Tribunal: TJSP
Processo: 1500125-27.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigos 33, caput, c.c. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 28 da Lei

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigos 33, caput, c.c. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Incabível – A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos narcóticos, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de drogas - A condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 - Redução da pena conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 – Inadequada – A quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos representam perigo maior, atingindo incontáveis usuários, além de apresentarem alto risco à saúde pública com a colocação de tamanha quantidade de entorpecentes na rua - Ademais, as circunstâncias do caso concreto revelam a dedicação habitual do apelante à prática do crime de tráfico ilícito de drogas, não se tratando de mero traficante eventual, que, por descuido, envolveu-se com a traficância momentaneamente - Afastamento da causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06 – Inatendível - Ambos os policiais militares que fizeram a abordagem do acusado relataram que este admitiu informalmente que trouxe os entorpecentes do Estado do Paraná - Outrossim, para a configuração da referida causa de aumento da pena, não é necessária a efetiva transposição das fronteiras, conforme se depreende da Súmula 587 do Superior Tribunal de Justiça – Fixação de regime aberto para o cumprimento da pena – Impertinente - A imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inviável – Não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que a pena do apelante é superior a 04 anos de reclusão - Pena e regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000088715
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500125-27.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
MATEUS ANDRE FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500125-27.2019.8.26.0583 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500125-27.2019.8.26.0583
Apelante: MATEUS ANDRE FERREIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 26685
Tráfico ilícito de drogas – Artigos 33, caput, c.c. 40, inciso
V, ambos da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência
de provas – Impossibilidade – Depoimentos dos policiais
militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório
suficiente para lastrear o decreto condenatório –
Materialidade e autoria devidamente comprovadas -
Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo
28 da Lei 11.343/06 – Incabível – A quantidade de drogas
apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas,
prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o
sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos
narcóticos, são suficientes para caracterizar o delito de
tráfico ilícito de drogas - A condição de usuário não afasta,
por si só, a possibilidade de condenação pelo crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 - Redução da
pena conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/06 – Inadequada – A quantidade, variedade e
natureza dos entorpecentes apreendidos representam perigo
maior,
atingindo
incontáveis
usuários,
além
de
apresentarem alto risco à saúde pública com a colocação de
tamanha quantidade de entorpecentes na rua - Ademais, as
circunstâncias do caso concreto revelam a dedicação
habitual do apelante à prática do crime de tráfico ilícito de
drogas, não se tratando de mero traficante eventual, que,
por
descuido,
envolveu-se
com
a
traficância
momentaneamente - Afastamento da causa de aumento da
pena prevista no artigo 40, inciso V, ambos da Lei
11.343/06 – Inatendível - Ambos os policiais militares que
fizeram a abordagem do acusado relataram que este
admitiu informalmente que trouxe os entorpecentes do
Estado do Paraná - Outrossim, para a configuração da
referida causa de aumento da pena, não é necessária a
efetiva transposição das fronteiras, conforme se depreende
da Súmula 587 do Superior Tribunal de Justiça – Fixação
de regime aberto para o cumprimento da pena –
Impertinente - A imposição de regime diverso do fechado
não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso –
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos – Inviável – Não se atende os requisitos previstos
no artigo 44 do Código Penal, visto que a pena do apelante
é superior a 04 anos de reclusão - Pena e regime mantidos –

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Recurso desprovido.
Vistos.
Conforme informações contidas na
denúncia e no acervo probatório, em 07 de fevereiro de 2019, por volta
das 02h35min, na Rua Mendes de Moraes, no 845, Vila Comercial, no
município de Presidente Prudente, o apelante MATEUS ANDRÉ
FERREIRA DA SILVA guardava, para fins de tráfico, 01 (uma)
porção de crack, com peso aproximado de 06 gramas; 01 (uma) porção
de cocaína, com peso aproximado de 1,07 gramas; bem como 01 (uma)
porção de maconha, com peso aproximado de 2,57 gramas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
além da quantia de R$ 207,00 (duzentos e sete reais), sem comprovação
de origem lícita.
Em sentença proferida pelo Juízo da 01a
Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente/SP, o recorrente foi
condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, bem como ao pagamento de multa equivalente a 583 dias-
multa, no valor mínimo legal, como incurso nos artigos 33, caput, c.c.
40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06.
Inconformado,
apela
a
defesa
pleiteando, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime para o delito
previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Postula, ainda, a redução da

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pena conforme dispõe o artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, o afastamento
da causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso V, ambos da
Lei 11.343/06, a fixação de regime aberto para o cumprimento da pena,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 248/263).
Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões (fls. 267/271), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 284/302).
É o relatório.
O apelo da defesa é inatendível.
Depreende-se do conjunto probatório
que, nas circunstâncias de tempo e local descritas na denúncia, o
apelante estava rodeado de pessoas e, ao serem avistadas pelos policiais
militares, dispersaram-se de modo suspeito.
Assim sendo, os milicianos abordaram o
recorrente e, embora com ele nada ilícito tenha sido encontrado, a cerca
de dois metros, encostadas em um poste, estavam guardadas as porções
das substâncias entorpecentes acima descritas, fracionadas e prontas
para a comercialização.
Na ocasião, o acusado revelou que

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adquiriu as drogas na cidade de Porecatu/PR e passou a vendê-las na
linha férrea do município de Presidente Prudente.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fls. 01/03,
boletim de ocorrência de fls. 10/13, auto de exibição e apreensão de fls.
14/15, laudo de exame químico toxicológico de fls. 17/30, bem como
das demais provas produzidas durante a instrução criminal.
A autoria do crime também é inconteste.
O
apelante
MATEUS
ANDRÉ
FERREIRA DA SILVA optou por não colaborar com a elucidação dos
fatos, mantendo-se silente (fl. 08), atitude que, embora escudada em
garantia constitucional, é imprópria de pessoa acusada de um grave
delito. Pelo contrário, aquele que é injustamente acusado procura
demonstrar à exaustão sua inocência, o que, porém, não ocorreu no caso
dos autos.
Tal entendimento encontra respaldo na
jurisprudência:
“Releva notar que a prova do fato criminoso
não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício que se elevou
dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o silêncio a que se
restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à autoridade policial a
respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo deu a conhecer sua

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culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças injusta acusação,
notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do Ministério Público.
Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17, 142): Quem cala não
confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est
non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do interrogando seja uma faculdade
procedimental, é difícil acreditar que alguém, preso e acusado de delito grave,
mantenha-se calado só para fazer uso de uma prerrogativa constitucional”
(RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice). (TJSP, Apelação
Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Posteriormente,
em
audiência
de
custódia, confessou a venda de entorpecentes, admitindo, ainda, que
havia cerca de três meses que morava na rua e sobrevivia da venda de
entorpecentes, tendo, quando menor, respondido por delitos de furto,
roubo, porte de arma e tráfico (fl. 44).
Em juízo, contudo, alterou sua versão
dos fatos, passando a negar a prática do crime. Relatou que tinha
recebido o dinheiro de um patrão para o qual trabalhava e foi até o local
comprar a droga. Afirmou que é mentira a informação de que disse que
trouxe a droga do Paraná. Disse que, com a chegada dos policiais,
dispensou os três tipos de droga, onde os milicianos encontraram,
alegando que eram destinadas ao seu consumo pessoal. Informou que
comprou os narcóticos de um “cara” que nunca viu, pelo valor de R$
70,00. Informou que é usuário dos três tipos de entorpecentes. Indagado
sobre a confissão na audiência de custódia de que estava vendendo as

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drogas, falou que confessou porque estava com medo (vide mídia).
Os
policiais
militares
MÁRCIO
AMÂNCIO DA SILVA e SAMUEL CLARO narraram que estavam em
patrulhamento e realizaram a abordagem do acusado, no mesmo local
onde costuma ocorrer tráfico de drogas, próximo à linha férrea.
Afirmaram que o recorrente já foi abordado outras vezes, pois sempre
estava naquele local, porém sempre tinha dinheiro, mas nunca pegavam
drogas com ele. Disseram que o réu nunca trabalhou, mas estava sempre
com dinheiro, inclusive na ocasião, em sua abordagem, foi encontrada a
quantia de quase duzentos e dez reais com ele. Informaram que próximo
ao apelante, os entorpecentes estavam escondidos em um poste.
Asseveraram que o recorrente disse, informalmente, que trouxe o crack
da cidade de Porecatu-PR para vender na linha férrea de Presidente
Prudente. O policial SAMUEL acrescentou que, após os fatos, o
recorrente novamente foi preso por tráfico de drogas (vide mídia).
Os policiais militares relataram, de
forma uníssona e segura, a prática do crime pelo acusado. Tais relatos
apresentam riqueza de detalhes, são coerentes e estão em perfeita
sintonia com a prova colhida, inexistindo qualquer indício de que os
mesmos tenham sido mentirosos ou tivessem qualquer interesse em
prejudicar o réu.
Outrossim,
inexistem
nos
autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes

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da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em Juízo.
Nessa linha:
“O depoimento de policiais, mormente quando
corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser
utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação. (HC 195.200/SP
Rel. Min. LAURITA VAZ 5a Turma, j. 24.04.2012, DJe 03.05.2012).
Ressalta-se que tais testemunhos têm
presunção de veracidade e de idoneidade, competindo à defesa a prova,
ainda que indiciária, do abuso ou vício na conduta dos agentes da lei, o
que não foi produzida. É verdade que a prova nem sempre é fácil, mas
não se pode desmerecer as palavras de agentes públicos sem qualquer
indício a respeito.
Ademais, referidos depoimentos não
devem ser desqualificados tão só pela condição profissional das
testemunhas, pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente
a conduta criminosa ao apelante.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

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“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de
Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria

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delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Assim sendo, não há motivo para retirar
a credibilidade dos depoimentos de agentes públicos que presenciam a
prática de crimes nos exercícios de suas funções.
Comprovadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal, bem como a quantidade de entorpecentes, aliada à
forma profissional como estes estavam acondicionados.
Em que pese o empenho da combativa
defesa, não há como acolher o pleito de desclassificação do delito,
tendo se revelado correta a condenação do acusado por tráfico, pois
fundada na prisão em flagrante, na apreensão das drogas e, ainda, nas
insuspeitas declarações dos policiais militares que o abordaram e
efetuaram a prisão.
Ademais,
o
resultado
da
análise
realizada nos invólucros encontrados pelos milicianos foi positivo para
cocaína, crack e maconha, o que demonstrou que o réu trazia consigo,
para fins de tráfico, substâncias entorpecentes ilícitas.
A quantidade de drogas apreendida, bem

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como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a
terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a
apreensão dos entorpecentes, são suficientes para caracterizar o delito
de tráfico ilícito de entorpecentes.
Nesse sentido, há o seguinte precedente
do STF:
“HABEAS CORPUS'. CRIME DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei no 6.368/76). LAUDO DE EXAME
TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO
GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO:
CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. (...) 4. A circunstância de ser
o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui
motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente
quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com
ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (...)” (HCML-73197/GO, T-2, Rel.
Min. Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p. 45687 grifo do relator).
Deste modo, mostra-se inviável o pleito
defensivo pela desclassificação do delito para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação, pois revelou que o apelante, efetivamente, praticou o delito
de tráfico ilícito de entorpecentes.

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O conjunto probatório é robusto e
harmônico, não restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria
do crime. Deste modo, a manutenção da condenação é medida que se
impõe. Assim sendo, impossível a absolvição por insuficiência de
provas.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na
sentença, fixada de acordo com os parâmetros previstos em lei,
motivada e individualizada, condenando o apelante à pena-base de 05
anos de reclusão, bem como ao pagamento do montante equivalente a
500 dias-multa, no valor mínimo legal.
A atenuante relativa à menoridade do
recorrente foi reconhecida na sentença, porém acertadamente não foi
aplicada na dosimetria da pena, uma vez que circunstâncias atenuantes
não têm o condão de reduzir a pena aquém do patamar mínimo previsto
pela lei, conforme dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Não há que se falar em redução da pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, diante da quantidade,
variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos, totalizando 9,64
gramas, entre maconha, cocaína e crack.
Conforme entendimento desta Colenda
Câmara, o limite para a aplicação do redutor da pena previsto no artigo

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33, § 4o, da Lei 11.343/06 é de 25 gramas de cocaína ou crack, sendo que
no caso de duplicidade de substâncias, o total de entorpecentes, mesmo
que de natureza diversa, não pode ultrapassar 25 gramas e, em caso de
apreensão de três ou mais tipos de entorpecentes, o redutor não é
aplicado, independente da quantidade, sendo, portanto, inadequada a
aplicação do referido benefício no caso em tela.
Ora, tamanha quantidade representa um
perigo maior a saúde pública.
Ademais,
a
variedade
de
drogas
apreendidas, bem como a forma como estavam embaladas revelam a
dedicação habitual do recorrente ao tráfico, não se tratando de mero
traficante eventual, que, por descuido, envolveu-se com a traficância
momentaneamente, além de representar um perigo maior à saúde pública,
atingindo incontáveis usuários.
Nota-se,
também,
que
parte
dos
entorpecentes apreendidos trata-se de cocaína e crack, substâncias que
se revelam ainda mais nociva do que as demais.
A propósito:
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além
de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto

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comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica,
coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário.
Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).
Diante da causa de aumento da pena
prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, a pena foi majorada
em 1/6, restando definitiva em 05 anos e 10 meses de reclusão, bem
como ao pagamento do montante equivalente a 583 dias-multa, no valor
mínimo legal.
Inatendível
o
pleito
defensivo
de
afastamento da referida causa de aumento da pena, visto que ambos os
policiais militares que fizeram a abordagem do acusado relataram que
este admitiu informalmente que trouxe os entorpecentes do Estado do
Paraná.

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Outrossim, para a configuração da
referida causa de aumento da pena, não é necessária a efetiva
transposição das fronteiras, conforme se depreende da Súmula 587 do
Superior Tribunal de Justiça: “Para a incidência da majorante prevista no artigo
40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras
entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção
de realizar o tráfico interestadual”.
Impossível a fixação de regime aberto
para o cumprimento da pena, vez que imposição de regime diverso do
fechado não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso.
O próprio artigo 33, em seu parágrafo
terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no
artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela o apelante não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do
crime praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes, delito inclusive
equiparado a hediondo. Ainda, tais circunstâncias exigem maior rigor
por parte do Estado.
Assim, a determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:

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“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354).
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto índice
de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de tráfico
se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.

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Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta
do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...)
Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de
substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial provido,
improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do
julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem
por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo
de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos
guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e
das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação
mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta

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repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação.
Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível com crime
equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Outrossim, apesar de ter sido declarada
incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1o, do artigo 2o, da
Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, pelo Supremo
Tribunal Federal, a manutenção do regime mais severo, no caso em tela,
mostra-se necessário, considerando as circunstâncias do delito e sua
repercussão social, de modo a atender ao caráter repressivo e punitivo
da pena.
Por derradeiro, inviável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto
que a pena do réu é superior a 04 anos de reclusão.
Ainda, tal benefício também não seria
possível no presente caso, diante das circunstâncias do caso concreto,
vez que os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas, que acarretam
profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente
adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar social, e
as nefastas consequências de seus atos, o que vai de encontro com o

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requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual
seja, “os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa
substituição seja suficiente”.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantida a r. sentença por seus
próprios fundamentos.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator