Tribunal: TJSP
Processo: 3002573-75.2013.8.26.0075
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – CDA expedida contra pessoa falecida anteriormente à constituição do crédito – Nulidade – Vedada a alteração do polo passivo da execução fiscal – Súmula no 392 do c. STJ – Recurso da exequente desprovido.
HONORÁRIOS – Impossibilidade de fixação sobre proveito econômico diverso da quantia efetivamente executada – Definição de critérios de correção monetária e juros de mora –

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – CDA expedida contra pessoa falecida anteriormente à constituição do crédito – Nulidade – Vedada a alteração do polo passivo da execução fiscal – Súmula no 392 do c. STJ – Recurso da exequente desprovido.
HONORÁRIOS – Impossibilidade de fixação sobre proveito econômico diverso da quantia efetivamente executada – Definição de critérios de correção monetária e juros de mora – Recurso da executada parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775934
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
3002573-75.2013.8.26.0075, da Comarca de Bertioga, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE BERTIOGA, são apelados/apelantes NICOLAU
BATISTA PINTO (ESPÓLIO) (E OUTROS(AS)) e VITOR BATISTA PINTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da exequente e deram parcial provimento ao recurso do
executado. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 3002573-75.2013.8.26.0075
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APELAÇÃO CÍVEL no 3002573-75.2013.8.26.0075 - Bertioga
APELANTE/APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE BERTIOGA
APDOS/APTES: NICOLAU BATISTA PINTO (ESPÓLIO) E VITOR BATISTA
PINTO
VOTO No 16072
EXECUÇÃO FISCAL – CDA expedida contra pessoa
falecida anteriormente à constituição do crédito – Nulidade –
Vedada a alteração do polo passivo da execução fiscal –
Súmula no 392 do c. STJ – Recurso da exequente desprovido.
HONORÁRIOS Impossibilidade de fixação sobre proveito
econômico diverso da quantia efetivamente executada

Definição de critérios de correção monetária e juros de mora
Recurso da executada parcialmente provido.
Tratam-se de apelações interpostas contra sentença que
extinguiu execução fiscal1 com fundamento na ilegitimidade passiva do executado, uma
vez que figura como devedor contribuinte falecido antes do fato gerador tributário,
afastada a possibilidade de substituição do título executivo em atenção à Súmula no 392
do STJ. Sucumbente, foi a exequente condenada ao pagamento das verbas de praxe e de
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
Em síntese, sustenta a Fazenda Pública que i) o imposto é
relativo à coisa, não importando o sujeito passivo apontado na CDA; ii) meros erros
formais não podem se sobrepor ao direito subjacente de cobrança do crédito tributário;
iii) houve culpa exclusiva do contribuinte por ausência de atualização do cadastro
municipal; iv) foi superado o entendimento da Súmula no 392 do STJ pelas disposições
1 Valor da causa R$3.436,73 (13/01/2014)

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do CPC/2015 relativas à substituição do polo passivo.
O executado, por sua vez, pede sejam concedidos os
benefícios da justiça gratuita, bem como arbitrados os honorários advocatícios com base
no proveito econômico obtido pelo cancelamento da dívida cobrada.
Recurso tempestivo e bem processado.
Contrarrazões da executada às fls. 65/67.
É o relatório.
Ficam concedidos os benefícios da justiça gratuita à
executada.
A irresignação da exequente não merece guarida, ao passo
que as razões da executada devem ser parcialmente acolhidas.
É cediço que a constituição definitiva do crédito tributário
se dá com a inscrição na dívida ativa. No entanto, o artigo 2o, § 5o da Lei no 6.830/80,
bem como o artigo 202 do Código Tributário Nacional dispõem sobre os requisitos
formais que devem ser observados para que a Certidão da Dívida Ativa tenha sua
validade reconhecida.
Dos autos, infere-se que, quando do ajuizamento da
execução fiscal, a Fazenda acionou quem não devia. De fato, ingressou em juízo contra
pessoa já falecida anteriormente ao fato gerador dos tributos e à propositura da ação.
Em observância ao art. 2o, § 8o, da Lei no 6.830/80, admite-
se a substituição ou emenda da CDA somente em caso de erro formal ou material e
antes da prolação da sentença, desde que não implique modificação do sujeito passivo
da obrigação tributária. Tal entendimento restou consolidado na Súmula no 392 do
Superior Tribunal de Justiça.

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“A Fazenda Pública pode substituir a certidão da Dívida Ativa
(CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de
correção de erro material ou formal vedada a modificação do sujeito
passivo da execução".
Portanto, tem-se que a modificação do sujeito passivo na
ação executiva é vedada, pois implicaria alteração do próprio lançamento, ao que se
conclui que a exequente não tomou as providências necessárias para a regular
constituição de seu crédito, faltando-lhe certeza e legitimidade, ao contrário do que
preceitua o art. 202 do CTN. Frise-se que são inaplicáveis as disposições do CPC/2015
à espécie, e não apenas por se tratar de norma geral (prevalecendo a especial), mas
porque a mácula atinge o próprio lançamento, não se tratando de mera questão de
ilegitimidade.
E é por esse motivo que não prosperam os argumentos da
exequente, aliado ao fato de que o devedor faleceu em 1984, anos antes do próprio
lançamento, que se refere aos exercícios de 2009. Com efeito, reputa-se nulo de pleno
direito o lançamento tributário feito em face de pessoa falecida, e a substituição do polo
passivo tal qual requerida é inviável, pois há de se ter o regular lançamento tributário
contra o contribuinte para que se considere hígida a CDA. Apesar de a obrigação ser
relativa à propriedade imóvel, o seu lançamento é feito em face de um contribuinte
específico, oportunizando-se prazo para pagamento ou defesa administrativa.
Nesse sentido, leciona Humberto Theodoro Júnior:
“Para definir-se a legitimação passiva do executivo, portanto, não
basta pesquisar quem, em tese, pode responder pela dívida. É
indispensável identificar que, concretamente, se acha vinculado ao
título, que 'nulla executio sine titulo'. (...) Enfim é o procedimento
administrativo que precede à inscrição que enseja a oportunidade

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para definir quem vem a ser o devedor principal, subsidiário ou co-
responsável” (Lei de Execução fiscal, 11a edição, Saraiva, pg. 36).
Em sede de recurso repetitivo, já se pronunciou o STJ no
mesmo esteio:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
IPTU.
CDA
EXPEDIDA
CONTRA
PESSOA
FALECIDA
ANTERIORMENTE
À
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO.
NULIDADE.
REDIRECIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 392/STJ. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO ART.
543-C DO CPC. OBRIGAÇÃO DOS SUCESSORES DE INFORMAR
SOBRE O ÓBITO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL E DE
REGISTRAR
A
PARTILHA.
INOVAÇÃO
RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O redirecionamento contra o espólio só é
admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer depois de ele
ter sido devidamente citado nos autos da execução fiscal, o que não
é o caso dos autos, já que o devedor apontado pela Fazenda
municipal faleceu antes mesmo da constituição do crédito
tributário. Precedentes: REsp 1.222.561/RS, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/05/2011; AgRg no REsp
1.218.068/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe 08/04/2011; REsp 1.073.494/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe 29/09/2010. 2. Não se pode fazer mera emenda
do título executivo, a teor da Súmula 392/STJ, que dita: "A
Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA)
até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de
correção de erro material ou formal, vedada a modificação do
sujeito passivo da execução". Matéria já analisada inclusive sob a
sistemática do art. 543-C do CPC (REsp 1.045.472/BA, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18/12/2009). 3. O argumento

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sobre a obrigação dos sucessores de informar o Fisco acerca do
falecimento do proprietário do imóvel, bem como de registrar a
partilha, configura indevida inovação recursal, porquanto trazido a
lume somente nas razões do presente recurso. 4. Agravo regimental
parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.” (STJ AgRg
2013/0099280-2 Min. Relator BENEDITO GONÇALVES - DJe
10/09/2013). Grifou-se.
De outra banda, segundo orientação do mesmo e.
Sodalício, o redirecionamento ao espólio ou aos sucessores só poderia ocorrer na
hipótese de falecimento após o ajuizamento da cobrança, sem necessidade de
substituição da CDA (precedentes: REsp 1.222.561/RS; rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Dje 25/05/2011; Resp 1.073.494/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 29/09/2010).
Outrossim, mero descumprimento de obrigação acessória relativa à atualização do
cadastro não tem o poder de convalidar lançamento nulo.
Por fim, no que tange às razões do executado, os
honorários advocatícios foram corretamente arbitrados sobre o valor da causa, visto que
o proveito econômico não refletiu a dívida efetivamente cobrada nesta execução fiscal.
Assim, o valor da execução é que representa o verdadeiro proveito econômico obtido,
de modo que a verba honorária deve incidir sobre o mesmo, após atualização pelos
mesmos critérios utilizados pela Administração até a data do cálculo. Após, devem os
honorários sofrer correção pelo IPCA-E e fruir juros de mora de 0,5%, nos termos do
art. 1o-F da Lei no 9.494/1997, a partir da elaboração do cálculo (Tema 96 do STF).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso da
exequente e dá-se parcial provimento ao recurso do executado. Consequentemente,
ficam os honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública majorados para o
patamar de 12%, com fulcro no art. 85, par. 11, do CPC/2015.
MÔNICA SERRANO
Relatora