Tribunal: TJSP
Processo: 1000250-76.2020.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Agravo de instrumento – Embargos à execução fiscal – Discussão relativa à possibilidade de garantia parcial do juízo – Possibilidade, desde que haja robusta comprovação da inexistência de bens penhoráveis, conforme jurisprudência do C. STJ – Embargante que não produziu prova de tal fato – Necessidade, anteriormente à extinção liminar dos embargos, de oportunizar a demonstração da

Ementa:
Agravo de instrumento – Embargos à execução fiscal – Discussão relativa à possibilidade de garantia parcial do juízo – Possibilidade, desde que haja robusta comprovação da inexistência de bens penhoráveis, conforme jurisprudência do C. STJ – Embargante que não produziu prova de tal fato – Necessidade, anteriormente à extinção liminar dos embargos, de oportunizar a demonstração da insuficiência patrimonial, observadas as peculiaridades do caso concreto, no qual já houve recusa de bens do estoque rotativo – Sentença de rejeição liminar dos embargos anulada – Recurso da embargante parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705568
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000250-76.2020.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WOMER
IND E COM DE EQUIPAMENTOS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON
ADAMEK.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000250-76.2020.8.26.0014 -Voto no 26.975
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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível no 1000250-76.2020.8.26.0014
Apelante:
WOMER
INDÚSTRIA
E
COMÉRCIO
DE
EQUIPAMENTOS LTDA.
Agravado:
ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca/Vara:
SÃO PAULO / VARA DAS EXECUÇÕES
FISCAIS ESTADUAIS
Juíza prolatora:
JULIANA KOGA GUIMARÃES
VOTO No 26.975
Agravo de instrumento
Embargos à execução fiscal

Discussão relativa à possibilidade de garantia parcial do juízo
Possibilidade, desde que haja robusta comprovação da
inexistência de bens penhoráveis, conforme jurisprudência do
C. STJ Embargante que não produziu prova de tal fato
Necessidade, anteriormente à extinção liminar dos embargos,
de oportunizar a demonstração da insuficiência patrimonial,
observadas as peculiaridades do caso concreto, no qual já
houve recusa de bens do estoque rotativo
Sentença de
rejeição liminar dos embargos anulada
Recurso da
embargante parcialmente provido.
Trata-se de embargos opostos por Womer
Indústria e Comércio de Equipamentos Ltda. à execução fiscal que lhe
move o Estado de São Paulo.
Os embargos foram liminarmente rejeitados, nos
seguintes termos (fls. 210 211):

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A lei não dispensou a garantia do juízo para
oposição de embargos à execução; nem cabe ao juízo, ao arrepio da lei,
dispensar esta garantia.
Reza o artigo 16, da Lei 6830/80: "Art. 16.O
executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I -
do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária; III - da
intimação da penhora. Verifica-se que o parágrafo primeiro do citado
artigo estabelece a obrigatoriedade da garantia do juízo para a oposição
de embargos, nestes termos: § 1o Não são admissíveis embargos do
executado antes de garantida a execução”.
No presente caso, o juízo da execução não está
garantido, o que impede o recebimento desses embargos.
(...)
Equivocada, portanto, a conclusão de que o
direito de defesa está ceifado em razão da dificuldade financeira. Os
embargos à execução exigem juízo garantido, mas a parte pode discutir a
exigibilidade do crédito tributário por meio de ações de conhecimento que
não exigem a prévia garantia do juízo. Não pode a parte escolher a via
processual que pretende e exigir que o juízo adeque os ritos processuais à
sua situação fática, à parte é que cabe adequar-se ao rito processual
previsto em lei.
No mais, não há que se confundir a oportunidade
para garantia do juízo com a determinação de ofício de reforço de
penhora pelo juízo. O juízo, ao conceder prazo para que a parte garanta
integralmente o juízo para oposição de embargos não está determinando
reforço de penhora de ofício, mas, apenas, concedendo à parte prazo para
cumprir pressuposto específico de admissibilidade da ação que ela própria
ajuizou.
(...)
Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos
e JULGO EXTINTO sem julgamento do mérito o presente feito, com base
no artigo 485, inciso IV, do CPC.
Apela a embargante (fls. 214 223), alegando que
a jurisprudência admite a garantia parcial do juízo da execução, de modo
que os embargos devem prosseguir regularmente, observada a apenhora de

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ativos financeiros já realizada em montante inferior à integralidade do
débito.
O Estado contrariou o recurso (fls. 229 232),
meramente afirmando que se o juízo da execução não foi integralmente
garantido, os embargos não devem ser recebidos.
Intimada a proceder ao recolhimento do preparo
recursal, a autora requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita
ou, então do diferimento do pagamento para o final da ação (fls. 238 256).
Posteriormente, complementou a documentação já acostada (fls. 260 262).
É o relatório.
De início, considerando (i) os documentos de fls.
247 256 e 261 262, que demonstram consecutivos prejuízos que perduram
desde o exercício de 2019 até o momento, e (ii) que o valor das custas
recursais é de R$12.171,83 (fls. 233), não se mostrando tão elevado a
ponto de inviabilizar o pagamento, sobretudo à luz do porte econômico da
recorrente, mas não configurando quantia desprezível diante do atual
quadro financeiro da recorrente, entendo prudente autorizar o diferimento
do pagamento das custas para o final da demanda.
Ressalto que em caso de agravamento da situação
financeira da empresa até o momento do recolhimento é perfeitamente

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possível a reanálise do pedido de gratuidade processual.
Isso dito, passo ao exame do mérito recursal.
Embora a jurisprudência do C. STJ admita a
oposição de embargos à execução sem garantia integral do juízo, certo é
que a exceção se condiciona a robusta comprovação da insuficiência
patrimonial, devendo-se averiguar a existência de bens e direitos
penhoráveis.
Nesse sentido, confira-se ementa de julgado de
relatoria do I. Min. Gurgel de Faria (grifei):
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA
GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA.
EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no
CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016)
devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista,
com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ).
2. Os embargos são o meio de defesa do
executado contra a cobrança da dívida tributária ou não tributária da
Fazenda Pública, mas que "não serão admissíveis ... antes de garantida a
execução" (art. 16, § 1o, da Lei n. 6.830/80). 3. No julgamento do recurso
especial n. 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido
ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção sedimentou orientação
segunda a qual, "em atenção ao princípio da especialidade da LEF,
mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC
dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como

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condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da
presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1o, da Lei n.
6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos
embargos à execução fiscal."
4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez,
resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao
contraditório e à ampla defesa (art. 5o, CF/88), tendo esta Corte Superior,
com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de
garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à
execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na
Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos
recursos repetitivos.
5. Nessa linha de interpretação, deve ser
afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à
execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não
possui patrimônio para garantia do crédito exequendo.
6. Nada impede que, no curso do processo de
embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens
de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se
posteriormente a execução.
7. Na hipótese dos autos, o executado é
beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele
opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo
sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança
do juízo.
8. Num raciocínio sistemático da legislação
federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela
gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos
embargos sem a garantia do juízo.
9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não
sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça
gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se
tese contrária, "tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico",
que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o
direito de defesa ao "pobre".
10. Não tendo a hipossuficiência do executado
sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável

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para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para
que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da
existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à
garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais.
11. Recurso especial provido, em parte, para
cassar o acórdão recorrido.
(REsp 1487772/SE, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 12/06/2019)
Analisando os autos da execução fiscal, após a
citação o d. Juízo a quo ordenou o bloqueio online de ativos financeiros no
valor de R$361.183,38 (fls. 13 14), sendo efetivamente constritos
R$22.048,59 (fls. 104 106).
Após, em 11/11/2019 a executada ofertou à
penhora bens pertencentes ao seu estoque rotativo, no valor total de
R$1.145.694,10, requerendo, pois, o levantamento da penhora que recaiu
sobre o dinheiro existente em sua conta bancária, substituindo-o pelas
mercadorias nomeadas (fls. 16 97).
Em 20/02/2020 a executada opôs os embargos à
execução ora examinados, valendo-se, para tanto, da garantia parcial do
juízo obtida por força da penhora de ativos financeiros.
Paralelamente, oportunizada manifestação do
exequente, o Estado discordou da nomeação dos referidos bens, por
entender que não observavam a ordem preferencial dos artigos 11 da LEF
e 835, I, do CPC, além de serem de difícil liquidez.

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Aos 06/03/2020 (ou seja, após a oposição dos
embargos) foi acatada a objeção da Fazenda (fls. 113 114), o que ensejou
a interposição de agravo de instrumento pela executada, recurso esse de
minha relatoria e assim julgado por esta C. Câmara:
Agravo de Instrumento
Execução Fiscal

Substituição da penhora de ativos financeiros Nomeação de bens de
difícil alienação
Recusa do exequente
Admissibilidade
Não
atendimento à ordem legal Inteligência do artigo 11 da LEF Recurso
desprovido. (Agravo de Instrumento 2075776-74.2020.8.26.0000, j.
29/04/2020)
Pois bem.
Analisando os fatos acimas relatados à luz do
entendimento do C. STJ, a embargante, por ora, não comprovou
solidamente a inexistência de patrimônio suficiente à garantia integral do
juízo, optando por defender-se imediatamente após a penhora de dinheiro,
sem apresentar demonstração robusta do requisito necessário à aceitação
de sua tese.
A leitura da inicial dos embargos revela que a ora
apelante meramente teceu considerações genéricas acerca de eventual risco
de prejuízos irreversíveis a sua atividade econômica ocasionado pelo
prosseguimento da execução fiscal com integralização da garantia.

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Ademais, como visto, nomeou à penhora bens de
seu estoque rotativo anteriormente à oposição dos embargos, o que, a
princípio, vai em sentido contrário a pretensão de recebimento da ação
autônoma no atual estado. Sequer há ciência da existência de ativos
imobilizados penhoráveis e tampouco o diferimento das custas justifica,
por si só, o reconhecimento da impossibilidade de integralização da
garantia, pois, conforme constou na citada ementa do REsp 1.487.772/SE,
“Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples
fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão
expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo”.
Em que pesem tais constatações, por analogia ao
entendimento fixado no REsp no 1.127.815/SP - Tema no 260 de Recursos
Repetitivos, no sentido de que “A insuficiência de penhora não é causa
bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor,
cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao
executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade
econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça”, tenho que não é
cabível a extinção imediata dos embargos, devendo, antes, ser
oportunizada a prova de eventual insuficiência patrimonial, preservando-se
o direito de defesa da executada.
Nesse
ponto,
o
caso
concreto
guarda
peculiaridade que deve ser explanada adequadamente.

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Como observado acima, a embargante possuía
estoque rotativo apto, ao menos em tese, a garantir o juízo, o que
descartaria, de pronto, a hipótese de insuficiência patrimonial. Porém, no v.
acórdão
proferido
no
agravo
de
instrumento
no
2075776-74.2020.8.26.0000 (o que se deu após a oposição dos embargos,
anoto) foi tida por justa a recusa da Fazenda aos bens ofertados e, por se
tratar de estoque rotativo, não é possível ter certeza se os produtos
atualmente ainda pertencem à embargante.
Dessa modo, deve ser aberto prazo à embargante
para comprovar a insuficiência patrimonial e, caso os bens anteriormente
recusados pela Fazenda, ou parte deles, ainda remanesçam no estoque
rotativo, e seja demonstrada a inexistência de outros bens penhoráveis,
deve o d. Juízo a quo determinar constrição das mercadorias em tela.
Anoto que tal medida não contraria o quanto decidido no v. acórdão do
agravo de instrumento, dado que esta seria a única alternativa para garantia
do juízo, o que torna irrelevantes a ordem de preferência e a baixa liquidez
dos bens, fundamentos que embasaram a decisão proferida por esta Turma
Julgadora.
Ainda, na hipótese de existência de demais bens,
cabe ao d. Juízo a quo, à luz de eventual preferência manifestada pelo
Estado, determinar a penhora daqueles suficientes à garantia do juízo e que
melhor se adequem ao interesse do credor e à preservação da atividade
econômica da executada, que se encontra com suas finanças combalidas.

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Sem prejuízo, consigno que sobrevindo alteração
no quadro patrimonial da executada, nada obsta a substituição da garantia
apresentada ou o reforço da penhora de ativos financeiros já realizada,
desde que em ambos os casos haja requerimento prévio da Fazenda.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso, para anular a r. sentença e determinar que se
conceda à embargante prazo para comprovação da insuficiência
patrimonial, observadas as particularidades acima expostas.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora