Tribunal: TJSP
Processo: 0005356-97.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-05
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999236
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005356-97.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante MARCELO
MALHEIROS TEIXEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao
recurso para determinar a retificação do cálculo, exigindo-se do agravante o
cumprimento de quarenta por cento (40%) da privação de liberdade imposta na
condenação referente ao crime hediondo. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
IVO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0005356-97.2020.8.26.0026 -Voto no 27.331
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Agravo de Execução Penal no 0005356-97.2020.8.26.0026
Agravante: Marcelo Malheiros Teixeira
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 27.331 Dig
Vistos.
Trata-se
de
Agravo
em
Execução
interposto
por
MARCELO
MALHEIROS TEIXEIRA contra a r. decisão de fls. 17/19 destes autos, proferida pelo
MMo Juiz de Direito do DEECRIM da 3a RAJ (Bauru), que, afastando a impugnação da
Defesa, homologou o cálculo de penas, pelo qual o agravante, reincidente genérico em
crime equiparado a hediondo, deverá cumprir sessenta por cento (60%) requisito objetivo
--- para postular progressão.
Pretende o agravante, em suma, seja-lhe exigido o cumprimento de apenas
quarenta por cento (40%), a teor do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
O recurso se processou regularmente, tendo a ilustrada Procuradoria de
Justiça opinado pelo não provimento (fls. 41/47).
É o relatório do essencial.
Voto.
Acolhe-se o recurso.
Assinalo, de início, que estou revendo meu entendimento anterior no sentido
de que, no caso, seria mesmo exigível o lapso de sessenta por cento (60%) da pena
privativa de liberdade.
Assim o faço em atenção ao princípio da colegialidade todos os demais
integrantes da colenda 1a Câmara Criminal entendem, agora, pela incidência da fração de
quarenta por cento (40%) bem como em respeito aos precedentes, em maioria, oriundos
do colendo Superior Tribunal de Justiça.
Como paradigma, invoco, aqui, as razões expendidas pelo eminente
Desembargador MÁRCIO BARTOLI ao ensejo do julgamento do Agravo em Execução
0006900-09.2020.8.26.0451:

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“3. O agravo deve ser provido, determinando-se a retificação do cálculo de
sanções do recorrente, a fim de que se considere o cumprimento de 40% (quarenta
por cento) da pena do crime hediondo pelo qual condenado para fins de aferição do
preenchimento do requisito objetivo exigido para a progressão prisional, nos termos
do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
A Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, popularmente denominada “Pacote
Anticrime”, promoveu uma série de mudanças na legislação nacional nas searas penal,
processual penal e de execução penal. No que interessa ao julgamento do presente agravo,
destacam-se a expressa revogação do artigo 2°, §2°, da Lei 8.072/90, assim como a
inserção de diversos incisos ao artigo 112, da Lei 7.210/84 (LEP), com a substancial
alteração dos lapsos temporais exigidos para que cada sentenciado obtenha a progressão de
regime.
O já revogado artigo 2°, §2°, da Lei dos Crimes Hediondos previa que a progressão
prisional para os condenados pelos ilícitos elencados em seu teor seria viável “após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de
11 de julho de 1984”. Como se vê, o dispositivo em referência não trazia qualquer
diferenciação entre a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado e a
reincidência simples, em crime comum, determinando somente que, caso o agente fosse
reincidente, observar-se-ia a fração de 3/5 do cumprimento da sanção para a progressão,
enquanto, se primário, a fração de 2/5 para o mesmo fim.
O artigo 112, da Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei 13.964/19, por
outro lado, dispõe, em seus incisos V e VII, que a transferência do preso a “regime menos
rigoroso” ocorrerá quando o sentenciado tiver cumprido ao menos “V - 40% (quarenta por
cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário” e “VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”. Como é possível verificar, a
nova legislação não contemplou as hipóteses de sentenciados condenados pela prática de
crimes hediondos ou equiparados que sejam reincidentes, porém em razão de condenação
anterior por crime comum.
Constatada a ausência de previsão legal para a hipótese em referência, restam
inviáveis (i) a aplicação da fração de 3/5, por conta da expressa revogação do dispositivo
que a previa, e (ii) a incidência do inciso VII, do artigo 112, da LEP, na medida em que,
não se tratando de agente “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”,
restaria configurada indevida interpretação extensiva de norma penal em prejuízo do
sentenciado.
Em suma, diante da inexistência de previsão legal, o condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por crime comum deve receber o
mesmo tratamento jurídico-penal que o primário também condenado por crime hediondo
ou equiparado, frise-se para fins de progressão prisional, exigindo-se, portanto, a fração
de 40% (quarenta por cento) do cumprimento de sua respectiva pena para que se considere
cumprido o requisito objetivo para a remoção a regime mais brando, nos termos do artigo
112, inciso V, da LEP.
4. No caso dos autos, constata-se que o sentenciado cumpre, atualmente no regime
fechado, pena privativa de liberdade total de cinco anos e dez meses de reclusão (fls. 16),
porquanto condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Não consta do
boletim o tempo de pena cumprido dessa sanção, mas este não é o objeto do recurso.
Verifica-se que o reeducando é de fato reincidente, ostentando condenação anterior
por roubo praticado com uso de arma e em concurso de agentes. Se arma usada no crime
anterior era uma arma de fogo, o delito é atualmente considerado hediondo, nos termos do
artigo 1o, II, “b”, da Lei de Crimes Hediondos.
Entretanto, a inclusão deste delito no rol dos hediondos configura lex gravior, sendo
vedada sua aplicação retroativa. Não se cuida, portanto, de reincidência em crime hediondo
ou equiparado como expressamente exigido pela nova redação da LEP.
Desse modo, embora não se ignore a existência de julgados em sentido diverso desta

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Câmara Criminal1, é medida de rigor que sua progressão a regime mais brando
obedeça ao critério temporal fixado no artigo 112, inciso V, da LEP, eis que ausente
outro lapso aquisitivo aplicável à espécie.
5. Conforme exposto pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca nos julgamento do
HC 533.016/MG, '[A]ssim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de
60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá
o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo): Lei de
Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; Também não deve
incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena
para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi revogado pela
nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o texto
do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo. Para a
progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado,
considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a
pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é
equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido
pela nova lei citada.'
6. A corroborar o presente entendimento, confiram-se, ainda, os seguintes julgados
deste Tribunal de Justiça: 'HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS Agravante reincidente,
condenado pela prática de crime de tráfico de drogas Anterior condenação pela prática
do crime de tráfico privilegiado - Pedido de retificação do cálculo que considerou a
necessidade de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão Pretensão de
aplicação do percentual de 20%, ou, subsidiariamente, o de 40% de cumprimento de pena
para tal fim, em razão do advento da Lei no 13.964/19, mais favorável ao sentenciado
Reincidência específica inexistente
Ausência de previsão legal do percentual exigido
na espécie Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se mostra de rigor,
eis que se trata de novatio legis in mellius Decisão reformada Agravo parcialmente
provido.' (TJSP; Agravo de Execução Penal 0005727-88.2020.8.26.0502; Relator: Newton
Neves; 16a Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 06/07/2020).
Igualmente: 'Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de cálculo
de liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06
Anterior condenação por furto qualificado
Reincidência específica
Não
configuração
Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime

Impossibilidade
Ausência de previsão legal do quantum exigível no caso

Interpretação mais benéfica
Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP, incluído
pela Lei 13964/19 "Novatio legis in mellius" Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o
do CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta.'
(Agravo de Execução Penal 0001770-22.2020.8.26.0521; Relator: Vico Mañas; 12a
Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 19/05/2020).
Ainda: 'AGRAVO EM EXECUÇÃO
Retificação do cálculo de penas

Aplicação de lei mais benéfica Admissibilidade Paciente reincidente por crime não
hediondo Inteligência do art. 112, V, da LEP Vedada analogia in malam partem
Recurso provido para determinar a retificação do cálculo de penas, a fim de que seja
considerado o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da reprimenda do crime
assemelhado a hediondo para a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da
LEP.' (TJSP; Agravo de Execução Penal 0008838-15.2020.8.26.0071; Relator: Fernando
Torres Garcia; 14a Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 27/07/2020)
7. Ante o exposto, dão provimento ao agravo para determinar a retificação do
cálculo de penas do Elton Luís Mariano da Silva, a fim de que se considere o
cumprimento de 40% (quarenta por cento) da reprimenda relativa ao crime hediondo
pelo qual condenado para a verificação do cumprimento do requisito objetivo exigido para
1
Confiram-se,
por
exemplo,
os
seguintes
julgados:
(i)
Agravo
de
Execução
Penal
0006369-86.2020.8.26.0041; Relator: Diniz Fernando; 1a Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento:
09/07/2020 e (ii) Agravo de Execução Penal 0001048-22.2020.8.26.0154; Relator: Figueiredo Gonçalves; 1a
Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 14/06/2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005356-97.2020.8.26.0026 -Voto no 27.331
5
a progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.”
Em face de todo o exposto, meu voto dá provimento ao recurso para
determinar a retificação do cálculo, exigindo-se do agravante o cumprimento de quarenta
por cento (40%) da privação de liberdade imposta na condenação referente ao crime
hediondo.

IVO DE ALMEIDA
Relator