Tribunal: TJSP
Processo: 1001694-44.2016.8.26.0416
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Emenda: Ação ordinária – Fornecimento de fralda geriátrica, suplemento alimentar e medicamentos prescritos à autora, portadora de Síndrome de Rett (CID 10 F84.2) e Diabetes Mellitus (E12) – Admissibilidade – Solidariedade dos entes federativos – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – Precedentes – Sentença de procedência da ação – Multa diária imposta com razoabilidade –

Ementa:
Emenda: Ação ordinária – Fornecimento de fralda geriátrica, suplemento alimentar e medicamentos prescritos à autora, portadora de Síndrome de Rett (CID 10 F84.2) e Diabetes Mellitus (E12) – Admissibilidade – Solidariedade dos entes federativos – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – Precedentes – Sentença de procedência da ação – Multa diária imposta com razoabilidade – Honorários advocatícios – Valor que se mostra excessivo, comportando redução – Sentença de procedência da ação mantida – Provimento parcial dos recursos oficial e da Fazenda do Estado e desprovimento do recurso da Municipalidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000155397
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001694-44.2016.8.26.0416, da Comarca de Panorama, em que são apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE PAULICÉIA e ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada
AMANDA BARBOSA FANTIN (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento em
parte aos recursos oficial e da Fazenda do Estado e negaram provimento ao recurso
da Municipalidade, consoante especificado, V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANA LIARTE
(Presidente) e PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001694-44.2016.8.26.0416 -Voto no 27.484/20
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VOTO No 27.484/20
APELAÇÃO No 1001694-44.2016.8.26.0416
COMARCA: PANORAMA
APELANTES: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e MUNICÍPIO
DE PAULICÉIA
APELADA: AMANDA BARBOSA FANTIN (menor representada pela
genitora VIVIAN BARBOSA DOS SANTOS)
Emenda: Ação ordinária
Fornecimento de fralda geriátrica,
suplemento alimentar e medicamentos prescritos à autora,
portadora de Síndrome de Rett (CID 10 F84.2) e Diabetes Mellitus
(E12) Admissibilidade Solidariedade dos entes federativos
Dever do Estado
Artigo 196 da Constituição Federal

Precedentes Sentença de procedência da ação Multa diária
imposta com razoabilidade Honorários advocatícios Valor que
se mostra excessivo, comportando redução
Sentença de
procedência da ação mantida Provimento parcial dos recursos
oficial e da Fazenda do Estado e desprovimento do recurso da
Municipalidade.
I Trata-se de ação de ordinária em face do Estado de São Paulo e
do Município de Paulicéia, com o objetivo de fornecimento de fraudas
geriátricas, suplemento alimentar e medicamentos prescritos à autora, menor
representada pela genitora, portadora de Síndrome de Rett (CID10 F84.2) e
Diabetes Mellitus (E12).
A r. sentença de fls. 213/219, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação.
Embargos de declaração rejeitados às fls. 252/254.
Inconformado, recorre o Município de Paulicéia, pela reforma do r.
“decisum” (fls.231/240).

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Recorrem os réus, pugnando pela inversão do julgado, pleiteando a
Fazenda do Estado, ainda, a redução das “astreintes” e dos honorários de
sucumbência.
Recursos regularmente processados e respondidos (fls.274/277).
Parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justiça pela confirmação
da r. sentença recorrida (fls. 297/298).
É o relatório.
II Primeiramente, considera-se interposto o reexame necessário,
em razão de condenação das Fazendas Estadual e Municipal em primeira
instância sem anotação da remessa oficial.
Ademais, cumpre observar que proposta a ação em 16/11/2016, é de
aplicar-se ao caso a modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento
do REsp no 1.657.156/RJ (Tema 106), publicado no DJe de 04/05/2018, no
sentido de que “os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para
os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente
julgamento”.
III
Feito tal registro e respeitado o entendimento do juízo
sentenciante, os recursos oficial e da Fazenda do Estado, “data venia”,
comportam parcial provimento para a redução dos honorários de sucumbência,
desprovido, no mais, o recurso da Municipalidade.
Como consequência dos preceitos expressos nos artigos 23, inciso
II, e 196 da Constituição Federal, forçoso reconhecer que a saúde é concebida
como “direito de todos e dever do Estado”, que a deve garantir, pois, de forma
efetiva, não só “mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do

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risco de doença e de outros agravos”, como também que proporcionem o
“acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.
Consoante já decidiu a Egrégia Câmara Especial deste Tribunal, ao
conhecer de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo, com o objetivo de compelir a Fazenda Pública estadual a prestar
atendimento especializado a menor portador de deficiência (Apelação Cível no
24.332-0 JTJ 179/12): “Há que se entender que, quando o artigo 196 da
Constituição da República estabelece “a saúde é direito de todos e dever do
Estado ...”, está a dirigir-se não só à União, como aos Estados e Municípios,
cujas ações e serviços públicos de saúde devem integrar regionalizada e
hierarquizada, consistindo em sistema único (Sistema Único de Saúde SUS),
organizado de acordo com o artigo 198 e observadas as atribuições do artigo
200 da mesma Carta”.
No caso dos autos, embora diverso o objeto do pedido formulado na
petição inicial, ou seja, no sentido de compelir o Poder Público a fornecer o
medicamento prescrito à autora, outro não se apresenta, no substancial, o dever
do Estado de assegurar assistência integral à saúde, também a farmacêutica, em
conformidade com os preceitos já mencionados da Constituição Federal, tratando-
se, pois, de responsabilidade solidária entre todos os entes federativos.
Logo, embora o Município alegue que não possa arcar com os
medicamentos, dieta e insumos pleiteados pela autora, em razão do tratamento
ser de alto custo, é inegável a obrigatoriedade da Administração Pública
municipal de fornecê-los à apelada, em razão do regime de solidariedade
estabelecido pela Constituição Federal de 1988, podendo a ação ser proposta em
face de qualquer ente público, sendo certo que eventual repasse de verbas
orçamentárias deve ser resolvido no âmbito administrativo.

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Neste sentido, confira-se o julgado do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO MÉDICO NO EXTERIOR. ARTIGO
196 DA CF/88. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DA UNIÃO.
LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a
integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo
atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo
que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por
determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-
la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a
garantia à vida digna. 2. Ação objetivando a condenação da entidade pública
ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de
doença grave. 3. O direito à saúde é assegurado a todos e dever do Estado,
por isso que legítima a pretensão quando configurada a necessidade do
recorrido. 4. A União, o Estado, o Distrito Federal e o Município são partes
legítimas para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o
fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente,
podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles. Precedentes: REsp
878080 / SC; Segunda Turma; DJ 20.11.2006 p. 296; REsp 772264 / RJ;
Segunda Turma; DJ 09.05.2006 p. 207; REsp 656979 / RS, DJ 07.03.2005. 5.
Recurso especial a que se nega seguimento”. (Recurso Especial no 1028835; 1a
Turma; Relator Ministro Luiz Fux; DJe 25/05/2009).
No mais, como o direito à vida e à saúde são garantias
fundamentais, tem-se que a apelada não está obrigada a seguir o protocolo
clínico e as diretrizes terapêuticas do Estado para o tratamento de sua
enfermidade, nem esgotar a esfera administrativa.
Afinal, exigências burocráticas e a legislação infraconstitucional
não podem sobrepor-se ao que estabelece o artigo 196 da Constituição Federal.

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Neste sentido, no Mandado de Segurança no 11.183-PR, em que foi
Relator o Ministro José Delgado, já se deixou assente:
“EMENTA: Constitucional Recurso ordinário Mandado de segurança
objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente público
à pessoa portadora de doença grave: Esclerose Lateral Amiotrófica ELA
Proteção de direitos fundamentais Direito à vida (art. 5o, caput, CF/1988) e
direito à saúde (arts. 6o e 196, CF/1988) Ilegalidade da autoridade coatora na
exigência de cumprimento de formalidade burocrática. 1. A existência, a
validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos
administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de
cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice
suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma
alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para
garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida. 2. É dever do Estado
assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é
fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6o e
196. 3. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à
população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos
necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no
sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o
benefício almejado (STF, Ag. n. 238.328-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de
11.5.1999; STJ, REsp n. 249.026-PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de
26.6.2000). 4. Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de
ser ou não a regra dos arts. 6o e 196 da CF/1988, normas programáticas ou de
eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio
maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que “a saúde é
direito de todos e dever do Estado” (art. 196). 5. Tendo em vista as
particularidades do caso em concreto, faz-se imprescindível interpretar a lei
de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica
conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida.6. Não se
pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim, considerá-la com

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temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante
preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do direito à
saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento das
necessidades básicas dos cidadãos. 7. Recurso ordinário provido para o fim de
compelir o ente público (Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol
(Rilutek) indicado para o tratamento da enfermidade da recorrente” (RSTJ
138/52).
Impõe-se observar a orientação da Suprema Corte no sentido de
consistir em dever constitucional do Poder Público de assegurar o direito à saúde,
destacando-se do Informativo no 210, RE no 271.286/RS, de relatoria do Ministro
Celso de Mello:
“O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível
assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem
incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que
visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o
acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.
O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável de
direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se
indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que
por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A
INTERPRETAÇÃO
DA
NORMA
PROGRAMÁTICA
NÃO
PODE
TRANSFORMÁ-LA
EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da
Carta Política que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem,
no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro não pode
converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder
Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,

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substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever,
por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a
própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE
MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES O reconhecimento judicial da
validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a
pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá
efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5o,
“caput”, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente
e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas
que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria
humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”.
No caso em exame, por sua vez, constata-se que a autora é
portadora de Síndrome de Rett (CID 10 F84.2) e de Diabetes Mellitus (E 12) e
em razão da doença necessita fazer o uso de fralda geriátrica, suplemento
alimentar, medicamentos e demais insumos prescritos à autora, conforme consta-
se das prescrições médicas juntadas aos autos, feitas por profissional que
acompanha o tratamento da apelada (fls.15/17, 19/20 e 113/115).
Deste modo, a autora demonstrou a necessidade do pedido, bem
como os riscos que podem ser causados pela ausência do tratamento, ante a
gravidade de seu quadro clínico, sendo totalmente dependente de terceiros para
realizar qualquer atividade cotidiana.
Além disso, em face da declaração de insuficiência apresentada,
conclui-se que a autora não possui condições econômicas para arcar com o custo
da manutenção do tratamento pleiteado, sendo, inclusive, beneficiária da Justiça
Gratuita e representada por advogado conveniado com a Defensoria Pública do
Estado (fls.08/09).
Assim sendo, incorporados os fundamentos supracitados, tem-se
que o caso era mesmo de procedência da ação.

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Em reforço, confiram-se, ainda, os precedentes deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FRAUDAS GERIÁTRICAS. Sentença de
procedência. Confirmação da tutela antecipada. Irresignação. Pretensão de reforma.
Questões prejudiciais alegadas em preliminar de recurso de apelação afastadas.
Reafirmação, no mérito, de que o art. 196 da CF é norma de eficácia imediata,
independendo, pois, de qualquer normatização infraconstitucional para legitimar o
respeito ao direito subjetivo material à saúde, nele compreendido o fornecimento de
medicamentos, aparelhos ou próteses. Prevalece nesta Câmara o entendimento de que a
negativa ao fornecimento de insumos fere o direito subjetivo material à saúde. Cabível a
cominação de multa diária como forma de impulsionar o poder público no cumprimento
das medidas judiciais a ele impostas. Necessário, todavia, imposição de limite quando ao
valor total. Verba honorária arbitrada com modicidade, dentro dos parâmetros da
legislação processual, remunerando condignamente o patrono da parte vencedora.
Recurso voluntário não provido, e remessa necessária parcialmente provida.” (Apelação
Cível no 1003054-21.2016.8.26.0543; Relator Camargo Pereira; 3a Câmara de Direito
Público; Julgamento 19/09/2017).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
TUTELA ANTECIPADA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO Pretensão inicial
voltada ao fornecimento de fármacos e insumos destinados ao tratamento de Diabetes
Mellitus Tipo I (CID E10), da qual a autora é portadora Deferimento da liminar
Pretensão de reforma Inadmissibilidade Fundamento relevante associado ao risco de
ineficácia da medida Preservação do direito constitucional à saúde Dever do Poder
Público de fornecer os medicamentos e insumos àqueles que necessitam Inteligência do
art. 196 da CF/88 e legislação atinente ao SUS - Presença dos requisitos necessários para
o deferimento da medida antecipatória, conforme disposição do art. 300, do CPC/2015
Observação, contudo, de um prazo adequado à complexidade do procedimento de
obtenção do insumo, ora fixado em 30 dias - Decisão reformada em parte mínima, apenas
em relação ao prazo de cumprimento da medida de urgência - Recurso provido em parte.”
(Agravo de Instrumento no 3002413-71.2019.8.26.0000; Relator (Paulo Barcellos Gatti; 4a

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Câmara de Direito Público; Julgamento 26/08/2019).
“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. INSUMOS. FORNECIMENTO
DE FRALDAS GERIÁTRICAS E ALIMENTAÇÃO ENTERAL. Dever do Estado o Direito
universal à saúde. Indisponibilidade do direito à saúde. Inteligência do art. 196 da CF.
Critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema no 106 que
devem ser utilizados. O laudo médico é documento suficiente e válido. RECURSOS NÃO
PROVIDOS.” (Apelação Cível no 1009518-17.2019.8.26.0071; Relator Souza Nery; 12a
Câmara de Direito Público; Julgamento 29/11/2019.)
Por outro lado, sem cabimento o inconformismo manifestado pela
Fazenda do Estado de São Paulo quanto à fixação de multa diária para a hipótese
de descumprimento da decisão.
No mais, a multa foi estabelecida com razoabilidade em R$1.000,00
(mil reais) limitada a R$100.000,00 (cem mil reais), em virtude da natureza da
pretensão inicial e da possibilidade de causar risco e dano irreparável à saúde da
autora, não sendo caso de redução do limite imposto, até porque é questão a ser
resolvida em fase de execução.
Por último, no tocante aos honorários advocatícios, tem-se que a r.
sentença recorrida comporta reforma no ponto, uma vez que fixou referida verba
em 10% do valor da condenação.
Entretanto, a obrigação imposta às réus, além de não possuir
proveito econômico tangível, por se tratar de direito à saúde, carece de liquidez,
haja vista a impossibilidade de determinar a duração do tratamento pleiteado pela
autora.
Logo, caberão às requeridas arcar com os honorários sucumbenciais
no importe de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), cada uma, arbitrados nos
termos do art. 85, § 8o, do Código de Processo Civil.

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III Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento em parte aos
recursos oficial e da Fazenda do Estado e nego provimento ao recurso da
Municipalidade, consoante especificado.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator