Tribunal: TJSP
Processo: 0008662-32.2016.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Furto qualificado – Petição da defesa requerendo o reconhecimento da prescrição – Acolhimento – Transcurso do lapso temporal da prescrição da pena "in concreto", considerados os parâmetros do artigo 109, V, cc. o artigo 115, ambos do Código Penal – Reconhecimento da extinção da punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal – Apelo prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757052
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008662-32.2016.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MATEUS BOHLHARTER OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: De
ofício, declararam a extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão
punitiva, nos termos do acórdão, prejudicado o exame do mérito. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008662-32.2016.8.26.0635
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VOTO no 14670
Apelação no 0008662-32.2016.8.26.0635
Comarca: SÃO PAULO 20a Vara Criminal
Apelante: MATEUS BOHLHARTER OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Furto
qualificado

Petição
da
defesa
requerendo
o
reconhecimento da prescrição
Acolhimento
Transcurso do
lapso temporal da prescrição da pena “in concreto”, considerados
os parâmetros do artigo 109, V, cc. o artigo 115, ambos do Código
Penal Reconhecimento da extinção da punibilidade por força da
prescrição da pretensão punitiva estatal Apelo prejudicado.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 20a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 133/138, por meio da qual
foi condenado pela prática do delito do artigo 155, § 4o, inciso IV, do Código
Penal, ao cumprimento de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de 10 dias-multa, contra ela se insurgiu o sentenciado
supramencionado, tendo sua Advogada manifestado o desejo de apresentar
as razões diretamente em Segundo Grau, nos termos do artigo 600, § 4o,
do CPP (fl. 132).

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Por meio da petição de fls. 161/162, pleiteia a i. Defensora a
declaração de extinção da punibilidade do sentenciado, nos termos do
artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
É o relatório.
Assiste razão ao apelante.
A pena privativa de liberdade imposta ao acusado (2 anos de
reclusão), considerados os parâmetros do artigo 109, V, do Código Penal,
bem como a redução de prazo prevista no artigo 115 do mesmo diploma
para os sentenciados menores de 21 anos ao tempo do crime (conforme
auto de qualificação à fl. 7, MATEUS BOHLHARTER OLIVEIRA possuía 18
anos na data do fato), prescreve em 2 anos.
Uma vez constatada a ausência de recurso do Ministério Público
contra a decisão condenatória (o trânsito em julgado para o Parquet se deu
em 04/09/2017, cf. fl. 142), deve incidir o art. 110, § 1o, do Código Penal,
que estabelece que “A prescrição, depois da sentença condenatória com
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por
termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.
No caso em apreço, considerando-se haver transcorrido lapso
superior a 2 (dois) anos entre a data da publicação da sentença (28/08/2017
fl. 132), última causa interruptiva da prescrição, nos termos do art. 117,
inciso IV, do Código Penal, e a do presente julgamento, é de rigor o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal (na modalidade
intercorrente).

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Impõe-se, assim, a declaração da extinção da punibilidade em
relação ao apelante.
E, verificando-se o implemento da prescrição da pretensão punitiva,
retroativa ou intercorrente, que atuam como “condição negativa do direito de
punir”1, impõe-se também declarar prejudicado o exame do mérito da
causa2. A natureza material do instituto obsta esse exame na medida em
que os efeitos do reconhecimento da prescrição equiparam-se em
amplitude aos de uma sentença absolutória, fazendo incidir o brocardo qui
non potest condemnare, non potest absolvere.
Como
ensinava
FREDERICO
MARQUES3,
“A
extinção
da
punibilidade é matéria de mérito. (...) Daí permitir o Cód. de Proc. Penal
que, em meio ao procedimento, qualquer que seja a fase em que ele
atravesse, possa 'o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, declara-la de
ofício, ou a requerimento das partes (art. 61)”4.
Em se tratando dos efeitos do reconhecimento da prescrição, cabe
destacar o seguinte trecho de brilhante aresto da lavra do eminente Ministro
CELSO DE MELLO que abarca as principais opiniões doutrinárias e
jurisprudenciais acerca do tema:
PRESCRIÇÃO PENAL. INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL. (...) Como se sabe, a prescrição,
que constitui instituto de direito material, qualifica-se como questão preliminar de mérito, apta a obstar o
exame do próprio litígio penal, vale dizer, da controvérsia instaurada em juízo (res in judicio deducta).
Essa compreensão do tema encontra suporte no magistério da doutrina (CEZAR ROBERTO
BITENCOURT, Código Penal Comentado, p. 373, item n. 5, 6a ed., 2010, Saraiva; DAMÁSIO E. DE
JESUS, Código Penal Anotado, p. 418, 22a ed., 2014, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código
Penal Comentado, p. 614/615, item n. 34, 14a ed., 2014, Forense, v.g.), valendo destacar, a esse respeito,
a lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ (Direito Penal - Parte Geral, p. 853,
item n. 13.13, 2004, Saraiva): “O reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez
que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória. Ademais, desaparecido o
objeto do processo, este não encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo. Trata-se
de uma preliminar (de mérito), cujo acolhimento inviabiliza a existência da relação jurídica
processual e, por conseguinte, o subsequente julgamento do meritum causae”. (grifei). (...) Também
1 FREDERICO MARQUES, José, Curso de Direito Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 1956, pág. 403.
2 RRTT 603/407, 604/386 e 642/328.
3 Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, pág. 394.
4 O mesmo autor (op. e pág. citados), ao identificar os “fatos e atos que extinguem a punibilidade”, também afirmava que “Parece-nos... mais
acertado qualifica-los de condições resolutivas do jus puniendi”.

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a jurisprudência dos Tribunais (RJTJESP 101/240, Rel. Des. OLAVO SILVEIRA; JTACrSP 90/40, Rel. Juiz
BONAVENTURA GUGLIELMI; RT 552/343, Rel. Juiz SILVA FRANCO; RT 833/621, Rel. Des. BENEDITO
DE MIRANDA ALVARENGA, v.g.), inclusive a do E. Superior Tribunal de Justiça (RT 820/538, Rel. Min.
PAULO MEDINA; AREsp 17.543/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ; REsp 691.696/PE, Rel. Min. PAULO
MEDINA, v.g.), perfilha igual entendimento: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. MÉRITO JULGADO PREJUDICADO. PEDIDO
DE ANÁLISE DA TESE ESPOSADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. “Reconhecida a prescrição, matéria prejudicial ao mérito, não há que se falar em
exame dos temas trazidos na petição recursal, haja vista não se tratar o Superior Tribunal de
Justiça de mera Corte de consulta. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (REsp
1.228.359-AgRg/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - grifei). “Extinta a punibilidade
pela prescrição da ação penal, não há como pretender-se o julgamento pelo mérito, pois o juiz, ao
reconhecê-la, deverá declará-la de ofício, como o dispõe o art. 61 do CPP.” (RT 531/346, Rel. Juiz
CUNHA CAMARGO - grifei) ”(...) “Uma vez declarada a prescrição retroativa não há mais falar em
culpabilidade do agente. Nenhuma implicação futura poderá causar sobre seus antecedentes.
Extingue-se, em suma, a própria ação penal e se apagam todos os seus efeitos.” (RT 638/321, Rel.
Des. ONÉSIMO NUNES ROCHA - grifei). “O exame do mérito do recurso não pode ser apreciado se
nele se levanta preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal que vem a ser acolhida. Isto
porque assume ela caráter prejudicial em relação ao mérito, e por isso, deve ser afirmada e
reconhecida sempre que ocorrer, antes da apreciação daquele, por força do que dispõe o art. 61 do
CPP.” (RT 614/316, Rel. Juiz AFONSO FARO - grifei). “A prescrição é matéria de ordem pública e deve
ser conhecida independentemente da vontade do réu, cuja declaração, com amplos e abrangentes
efeitos, põe fim a demanda, apagando todo o acontecido, tal como se jamais tivesse existido,
considerado o réu inocente com todos os seus corolários, obstruindo, por isso, a apreciação do
meritum causae.” (RT 646/299-300, Rel. Juiz RIBEIRO DOS SANTOS - grifei). Não custa assinalar, a
título de registro histórico, que o E. Tribunal Federal de Recursos, hoje extinto, adotava igual diretriz
jurisprudencial que se traduzia na Súmula 241/TFR, que possuía o seguinte conteúdo: “A extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação
criminal.” (grifei). Diversa, no tema, não é a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/934, Rel.
Min. FRANCISCO REZEK; HC 51.978/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN; HC 73.120/DF, Rel. Min.
NÉRI DA SILVEIRA; RE 345.577-AgR/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “Apelação criminal.
Recurso do réu, embora reconhecida prescrita a ação penal, para que se reconheça a
improcedência da acusação. Inadmissibilidade. - Distinção entre prescrição da ação e da
condenação. - A prescrição da ação exclui a apreciação do merecimento da pretensão punitiva.
(...).” (RE 79.527/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN - grifei). DIREITO PENAL. “Configurada a
extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não há como o órgão revisor
apreciar matéria relativa à incompetência do juízo condenatório ou à inocência dos réus: qui non
potest condemnare, non potest absolvere. Prescrição da pretensão punitiva declarada. Recurso
criminal prejudicado.””(Recurso Criminal no 1.453/PA, Rel. Min. CÉLIO BORJA - grifei). Habeas Corpus.
Impetração para desconstituição de acórdão que, em grau de apelação da paciente, julgou, de ofício,
extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva. Alegação de interesse no julgamento da
apelação, pelo mérito, com exame de seu pedido de absolvição. Habeas corpus indeferido. “Se foi
julgada extinta a punibilidade, pela prescrição da própria pretensão punitiva, desaparece o
interesse da ré ao exame do pedido de absolvição contido na apelação. Não havendo qualquer
risco de constrangimento ilegal à liberdade da paciente, não é de ser deferido o writ.” (HC
65.211/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - grifei). CONSTITUCIONAL E PENAL. 'HABEAS CORPUS'.
ESTELIONATO. ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA.
RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO DE
FUNDO PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. CF, ART. 1o, INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS DE
NATUREZA PENAL OU CÍVEL. 1. A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a
prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime. 2. A prescrição é
matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério
Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a
questão de fundo. Precedentes: AgRg no RE no 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002;
HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC no 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek,
DJ de 18/4/86. (...) “A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição, leva a um
quadro idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-se pela raiz a acusação. O
Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante, esvazia-a de toda consistência.
Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a
prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou extinto e que não há mais acusação
alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário pronuncie juízo de mérito. ( ). Quando se
declara extinta a punibilidade pelo perecimento da pretensão punitiva do Estado, esse desfecho
não difere, em significado e consequências, daquele que se alcançaria mediante o término do
processo com sentença absolutória'(...).” 5. Ordem denegada.” (HC 115.098/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX -
grifei). (STF - AI: 795670 SC, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/05/2014, Data de
Publicação: DJe-107 DIVULG 03/06/2014 PUBLIC 04/06/2014)
Assim, pelo meu voto, ACOLHO o pedido formulado na petição de fls.

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161/162 e decreto a extinção da punibilidade de MATEUS BOHLHARTER
OLIVEIRA quanto aos fatos que lhe foram imputados nestes autos, pelo
advento da prescrição, com fundamento no artigo 107, IV, do Código Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator