Tribunal: TJSP
Processo: 1029054-68.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Irredutibilidade de Vencimentos
Órgão julgador: Rubens Rihl
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
APELAÇÃO – VENCIMENTOS – SUSPENSÃO – PRISÃO CAUTELAR – POLICIAL MILITAR – Supressão dos vencimentos de policial militar agregado em razão de prisão preventiva – Autor que busca a retomada do pagamento de seus vencimentos – R. sentença de procedência prolatada em primeira instância – Decisório que não merece subsistir – Suspensão automática de pagamentos afastada, em observância dos

Ementa:
APELAÇÃO – VENCIMENTOS – SUSPENSÃO – PRISÃO CAUTELAR – POLICIAL MILITAR – Supressão dos vencimentos de policial militar agregado em razão de prisão preventiva – Autor que busca a retomada do pagamento de seus vencimentos – R. sentença de procedência prolatada em primeira instância – Decisório que não merece subsistir – Suspensão automática de pagamentos afastada, em observância dos princípios constitucionais da presunção de inocência e irredutibilidade de salários (art. 5o, LVI e art. 37, XV, ambos da CF/88) – Todavia, o não exercício de suas funções impede que o Apelado perceba a contraprestação pecuniária pretendida – Configuração de faltas injustificadas – Enriquecimento ilícito vedado – Impossibilidade de pagamento simultâneo de auxílio-reclusão aos dependentes do Apelado e dos vencimentos ao próprio Recorrido – Inteligência do art. 29, parágrafo 3o, da Lei no 452/74 – Precedentes – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000338255
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029054-68.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DOUGLAS HERMINIO
CESTARI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, por maioria,
vencido o 2o juiz, que declara", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente), VICENTE DE
ABREU AMADEI, LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E DANILO
PANIZZA.
São Paulo, 13 de maio de 2020.
RUBENS RIHL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no:
1029054-68.2019.8.26.0053
Apelante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado:
DOUGLAS HERMINIO CESTARI
Comarca:
SÃO PAULO
Voto no:
28643

APELAÇÃO

VENCIMENTOS

SUSPENSÃO

PRISÃO
CAUTELAR

POLICIAL
MILITAR

Supressão
dos
vencimentos de policial militar agregado em
razão de prisão preventiva Autor que busca
a
retomada
do
pagamento
de
seus
vencimentos
R. sentença de procedência
prolatada em primeira instância
Decisório
que
não
merece
subsistir

Suspensão
automática de pagamentos afastada, em
observância dos princípios constitucionais da
presunção de inocência e irredutibilidade de
salários (art. 5o, LVI e art. 37, XV, ambos da
CF/88)
Todavia, o não exercício de suas
funções impede que o Apelado perceba a
contraprestação
pecuniária
pretendida

Configuração
de
faltas
injustificadas

Enriquecimento
ilícito
vedado

Impossibilidade de pagamento simultâneo de
auxílio-reclusão aos dependentes do Apelado
e dos vencimentos ao próprio Recorrido

Inteligência do art. 29, parágrafo 3o, da Lei no
452/74 Precedentes Recurso provido.
Trata-se de Recurso de Apelação (fls. 99/107) interposto pelo
ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. sentença de fls. 91/95, na qual o
Juízo a quo condenou o Apelante ao restabelecimento do pagamento,
em parcela única, dos vencimentos integrais que foram suprimidos do
Apelado, desde 04/04/2019, ante sua prisão cautelar.
Inconformado, o Apelante, a priori, informa que o Apelado é policial
militar
agregado
em
decorrência
de
seu
recolhimento
em

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estabelecimento prisional em 04/04/2019. Defende a suspensão do
pagamento dos vencimentos do Apelado, sustentando que a
indigitada agregação ocorrera com total prejuízo das funções outrora
desempenhadas pelo Apelado. Esclarece que a impugnada ausência
de pagamento fora ocasionada pela inexistência de exercício da
função profissional, e não por suposta condenação antecipada. Aduz
que os militares são regidos por normas constitucionais e legais
específicas, nas quais há previsão da agregação sem salário em face
da ausência de trabalho. Salienta inexistir prejuízo ao sustento
familiar do agregado, em razão do recebimento de auxílio-reclusão.
Assevera que o acolhimento da pretensão do Apelado corresponde a
conceder tratamento mais vantajoso do que aquele dispensado aos
policiais militares afastados de suas funções por outros motivos,
inclusive
correlatos
à
saúde.
Cita
precedentes.
Pugna
pelo
provimento do presente recurso, com a inversão do julgado e a
consequente condenação do Apelado aos ônus sucumbenciais.
Recurso recebido e regularmente processado e respondido (fls.
110/127).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É, em síntese, o relatório.
Melhor debruçando-me sobre a controvérsia, em que pese outrora
entendimento em sentido contrário, vê-se que a irresignação recursal
comporta provimento.
Consta dos autos que o Apelado, em virtude de processo criminal,
teve prisão preventiva decretada em 05/04/2019 (fl. 26) e, a partir

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disso, teve seus vencimentos suspensos com fundamento no artigo
5o, inciso VIII; artigo 7o, inciso I e artigo 8o, incisos I ao III do
Decreto-lei
260/1970,
consoante
Portaria
no
DP-444/222/19
publicada na supracitada data (fls. 61).
Como
é
cediço,
mostra-se
obrigatória
a
observância
pela
Administração Pública do princípio da irredutibilidade salarial
constante no artigo 37, inciso XV, bem como do princípio da
presunção da inocência, previsto no artigo 5o, LVI, ambos da
Constituição Federal.
Destarte, conquanto prevista no art. 70 da Lei Estadual no
10.261/68, para os servidores públicos em geral, e no Decreto-lei
260/1970 (arts. 5o, VIII; 7o, II e 8o, I ao III), para os servidores
públicos policiais militares, a suspensão automática dos vencimentos
de servidor público, civil ou militar, preso cautelarmente não foi
recepcionada pela atual ordem constitucional.
Nesse contexto, o C. Órgão Especial desta Corte de Justiça
pronunciou-se
sobre
o
tema,
acolhendo
a
arguição
de
inconstitucionalidade do artigo 70 da lei 10.261/68:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ART. 70
DA LEI ESTADUAL No 10.261/1968 (ESTATUTO DOS
FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO), COM
REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR No
1.012/2007, AMBAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
INCIDENTE
QUE
SUPLANTA
JUÍZO
DE
ADMISSIBILIDADE,
FIRMADO
NÍTIDO
POSICIONAMENTO DA C. CÂMARA SUSCITANTE
ÓBICE DO ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI
PROCESSUAL,
NÃO
CONSTATADO
DISPOSITIVO
IMPUGNADO QUE DISCIPLINA O AFASTAMENTO DO

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CARGO DE SERVIDOR PÚBLICO SUJEITO A PRISÃO
EM FLAGRANTE, PREVENTIVA OU TEMPORÁRIA, OU
AINDA
PRONUNCIADO,
COM
PREJUÍZO
DA
REMUNERAÇÃO, ATÉ CONDENAÇÃO OU ABSOLVIÇÃO
TRANSITADA EM JULGADO ASPECTO PATRIMONIAL
DA
NORMA
QUE
ENCERRA
VÍCIO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL - OFENSA
AOS PRINCÍPIOS DA NÃO CULPABILIDADE (ART.
5o, INCISO LVII, CR) E DA IRREDUTIBILIDADE DA
REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (ART.
37, INCISO XV, CR) ENTENDIMENTO CONSOLIDADO
NO
ÂMBITO
DOS
TRIBUNAIS
SUPERIORES
INCIDENTE ACOLHIDO POR MAIORIA.”
(TJ-SP, Arguição no 0062636-17.2014.8.26.0000, DJe.
19/11/2014).
Ocorre, todavia, não ser esse o real fundamento da supressão dos
vencimentos do Apelado na hipótese em epígrafe. Em verdade, a
contraprestação pecuniária devida pelo Apelante foi suspensa em
razão da ausência da prestação dos serviços públicos pelo Apelado.
Isto é, não se vislumbra condenação antecipada do Recorrido,
tampouco afronta à presunção de sua inocência. O que não se
permite é o enriquecimento sem causa do Apelado, o qual pleiteia a
manutenção dos seus vencimentos sem, contudo, o respectivo
exercício de suas atividades funcionais.
Com efeito, a ausência do Apelado em seu posto de trabalho
configura, in casu, falta injustificada a impedir o prosseguimento da
remuneração outrora percebida. Como bem pontuado pelo Apelante
às fls. 100/101:
“...Note-se que a agregação do ora apelado foi realizada,
com total prejuízo do desempenho de suas funções,
quando a lei vigente (reformada pela LCE 1013/07) já
havia passado a prever a ausência de pagamento de

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vencimentos. O não pagamento de vencimentos é
decorrência do não exercício de sua função profissional e
não decorrente de qualquer condenação antecipada...”
Não o bastante a ausência de labor a impedir a pretendida
continuidade do pagamento dos vencimentos do Apelado, ainda há
que se considerar a existência do auxílio-reclusão, a amparar os
dependentes do Apelado. Consoante esclarece o Apelante à fl. 105:
“...Esse auxílio corresponde exatamente aos vencimentos
do Policial Militar agregado, excetuando-se, tão somente,
as vantagens que são próprias da frequência ao serviço,
vantagens estas que também deixam de ser pagas a
policiais que se enquadrem em qualquer outra situação de
afastamento temporário do trabalho, como a de licença
para tratamento de saúde, por exemplo. Não há prejuízo,
então, ao sustento familiar do agregado. Não há qualquer
locupletamento por parte do Estado, que confere ao autor
suas
necessidades
essenciais
durante
sua
prisão
processual e possibilita aos seus eventuais dependentes o
benefício do auxílio-reclusão, suprimindo a remuneração
do agente público que passa à inatividade temporária com
total prejuízo do desempenho de suas funções...”
Deveras, conforme apregoa o art. 29, caput, da Lei Complementar no
452/74:
Art. 29. Fica assegurado o direito à percepção de auxílio-
reclusão ao dependente de militar do serviço ativo, da
reserva remunerada, do reformado e do agregado
percebendo vencimentos ou licenciado que estiver preso
provisoriamente ou condenado a pena privativa de
liberdade, até 2 (dois) anos, enquanto permanecer em
regime fechado ou estiver internado por medida de
segurança.
Assim sendo, tendo em vista a provável destinação de parte, quiçá da
totalidade, dos recursos recebidos pelo Apelado ao sustento da
família essência da criação do auxílio-reclusão , não se mostra

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razoável, tampouco coerente, o pagamento simultâneo do indigitado
benefício aos dependentes do Apelado e dos vencimentos ao próprio
Apelado, preso provisoriamente. Não por outro motivo que o
parágrafo 3o do citado dispositivo legal determina que, durante o
pagamento do auxílio-reclusão, o policial militar deixará de perceber
vencimentos.
Feitas essas ponderações, cumpre ressaltar que não se olvida da
divergência a respeito do assunto, sobretudo nessa C. Câmara de
Direito Público. Entretanto, alinho-me ao posicionamento esposado
pelo Exmo. Dr. Luís Francisco Aguilar Cortez, conforme exposto nos
precedentes in verbis:
“MANDADO DE SEGURANÇA
Servidor público

Policial militar preso preventivamente Suspensão
automática de pagamentos afastada Ausência do
trabalho, todavia, que autoriza o não pagamento de
faltas injustificadas
Precedentes
Reexame
necessário e recurso de apelação providos.”
(TJ-SP, Apelação no 1003391-20.2019.8.26.0053, 1a
Câmara de Direito Público, DJe. 16/12/2019).
“SERVIDOR PÚBLICO Policial militar agregado em
razão de prisão preventiva Suspensão automática
de pagamentos afastada
Ausência do trabalho,
todavia, que autoriza o não pagamento de faltas
injustificadas
Autor que não cumpriu expediente
no serviço público no período reclamado Recurso
de apelação provido.”
(TJ-SP, Apelação no 1001018-16.2019.8.26.0053, 1a
Câmara de Direito Público, DJe. 11/10/2019).
“SERVIDOR PÚBLICO Policial militar agregado em
razão
de
prisão
preventiva

Suspensão
do
pagamento de vencimentos Suspensão automática
de pagamentos afastada
Ausência do trabalho,
todavia, que autoriza o não pagamento de faltas
injustificadas
Autor que não cumpriu expediente

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no serviço público no período reclamado Recurso
provido.”
(TJ-SP, Apelação no 1044116-22.2017.8.26.0053, 1a
Câmara de Direito Público, DJe. 14/06/2018).
Logo, a alteração do pronunciamento judicial a quo é medida que se
impõe.

Em razão da inversão do julgado, condeno o Apelado ao pagamento
de honorários advocatícios no montante de 10% do valor da causa,
observado o benefício da gratuidade judiciária concedido à fl. 32.
Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao presente resultado. A leitura do acórdão
permite ver cristalinamente o porquê do decisum, sendo, pois, o que
basta para o respeito às normas de garantia do Estado de Direito,
entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX).
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que sejam
apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos a
julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser

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manifestada no momento de apresentação do novo recurso.
Daí porque, em tais termos, dá-se provimento ao recurso.
RUBENS RIHL
Relator

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VOTO No 19519
APELAÇÃO CÍVEL No 1029054-68.2019.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: DOUGLAS HERMINIO CESTARI
Juíza de 1a Instância: Paula Fernanda de Souza Vasconcelos Navarro
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Meu voto, com a devida vênia, não acompanha o
entendimento da Douta maioria.
A demanda tem como objeto a manutenção do pagamento
dos vencimentos de Policial Militar que se encontra recluso em razão de sua prisão
preventiva.
A possibilidade de suspensão dos vencimentos do autor
tem como fundamento o disposto no artigo 70 do Estatuto dos Funcionários Públicos
Civis do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:
Artigo 70 - O funcionário preso em flagrante ou preventivamente,
pronunciado ou condenado por crime inafiançável, será considerado
afastado do exercício do cargo até condenação ou absolvição passada em
julgado.
§ 1o - Durante o afastamento, o funcionário perceberá apenas 2/3 (dois
terços) do vencimento ou remuneração, tendo direito à diferença, se for, a
final, absolvido.
§ 2o - No caso de condenação, se esta não for de natureza que determine a
demissão do funcionário, continuará ele afastado até o cumprimento total
da pena, com direito a 2/3 (dois terços) do vencimento ou remuneração.
A inconstitucionalidade da mencionada norma é objeto de

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farta jurisprudência, julgada, inclusive, em Arguição de Inconstitucionalidade suscitada
perante o C. Órgão Especial deste Tribunal (no 0062636-17.2014.8.26.0000), na qual se
reconheceu a incompatibilidade material da suspensão do pagamento de vencimentos
decorrente de afastamento cautelar quando confrontada com o postulado da presunção
de não culpabilidade insculpido na Constituição Federal de 1988 (art. 5o, inciso LVII),
além da irredutibilidade da remuneração dos servidores públicos (art. 37, inciso XV,
CF).
Verifica-se, assim, que referida norma não encontra
sustentação diante da interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente. A
natureza específica da prisão cautelar obsta que seja ela associada à culpabilidade do
agente e que tome a forma de antecipação de pena, tendo por finalidade garantir a
efetividade da prestação jurisdicional.
De fato, o alcance do preceito constitucional impede que
efeitos patrimoniais típicos da imposição da pena ocorram antes da efetiva condenação
do acusado, o que representa óbice à suspensão de vencimentos em decorrência da
aplicação de medida de suspensão do exercício da função pública de natureza cautelar.
Verifica-se, da norma, a inversão da presunção de não culpabilidade, vez que se exige o
trânsito em julgado da sentença absolutória para percebimento das verbas.
Confrontada referida efetividade com os direitos de quem
ainda não é considerado culpado, de rigor a mitigação dos efeitos secundários da
medida. Sob esse ponto se manifestou o C. Órgão Especial no precedente citado:
“A suspensão da remuneração do servidor público preso
cautelarmente viola, de maneira frontal, o princípio da não culpabilidade
assegurado constitucionalmente, garantia esta que não se cinge à esfera do
direito penal. Ao postulado, evidentemente, deve ser emprestada a máxima
efetividade, alcançando quaisquer medidas restritivas de direito,
independentemente de seu conteúdo, ainda que em sede administrativa
(nesse sentido, Uadi Lammêgo Bulosin 'Curso de Direito Constitucional',
Saraiva, 8a edição, pág. 713).”

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Desse
modo,
por
se
tratar
de
hipótese
de
inconstitucionalidade da norma, a suspensão dos vencimentos se revela carente de lastro
legal, o que impõe a procedência do pedido. Aponto que, considerada prévia decisão do
C. Órgão Especial declarando a inconstitucionalidade do artigo 70 da Lei Estadual no
10.261/68, desnecessária a submissão do feito ao plenário, conforme dispõe o parágrafo
único do artigo 949 do Código de Processo Civil.
Ademais, observa-se que o objeto da ação é a
possibilidade de suspensão dos vencimentos do autor em razão da prisão preventiva
decretada.
Há que se destacar, contudo, que também não é caso de se
permitir descontos nos vencimentos em razão de faltas injustificadas ao trabalho,
conforme
bem
colocado
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0062636-17.2014.8.26.0000, pelo Eminente Relator, Desembargador Francisco
Casconi:
“Neste particular, exercida ponderação frente aos princípios
colidentes, sobrepõe-se à efetiva inexistência de contraprestação por parte
do servidor, por absoluta impossibilidade material, a salvaguarda de não
ser considerado culpado e consequentemente não sofrer restrições em seu
patrimônio por conta da persecução penal em andamento mesmo porque
esta
impossibilidade
material
decorre
do
interesse
da
própria
Administração Pública, que houve por bem decretar excepcionalmente a
restrição cautelar da liberdade do investigado.
Importante frisar que, nesse aspecto, a prisão provisória ordenada
pelo juízo criminal não alcança automaticamente aspectos patrimoniais do
servidor, pena de violação de garantias constitucionais asseguradas a todo
cidadão”.
Assim, pelo meu voto, negava provimento ao provimento
ao reexame necessário e ao recurso interposto pela FESP.

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ALIENDE RIBEIRO
2o Juiz

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Declarações de
Votos
LUIS PAULO ALIENDE RIBEIRO
10AF2035
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1029054-68.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.