Tribunal: TJSP
Processo: 2269178-57.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Habeas corpus. Execução. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Impetração objetivando o afastamento do caráter hediondo atribuído ao crime de associação ao tráfico, bem como da exigência do cumprimento de 2/5 da pena para a progressão de regime. Ordem indeferida liminarmente, por inadequação da via eleita. Superveniência, porém, de decisão do Col. Superior Tribunal de Justiça,

Ementa:
Habeas corpus. Execução. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Impetração objetivando o afastamento do caráter hediondo atribuído ao crime de associação ao tráfico, bem como da exigência do cumprimento de 2/5 da pena para a progressão de regime. Ordem indeferida liminarmente, por inadequação da via eleita. Superveniência, porém, de decisão do Col. Superior Tribunal de Justiça, determinando a apreciação do mérito por esta E. Corte. Constrangimento ilegal caracterizado. Impossibilidade de interpretação extensiva ao rol existente no ordenamento legal. Ordem concedida para determinar a elaboração de novo cálculo, com observância do disposto no artigo 112 da LEP para fins de progressão de regime, no que diz respeito ao delito de associação para o tráfico, fazendo-se a devida distinção entre as penas relativas a crimes comuns e hediondos ou equiparados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563743
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2269178-57.2019.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é paciente TULIO
FELIPE DE MORAES REIS e Impetrante GLAUCIO DALPONTE MATTIOLI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
concederam a ordem, nos termos do voto do E. Des. Sérgio Coelho, vencido o E. Des.
Alcides Malossi Júnior, que não declara. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46535
HABEAS CORPUS No 2269178-57.2019.8.26.0000
COMARCA: ARARAQUARA DEECRIM UR6
PACIENTE: TULIO FELIPE DE MORAES REIS
Habeas corpus. Execução. Tráfico de drogas e associação para o
tráfico. Impetração objetivando o afastamento do caráter hediondo
atribuído ao crime de associação ao tráfico, bem como da
exigência do cumprimento de 2/5 da pena para a progressão de
regime. Ordem indeferida liminarmente, por inadequação da via
eleita. Superveniência, porém, de decisão do Col. Superior
Tribunal de Justiça, determinando a apreciação do mérito por esta
E. Corte. Constrangimento ilegal caracterizado. Impossibilidade
de interpretação extensiva ao rol existente no ordenamento legal.
Ordem concedida para determinar a elaboração de novo cálculo,
com observância do disposto no artigo 112 da LEP para fins de
progressão de regime, no que diz respeito ao delito de associação
para o tráfico, fazendo-se a devida distinção entre as penas
relativas a crimes comuns e hediondos ou equiparados.
O Dr. Glaucio Dalponte Mattioli, Advogado, impetra o presente
habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de TULIO FELIPE DE
MORAES REIS, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de
Direito do DEECRIM UR6 da Comarca de Araraquara, que indeferiu o
pedido de retificação do cálculo de penas do paciente (fls. 11).
Sustenta, em resumo, que há incorreção no cálculo de penas do
paciente, que, em verdade, deve resgatar o total de 11 anos e 10 meses
pela prática de crimes hediondos ou equiparados, e o total de 07 anos, 01
mês e 06 dias por crimes comuns. Aduz, ainda, que o referido cálculo
aplica ao crime comum (art. 35, da Lei de Drogas) os critérios inerentes
aos crimes hediondos, impondo ao paciente o resgate de 2/5 da pena para
progressão de regime.
Pleiteia, assim, a retificação do cálculo de penas do paciente e o
afastamento da hediondez do crime de associação para o tráfico.
O writ veio instruído com os documentos de fls. 08/71.

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Indeferida liminarmente o habeas corpus (fls. 75/79), sobreveio
decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça no HC 556476/SP,
concedendo a ordem, de ofício, para determinar que este Eg. Tribunal
analise o mérito do writ (fl. 87/89).
Determinado o processamento do writ (fl. 92), foram prestadas
as informações pela Autoridade apontada como coatora (fls. 95/96), que
vieram acompanhadas de cópias (fls. 97/101), tendo a douta Procuradoria
de Justiça opinado pela concessão da ordem (fls. 105/108).
É o relatório, em síntese.
A ordem deve ser concedida.
Com efeito, o cálculo elaborado (fls. 16/18) considerou somente
a somatória das penas (em razão do concurso material) na condenação
havida no proc. no 0000403-28.2015.8.26.0556, não observando,
entretanto, que os delitos não são da mesma natureza e, por isso,
implicam em consequências distintas na fase de execução. Isto é, um
delito é equiparado a crime hediondo (tráfico de drogas), enquanto o outro,
é crime comum (associação ao tráfico).
Neste aspecto, consigno que, a meu sentir, a conduta relativa à
associação para o tráfico, em que pese sua gravidade, tanto sob a égide da
legislação anterior, como sob o império da Lei no 11.343/06, não foi
elencada dentre aquelas consideradas hediondas pela Lei no 8.072/90,
não podendo, portanto, em razão da sua autonomia, e, sobretudo, em
atenção ao princípio da reserva legal, ter sua natureza equiparada à
hediondez do crime de tráfico de drogas. Ora, como se sabe, o rol dos
delitos elencados no artigo 1o da Lei 8.072/90 é taxativo, restringindo-se
às condutas eleitas pelo legislador ordinário, razão pela qual não se

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sujeita à interpretação extensiva promovida pelo MM. Juízo de primeiro
grau, tal como o fez em relação ao benefício da progressão de regime.
Nesse sentido a lição de Renato Marcão:
“Crime não hediondo nem assemelhado: regime de pena
O crime de tráfico ilícito de entorpecente é equiparado a
hediondo em razão de disposição expressa contida na Lei n.
8.072/90. Quanto ao crime de associação para o tráfico a Lei não
faz qualquer referência.
Em se tratando de crime autônomo, não é correto entender
seja ele equiparado a hediondo por força da existência de previsão
em relação ao crime de tráfico. É juridicamente impossível ampliar
o rol dos crimes hediondos para nele incluir crime não listado
como tal” (Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 nova lei de
drogas, 4a edição reformulada, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 290).
A jurisprudência ratifica o entendimento doutrinário:
“(...) 6. O crime definido no artigo 14 da Lei 6.368/1976
(atual artigo 35 da Lei 11.343/2006) é comum, sendo pacífico nesta
Corte sua natureza não-hedionda, pois o legislador deixou de
incluí-lo no rol taxativo da Lei 8.072/1990” (STJ, HC 89757/SP, 5a
Turma, Rel. Min. Jane Silva, j. 13/12/2007, DJ 07/02/2008, p. 1).

“O crime de associação para o tráfico de entorpecentes
não é equiparado ao hediondo para os efeitos do art. 2o, § 1o, da
Lei n. 8.072/90, uma vez que tal delito tem tipificação própria e
é autônomo em relação ao de tráfico de entorpecentes” (STJ, HC
14.321-RJ, 5a Turma, j. 13/02/2001, rel. Ministro Félix Fischer, DJU
19/3/2001, RT 790/577).
“O delito de associação não é considerado hediondo,
mostrando-se inadmissível, nas considerações por sua prática, a

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imposição de desconto da respectiva pena integralmente no regime
fechado” (STJ, HC 25.683-RJ, 6a Turma, j. 19/12/2003, rel. Ministro
Paulo Galotti, DJU 15/3/2004, RT 827/565).
Assentada a natureza comum do delito de associação ao tráfico,
observo que a Defesa se insurge contra o cálculo que tem por base as
seguintes condenações:
- Ação penal no 0000403-28.2015.8.26.0556: pena de 06 anos
de reclusão, mais o pagamento de 600 dias-multa, pela prática de tráfico
de drogas; além da pena de 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, mais
o pagamento de 840 dias-multa, em razão da associação ao tráfico (fls. 36
- sentença às fls. 21/40).
- Ação penal no 0000467-38.2015.8.26.0556: pena de 05 anos e
10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa, pelo tráfico
de drogas; e 03 anos e 06 meses reclusão, mais 816 dias-multa por conta
da associação ao tráfico (fls. 67/68 - sentença fls. 58/71).
Vê-se, portanto, que o sentenciado deve resgatar 11 anos e 10
meses de reclusão pela prática do tráfico de drogas; ao passo que lhe
cabem 07 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão pela associação ao tráfico.
Logo, há evidente incorreção no cálculo de penas do paciente,
que computa o montante de 15 anos, 05 meses e 06 dias de penas
referentes a crimes hediondos, e apenas 03 anos e 06 meses de reclusão
referentes a crimes comuns (fls. 99). Deste modo, imperiosa a retificação
da minuta de liquidação de penas nos moldes acima referidos (11 anos e
10 meses de reclusão referentes a crimes hediondos ou equiparados e 07
anos, 01 mês e 06 dias de reclusão inerentes a crimes comuns).
Mas não é só.
Referido cálculo também estabelece o cumprimento de 2/5 das

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penas relativas aos crimes comuns como lapso necessário à progressão de
regime, o que também se mostra equivocado. Assim, a progressão de
regime prisional do condenado pelo crime de associação para o tráfico
deve observar o disposto no art. 112 da LEP, e não a diretriz estabelecida
no art. 2o, § 2o, da Lei 8.072/90, com a alteração introduzida pela Lei
11.464/07.
Por fim, apenas para que não fique sem registro, observo que
para fins de livramento condicional, mostra-se correta exigência de 2/3 da
pena como requisito objetivo, a despeio de se tratar de crime comum, pois,
em sendo a condenação por associação para o tráfico de drogas, impõe-se
a aplicação do disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06,
norma especial e que afasta a incidência da norma geral prevista no
Código Penal.
Ante o exposto, concedo a ordem para cassar a decisão atacada,
determinando a realização de novo cálculo de liquidação de penas para
fins de progressão de regime, com observância do disposto no artigo 112
da LEP, no que diz respeito ao delito de associação para o tráfico, fazendo-
se a devida distinção entre as penas de crimes comuns e de crimes
hediondos ou equiparados.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)