Tribunal: TJSP
Processo: 0004328-24.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
Agravo em execução – unificação de penas de três crimes de furto qualificado pela continuidade delitiva – Admissibilidade, uma vez que presentes os requisitos objetivos do art. 71, caput, do Código Penal – Penas unificadas, com aplicação da fração de 1/5 à mais elevada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000408977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004328-24.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante DANILO
MARCELO DA COSTA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO para unificar as penas dos crimes
de furto praticados pelo agravante em 15/06/2011, 16/06/2011 e 19/06/2011 e, em
consequência, reduzir as penas para 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 12 dias-
multa, no piso, mantido o regime aberto e a substituição da privativa de liberdade
operada na reprimenda aqui tomada como base, isto é, prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) e
VICO MAÑAS.
São Paulo, 8 de junho de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução: Autos no 0004328-24.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM UR4
Agravante: Danilo Marcelo da Costa
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19735
Agravo em execução
unificação de penas de três
crimes de furto qualificado pela continuidade delitiva
Admissibilidade, uma vez que presentes os requisitos
objetivos do art. 71, caput, do Código Penal Penas
unificadas, com aplicação da fração de 1/5 à mais
elevada.
DANILO
MARCELO
DA
COSTA
interpôs
agravo
de
execução
penal
nos
autos
no
0003693-48.2017.8.26.0502 em face da decisão do MM. Juiz de Direito da
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM UR4, que indeferiu o pedido de unificação de penas para
reconhecimento de crime continuado (fls. 22/25).
Sustenta o agravante que reúne os requisitos
para o reconhecimento do crime continuado entre as três condenações (fls.
01/07).

Oferecida contraminuta ao agravo (fls.
35/36) e mantida a decisão impugnada (fl. 37), a d. Procuradoria de Justiça
opinou pelo desprovimento (fls. 45/50).

É o relatório.
Em que pese o entendimento do e. Des.
Paulo Rossi, no caso se deve reconhecer a continuidade delitiva entre os
crimes e, em consequência, efetuar a unificação das penas.
Em 15, 16 e 19 de junho de 2011 datas
que, próximas e com diferença nitidamente inferior a trinta dias, o que

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preenche o requisito temporal , o agravante praticou três crimes de furto
qualificado com modus operandi semelhante. O requisito espacial
igualmente restou preenchido, eis que os crimes foram praticados na
Comarca de Piracicaba.

Portanto, presentes os requisitos objetivos
arrolados na lei, não há motivo para indeferimento do benefício pleiteado.
Diferentemente do alegado pelo d. juízo a
quo, não há que se falar em ausência de unidade de desígnios e
“habitualidade” como impedimento do reconhecimento da continuidade
delitiva, uma vez que o sistema penal brasileiro adotou a teoria puramente
objetiva para caracterização da unicidade:
“com a reforma penal de 1984, persistiu-se na concepção
puramente objetiva do crime continuado: a alusão, na definição
legal do instituto, a outras circunstâncias semelhantes àquelas
que enumerou
tempo, lugar e modo de execução
só
compreende as que, como as últimas, sejam de caráter objetivo,
não abrangendo dados subjetivos dos fatos” (STF, HC
68.661-3, rel. Sepúlveda Pertence).
Ademais, a própria Exposição de Motivos
da Lei 7.209/84 é expressa ao admitir a possibilidade de coexistência da
continuidade delitiva com a habitualidade (itens 58 e 59).
Portanto, para a análise do pedido,
dispensáveis as notas de habitualidade, reiteração e ausência de unidade de
desígnios entre os roubos.
Nessa esteira, o Professor Frederico
Marques, lecionado sobre a disposição do então artigo 51, § 2o, da Parte
Geral do Código Penal de 1.940, assim concluiu:
“o Código pátrio abraçou decididamente a teoria objetiva do
crime continuado, razão pela qual a conexão de continuidade se
realiza através do processo executivo do crime e de elementos e
circunstâncias das infrações em continuação (...). Investiga-se a
existência do vínculo da continuidade em função de dados
objetivos. Os crimes subsequentes “devem ser havidos como
continuação do primeiro” quando o agente pratica mais de uma
ação ou omissão, cometendo crimes da mesma espécie entre si

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ligados pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes”. Silenciou o Código sobre qualquer dado
ou elemento subjetivo, porquanto a homogeneização das
condutas deve mesmo assentar-se num plano todo objetivo.
A exposição que sobre o assunto fez Nelson Hungria, além
de exaustiva e brilhante, é inteiramente convincente.
Procurar um desígnio criminoso unificador, ou um plano de
ação que reúna sob os liames da continuidade a série de
sucessivas condutas delituosas, ou constitui superfluidade,
ou se transformar em estéril pesquisa de conteúdo e sentido
do elemento subjetivo.” (Tratado de Direito Penal, Saraiva,
1965, p. 359/360). (g.n.).
Destaco que, mesmo em caso de adoção da
teoria subjetiva, estão reunidos os requisitos, uma vez que é possível inferir
que o agente, ao levar a cabo os furtos de forma idêntica, tinha em mente
praticar novas condutas.
Importante observar que, diferente do
consignado na r. decisão, presume-se a unidade de desígnios em favor da
Defesa, e não o contrário, devendo o Ministério Público apontar elementos
que o afastassem. Inverteu-se aqui o ônus da prova.
Portanto, merece provimento o recurso
defensivo, para unificar as penas do sentenciado.
Sobre a pena mais elevada (imposta no
proc. no 0020551-26.2011.8.26.0451), a saber, 3 anos de reclusão e 10 dias-
multa, faço incidir acréscimo de 1/5 (seguindo critério escalonado que
parte de 1/6 para dois crimes, 1/5 para três caso dos autos , 1/4 para
quatro e assim sucessivamente até o limite máximo), do que resultam 3
anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 12 dias-multa, no piso, mantido o
regime aberto e a substituição da privativa de liberdade operada na
reprimenda aqui tomada como base, isto é, prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária.
Frente ao exposto, por maioria de votos,
DERAM PROVIMENTO AO RECURSO para unificar as penas dos
crimes de furto praticados pelo agravante em 15/06/2011, 16/06/2011 e
19/06/2011 e, em consequência, reduzir as penas para 3 anos, 7 meses e 6
dias de reclusão e 12 dias-multa, no piso, mantido o regime aberto e a
substituição da privativa de liberdade operada na reprimenda aqui tomada

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como base, isto é, prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária.
Amable Lopez Soto
relator designado

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Agravo em Execução no 0004328-24.2020.8.26.00502 – Comarca de
Campinas – Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal – DEECRIM – 4a RAJ
Agravante: Danilo Marcelo da Costa
Agravado : Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.770
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Não obstante as ponderações da douta maioria, pelo meu
voto entendo que:
Cuida-se de Agravo em Execução interposto pela
Defensoria Pública em benefício de Danilo Marcelo da Costa, contra a r.
decisão de fls. 22/25, do MMo Juiz de Direito da Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ da
Comarca de Campinas que indeferiu ao sentenciado o pedido de unificação
de penas, com base no artigo 71 do Código Penal, requerido nos autos da
Execução Penal no 0003693-48.2017.8.26.0502.

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Sustenta a impetrante, em resumo, que o agravante
preenche os requisitos que configuram o crime continuado em relação ao
crime de furto qualificado, diante das condições de tempo, lugar e modo de
execução semelhantes, evidenciando que o crime subsequente é
continuação do primeiro, devendo eles serem considerados delitos únicos,
sendo possível a aplicação do artigo 71 do Código Penal, ressaltando que
predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o crime
continuado é uma ficção jurídica adotada pelo Código Penal e inserido
numa política criminal com o escopo de impedir excessos eventualmente
decorrentes do acúmulo material de penas (fls. 01/07).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 35/36) e,
mantida a respeitável decisão recorrida (fls. 37), manifestou-se a d.
Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. Manoel Cirilo
Rodrigues, pelo desprovimento do recurso (fls. 45/50).
É o relatório.
O agravante pretende a unificação da pena de dois
processos:
1) Execução no 0017480-81.2016.8.26.0502 (processo-
crime no 0020552-11.2011.8.26.0451, da 3a Vara Criminal da Comarca de
Piracicaba), delito praticado em 15/06/2011, que resultou na condenação
de 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto, por infração
ao artigo 155, §4o, incisos I, II e IV, do Código Penal, e artigo 244-B do
estatuto da Criança e do Adolescente;
2) Execução no 0003481-27.2017.8.26.0502 (processo-

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crime no 0020549-56.2011.8.26.0451, da 2a Vara Criminal da Comarca de
Piracicaba), delito praticado em 16/06/2011, que resultou na condenação
de 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto, por infração
ao artigo 155, §4o, incisos I, II e IV, do Código Penal, e no artigo 244-B,
da Lei no 8.069/90, na forma do art. 69 do Código Penal.
3) Execução no 0013433-57.2015.8.26.0451 (processo-
crime no 0020551-26.2011.8.26.0451, da 2a Vara Criminal da Comarca de
Piracicaba), delito praticado em 19/06/2011, que resultou na condenação
de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, por infração ao artigo
155, §4o, incisos I, II e IV, do Código Penal, e no artigo 244-B, da Lei no
8.069/90, na forma do art. 69 do Código Penal.
Esta é a síntese dos fatos.
Inicialmente, cumpre consignar que a teoria adotada pelo
Código Penal foi a objetiva pura, conforme expresso na exposição de
motivos do projeto que se transformou na Lei 7.209, de 11.7.1984, que
entende ser o crime continuado reconhecido pela apuração dos elementos
circunstanciais exteriores, independentemente da unidade de desígnio, o
Código Penal conceitua o crime continuado como a reunião de delitos
praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.
Assim, este Relator vinha sistematicamente adotando
unicamente o critério objetivo para aferição dos requisitos da continuidade
delitiva.
No entanto, à vista do entendimento pacificado nas Cortes
Superiores, adotando a teoria mista, no sentido de que para a configuração

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do crime continuado é também necessário aferir a existência de uma
unidade de desígnios entre os vários delitos cometidos, curvo-me ao
referido posicionamento.
Assim, revendo o tema em questão, ressalvado meu ponto
de vista, tenho por necessária a modificação do entendimento até então
adotado, inclusive para adequar o julgado à orientação jurisprudencial
sedimentada nas Cortes Superiores e, desta forma, resguardar a celeridade
processual, o aprimoramento e a eficácia da prestação jurisdicional.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça
consolidou o entendimento de que, para fins de reconhecimento da
continuidade delitiva, o Código Penal adotou a teoria mista, segundo a
qual afigura-se imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem
objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e
subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos)
(RHC n. 43.601/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, DJe 18/6/2014; AgRg no REsp n. 1.258.206/SP, Ministro Rogério
Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/4/2015 e HC n. 264.649/PR, Ministro
Walter de Almeida Guilherme, Desembargador convocado do TJ/SP,
Quinta Turma, DJe 27/11/2014).
Confira-se:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. UM FURTO
SIMPLES E DOIS QUALIFICADOS COM ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO
E
EM
CONCURSO
MATERIAL.
PRETENDIDA

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APLICAÇÃO
DA
BENESSE
DA
CONTINUIDADE
DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
FURTOS
PRATICADOS
EM
CONDIÇÕES
DIVERSAS.
INEXISTÊNCIA
DE
UNIDADE
DE
DESÍGNIOS.
REVOLVIMENTO
DO
ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE NA VIA ELEITA DO REMÉDIO HEROICO. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. O art. 71 do Código Penal prescreve
que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições
de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
A
jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de
que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de
ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de
execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de
desígnios (requisito subjetivo). A Corte regional, ao julgar a apelação
criminal, considerou que os furtos foram praticados em condições
diversas, além de inexistir unidade de desígnios entre as ações, razão pela
qual refutou a aplicação da continuidade delitiva, entendimento que está
em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Conclusão
em sentido contrário ao manifestado, demandaria, à evidência, o
revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via estreita do
remédio heroico. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no HC
no 402.314/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe 13/03/2018).
No mesmo sentido, a posição firmada por ambas as turmas
do Supremo Tribunal Federal:

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“(...) De fato, o Código Penal acolhe a teoria objetiva.
Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, adotando a
teoria objetivo-subjetiva ou mista, firmou-se no sentido de que, para fins
de reconhecimento da continuidade delitiva, é necessário, além dos
elementos de natureza objetiva, o preenchimento do requisito de índole
subjetiva, qual seja: a unidade de desígnios, consistente numa resolução
compreensiva dos diversos crimes praticados.
“Cito, a propósito, os seguintes precedentes: AgR no HC
105.798/GO, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.8.2013;
HC 108.221/RJ, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.5.2013; HC
110.250/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 10.8.2012;
RHC 107.761/MS, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.9.2011;
e o HC 105.743/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.4.2011.”
(STF, RHC 117.702/MG, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,
DJe 09/12/2013).
Confira-se:
“Habeas corpus. Delitos de roubo. Unificação das penas
sob a alegação de continuidade delitiva. Não ocorrência das condições
objetivas e subjetivas. Impossibilidade de revolvimento do conjunto
probatório. Ordem denegada. 1. Para configurar o crime continuado, na
linha adotada pelo direito penal brasileiro, é imperioso que o agente: a)
pratique mais de uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou
omissões sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma
espécie; d) que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e
outras similares) indiquem que as ações ou omissões subsequentes

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efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. É assente na
doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as
condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares).
É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de
tal modo a evidenciar, de plano, terem sido os crimes subsequentes
continuação do primeiro. 3. O entendimento desta Corte é de que a
reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional
é suficiente para descaracterizar o crime continuado. 4. Incensurável o
acórdão recorrido, pois não se constata, de plano, ocorrerem as
circunstâncias configuradoras da continuidade delitiva, não sendo
possível o revolvimento do conjunto probatório para esse fim. 5. Ordem
denegada.” (STF, HC no 107.276/RS, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira
Turma, DJe 07.10.2011).
Dessa
forma,
assentadas
as
premissas
para
o
reconhecimento da continuidade delitiva, passa-se à análise do mérito
recursal.
O recurso não comporta provimento.
O pedido de unificação de penas foi indeferido pelo Juízo
monocrático por entender ausente o requisito da conexão ocasional, isto é,
não houve o aproveitamento das oportunidades e circunstâncias que
propiciaram o delito anterior para execução do subsequente, em evidente
adoção da corrente objetiva-subjetiva (fls. 22/25).
Verifica-se que o agravante praticou três furtos por mais de
uma ação, com identidade de modus operandi, lugar e tempo.

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Do exame dos documentos colacionados aos autos e nos
respectivos processos de 1a instância vê-se que os delitos pelos quais restou
condenado o agravante, mencionados pela ilustre Defesa, foram praticados
em série, aos 15/06/2011, 16/06/2011 e 19/06/2011 não superando,
portanto, o lapso de trinta dias entre eles.
E dos crimes em tela cometidos pelo agravante, verifica-se
que foram praticados em série, com exíguo lapso entre um e outro. Logo,
presente no caso a identidade do lapso temporal da continuidade delitiva.
Guardam também conexão espacial, pois ambos todos os
crimes foram perpetrados na Comarca de Piracicaba.
Também com similitude de modus operandi, consistente
em furtos qualificados, a vítimas diferentes, mediante escalada e
rompimento de obstáculo, agindo em concurso e com unidade de desígnios
com adolescente.
As ações, portanto, partiram de um mesmo contexto
objetivo de tempo, lugar e modo de execução, e os crimes subsequentes
foram foi praticados em razão das mesmas condições objetivas do
antecedente.
A despeito do preenchimento do requisito objetivo, o
mesmo não se pode dizer acerca do requisito subjetivo.
Ocorre que, dos elementos constantes dos autos, nota-se que
não houve entre a prática dos crimes uma identidade de desígnios, mas,
sim, uma reiteração delitiva.

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O fato é que o agravante se especializou na prática de furtos
qualificados.
Nota-se que o sentenciado subtraiu, mediante escalada e
rompimento de obstáculo, em concurso e com unidade de desígnios com
adolescente, diversos bens e valores, pertencentes a vítimas diversas,
demonstrando que dedicou-se à subtração de patrimônio alheio, o que
evidencia que as condutas perpetradas se deram em razão de sua
personalidade voltada ao crime e não de desdobramentos entre uma ação e
outra, não cabendo, desse modo, ser beneficiado com o instituto da
continuidade delitiva.
A reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual
ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado.
Inviável, pois o reconhecimento da continuidade entre os
delitos, pois não se pode olvidar que por continuidade deve se entender
situação da qual não ocorreu uma quebra em sua execução, uma
desvinculação entre uma ação e outra.
De fato, os crimes foram cometidos em datas próximas e na
mesma comarca, porém, em contrapartida, inexistiu perfeita similitude na
execução de cada episódio, não havendo entre eles um prolongamento,
mas sim condutas isoladas, cada qual nascida de desígnio autônomo.
Segundo
preleciona
Guilherme
de
Souza
Nucci:
"Delinquência habitual ou profissional: não se aplica o crime continuado
ao criminoso habitual ou profissional, pois não merece o benefício - afinal,
busca valer-se de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso

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eventual. Note-se que, se fosse aplicável, mais conveniente seria ao
delinquente cometer vários crimes, em sequência, tornando-se sua
"profissão", do que fazê-lo vez ou outra. Não se pode pensar em diminuir o
excesso punitivo de quem faz do delito um autêntico meio de ganhar a
vida." (in Código Penal Comentado, 14a ed., p. 499).
Dessa forma, pode-se concluir que suas ações tinham
como escopo a subtração de bens alheios, atingindo patrimônios distintos
e, mesmo que fossem patrimônios idênticos, não podem, como dito, ser
consideradas como contínuas, mas, sim, reiteradas.
Não há, portanto, similaridade e nexo entre uma conduta
delitiva e outra.
Sendo assim, o que se constata é que entre um furto e outro
inexistiu qualquer liame, na medida em que não observadas as
circunstâncias elencadas no artigo 71 do Código Penal, haja vista que entre
os crimes não ficou caracterizado o desdobramento ou prolongamento de
um em relação ao outro, um dos requisitos necessários para o
reconhecimento da continuidade delitiva.
Ao contrário, de todo o acervo, o que se depreende é que se
trata de crimes totalmente autônomos, o que configura a reiteração delitiva
e não a continuação entre eles, ou seja, o agravante teve em cada um de
seus atos delitivos um fim diverso, aproveitando-se de ocasiões distintas.
Dessa forma, como a reiteração criminosa não se
compatibiliza com a continuidade delitiva, porquanto a repetição de
ataques ao patrimônio alheio constitui atestado de que faz do crime um

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meio de vida, de rigor seja negado o recurso.
Ante ao exposto, com a devida vênia à douta maioria, pelo
meu voto, nega-se provimento ao Agravo de Execução, mantida a r.
decisão monocrática por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Desembargador

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de Votos
PAULO ANTONIO ROSSI
10E8FEF4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0004328-24.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.