Tribunal: TJSP
Processo: 1501745-69.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Fixação da pena abaixo do mínimo legal – Atenuante reconhecida – Reprimenda mantida no mínimo – Súmula 231/STJ – Recurso não provido.

Tráfico

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Fixação da pena abaixo do mínimo legal – Atenuante reconhecida – Reprimenda mantida no mínimo – Súmula 231/STJ – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Primário, quantidade de entorpecente e sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito – Possibilidade – Redutor reconhecido – Recurso provido para este fim.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Possibilidade – Requisitos do artigo 44 do Código Penal preenchidos – Recurso provido para este fim.

Regime menos gravoso – Possibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial aberto adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente – Recurso provido para este fim.

Afastamento ou inconstitucionalidade da pena de multa – Reprovabilidade dos ilícitos penais que é estabelecida também no preceito secundário da norma incriminadora pelo "quantum" de pena fixado – Reprimenda mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002672
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501745-69.2019.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante JOAO
GABRIEL INACIO NUNES DE SIQUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda para um ano e oito meses de reclusão em regime
aberto e pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas, substituída a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos estabelecidos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501745-69.2019.8.26.0617 -Voto no 2080
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1501745-69.2019.8.26.0617 1a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE JACAREÍ
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: JOÃO GABRIEL INÁCIO NUNES DE SIQUEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição
ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Condenação mantida
Recurso não
provido.
Fixação da pena abaixo do mínimo legal
Atenuante
reconhecida Reprimenda mantida no mínimo Súmula
231/STJ Recurso não provido.
Tráfico privilegiado Primário, quantidade de entorpecente
e sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito
Possibilidade
Redutor reconhecido
Recurso provido
para este fim.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos Possibilidade Requisitos do artigo 44 do Código
Penal preenchidos Recurso provido para este fim.
Regime menos gravoso
Possibilidade
Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas Inicial aberto adequado à gravidade concreta do
delito e às circunstâncias pessoais do agente
Recurso
provido para este fim.
Afastamento ou inconstitucionalidade da pena de multa
Reprovabilidade dos ilícitos penais que é estabelecida
também no preceito secundário da norma incriminadora
pelo “quantum” de pena fixado Reprimenda mantida
Recurso não provido.

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Apelação Criminal no 1501745-69.2019.8.26.0617 -Voto no 2080
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VOTO No 2080
JOÃO
GABRIEL
INÁCIO
NUNES DE SIQUEIRA foi condenado como incurso no artigo 33
“caput” da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de cinco anos de reclusão
e pagamento de quinhentas diárias mínimas, em regime inicial fechado,
nos termos da r. sentença de fls. 208/215, cujo relatório adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório ou a
desclassificação do delito para porte e uso próprio, previsto no artigo 28
da Lei de Drogas.
Subsidiariamente, a redução da
reprimenda abaixo do mínimo legal, o reconhecimento do tráfico
privilegiado, a fixação do regime aberto, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos e o afastamento da pena de multa
(fls. 219/234).
Contrarrazões de fls. 237/242.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 266/272).

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É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, quanto ao mérito, eis que os
elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante.
Segundo consta, no dia 18 de
outubro de 2019, por volta das 20h30min, na Rua Bernardino de
Campos, Jardim Mesquita, na cidade e Comarca de Jacareí, o apelante,
agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, trazia consigo, para fins de tráfico, 08 invólucros de
cocaína, com massa líquida de 1,84 gramas e 20 invólucros de maconha,
com massa líquida de 25,25 gramas.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 19, laudo de constatação de fls. 21/24 e
laudo químico-toxicológico de fls. 49/51.
A autoria também é incontroversa.
Calado no flagrante (fls. 05), em
Juízo, às fls. 206/2015, o apelante confirmou a propriedade dos
entorpecentes a ele imputados, entretanto que se destinariam ao seu uso.

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A condenação do apelante pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos guardas
municipais (fls. 206/207), que durante aproximação, visualizaram o
apelante em movimentação típica da narcotraficância.
Durante a tentativa de fuga, o
acusado dispensou mochila com os entorpecentes, mas acabou detido em
seguida.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na

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condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,
Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Quanto à abordagem e apreensão
ter sido realizada pela guarda municipal, de fato sua função precípua é a
proteção do patrimônio do município. Entretanto, tal designação não
impede seus membros de cessar eventual prática criminosa.
Isto é, em razão do caráter
permanente do delito, a natureza do crime autorizava os guardas
municipais a agirem, eis que facultado a qualquer do povo prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito, pela norma do artigo 301
do Código de Processo Penal.
Vide, nesse rumo:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE
DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA
PELO TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE

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ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA.
CONDUTA FLAGRADA POR GUARDAS
MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
WRIT NÃO CONHECIDO.
Firme o entendimento jurisprudencial deste
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que:
"Nos termos do artigo 301 do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode prender
quem esteja em flagrante delito, razão pela
qual não há qualquer óbice à sua realização
por guardas municipais. Precedentes." (HC
357.725/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, DJe 12/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
480.676/SP,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
21/03/2019, DJe 28/03/2019).
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE
EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS.
INOCORRÊNCIA. PERMISSIVO DO ART. 301
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.
PRISÃO PREVENTIVA.

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IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.
É assente nesta Corte Superior de Justiça a
orientação de que os integrantes da guarda
municipal não desempenham a função de
policiamento ostensivo; todavia, em situações
de flagrante delito, como restou evidenciado no
caso dos autos, a atuação dos agentes
municipais está respaldada no comando legal
do art. 301 do Código de Processo Penal.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 549.805/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
11/02/2020, DJe 21/02/2020).
“RHC. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA
MUNICIPAL. APREENSÃO DE COISAS.
LEGALIDADE. DELITO PERMANENTE.
1. A guarda municipal, a teor do disposto no §
8o, do art. 144, da Constituição Federal, tem
como tarefa precípua a proteção do patrimônio
do município, limitação que não exclui nem
retira de seus integrantes a condição de
agentes da autoridade, legitimados, dentro do
princípio de auto-defesa da sociedade, a fazer
cessar eventual prática criminosa, prendendo
quem se encontra em flagrante delito, como de
resto facultado a qualquer do povo pela norma

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do art. 301 do Código de Processo Penal.
2. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a
prisão em flagrante, evidentemente que faculta
também a apreensão de coisas, objeto do
crime.
3. Apenas o auto de prisão em flagrante e o
termo de apreensão serão lavrados pela
autoridade policial.
4. Arguição de nulidade rejeitada, visto que os
acusados,
quando
detidos,
estavam
em
situação de flagrância, na prática do crime
previsto no art. 12, da Lei no 6.368/76
modalidade guardar substância entorpecente.
5. RHC improvido” (RHC no 7.916/SP
(98/0066804-7) Rel: Min. Fernando Gonçalves
j. 15.10.98 - DJU 09.11.98).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas que encontram sintonia com os demais
elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga

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consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que
apesar da reduzida quantidade de entorpecente apreendido, 08
invólucros de cocaína, com massa líquida de 1,84 gramas e 20
invólucros de maconha, com massa líquida de 25,25 gramas, o contexto
da prisão e as circunstâncias da ação delituosa, tornam tal cenário
incompatível com a figura de usuário.
Portanto,
o
pedido
de
desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas tampouco merece
prosperar, dada a quantidade de droga apreendida e o contexto da prisão,
incompatíveis com a figura de usuário, não restando dúvida de que o
produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo operar a
desclassificação, até porque eventual condição de usuário, por si só, não
afasta a de traficante.
Passa-se à análise da dosimetria.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a
pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, ou seja, cinco anos
de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo.
Mantida a reprimenda na segunda
fase da dosimetria, apesar de reconhecida a atenuante da menoridade

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relativa.
Não assiste razão à Defesa quanto
à redução da pena aquém do mínimo, conforme inteligência da súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça e entendimento pacificado da
mesma Corte.
O Juízo sentenciante procedeu a
devida individualização da pena e atendeu tanto o princípio da
legalidade, como da igualdade, de forma que não se faz necessária
revisão.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE
DROGAS.
SEGUNDA
FASE
DA
DOSIMETRIA.
SÚMULA
231
DO
STJ.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Embora o recorrente possuísse menos de 21
anos na data dos fatos e não obstante haja
confessado a prática do delito, não há como a
sua reprimenda ser reduzida na segunda fase

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da dosimetria, em razão de a sua pena-base já
haver sido estabelecida no mínimo legal.
Inteligência da Súmula n. 231 do STJ.
Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1895013/MS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
PENAL.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
INAPLICABILIDADE DO ART. 65, III, "D".
SÚMULA 231/STJ. REGIME FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
O posicionamento perfilhado pelo Tribunal de
origem
está
em
consonância
com
o
entendimento pacificado nesta Corte, conforme
o teor da Súmula 231/STJ, in litteris: "a
incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal."
Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1265201/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado

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em 25/09/2018, DJe 03/10/2018).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO
LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231 DO
STJ.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não
cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a
justificar a concessão da ordem de ofício.
2. A individualização da pena, como atividade
discricionária do julgador, está sujeita à
revisão apenas nas hipóteses de flagrante
ilegalidade
ou
teratologia,
quando
não
observados os parâmetros legais estabelecidos
ou o princípio da proporcionalidade, o que não
é o caso dos autos.

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3. Hipótese em que o Tribunal de origem
procedeu corretamente à dosimetria da pena,
mantendo a reprimenda no mínimo legalmente
previstos
(5
anos),
ao
reconhecer
as
circunstâncias atenuantes, nos termos da
Súmula 231 do STJ, que estabelece que "a
incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal".
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 288.697/MS, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
14/06/2016, DJe 21/06/2016).
Faz jus à incidência da minorante
prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que
tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que
não se dedique às atividades criminosas ou integre organização
criminosa.
Portanto,
fica
a
reprimenda
reduzida em dois terços, porque primário, portador de bons antecedentes
diminuta quantidade de entorpecente apreendido, e sem comprovação de
envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se utilize da
narcotraficância como meio de vida, ou seja, um ano e oito meses de
reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas.

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Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
CORRETO
AFASTAMENTO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para
se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das

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demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem
servir para a modulação de tal índice ou até
mesmo para impedir a sua aplicação, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do
agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP,
Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp
1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro
Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.

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DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e

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equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
Observados
os
mais
recentes
julgados dos Tribunais Superiores, verifica-se que o julgamento do HC
596.603/SP, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, pela sexta turma
do C. STJ, em 08/09/2020, estabeleceu a fixação de regime aberto para o
tráfico privilegiado, nos seguintes termos:
“Quanto ao regime inicial para o cumprimento
da pena, é clara e reiterada a dicção de
enunciados
sumulares
dos
Tribunais
Superiores, segundo os quais "A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" (Sum. 718

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do STF), "A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea"
(Sum.
719
do
STF)
e
"É
vedado
o
estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade do
delito" (Sum. 440 do STJ)”
(...)
“Deveras, não condiz com a racionalidade
punitiva, ínsita a um Estado Democrático de
Direito, que a todo e qualquer autor de tráfico
de drogas se imponha o cumprimento de sua
pena em estabelecimento penal, em regime
fechado, e sem direito a qualquer alternativa
punitiva, mesmo se todas as circunstâncias
judiciais e legais sejam reconhecidas a seu
favor
(quantidade
pequena
de
droga,
primariedade e bons antecedentes do agente,
além
de
não
demonstração
de
seu
envolvimento em atividade ou organização
criminosa)”.
Portanto,
o
desconto
da
reprimenda deverá ser realizado em regime aberto, em total
conformidade com o último julgado citado acima, que condiciona a
fixação de tal regime ao tráfico privilegiado, quando este for, entre

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outros requisitos, de pequena quantidade de droga, como no caso
vertente.
Destarte, faz jus a substituição
prevista no artigo 44 do Código Penal, pelo prazo da carcerária, devendo
no período prestar serviços à comunidade ou a entidades públicas, a teor
e com verificação a cargo do Juízo das Execuções Criminais, sem
prejuízo do pagamento de outras dez diárias mínimas.
Por fim, não há que se falar em
inconstitucionalidade da pena de multa ou desproporção da reprimenda
cominada pelo tipo em apreço.
A reprovabilidade maior ou menor
dos ilícitos penais é estabelecida no preceito secundário da norma
incriminadora, pelo “quantum” de pena fixado.
O legislador, para determinar a
reprimenda, considera a natureza da infração, sua potencialidade lesiva,
o bem jurídico que se pretende tutelar, os reflexos que a conduta possa
produzir na ordem social, além de outros elementos informadores, que
são criteriosamente analisados, para que haja efetiva resposta Estatal à
prática criminosa.
Portanto,
a
penalização
mais
rigorosa do tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo, encontra

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arrimo na necessária prevenção e reprovação desta conduta, que muitas
vezes se configura razão e motriz para a prática dos mais diversos
crimes.
Ante o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para um ano e oito meses de reclusão em regime aberto e
pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas, substituída a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos supra.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR