Tribunal: TJSP
Processo: 0001154-41.2016.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO CONDENAÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADOS.

Recurso interposto pela Justiça Pública visando ao recrudescimento da pena (elevação das bases, exclusão das atenuantes da confissão e da menoridade, ou, se mantidas, afastamento da compensação com a reincidência para Luan, redução da fração de aumento na terceira fase e alteração do regime inicial).

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO CONDENAÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADOS.

Recurso interposto pela Justiça Pública visando ao recrudescimento da pena (elevação das bases, exclusão das atenuantes da confissão e da menoridade, ou, se mantidas, afastamento da compensação com a reincidência para Luan, redução da fração de aumento na terceira fase e alteração do regime inicial). Apelo tirado pela defesa (comum) visando à mitigação da pena (reconhecimento da tentativa e alteração do regime inicial). Parcial pertinência, na parte não prejudicada (da Justiça Pública).
1. Pedido de afastamento da compensação prejudicado. Afastamento posterior da reincidência, quando do julgamento de declaratórios.
2. Penas-base. Imperiosa elevação das básicas apenas de Luan. A) Motivação (adquirir entorpecentes) que não justifica acréscimo. Vício de drogas que, tratando-se sobretudo de problema de saúde pública, de modo que não poderia implicar maior desvalor da conduta nem destacar a motivação do crime. Precedentes. B) "Maus antecedentes" não verificados. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. C) Circunstância de gravidade constatada em relação à Luan. Acusado que tornou a delinquir na condição de foragido, ainda no mesmo mês, após ter abandonado o cumprimento de pena durante gozo de saída temporária do "Dia dos Pais". Acréscimo de 1/6.

3. Inviável exclusão de atenuantes. A) Confissão espontânea verificada. Admissão ampla, apesar de singela, após a leitura do teor da denúncia. Acusação que, de todo o modo, nada perguntou aos acusados. B) Menoridade relativa bem comprovada. Prescindibilidade de juntada de certidão de nascimento ou outro documento equivalente. Data de nascimento constante de outros documentos públicos (Folha de Antecedentes, Ficha de Identificação Civil e certidões de objeto e pé), que gozam de presunção de veracidade, sem que nada de idôneo tenha sido apresentado para impugná-los. Comprovação na forma da Súmula de no 74, do C. STJ. Neutralização do aumento das bases de Luan.

4. Imperioso decote da majorante objetiva de oficio. Roubo cometido com emprego de arma branca (canivete). Constitucionalidade da Lei no 13.654/2018, especificamente no que toca a revogação do inciso I, do §2o, do art. 157, do CP, reconhecida pelo C. Órgão Especial. Ressalva quanto a impossibilidade de "compensação", elevando-se a base, à míngua de pedido específico. Aumento na fração mínima que deve ser mantida.

5. Crime, no caso, consumado. A consumação do delito de roubo ocorre no exato instante em que o agente se torna possuidor da "res" mediante violência ou grave ameaça, ainda que ocorra imediata perseguição, prescindível que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes desta E. Corte e do C. STJ. Súmula de no 582, do C. STJ. Prisões efetuadas durante tentativa de fuga.

6. Imperiosa alteração do regime inicial. Escolha, na r. sentença, pelo regime semiaberto. A segregação no regime fechado é necessária para que a pena atinja suas finalidades básicas, notadamente a especial negativa. Princípios da necessidade e suficiência. Precedentes deste E. Tribunal. Entendimento consolidado pela C. Câmara. Circunstâncias concretamente graves que tornam necessária, em respeito ao princípio da individualização da pena, imposição do regime mais rigoroso, mormente o uso de arma branca. Inteligência do artigo 33, §3o, do Código Penal. Luan, ademais, cometeu o crime na condição de foragido. Situação que torna inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2o, do CPP, pautada que foi a fixação, também, nas circunstancias de gravidade.

Parcial provimento, na parte não prejudicada (da Justiça Pública).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136871
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001154-41.2016.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que são apelantes/apelados
LUAN HENRIQUE MENEZES DE FREITAS e WILLIAN RODRIGUES DA SILVA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos apelos (o
da Justiça Pública na parte não prejudicada), para elevar a pena-base de LUAN, bem como
decotar a majorante objetiva, sem reflexo no resultado final das penas, declarando, então,
os acusados como incursos no artigo 157, §2o, inciso II, do Código Penal, bem como
determinar o início de cumprimento da corporal em regime fechado, preservada, no mais, a
r. sentença por seus jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001154-41.2016.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 15.196. 2/28
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001154-41.2016.8.26.0536.
Apelantes/Apelados:
LUAN
HENRIQUE
MENEZES,
WILLIAN
RODRIGUES DA SILVA (Dra. Fernanda Cukier dos Santos Defensora
Pública) e Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Luís Guilherme Vaz de Lima
Cardinale.
Comarca: São Vicente.
VOTO no 15.196.
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO
CONDENAÇÃO.
RECURSOS
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADOS.
Recurso
interposto
pela
Justiça
Pública
visando ao recrudescimento da pena (elevação
das bases, exclusão das atenuantes da confissão e da
menoridade,
ou,
se
mantidas,
afastamento
da
compensação com a reincidência para Luan, redução
da fração de aumento na terceira fase e alteração do
regime inicial). Apelo tirado pela defesa (comum)
visando à mitigação da pena (reconhecimento da
tentativa e alteração do regime inicial). Parcial
pertinência, na parte não prejudicada (da Justiça
Pública).
1. Pedido de afastamento da compensação
prejudicado.
Afastamento
posterior
da
reincidência,
quando
do
julgamento
de
declaratórios.
2.
Penas-base.
Imperiosa
elevação
das
básicas apenas de Luan. A) Motivação (adquirir
entorpecentes) que não justifica acréscimo. Vício
de drogas que, tratando-se sobretudo de
problema de saúde pública, de modo que não
poderia implicar maior desvalor da conduta
nem
destacar
a
motivação
do
crime.
Precedentes. B) “Maus antecedentes” não

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verificados. A existência de inquéritos policiais
ou de ações penais sem trânsito em julgado
não
pode
ser
considerada
como
maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena.
Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE
591054
SC,
com
repercussão
geral
reconhecida. C) Circunstância de gravidade
constatada em relação à Luan. Acusado que
tornou a delinquir na condição de foragido,
ainda no mesmo mês, após ter abandonado o
cumprimento de pena durante gozo de saída
temporária do “Dia dos Pais”. Acréscimo de
1/6.
3.
Inviável
exclusão
de
atenuantes.
A)
Confissão espontânea verificada. Admissão
ampla, apesar de singela, após a leitura do teor
da denúncia. Acusação que, de todo o modo,
nada perguntou aos acusados. B) Menoridade
relativa bem comprovada. Prescindibilidade de
juntada de certidão de nascimento ou outro
documento equivalente. Data de nascimento
constante de outros documentos públicos
(Folha de Antecedentes, Ficha de Identificação
Civil e certidões de objeto e pé), que gozam de
presunção de veracidade, sem que nada de
idôneo tenha sido apresentado para impugná-
los. Comprovação na forma da Súmula de no
74, do C. STJ. Neutralização do aumento das
bases de Luan.
4. Imperioso decote da majorante objetiva de
oficio. Roubo cometido com emprego de arma
branca (canivete). Constitucionalidade da Lei
no 13.654/2018, especificamente no que toca a
revogação do inciso I, do §2o, do art. 157, do
CP, reconhecida pelo C. Órgão Especial.
Ressalva
quanto
a
impossibilidade
de
“compensação”, elevando-se a base, à míngua
de pedido específico. Aumento na fração
mínima que deve ser mantida.

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5. Crime, no caso, consumado. A consumação
do delito de roubo ocorre no exato instante em
que o agente se torna possuidor da “res”
mediante violência ou grave ameaça, ainda
que ocorra imediata perseguição, prescindível
que o bem saia da esfera de vigilância da
vítima. Precedentes desta E. Corte e do C.
STJ. Súmula de no 582, do C. STJ. Prisões
efetuadas durante tentativa de fuga.
6. Imperiosa alteração do regime inicial.
Escolha,
na
r.
sentença,
pelo
regime
semiaberto. A segregação no regime fechado é
necessária para que a pena atinja suas
finalidades básicas, notadamente a especial
negativa.
Princípios
da
necessidade
e
suficiência. Precedentes deste E. Tribunal.
Entendimento consolidado pela C. Câmara.
Circunstâncias
concretamente
graves
que
tornam necessária, em respeito ao princípio da
individualização da pena, imposição do regime
mais rigoroso, mormente o uso de arma
branca. Inteligência do artigo 33, §3o, do
Código Penal. Luan, ademais, cometeu o
crime na condição de foragido. Situação que
torna inaplicável, no caso, o disposto no artigo
387, §2o, do CPP, pautada que foi a fixação,
também, nas circunstancias de gravidade.
Parcial provimento, na parte não prejudicada
(da Justiça Pública).
VISTO.

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Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelos acusados LUAN HENRIQUE MENEZES e
WILLIAN RODRIGUES DA SILVA, bem como pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, por seu digno Promotor
de Justiça oficiante, contra sentença penal condenatória
proferida pelo E. Juízo de Direito da 2a Vara Criminal do Foro
e Comarca de São Vicente (publicada em 24/05/2017 certidão de fls.
145; completada pelas sentenças de fls.449/450 e 458/461, que acolheram
embargos de declaração opostos, a última, publicada em 07/12/2018, conforme
certidão de fls.462).
Segundo o descrito na inicial acusatória,
LUAN e WILLIAN foram denunciados, por infração ao artigo
157, §2o, incisos I e II, do Código Penal, porque, no dia 19 de
agosto
de
2.016, nas circunstâncias de espaço ali
mencionadas, previamente ajustados, subtraíram, em proveito
comum, mediante grave ameaça, exercida com emprego de
arma branca (canivete), a quantia de R$ 22,50 (vinte e dois reais e
cinquenta centavos), em espécie, de propriedade da empresa-
vítima “BR Mobilidade Baixada Santista”, representada por
Rogério Honório Zernosekovas (fls. 109/110; denúncia recebida em 23
de setembro de 2.016, fls. 111).

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De acordo com apurado, os acusados
solicitaram a parada do ônibus da empresa-vítima e
embarcaram no veículo. Ato contínuo, LUAN sacou uma
arma branca e anunciou o roubo, exigindo a entrega de
dinheiro. Durante a ação, WILLIAN permaneceu na porta do
veículo, dando cobertura e apressando o seu comparsa,
verbalizando que “iria dar um tiro na cara da vítima” (“sic”).
Após a obtenção do numerário, os acusados fugiram. Ocorre
que populares informaram a uma viatura policial, que
realizava patrulhamento de rotina pelas redondezas, a
ocorrência do roubo, informando a direção e características
dos roubadores. Com base nas informações obtidas, os
policiais localizaram LUAN e WILLIAN, sendo certo que em
poder do primeiro foi apreendido o canivete e, com o segundo,
o numerário. Na Distrital, a vítima reconheceu os acusados
como autores da subtração; ambos confessaram o crime.
Após o devido processamento, o acusados
foram condenados, no artigo 157, §2o, incisos I e II, do
Código Penal, cada um, às penas privativa de liberdade de 05
(cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e de multa, no importe de 13 (treze) diárias,

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cada qual no piso legal, facultado, aos dois, o recurso em
liberdade.
LUAN
e
WILLIAN,
representados
por
defensor comum (razões às fls. 475/478), buscam, em síntese, sem
contestar a procedência da ação, a mitigação das penas,
com (i) reconhecimento da tentativa e; (ii) alteração do regime
determinado para início de cumprimento de pena, do
semiaberto, para o aberto.
De seu lado, o Ministério Público do
Estado de São Paulo requer, nesta Instância, em síntese, o
recrudescimento das penas, com (i) elevação das bases,
valorando-se a existência de “maus antecedentes”, ao motivo
que os teria levado a roubar, qual seja, comprar
entorpecentes, bem como, em relação à LUAN, o fato de ter
ele cometido o crime após ter abandonado o cumprimento de
pena em regime semiaberto; (ii) afastamento da atenuante
da menoridade relativa, diante de ausência de documento
comprobatório idôneo (certidão de nascimento do acusado ou documento

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reconhecido pela lei civil como equivalente); (iii) afastamento da
atenuante da confissão, porque não foi esta completa; (iv)
especificamente para LUAN, se mantidas as atenuantes, que
seja afastada compensação destas, na segunda fase, com a
agravante da reincidência; (v) adoção de índice qualificado
para aumento na terceira fase, diante do concurso de
majorantes e; (vi) alteração do regime determinado para
início de cumprimento de pena, do semiaberto, para o
fechado.
Contrarrazões às fls. 483/485 e 492/526 pelo
não provimento dos recursos interpostos pelo “ex adverso”,
com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça
pelo parcial provimento do reclamo manejado pela Justiça
Pública, rejeitando-se somente os pedidos de exclusão de
atenuantes e de afastamento da compensação operada, e
pelo desprovimento do apelo interposto pelos acusados (fls.
526/534).
É o relatório.

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Os recursos, na parte não prejudicada (do
Ministério Público), comportam parcial provimento.
Na espécie, incontroversa a prática do
roubo reconhecido, na medida em que, sempre que
oportunizado interrogatório, os acusados confessaram tê-
lo praticado, confissões (fls. 08, 09, 230/232 e 233/236) estas
roboradas pelas demais provas judicializadas (testemunhos dos
policiais que realizaram a prisão e da vítima da grave ameaça fls. 237/239
e 240/245), daí porque, restando perfeitamente comprovado, às
inteiras, o fato tal como descrito na incoativa, será, aqui,
mantida a condenação. Passa-se, destarte, a analisar a
questão controvertida, a qual, conforme relatado, restringe-
se exclusivamente à aplicação da pena.
No
tocante,
assim
surgiu
motivada
a
sentença (corrigida após a oposição de embargos declaratórios): “Fls.
452/455: Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pela
Defensoria Pública, contra a sentença de folhas 362/370,
alegando que houve contradição ao reconhecer a reincidência do
réu Luan. Os embargos merecem ser conhecidos e acolhidos. De

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fato, houve erro material na sentença ao reconhecer a
reincidência do réu Luan. Diante do exposto, dou provimento aos
presentes Embargos de Declaração contra sentença de fls.
362/370 para afastar a reincidência. Passo a dosar a pena: Passo
então a dosimetria da pena. Para o delito de roubo é prevista
pena em abstrato entre quatro e dez anos de reclusão e multa.
Nos termos do artigo 68 do Código Penal a pena-base será fixada
atendendo-se as diretrizes do art. 59 deste Código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;
por último, as causa de diminuição e de aumento. O Ministério
Público requereu o aumento da pena base em razão de os
acusados terem cometido o crime para adquirir entorpecentes e
em razão de maus antecedentes. Sem razão. A dependência de
drogas é causa de diminuição de pena, expressamente prevista
e,
portanto,
não
pode
ser
interpretada
também
como
circunstância judicial desfavorável. Seria incorreto considerar a
finalidade de obter dinheiro para adquirir entorpecentes como
motivo para aumentar a pena-base. “Tal circunstância não
possui relação direta com o fato delituoso, bem assim o
tratamento atual conferido pelo ordenamento jurídico ao usuário
de entorpecente dirige-se a um modelo terapêutico, não mais
repressivo, e sim voltado à recuperação" (STJ, HC 113.011/MS,
6.a Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJE de 05/04/2010). Em
relação
à
alegação
de
os
acusados
ostentarem
maus
antecedentes, inquéritos policiais e ações penais em curso não
poderão ser utilizados para agravar a pena-base, conforme a
Súmula 444/STJ. Tendo em vista que as circunstâncias do artigo

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59 do Código Penal não são desfavoráveis aos agentes, fixo a
pena-base no mínimo legal, em 4 anos de reclusão, mais 10 dias-
multas. Há duas circunstâncias atenuantes em favor dos
acusados: menores de 21 anos na data do fato (artigo 65, inciso I
do Código Penal) e a confissão espontânea (artigo 65, III, d do
Código Penal). A pena base foi fixada no mínimo legal, assim não
haverá alteração na dosimetria da pena dos acusados, porquanto
a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a
redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça). Há duas causas de aumento de
pena (incisos I e II, §2o, do art. 157, do Código Penal. Tendo em
vista a súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, o aumento há
de se dar no mínimo legal. Resultará, assim, na pena de 5 anos e
4 meses de reclusão, e 13 dias-multa, em seu valor unitário
mínimo. Não havendo outras causas modificadoras, torno a pena
até aqui fixada em definitiva. O regime inicial de cumprimento da
pena será o semiaberto para ambos os réus. Os acusados
poderão apelar em liberdade, se por outro não estiverem presos.
Decido. Isto posto, JULGO PROCEDENTE a denúncia e o faço
para condenar LUAN HENRIQUE MENEZES DE FREITAS e
WILLIAN RODRIGUES DA SILVA, pela prática do crime previsto
no artigo 157, § 2o, incisos I e II do Código Penal, à pena de 5
anos e 4 meses de reclusão, mais 13 diasmulta, em seu valor
unitário mínimo. O regime inicial da pena será o fechado o
semiaberto. Os acusados poderão apelar em liberdade.” (fls.
458/461).

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De início releva observar que, mesmo
intimado da r. sentença que acolheu os últimos declaratórios
opostos, afastando a reincidência em relação à LUAN (vide
certidão de fls. 468/469), a Justiça Pública não apresentou
irresignação ou nem ao menos requereu o “aditamento” das
razões apresentadas, de tal sorte que o pedido de
afastamento da compensação de circunstâncias, não sendo
mais possível, evidentemente, à esta altura, reconhecer a
reincidência, resta prejudicado.
Imperiosa elevação das bases, mas somente
em relação à LUAN. Note que, a despeito do quanto
alegado, rigor demasiado seria entender que, no caso,
aspectos do crime, notadamente a intenção dos agentes (de
adquirir entorpecentes) se afastaria sobremaneira daquilo que é
próprio ao delito patrimonial em questão, não sendo nem
sequer possível afirmar ser torpe a motivação. Vício de
drogas trata-se, sobretudo, de problema de saúde pública, de
modo que não poderia implicar maior desvalor da conduta
nem destacar a motivação do crime, que é a de auferir
vantagem
ilícita.
Neste
sentido,
ademais,
existem
precedentes (cf., vg. STJ “Habeas Corpus” no 369.202 SC, 5a

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Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08/11/2016, v.u. e
Agravo em Recurso Escpecial no 1.226.779, rel. Min. Rogério Schietti
Cruz, decisão monocrática, j. 24/05/2018 e; TJ-SP
Apelação
Criminal no 0005077-44.2015.8.26.0590, 13a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. De Paula Santos, j. 16/03/2017, v.u. e Apelação
Criminal no 0002120-70.2015.8.26.0590, 11a Câmara de Direito
Criminal,
rel.
Des.
Paiva
Coutinho,
j.
31/08/2016,
v.u.).
Prosseguindo-se na análise, certo é que, no caso, não há de
se falar de “maus antecedentes”. Pelo existente, nenhum
dos dois acusados restou condenado definitivamente. Nas
Folhas de Antecedentes (fls. 112/113 e 114) não consta
qualquer apontamento. Em relação a WILLIAN foi certificada
a existência de inquérito arquivado (fls. 134); quanto a
LUAN, foi certificada, de fato, a existência de uma
condenação,
ademais
valorada
incialmente
como
reincidência, todavia, referido feito, mesmo quando da
presente condenação, estava em trâmite (fls. 223- julgamento do
apelo ocorreu somente em 14/09/2017, conforme consulta à movimentação
processual via Sistema de Automação da Justiça SAJ-SG) daí porque
não
caracterizava,
mesmo,
reincidência.
Pertinente
destacar que modifiquei minha posição anterior, no que diz
respeito ao que pode ser considerado “maus antecedentes”
em análise de “circunstâncias judiciais desfavoráveis”. Não
vinha reconhecendo a Súmula 444 do Superior Tribunal de
Justiça, pois entendia, e ainda entendo, que a biografia moral

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do acusado, naquele momento do cálculo, deve levar em
conta tudo o que pode ser “desfavorável” no seu
comportamento, de forma a determinar, de maneira plena, a
real individualização da pena, não distinguindo, para tanto,
existência
de
inquéritos
policiais,
ações
penais
em
andamento, processos com condenação em primeiro grau e,
por fim, condenações transitadas em julgado. Tudo poderia e
deveria ser avaliado dentro da discricionariedade do
Julgador. No entanto, curvo-me ao entendimento majoritário,
agora ressaltado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, no
RE 591054, de Santa Catarina, relator Ministro Marco
Aurélio, onde foi julgado, pelo pleno, mérito de tema com
repercussão geral, com a seguinte decisão: “O Tribunal,
decidindo o tema 129 da Repercussão Geral, por maioria e
nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso
extraordinário, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski
(Presidente), Rosa Weber, Luis Fux e Cármen Lúcia,
firmando-se a tese de que a existência de inquéritos policiais
ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser
considerada como maus antecedentes para fins de
dosimetria da pena. Ausente, justificadamente, o Ministro
Luiz Fux, que proferiu voto em assentada anterior. Presidiu o
julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário,
17.12.2014”. LUAN, de fato, quando da prática do delito ora

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em exame, se encontrava na condição de foragido; expiava
pena em regime semiaberto, à titulo de prisão processual e
abandonou o cumprimento durante gozo de saída temporária
do “Dia dos Pais”, tornando a delinquir ainda no mesmo
mês (certidão de fls. 123/133). Circunstância de gravidade, esta
sim, a par de aquela prisão não ser definitiva, que deveria ter
sido considerada no cálculo. Base, para ele, LUAN, assim,
será elevada de 1/6 (um sexto), partindo, portanto, de 04 (quatro)
anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa,
cada qual no piso. Acréscimo, de todo o modo, será
neutralizado
pelas
atenuantes
da
confissão
e
da
menoridade relativa (específicos pontos serão doravante abordados).
Quanto à primeira, observa-se que ambos confessaram o
delito, reconhecendo o terem praticado após leitura da
incoativa. A admissão foi ampla, não tendo sido negada
qualquer elementar. De todo o modo, percebe-se que a
Acusação não formulou qualquer pergunta a respeito da
dinâmica dos fatos, de sorte que incongruente é, em sede de
recurso, pleitear pelo afastamento da atenuante tão somente
porque a confissão se deu daquela forma, com simples, mas
repete-se, ampla admissão. E também não há de se cogitar
no afastamento da atenuante da menoridade relativa. A idade
de cada réu foi comprovada pelos seguintes documentos,
todos públicos e que, portanto, gozam de presunção de

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veracidade: Folha de Antecedentes (fls. 112/113 e 114) e Ficha
de Identificação Civil (fls. 76 e 84), além das certidões de objeto
e pé acostadas (fls. 132/133, 134 e 223). É verdade que existe
divergência quanto a data de nascimento de LUAN,
entretanto, observa-se que número de Registro Geral
informado na Folha de Antecedentes, também não coincide;
a diferença não é pequena, a saber, de cerca de dez anos;
mas a Justiça Pública nada requereu para esclarecer a
situação, devendo ser considerada, então, à esta altura,
como incorreta somente a informação constante na Folha de
Antecedentes, admitindo-se, então, a data trazida nos
demais documentos, até porque, quando interrogado, LUAN
a confirmou. O que se tem, então, é que a menoridade foi
comprovada por documento hábil, tal como exigido, ao revés
do argumentado, pela Súmula de no 74, do C. Superior
Tribunal de Justiça, nada tendo sido apresentado para
impugnar idoneamente os documentos. Penas até aqui, no
resultado, portanto, inalteradas.
Mas a terceira fase dos cálculos comporta
ajuste de ofício. De efeito, firmada, pelo C. Órgão Especial
(Arguição
de
inconstitucionalidade
registrada
sob
o
no

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0017882-48.2018.8.26.0000) a constitucionalidade da Lei no
13.654/2018, especificamente no que toca a revogação do
inciso I, do §2o, do Código Penal, impõe-se, aplicando a
novel norma, mais benéfica no caso (utilização de canivete, arma
branca), e por isso de retroação obrigatória (artigo 5o, inciso XL,
da Constituição Federal), decotar a majorante do emprego de
arma. A Justiça Pública requer a adoção de índice
qualificado diante da coexistência de majorantes o que não
mais se verifica, podendo-se falar de prejudicialidade se
fosse o único fundamento invocado e diante do emprego
de arma de fogo, argumento este inconsistente. Fora isso,
nada mais foi apresentado, até porque inexiste. O que se
concluiu, então, é que tendo sido cometido o crime por dois
agentes (número mínimo), nada mais poderia ser valorado na
terceira fase do cálculo, inviabilizando, assim, em absoluto,
acréscimo em maior intensidade, razão pela qual não há de
se acolher o específico pedido. Importante destacar não se
admitir “compensação”, elevando a base, haja vista, no
particular, com novo cálculo, inclusive não submetido ao
contraditório e à ampla defesa, violar, no particular, a
vedação à “reformatio in pejus”, quer tratando-se de
recurso exclusivo da defesa, quer cuidando-se de
hipótese de ausência de pedido específico, ainda que se
trate apelo tirado pela Justiça Pública. O índice de 1/3 (um

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terço), pois, deve permanecer.
E, não há de se acolher pedido de
reconhecimento da tentativa, na medida em que ao crime de
roubo não se aplica à clássica teoria da inversão da
posse,
se
consumando,
esta
espécie
de
delito
patrimonial, no exato instante em que o agente se torna
possuidor da “res” mediante violência ou grave ameaça,
ainda que ocorra imediata perseguição, prescindível que
o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Neste
sentido, interessante os seguintes precedentes:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.MOMENTO
CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA
RES
FURTIVA.DESNECESSIDADE.
MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO
DEPROCESSOS COM TRÂNSITO EM JULGADO
DISTINTOS. BIS IN IDEM. NÃOOCORRÊNCIA.
DECISÃO
MANTIDA
POR
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é
no sentido deque o crime de roubo se consuma
no momento em que o agente se torna possuidor
da res furtiva, mediante violência ou grave

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ameaça, ainda que haja imediata perseguição e
prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído
saia da esfera de vigilância da vítima.
2. Considerando que o réu possui quatro sentenças
penais condenatórias transitadas em julgado, não há
violação ao princípio do non bis in idem a utilização de
alguns processos a título de maus antecedentes e
outros
para
caracterização
da
reincidência.
Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ
Agravo Regimental no Recurso Especial no 1176721
RS, Quinta Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.
25/10/2011, v.u. - grifei);
“Processo penal. Prova. As declarações seguras e
insuspeitas das vítimas devem preponderar sobre a
negativa isolada do(s) acusado(s).Penal. Roubo.
Consumação. O crime de roubo se consuma no
exato ponto em que, exercida eficazmente a
violência (lato sensu), o agente logra retirar a
coisa da esfera de controle imediato do sujeito
passivo. Penal. Pena. Roubo. Imposição de regime
fechado. Necessidade.” (TJ-SP: Apelação Criminal no
0000793-27.2011.8.26.0624, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Souza Nery, j. 26/07/2012, v.u. -
grifei).
Esse entendimento, ademais, que já vinha
sendo iterativamente aplicado, foi corporificado na Súmula de
no 582, do C. Superior Tribunal de Justiça, a qual possui o

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seguinte teor: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da
posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça,
ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata
ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a
posse mansa e pacífica ou desvigiada.”.
Conforme comprovado, na espécie, quando
detidos os acusados, o roubo, de há muito, já havia
consumado, surgindo irrelevante a existência de pronta
prisão, ressaltando-se, ainda, plena possibilidade de fuga,
razão pela qual, como colocado, não há de se acolher o
pedido deduzido. Importante o destaque: como se viu,
quando efetuada as prisões, os acusados já detinham a
posse da “res”; durante frustrada tentativa de fuga é que
foram eles capturados. Não fosse a rápida e eficiente
atuação policial
para eles verdadeira desventura

certamente os acusados livrar-se-iam impunes. Mas o
crime, isso é certo, já havia consumado.
Penas,
no
resultado
final,
portanto,
inalteradas.

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Mas não andou bem o d. Magistrado ao
determinar, para os dois, o início de cumprimento das
aflitivas em regime semiaberto.
De efeito.
Tratando
de
condenação
por
roubo
majorado, o regime inicial fechado se mostra o mais
adequado para que a reprimenda atenda aos princípios da
necessidade e suficiência. Neste sentido, anota-se os
seguintes precedentes desta Corte Estadual:
“Roubo - Regime prisional fechado - Entendimento.
Em se tratando de roubo qualificado, a opção pelo
regime fechado mostra-se mais adequada, posto que
se enfrenta delito que causa grande abalo ao corpo
social, apresentando-se, na atualidade, como maior
fonte de sua inquietação.” (TJ-SP: Apelação n°
0040101-16.2009.8.26.0309, 14a Câmara de Direito
Criminal , rel. Des. Wilson Barreira, j. 17/02/2011,
v.m.);
“Roubo Determinação do regime semi-aberto Afronta
ao princípio da necessidade e suficiência (CP, art. 59)
Temeridade. Considerando-se um dado estatístico
(sete em dez condenados abandonam o regime
intermediário) e uma previsão lógica (o foragido
retoma a agenda transgressiva) tem-se por certo e

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inelutável que a não imposição de regime fechado ao
criminoso violento deixou de ser uma dúvida teórica
para se reduzir a concreta temeridade. Em tais
condições, a fixação do regime semi-aberto apresenta-
se desconforme ao art. 59 do Código Penal: não
reprova nem previne suficientemente. Que eficácia
reprovativa terá um regime de que o condenado
zomba? Que eficácia dissuasiva há de ter uma tíbia
condenação de que o virtual criminoso não faz caso e
escarnece?” (Tribunal de Alçada do Estado de São
Paulo: Apelação-Reclusão, 7a Câmara no 1.205.473-2,
j. 28/9/2000).
E nesse sentido tem decidido esta C.
Câmara:
“APELAÇÃO
CRIMINAL

Roubos
duplamente
majorados, em concurso formal (artigo 157, § 2o,
incisos I e II, na forma do artigo 70, ambos do Código
Penal) Sentença condenatória Apelação defensiva
requerendo a absolvição do réu, por insuficiência
probatória. Alternativamente, requer (1) a redução da
pena ao mínimo legal, de modo genérico; e, (2) a
fixação do regime inicial aberto para cumprimento da
pena
corporal,
em
detrimento
do
fechado

Descabimento
Absolvição
Impossibilidade

Materialidade e autoria comprovadas A negativa do
réu restou isolada no conjunto probatório Mais do
que isso, ele foi reconhecido e desmentido, nas suas
palavras, pelas vítimas e pelas testemunhas ouvidas
(policiais
militares),
as
quais
prestaram,
respectivamente, declarações e depoimentos de
forma firme e convincente, em harmonia com os
demais
elementos
de
convicção,
inexistindo

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circunstâncias que lhes retirem a idoneidade
As
palavras das vítimas, em casos de roubo, se revestem
de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas,
por terem sofrido a ação delituosa, buscam tão
somente descrever os fatos e apontar os seus
verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em
acusar falsamente uma pessoa inocente Redução
da pena ao mínimo legal
Impossibilidade
Na
primeira
fase
da
dosimetria,
considerando
a
inexistência de circunstâncias desfavoráveis ao réu, a
pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 4
(quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no
valor unitário mínimo, permanecendo inalterada, na
fase subsequente, por conta da ausência de
agravantes e/ou atenuantes
Na terceira e última
fase, a pena foi corretamente exasperada à razão de
3/8 (três oitavos), considerando a incontroversa
presença das causas de aumento relativas ao
emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, e
1/6 (um sexto), em razão do concurso formal de
crimes (artigo 70 do Código Penal)
Fações de
exasperação que se mostram adequadas, na hipótese
em apreço
Precedentes do TJSP, em casos
análogos
Abrandamento do regime prisional

Impossibilidade Ainda que o réu seja tecnicamente
primário, praticou crime grave na via pública, em
concurso de agentes e mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, indicativo de
periculosidade e de personalidade violenta Regime
fechado
adequadamente
estabelecido

Precedentes desta Colenda 9a Câmara de Direito
Criminal,
em
casos
análogos

Sentença
condenatória mantida
RECURSO IMPROVIDO.”
(TJ-SP

Apelação
Criminal

n°
0002498-11.2017.8.26.0540, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Magistrado Márcio Eid Sammarco, j.
28/02/2019, v.u. destaquei).
Com efeito, na espécie, a atenuação do

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regime em nada contribuirá para a consecução de nenhum
dos três objetivos da pena, quais sejam, a pacificação social,
a prevenção da criminalidade e a recuperação do criminoso.
Reforça-se ainda, que somente a segregação
em regime fechado é adequada, “in casu”, para que a pena
imposta atinja sua finalidade especial negativa, ou seja,
impedir que o indivíduo/penitente retorne à prática criminosa,
considerando o delito praticado e as circunstâncias nas quais
fora cometido.
É de se destacar que esta concepção
remonta dos clássicos ensinamentos de Cesare Beccaria,
que em sua obra “Dos delitos e das penas”, ao tratar da
finalidade da reprimenda, aponta que esta busca “impedir
que o réu cause danos aos seus concidadãos e dissuadir os
outros de fazer o mesmo”. (in, “Dei Delitti e Delle Pene”, tradução
Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa, p. 62, Ed. Martins Fontes,
2005).

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De se ressaltar, na análise do regime
adequado para início de cumprimento de pena, a teor do
artigo 33, §3o, do Código Penal, a gravidade concreta do
crime praticado. Roubo cometido, em comparsaria, mediante
grave ameaça exercida com emprego de arma branca,
durante a tarde, em um coletivo, não demonstrando, os
acusados, intimidação ou receio com a potencial presença
de policiais na região, indiferentes, inclusive, a eventuais
trágicos desdobramentos da conduta, vez que poderiam
utilizar o canivete como instrumento perfurante, produzindo
sérias lesões, além da evidente premeditação, são
circunstâncias
de
obrigatória
valoração
quando
da
determinação de regime para início de cumprimento da pena
e
que
demonstraram,
na
espécie,
em
princípio,
a
necessidade de imprimir maior rigor na repressão do delito,
somando-se, ainda, em relação à LUAN, o fato de estar na
condição de foragido, após abandonar o cumprimento de
pena.
Importante destacar: O porte de qualquer
arma, quer própria (branca ou de fogo), quer imprópria, reduz
consideravelmente a capacidade de resistência da vítima,

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facilitando o apossamento das “res”. Tanto a ameaça, quanto
a violência, praticada por pessoa armada revela a
periculosidade do agente, que aceitou a possibilidade de
utilizá-la, quer lesionando gravemente a vítima, quer matando-
a, mostrando-se indiferente ao possível e, por isso assumido,
desdobramento da conduta. Evidente que, desta forma,
destacada é a gravidade concreta da infração, exigindo
punição proporcional. Observa-se, ainda, que o porte de
arma branca ou imprópria, quando desvirtuado o uso, é
contravenção penal, conforme previsão contida no artigo 19,
do Decreto-Lei no 3.688/1941 (cf. v.g., STJ Recurso Ordinário
em “Habeas Corpus” no 66979 MG, Quinta Turma, rel. Min. Gurgel de
Faria, red. p/ acórdão Min. Felix Fischer, j. 12/04/2016, p.m.v.; TJ-SP
Apelação Criminal no 0005778-60.2012.8.26.0347, 4a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 27/02/2018 e; TJ-DF
Apelação Criminal no 20040810022864, Primeira Turma Recursal dos
Juizados Cíveis e Criminais do D.F., rel. Magistrado José Guilherme,
j. 03/10/2006, v.u.), daí porque ilógico seria deixar de considerá-
lo na dosimetria do roubo, mormente no momento de
determinação do regime de início de cumprimento da pena, o
mesmo se estendendo, em verdade, para qualquer infração
cometida com violência ou grave ameaça, quando exercida
com emprego de arma. Essa é a conclusão inarredável a
que se chega, como já referido, com lastro no próprio artigo
33, §3o, do Código Penal, sem receio, assim, de violação da

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vedação à reformatio “in pejus”.
Pautado o regime, também, em razão das
circunstâncias pessoais dos agentes e dos crimes (critério
subjetivo, pois) não há de se cogitar em aplicação do disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, porque
obviamente indiferente o tempo de prisão provisória para sua
fixação, devendo os acusados pleitearem, perante o douto
Magistrado das Execuções Criminais, competente para tanto,
na sequência lógica dos fatos, no momento processual
adequado, progressão de regime.
Desautorizada, na espécie, porque ausentes
os requisitos legais, a substituição da corporal por restritivas
de direitos, haja vista cuidar-se de condenação por crime
doloso cometido com grave ameaça, a pena superior a 04
(quatro) anos (artigo 44, inciso I, do Código Penal).
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU

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PARCIAL PROVIMENTO aos apelos (o da Justiça Pública na parte
não prejudicada), para elevar a pena-base de LUAN, bem como
decotar a majorante objetiva, sem reflexo no resultado
final das penas, declarando, então, os acusados como
incursos no artigo 157, §2o, inciso II, do Código Penal, bem
como determinar o início de cumprimento da corporal em
regime fechado, preservada, no mais, a r. sentença por seus
jurídicos fundamentos.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR