Tribunal: TJSP
Processo: 1000981-38.2015.8.26.0082
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
APELAÇÃO - DESERÇÃO- Recurso de um dos corréus (Construtora Sandin Ltda.) em que não houve recolhimento do preparo recursal, após intimação para tanto – Causa de não conhecimento – Inteligência do art. 1.007, "caput", CPC - Apelo não conhecido.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO.
Procedimento licitatório - Irregularidades

Ementa:
APELAÇÃO - DESERÇÃO- Recurso de um dos corréus (Construtora Sandin Ltda.) em que não houve recolhimento do preparo recursal, após intimação para tanto – Causa de não conhecimento – Inteligência do art. 1.007, "caput", CPC - Apelo não conhecido.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO.
Procedimento licitatório - Irregularidades realizadas durante a execução de obras no Cemitério da Saudade - Município de Boituva – Alteração contratual por instrumento inidôneo - Dolo caracterizado – Evidente ausência de retidão de conduta, no modo de proceder em relação à Administração Pública – Violação dolosa a princípios da Administração Pública – Inteligência dos artigos 11, caput, da Lei n. 8.429/92 e 37, caput, da Constituição Federal – Penalidades bem aplicadas.
Apelo de Construtora Sandin Ltda. não conhecido e apelos de Edson José Marcusso e Luís Caetano da Silva Schincariol desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000685129
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000981-38.2015.8.26.0082, da Comarca de Boituva, em que são apelantes EDSON
JOSE
MARCUSSO,
LUIS
CAETANO
DA
SILVA
SCHINCARIOL
e
CONSTRUTORA SANDIN LTDA., são apelados GIULIANO DE SOUZA, EDSON
LUIS GRANDO, ROQUE LUIS LOPES SIQUEIRA, ALINE FABIANA PADILHA e
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NÃO CONHECERAM do apelo de
Construtora Sandin Ltda. e NEGARAM PROVIMENTO aos demais apelos, nos termos
que constarão. V.U. .", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000981-38.2015.8.26.0082 - Boituva - VOTO No 12135
Voto no 12135
Apelação Cível no 1000981-38.2015.8.26.0082
Comarca: Boituva
Apelantes: Edson José Marcusso, Luís Caetano da Silva Schincariol e Construtora
Sandin Ltda.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Miguel Alexandre Corrêa França
APELAÇÃO - DESERÇÃO- Recurso de um dos corréus
(Construtora Sandin Ltda.) em que não houve recolhimento do
preparo recursal, após intimação para tanto Causa de não
conhecimento Inteligência do art. 1.007, “caput”, CPC -
Apelo não conhecido.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO.
Procedimento licitatório - Irregularidades realizadas durante a
execução de obras no Cemitério da Saudade - Município de
Boituva Alteração contratual por instrumento inidôneo - Dolo
caracterizado Evidente ausência de retidão de conduta, no
modo de proceder em relação à Administração Pública

Violação dolosa a princípios da Administração Pública

Inteligência dos artigos 11, caput, da Lei n. 8.429/92 e 37,
caput, da Constituição Federal Penalidades bem aplicadas.
Apelo de Construtora Sandin Ltda. não conhecido e apelos de
Edson José Marcusso e Luís Caetano da Silva Schincariol
desprovidos.

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Trata-se de apelos interpostos por Edson José Marcusso (fls.669/685), Luís
Caetano da Silva Schincariol (fls.750/764) e Construtora Sandin Ltda. (fls.770/777),
contra a r. sentença (fls. 648/657), cujo relatório se adota, proferida nos autos de ação
civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo em face destes e de Giuliano de Souza, Edson Luís Grando, Roque
Luís Lopes Siqueira e Aline Fabiana Padilha, no âmbito da qual foi julgada
“PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão formulada pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de EDSON JOSÉ MARCUSSO,
LUIS CAETANO DA SILVA SCHINCARIOL e de CONSTRUTORA SANDIN LTDA.,
para o fim de declarar a nulidade do apostilamento contratual feito ao Contrato
237/2014, bem como para reconhecer a prática de ato de improbidade capitulado no
art. 11, caput, da Lei n° 8.429/92 e, com fundamento no art. 12, III e § único, da Lei n°
8.429/92, impor-lhes as seguintes sanções: 1) Ao requerido Edson José Marcusso,
multa civil no montante equivalente a duas vezes o valor dos vencimentos recebidos no
mês de janeiro de 2015, a ser revertido em favor da Municipalidade de Boituva; 2) Ao
requerido Luís Caetano da Silva Schincariol, multa civil no montante equivalente a
duas vezes o valor dos vencimentos recebidos no mês de janeiro de 2015, a ser
revertido em favor da Municipalidade de Boituva; e 3) À requerida Construtora Sandin
Ltda., proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 03 anos. O valor da
multa deverá ser corrigido pela tabela do TJ/SP, desde o mês correspondente e
acrescidos de juros de mora de 1,0% ao mês, desde a data dessa sentença até o efetivo
pagamento. JULGO IMPROCEDENTE a ação em face dos requeridos GIULIANO DE
SOUZA, EDSON LUIS GRANDO, ROQUE LUIS LOPES SIQUEIRA e ALINE
FABIANA PADILHA. EXTINGO o processo com resolução do mérito, nos termos do
art. 487, I do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência dos réus Edson,
Luís Caetano e Sandin, condeno-os ao pagamento das custas e despesas processuais.
Sem condenação em honorários, por não serem cabíveis nesta hipótese, já que o

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Ministério Público atua em defesa dos interesses de toda a coletividade.”
Postula Edson José Marcusso “o provimento deste recurso e a convolação
do r. edito, no ponto atacado, a fim de, reconhecendo-se a total ausência de culpa ou
dolo do agente político Edson José Marcusso, então prefeito do Município de Boituva,
no certame increpado, em quaisquer de suas fases e a inexistência de qualquer ato
ímprobo por ele praticado, absolve-lo por completo da infamante increpação,
expungindo-se também a pena de multa indevidamente imposta.”
Luís Caetano da Silva Schincariol, por sua vez, pretende, em resumo, a
inversão do julgado.
Construtora Sandin Ltda., por fim, “requer que a Apelação seja conhecida e
provida para reformar parcialmente a r. sentença para rechaçar qualquer sanção à
Sandin, visto que apenas cumpriu com o determinado pelo ente público contratante,
que agia - ou deveria agir - dentro do princípio da estrita legalidade, bem como pelo
inegável fato da punição ser desproporcional à participação da Sandin no episódio.
Subsidiariamente, requer que a sanção à contratada seja substituída por advertência
ou multa, nos termos do art. 87 da Lei 8.666/93, para que haja proporção entre o ato
do particular e a punição.”
Contrarrazões nos autos (fls. 930/940).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento
dos recursos. (fls. 951/962).
Foi determinada à Construtora Sandin Ltda. a comprovação do
preenchimento dos requisitos necessários à concessão dos benefícios da justiça gratuita
(fls. 964/965). Foi concedido prazo suplementar requerido pela empresa Construtora
Santin Ltda (5 dias), para juntada de documentação comprobatória do preenchimento
dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade (fl.970). Em resposta,
apresentou documentos (fls.972/996). Às fls.999/1000 foi indeferido o pedido de
gratuidade, determinando-se a tal apelante que providenciasse o recolhimento do
preparo, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de deserção. Houve interposição de
agravo interno (fls. 1028/1031). A C. Turma Julgadora desta 13.a Câmara de Direito

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Público manteve o indeferimento dos benefícios da gratuidade da Justiça (fls.
1045/1048, apenso). Foi interposto recurso especial contra tal decisão (fls. 1054/1058).
Eis o breve relato.
Inicialmente, o apelo da Construtora Sandin Ltda. não comporta
conhecimento.
Como relatado, tal apelante, por ocasião da interposição do apelo, pleiteou,
em preliminar, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, que acabou
indeferido, determinando-se que providenciasse o recolhimento do preparo, no prazo de
05 (cinco) dias, sob pena de deserção. Houve interposição de agravo interno (fls.
1.028/1.031). A C. Turma Julgadora desta 13.a Câmara de Direito Público manteve o
indeferimento dos benefícios da gratuidade da Justiça (fls. 1.045/1.048). E, mantido o
indeferimento da gratuidade, a apelante foi instada a providenciar o recolhimento do
preparo recursal em dobro (fl. 1.007), entretanto, apresentou guias de recolhimento
junto ao Superior Tribunal de Justiça (fls. 1.010/1.1.012). Aí, instada, novamente, à
regularização do preparo (fl. 1.014), formulou pedido de concessão de efeito suspensivo
ao Recurso Especial apresentado em face do Acórdão proferido no Agravo Interno (fls.
1.017/1.022). Além de indeferido tal pedido, foi negado seguimento ao próprio Recurso
Especial (decisão de fls. 1.146/1.147), certificando-se, após, o transitou em julgado da
decisão que indeferiu o pedido de gratuidade, conforme a certidão de fl. 1.149.
Diante desse quadro, não há como se conhecer do apelo da corré
Construtora Sandin Ltda., porquanto deserto, por ausência de recolhimento do preparo,
nos moldes dos artigos 99, § 7o, e 1.007, “caput”, ambos do CPC.
Prosseguindo, narra a inicial, em apertada síntese, que o corréu Luís
Caetano da Silva Schincariol, Secretário de Obras e Serviços Municipais, solicitou a
realização de licitação para execução de obra de construção de quinze túmulos com três
gavetas cada e um ossuário com vinte gavetas no Cemitério da Saudade no Município
de Boituva (fl.98). A justificativa apresentada, em 15 de outubro de 2014 (fl. 84), foi a
necessidade de contratação do serviço, anteriormente executado pelos próprios

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servidores da Secretaria de Serviços Urbanos. O corréu Edson José Marcusso, por sua
vez, na condição de Prefeito do Município, chancelou a solicitação requerida (fl.98).
Por conseguinte, Luís Caetano da Silva Schincariol elaborou planilha orçamentária
apontando o montante de R$ 149.648,05 para a execução das obras. Foi assim que, a
Comissão de Licitação, representada por Giuliano de Souza, Edson Luís Grando, Roque
Luís Lopes Siqueira e Aline Fabiana Padilha, promoveu o certame licitatório na
modalidade convite, tipo menor preço, sob o número no 48/2014 (fls. 96 e ss), com a
publicação do edital. Apresentadas as propostas, sagrou-se vencedora a empresa corré
Construtora Sandin LTDA, uma vez que apresentou o menor preço no valor de R$
149.076,61 (cento e quarenta e nove mil e setenta e seis reais e sessenta e um centavos -
fl. 183), sobrevindo a homologação e adjudicação do objeto por Edson José Marcusso
(fl.187). Consta, também, que os corréus realizaram fraudes, uma vez que formalizaram
procedimento licitatório e apenas apostilamento para que não fossem descobertas
irregularidades realizadas durante a execução das obras (que foram realizadas
diversamente do previsto no edital e contrato). Em razão desses fatos, o Ministério
Público requereu a declaração de nulidade do procedimento licitatório CV no 48/2014,
contrato administrativo LC no 237/2014 e apostila contratual, bem como imposição aos
réus das sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92. Subsidiariamente,
requereu a imposição aos réus das sanções previstas no inciso III do mesmo artigo. Foi
requerida, ainda, a indisponibilidade de bens dos réus, a qual foi indeferida. Desta
decisão foi interposto agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento (fls.527).
Como dito, a r. sentença julgou parcialmente procedente a pretensão
formulada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Edson José
Marcusso, de Luís Caetano da Silva Schincariol e de Construtora Sandin Ltda., para o
fim de declarar a nulidade do apostilamento contratual feito ao Contrato 237/2014, bem
como para reconhecer a prática de ato de improbidade capitulado no art. 11, caput, da
Lei n° 8.429/92 e, com fundamento no art. 12, III e § único, da Lei n° 8.429/92, impor-
lhes as seguintes sanções: 1) Ao requerido Edson José Marcusso, multa civil no

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montante equivalente a duas vezes o valor dos vencimentos recebidos no mês de janeiro
de 2015, a ser revertido em favor da Municipalidade de Boituva; 2) Ao requeridos Luís
Caetano da Silva Schincariol, multa civil no montante equivalente a duas vezes o valor
dos vencimentos recebidos no mês de janeiro de 2015, a ser revertido em favor da
Municipalidade de Boituva; e 3) À requerida Construtora Sandin Ltda., proibição de
contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos. E, julgou improcedente o pedido
em face dos demais corréus, não havendo recurso do Ministério Público nesse tocante.
Pois bem.
Dispõe o artigo 37, “caput” e § 4o, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
(...)
§ 4o - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível”.
O Ministro Alexandre de Moraes, na obra “Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2006, p. 2738, conceitua atos de
improbidade administrativa como:

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“São aqueles que, possuindo natureza civil e definidamente
tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os
princípios constitucionais e legais da administração pública,
independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de
causarem prejuízo material ao erário público.”
A Lei no 8.429/92, por sua vez, regulamenta a matéria, estabelecendo
mecanismos de combate à improbidade administrativa.
No caso, observa-se que dispõe o artigo 11, caput, da Lei n. 8.429/92:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública qualquer
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições...”
Destarte, no que importa, e, limitando-se à análise da matéria aos apelos dos
corréus Edson e Luís Caetano, observa-se à fl. 187 que o então Prefeito do Município
de Boituva, Edson José Marcusso, ora corréu, homologou e adjudicou à empresa
Construtora Sandin Ltda, autorizando a contratação administrativa pertinente,
procedimento licitatório, com o seguinte objeto: construção de túmulos com 03 gavetas
cada e 1 ossuário com 20 gavetas no Cemitério da Saudade. O contrato LC 237/14 foi
assinado em 12/11/2014.
Em 19 de janeiro de 2015, quando já em fase de execução da obra, a
empresa corré solicitou mudanças 'na execução dos túmulos', argumentando que, no
projeto original existia a solicitação de colocação de pilares de concreto nos cantos dos
túmulos, contudo havia o intuito de mudança por execução de alvenaria com tijolos
intertravados, os quais fariam a mesma função dos pilares. (fl.202)
Em resposta, o Secretário de Obras, ora também corréu, asseverou:

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“Tecnicamente os túmulos e ossuários estavam previsto pilares
para sustentação de sua superestrutura, porém conforme
solicitação de V. sa, e, através do nosso entendimento e em
comum acordo, não havia a necessidade de execução dos
pilares. Portanto materiais como forma de madeira maciça
para pilares, com tábuas e sarrafos, armadura de aço para
estrutura em geral, CA-50, corte e dobra na obra, concreto
estrutural virado em obra, controle "A", consistência para
vibração, brita 1 e 2, fck 20Mpa (utilizado apenas 41,58% do
previsto) não foram utilizados na obra. Outros itens como
chapisco em teto de concreto com argamassa pré-fabricada
adesiva de cimento cola, emboço para teto com argamassa
mista de cimento, cal hidratada e areia sem peneirar traço
1:2:9, espessura de 20mm, canaleta em tubo de concreto meia-
cana para águas pluviais 0300mm, previsto na execução dos
túmulos não foram executados. Assim como alguns itens
previstos no ossuário que não houve a necessidade de execução.
Houve também a necessidade de troca de materiais como o
Reboco para parede interna, com argamassa de cimento e areia
peneirada
traço
1;1,5,
com
aditivo impermeabilizante,
acabamento liso, e=5 mm e o Emboço para parede externa com
argamassa mista de cimento, cal hidratada e areia sem peneirar
traço 1:2:6. e=20 mm, por Reboco para parede interna, com
argamassa de cimento e areia peneirada traço 1:1,5, com
aditivo impermeabilizante, acabamento liso, e=5 mm - (com
mão-de-obra empreitada).
Assim como a Pré-laje pré-fabricada treliçada para piso ou
cobertura, largura 25 cm, e=8 cm, maciça (capeamento 3 em e

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pré-laje 5 em), prevista no ossuário com a Tampa DE
CONCRETO em alvenaria e = 5 em e a Impermeabilização de
parede sujeita a umidade de solo com aditivo hidrófugo e tinta
asfáltica, reboco para parede interna, com argamassa de
cimento e areia peneirada traço 1: 1:5, com aditivo
impermeabilizante, acabamento liso e=5 mm. Em virtude dos
terrenos do cemitério possuírem a dimensão de 1,20m X 2,50m,
menores do previsto 1,20m x 2,70m, houve a necessidade do
ajuste nos quantitativos dos materiais orçados, tais como
apiloamento, lastro de brita, armadura, alvenaria de vedação
com tijolos, chapisco, forma e emboço”.(fls. 204/205 e
209/210).
O pedido foi deferido através de simples apostilamento (fls.211-215) pelo
ora apelante Edson José Marcusso (fls.217-219).
Assim, como bem pontuado na r. sentença, “quanto à modificação da obra,
com a troca de pilares por tijolos intertravados, observam-se três ilegalidades: a) a
verdadeira modificação do projeto básico da obra sem observância da lei; b)
modificação que se deu previamente a qualquer formalização, por mero acordo das
partes; c) mediante apostilamento.” (fl.651)
De fato, observa-se que não houve uma simples alteração de material, mas,
sim, alteração substancial do contrato. E, realmente, com a realização de tal alteração,
repita-se, substancial, os apelantes trataram parte do serviço como contratação direta,
afrontando o artigo 41 da Lei n. 8666/93:
“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

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Ainda, como bem salientado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, “tais
alterações, na fase de execução do contrato, representam violação ao princípio da
isonomia e da moralidade, uma vez que a lei no 8666/93, em seu artigo 3o, veda
tratamento de desigualdade ou de favorecimento entre os concorrentes, tendo em vista
que não há como afirmar que uma oferta mais vantajosa à Administração Pública não
surgiria em uma licitação com as alterações que foram feitas à posteriori.”(fl.958)
Daí, como bem decidido (fls. 652-653):
“As modificações havidas pela troca de um modo de construir
por outro, acabaram por inutilizar, fizeram mortos, o projeto
arquitetônico e o memorial descritivo que embasaram toda a
licitação. Por isso, a execução do contrato com a empresa
Sandin nessas novas condições equivaleu a verdadeira
contratação direta. Não houve licitação de propostas para as
condições que realmente permearam a obra.”
E, insta salientar que não foi realizado nenhum termo aditivo para as
alterações realizadas, apenas, após a mudança, de fato, da obra, foi feito um simples
apostilamento, que, no caso, de fato, não se amolda às hipóteses do artigo 65, §8o da Lei
no 8666/93. Vejamos:
“a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de
preços previsto no próprio contrato, as atualizações,
compensações ou penalizações financeiras decorrentes das
condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho
de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu
valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo,
podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a
celebração de aditamento.”

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No mais, verifica-se às fls. 12/14, bem como do relatório de medição de
fl.227, que, repita-se, tal pedido de apostilamento foi formulado posteriormente à
execução da alteração do projeto originário. No particular, bem pontuou a r. sentença
que:
“...as fotografias que estão na petição inicial, fls. 12/14,
indicam que os túmulos e ossuário já estavam com a construção
da superestrutura em andamento, nas datas de 05, 13, 15, 16 e
19 de janeiro de 2015, anteriormente ao apostilamento, que foi
entabulado em 20 de janeiro.
Inclusive, o relatório de medição expedido pela própria
Prefeitura indica tal fato (fls. 227), porque ele contém fotos com
datas também anteriores a 20 de janeiro.
Não se vislumbra que o relatório seja simulado.
Ele retrata o tempo e a situação da obra e por ele mesmo se
denota que a supressão dos pilares foi anterior ao
apostilamento.
Desta feita, está evidenciada a transfiguração do objeto do
contrato, circunstância que impedia solução por mero acordo
das partes e apostilamento.
Com tais atos, a execução da obra desvinculou-se do edital e do
contrato, implicando falta de disputa para a contratação mais
vantajosa à Administração. A alteração do contrato nos moldes
perpetrados retirou o sentido da licitação realizada, portanto.
Logo, porque totalmente alheio ao objeto e finalidade, tendo
grave vício de forma e de fundo, o apostilamento é nulo.”

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(fl.653)
Escorreita, pois, a r. sentença, ao declarar a nulidade do apostilamento
realizado ao Contrato 237/2014.
Ainda, não há que se falar em redução de custos para a Administração,
porquanto, no que importa, não houve observância dos ditames legais na execução de
referida contratação, pois, como houve a completa modificação do projeto básico da
obra, o orçamento anterior ficou prejudicado. Também, é importante frisar que a
empresa Sandin foi contratada por meio de convite, pelo menor preço, sendo que, diante
da completa alteração do projeto, como referido, ficou impossível averiguar se os
preços praticados no “apostilamento” foram adequados.
E, com relação às condutas dolosas especificamente atribuídas aos corréus,
bem resumiu a r. sentença (fl.655):
“E o elemento subjetivo, apto a ensejar o ato de improbidade,
encontra-se justamente evidenciado no fato das partes
ignorarem deliberadamente a lei e o contrato firmado, já que
simplesmente 'resolveram' executar a obra com total alteração
do projeto, formalizando tal combinação por instrumento
manifestamente inadequado ao seu fim, reduzindo, inclusive, a
publicidade do ato perpetrado.
Nem se diga que o apostilamento, feito em seguida, validou as
obras que foram realizadas adiantadas a ela, dada a
imprestabilidade do instrumento para a alteração contratual
efetivamente realizada.
É obrigação do agente público conhecer a lei e zelar pela
regularidade da contratação e a consecução do interesse
público, também não lhe aproveitando a alegação de que agiu

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com base em pareceres técnicos e jurídicos.”
No mesmo sentido, pontuou a douta Procuradoria Geral de Justiça:
“O ex-prefeito tinha total conhecimento das ilegalidades e
imoralidades cometidas, tendo em vista que assinou juntamente
com os demais apelantes o contrato e o posterior apostilamento.
Era o ordenador de despesas. No mais, é dever dele a
fiscalização pelos atos dos funcionários que lhe são
subordinados.
Também é inegável a responsabilidade de Luís Caetano da
Silva Schincariol pelos atos ímprobos praticados por, uma vez
que, na qualidade de Secretário de Obras e Serviços
Municipais, era o gestor do contrato (fls.195).
A empresa ré foi, inegável, efetiva e indevidamente beneficiada,
incidindo a norma contida no art. 3o da LIA.”
(fls.959/960)
Assim, em que pese não ter havido comprovação de superfaturamento na
execução das obras, ao menos, não há dúvida de que as condutas dos Apelantes
violaram os mais basilares princípios da Administração Pública como o da legalidade,
da imparcialidade e da moralidade, infringindo-se a Lei de Licitações e a Constituição
Federal, nos termos previstos no artigo 11 da Lei no 8.429/1992.
Quanto ao dolo, na hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, o elemento
subjetivo necessário para a configuração do ilícito é o dolo eventual ou genérico
consistente em realizar conduta que atente contra os princípios da Administração
Pública.
Não se exige a presença de intenção específica para caracterizar o ato como
ímprobo, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais evidencia a

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presença do dolo.
Por outro lado, resta o enquadramento no tipo prescrito no artigo 11 de
referida lei, uma vez que a equivalência das condutas a verdadeira contratação direta,
fere os princípios da legalidade, imparcialidade, impessoalidade e moralidade.
Note-se que o dolo, no caso, é inerente aos comportamentos verificados.
Incontroverso, pois, o ânimo de agir contra a lei, restando, nestes termos, configurado o
elemento subjetivo à prática do ato ilícito.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou no
sentido de que:
“... para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu
como incurso nas previsões da Lei de Improbidade
Administrativa, é necessária a demonstração do elemento
subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos
artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo
10.” (AgRg no AgREsp no 21.135/PR, Rel. Min. BENEDITO
GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 23/04/2013)
Sem embargo, impende considerar, como já foi anotado acima, que, no caso
de violação de princípios da administração, basta o dolo genérico para caracterização do
ato ilícito, dispensada a demonstração da ocorrência de dano efetivo para a
Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente, conforme entendimento
mais recente do Superior Tribunal de Justiça:

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“ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. ART. 11 DA
LEI N. 8.429/92. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC/73. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE PRECLUSÃO
CONSUMATIVA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE.
ALEGAÇÕES
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA E DE VIOLAÇÃO DA REGRA
DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA,
POR ANALOGIA, DOS ENUNCIADOS N. 283 E 284 DAS
SÚMULAS DO STF. REQUISITO SUBJETIVO DO ATO DE
IMPROBIDADE
E
DOSIMETRIA.
INCIDÊNCIA
DO
ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Ação que objetiva a condenação por ato de improbidade
decorrente de saque em contas do Município de Matinha-MA,
sem comprovação da destinação dos valores;
II - Não há a alegada violação do art. 535 do CPC/73
relativamente à produção de provas e cerceamento de defesa,
pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão
deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido,
que enfrentou e decidiu, motivadamente, a controvérsia posta
em debate.
III - Com relação às alegações de preclusão consumativa e de
violação do § 8o. do art. 17 da Lei n. 8.429/92, a jurisprudência
desta Corte firmou entendimento, no sentido de que, 'não
interposto no momento oportuno o agravo de instrumento de
que trata o art. 17, § 10, da Lei de Improbidade, a matéria
alusiva à ausência de fundamentação do despacho que recebeu
a petição inicial encontra-se preclusa, por se tratar de nulidade
relativa' (REsp 1.231.462/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO

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NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO
KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 6/2/2014, DJe
5/6/2014.)
IV - O Tribunal de origem, ao analisar a alegação de nulidade
quanto à formação da relação processual, decidiu que não era
caso de suspensão do processo, pois não houve a formação da
relação jurídica processual, com reação ao de cujus. A parte
recorrente não impugna o fundamento. Nos termos da
jurisprudência desta Corte, não se conhece de recurso quando
as razões recursais não se coadunam com a matéria decidida
na decisão recorrida. Incidem assim, por analogia, o disposto
nos enunciados n. 283 e 284 da Súmula do STF, segundo os
quais: 'É inadmissível o recurso extraordinário, quando a
decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente
e o recurso não abrange todos eles' e 'É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não
permitir a exata compreensão da controvérsia'.
V - Ademais, aferir eventual necessidade de produção de prova
demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos
autos, o que é vedado em recurso especial, dado o óbice do
enunciado n. 7 da súmula do STJ.
VI - No sistema de persuasão racional adotado pelos arts. 130 e
131 do CPC, cabe ao magistrado determinar a conveniência e a
necessidade da produção probatória, mormente quando, por
outros meios, já esteja persuadido acerca da matéria de fato.
VII - Os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11
da Lei n. 8.429/92, como visto, dependem da presença do dolo
genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de
dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito

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do agente.
VIII - Da análise das razões do acórdão recorrido, observa-se
que este delineou a controvérsia dentro do universo fático-
comprobatório. Caso em que não há como aferir eventual
violação dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que
se abram as provas ao reexame, o que é vedado em sede de
recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte.
IX - Quanto à dosimetria das penas, a jurisprudência desta
Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das
sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa
implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que
esbarra no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, salvo em
hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão
recorrido, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato
praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso.
X - Agravo interno improvido.” (AgInt no TutPrv no REsp no
1.624.020 - MA (2015/0159723-0, Relator MINISTRO
FRANCISCO FALCÃO, j. 17 de agosto de 2017 - grifou-se)
E, os argumentos dos corréus não oferecem supedâneo válido à ausência de
dolo em suas condutas. Logo, suas responsabilidades são patentes, sendo evidente a
ausência de retidão de conduta no modo de proceder em relação à Administração
Pública, ofendendo princípios ético-administrativos.
Por fim, as penas aplicadas também devem ser mantidas. Isso porque, não
se observa na r. sentença impugnada contrariedade aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
Nesse particular, dispõe o art. 12, da LIA:

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“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações,
que
podem
ser
aplicadas
isolada
ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até
cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos”.
As sanções previstas no dispositivo em comento podem ser aplicadas
cumulativamente, ou de forma isolada, e devem levar em consideração o dano causado,
o proveito patrimonial e a gravidade da conduta do agente, o que foi feito.
Tenha-se que, a aplicação das sanções previstas na Lei Federal no.
8.429/1992 deve observar os ditames do princípio da proporcionalidade, evitando-se
sanções desarrazoadas em relação ao ato de improbidade, sem, contudo, privilegiar a
impunidade dos envolvidos. O magistrado deve decidir-se pela cominação de penas
conjuntas ou isoladas atentando para as peculiaridades do caso concreto, a gravidade da
conduta, lesão ao erário e o histórico funcional dos agentes (REsp. no. 300.184/SP,
Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, 2a Turma, j. 04.09.2003, publ. DJ
03.11.2003).
Na espécie, a r. sentença condenou os corréu Edson José Marcusso ao
pagamento de multa civil no montante equivalente a duas vezes o valor dos

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vencimentos recebidos no mês de janeiro de 2015, a ser revertido em favor da
Municipalidade de Boituva e o corréu Luís Caetano da Silva Schincariol, da mesma
forma, ao pagamento de multa civil no montante equivalente a duas vezes o valor dos
vencimentos recebidos no mês de janeiro de 2015, a ser revertido em favor da
Municipalidade de Boituva.
Sopesando as especificidades do caso, as consequências do ato e a
gravidade dos fatos, vê-se que as penas foram bem dosadas, sem vulneração aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
E, a multa civil possui caráter punitivo, sem cunho indenizatório, pois tem
como objetivo desestimular a prática dos atos de improbidade administrativa, por
intermédio de forte repercussão patrimonial sobre o agente infrator, razão pela qual fica
mantida a fixação original.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo
constitucional ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados
em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação
dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NÃO SE CONHECE do apelo de Construtora Sandin Ltda.
e NEGA-SE PROVIMENTO aos demais apelos, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator