Tribunal: TJSP
Processo: 1024901-06.2018.8.26.0577
Classe: Remessa Necessária Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Servidor Público Municipal – São José dos Campos – Recálculo de horas extras de modo a considerar como base de cálculo os vencimentos integrais – Devem integrar a base de cálculo das horas extraordinárias laboradas pelo autor as verbas recebidas a título de adicional de risco de vida, de gratificação RETG (LC no 359/2008) e de vantagem pessoal (Lei no 359/2008) – Juros de mora e correção

Ementa:
Servidor Público Municipal – São José dos Campos – Recálculo de horas extras de modo a considerar como base de cálculo os vencimentos integrais – Devem integrar a base de cálculo das horas extraordinárias laboradas pelo autor as verbas recebidas a título de adicional de risco de vida, de gratificação RETG (LC no 359/2008) e de vantagem pessoal (Lei no 359/2008) – Juros de mora e correção monetária fixados em conformidade com as decisões proferidas no Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema no 810) e no Recurso Especial no 1.492.221/PR (Tema no 905) – Reexame necessário não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190801
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1024901-06.2018.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é recorrido FRANCISCO JORGE PEREIRA RAMOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19242
REEXAME NECESSÁRIO No 1024901-06.2018.8.26.0577
SÃO JOSÉ DOS
CAMPOS
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
RECORRIDO: FRANCISCO JORGE PEREIRA RAMOS
Interessado: Município de São José dos Campos
Juiz de 1a Instância: Laís Helena de Carvalho Scamilla Jardim
Servidor Público Municipal São José dos Campos Recálculo de
horas extras de modo a considerar como base de cálculo os
vencimentos integrais Devem integrar a base de cálculo das
horas extraordinárias laboradas pelo autor as verbas recebidas a
título de adicional de risco de vida, de gratificação RETG (LC no
359/2008) e de vantagem pessoal (Lei no 359/2008) Juros de
mora e correção monetária fixados em conformidade com as
decisões proferidas no Recurso Extraordinário no 870.947/SE
(Tema no 810) e no Recurso Especial no 1.492.221/PR (Tema no
905) Reexame necessário não provido.
Vistos.
Trata-se de ação proposta por Francisco Jorge Pereira
Ramos em face do Município de São José dos Campos, em que postula o recálculo das
horas extras que lhe foram pagas em atividade de modo que a base de cálculo seja seus
vencimentos integrais, considerados como tais, o salário base, o adicional de risco de vida,
o adicional por tempo de serviço, a vantagem pessoal e a gratificação por regime especial
de trabalho de guarda- RETG. Postula o recebimento das diferenças devidas, respeitada a
prescrição quinquenal.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para
condenar a ré a integrar à base de cálculo das horas extraordinárias laboradas pelo autor as
verbas recebidas a título de adicional de risco de vida, de gratificação RETG (LC no
359/2008) e de vantagem pessoal (Lei no 359/2008), com os devidos reflexos sobre o 13o
(décimo terceiro) salário, férias e terço constitucional, bem como no pagamento das
diferenças, acrescidas de correção monetariamente, desde quando devidas, de acordo com o

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IPCA-E e de juros de mora nos termos da Lei no 11.960/09, desde a citação (f. 269/272).
Ausentes recursos voluntários subiram os autos em razão do
reexame necessário.
É o relatório.
A questão trazida na presente demanda não é nova e foi
recentemente apreciada pela Colenda 12a Câmara de Direito Público, no julgamento em
02.03.2020, da Apelação Cível no 1027363-33.2018.8.26.0577, Relator Eminente
Desembargador Osvaldo De Oliveira, que decidiu com exatidão nos seguintes termos:
“O autor, na presente demanda, visa à condenação do réu no recálculo
das horas extras, a fim de que estas incidam sobre todas as parcelas que
compõem seus vencimentos. Ademais, também postula o recebimento das
diferenças pretéritas, observada a prescrição quinquenal, a correção
monetária e os juros de mora.
Estabelece a Lei Complementar Municipal n.o 56/92, que dispõe sobre o
Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José dos Campos, in
verbis:
Artigo 62 O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de
50% (cinquenta por cento) no mínimo, em relação à hora normal de
trabalho, nos dias comuns, e de 100% (cem por cento) aos domingos e
feriados.
Artigo 63 Somente será permitido serviço extraordinário para atender
a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2
(duas) horas por jornada, exceto casos considerados imprescindíveis
pela administração (fls. 125).
Sobre as horas extraordinárias, ademais, a Constituição Federal, nos
artigos 7.o, inciso XVI, e 39, § 3.o, assegura aos servidores expressamente que
sua renumeração deverá ser “(...) superior, no mínimo, em cinquenta por
cento à do normal”.

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Logo, por força da incidência das sobreditas disposições, entende-se que
a base de cálculo das horas extraordinárias deve ser composta de todas as
verbas de caráter não-eventual recebidas pelo servidor.
Em precedente semelhante, assim decidiu o Órgão Especial desta Corte
de Justiça:
'Com efeito, o artigo 7.o, XVI, da Constituição Federal prevê que o
trabalhador tem direito à 'remuneração do serviço extraordinário
superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal'.
Referido dispositivo se estende, sem ressalvas, aos servidores públicos, a
teor do artigo 39, § 3.o, da Constituição Federal, por consistir em norma
autoaplicável (AI 642.528 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25- 9-2012, 1.a
T, DJE de 15-10-2012).
A redação do artigo 7.o, XVI, da Constituição Federal é clara ao
estabelecer que o pagamento do serviço extraordinário deva considerar
a remuneração do servidor, pois a frase 'superior, no mínimo, em
cinquenta por cento à do normal' induz ao reconhecimento de que este
'normal' inclua as vantagens pecuniárias percebidas de forma habitual
pelo servidor, e não apenas o salário-base.
Em caso semelhante, este C. Órgão Especial, na Arguição de
Inconstitucionalidade n.o 0091659-13.2011.8.26.0000, decidiu pela
incompatibilidade do artigo 3.o, parágrafo único, da Lei Complementar
n.o 350/99 do Município de Santos com os artigos 7.o, XVI e 39, § 3.o, da
Constituição Federal, declarando inconstitucional o dispositivo
municipal que limitava a base de cálculo da hora extraordinária ao
vencimento, excluindo as vantagens que integram a remuneração'
(Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.o
0024006-18.2016.8.26.0000 Relator: Ferraz de Arruda - j. 31/08/16).
Esta Corte de Justiça já apreciou a matéria, relativamente ao Município

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de São José dos Campos:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - SÃO JOSÉ DOS CAMPOS -
RECÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - Incidência sobre o salário base
acrescido das verbas de regime especial de trabalho de guarda RETG,
vantagem pessoal da LCM 359/08 e adicional de risco de vida - Verbas
recebidas em caráter habitual - Exegese do artigo, 7.o, XVI e artigo 39, §
3.o, da CF - Recurso desprovido.
(Apelação Cível n.o 1007694-91.2018.8.26.0577
11.a Câmara de
Direito Público Relator: Oscild de Lima Junior - j. 25/03/19);
Apelação - REEXAME NECESSÁRIO - Ação de cobrança - Guarda Civil
Municipal de São José dos Campos - Recálculo de horas extras sobre o
total da remuneração e o reflexo em férias, acrescidas do terço, décimo-
terceiro salário e recolhimentos previdenciários - Sentença de parcial
procedência - Pretensão de reforma - Impossibilidade - Remuneração
pelo serviço extraordinário prestado, a incidir sobre a hora normal de
trabalho, que encontra previsão na legislação municipal - Direito que
decorre do artigo 7.o, XVI, c.c. o artigo 39, § 3.o, da CF/88 - Base de
cálculo das horas extras que deve ser composta pelo total da
remuneração recebida pelo servidor - Aplicação da Súmula Vinculante
n.o 16 - Precedente - Não provimento da apelação e do reexame
necessário.
(Apelação Cível n.o 1007621-22.2018.8.26.0577 6.a Câmara de Direito
Público Relatora: Maria Olívia Alves - j. 30/01/19);
APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - Cálculo de horas
extraordinárias - Base de cálculo constituída pelos vencimentos
integrais, excetuadas as verbas eventuais - Inclusão na base de cálculo
das horas extras das verbas de vantagem pessoal, adicionais por tempo
de serviço, Regime Especial de Trabalho de Guarda (RETG) e o
adicional de risco de vida - Sentença de procedência parcial mantida -
Recurso desprovido.
(Apelação Cível n.o 1009615-85.2018.8.26.0577 9.a Câmara de Direito
Público Relator: Moreira de Carvalho - j. 24/01/19).
Esta Décima Segunda Câmara de Direito Público, recentemente e de
forma unânime, em caso da relatoria do eminente Desembargador Souza
Meirelles, com a participação deste Magistrado e também do insigne
Desembargador Souza Nery, já decidiu nesse sentido: Apelação Cível n.o
1029897-81.2017.8.26.0577 São José dos Campos julgado em 02/06/19.
Sobre esse precedente, é oportuno o destaque:

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'Ora bem, remuneração da hora extraordinária nada mais é do que a
remuneração correspondente à da hora normal de trabalho,
complementada pelo acréscimo constitucional de 50%.
A propósito, com relação às vantagens não incorporadas, aquelas que
não se aditam ao vencimento, o cálculo das horas extras as alcançará
enquanto perdurarem. Isso porque, são percebidas de maneira
permanente, enquanto a lei não permitir sua incorporação, por isso não
eventuais (Apelação n.o 1009615-85.2018.8.26.0577, 9.a Câmara de
Direito Público. Rel. Des. Moreira de Carvalho. j. 24/01/2019 o grifo o
foi por nós).
Nesse contexto, entende-se que 'não é necessário que a verba seja
suscetível de incorporação aos vencimentos para compor a base de
cálculo das horas extras e sim que se trate de verba recebida pelo
servidor no exercício regular de suas funções, de forma habitual, como é
o caso da gratificação RETG e do adicional de risco de vida' (Apelação
n.o 1007621-22.2018.8.26.0577, 6.a Câmara de Direito Público. Rel. Des.
Maria Olívia Alves. j. 30/01/2019).
Na vertente dos autos, as verbas cuja inclusão na base de cálculo das
horas extras se objetiva são recebidas de forma habitual pelo apelado,
por isso devem integrar o cálculo do adicional por serviço
extraordinário.
Registre-se ainda que não implica 'bis in idem' a inclusão na
questionada base de cálculo da verba RETG, gratificação paga em razão
do regime especial de trabalho do guarda municipal na jornada normal
de trabalho.
Deveras, prestado o serviço extraordinário fora da jornada normal, é de
se acrescentar o respectivo valor na base de cálculo das horas extras,
por se tratar de verba recebida em caráter habitual (Apelação n.o
1007694- 91.2018.8.26.0577, 11.a Câmara de Direito Público. Rel. Des.

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Oscild de Lima Junior. j. 25/03/2019).
Não há ainda que se aventar em violação às disposições constantes do
artigo 5.o, caput e inciso II e artigo 37, 'caput' e incisos X e XIV, todos da
CRFB, tampouco ao entendimento veiculado na Súmula Vinculante n.o
37 do E. STF, porquanto o provimento jurisdicional objeto da presente
demanda limita-se a assegurar a garantia da correta aplicação da lei,
não incorrendo em determinação de aumento dos vencimentos do
servidor.
Em suma, o adicional pago em razão do serviço extraordinário deve ser
calculado sobre o salário base acrescido das verbas recebidas em
caráter habitual, ainda que não incorporáveis aos vencimentos, com
reflexos nas demais rubricas salariais.
Portanto, devem ser incluídas, na base de cálculo das horas
extraordinárias, as verbas objeto da ação (Gratificação do Regime Especial de
Trabalho de Guarda; Vantagem Pessoal da Lei Complementar Municipal n.o
359/08 - artigo 35, § 2.o; adicional de risco de vida), com os reflexos no
décimo-terceiro salário e nas férias acrescidas do terço constitucional.
Este Relator também já teve a oportunidade de apreciar a matéria:
Apelação Cível n.o 1031881-66.2018.8.26.0577 São José dos Campos 12.a
Câmara de Direito Público j. 17.12.2019, V.U.
Destaca-se, por fim, que correta também a r. sentença no que
diz respeito a correção monetária e os juros devidos posto que fixados nos termos do
decidido pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de
Declaração opostos no Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema no 810) e pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial no 1.492.221/PR
(Tema no 905).
Diante de todo o exposto, nego provimento ao reexame
necessário, mantida a r. decisão recorrida.
O caso é, assim, de negar provimento ao reexame necessário

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na ação proposta por Francisco Jorge Pereira Ramos em face do Município de São José
dos Campos (Processo no 10249014-06.2018.8.26.0577 2a Vara da Fazenda Pública da
Comarca de São José dos Campos, SP).
Consigne-se, para fins de eventual pré-questionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados na r. sentença recorrida.
Resultado do julgamento: negaram provimento ao
reexame necessário.
ALIENDE RIBEIRO
Relator