Tribunal: TJSP
Processo: 1002681-55.2019.8.26.0358
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Felipe Ferreira
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Se o autor não faz prova boa e cabal do fato constitutivo do seu direito a ação improcede. 2. Não cabe se falar em inversão do ônus probatório se não presentes, como no caso dos autos, a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da parte. Inteligência do art.

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Se o autor não faz prova boa e cabal do fato constitutivo do seu direito a ação improcede. 2. Não cabe se falar em inversão do ônus probatório se não presentes, como no caso dos autos, a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da parte. Inteligência do art. 6o, VIII, do CDC. Sentença mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária (art. 85, §11, do CPC).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614689
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002681-55.2019.8.26.0358, da Comarca de Mirassol, em que é apelante JAIR ALVES
GULARTE (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada TELEFÔNICA BRASIL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 26a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FELIPE FERREIRA
(Presidente), ANTONIO NASCIMENTO E CARLOS DIAS MOTTA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
FELIPE FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002681-55.2019.8.26.0358 -Voto no
2
Comarca: Mirassol – 1a Vara
Apte.: Jair Alves Gularte.
Apda.: Telefonica Brasil S/A.
Juiz de 1o grau: Marcelo Haggi Andreotti
Distribuído ao Relator Des. Felipe Ferreira em: 30/06/2020
VOTO No 46.862
EMENTA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
C.C.
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. 1. Se o autor não faz prova boa e cabal do fato
constitutivo do seu direito a ação improcede. 2. Não cabe se falar
em inversão do ônus probatório se não presentes, como no caso
dos autos, a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da
parte. Inteligência do art. 6o, VIII, do CDC. Sentença mantida.
Recurso desprovido, com majoração da verba honorária (art. 85,
§11, do CPC).
Trata-se de recurso de apelação contra respeitável
sentença de fls. 148/150 que julgou improcedente a ação, extinguindo o processo
com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de
Processo Civil, revogando a tutela de urgência anteriormente concedida. Em
razão da sucumbência, deverá o autor arcar com o pagamento das custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre
o valor atualizado da causa, observada a condição de beneficiário da justiça
gratuita.
Pleiteia o apelante a reforma do julgado alegando que
continua a sofrer cobranças por parte da ré até o presente momento por serviços
que cancelou. Aduz que mesmo com a concessão da liminar para reativação da
linha, a apelada não cumpriu a ordem e ainda continua a enviar cobranças para a
residência do recorrente. Salienta que necessita da linha telefônica em razão da
sua profissão de pedreiro. Esclarece que realizou o pagamento da fatura emitida
no mês subsequente ao cancelamento do serviço, bem como a ré emitiu
protocolo referente à tal solicitação. Enfatiza que não efetuou reclamações junto
ao setor de atendimento da requerida por mera tolerância e se viu obrigado a
ingressar com a presente ação ante a ameaça de negativação de seu nome.
Afirma que solicitou o cancelamento do plano e não do chip, sendo que não tinha
conhecimento de que o serviço se encontrava ativo, e que acreditou que ainda
possuía alguns créditos por estar conseguindo realizar chamadas telefônicas.
Alega que é evidente que se a ré não cancelou os serviços, por óbvio que tal fato
geraria as cobranças nos meses seguintes e que a falta de pagamento culminaria

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com o encerramento do serviço. Aponta que se há número de protocolo gerado
pela prestadora de serviços, a alegação de que não houve aludido pedido é
totalmente descabida, já que tal protocolo é prova suficiente para o consumidor
demonstrar tal intenção de cancelar os serviços. Discorre acerca da proteção
legal contida na legislação consumerista, sendo imperiosa a aplicação do CDC,
bem como a inversão do ônus da prova. Requer seja dado provimento ao
presente recurso a fim de julgar procedente a ação nos exatos termos pleiteados
na inicial.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a
esta Corte de Justiça.
É o relatório.
O recurso não merece prosperar.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e
morais onde o autor busca o reconhecimento da inexigibilidade dos débitos e o
restabelecimento da linha telefônica.
O autor alega na inicial que em 26/11/2018 requereu o
cancelamento do plano de seu telefone celular e que esqueceu de efetuar o
pagamento da fatura do mês de novembro, com vencimento em dezembro/2018,
vindo a quitá-la somente no mês de junho/2019. E que mesmo com o pagamento
houve o desligamento da linha telefônica e a ré insiste em enviar faturas de
cobranças.
Afirmou ainda o requerente que necessita da linha
telefônica para o seu trabalho, já que exerce a profissão de pedreiro.
No entanto, não restou suficientemente demonstradas
as alegações tecidas pelo apelante/autor.
Nesse sentido, bem andou o ilustre magistrado
sentenciante ao decidir pela improcedência da ação nos seguintes termos:
” A ação merece decreto de improcedência.
Postula a parte autora a declaração de inexigibilidade de débitos e a
condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais;
liminarmente pugnou, além de não ter o nome negativado, pela
reativação de sua linha telefônica.

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Incidem na hipótese, as disposições do Código de Defesa do
Consumidor, em especial no que dispõe o art. 6o, inc. VIII, aplicando-
se a inversão do ônus da prova, sendo que as alegações do
consumidor gozam de presunção relativa de veracidade e podem
ser elididas pelo conjunto probatório em contrário.
Incontroversa a relação contratual entre as partes, o pagamento
tardio apenas da fatura ref. 12/2018 (fl. 26) e as cobranças com
advertência de negativação do nome do autor (fls. 21/25).
Com
efeito,
não
demonstrou
o
autor
suficientemente
a
verossimilhança do alegado com os documentos que autuou com a
inicial, notadamente a solicitação de cancelamento da linha
telefônica (protocolo fl. 20), sucedida de cobranças dos meses
subsequentes, sem que o autor tenha realizado qualquer
reclamação administrativa perante à ré, demonstram a legitimidade
dos débitos e do cancelamento dos serviços por inadimplência.
Ademais, o aviso de cancelamento do contrato dos serviços de
telefonia por falta de pagamento, com a respectiva cobrança dos
valores em atraso e advertência da inserção do nome do autor no rol
de devedores (fl. 25), é corroborado pelas faturas de fls. 59/92 e
documento de fls. 95/99 autuados pela empresa de telefonia com a
contestação, os quais minudenciam a utilização dos serviços
contratados e não pagos, de modo a infirmar as alegações
deduzidas na inicial.
Assim, desincumbiu-se a ré do ônus que lhe atribui a regra do art.
373, inciso II do CPC, cujas assertivas são razoáveis e verossímeis,
sendo forçoso reconhecer que a quantia apontada à fl. 25 é devida,
pois se refere a produtos e serviços utilizados e postos à disposição
do autor antes da rescisão do pacto motivado por inadimplência.
Não bastasse, o próprio autor confirma o não pagamento das
faturas ref. 01/2019, 02/2019 e 03/2019, aliás, pedido de declaração
de inexigibilidade de tais débitos que não guarda coerência com o
pleito de reativação da linha telefônica, frente a inadimplência dos
serviços utilizados.
Sendo assim, não se verifica nenhuma ilegalidade ou ilegitimidade
na cobrança de fl. 25, uma vez que a ré agiu no exercício regular do
seu direito, consoante artigo 188, inc. I, do Código Civil, razão pela
qual afasta-se o pedido de indenização por danos morais e ainda,
vale anotar, não houve a inserção do nome do autor nos róis de
inadimplentes.

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Por tais fundamentos e do mais que dos autos consta, decreta-se a
improcedência dos pedidos do autor, extinguindo-se o processo com
resolução de mérito firmada no art. 487, inciso I, do Código de
Processo Civil.” (fls. 149/150)
De fato, a prestadora de serviços trouxe ao feito
comprovação de que a linha telefônica permaneceu ativa e o autor continuou a
usufruir dos serviços até o mês de abril/2019, quando acabou por desliga-la por
falta de pagamento das faturas de janeiro a março/2019.
E a inadimplência das faturas dos meses de janeiro a
março de 2019 é incontroversa.
Acrescente-se ainda que muito embora o apelante
tenha juntado um protocolo de cancelamento datado de 26/11/2018, a verdade é
que o próprio recorrente afirmou que continuou a utilizar os serviços porque
acreditava que possuía créditos, porém em sua inicial afirma que o plano era pós
pago.
Assim, não se justifica a pretensão de inversão do
ônus da prova, pois no dizer do art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
o juiz, a seu critério, poderá determinar a inversão do ônus da prova, se alegação
for verossímil, ou se for a parte hipossuficiente.
Nesse esteio, não se vislumbra quaisquer elementos
ou provas que dêem veracidade as alegações tecidas na exordial que
demonstrem a efetiva necessidade da pretensão formulada.
Outro não é o entendimento do seguinte aresto:
“PROVA - Inversão do ônus - Reconhecimento da condição de
hipossuficiência técnica da autora - Circunstância que se
caracteriza pela diminuição da capacidade comprobatória,
ocasionada
pela
completa
ausência
ou
pela
marcada
dificuldade
de
obtenção
de
dados,
elementos,
enfim
informações que possam balizar a avaliação a respeito da
natureza, da materialização, do tempo, da quantidade da
qualidade, da utilidade, da extensão, da abrangência, das
consequências da relação de consumo que se estabeleceu
entre o consumidor e o fornecedor ou prestador do serviço -
Inteligência da regra do artigo 6o, VIII do Código de Defesa do
Consumidor - Recurso não provido.” (AI no. 147.813-4 - São
Paulo - 10a Câmara de Direito Privado - Relator: Souza José -
14.03.00 - V.U.)

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Ademais, a inversão do ônus da prova não se dá
automaticamente e nem se destina a toda e qualquer prova, estando no contexto
da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, quando essencial ou
necessária para o deslinde da causa, e assim já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça (3a Turma, relator Min. Waldemar Zveiter, REsp. 171.988/RS,
j. 24.5.99), veja-se:
"A chamada inversão do ônus da prova, no código de Defesa
do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos
direitos do consumidor, ficando subordinado ao 'critério do juiz,
quando for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência'
(art. 6o, VIII). Isto quer dizer que não é automática a inversão do
ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que
serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa
dos direitos do consumidor;"
De fato, por mais que se examine o caso não se
vislumbra nele subsídios que possam amparar a pretensão do autor, visto que
não se desincumbiu do seu ônus probatório.
Igualmente, pelo que se depreende dos autos, não se
vislumbra a ocorrência de danos morais indenizáveis.
Como bem salientou o magistrado de primeiro grau,
não há qualquer demonstração mínima de que o apelante teve problemas com
seu labor como alegou e nem tampouco houve a negativação de seu nome.
Nesse esteio, ANTONIO JEOVÁ SANTOS (in Dano
Moral Indenizável, 4a ed., RT, 2003, 113), bem observa que "as sensações
desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum
direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de
inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico
dano moral".
Esta também a lição da Prof. MARIA CELINA BODIN
DE MORAES (in Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
188-189), veja-se:

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"Não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza,
transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas
apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a
dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já
identificados, quais seja, a igualdade, a integridade psicofísica,
a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano
extrapatrimonial em sentido estrito".
No mesmo sentido vem se posicionando esta Corte de
Justiça, conforme demonstram os seguintes arestos:
"Salvo aqueles fatos que acarretem sofrimento intenso e
presumido à generalidade dos seres humanos como a perda de
um dos pais, de filho, ou as deformidades, os prejuízos com o
dano moral por sofrimento devem ser provados. Só caracteriza
o dano moral, passível de ressarcimento, a prática de ato que
acarrete sofrimento intenso e profundo; simples aborrecimento
decorrente de fatos, normais da vida diária, como a recusa de
pagamento de seguro, não comportam reparação." (Ap. c/ Rev.
650.204-00/1 - 2a Câm. extinto 2o TAC - Rel. Juiz NORIVAL OLIVA
- J. 14.4.2003).
Assim, por não restar demonstrado que a conduta da
ré tenha acarretado ao autor transtornos psíquicos ou degradação moral,
descabe falar-se em indenização por dano moral, que deve servir de alento à dor
efetivamente sofrida, e não como meio de enriquecimento sem causa.
Nesse esteio, de rigor a manutenção do julgado de
primeiro grau, pois não há nos autos elementos mínimos e aptos a respaldarem
os fatos constitutivos do direito perseguido pelo autor.
Sobre o tema, preleciona VICENTE GRECO FILHO
("Direito Processual Civil Brasileiro, 2o vol., 11a edição, Ed. Saraiva, p. 204) que:
"O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende
determinada consequência de direito; esses são os fatos
constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a
demanda."
"A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo
milita contra o autor."

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"O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar
suficientemente o fato constitutivo de seu direito."
Ante
o exposto, nego provimento ao recurso,
majorando os honorários advocatícios para 11% sobre o valor atualizado da
causa, nos termos do artigo 85,§11, do CPC, observada a condição de
beneficiário da justiça gratuita.
FELIPE FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica