Tribunal: TJSP
Processo: 0003330-50.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO - SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE EXAME PAPILOSCÓPICO - REJEIÇÃO – PERÍCIA DESNECESSÁRIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - MÉRITO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PENAS ADEQUADAMENTE ESTABELECIDAS - REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032473
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003330-50.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JULIO
CESAR NICOLAU SABINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
com a correção da classificação legal, para dar o apelante como incurso no art. 157,
§ 2o, II, e §2o-A, I (introduzido pela Lei no 13.654/2018), mantida, no mais, a r.
sentença. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003330-50.2017.8.26.0635 -Voto no
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Apelação Criminal no 0003330-50.2017.8.26.0635
Recorrente: Julio Cesar Nicolau Sabino
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 22.339
ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO - SUSCITADA
PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE
EXAME PAPILOSCÓPICO - REJEIÇÃO – PERÍCIA
DESNECESSÁRIA
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO - MÉRITO - PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS –
NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E
AUTORIA
COMPROVADAS
–
PENAS
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDAS - REGIME
INICIAL FECHADO MANTIDO – RECURSO NÃO
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Júlio
César Nicolau Sabino contra a r. sentença de fls. 148/154, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 157, § 2o, incs. I e
II, do Código Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade
de 05 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente
no regime fechado, além do pagamento de 13 dias-multa, com
valor unitário mínimo.
Inconformado,
recorre
(fls.
187/200),
arguindo preliminar de nulidade por ausência de exame
papiloscópico no veículo da vítima, sequer requerido pelo
Ministério Público, e que seria, alega, fundamental para a
apuração da autoria. No mérito, pugna pela absolvição,
argumentando com a insuficiência probatória. Subsidiariamente,

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requer: i) a redução do quantum de exasperação operado em
razão
das
majorantes,
pois
este
não
pode
se
basear
exclusivamente no número de causas de aumento; ii) o
abrandamento do regime prisional.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.
206/212).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 225/240).
É o relatório.
Não se cogita de nulidade por cerceamento de
defesa ante a não realização de exame papiloscópico.
Pelo que se observa, a defesa do apelante não
requereu referido exame na resposta à acusação (fls. 103/106),
fazendo-o apenas em sede de alegações finais (fls. 136/147), mas
o pleito foi indeferido na sentença, em razão da existência de
prova suficiente da autoria.
A defesa tem o direito de pleitear a produção
de provas, contudo, cabe aos magistrados, em razão da
responsabilidade pela condução do procedimento penal,
indeferir, de forma fundamentada, os pedidos que se mostrarem
desnecessários, protelatórios ou infundados.
Confira-se entendimento nesse sentido do Col.
Superior Tribunal de Justiça:

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“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
ATENTADO
VIOLENTO
AO
PUDOR (ARTIGO 214, COMBINADO COM O
ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL).
PEDIDO
DE
INQUIRIÇÃO
DE
TESTEMUNHAS APÓS O TÉRMINO DA
INSTRUÇÃO
PROCESSUAL.
INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO PELO
MAGISTRADO DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA
DE
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
1.
Ao
magistrado
é
facultado
o
indeferimento,
de
forma
fundamentada, do requerimento de produção
de provas que julgar protelatórias, irrelevantes
ou
impertinentes,
devendo
a
sua
imprescindibilidade
ser
devidamente
justificada pela parte. Doutrina. Precedentes
do STJ e do STF.
2. Na hipótese em apreço
foram declinadas justificativas plausíveis para a
negativa de produção das provas requeridas pela
defesa do recorrente, não tendo os seus patronos

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logrado demonstrar de que maneira as testemunhas
cuja oitiva pretendia poderiam auxiliar no deslinde
da controvérsia, tampouco justificado o porquê de
não terem sido arroladas a tempo e modo, no curso
da instrução processual.” (Recurso Ordinário em
Habeas Corpus no 42.484/RJ, parte da ementa, 5a
Turma, Min. Jorge Mussi, 21/08/2014 grifo
nosso).
“2. Conforme já assentou
esta
Corte
Superior
de
Justiça,
não
há
constrangimento
ilegal
no
indeferimento
de
produção de provas, quando o magistrado o faz
fundamentadamente, por considerá-las infundadas,
desnecessárias ou protelatórias, como na hipótese,
em
que
o
Magistrado
registrou
que
o
reconhecimento de voz já havia sido levado a efeito,
dentro dos parâmetros legais, de forma que a
repetição de tal meio de prova seria medida
despropositada, notadamente no final da instrução.”
(Recurso Ordinário em Habeas Corpus no
42.998/PE, parte da ementa, 5a Turma, Min.
Laurita Vaz, 26/08/2014).

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É o que ocorre na hipótese, em que a falta de
realização do exame pericial não se mostrava imprescindível,
uma vez que outros elementos de convicção colhidos durante a
instrução probatória, sobretudo o categórico reconhecimento
efetuado pela vítima, justificaram a sua dispensa.
Em remate, consigno também que a orientação
do C. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que mesmo a
nulidade absoluta não será declarada à míngua de prejuízo
efetivamente demonstrado pas de nullité sans grief.
Confira-se:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que o princípio do pas de nullité sans
grief exige, em regra, a demonstração de
prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
independentemente da sanção prevista para o ato,
podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta
quanto à relativa, pois não se decreta nulidade
processual por mera presunção” (RHC 126885,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016
PUBLIC 01-02-2016).

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“A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito
se firmou no sentido de que a declaração de nulidade
exige a comprovação de prejuízo, em consonância
com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado
no art. 563 do CPP” (STJ, AgRg no RHC
96462/RJ, 5a Turma, Ministro Felix Fischer,
16/08/2018).
Rejeitada a preliminar, passo, então, à análise
do mérito recursal que, de igual modo, não merece acolhimento.
Ao que consta da denúncia (fls. 59/60), “no dia
13 de Abril de 2017, por volta das 09h30min, na Rua Berta esquina com
Rua Afonso Celso, nesta cidade, JULIO CESAR NICOLAU SABINO,
qualificado a fl. 07, agindo com um comparsa desconhecido, subtraiu
para si, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo,
o
veículo
Honda/Fit,
placas
EAH
5854,
com
chassi
93HGE68509z111601, que estava na posse de Renata Regina de
Almeida (fl. 06), avaliado em R$35.000,00 (fl. 12).”
A materialidade delitiva restou demonstrada
pelo boletim de ocorrência (fls. 08/11), auto de exibição,
apreensão, entrega e avaliação (fl. 13) auto de reconhecimento de
pessoa (fl. 13), e demais elementos probatórios constante nos

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autos.
A autoria delitiva, de igual modo, restou
suficientemente comprovada.
Ao ser interrogado, o réu negou a prática do
delito, alegando que se encontrava em seu local de trabalho no
momento do crime (mídia).
A vítima, contudo, declarou que: “na data dos
fatos, por volta das 8:40 horas, após estacionar seu veículo e pretender
dele desembarcar foi abordada por dois elementos, um deles armado, os
quais empalmaram sua sacola, o criminoso armado (que vestia blusa de
cor predominante vermelha) já adentrando no carro e assumindo o lugar
do motorista, o segundo elemento, se tratando do acionado (que vestia
blusa de cor predominante cinza claro), ainda pretendendo levá-la para o
interior do carro, desistindo de tal empreita, se juntando ao outro
criminoso dentro do carro, entrando pela porta do passageiro, ambos
saindo em fuga na posse de seus pertences. Acionada a polícia, depois de
algum tempo recebeu a informação de que seu veículo havia sido
abandonado em via próxima, assim recuperando seu carro. Informou,
por fim, que um dos criminosos foi preso, se tratando do acionado, ele
que foi reconhecido como agente roubador com absoluta segurança.
Note-se que consoante as filmagens constantes no
CD de fls. 27, bem se vê o abandono do veículo por dois elementos, um
utilizando blusa clara e boné escuro, que desembarcou do lado do

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passageiro, e outro desembarcando do lado do motorista, de blusa
predominante de cor escura, o qual, inclusive, deixou as chaves do
veículo por sobre a roda do veículo.
Interessante pontuar, inclusive, que o acionado
confirmou que na data dos fatos utilizava blusa de frio clara e boné
escuro, roupas com as quais se apresentou no trabalho.
Dão apoio aos relatos da vítima as informações dos
policiais encarregados da prisão, os quais esclareceram que na data dos
fatos, recebendo a notícia do crime passaram a diligenciar pelas
cercanias, sendo encontrado o veículo, a vítima sendo contatada. Como
tinham informações acerca das características dos bandidos, passaram a
diligenciar pelas cercanias, encontrando o acionado, ele que trabalhava
no condomínio de prédios, pessoa que tinha fisionomia semelhante à de
um dos criminosos, o acionado sendo detido, e, ainda, reconhecido pela
vítima como um dos criminosos, ela que expressou absoluta segurança.”
(sic, fl. 149)
As declarações prestadas pela vítima são
coerentes, lógicas e precisas e foram corroboradas pelos informes
colhidos na instrução, razão pela qual se afirma que o conjunto
probatório fornece certeza quanto à autoria e materialidade
delitiva.
Como
destacado
na
sentença,
o
reconhecimento categórico por ela efetuado foi confirmado pela

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narrativa dos policiais, que encontraram o réu em local próximo
ao de abandono do veículo, tendo ele características físicas e de
vestimenta semelhantes àquelas informadas pela vítima, o que é
corroborado pela filmagem do local onde o carro foi deixado,
tendo o indivíduo de boné acessório que o réu utilizava na
ocasião descido justamente do banco do passageiro, onde,
segundo a vítima, ele se postou durante o assalto.
As testemunhas de defesa, Rodrigo Tadeu
Braga Gil Ferreira e José Antonio Lemos buscaram corroborar a
versão do réu, afirmando que ele se apresentou ao trabalho as
9h00min daquele dia (mídia).
No entanto, o álibi não foi suficientemente
comprovado, uma vez que, pelas imagens de câmeras que
flagraram os assaltantes abandonando o carro da vítima após o
roubo, verificou-se que o crime ocorreu por volta de 08h23min,
muito tempo antes de sua entrada no local de trabalho, havendo,
assim, tempo hábil para que, após a consumação do delito, ainda
pudesse chegar ao serviço.
A condenação, portanto, era a única solução
admissível.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, atento às circunstâncias do
art. 59 do Código Penal, as penas foram fixadas no mínimo legal,

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04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.
Na segunda fase, não há agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, presentes duas causas de
aumento, as penas foram majoradas em 3/8, resultando em 05
anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, com
valor unitário mínimo.
Correta a exasperação das penas na fração de
3/8, em decorrência da comprovação de duas causas de aumento,
porquanto essa solução atende ao princípio da individualização
da pena, não havendo como se sustentar a incidência do mínimo
de 1/3 estando presentes duas, três ou mais causas de aumento.
Isso porque, em se tratando de roubo em que
se fazem presentes duas causas de aumento, é inadmissível que o
juiz deixe de valorar uma delas, pois lhe é vedado aplicar
parcialmente a Lei. Evidente que a exasperação da pena deve
guardar proporcionalidade com o número de causas de aumento,
porquanto representa maior vulnerabilidade do patrimônio e
maior censurabilidade da conduta, sobretudo porque, além de
reduzir a capacidade de resistência da vítima ao assaltá-la com
um comparsa, o crime foi cometido com o emprego de arma de
fogo, que praticamente neutraliza a possibilidade de reação e

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infunde grande temor nos sujeitos passivos.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Ao fixar o regime prisional, não pode o
magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime.
O regime inicial fechado é o mais adequado
aos fins de reprovação e prevenção da conduta delituosa
praticada, tendo em vista que as circunstâncias concretas
evidenciam o elevado grau de reprovabilidade da conduta do
acusado, que atuou em concurso de agentes e com emprego de
arma de fogo.
Esta solução está em consonância com o mais
recente entendimento adotado pelo Col. STJ, em especial
constante do julgamento do HC 286.077/SP, Rel. Ministra
REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em
10/06/2014, DJe 18/06/2014, admitiu-se o regime inicial fechado
em caso semelhante.
No mesmo sentido:
4.
Os
fundamentos
utilizados
pelo
decreto
condenatório não podem ser tidos por genéricos e,

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portanto, constituem motivação suficiente para
justificar a imposição de regime prisional mais
gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2o e
3o, do Código Penal), não havendo falar em violação
da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes
sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
5. Nada obstante o fato de a pena-base ter sido
imposta no piso legal, o estabelecimento do regime
mais severo do que o indicado pelo quantum da
reprimenda baseou-se na gravidade concreta do
delito, evidenciada pelo seu modus operandi, pois
o agente praticou o crime em concurso com três
menores, tendo havido emprego de arma de
fogo, o que exige resposta estatal superior,
dada a maior reprovabilidade da conduta, em
atendimento

ao

princípio

da
individualização da pena. 6. A aplicação de
pena no patamar mínimo previsto no preceito
secundário na primeira fase da dosimetria não
conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime
indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo
lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que
o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2o e 3o, do

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CP, desde que mediante fundamentação idônea. 7.
Writ não conhecido.1
“É pacífica nesta Corte Superior a orientação
segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do
que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das
circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal CP ou de outro dado concreto que
demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.
No mesmo sentido, são os enunciados n. 440 da
Súmula desta Corte e n. 718 e 719 da Súmula do
STF. No caso dos autos, não olvidando tratar-se de
réus primários, cuja reprimenda corporal tenha sido
estabelecida em patamar inferior a 8 anos de
reclusão e a pena-base tenha sido fixada no mínimo
legal, o Tribunal a quo decidiu por fixar o regime
inicial fechado de forma concreta, tendo em vista
que o delito foi praticado durante a calada da noite,
mediante grave ameaça exercida com emprego de
arma de fogo e em concurso de agentes, o que
demonstra uma maior reprovabilidade na conduta
1 STF - HC 391146 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 27/04/2017 publ. 04/05/2017

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dos pacientes, justificando o regime prisional mais
gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o do CP.2
Mantenho, assim, a opção pelo inicial fechado.
Necessária a correção da classificação legal,
pois entrou em vigor a Lei no 13.654/2018, que introduz novo
inciso para recrudescimento da causa de aumento relativa ao
emprego de arma de fogo, mas sem reflexo na dosimetria, que
deve permanecer como foi elaborada.
Isso porque, com a entrada em vigor de Lei
nova que preserva a causa de aumento, mas lhe dá nova
definição jurídica, imperioso que seja corrigido, na parte
dispositiva, o artigo de lei a que corresponda a anterior
majorante, mas com a aplicação das frações anteriormente
previstas, por ser inadmissível a retroação de lei nova que agrava
a pena.
Assim, e como são duas as causas de aumento,
preserva-se a fração de majoração em 3/8, e não incide a nova
fração fixa de 2/3 estabelecida pelo legislador no novo § 2o-A, inc.
I, do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso,
mas imponho a correção da classificação legal, para dar o
2 STJ HC 372389 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. em 27/04/2017 publ. em
11/05/2017

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apelante como incurso no art. 157, § 2o, II, e §2o-A, I (introduzido
pela Lei no 13.654/2018), mantida, no mais, a r. sentença.
AMARO THOMÉ
Relator