Tribunal: TJSP
Processo: 2079190-80.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. –

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382492
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2079190-80.2020.8.26.0000, da Comarca de Tupã, em que é paciente TAWAN
RODRIGUES DE SOUZA e Impetrante KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2079190-80.2020.8.26.0000 -Voto no 13400
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Habeas Corpus no 2079190-80.2020.8.26.0000
Comarca de Tupã Vara Criminal
Paciente: Tawan Rodrigues de Souza
Impetrante: Kelver Ueslei Pereira da Silva
Impetrado: MMo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tupã
Voto no 13400
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da
demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores
da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem
denegada.
Vistos.
Kelver Ueslei Pereira da Silva, Advogado inscrito na
OAB/SP, sob no 405.439, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em
favor de Tawan Rodrigues de Souza, apontando como autoridade coatora o
MMo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tupã, alegando, em
síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que decretou a prisão preventiva, carente de fundamentação, sem
demonstrar em termos concretos a necessidade da decretação da medida. Aduz
que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva e que o Paciente é
primário, ostenta bons antecedentes e tem ocupação lícita e residência fixa,
bem como que foi apreendida pequena quantidade de drogas. Sustenta que o
Paciente é usuário de maconha e era apenas passageiro do veículo. Acrescenta
que, em caso de condenação, poderá ser eventualmente aplicada a causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixado
regime inicial diverso do fechado e substituída a pena privativa de liberdade

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por restritivas de direitos.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
revogada a prisão preventiva do Paciente, concedida a liberdade provisória ou
aplicada uma das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de
Processo Penal, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus,
convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls.
01/19).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 106/107).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 110/111), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 126/130).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tupã, datadas de 29.04.2020, que
em 06.04.2020 o Paciente foi preso em flagrante, convertendo-se a referida
prisão em preventiva na mesma data, dispensada a Audiência de Custódia,
conforme Recomendação CNJ no 62/2020 e Comunicado CG no 232/2020,
em virtude do enfrentamento da pandemia COVID-19. Consta das
informações que os policiais informaram que avistaram o veículo
VW/Crossfox, placas DMQ-7230, de cor preta, em alta velocidade, e o
acompanharam por diversas vias públicas, sendo que, quando o carro
finalmente parou, dele desembarcaram quatro individuos. Os policiais
afirmaram que capturaram apenas o Paciente, o qual dispensou um saco
plástico contendo 06 pequenos tijolos de maconha e a quantia de R$ 100,00.
Na Delegacia, foi constatado que o veículo apreendido foi furtado na cidade

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de Araçatuba, e que a placa DMQ-7230 pertencia originalmente a um veículo
da cidade de Santa Barbara D'Oeste. Após, indagado, o Paciente alegou que
desconhecia a existência do entorpecente no interior do veículo, e que não
sabia que o carro era produto de furto e com placa adulterada, e afirmou que
foi agredido pelos policiais. Consta, ainda, que os autos encontram-se
aguardando o término das investigações (fls. 110/111).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em prisão preventiva, que ora transcrevo, que, “(...) Os elementos de
convicção produzidos até o presente momento demonstram comprovada a
materialidade e indícios suficientes de autoria da traficância, mormente se
considerarmos a grande quantidade de droga apreendida (quase meio quilo de
maconha), bem como a fuga desenfreada no autuado por diversas ruas desta cidade,
a ensejar, desde agora, a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública, a
qual restará ameaçada se ele, envolto nesta grave acusação, permanecer em
liberdade. Na prática do tráfico se valia de veículo adulterado.
Consigne-se ainda que o autuado é egresso do sistema
prisional, ostentando condenação em primeira instância pelo mesmo crime (tráfico
de drogas) nos autos 0001579-85.2018.8.0637, responde àquele processo em
liberdade provisória assegurada pelo Habeas Corpus n. 455.251/SP (fls. 44). As
medidas cautelares alternativas à prisão não surtiram qualquer efeito intimidativo
ao autuado que continuou a transgredir a ordem pública.
É pessoa desprovida de atividade lícita. Finalmente,
importante ressaltar também que o autuado possui outros registros perante o Juízo
da Infância e Juventude (fls. 43) o que, de igual forma causa grave abalo na ordem
pública.
A tudo isso se soma a grave crise mundial e nacional
pelo COVID19. De fato, as recomendações e orientações para limitação do
encarceramento e cuidados especiais para se evitar a disseminação da doença no
sistema penitenciário como exaustivamente exposto pela Defesa - devem

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observar,evidentemente, a distinção entre a situação daqueles que já se acham
encarcerados e daqueles que, em liberdade, mesmo cientes do estado de exceção em
que vivemos, bem como das regras de isolamento social e de quarentena vigentes
no Estado de São Paulo, insistem em praticar novos delitos, incentivando e
potencializando ainda mais a desordem social, já quase iminente no seio da
sociedade. Não faz sentido que todos os membros da sociedade permaneçam
enclausurados em suas residências, atendendo os apelos das autoridades
constituídas de nosso país, visando conter a propagação do vírus e, em sentido
diametralmente oposto, aproveitando-se dessa anormalidade de coisas, pessoas que
ostentam histórico criminal relevante, afeitas à desordem e violação da ordem
pública, se aproveitem dessa situação para praticar novos delitos. Pensamento
oposto ensejaria em verdadeiro salvo conduto aos deliquentes para praticarem os
mais variados crimes, na certeza de que o encarceramento deles seria medida
impossível. A considerar a atual ordem de coisas, o medo e a insegurança, que já se
vê instalado na sociedade ordeira nestes dias, poderia transbordar, ganhar formas
diferentes, com consequências das mais imprevisíveis, com sério risco de ruptura
da ordem vigente, pelo qualcabe também ao Poder Judiciário zelar.
Ao final, consigno que se trata de pessoa jovem, que não
integra qualquer grupo de risco ao COVID19. Por tudo isso, se mostra inviável a
concessão de liberdade provisória, mostrando-se imprescindível o imediato
encarceramento do autuado.
Ademais, em caso de eventual condenação, a considerar
seus antecedentes, tudo sugere que deva iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade em regime fechado, mostrando-se inadequada a fixação de medidas
cautelares alternativas à prisão.
Assim, não há qualquer excepcionalidade a justificar o
afastamentoda regra do artigo 44 da Lei no 11.343/06, visto que a análise específica
do caso, pautado em elementos concretos e não abstratos, indicam que a
permanência doautuado em liberdade constitui forte fator de abalo à ordem
pública, visto que, imerso no mundo das drogas, sem atividade lícita, encontraria

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facilmente condições propícias para prosseguir na mercancia ilícita, no que
absolutamente incompatível a fixação de medidas cautelares alternativas à prisão
em favor do autuado.
Por conta do exposto, para garantia da ordem
pública,CONVERTO a prisão em flagrante de TAWAN RODRIGUES DE
SOUZA em PRISÃO PREVENTIVA, com fulcro nos artigos 310, I, 312 e 313,
inciso I todos do Códigode Processo Penal.” (fls. 81/86).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que converteu a
prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata dos delitos, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem
como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da
conversão da prisão em flagrante em preventiva, atendendo ao disposto no
artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias concretas
em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade de drogas
apreendidas, somada à quantia em dinheiro, possível produto da venda de
diversas outras porções, conforme os depoimentos prestados pelos policiais na
Delegacia (fls. 21 e 22), os boletins de ocorrência (fls. 25/27, 41/42 e 43), o
auto de exibição e apreensão (fls. 28/29), e o laudo de constatação preliminar
(fls. 32/34), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender
às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA
CAUTELAR
ALTERNATIVA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.

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Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade
da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do
Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do
delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do
CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais, o Paciente já foi condenado anteriormente
pelo crime de tráfico de drogas (fls. 63), tendo sido novamente preso pela
prática, em tese, de delito de mesma espécie.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO
APRECIADA
NO
ACÓRDÃO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
PELA
PRÁTICA
DE
OUTRO
CRIME
PATRIMONIAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRIÇÃO

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JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a
apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da
custódia antecipada por excesso de prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em
indevida supressão de instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no
aresto combatido. 2. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a
preservação da custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem
pública, vulnerada diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do
flagrante, indicativos da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é
reincidente, possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e
tráfico de drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas,
demonstrando sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a
cometer infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-RHC:
70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016,
DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).

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Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a
concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,

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desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha
declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como
já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,
bem como as circunstâncias concretas do caso e as condições pessoais do
Paciente revelam a impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de diminuição
da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e fixação do regime
inicial aberto ou substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritiva de direitos, em caso de condenação, depende de mais informações
no tocante ao Paciente, devendo essas questões ser consideradas pelo
Magistrado quando da prolação da sentença.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores

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ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator