Tribunal: TJSP
Processo: 0000111-53.2018.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário. Recurso objetivando a absolvição por insuficiência de prova ou a desclassificação da conduta para a infração prevista no artigo 28, do mesmo diploma legal.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário. Recurso objetivando a absolvição por insuficiência de prova ou a desclassificação da conduta para a infração prevista no artigo 28, do mesmo diploma legal. Irresignação não acolhida. Prisão em flagrante. Depoimentos de servidores policiais. Inquestionável eficácia probatória especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Condenação mantida. Pena privativa de liberdade que, entretanto, comporta reparo. Condições pessoais favoráveis que comportam a incidência do redutor no grau máximo, a fixação do regime aberto, que melhor se adequa às finalidades preventiva e retributiva da pena, com substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519440
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000111-53.2018.8.26.0551, da Comarca de Araras, em que é apelante JESSE DE JESUS
ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de JESSE DE JESUS ALVES, qualificado nos autos,
para readequar suas penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades prestação
de serviços a comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada em 1
(um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06,
mantidas as demais disposições da r. sentença nos moldes em que lançadas. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000111-53.2018.8.26.0551 -Voto no 28846 mh
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Voto no 28846
Apelação n° 0000111-53.2018.8.26.0551
Apelante: Jesse de Jesus Alves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araras
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33,
§4o, da Lei n. 11.343/06. Pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Recurso objetivando a absolvição por insuficiência de prova ou a
desclassificação da conduta para a infração prevista no artigo 28,
do mesmo diploma legal. Irresignação não acolhida. Prisão em
flagrante. Depoimentos de servidores policiais. Inquestionável
eficácia probatória especialmente quando prestados em juízo, sob
a garantia do contraditório. Condenação mantida. Pena privativa
de liberdade que, entretanto, comporta reparo. Condições pessoais
favoráveis que comportam a incidência do redutor no grau
máximo, a fixação do regime aberto, que melhor se adequa às
finalidades preventiva e retributiva da pena, com substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sentença
reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls.
274/278) que, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou JESSE
DE JESUS ALVES, qualificado nos autos, a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33,
§4o, da Lei no 11.343/06.

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Em suas razões (fls. 282/285), a combativa Defesa
sustenta a insuficiência das provas para amparar a condenação, pugnando
pela reforma da r. sentença pela improcedência da pretensão punitiva.
Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no
artigo 28, do mesmo diploma legal.
Apresentadas as contrarrazões de fls. 289/296, a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls.
310/316).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular, e de admissibilidade, para, no mérito, dar-
lhe parcial provimento.
A materialidade e a autoria restaram devidamente
comprovadas nos autos, como se apreende do auto de exibição e apreensão
(fls. 31/32); do exame químico-toxicológico (fls. 114/116), bem como da
prova oral coligida nos autos, consubstanciada nos depoimentos dos policiais
que surpreenderam o sentenciado trazendo consigo para entrega ao consumo
de terceiro, 12 g (doze gramas) de cocaína, distribuídos em 8 (oito) porções,
além de 2 g (dois gramas) da mesma droga em forma de crack, fracionados
em 11 (onze) porções.
Os autos demonstram que policiais militares notificados
acerca do tráfico de drogas desenvolvido pelo réu, se deslocaram em

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patrulhamento até a Rua Carlos Borrromeu de Milha, Vila Dona Rosa Zurita,
Comarca de Araras, conhecido ponto do comércio espúrio, quando o
observaram parado em frente ao imóvel de n. 71, portando uma bolsa do tipo
pochete na cintura. Tão logo avistou a guarnição, percebendo que sofreria a
abordagem, o apelante correu para dentro da residência, ao que foi perseguido
pelo policial Murilo Renato Ribeiro, que o flagrou tentando descartar os
entorpecentes no vaso sanitário.
Os familiares do sentenciado tentaram impedir a ação
policial sem lograr êxito. Realizada a busca, na pochete foram encontrados
três invólucros plásticos vazios; 5 (cinco) contendo cocaína, além da quantia
de R$ 49,00 (quarenta e nove reais), em cédulas de pequeno valor; e R$
28,45 (vinte e oito reais e quarenta e cinco centavos), em moedas. No
banheiro, os policiais conseguiram recuperar 11 (onze) pedras de crack, além
de resquícios dessa mesma droga espalhados pelo piso do banheiro.
Caracterizado o flagrante, foi preso e conduzido ao distrito policial.
Interrogado em juízo, o réu negou a prática delitiva,
alegando que teria adquirido o crack por aproximadamente R$ 55,00
(cinquenta e cinco reais) e a droga seria destinada ao consumo pessoal.
Negou a propriedade sobre a cocaína em pó.
Entretanto, a versão é infirmada pelos testemunhos dos
policiais envolvidos na ocorrência que, em juízo, foram seguros e ratificaram
em linhas gerais as provas colhidas na fase inquisitiva, reafirmando estarem
cientes do tráfico de drogas desenvolvido pelo réu no bairro Vila Dona Rosa
Zurita, conhecido ponto de venda; e durante a diligência o avistaram em

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frente a sua residência portando algo nas mãos e uma pochete na cintura. Ao
notar a presença da viatura, correu para dentro de casa e foi perseguido. Já no
interior do imóvel, flagraram o réu se desfazendo das drogas acionando a
descarga do vaso sanitário. Familiares tentaram impedir a busca, não obstante
lograram apreender os entorpecentes e o dinheiro proveniente do comércio
espúrio. Indagado, o apelante assumiu a propriedade, alegando seriam para
consumo próprio.
Não se cogite infirmar os testemunhos dos agentes
policiais, cuja probidade com que exercem suas funções caracteriza fato
ordinário que avoca a presunção de legitimidade das declarações, sobretudo
quando estão em consonância com o conjunto probatório, inexistindo nos
autos elementos que as coloquem sob suspeita.
Sobre o tema já se pronunciou o Colendo Supremo
Tribunal Federal, em julgado da 1a Turma, cuja ementa se transcreve:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de os policiais que
participaram das diligências ou da prisão em flagrante
serem ouvidos como testemunha. (RHC 108.586, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-
9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida, porque,
como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a

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obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a
parte). É sabido que o depoimento de policial forma
importante elemento de prova quando prestado em juízo,
sob o crivo do contraditório, não podendo ser
desmerecido apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso. (HC
165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/2/2016).
As testemunhas Wesley Alexandre de Souza e Laís Alves
Archanjo não trouxeram elementos que elucidassem a dinâmica dos
acontecimentos, limitando a declarar que na ocasião dos fatos se encontravam
sentados próximos à residência do réu quando viram os policiais ingressando
no imóvel em busca do apelante.
O conjunto das provas, portanto, infirma a versão do
sentenciado, não há indícios de os policiais o incriminaram falsamente,
desmerecendo o crédito atribuído pela combativa defesa, devendo o
recorrente responder pela ação penalmente relevante; foi flagrado tentando se
desfazer das drogas, não convencendo a versão por ele apresentada.
Anoto que para a caracterização do tráfico de drogas
sequer é imprescindível que a pessoa seja encontrada praticando atos de
mercancia, bastando à sua caracterização a ocorrência de uma das condutas
descritas no caput do artigo 33, da Lei no 11.343/06, in verbis: importar,

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exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A alegada condição de usuário, não raras vezes se
confunde com a de traficante, na medida em que a comercialização da droga
se torna meio para sustento do vício; e o vetusto argumento do uso próprio
para se esquivar da caracterização da traficância não tem aptidão de afastar a
responsabilização por essa conduta inequivocamente mais grave. Em outras
palavras, ao viciado traficante que, surpreendido com a droga, argumenta ser
usuário, além de não lograr a descaracterização do comércio ilícito, antes o
confirma.
E a forma em que estavam acondicionadas as drogas, a
variedade apreendida junto com o dinheiro, bem como as circunstâncias em
que realizada a prisão em flagrante, não deixam dúvida pertencerem ao
sentenciado e serem destinados ao comércio ilícito, de sorte que diante do
contexto fático-probatório, a procedência da pretensão punitiva nos termos da
r. sentença impugnada era de rigor; sem lastro, portanto, a tese defensiva de
insuficiência de provas.
Passo à análise da dosimetria que, entretanto, comporta
pequeno reparo.
Houve por bem o MM. Juízo de origem fixar a pena-base
no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,

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diante das circunstâncias judiciais que se mostraram favoráveis ao
sentenciado, primário e com bons antecedentes, assim mantida na etapa
subsequente ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na derradeira fase da dosimetria, foi reconhecida a
incidência do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, com a
diminuição da pena em metade em função da diversidade das drogas
apreendidas com o réu.
Em se cuidando da caracterização do delito de tráfico de
drogas, a apreensão de 12 g (doze gramas) de cocaína, distribuídos em 8
(oito) porções, além de 2 g (dois gramas) da mesma droga em forma de crack,
fracionados em 11 (onze) porções, em verdade, não impressionam, revelando
mesmo ser o réu um traficante menor, o que autoriza a incidência dessa causa
de diminuição.
Na interpretação do §4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na dicção do
artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido de
que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução da pena aquele
agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, de sorte que a
pena reduzida, ainda considerada a gravidade do tráfico de drogas, seja
suficiente para a reprovação do comportamento; situação do sentenciado.
Por outro lado, ressalvado e respeitado o entendimento,
reputo haver campo para a redução no patamar máximo de 2/3 (dois terços),
mormente se a quantidade de drogas apreendidas na posse do apelante não se
mostrou significativa.

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Com efeito, fixo sua pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso
legal, que torno definitiva à míngua de outras modificadoras.
Reconhecida a forma privilegiada do tráfico ilícito de
entorpecentes, passo, em consequência, à análise do regime para seu resgate
inicial, assim como da viabilidade jurídica de substituição da sanção privativa
de liberdade por restritivas de direito, em atenção à nova orientação firmada a
partir do controle de constitucionalidade dos artigos 2o, §1o, da lei n.
8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, e 33, § 4o, da lei no
11.343/06, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Colendo
Supremo Tribunal Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios e onerosos do cárcere. Não à toa, foram denominadas
penas
alternativas,
uma
vez
que
operam
como
substitutivo
ao
encarceramento e suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de liberdade
não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e ressocializar
o sentenciado. As penas restritivas de direito também são vocacionadas para
esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a prudente eleição do tipo
alternativo de reprimenda que seja suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do
gênero.

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No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela menor
ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao encarceramento. É o
caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de
Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento jurídico interno pelo
decreto n. 154, de 26 de junho de 1991; norma supralegal que autoriza cada
Estado soberano a adotar norma comum que viabilize a aplicação do regime
substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n. 8.072/90,
com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, por contrariedade aos preceitos
de individualização da pena previstos na Constituição da República.

E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado Federal, a
resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse dispositivo legal.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também firmou
posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação; o mesmo

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ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, impõe-
se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a
viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em medida restritiva de direitos, não deve existir
impedimento para a fixação do regime inicialmente
aberto no cumprimento da pena. (STJ, HC 213.288/SP,
5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início
do
cumprimento
da
reprimenda
reclusiva,
em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito
mercantil.
Desclassificação
inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o do
art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu patamar
máximo. Regime inicial fechado, nos termos do que
dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07. Relator que substituía a

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pena privativa de liberdade. Possibilidade de atenuação
do regime, para semiaberto, com substituição da pena
privativa de liberdade. Recurso provido em parte para
esse fim, mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP,
Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050,
10a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter em
depósito, para fornecimento a consumo de terceiros,
59,19g de maconha e 37,15g de cocaína. Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão
policial somada à prova testemunhal, consistente nos
depoimentos dos policiais militares que efetuaram a
prisão em flagrante e usuário que estava adquirindo o
entorpecente. Retratação judicial isolada. Condenação
mantida. PENA. Pretensão ministerial de majoração da
pena-base e afastamento do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por conta da natureza e quantidade
de droga apreendida. Inadmissibilidade. Presença dos
requisitos
para
a
incidência
do
redutor.
SUBSTITUIÇÃO da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos. Admissibilidade. Precedente do
STF. Fixação do regime aberto. Apelo ministerial
desprovido e apelo defensivo parcialmente provido para
estes fins. (TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050,
16a Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas da
dedicação ao comércio ilícito. Condenação. Tráfico
privilegiado. Substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim.
0004699-41.2014.8.26.0132,
12a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções), além
de possuir, no interior de sua residência, apetrechos
típicos para o embalo de drogas. Provas suficientes para
a condenação. Pedido de desclassificação da conduta.

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Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos
policiais militares. Notícia anônima. Variedade de
substância.
Intenção
negocial
demonstrada.
Condenação
mantida.
Reforma
das
penas.
Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário, de bons
antecedentes. Bases fixadas nos mínimos legais e
redutor aplicado à fração de dois terços. Reforma do
regime, devendo ser o aberto. De rigor, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Parcial provimento. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
(TJSP,
Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal, Rel.
Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j. 14.6.2016).
Demais disso, abalizada doutrina brasileira também vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por tráfico de
drogas privilegiado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.
10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534;
COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal Comentado: Parte Geral e Parte
Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso n.
626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais Superiores,
foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a seguinte

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ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo ou
assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533,
datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito) votos a 3
(três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, após detida reflexão e norteado pelo
postulado de racionalização do sistema de Justiça Criminal, rendo
homenagens à nova orientação pela possibilidade constitucional de fixação de
regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos
condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que esse
julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à avaliação das
condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, consoante a real
situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos no artigo 44, do
Código Penal, à luz do princípio fundamental da individualização da pena,
capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição de República, não se
cuidando de incidência automática.

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Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo presentes
os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de
serviços a comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada
em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, c.c os 46 e 48, todos
do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da execução
da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do Código Penal,
porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do mesmo Código,
exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante, ainda não envolvido
em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe
uma oportunidade mais rápida de ressocialização através das penas
alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais adequado,
conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, §2o, do
Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do
mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição do regime mais
gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado a

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atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440 “Fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito”, 718, “a opinião do julgador sobre a gravidade
abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e, no 719,
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea”, a primeira do Colendo Superior Tribunal
de Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal Federal. Consectário
lógico da fixação do regime aberto é a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Por essas razões, considerando as circunstâncias judiciais
favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e a
substituição por restritivas de direitos, fixo o regime aberto, nos termos do
artigo 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.
Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de JESSE DE JESUS ALVES, qualificado nos autos, para readequar
suas penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades prestação
de serviços a comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária,
fixada em 1 (um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo
33, §4o, da Lei n. 11.343/06, mantidas as demais disposições da r. sentença

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nos moldes em que lançadas.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR