Tribunal: TJSP
Processo: 0008988-31.2011.8.26.0032
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
1. Apelação Criminal – Roubo duplamente qualificado (emprego de arma e concurso de agentes) cometido em residência.
2. A motivação da sentença prescinde do exame expresso de todos os argumentos defensivos, bastando que os acolha ou os exclua com as proposições aceitas na sentença.
3. Materialidade delitiva, não impugnada no recurso, bem demonstrada pela prova coligida.
4. Autoria comprovada

Ementa:
1. Apelação Criminal – Roubo duplamente qualificado (emprego de arma e concurso de agentes) cometido em residência.
2. A motivação da sentença prescinde do exame expresso de todos os argumentos defensivos, bastando que os acolha ou os exclua com as proposições aceitas na sentença.
3. Materialidade delitiva, não impugnada no recurso, bem demonstrada pela prova coligida.
4. Autoria comprovada pela palavra de três vítimas, que reconheceram dois dos réus como autores do crime, pela prova oral e pela apreensão, por policiais, de parte do produto do roubo no veículo do outro réu – Decisão de primeiro grau ratificada por seus próprios fundamentos – Possibilidade, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
5. Qualificadoras do roubo bem demonstradas pela prova coligida – Impossibilidade de seu afastamento.
6. Pena-base fixada acima do mínimo, mas dentro dos limites legais, justificadamente e com razoabilidade - Antecedentes criminais e reincidência do acusado Cristiano aferidos de distintos elementos de convicção – Acréscimo de metade em razão das duas qualificadoras reconhecidas – Fração que observa os limites legais e não se afasta do razoável – Especificidades do caso concreto que autorizam o aumento realizado – Majoração de 1⁄4 pelo concurso formal que não se mostra desarrazoada, considerado o número de crimes.
7. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal n.o 0008988-31.2011.8.26.0032 Comarca de Araçatuba
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000632853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0008988-31.2011.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que são apelantes ELTON
RODRIGO ARAÚJO, JEFFERSON FERNANDO OLIVEIRA DA SILVA e
CRISTIANO FERREIRA ARANHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V.U.
Esteve presente o advogado, Dr. Alex Galanti Nielsen.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Poder Judiciário
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Apelação Criminal n.o 0008988-31.2011.8.26.0032 Comarca de Araçatuba
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Voto n.o 36537
Apelação Criminal n.o 0008988-31.2011.8.26.0032
Comarca de Araçatuba
Apelantes: Cristiano Ferreira Aranha, Elton Rodrigo Araújo
e Jefferson Fernando de Oliveira Silva
Apelado: Ministério Público

1.
Apelação
Criminal
Roubo
duplamente
qualificado (emprego de arma e concurso de
agentes) cometido em residência.
2. A motivação da sentença prescinde do exame
expresso de todos os argumentos defensivos,
bastando que os acolha ou os exclua com as
proposições aceitas na sentença.
3. Materialidade delitiva, não impugnada no
recurso, bem demonstrada pela prova coligida.
4. Autoria comprovada pela palavra de três vítimas,
que reconheceram dois dos réus como autores do
crime, pela prova oral e pela apreensão, por
policiais, de parte do produto do roubo no veículo
do outro réu Decisão de primeiro grau ratificada
por seus próprios fundamentos Possibilidade, nos
termos do artigo 252 do Regimento Interno do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
5. Qualificadoras do roubo bem demonstradas pela
prova
coligida

Impossibilidade
de
seu
afastamento.
6. Pena-base fixada acima do mínimo, mas dentro
dos
limites
legais,
justificadamente
e
com
razoabilidade
-
Antecedentes
criminais
e
reincidência do acusado Cristiano aferidos de
distintos elementos de convicção Acréscimo de
metade
em
razão
das
duas
qualificadoras
reconhecidas Fração que observa os limites legais
e não se afasta do razoável Especificidades do
caso concreto que autorizam o aumento realizado
Majoração de 1⁄4 pelo concurso formal que não se
mostra desarrazoada, considerado o número de
crimes.
7. Recursos desprovidos.

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Vistos etc.
I - Cristiano Ferreira Aranha, Elton
Rodrigo Araújo e Jefferson Fernando de Oliveira Silva foram
condenados como infratores do artigo 157, § 2o, incisos I e II,
combinado com os artigos 29 e 70, todos do Código Penal, a 10
anos, 11 meses e 7 dias de reclusão e 26 dias-multa, os dois
primeiros, e 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 22 dias-multa,
o último, para todos fixado o regime fechado de cumprimento da
reclusão e o valor unitário mínimo ao dia-multa. A r. sentença
reconheceu que, por volta de 0h de 24 de março de 2011, na
residência de número 341 da rua Guiomar de Novaes, cidade de
Araçatuba, os réus (Cristiano, Jefferson, Elton) e o adolescente Cléber
Alcântara da Silva, previamente ajustados e com unidade de
desígnios, mediante grave ameaça exercida com armas de fogo
contra as vítimas Sérgio Luiz de Rossi, Cláudia Regina Ernica,
Douglas Ernica Rodrigues, Caroline Ernica Rodrigues e Ana
Valéria Mata Salinas, delas subtraíram os diversos bens descritos
na
denúncia,
avaliados
em R$ 42.650,00,
para
o
que
surpreenderam o ofendido Sérgio no momento em que guardava o
respectivo veículo na garagem de casa, obrigaram-no bem como
as demais vítimas a permanecerem deitadas no chão de um dos
quartos, amealharam as coisas que desejavam e evadiram-se em
dois carros (o da vítima Sérgio e o que utilizaram para chegar ao local pertencente
a Elton nos quais puseram o restante das res furtivae).
Inconformados com o resultado da
causa, os réus apelaram (fls. 904, 915 e 922). Elton alegou nulidade
da sentença (porque não teria idônea motivação) e os três acusados
requereram a absolvição ao argumento de não haver prova
suficiente da autoria. Subsidiariamente, Cristiano e Jefferson

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pediram a redução da pena, porque a reincidência não poderia ser
considerada na primeira fase do cálculo, sob pena de bis in idem,
porque não haveria prova do emprego de arma de fogo e porque o
acréscimo do concurso formal deveria ser de 1/6. Houve, ainda,
pedido de liberdade provisória até o trânsito em julgado da
decisão condenatória ou de concessão de medida cautelar diversa
da prisão processual, nos termos do artigo 319 do Código de
Processo Penal (fls. 872/880, 923/935 e 993/1.005).
Foram apresentadas as contrarrazões
(fls. 939/962 e 1011/1012) e a ilustrada Procuradoria de Justiça proferiu
parecer no sentido do não provimento dos recursos (fls. 023/1033).
Esse é o relatório que se soma ao da r.
sentença de fls. 834/840, prolatada pelo dedicado juiz Emerson
Sumariva Júnior.
II-
Observe-se,
inicialmente,
que
embora concisa à sentença não faltou fundamentação. E isso
porque não se faz necessário o enfrentamento na sentença de
todos os argumentos suscitados pelas partes nas alegações finais,
bastando que se examine a matéria posta a julgamento. O
processo evoluiu, desformalizando-se. A ideia de que é
instrumento para a realização de justiça, não fim em si mesmo,
tomou corpo. Daí restar ao desabrigo a literalidade dos textos, que
são compreendidos teleologicamente. Nessa linha, assentou-se o
entendimento de que a decisão, ao abranger motivadamente toda
a matéria posta a apreciação, pode fazê-lo sem destaque a todos
os argumentos, bastando que a eles se prestigie, ou se oponha,
com a linha de explanação do provimento jurisdicional. Nesse
sentido posiciona-se a jurisprudência pátria: “apreciação de detalhes do
processo e argumentos minuciosos aventados pela defesa - Inadmissibilidade -

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Reapreciação da sentença como um todo - Observância ao princípio do duplo grau de
jurisdição em consonância com o princípio da ampla defesa.” (RT 714/388).
“SENTENÇA - Nulidade - Falta de apreciação de todas as alegações do recurso -
Inocorrência - Existência de fundamento que exclui a necessidade da apreciação de
outros - Recursos não providos. O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a
decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a
responder um a um todos os seus argumentos.” (Apelação Cível n. 016.920-5 - 8a
Câmara de Direito Público - Relator: Celso Bonilha).
E no caso dos autos a sentença
enfrentou as teses jurídicas expostas nas alegações finais,
esclarecendo as razões pelas quais entendeu demonstrada a
autoria do crime no tocante aos três réus. Não houve, portanto, a
alegada ausência de fundamentação.
III- O
pedido
de
concessão
de
liberdade provisória aos réus Cristiano e Jefferson, para que
aguardem o julgamento da apelação em liberdade, está
prejudicado porque o inconformismo ora é apreciado. O
julgamento do mérito substitui a decisão sobre o direito de
recorrer em liberdade, que só subsistiria até a prolação do acórdão
na presente apelação.
Quanto
ao
pedido
de
liberdade
provisória até o trânsito em julgado a condenação, será apreciado
após o exame dos demais tópicos dos apelos.
Aliás, a busca à concessão de medida
cautelar diversa da prisão processual, nos termos do artigo 319 do
Código de Processo Penal, está prejudicada, porque foi concedida
liminar no HC no 561.483SP, impetrado perante o C. Superior
Tribunal de Justiça, que substituiu a prisão preventiva de Elton

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por outras cautelares (fls. 1050/1055).
IV- A materialidade do crime, sequer
impugnada nos recursos, foi demonstrada pelo boletim de
ocorrência (fls. 13/17), pelo auto de exibição e apreensão de parte
das res furtivae e de instrumentos do roubo (fls. 19/22), pelos
laudos periciais atinentes às armas apreendidas (fls. 142/144 e 145/147)
pelos relatórios de investigação (fls. 73/77 e 263/260) e pela prova oral
(em especial as declarações das vítimas Sérgio Luiz de Rossi, Cláudia Regina Ernica e
Douglas Ernica Rodrigues).
V- No que tange à autoria, conquanto
negada pelos acusados (fls. 53/54, 216, 243, 759/760, 761/762e 763), ficou
demonstrada.
Com efeito, as vítimas Sérgio, Cláudia
e Douglas reconheceram os réus Jefferson e Cristiano (Sérgio
reconheceu o acusado Cristiano na Polícia, pouco tempo após o crime, e em juízo
confirmou que o fizera com segurança. Cláudia reconheceu Cristiano e Jefferson na fase
inquisitiva da persecução penal e, na audiência judicial realizada cerca de cinco anos
após o roubo, esclareceu que à época o fizera com certeza, além de ao revê-los em juízo
afirmar que permanecia vaga lembrança de Cristiano e com a certeza da participação de
Jefferson no roubo. A seu turno, Douglas identificou com certeza tanto Jefferson quanto
Cristiano quer no inquérito quer em juízo). As vítimas Cláudia, Douglas e
Sérgio também reconheceram o adolescente, que confessou a
respectiva participação na empreitada criminosa, o que atribui
ainda maior confiabilidade no relato dos ofendidos.
É o quanto basta para a condenação
desses dois acusados, que inclusive têm antecedentes criminais.
Note-se que o tempo transcurso entre o
roubo e a audiência judicial (mais de 5 anos) e a circunstância de as

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vítimas não conhecerem previamente os acusados explicam a
menor segurança de algumas das vítimas, pois o passar do tempo
acarreta natural esquecimento e mudança física nas pessoas
submetidas a reconhecimento, mormente por passarem parte
desse tempo presas.
E nada há nos autos que permita a
conclusão das vítimas estarem a imputar tão grave crime a
pessoas inocentes.
À
versão
do
ofendido
tem-se
emprestado credibilidade, por não ser parte no processo penal e,
consequentemente, não ter interesse no desfecho da causa. Aliás,
a suficiência da palavra da vítima para justificar a condenação por
roubo, comumente perpetrado na clandestinidade, vem sendo
admitida, haja vista a prática à sorrelfa dificultar a produção de
outras provas: “Prova Palavra da vítima Roubo Eficácia Em sede de crime
de roubo a palavra da vítima ganha especial importância no elenco das provas
produzidas e é suficiente para embasar uma condenação quando se apresenta firme e
coerente na descrição dos fatos e na incriminação do agente, uma vez que não teria
sentido sustentar-se que a vítima, pessoa idônea, pudesse ter pretendido incriminar
alguém indevidamente” (RJDTACRIM 47/279). “Nos crimes cometidos na
clandestinidade, dentre os quais, atualmente, o roubo, as palavras do lesado, desde que
firmes e seguras, adquirem especial relevo, máxime se este não conhecia o réu”
(RJDTACRIM 15/148). “Em sede de delito de roubo a palavra da vítima se
reveste de relevância se coerente e segura, posto que em delitos de tal jaez preferem os
meliantes praticá-los às ocultas, em ações rápidas e bem engendradas de modo a
dificultar ao máximo sua identificação, nenhum interesse a aqueles que a molestaram”
(TACRIM SP RDJTACRIM 46/306). Na mesma esteira estão
os julgados publicados na RTJ 88/371, 131/873 e 163/1028 e na
RT 390/342 e 484/320.
Acresça-se a prática do roubo por

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Jefferson foi ainda confirmada pelo adolescente Cléber na fase
inquisitiva da persecução penal (fls. 97/98).
No que concerne ao réu Elton, muito
embora ele não tenha sido reconhecido por nenhuma das vítimas,
o que se compreende pelo fato dele ter permanecido do lado de
fora da residência (vigiando e aguardando em seu veículo para dar fuga aos
corréus), a autoria igualmente ficou demonstrada.
Com
efeito,
o
crime
ocorreu na
primeira hora da madrugada de 24 de março de 2011, momentos
depois o carro do réu Elton foi encontrado pela Polícia (após uma
perseguição frustrada), nas proximidades da casa dele e em seu interior
estavam celular e documento pessoal desse acusado, parte das res
furtivae e uma das armas de fogo utilizadas no assalto (os ocupantes
do carro conseguiram fugir dos policiais).
E a posse das res furtivae pouco tempo
após a subtração, mormente quando associada a outros elementos
de prova e desprovida de explicação razoável, é indicativa da
autoria do delito. Nesse sentido já decidiu este Tribunal: “Por sua
vez, a posse da res furtivae faz presumir a autoria da subtração, cabendo ao possuidor
o ônus da prova do bem ter-lhe vindo às mãos de outra maneira. Nessa linha já decidiu
a segunda instância paulista: Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera presunção de sua responsabilidade e, invertendo-se o
ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil
transmuda a presunção com certeza e autoriza o desate condenatório (TACRIM/SP
relator
Passos
de
Freitas,
BMJ
91/06)” (Apelação Criminal no
945.510.3/0). “A apreensão da res em poder do agente gera presunção de autoria
do crime, invertendo-se o ônus da prova. Ao suspeito incumbe oferecer justificativa
plausível para a comprometedora posse. Em não o fazendo, prevalece, para efeito de
condenação, a certeza possível de ter praticado a subtração” (TACrimSP

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Apelação Criminal no 1.039.205-1).
Mais, às 10h50 daquele dia Elton
depôs na delegacia de polícia, acompanhado por advogado, para
dizer que deixara o carro estacionado na rua com as chaves no
contato e que pela manhã notou o furto do veículo, ocasião em
que comunicou a subtração à Polícia Militar que o encaminhou à
Polícia Civil. Não bastasse a incredulidade da estória de que
costumava deixar o carro na rua com as chaves no contato, em
juízo esse acusado mudou sua versão e disse que emprestara o
carro naquela noite para que um tal de Anderson fosse buscar
algumas meninas e que essa pessoa usou o veículo para praticar o
roubo e não o devolveu. O descomprometimento para com a
verdade desse réu (que mudou a versão dos fatos sem qualquer justificativa)
favorece a tese acustatória.
A regra insculpida no artigo 5o, inciso
LXIII, da Constituição Federal (“o preso será informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado”) assegura ao acusado o direito ao
silêncio, que tem dupla faceta. Garante que o interrogando não
seja forçado a pronunciar-se afastando definitivamente a prática
da obtenção de informação contra a vontade de quem responde
criminalmente em persecução penal
e obsta a valoração
prejudicial ao réu do exercício desse direito de calar-se. Houvesse
a possibilidade de extrair prejuízo à defesa pela escolha do
permanecer silente no interrogatório, essa preferência não
caracterizaria um direito, mas teria a natureza jurídica de mera
faculdade. Uma vez optado por apresentar versão sobre os fatos,
todavia, o interrogatório passa a integrar o conjunto probatório e,
consequentemente, fica sujeito à valoração, seja benéfica ou
maléfica aos interesses da defesa.

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Em
outras
palavras,
a
regra
constitucional do respeito ao silêncio deixa de ter relevância com
o efetivo exercício da autodefesa, do direito de ser ouvido pelo
juiz sem interposta pessoa. A preferência do acusado pelo
pronunciamento em interrogatório acarreta a obrigação do
magistrado de ouvi-lo e de valorar a versão que apresentar,
beneficiando-o ou prejudicando-o, na medida em que a palavra do
acusado, como as demais colhidas em juízo, não está imune ao
princípio da persuasão racional.
Assim, se o réu optar por falar, no
interrogatório, deverá medir suas palavras, porque elas poderão
ser utilizadas também em seu desfavor. É o que ocorre na
hipótese do acusado apresentar versões contraditórias, sem
nenhuma explicação para tanto. Identificado que faltou com a
verdade, esse comportamento e o teor da inexatidão podem ser
considerados pelo julgador, pois não existe direito à mentira,
como não há a correspondente obrigação de ignorar a inverdade.
Acreça-se que o adolescente Cléber
confirmou a utilização do veículo VW/Gol (que posteriormente apurou-
se ser de propriedade do réu Elton) na prática do crime (fls. 757/758) e,
embora negasse a participação de Elton, dizendo que só três
pessoas praticaram o roubo, a vítima Cláudia esclareceu que o
roubo teve a participação (além dos três roubadores que entraram na casa) de
um quarto assaltante, com quem os rapinadores de dentro do
imóvel falavam a todo tempo por celular e que deles exigia
rapidez como se estivesse vigiando o lado externo da casa.
A tudo se some que no carro de Elton
também foi aprendido seu aparelho de telefone celular e que se
apurou que as últimas ligações nele efetuadas foram a “Bim”,

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apelido do adolescente Cléber, conforme laudo de fls. 125/127
Em conformidade com toda essa prova,
os policiais Agnaldo e Danilo narraram que, logo após receberem
a comunicação via COPOM sobre o roubo, rumaram para local
onde comumente são abandonados veículos roubados (e onde
posteriormente foi localizado, por outra viatura, o veículo Toyota/Corolla pertencente à
vítima), ocasião em que, no trajeto, passaram por um veículo
VW/Gol, com três ocupantes, o que lhes chamou a atenção em
razão do horário e os levou a efetuar manobra para abordá-los, o
que foi percebido pelo condutor daquele carro que empreendeu
fuga, prosseguindo a perseguição até o bairro Iporã, onde, após
perdê-los de vista, acabaram por localizar apenas o veículo,
abandonado com diversos bens dentro dele, além de uma arma de
fogo.
A prova coligida, portanto, é suficiente
para amparar o decreto condenatório dos três denunciados.
VI- A qualificadora do emprego de
arma não pode ser afastada.
A prova oral é segura quanto à
existência de ao menos duas armas de fogo utilizadas durante o
assalto (relatada
pelas
vítimas), sendo que uma das armas foi
apreendida no veículo utilizado no assalto e periciada (fls. 142/144).
Acresça-se
que
o
comparsa
adolescente, ao admitir a prática do roubo, confirmou que utilizou
a arma de fogo apreendida no veículo VW/Gol para render as
vítimas (fls. 97 e 757/758). E já decidiu esta Câmara que: “basta que um
dos ladravazes esteja com a arma para que todos respondam pelo roubo qualificado

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pelo uso de arma, consoante se depreende do disposto no artigo 29 do Código Penal
(“quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade”). Observe-se que, à luz do artigo 29 do Código Penal,
até mesmo o executor de reserva (o que permanece na expectativa de eventual
intervenção) e o partícipe (que não pratica a conduta descrita no preceito primário da
norma penal, mas contribui para a formação do delito, como o instigador ou
auxiliador) são penalmente responsabilizados. E a responsabilidade penal do coautor é
atinente ao mesmo tipo penal que a do respectivo companheiro de empreitada
criminosa, ainda que a arma fosse apenas por este portada. Em outras palavras,
responde pelo roubo qualificado pelo uso de arma quem é coautor do assalto no qual
um dos autores do ilícito apresentou-se armado (RT 539/298, 739/627, 759/597 etc)”
(Apelação Criminal no 990.10.274282-2). “No artigo 29 do Código Penal
houve adoção da teoria unitária ou monista, pela qual a responsabilidade penal
alcança, indistintamente, os autores e partícipes. Assim, se os três réus dispuseram-se a
praticar roubo com uso de arma de fogo e se durante a prática delitiva um deles
efetuou disparos contra a vítima, todos respondem pelo crime de latrocínio. A co-
autoria é havida entre os colaboradores do delito sempre que os comparsas
demonstrem vontade finalisticamente dirigida a um mesmo resultado, bastando que um
deles colabore para que outro execute a ação criminosa (artigo 29, caput, do Código
Penal)” (Apelação Criminal no 993.06.079443-4).
VII- Quanto à pena-base aplicada aos
acusados, não comporta reparo.
O juiz sentenciante acertadamente a
estabeleceu acima do mínimo legal, à vista das circunstâncias do
crime (com a prática de violência desnecessária, pois as vítimas sofreram
imotivadamente coronhada na cabeça formando galo tapa na cabeça, ameaças
constantes de terem os “miolos” estourados e o dedo cortado para pegar a aliança e
chegaram a ter revólver encostado na cabeça), dos maus antecedentes dos
réus, consequências advindas para as vítimas (trauma psicológico que
ocasionou necessidade de tratamento por meses decorrente da invasão à casa da
família e das sérias ameaças com arma de fogo, além do prejuízo, tendo em vista que
grande parte das res furtivae não foi recuperada) e o fato de os réus não terem
dado
mostra
de
sincero
arrependimento,
pois
sequer
reconheceram o erro.

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Assim, o acréscimo na primeira fase da
dosimetria
(em
1/4)
não
se
mostrou
desarrazoado
ou
desproporcional. Aliás, cabe ao juiz sentir o caso concreto e
estabelecer a pena-base que se lhe apresente justa dentro desses
limites.
Observe-se
que
há
muito
a
jurisprudência tem-se orientado no sentido de que a fixação da
pena-base deve partir do mínimo legal para favorecer o réu e que
as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (“O juiz, atendendo à
culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de
pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade
aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”) não podem reduzir a pena
para aquém do mínimo legal. Consequentemente, está correto o
cálculo que considera as circunstâncias desfavoráveis do artigo 59
do Código Penal para aumentar (não para reduzir) a pena-base,
elevando-a até o máximo, à vista da quantidade e especificidades
de cada uma delas. Assim, as circunstâncias favoráveis são todas
consideradas para a pena-base permanecer no patamar mínimo e
as desfavoráveis são examinadas com o escopo de elevar a base
de cálculo da segunda fase da conta, pois se assim não fosse estar-
se-ia considerando a mesma circunstância favorável para reduzir a
pena-base
ao
mínimo
e,
em
seguida,
para
proceder
à
compensação com uma circunstância desfavorável, em verdadeiro
bis in idem. Em outras palavras, para que se computassem as
circunstâncias do artigo 59 do Código Penal na compensação de
umas com as outras impor-se-ia considerar a pena-base a partir da
pena média (máxima somada à mínima, com resultado dividido por dois) o que a
jurisprudência tem preterido em favor do acusado, ao adotar a

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pena-base a partir do mínimo, com as elevações que o artigo 59
do Código Penal o permitir.
No
tocante
ao
réu Cristiano,
o
reconhecimento de maus antecedentes na primeira etapa de
fixação da pena não acarretou o alegado bis in idem, apesar do
reconhecimento da reincidência na segunda fase do cálculo (fls.
323), pois há outro processo criminal por delito cometido depois
do crime ora em apreço (fls. 339). Os maus antecedentes e a
reincidência, portanto, foram aferidos de distintos elementos de
convicção. Nesse sentido há precedentes do Superior Tribunal de
Justiça: “elementos outros que não a reincidência levaram o julgador ao
reconhecimento dos maus antecedentes do réu, sendo fixada a pena-base acima do
mínimo legal. Destarte, não há bis in idem se, posteriormente, em obediência aos
artigos 61, I e 68 do Código Penal, sob o fundamento de ser reincidente o réu,
aumentou-se a pena-base” (RHC 8.915-SP); “Afasta-se a alegação de bis in
idem quando resta evidente que a apreciação da vida pregressa, para a fixação da
pena-base, e a aplicação da agravante relativa à reincidência não dizem respeito ao
mesmo fato.” (HC 160.885/SP).
Acresça-se que processos em curso
autorizam o reconhecimento de antecedentes criminais que não
podem ser ignorados pelo julgador. A despeito da Súmula no 444
do Superior Tribunal de Justiça, essa valoração não viola a
garantia constitucional da presunção de inocência: “é possível
reconhecer maus antecedentes mesmo que em andamento os processos considerados,
não havendo falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de
inocência, uma vez que não se pode tratar de forma igualitária acusados que
respondem a ações penais e os que não têm contra si outros feitos, pois, aí sim haveria
desrespeito ao preceito constitucional da isonomia.” (Apelação Criminal n.o
1.357.773/6, TACRIM 12a Câmara, relator Ivan Sartori, julgado
aos 14.04.03). O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou
diversas vezes sobre o tema: “Inquéritos e processos penais podem ser
levados como maus antecedentes” (HC 73.394-SP, 1a T., rel. Moreira Alves,

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19.03.1996, v.u.); “Vários inquéritos em andamento e uma condenação sem trânsito em
julgado: maus antecedentes” (HC 72.130-RJ, 2a T., rel. Marco Aurélio, 22.04.1996,
v.u). Na mesma esteira caminham os seguintes julgados: HC 73.802-
MS, 1a T., rel. Moreira Alves, 21.05.1996, v.u, TJSP, HC 144.125-3/2, 2a C., rel.
Renato Talli, 28.06.1993 e HC 149.906-3/3, 5a C., rel. Dirceu de Mello, 19.08.1993,
v.u..
Observe-se, ainda, que na fixação da
pena não são considerados apenas fatos anteriores ao crime, pois
a pena é imposta ao homem de hoje. Por isso não podem ser
olvidadas, quando presentes, as atenuantes dos incisos I e III,
alíneas b e d, do artigo 65 do Código Penal, e o disposto no artigo
60 do mesmo codex, todos atinentes a fatos posteriores ao crime.
VIII- O acréscimo da pena (de metade)
na terceira etapa da dosimetria, como decorrência de duas causas
de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) para o roubo,
foi
justificado
e
obedeceu
aos
parâmetros
legais,
não
comportando reparo. Com efeito, o § 2o do artigo 157 do Código
Penal prevê o aumento da pena, pelo crime qualificado nos seis
incisos respectivos, no montante de 1/3 a 1/2.
E no sentido de que a pluralidade de
causas de aumento deve ser considerada pelo julgador está, v.g., a
doutrina de Flávio Augusto Monteiro de Barros:“se houve duas ou
mais causas de aumento previstas na Parte Especial, o juiz limitar-se-á a aplicar a
causa que mais aumenta, devendo as outras atuar como agravantes genéricas ou
circunstâncias judiciais, conforme constem ou não do rol das agravantes (arts. 61 e 62
do CP). Cumpre, porém, registrar que, tratando-se de causas de aumento de pena em
quantidade variável (por exemplo: de 1/3 até metade), o STF já decidiu que, havendo
mais de uma, pode o juiz, concomitantemente, levá-las em consideração impondo na
fixação da pena o aumento máximo, tendo em vista o maior grau de reprovabilidade
que a conduta do agente encerra (STF, HC 70.117-5, Rel. Paulo Brossard, DJU 4 fev.
1994, p. 910). Assim, de conformidade com a aludida jurisprudência, o parágrafo
único do art. 68, quando preceitua que, no concurso de causas de aumento previstas na

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parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento, prevalecendo a que mais
aumenta, deve ser interpretado restritivamente, aplicando-se tão somente às causas de
aumento de quantidade fixa. Tratando-se de causa de aumento em quantidade variável,
todas seriam usadas como causa de aumento, impondo-se o aumento acima do mínimo
previsto” (Direito Penal parte geral, vol. 1o, pág. 505, 3a edição,
São Paulo, Saraiva, 2003).
Idêntica
é
a
lição
de
Rogério
Greco:“dessa forma, segundo a posição por nós assumida, quanto maior a presença,
no caso concreto, de hipóteses que dão margem à majoração, maior será o percentual
de aumento, que poderá variar de um terço até a metade. Assim, a presença de mais de
uma causa especial de aumento de pena permite ao julgador a fuga do patamar mínimo
de aumento (um terço), levando-o em direção ao percentual máximo (metade)”
(Curso de Direito Penal parte especial, volume III, pág. 81,
Niterói, editora Impetus, 2006).
Outra não tem sido a orientação
pretoriana:“em se tratando de roubo em que se observa a presença de duas
qualificadoras, é inadmissível a não valoração de uma delas, pois, é defeso ao Juiz
criminal, a observação parcial da lei penal” (TACRIM/SP, RDJ 16/151).
“Em se tratando de roubo biqualificado, por
ameaça exercida com emprego de armas e em concurso de agentes, a pena aplicada
deve ser maior do que quando o delito for praticado através de uma única
qualificadora, eis que as chances de sucesso, na primeira hipótese, são maiores e a
vítima, mais intimidada, terá menores chances de reação” (TACRIM/SP, RDJ
13/134).
“Em sede de delito de roubo, a presença de duas
qualificadoras deve ensejar o aumento da pena em 3/8, uma vez que, para chegar a
uma reprimenda justa, o Sentenciante deve observar o intervalo correspondido entre o
mínimo e o máximo e variar a graduação de acordo com o número de causas especiais
de aumento, e como estas são em número de cinco, a majoração será: de 1/3, se
presente uma causa; de 3/8, se presentes duas causas; de 5/12, se presentes três
causas; de 7/16, se presentes quatro causas e de 1/2, se presentes as cinco causas
especiais de aumento” (TACRIM/SP, RJTACRIM 36/304).
Isso não significa que a fração de

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aumento varie, matemática e exclusivamente, conforme o número
de qualificadoras (1/3 para uma, 3/8 para duas, 5/12 para três, 11/24 para quatro e
1/2 para cinco). O quantum da elevação também deve considerar a
gravidade ou a intensidade de cada qualificadora, isto é, as
específicas circunstâncias das qualificadoras individualmente
consideradas no caso concreto.
E no caso sub examine razão existia
para que a elevação ocorresse acima da mera proporção ao
número
de
qualificadoras.
O
número
de
agentes,
consideravelmente superior a dois (foram quatro), assim como a
quantidade de armas (mais de uma) e a natureza delas, que eram de
fogo (que tem grande potencialidade lesiva), impunham elevação acima do
mínimo. Assim, em face da necessidade da fixação da pena
considerar a multiplicidade e características das causas de
aumento, impõe-se reconhecer que na espécie em apreço a
elevação foi acertada, dadas as circunstâncias específicas do caso.
IX-
O
acréscimo
decorrente
do
concurso formal, à vista do número de crimes, não se mostrou
excessivo. Cinco foram as vítimas mantidas com a liberdade
cerceada por cerca de duas horas.
Ante o exposto, nega-se provimento
aos recursos.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR