Tribunal: TJSP
Processo: 1500499-62.2018.8.26.0297
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500499-62.2018.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante LUCAS SOUZA
SANTOS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500499-62.2018.8.26.0297 -Voto no
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Voto número 47.026
Apelação no 1500499-62.2018.8.26.0297
Proc. no 1500499-62/18 2a Vara Criminal Jales
Apelante: LUCAS SOUZA SANTOS DE OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Ao relatório da r. sentença (fls. 290/298), acrescenta-se
que Lucas Souza Santos de Oliveira foi condenado a cumprir as
penas de seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de
reclusão, fixado o regime inicial fechado, e a pagar seiscentos e
oitenta (680) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06. Declarado o perdimento
do aparelho de telefonia celular apreendido, em favor da União,
nos termos do artigo 63 da “Lei de Drogas”. Condenado, ainda,
ao pagamento das custas, no importe de cem (100) UFESP's, nos
termos do artigo 4o, § 9o, alínea “a”, da Lei Estadual no 11.608/03,
observando, contudo, os benefícios da Justiça Gratuita, nos
termos do artigo 12 da Lei no 1.060/50.
A Defesa dativa de Lucas Souza Santos de Oliveira
apelou, através de petição, à fl. 316, e apresentou as razões do
inconformismo, às fls. 317/320, buscando a reforma da
respeitável decisão de primeiro grau, insurgindo-se, no que
pertine à dosimetria das penas, na primeira fase, em que pese a
natureza da droga apreendida, é de pequena quantidade e sem

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circunstâncias adicionais. Requer, assim, a fixação das penas
básicas nos mínimos legais e a fixação do regime prisional inicial
semiaberto.
O Ministério Público contrariou o apelo, às fls. 336/348; e
a Procuradoria de Justiça, às fls. 360/362, opinou pelo seu
provimento.
É o relatório.
2- A apelação deve ser parcialmente provida, pois hão
que se reduzir as reprimendas impostas ao recorrente, restando,
todavia, mantida a condenação, pois os fundamentos contidos
na sentença se mostram inabaláveis e estão de acordo com os
elementos de convicção trazidos para os autos, que o
incriminam, seriamente, pela prática do crime de tráfico de
drogas.
Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que policiais civis e militares, durante diligências no
intuito de coibir o tráfico de drogas realizado pelo acusado,
visualizaram-no a vender “crack” a Jamerson Rafael Santana
Barbosa, que lhe entregou dinheiro em troca, ocasião em que

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Alan de Souza Vilaça, irmão do réu, percebeu a presença policial,
mas antes de avisar o acusado, lograram êxito em detê-lo e a
Jamerson Rafael Santana Barbosa, enquanto o réu fugiu pelo
quintal da casa, pulou o muro, dispensou algo que tinha nas
mãos; porém, se entregou. Os agentes, em seguida, ao revistá-
los, apreenderam em poder de Jamerson Rafael Santana Barbosa
cinco (05) pedras de “crack”, com o peso de 0,25 gramas,
momento em que admitiu tê-las comprado do acusado pelo valor
de cinquenta reais, inclusive havia vendido sua bicicleta a ele, no
dia anterior, em troca de quinze pedras de “crack”. Em poder do
acusado foi apreendido um aparelho de telefonia celular (cf. auto
de exibição e apreensão, às fls. 16/17, laudo de constatação
preliminar, às fl. 19/21, e laudo de exame químico toxicológico, às
fls. 75/78) e admitiu, informalmente, que havia engolido duas
pedras de “crack” e dispensado um tijolo de “maconha” na casa
do vizinho, enquanto tentava fugir. Diante dos fatos, deram voz
de prisão ao recorrente e o encaminharam, juntamente com
Jamerson Rafael Santana Barbosa, Alan de Souza Vilaça e Bruna
Araújo dos Santos, esposa do réu, à Delegacia de Polícia, onde
foram lavrados o auto de prisão em flagrante e o boletim de
ocorrência (cf. fls. 01/09 e 13/15).
Interrogado, tanto no auto de prisão em flagrante, como
em Juízo, negou os fatos, informando que estava a consumir
“crack”, pois é usuário (cf. fls. 09 e 228-este último em
audiovisual. O Juiz que proferiu a sentença refutou sua versão
mendaz; enfim, mentiu!

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Bruna Araújo dos Santos, ouvida, apenas, na fase
Policial, afirmou que seu marido, ora acusado, estava a traficar
drogas (cf. fl. 05).
Alan de Souza Vilaça, ouvido, apenas, na fase policial,
confirmou a abordagem policial (cf. fl. 06).
Jamerson Rafael Santana Barbosa, ouvido, apenas, na
fase policial, confirmou ter comprado as pedras de “crack” do
réu e pagou a ele a quantia de cinquenta reais (cf. fl. 07).
Os depoimentos das testemunhas Bruna Araújo dos
Santos, Alan de Souza Vilaça e Jamerson Rafael Santana
Barbosa, em que pese à negativa do réu, corroboraram a
narrativa dos policiais civis e militares, que encontra respaldo e
amplo apoio nas outras provas trazidas aos autos. Eles, não
contraditados, foram uníssonos em relatar o ocorrido como
acima narrado (cf. fls. 03, 04, 223 e 224-estes dois últimos em
audiovisual).
Suas
palavras
foram
seguras,
coerentes
e
convincentes, não havendo nenhum motivo para duvidar deles.
Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento
de policial, quando se encontra com outros elementos de
convicção. Não há razão para refutá-lo. Como é cediço, “os
funcionários da Polícia merecem, em seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresentem razão concreta de suspeição” (Ap. Crim. no

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153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado desta
Augusta
Corte
ficou
destacado
que
“não
há
descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um
suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles
irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro contrassenso
negar veracidade aos relatos somente porque efetuados por
policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim
agem para dar validade à apuração desenvolvida” (TJSP, Ap.
Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, “como todo e
qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um
exame global do quadro probatório” (in RT 730/569). No mesmo
sentido: RT 411/266, 616/286, 715/439, 752/589; RJTJERGS
182/132. As provas produzidas a cargo da acusação são
contundentes e indicam que Lucas Souza Santos de Oliveira, de
fato, praticou o crime de tráfico ilícito de drogas que se lhe
imputa.
As testemunhas de defesa José Rafael Santana Barbosa,
Francielli de Cássia de Souza e Heloísa Souza Santos Barbosa
ouvidas, em Juízo, não presenciaram os fatos. José Alves
Barbosa informou, ainda, ter encontrado em seu quintal droga
que pertencia ao acusado (cf. fls. 225, 226 e 227-todos em
audiovisual). Suas declarações foram inócuas, sem nenhuma
relevância de autoria, ou de sua inocência.

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O entorpecente apreendido foi submetido à constatação
provisória e, posteriormente, a exame toxicológico, restando
verificada sua positivação como substância estupefaciente, no
tipo “crack” (cf. auto de exibição e apreensão, auto de
constatação, e exame toxicológico, às fls. 16/17, 19/21 e 75/78).
Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a
apreensão
da
substância
entorpecente
materialmente
comprovada nos autos, corroboradas pelos depoimentos
altamente comprometedores das testemunhas de acusação e
dos policiais civis e militares, e as demais provas indiciárias,
demonstram, de modo inequívoco, que Lucas Souza Santos de
Oliveira trazia consigo, tinha em depósito e vendeu, ilegalmente,
o “crack”. A sua conduta comprova e caracteriza de forma
inequívoca o tráfico de drogas. Não se exige, para tanto, que haja
prova concreta da mercancia, sendo suficiente a presença de
elementos dos quais se possam inferir a sua ocorrência. Em
outras palavras, o tráfico ficou bem provado e configurado.
Enfim, como destacado na denúncia e acolhido na sentença,
trazia consigo, tinha em depósito e vendeu, ilegalmente, a droga
mencionada e isso basta para reconhecer a traficância.
Ficou caracterizada, pois, a infração penal em estudo.
Não há, sequer, como desclassificar a conduta de Lucas Souza
Santos de Oliveira para aquela descrita no artigo 28 da Lei no
11.343/06. Aqui, constata-se que a droga apreendida, embora em
pequena quantidade, não poderia a toda evidência, se destinar a

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uma só pessoa, a um só consumidor. Resta claro que “crack”,
encontrado em poder de Jamerson Rafael Santana Barbosa teria
sido vendido a ele pelo acusado, estando patente e incontroversa
a caracterização do comércio criminoso de estupefaciente. Nesse
ponto, não se pode negar que ele, apelante, fosse usuário
habitual de entorpecentes; contudo, tal circunstância, por outro
lado, não enseja o entendimento de que sua condição de
consumidor de drogas, ou até a de viciado, exclua a traficância,
esta sim devidamente provada nos autos. Assim, data venia,
inviável é a desclassificação do delito.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração que
se integra através de várias fases sucessivas, articuladas entre
si, havendo suficiência, para a sua configuração, da presença de
qualquer das fases (RJTJESP 107/454), bem como, a posse, o
depósito e a venda ilegais, para entrega a terceiro para consumo,
constituem modalidades equiparadas à traficância (RJTJESP

119/468). No caso em questão ficou claro pela prova colhida no
processo que o apelante trazia consigo, tinha em depósito e
vendeu, ilegalmente, o tóxico para terceiro. Como é cediço, o
tráfico de drogas é crime de natureza permanente e a qualquer
momento os seus autores estão sujeitos à prisão em flagrante.
As penas aplicadas devem ser alteradas. As básicas
foram fixadas acima dos mínimos legais, no índice de um sexto
(1/6), em razão da natureza do entorpecente (crack). Ocorre que a
natureza da droga já está inserida no tipo penal do narcotráfico.

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Assim, fixam-se as básicas nos mínimos legais, ou seja, cinco
(05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-
multa. Na segunda fase, presente a agravante genérica da
reincidência (cf. certidão de fl. 49), foram elas exasperadas na
fração de um sexto (1/6), ou seja, cinco (05) anos e dez (10)
meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três
(583) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, acertadamente,
deixou-se de aplicar a causa especial de diminuição de pena
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da “Lei de Tóxicos”, em razão
da reincidência mencionada, finalizando as sanções em cinco
(05) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Ressalta-se que
referido benefício somente cabe aos agentes primários, de bons
antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa, que não é o caso do apelante, não
havendo que se falar em “bis in idem”.
Embora o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão
proferida
em
julgamento
de
um
habeas
corpus,
tenha
reconhecido a inconstitucionalidade de parte dos artigos 33,
parágrafo 4o, e 44, caput, da Lei no 11.343/06, para afastar a
vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (Informativo no 598, Título Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade
por Restritiva de Direitos 13, Processo HC 97256) e o Senado
Federal tenha cumprido a sua função constitucional (art. 52,
inciso X, da Constituição Federal) ao decretar a suspensão da

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execução de parte do parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, em sua expressão que rezava “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, certo é que Lucas Souza Santos de
Oliveira não preenche o requisito de ordem subjetiva prevista no
artigo 44, inciso III, do Código Penal para o alcance da referida
benesse. Deve ser destacado que o crime de tráfico de drogas é
equiparado a hediondo. Além disso, as penas restritivas somente
substituem a pena privativa de liberdade quando suficientes para
a prevenção e repressão do crime, levando em conta, entre
outros fatores, a conduta social e a personalidade do condenado
(art. 44, III, do CP). É induvidoso que não se pode ter como boas
a conduta social e a personalidade de agente condenado por
tráfico de entorpecente. Assim, não há que se falar em
substituição. A medida não é socialmente recomendável e a
benesse só daria ao delinquente o sentido da impunidade, o que
deve ser evitado. Observa-se, por fim, que ele sequer preenche o
requisito de ordem objetiva, porque a pena privativa de liberdade
que lhe fora imposta extrapola o “quantum” fixado no artigo 44
do Código Penal para a concessão da benesse pretendida.
A perda do aparelho de telefonia celular apreendido, em
favor da União, também fica preservada, nos termos do artigo 63
da Lei no 11.343/06, pela conotação com o crime de tráfico de
drogas.
Da mesma forma, correta a imposição do regime
prisional fechado para o acusado reincidente, de acordo com o

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que preceitua o § 1o do artigo 2o da Lei 8.072/90, com a redação
dada pela Lei 11.464, de 28 de março de 2007, que, atualmente,
permite a progressão, não obstante seja o tráfico de drogas um
crime equiparado ao hediondo. Não há como alterá-lo para o
aberto ou semiaberto. Outrossim, não pode o traficante, preso
em flagrante e condenado por isso, voltar ao convívio social,
com liberdade para continuar traficando entorpecente, viciando
jovens, mantendo-os no vício, trazendo desgraça a eles e às suas
famílias. Comprovada a traficância, o lugar de seu agente deve
ser o cárcere, único regime prisional compatível com a gravidade
da
conduta
e
de
suas
consequências
à
sociedade.
Posteriormente, preenchidos os requisitos necessários, poderá
obter outro regime, menos rigoroso, no Juízo da execução penal.
Observa-se, ainda, que o acusado vem sendo assistido
por Defensora dativa, sendo beneficiário da Assistência
Judiciária Gratuita. E, portanto, devem ser a ele aplicáveis os
artigos 2o, parágrafo único, 3o e 9o, todos da Lei no 1.060/50, que o
isentam do pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios, pelo menos por ora. Futuramente, se adimplente,
deverá arcar com o pagamento.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento à apelação da
Defesa para reduzir as penas de Lucas Souza Santos de Oliveira
para os novos patamares de cinco (05) anos e dez (10) meses de
reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-
multa, mantida, no mais, a respeitável sentença e, de ofício,

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determina-se o sobrestamento do pagamento das custas
processuais.
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