Tribunal: TJSP
Processo: 1511867-47.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-14
Data de publicação: 2020-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000428329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1511867-47.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado JORGE
LUIZ SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso do promotor de justiça e deram provimento ao recurso da defesa, para
desclassificar o crime de tráfico para o tipo penal do artigo 28, inciso II, da Lei
11.343/06, e julgar extinta a punibilidade desse crime pelo cumprimento da prisão
processual. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de junho de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 47.271
Apelação Criminal no 1511867-47.2019.8.26.0228
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de SÃO PAULO
5a Vara Judicial Ação Penal no 1511867-47.2019.8.26.0228
Apelante:
JORGE LUIZ SILVA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da
Lei n° 11.343/06 e, em razão de fato ocorrido no dia 16 de maio de 2019, por volta das
12h20, no viaduto localizado na Avenida Cruzeiro do Sul, Bom Retiro, capital, quando
trazia consigo, para fins de comercialização, 53 porções de cocaína com peso líquido
aproximado de 10g. A ação foi julgada procedente para condená-lo a 5 anos e 10 meses de
reclusão, no regime fechado, e pagamento de 583 dias-multa (fls. 102-107).
Inconformado, apela o promotor de justiça, buscando a
elevação da pena em razão da reincidência específica (fls. 119-123)
Apela também o réu, buscando a desclassificação do crime de
tráfico de drogas para o de porte para consumo próprio. Subsidiariamente, pugnou pelo
reconhecimento da atenuante da confissão in informal utilizada na sentença como razão de
decidir (fls. 127-129).
Contrarrazões a fls. 130-132 e 136-139.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo não
provimento ao recurso da defesa e provimento ao recurso do promotor de justiça (fls.
163-164).
É o relatório.
Segundo a inicial, na data dos fatos policiais civis resolveram
diligenciar no local acima mencionado para combater o tráfico de entorpecentes existente

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na região da circunscrição da 1a Delegacia Seccional de Polícia, ocasião em que avistaram
tapumes improvisados sob o viaduto e decidiram averiguar o que havia ali. Assim, ao
ingressarem no local, os policiais se depararam com o réu e o abordaram. Realizada a
revista pessoal, os policiais encontraram no bolso do acusado um pote plástico contendo 53
invólucros plásticos com cocaína, além da quantia de R$ 10,00 em espécie.
Reservando ao direito de silenciar-se quando lavrado o auto
de prisão em flagrante (fl. 6), sob o crivo do contraditório o réu assumiu a propriedade das
drogas, mas negou a traficância. Disse que no dia anterior havia se separado do
companheiro, vendeu seu aparelho de telefonia celular por R$ 250,00 e comprou cinquenta
e quatro pedras de crack. Foi até o local, onde consumiu uma delas e, em seguida, foi
surpreendido pelos policiais civis. Estava morando na rua. Além das substâncias
entorpecentes, também havia no local utensílios destinados ao consumo da droga. Não
conhecia os policiais anteriormente (registro digital).
Em contrapartida, o policial civil Ricardo Siematu Nunes,
narrou que no dia dos fatos foi até o local, conhecido ponto de tráfico, momento em que
localizou o réu debaixo do viaduto sentado no interior de um barraco sem porta e, em seu
poder localizou 53 pedras de crack, além de R$ 10,00 em dinheiro. Questionado, o acusado
confessou que estava traficando e fazia aquilo para sobreviver. Não presenciou qualquer
ato de traficância. O réu aparentava ser usuário e morador de rua. Na delegacia de polícia
foi verificado que constava contra o réu mandado de prisão em aberto pelo mesmo delito.
No mesmo sentido o depoimento do policial civil Claudinei
Menino Leite.
O laudo de constatação e o exame químico-toxicológico
registraram a quantidade e natureza da droga apreendida: 10 gramas líquidas de cocaína
(fls. 17-19 e 81-83).
Se não comprovam fatos que os tornariam suspeitos, os
depoimentos dos policiais militares devem ser aceitos como outro qualquer. Ademais
disso, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou: "a prova testemunhal obtida por
depoimento de agente policial não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional,
na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso

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evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as
demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas
idôneas" 1.
Ressalte-se que a apelante, em seu interrogatório, negou o
tráfico e sustentou a condição de usuário. Anote-se não ser inviável que o acusado
possuísse as drogas para tal fim, quando surpreendido pelos agentes públicos, ou estivesse
no local apenas para comprar o entorpecente, caracterizando-se a conduta típica prevista no
artigo 28, da Lei 11.343/06, sobretudo porque a quantidade apreendida não se revela
excessiva para o consumo pessoal.
Por isso, esta Câmara tem decidido:
“Para que a prova testemunhal seja válida para fundamentar
a conclusão acerca do delito de comércio ilegal de drogas, é necessário que se reporte a
fatos que a induzam. Não basta informar delação anônima imputando-o no local, se
nenhuma movimentação nesse sentido foi percebida e a quantidade do material
apreendido não revelava, com larga margem de segurança, ser destinado a esse fim.” 2
Destarte,
ainda
que
os
policiais
desconfiassem
do
comportamento do acusado, deveriam ter agido com maior cautela, esperando surpreendê-
lo na prática de algum contato com outra pessoa, capaz de evidenciar o delito. Com isso,
poderiam realizar a prisão em flagrante, envolvendo o provável usuário e adquirente, o que
emprestaria respaldo à imputação do crime.
Sem a realização dessa prova e não sendo a quantidade de
droga apreendida incompatível com a simples aquisição para uso pessoal, não se pode ter
como provado o delito mais grave, sendo justa a desclassificação do crime.
Depois, o fato de estar portando a quantia em
dinheiro acima descrita, não conduz à conclusão de que estaria realizando
tráfico ilícito de entorpecente. No caso vertente, a simples posse de papel-
moeda não implica concluir que seja oriunda do comércio da droga. Não há
1 STF - 2a T. - HC n. 74.522-9/AC - Rel. Ministro Maurício Corrêa - DJU 13/12/96, pág.
50.167.
2 Apelação Criminal 1.165.450.3/0 de São Paulo.

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nos autos, prova suficiente que vincule a circunstância de estar o réu portando
dinheiro, com o ato de comercialização do entorpecente, elementar do tipo
penal descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06.
Entretanto, a nova legislação aplicada não prevê pena
privativa de liberdade para o ilícito penal acolhido no julgado e, assim, em face da
reincidência, deve ser imposta a sanção prevista no artigo 28, inciso II, da Lei 11.343/2006,
o que ora se determina.
Contudo, pelo cumprimento da prisão processual, porquanto
preso desde a data do fato criminoso, julga-se extinta a punibilidade, pela detração
anômala, por analogia ao artigo 42 do Código Penal.
Ante tais motivos, nega-se provimento ao recurso do
promotor de justiça e dá-se provimento ao recurso da defesa, para
desclassificar o crime de tráfico para o tipo penal do artigo 28, inciso II, da
Lei 11.343/06, e julgar extinta a punibilidade desse crime pelo cumprimento
da prisão processual.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura em favor
de Jorge Luiz Silva, com as cautelas de estilo.
Figueiredo Gonçalves
relator