Tribunal: TJSP
Processo: 2269522-38.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Theodureto Camargo
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
NUS DA PROVA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DE DIAGNÓSTICO EQUIVOCADO POR PARTE DA CLÍNICA-RÉ E DEMORA NO INÍCIO DO TRATAMENTO CORRETO QUE TERIA ACARRETADO PREJUÍZOS À SAÚDE DA AUTORA - HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA DEMANDANTE - DISCUSSÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA - NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INTELIGÊNCIA DO ART. 6o, INC. VIII DO CDC - PRECEDENTE - REDISTRIBUIÇÃO DO

Ementa:
NUS DA PROVA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DE DIAGNÓSTICO EQUIVOCADO POR PARTE DA CLÍNICA-RÉ E DEMORA NO INÍCIO DO TRATAMENTO CORRETO QUE TERIA ACARRETADO PREJUÍZOS À SAÚDE DA AUTORA - HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA DEMANDANTE - DISCUSSÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA - NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INTELIGÊNCIA DO ART. 6o, INC. VIII DO CDC - PRECEDENTE - REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA IMPORTA A INVERSÃO DE SEU CUSTEIO - SE O DESCUMPRIMENTO DE UM ÔNUS ACARRETA PREJUÍZO, EVENTUAL FALTA DE PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS TRARIA VANTAGENS AO PRÓPRIO AUTOR, COM O PROVÁVEL ÊXITO DA DEMANDA, NADA OBSTANTE TER DEIXADO DE RECOLHER A VERBA PERICIAL - CONTRASSENSO INACEITÁVEL - PRECEDENTES – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000084587
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento no 2269522-38.2019.8.26.0000, da
Comarca de São Paulo, em que é agravante ELAINE CRISTINA
SANTOS SALES, é agravado CLÍNICA FARES OSASCO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO
(Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA
ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
Theodureto Camargo
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2269522-38.2019.8.26.0000
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Agravo de Instrumento No 2269522-38.2019.8.26.0000
Agravante: Elaine Cristina Santos Sales
Agravado: Clínica Fares Osasco Ltda
(Voto no 23.560)
EMENTA:
ÔNUS
DA
PROVA

AÇÃO
DE
INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DE
DIAGNÓSTICO
EQUIVOCADO
POR
PARTE
DA
CLÍNICA-RÉ E DEMORA NO INÍCIO DO TRATAMENTO
CORRETO QUE TERIA ACARRETADO PREJUÍZOS À
SAÚDE DA AUTORA - HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA
DA DEMANDANTE - DISCUSSÃO EMINENTEMENTE
TÉCNICA - NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA - INTELIGÊNCIA DO ART. 6o, INC. VIII DO
CDC - PRECEDENTE - REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA
PROVA IMPORTA A INVERSÃO DE SEU CUSTEIO - SE
O DESCUMPRIMENTO DE UM ÔNUS ACARRETA
PREJUÍZO, EVENTUAL FALTA DE PAGAMENTO DOS
HONORÁRIOS PERICIAIS TRARIA VANTAGENS AO
PRÓPRIO AUTOR, COM O PROVÁVEL ÊXITO DA
DEMANDA, NADA OBSTANTE TER DEIXADO DE
RECOLHER A VERBA PERICIAL - CONTRASSENSO
INACEITÁVEL - PRECEDENTES
AGRAVO DE
INSTRUMENTO PROVIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento tirado da r.
decisão de fls. 13/14, que, no bojo da ação de
indenização de danos morais, indeferiu o pedido de
inversão do ônus da prova e de seu custeio formulado pela
autora.
Irresignada, pretende a agravante a concessão de
efeito suspensivo e a reforma da r. decisão, sob o
fundamento, em síntese, de que o deslinde da causa
prescinde, necessariamente, da produção da prova pericial
médica, fornecimento de exames, prontuários e avaliações
que escapam do conhecimento técnico da autora, mormente
porque parte dos documentos e dados estão sob a guarda da
clínica-ré; a relação mantida pelas partes é tipicamente
de consumo e, albergada pelo Código de Defesa do

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Consumidor, necessária a inversão do ônus probatório.
O recurso foi regularmente processado, tendo sido
concedido
o
efeito
suspensivo
pretendido,
consoante
decisão de fls. 44/51.
Contrarrazões às fls. 57/64.
Por fim, as partes não manifestaram oposição ao
julgamento virtual do recurso (fls. 65).
É o relatório.
1.

BREVE
SÍNTESE
-
Consoante
observado
anteriormente, “Cuida-se de ação de indenização de danos
morais ajuizada por Elaine Cristina Santos Sales em face
de Clínica Fares, em razão da demora no diagnóstico
correto da patologia acomete a autora (Fenômeno de
Raynaud).
“Esclareceu ter iniciado o tratamento médico na
Clínica ré por sentir fortes dores nas pontas dos dedos,
diagnosticada com lúpus eritematoso (CID L93) e artrite
reumatoide soropositiva (CID M05).
“Em razão de não observar melhora em seu estado
clínico, contudo, buscou opinião médica no Instituto
Central do Hospital das Clínicas da Universidade de São
Paulo,
onde
recebera
diagnóstico
diverso:
FAB
com
Fenômeno de Raynaud.
“Assim, pugna pela condenação da ré à indenização

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pelos danos causados em virtude da demora no diagnóstico
correto da patologia que a acomete, ocasionando o retardo
em sua completa recuperação e o desenvolvimento de úlcera
digital.
“Instada a indicar as provas que pretendia produzir,
a autora pugnou pela inversão do ônus da prova nos termos
do inc. VIII, art. 6o do CDC e a realização de perícia
médica a fim de provar o erro médico e a consequente
responsabilidade da ré pelo ocorrido (fls. 149/151,
origem).
“O MM. Juiz, todavia, indeferiu o pedido de inversão
do ônus da prova, consignando que 'Embora a relação seja
de consumo, inexiste verossimilhança na alegação de erro
na atuação dos profissionais (prepostos da ré) que
atenderam a autora, haja vista que a medicina não é
ciência exata, não podendo a aparente não constatação
imediata de uma doença ser considerado, prima facie, como
erro médico a permitir a inversão do ônus probatório,
ressaltando
que
também
inexiste
hipossuficiência
probatória da autora. A controvérsia reside na existência
de erro médico ao não ter sido realizado diagnóstico
correto da doença pelos prepostos da ré, o que gerou
demora no tratamento e, consequentemente, prejuízo à
saúde da autora (úlcera e depressão). Apresente a ré, em
dez dias, o prontuário médico que possui. Apresente a
autora, em dez dias, o prontuário médico do Instituto
Central do Hospital das Clínicas da Universidade de São
Paulo. Somente a prova pericial médica é necessária à
solução do ponto controvertido. O adiantamento dos
honorários compete a autora, única que requereu a prova

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após a decisão de especificação de provas'.
“Na mesma oportunidade, nomeou o perito Doutor
Leonardo Mauri para perícia judicial com determinação de
intimação da autora, após arbitramento dos honorários
periciais, para que providencie o depósito do montante no
prazo de dez dias.
2.-
PRELIMINARMENTE
-
Inicialmente,
consigno
é
cabível a interposição de agravo de instrumento em face
da decisão que indefere a inversão do ônus da prova e de
seu custeio, consoante a expressa disposição do inc. IX,
art. 1.015 do CPC.

Por essa razão, rejeito a preliminar arguida.

3.- MÉRITO - “O r. pronunciamento merece reparos.
“A hipossuficiência técnica da parte autora, à
evidência, restou devidamente demonstrada nos autos, de
sorte que a inversão do ônus probatório, na hipótese, é
essencial para o deslinde da causa.
“Com efeito, parte significativa dos documentos
necessários, inclusive, para avaliação do perito, tais
como prontuários e exames relacionados à paciente, está
em posse da ré.
“Assim, a manutenção da distribuição probatória tal
como lançado no decisum teria o condão de beneficiá-la na
hipótese de descumprimento da decisão, já que os ônus
decorrentes de sua desídia seriam suportados somente pela

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autora, que estaria impossibilitada de comprovar, em
tese, os fatos constitutivos de seu direito.
“Nada obstante, trata-se de discussão eminentemente
técnica, cuja natureza é mais afeita aos serviços
prestados pela parte ré, ora agravada, a justificar a
necessidade de inversão do ônus, nos termos do inc. VIII,
art. 6o do CDC.
“Conforme lição de LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, 'o
significado de hipossuficiência do texto do preceito
normativo
do
CDC
não
é
econômico.
É
técnico.
A
vulnerabilidade, como vimos, é o conceito que afirma a
fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas
hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão
do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico
e
informativo
do
produto
e
do
serviço,
de
suas
propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco,
dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem
ter
gerado o acidente de consumo e o dano, das
características do vício etc' (cf. Comentários ao código
de defesa do consumidor: direito material - arts. 1o ao
54. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000, ps. 123/124).
“Em hipótese análoga, o C. Superior Tribunal de
Justiça assim decidiu: 'ADMINISTRATIVO. ERRO MÉDICO. ÔNUS
DA PROVA. INVERSÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À
LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA
TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo concluiu
(fl. 40, e-STJ): 'Estando diante de caso envolvendo
suposta falha na prestação de serviços médicos e,

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considerando
que
o
agravante
dispõe
de
toda
a
documentação relativa aos procedimentos realizados no
tratamento da paciente, desde a internação até a alta
médica, necessária a inversão do ônus da prova, a fim de
esclarecer o que de fato ocorreu. Resta claro, para
tanto, que o agravante possui melhores condições de
desincumbir-se do ônus da prova quando comparado a
agravada, a qual inclusive é beneficiária da gratuidade
de justiça'. 2. Nesse contexto, o entendimento firmado
pelo Tribunal de origem não pode ser revisto pelo
Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, em
face do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, a decisão
recorrida está em consonância com a jurisprudência do
STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do
ônus
da
prova,
em
casos
de
vulnerabilidade
e
hipossuficiência técnica da vítima, como na hipótese. A
propósito: AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra
Assusete Magalhães, Segunda Turma, , DJe de 13/09/2018;
REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe de 01/08/2017. 4. Agravo Interno não provido'
(STJ - 2a Turma, AgInt no AREsp 1494362/DF, rel. Min.
Herman Benjamin, j. 07.11.2019).
“Importante observar, por fim, que a inversão do
ônus probatório importa na inversão do ônus de custear os
honorários periciais.”
Se o ônus não se confunde com a obrigação e seu
descumprimento acarreta meros prejuízos e não perdas e
danos, verifica-se que a inversão do ônus da prova
implica a inversão do respectivo custeio. Do contrário, o
ônus ficaria, por exemplo, a cargo do réu e a vantagem

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resultante do não recolhimento dos honorários periciais,
verbi gratia, com o autor. Ou seja, ele, demandante,
descumpre o comando judicial de depósito da verba
honorária e, por fim, pode vir a obter sucesso no pedido,
porque o réu deixou de fazer a prova invertida que lhe
incumbia, o que seria um autêntico contrassenso.
Em
outras
palavras,
o
não
recolhimento
dos
honorários periciais, que, na regra comum, traria ao
autor o prejuízo de se considerar indemonstrados os
fatos, na regra da inversão, a seu turno, com honorários
por conta do autor e o ônus da prova a cargo do réu, a
não realização da perícia por falta de depósito da
respectiva verba honorária pode levar à procedência do
pedido.
“Posto
que
essa
orientação
não
seja
unânime,
encontra
apoio
em
diversos
julgados
desta
Corte,
inclusive sob minha relatoria: 'AÇÃO COMINATÓRIA

ILEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM' AUSÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL PARA RECORRER (CPC, ART. 1.015)- ROL TAXATIVO -
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
INTELIGÊNCIA DO ART. 6o,
INCISO VIII DO CDC
CONSEQUÊNCIA QUE ACARRETA A
RESPONSABILIDADE PELO CUSTEIO DA PROVA PERICIAL DE
ENGENHARIA - RECURSO NÃO CONHECIDO EM PARTE, DESPROVIDO
NA PARTE CONHECIDA' (TJSP, 8a Câm. Dir. Priv., AI
2197905-52.2018.8.26.0000, rel. Des. Theodureto Camargo,
j. 27.02.2019)
“'DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Insurgência recursal
dirigida em face de decisão que determinou ao banco

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requerido
o
pagamento
dos
honorários
periciais
-
Admissibilidade
Inversão do ônus da prova em favor do
consumidor - Inteligência do artigo 6o, VIII, do Código
de Defesa do Consumidor - Hipossuficiência do agravado
caracterizada, ainda mais diante da verossimilhança de
suas alegações - Inversão que traz como consequência a
determinação de que a agravante suporte os honorários
periciais - Decisão mantida - Recurso improvido' (AI
9039945-60.2008, rel. Des. Salles Rossi, j. 3/12/2008)”.
4.- CONCLUSÃO
Daí por que se dá provimento ao
agravo de instrumento para determinar a inversão do ônus
da prova e do respectivo custeio.
Theodureto Camargo
RELATOR
Assinatura Eletrônica