Tribunal: TJSP
Processo: 0005698-81.2014.8.26.0006
Classe: Apelação Criminal / Contra a Mulher
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
INCÊNDIO – materialidade – não ocorrência de perigo comum – conduta do réu que não expôs a vida de pessoas a perigo – não demonstração de que o incêndio transcendeu os limites do estabelecimento comercial da vítima, expondo a risco os imóveis vizinhos.
LESÃO CORPORAL – caso em que o acusado não compareceu em juízo – vítima e testemunha presencial, filha do casal que se retrataram em

Ementa:
INCÊNDIO – materialidade – não ocorrência de perigo comum – conduta do réu que não expôs a vida de pessoas a perigo – não demonstração de que o incêndio transcendeu os limites do estabelecimento comercial da vítima, expondo a risco os imóveis vizinhos.
LESÃO CORPORAL – caso em que o acusado não compareceu em juízo – vítima e testemunha presencial, filha do casal que se retrataram em juízo, não indicando a autoria do réu – impossibilidade de se condenar apenas com base em elementos colhidos na fase policial – inteligência do art. 155 do CPP – dado provimento para absolver.
PENAS PARA O CRIME DE INCÊNDIO – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal (prevalecendo-se de relações domésticas) – aumento da pena em 1/6 – terceira fase – presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 250, § 1o, alínea "a", do Código Penal, eis que o réu ateou fogo em casa habitada – acréscimo da pena em 1/3.
REGIME – inicial aberto – primariedade do réu e pelo quantum da pena – necessidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711935
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005698-81.2014.8.26.0006, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GIVALDO
FELIX DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para absolver o acusado com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal do crime de lesão corporal em
ambiente doméstico. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005698-81.2014.8.26.0006 -Voto no 23376
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Apelante(s): Givaldo Félix dos Santos
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: Vara Reg. Leste1 de Viol. Dom. e Fam. Cont. Mulher
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Tatiana Vieira Guerra
Data do fato: 04/08/2014
INCÊNDIO materialidade não ocorrência de perigo comum
conduta do réu que não expôs a vida de pessoas a perigo
não demonstração de que o incêndio transcendeu os limites do
estabelecimento comercial da vítima, expondo a risco os
imóveis vizinhos.
LESÃO CORPORAL
caso em que o acusado não
compareceu em juízo vítima e testemunha presencial, filha do
casal que se retrataram em juízo, não indicando a autoria do
réu impossibilidade de se condenar apenas com base em
elementos colhidos na fase policial inteligência do art. 155 do
CPP dado provimento para absolver.
PENAS PARA O CRIME DE INCÊNDIO primeira fase
base fixada no mínimo legal segunda fase circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código
Penal (prevalecendo-se de relações domésticas) aumento da
pena em 1/6 terceira fase presente a causa de aumento de
pena prevista no artigo 250, § 1o, alínea “a”, do Código Penal,
eis que o réu ateou fogo em casa habitada acréscimo da pena
em 1/3.
REGIME inicial aberto primariedade do réu e pelo quantum
da pena necessidade.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 129, §9o, e artigo 250, § 1o, alínea “a”, c.c. artigo 61, inciso
II, alínea “f”, todos do Código Penal, à pena de 04 anos e 08 meses
de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 13 dias-multa.
1 Folhas 382.

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O réu apelou2 pedindo absolvição por falta de provas.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O réu deixou de comparecer à audiência
em que seria interrogado, motivo pelo qual foi decretada sua
revelia5.
Do crime de incêndio.
A vítima Sileda confirmou que o réu
embriagado e sob efeito de droga, após discutirem, em tom de
deboche pediu para que a depoente olhasse para cima para ver o
que ele tinha feito com a casa dela, momento em que viu sua
residência pegando fogo. Informou que vizinhos tentaram apagar o
fogo, tendo os bombeiros chegado ao local e controlado o fogo.
A ofendida confirmou a prática delitiva.
Não há motivos para se duvidar de sua declaração.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o
praticou, necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão,
ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
2 Folhas 436.
3 Folhas 442.
4 Folhas 452.
5 Folhas 386.

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prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de
vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão
somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise
das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA6 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho” 7.
Por tais motivos a declaração de vítima
só deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto8, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
6 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
7 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de
Janeiro: Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
8 Livro 22, tít. V, l. 10.

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Tanto assim que MANZINI9 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura
e sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes termos, possível o decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI10 ao afirmar:
“sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu,
desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas
ao longo da instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO11 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
TOURINHO FILHO12 diz que “é relevantíssima
a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit
solent' que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de
valor extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO13
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando
que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
9 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
10 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
11 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
12 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
13 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO14
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA15, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e
por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele
é uma verdadeira e flagrante
contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando,
pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão
de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade
esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer
testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita
particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA. SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente,
incursão na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em
recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC
143.681/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
DJe 2.8.2010). Agravo regimental desprovido16.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
15Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.
16 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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7
O relato da vítima está em consonância
com o testemunho de Kauanne, filha do casal.
Kauanne
presenciou
os
fatos
confirmando que, quando do ocorrido, seu pai estava embriagado e
ateou fogo na casa em que residiam.
Evidente que o acusado agiu com dolo
para prejudicar a vítima, pouco se importando que a sua atitude
pudesse prejudicar também a terceiros.
O laudo pericial17 concluiu que o teto e
as paredes da cozinha estavam todas esfumaçadas de fuligem e o
quarto encontrava-se com móveis e roupas carbonizadas e
danificadas. Já o laudo complementar18 atestou que no corredor de
acesso ao imóvel, local do incêndio, havia vários outros imóveis
residenciais erigidos geminadas, assim tendo a possibilidade de
propagação do fogo. No entanto, segundo o relato da ofendida o
fogo foi controlado por vizinhos e bombeiros e não se espalhou
para os imóveis circunvizinhos.
O crime de incêndio exige que o fogo
gere perigo concreto a pessoas indeterminadas. Conforme o laudo
e as fotografias que o ilustram, a casa da vítima ficava em uma
viela, com diversas outras residências muito próximas. Pela
fotografia de folhas 100 observa-se que o quarto foi tudo destruído
pelas chamas e que existe uma janela, cujos vidros decerto foram
destruídos pelo fogo. Logo, patente que chamas saíram do interior
da casa e, devido tratar-se de pequena viela, por certo causou
perigo comum a pessoa indeterminada, consumando o crime.
Do crime de violência doméstica em
relação à vítima
17 Folhas 91 laudo instruído com fotografias 92/100.
18 Folhas 111/114.

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8
O laudo de lesão corporal19 que concluiu que a vítima Sileda
apresentou equimose arroxeada em face anterior de joelho
esquerdo e a prova oral colhida nos autos confirmam que o réu
praticou lesão corporal leve contra sua esposa.
O réu deixou de comparecer à audiência
em que seria interrogado, motivo pelo qual foi decretada sua
revelia20.
Na fase policial21 a vítima confirmou que
foi agredida pelo réu, afirmando que ele lhe desferiu tapas e
pontapés. A agressão ocorreu dentro de casa e foi presenciada por
seus filhos. Disse que o acusado ingeria bebida alcóolica e era
usuário de crack e cocaína. Em juízo, todavia, alterou sua versão
procurando isentar à responsabilidade do réu, ao afirmar que
Givaldo foi para cima dela visando lesioná-la, porém seus filhos o
seguraram. Explicou que o acusado a puxava pelos braços de um
lado e seus filhos puxavam para o lado contrário, ocasião em que
bateu a perna e lesionou-se.
Kauanne, filha do casal procedeu da
mesma forma. Na polícia22 confirmou que seu pai lesionou sua mãe
com socos e pontapés. Em juízo, porém, alterou sua versão
procurando isentar à responsabilidade do réu, ao afirmar que seu
genitor estava bêbado e tentou agredir sua mãe, quando seus
irmãos o seguraram e todos saíram do imóvel, permanecendo lá só
o acusado. Negou que Givaldo tivesse batido em sua mãe, pois ela
e seus irmãos não deixaram.
Portanto, em juízo não se produziu
qualquer prova que ateste a conduta típica por parte do acusado.
Ainda que na fase policial tenha se
19 Folhas 84/85
20 Folhas 386.
21 Folhas 36.
22 Folhas 35.

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produzido elemento neste sentido, eis que a vítima e a filha do
casal o indicaram como o autor da lesão corporal, em juízo
alteraram os fatos. Logo é inviável a condenação tão somente com
base em elementos colhidos na fase policial, pois segundo a versão
da vítima e testemunha presencial em juízo, não decorreu da
conduta do réu qualquer lesão.
Observa-se,
portanto,
que
a
condenação estaria lastreada tão somente em prova produzida no
inquérito policial, não existindo prova colhida sob o contraditório
que a confirme a autoria do réu quanto à lesão apresentada pela
vítima.
A fase de investigação serve para
fundamentar o convencimento da acusação, não do magistrado,
visto ausência, nesta fase, do contraditório e ampla defesa, para
que não ocorra violação do disposto no artigo 5o, LV, da
Constituição Federal.
A questão repousa, principalmente, na
existência do vocábulo “exclusivamente”, presente no artigo 155 do
Código de Processo Penal.
Segundo EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS
FISCHER23, o uso do termo “exclusivamente”, presente no artigo 155
do Código de Processo Penal, visa permitir condenação lastreada
em valoração de elementos produzido exclusivamente na fase
extrajudicial, quando tais elementos não podem ser repetidos no
curso da instrução, tais como as provas cautelares, onde existe o
contraditório diferido, situação expressamente prevista na Lei
11.690/08.
RENATO BRASILEIRO DE LIMA24, expondo
a diferenciação entre prova e elemento informativo, trazidos pela
Lei 11.690/08, que alterou o disposto no artigo 155 do Código de
23 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência 5a edição São Paulo: Ed. Atlas 2013 p.
317-319.
24 Manual de Processo Penal 3a ed. Salvador: JusPodivm 2015 p. 572/573.

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10
Processo
Penal,
também
se
detém
acerca
do
vocábulo
“exclusivamente” ali utilizado, expondo ser inviável condenação
lastreada tão somente em elemento informativo, porém, indicando
que tal elemento não deve ser necessariamente descartado para a
formação da convicção do magistrado. Desde que ele venha a
somar prova produzida em juízo, que o confirma, pode servir para
embasar decreto condenatório.
No caso dos autos a prova produzida
em juízo não confirma, nem é reforçada pelos elementos
informativos produzidos tão somente na fase investigativa. Logo,
inviável sua utilização, nos termos do citado Dispositivo Legal,
impondo-se a absolvição por falta de provas.
Da dosimetria penal
Do crime de incêndio
A base foi fixada no mínimo legal, ou
seja, em 03 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda fase com a incidência da
circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do
Código Penal (prevalecendo-se de relações domésticas) a pena foi
majorada em 1/6, perfazendo-a em 03 anos e 06 meses de
reclusão e 11 dias-multa.
Na terceira fase presente a causa de
aumento de pena prevista no artigo 250, § 1o, alínea “a”, do Código
Penal, eis que o réu ateou fogo em casa habitada, a pena foi
acrescida em 1/3, resultando-a em 04 anos e 08 meses de reclusão
e ao pagamento de 14 dias-multa.
No que tange ao regime para início de
cumprimento de pena, foi fixado o aberto. Deve ser mantido, eis
que é o regime mais brando dentre os possíveis, não havendo
alteração a ser feita em prol da defesa.

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11
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso para absolver o acusado com fulcro no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal do crime de lesão
corporal em ambiente doméstico.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica