Tribunal: TJSP
Processo: 2064447-65.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357766
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2064447-65.2020.8.26.0000, da Comarca de São Roque, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Pacientes LUCILENE DE
PAULA e ANDRESSA ALVES DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2064447-65.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Pacientes: LUCILENE DE PAULA e ANDRESSA ALVES DE OLIVEIRA
Comarca: São Roque
Magistrado: Flávio Roberto de Carvalho
Voto no 363
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Revogação da
prisão preventiva com a expedição de alvará de soltura - Pedido
sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da
custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Risco na
manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 -
Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes
no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do
paciente – Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do
artigo 313, I do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública –
Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas
cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) –
Decisão de primeira instância bem fundamentada – Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus, impetrado pela Defensoria
Pública, em favor das pacientes LUCILENE DE PAULA e ANDRESSA ALVES DE
OLIVEIRA, alegando, em síntese, estarem sofrendo constrangimento ilegal por parte da
MM Juiz de Direito do Foro Plantão - 19a CJ - Sorocaba, que converteu a prisão em
flagrante em preventiva.
Segundo alegado, em 03 de abril de 2020, as pacientes foram
presas em flagrante pela suposta prática da conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei
Federal 11.343/06.
Suspensas as audiências de custódia, conforme Resolução
313/2020 - CNJ e Provimento CSM 2.548/2020, foi aferida a regularidade da prisão, tendo
o magistrado convertido a prisão em flagrante das pacientes em preventiva.
Tal ato foi impugnado pela defesa, elevando o magistrado à
qualidade de autoridade coatora.
O constrangimento ilegal foi pautado na ausência dos
fundamentos da garantia da ordem pública, necessidade de resguardar a aplicação da lei
penal e a perfectibilização da instrução criminal.

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O impetrante sustenta que não estão presentes os requisitos
da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do CPP.
Além disso, salienta a desproporcionalidade da medida,
alegando que a r. decisão da d. autoridade coatora carece de fundamentação concreta, eis
que baseada na gravidade abstrata do delito.
Por fim, ressalta a Recomendação 62 do CNJ, segundo a qual
seria recomendada a adoção de medida cautelar diversa do cárcere em caso de crimes
cometidos sem violência.
Requer, assim, a concessão da liminar para a expedição de
alvará de soltura das pacientes, bem como o reconhecimento do direito de aguardarem em
liberdade o trâmite que envolve a persecução penal (fls. 01/09).
A liminar foi indeferida.
As informações foram prestadas e manifestou-se a
Procuradoria, em parecer, pela denegação da ordem.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
A decisão do MM. Juízo de Primeiro Grau está devidamente
fundamentada, em estrita consonância com os ditames legais.
Por conseguinte, não se observou qualquer ilegalidade na
decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, estando devidamente fundamentada,
observando-se os preceitos legais e as circunstâncias do caso concreto.
Assim sendo e havendo, como há, em tese, indícios
suficientes, tanto de materialidade, como de autorias, mais que justificada a prisão.
Segundo informes, as pacientes foram presas em flagrante
pelo suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, porque, em 03 de abril de 2020,
às 13h20min, na Rua Alzemiro de Melo, Centro, na cidade e comarca de São Roque,
agindo em concurso e unidade de desígnios, traziam consigo e armazenavam, para fins de

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traficância, drogas, consistindo em 30 (trinta) porções de cocaína, pesando
aproximadamente 48 gramas, 16 (dezesseis) porções de cocaína em forma de “crack”,
pesando aproximadamente 15 gramas, e 11 (onze) porções de Cannabis sativa L, droga
popularmente conhecida como “maconha”, pesando aproximadamente 27 gramas,
substâncias essas consideradas entorpecentes e causadoras de dependência física e
psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Os autos encontram-se aguardando a apresentação de resposta
à acusação.
O crime é equiparado a hediondo, possui pena máxima em
abstrato elevada, sendo que, a quantidade e natureza de drogas apreendidas (30 (trinta)
porções de cocaína, 16 (dezesseis) porções de cocaína em forma de “crack”, e 11 (onze)
porções de “maconha), é fundamento idôneo para demonstrar a necessidade de se garantir a
ordem pública, estando a medida restritiva de liberdade autorizada pelo artigo 313, inciso I,
do Código de Processo Penal. Ressalte-se, ainda, que as aventadas condições pessoais
favoráveis do paciente não garantem, por si só, a concessão da liberdade provisória.
Em análise da regularidade do flagrante, em 04 de abril de
2020, o MM Juiz de Direito do Plantão, reputou como regular e formalmente em ordem o
flagrante, convertendo-se em prisão preventiva, porque além dos indícios de autorias e da
materialidade, as circunstâncias do fato indicavam o exercício do tráfico, destacando:
“...Há o auto de constatação e a narrativa dos Policias Militares, que
indicaram que após recebimento de denúncia anônima de tráfico de drogas compareceram até o local da
denúncia e avistaram as indiciadas, que foram abordadas, tendo sido encontradas com a indiciada Andressa
duas porções de maconha e com a indiciada Lucilene a quantia de R$ 89,00. Foram encontradas em um
buraco no muro próximo das indiciadas um total de 20 porções de cocaína, 9 de maconha e 16 pedras de
crack. Ambas confessaram o crime, tendo Lucilene afirmado que cuidava da parte do dinheiro e Andressa
das drogas. Assim, para este momento, há prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria. (...)
Com relação à ANDRESSA ALVES DE OLIVEIRA, ainda que tenha um filho menor de idade, de oito anos, a
ela não se aplica a previsão exposta no art. 318, inciso V, uma vez que, de acordo com as informações
fornecidas pela própria flagrada, a criança mora com o pai, não estando, portanto, sob sua
responsabilidade...”.
Assim, a decisão de primeiro grau já se encontrava
devidamente fundamentada, e consubstanciada na documentação acostada, em total
consonância com os artigos 5o e 93, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 312 e 313

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do Código de Processo Penal, porquanto se baseou nas características e nas consequências
do crime cometido, além das particularidades das pacientes.
Nessa linha, é certo que se exige que o Juiz ou o Tribunal dê
as razões de seu convencimento, e não que seja a decisão extensamente fundamentada,
dado que uma decisão com motivação sucinta é, sim, decisão motivada (STF AgReg no AI
387.318/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.9.2002, p. 90; RE 566.087/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie Dje 25.10.2010).
É forçoso consignar que o crime de tráfico de drogas,
equiparado a hediondo, possui pena máxima superior a quatro anos, ajustando-se ao
comando legal do artigo 313, inciso I, do CPP.
Diante de tal contexto, não se cogita de constrangimento
ilegal a que se estivesse submetendo as pacientes, sendo importante destacar que a questão
sobre o quantum da pena a ser eventualmente aplicada às pacientes, bem como seu regime
de cumprimento ou substituição ou não da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos ou eventual aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06,
não podem ser considerados nos estreitos limites de cognição do habeas corpus.
Além disso, tal delito, em regra, nas peculiaridades em que
foi cometido fomenta a prática de crimes mais graves, seja por parte dos “compradores”
para adquirirem os entorpecentes, ou pelos “vendedores”.
Para tal tipo de situação nem mesmo a primariedade, possuir
residência e emprego fixos, constituem requisitos individuais que, isoladamente, bastam
para a revogação da prisão preventiva, à vista da potencialidade e periculosidade do fato
criminoso e da necessidade de assegurar-lhe a aplicação da lei penal.
Isto por que a primariedade é circunstância ligada à pena em
concreto, o que também ocorre com a fixação da reprimenda final, aplicando-se ou não da
benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 e com a fixação do regime de
cumprimento (sistema trifásico).
As decisões reiteradas dos Tribunais Superiores são
uníssonas no sentido de que a primariedade, não é suficiente, por si só, para afastar a
custódia cautelar, principalmente quando há motivos que a autorizam, como é o caso em
apreço.
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

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TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE
CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. [..] 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade,
bons antecedentes e residência fixa, por si só, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os
requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do
delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública
6. Habeas corpus não conhecido (HC 350.896/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016).
Igualmente, nesta via do habeas corpus, afigura-se
prematuro, senão inadmissível, invadir o campo da prova, bem como eventual previsão da
dosagem das reprimendas ou da escolha do regime inicial de cumprimento na hipótese de
eventual condenação, afastando-se o argumento de desproporcionalidade da custódia, uma
vez que dependeria, necessariamente, de análise da matéria de mérito, não compatível com
a natureza desse remédio constitucional.
De outra parte, observo que a prisão cautelar não fere o
princípio da presunção de inocência, porquanto a Constituição Federal, que previu
expressamente a possibilidade de prisão em flagrante e por ordem judicial fundamentada
(artigo 5o, LXI, da Carta Magna), não revogou as disposições do Código de Processo Penal
que tratam da matéria (TJSP, HC 79.434, RTJSP 121/352; TACrimSP, HC 184.636, RT
649/275; TJSP, HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537; STJ, RHC 787, 5a Turma, RT
662/347; STJ, RHC 1.322, 6a Turma, DJU 2.9.91, p. 11822).
Por outro lado, não há se falar em aplicação das medidas
cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo
312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa. Há
que se notar, ainda, que o artigo 310 do Código de Processo Penal, com a redação recebida
pela Lei 12.403/2011, inseriu o inciso II, determinando a conversão da prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 desse Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Claro,
portanto, que as medidas cautelares pessoais somente podem ser cogitadas no momento em
que se revestirem da suficiência para o fim a que se destinam. No caso presente, no
entanto, percebe-se que pela gravidade dos fatos as medidas cautelares se mostrariam

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totalmente inadequadas para a prevenção geral da ordem pública.
Deste modo, mostra-se plenamente cabível a manutenção da
prisão das pacientes, tendo agido de maneira escorreita o ilustre Magistrado de Primeiro
Grau, em decisão bem fundamentada.
Finalmente, não se olvida da Recomendação 62, de
17/03/2020, do CNJ, que trata da pandemia “COVID-19”, prevê algumas medidas como a
reavaliação de prisões provisórias, nos termos do art. 316 do CPP, para indivíduos em
situação de vulnerabilidade, como idosos, bem como modificações nos prazos de saída
temporária e possibilidade de concessão de prisão domiciliar a pessoas presas em regime
aberto e semiaberto, bem como a pessoas com diagnóstico suspeito ou confirmado da
doença.
No entanto, não menos certo é que os estabelecimentos
prisionais, através de seus órgãos administrativos, não estão medindo esforços para dirimir
a contaminação da Covid-19, a fim de preservar vidas, não somente de detentos, como,
também, daqueles que trabalham ali. Se assim, não fosse, haveria alto índice de
disseminação do vírus nos presídios, o que não se tem notícia.
Ademais não há recomendação para a soltura automática de
presos e não há elementos a indicarem que as pacientes ostentem tais parâmetros, não
havendo nos autos comprovação inequívoca de qualquer condição peculiar de saúde que as
inclua no grupo de risco da COVID-19, tampouco, a falta de equipe de saúde lotada na
unidade prisional, nos termos da Recomendação 62 do CNJ.
Por fim, vale ressaltar o que bem pontuou o Excelentíssimo
Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de
todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula
da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” ('HC' no 567.408-RJ).
Ademais, como bem fundamentou o MM. Juiz de Primeiro
Grau, quando da análise da regularidade do flagrante: Deixa-se de atender à recomendação no 62
do CNJ, no presente caso, pois, além de as flagradas, aparentemente, não pertencerem ao chamado "grupo
de risco", a conduta, em tese, destas é atentatória ao própria isolamento social recomendado, já que, em

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tese, não só abdicaram de tal isolamento, como passaram a ser "atratativo" para que consumidores de
drogas também abandonassem o seu isolamento social, passando a ser um fator de risco à propagação do
chamado novo coronavírus, não devendo se optar pela soltura daqueles que se mostram perigosos à ordem
pública, como as flagradas, apenas para evitar uma circulação de vírus que ninguém sabe se já adentrou ou
não ao sistema prisional, devendo a SAP fazer a separação dos presos anteriores dos posteriores à
pandemia ora enfrentada”.
Portanto, não tendo sido detectada qualquer ilegalidade na
manutenção da custódia cautelar das pacientes, impossível a concessão da ordem.
Observo, por fim, que as questões de mérito serão analisadas
durante a instrução processual.
Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
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