Tribunal: TJSP
Processo: 0039879-47.2014.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Apelação. Apropriação indébita qualificada. Gerente de instituição financeira. Ausência de posse direta ou detenção dos valores. Não tipificação do crime de apropriação indébita. Configuração, in casu, de furto qualificado pelo abuso de confiança. Inviável aplicação da mutatio libelli em sede recursal. Súmula 453 do STF. Recurso provido para absolver a acusada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752788
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0039879-47.2014.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
JOSIANE VISONA BONELI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso defensivo para absolver Josiane Visona Boneli com
fundamento no art. 386, inciso I, do Código de Processo Penal. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0039879-47.2014.8.26.0576 -Voto no 12574
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Voto no 12.574
Apelação no 0039879-47.2014.8.26.0576
Comarca: São José do Rio Preto
Apelante: Josiane Visona Boneli
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Apropriação indébita qualificada. Gerente de
instituição financeira. Ausência de posse direta ou detenção
dos valores. Não tipificação do crime de apropriação
indébita. Configuração, in casu, de furto qualificado pelo
abuso de confiança. Inviável aplicação da mutatio libelli em
sede recursal. Súmula 453 do STF. Recurso provido para
absolver a acusada.
Ao relatório da r. sentença de fls. 432/434 e decisão de fl. 445, que
passa a integrar a presente decisão, acrescenta-se que Josiane Visona
Boneli foi condenada às penas de 02 (dois anos), 02 (dois) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de
21 (vinte e um) dias-multa, de valor unitário mínimo, porque incursa, por
três vezes, no artigo 168, §1o, inciso III, combinado com o artigo 71,
ambos do Código Penal. Foi deferido à ré o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformada a ré apelou buscando a absolvição por não haver
prova da existência do crime. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da
continuidade delitiva e a concessão da justiça gratuita (fls. 435/441 e

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458/4611).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 451/454) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça, da lavra do ilustre e culto Procurador
de Justiça, Dr. Paulo do Amaral Souza (fls. 474/480), manifestou-se o
Ministério Público, em primeira instância, pelo provimento do recurso
defensivo, requerendo a absolvição da ré por atipicidade da conduta e, em
segunda instância, pelo não provimento do apelo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta
dos
inclusos
autos
de
inquérito
policial
no
0039879-47.2014 que, no dia 30 de setembro de 2013, em
horários não presenciados, na agência do Banco Santander S/A
1 Nota-se que, à fl. 445, a magistrada de origem corrigiu erro material no dispositivo da r. sentença, para
constar o regime semiaberto para início do cumprimento de pena. Dessa forma, a douta defesa aditou as
razões recursais (fls. 458/461), o que foi recebido pelo juízo a quo, tendo o Ministério Público se
manifestado à fl. 467.

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estabelecida na Rua Delegado Pinto de Toledo, no 3032, centro,
nesta cidade e comarca de São José do Rio Preto, JOSIANE
VISONA
BONELI,
qualificada
às
fls.
156/162,
em
continuidade delitiva, apropriou-se da importância total de R$
30.700,00 (trinta mil e setecentos reais), de que tinha a posse e a
detenção em razão de seu emprego, na condição de gerente de
pessoas jurídicas, pois realizou três transferências ilícitas de
diversos valores do limite de cheque especial da conta corrente
no 13.010373-6, agências no 0037m Banco Santander S/A, de
titularidade da empresa Bar e Choperia Tradicional Butequim,
para contas bancarias de terceiros, sem o consentimento ou
autorização do proprietário Douglas Faria Ariza, cujo prejuízo
foi
suportado
pela
citada
instituição
financeira,
aqui
representada pelo gerente geral Anderson Claiton Lopes”.
A autoria e materialidade do crime foram comprovadas pelo
boletim de ocorrência (fls. 08/09), pelos documentos de fls. 10/28 e 102,
pelo relatório de auditoria realizada por funcionários do banco (fls.
142/152) e pela prova oral colhida.
O representante da instituição financeira, Anderson Clainton Lopes,
narrou, em juízo, ter havido movimentações nas contas de clientes de
empresas pela acusada. A ré assumiu o fato dizendo que havia
movimentado tais valores, tendo feito uma carta de próprio punho,
identificando as empresas envolvidas, o que resultou na sua demissão. A
instituição financeira ressarciu os clientes e os orientou a realizar boletim
de ocorrência. Na auditoria realizada, foi identificado que a acusada
utilizava sua própria conta e movimentação na conta de seu pai e marido,
clientes do banco. Indagado pelo Ministério Público se houve algum saque,
o depoente afirmou que esse dinheiro foi utilizado. O valor apurado pela
auditoria chegou ao total de R$ 2.300.000,00. O cargo da ré era de gerente

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de relacionamento de empresas e possuía autonomia para implantar limite
e para contratar o produto. Quando havia transferências entre contas, era
necessária autorização de outros funcionários. Não ligavam para o cliente
para confirmar a movimentação, pois havia carimbo “já autorizado pelo
cliente”. A testemunha explicou ter ocorrido o duplo controle, onde a
apelante cadastrava no sistema e outro funcionário autorizava a
movimentação (mídia fl. 398).
Douglas Faria Ariza, em juízo, informou ser proprietário da
empresa denominada “Bar e Choperia Tradicional Botequim”. Afirmou
que foi chamado na agência bancária para ser informado de que havia
movimentações na conta do bar, das quais não estava ciente. O banco
informou que era um problema interno, mas que ele não havia sido lesado,
tendo em vista que a instituição bancária cobriu automaticamente os
saldos. Aduziu que não teve prejuízo. Foi orientado pelo banco a fazer o
boletim de ocorrência. A conta era inativa (mídia fl. 428).
Interrogada em juízo, a ré afirmou que trabalhou no Banco
Santander por seis anos e era muito cobrada para atingir metas. A principal
meta a cumprir era de empréstimo, o que incluía a utilização de cheque
especial. Informou que movimentou algumas contas, que seriam
estornadas, para o cumprimento de metas. Afirmou que outros
funcionários, como gerentes administrativos e coordenadores, tinham
conhecimento de que fazia essas operações para atingir as metas, tanto que
precisava de autorização. Afirmou que foi orientada a fazer uma carta

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assumindo a responsabilidade, para que resolvessem tudo internadamente e
que seria afastada por trinta dias. Após, foi demitida. Asseverou que não
teve posse desse dinheiro e que apenas houve movimentação interna entre
as contas. A consequência do não cumprimento de metas, a longo prazo,
era o desligamento do funcionário. Afirmou ter utilizado a conta de seu
marido e de seu pai para as operações bancárias, as quais também eram
utilizadas para cobrir limite de outros clientes. Sentia-se assediada pelo
banco para cumprimento de metas (mídia fl. 429).
Diante de todo o conjunto probatório, respeitado o entendimento
exarado na r. sentença, o crime de apropriação indébita não restou
caracterizado.
Senão vejamos.
Segundo a denúncia, a acusada, à época dos fatos, ocupava o cargo
de gerente de pessoas jurídicas do Banco Santander e, devido à função que
exercia, estava na posse de numerários dos clientes e conta correntes, tendo
realizado três transferências de forma ilícita, apropriando-se de R$
30.700,00.
Após o encerramento da instrução processual, restou demonstrado
que a ré realizou três transferências da conta no 13.010373-6, agência no
0037, de titularidade do “Bar e Choperia Tradicional Botequim”,
representado por Douglas Faria Ariza, para outras três contas de sua

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carteira de clientes (cf. fl. 17), quais sejam, conta de CNPJ no
10.535.097/0001-90 - Empresa Rio Preto Chimiditti Participações (R$
16.000,00); para conta de CNPJ no 12.876.809/0001-60 - Empresa Makfil
Rental Equipamento de Construção Ltda (R$ 4.000,00) e para conta de
CNPJ no 61.292.470/0004-03 Empresa Balão Mágico Brinquedos Rio
Preto (R$ 10.700,00), com o fim de fazer com que tais contas fossem
movimentadas para alcançar as metas impostas por seu empregador.
Conforme depreende-se dos autos, as transferências ocorreram com
o uso do limite do cheque especial do cliente em questão - “Bar e
Choperia Tradicional Botequim”.
A própria ré admitiu em juízo ter realizado as três transferências
acima mencionadas, utilizando senha que possuía, com o fim de
movimentar as contas de sua carteira de clientes, uma vez que sofria
pressão da instituição financeira para o cumprimento de metas.
Entretanto, observa-se que a apropriação dos valores pela acusada
não restou comprovada nos autos, haja vista não haver prova de saque
efetuado pela apelante ou, ainda, de ser beneficiária de tais recursos por
meio de alguma conta.
Conforme bem pontuado pelo membro do Ministério Público em
sede de contrarrazões, na realidade, a conduta da ré se subsumiria ao delito
de furto qualificado pelo abuso de confiança.

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Para a tipificação do crime de apropriação indébita, é necessário
que haja a posse ou detenção lícita da coisa, para somente após esse estado,
assenhorar-se dela. Essa é a fundamental diferença entre este delito e o de
furto qualificado pelo abuso de confiança. No crime de furto, a intenção do
agente de apropriar-se da coisa é anterior à sua obtenção, enquanto na
apropriação indébita, o objeto lhe chega legitimamente às mãos e, depois
de possui-lo regularmente por algum tempo, resolve apropriar-se dele
ilicitamente.
Nos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt:
“No crime de apropriação indébita, como já referimos, há
uma inversão do título da posse, já que o agente passa a agir
como se dono fosse da coisa alheia de que tem a posse
legítima. É fundamental a presença do elemento subjetivo
transformador da natureza da posse, de alheia para própria,
como elemento subjetivo especial do injusto, sob pena de não
se configurar a apropriação indevida. Afirma-se que, nesse
crime, o dolo é subsequente, pois a apropriação segue-se à
posse lícita da coisa”. (Tratado de direito penal: parte especial
3: crimes contra o patrimônio até crimes contra o sentimento
religioso e contra o respeito aos mortos 15. ed. São Paulo:
Saraiva Educação, 2019. p. 391).
A instrução probatória evidenciou que a ré não tinha a posse direta
do valor constante na conta do cliente, porquanto apenas a gerenciava,
tendo acesso aos recursos através de sua função de gerente, não podendo
movimentá-la a seu bel prazer. Como bem observado pelo Parquet: “a
apelante não possuía a posse, ou mesmo a detenção do numerário da

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vítima (valores especiais), já que a função de gerente de contas de pessoas
físicas e jurídicas pressupõe um acesso ao numerário possuído pelo cliente
da instituição financeira, e não a posse direta sobre tais valores”. (...)
“Neste sentido, se conduta ilícita houve, esta não foi a de apropriação
indébita, mas sim de furto qualificado pela confiança, uma vez que a
apelante era gerente de contas, poderia manejá-la mormente porque tinha
acesso a diversas carteiras de clientes e assim o fez, com a retirada de
recursos da conta corrente do cliente e repassou para três outras contas”
(cf. fl. 453).
Assim, tendo em vista que a acusada, de forma ilícita, retirou
dinheiro de uma conta, transferindo para outras três, com o fim de
movimentar as contas de sua carteira de clientes objetivando atingir as
metas impostas, tal conduta poderia tipificar o crime de furto, desde que
seja provada a intenção de posse definitiva, para si ou para outrem, dos
valores retirados na conta corrente da empresa Bar e Choperia Tradicional
Botequim. Conforme consignou a digna representante do Ministério
Público em primeiro grau, prova não se fez dos saques dos valores
apontados nas contas correntes creditadas em favor da ré ou de terceira
pessoa.
No entanto, a exordial atribuiu à apelante o dolo de “apropriar-se”
dos valores transferidos. A narrativa da denúncia converge para a prática
de apropriação indébita, tendo em vista que o verbo apropriar, elementar
do crime previsto no artigo 168 do Código Penal, foi reiteradamente usado

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na descrição dos fatos. A inicial não descreve a conduta de furto, de modo
que não há como aplicar o instituto da emendatio libelli.
Dessa forma, deveria o Ministério Público ter procedido ao
aditamento da inicial, para possibilitar a nova definição jurídica ao fato em
consequência de elementar não contida na denúncia, nos termos do artigo
384 do Código de Processo Penal.
Tratando-se, no presente caso, de mutatio libelli, inviável a
aplicação do instituto em sede recursal, de acordo com o disposto na
Súmula no 453 do Supremo Tribunal Federal: “Não se aplicam à segunda
instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que
possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de
circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na
denúncia ou queixa”.
Nesse sentido, recente decisão do Ministro Rogério Schietti Cruz:
“(...) Decido. I. Mutatio libelli O Ministério Público defende a
reforma do julgado para que seja reconhecida a hipótese de
emendatio libelli e, dessa forma, reformular a capitulação
jurídica dada aos fatos descritos na denúncia para o crime de
furto qualificado pelo abuso de confiança. Aduz: "a subtração
das mercadorias, bem como o dolo antecedente - prévio
ajuste/conluio entre os agentes - foram amplamente narrados
na exordial acusatória" (fl. 721), além de "fatos cuja dinâmica
evidencia circunstância de posse vigiada" (fl. 721). O acórdão
recorrido explicitou (fls. 680-683, grifei): [...] Assim, apesar
dos traços semelhantes, os delitos não se confundem, tendo em
vista que "no furto qualificado o sujeito subtrai bens do

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ofendido aproveitando-se da menor vigilância dispensada em
decorrência da confiança, na apropriação indébita o agente
não restitui à vítima o bem que lhe foi por ela voluntariamente
entregue" (Masson, 2017, fl. 686). Feitas estas considerações,
passa-se à apreciação dos fatos evidenciados ao longo da
presente instrução criminal, de maneira a verificar se as
condutas descritas se subsumem ao tipo penal de apropriação
indébita. Diante dos aspectos acima minudenciados, verifica-se
que a conduta não tipifica o crime de apropriação indébita, já
que nesse crime o dolo é necessariamente subsequente, pois a
apropriação segue-se à posse ou detenção da coisa. Noutro
giro, no presente caso, o dolo foi anterior à detenção das
mercadorias. Ademais, conforme o narrado, a detenção dos
produtos era vigiada, inviabilizando a caracterização da
apropriação indébita. A conduta revelada ao longo da
instrução criminal conforma-se ao crime de furto qualificado
pelo abuso de confiança (art. 155,§ 4o, inciso II do Código
Penal). Todavia, não consta da denúncia, em desfavor do réu,
do cometimento de tal delito e, considerando que, neste caso,
está-se diante de típica situação de mutatio libelli (artigo 384
do Código de Processo Penal), instituto jurídico cuja aplicação
é vedada em sede recursal, de acordo com o que preconiza o
enunciado n. 453 da Súmula do excelso Supremo Tribunal
Federal, a absolvição do apelante quanto ao fato descrito na
peça de acusação é medida que se impõe. Ao julgar os
embargos de declaração, a Corte de origem acrescentou (fl.
707): Na verdade, não se trata apenas de equívoco na
capitulação do fato, mas uma descrição de fato diverso ao
verificado quando encerrada a instrução probatória. Já em seu
início, a exordial narra que os denunciados tinham a detenção
das coisas móveis, o que não se mostrou preciso, pois apenas o
motorista Edvaldo detinha as mercadorias, exercida pelo
fâmulo da posse, à medida que possuía os produtos em nome de
outrem e no cumprimento de ordens do seu empregador,
conforme foi assentado no v. acórdão. A denúncia também não
apontou que as mercadorias não saiam da esfera de vigilância
do proprietário, outro elemento para a caracterização do crime
de furto. Consignou-se na peça acusatória ainda o termo
jurídico "apropriaram-se" no reverso de "subtraíram",
direcionando os fatos para outra vereda. Ademais, entendo que,
mesmo que se configurasse o fenômeno da emendatio libelli,
inviável seria a condenação por crime mais grave, em razão do
princípio da non reformatio in pejus. Compreendo que a
vedação à reformatio in pejus, em grau recursal, não se

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restringe ao quantum da pena, mas se limita também a qualquer
modificação in mallan partem dos efeitos qualitativos de uma
condenação, sendo, portanto, defeso qualquer agravamento,
ainda que ínfimo, da reprimenda aplicada. O Tribunal de
origem entendeu que os fatos narrados na denúncia são
distintos daqueles apurados na instrução criminal. Assim,
afastou a possibilidade de aplicação do instituto da emendatio
libelli. O julgado estabeleceu que a denúncia atribuiu a
detenção dos produtos a todos os acusados, quando a instrução
revelou que apenas Edvaldo detinha a posse deles, exercida em
nome de outrem e no cumprimento de ordens. Acrescentou que
as mercadorias não saíram da esfera de vigilância da vítima e
que a inicial acusatória não descreveu essa circunstância
necessária para a caracterização do furto. Ressaltou, também,
que a exordial utilizou o termo "apropriaram-se" em sentido
diverso de "subtraíram-se". Por fim, posicionou-se por estender
a proibição de reformatio in pejus também em relação aos
"efeitos qualitativos de uma condenação"(fl. 707). As condutas
explicitadas apresentam dinâmica peculiar, o que pode gerar
dúvidas quanto à capitulação jurídica. No entanto, após detida
análise, entendo ser insuperável o fato de a denúncia haver
atribuído ao acusado o dolo de se "apropriar" dos bens
móveis. A instrução probatória evidenciou o dolo dos agentes
em subtrair as mercadorias. Contudo, toda a narrativa da
exordial converge para a prática da apropriação indébita. O
verbo apropriar, elementar do crime do art. 168 do CP, foi
reiteradamente utilizado na descrição dos fatos e não pode,
nesse momento processual, ser interpretado com sentido
diverso (subtrair), sob pena de se impor prejuízo concreto à
defesa do acusado. Cumpriria ao Parquet, oportunamente, a
correção
da
narrativa,
tanto
para
permitir
melhor
direcionamento da acusação, quanto para tornar possível à
defesa melhor compreender a moldura fático-jurídica do
crime que lhe era imputado e resistir à pretensão punitiva. O
princípio da congruência explicita a necessidade de
observância dos limites traçados na denúncia, pois é defeso ao
juiz proferir condenação por fatos não narrados pelo
Ministério Público. Assim, entendo que estaria caracterizada a
hipótese de mutatio libelli, instituto processual que não pode
ser aplicado na fase recursal. Dessa forma, está correta a
Corte de origem ao negar a desclassificação do crime de
apropriação indébita majorado para o de furto qualificado.
(...) II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para
negar provimento ao recurso especial (STJ. Ministro

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ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 23/03/2020).
Embora a r. sentença tenha estabelecido o regime inicial
semiaberto, à ré foi concedido o direito de apelar em liberdade, motivo
pelo qual não há necessidade de expedição de alvará de soltura.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso defensivo
para absolver Josiane Visona Boneli com fundamento no art. 386, inciso
I, do Código de Processo Penal.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator