Tribunal: TJSP
Processo: 0002521-89.2017.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Francisco Bruno
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Furto qualificado. Materialidade e autoria comprovadas. Validade das palavras das vítimas. Inexistência de impedimento ou comprovação de interesse delas em eventual condenação indevida dos réus. Manutenção das qualificadoras e afastamento da majorante art. 155, §1o, do CP. Delito cometido por volta das nove da noite em cidade de porte médio e altamente urbanizada. Horário em que não se iniciou a

Ementa:
Furto qualificado. Materialidade e autoria comprovadas. Validade das palavras das vítimas. Inexistência de impedimento ou comprovação de interesse delas em eventual condenação indevida dos réus. Manutenção das qualificadoras e afastamento da majorante art. 155, §1o, do CP. Delito cometido por volta das nove da noite em cidade de porte médio e altamente urbanizada. Horário em que não se iniciou a redução da vigilância que caracteriza o repouso noturno. Condenação acertada. Penas reduzidas. Excesso de rigor e impossibilidade de valoração de processos em andamento, atos infracionais e delitos cometidos após o crime como maus antecedentes, reincidência ou mesmo desvalor social e pessoal. Precedentes. Fixação do regime mais brando para João, sem a conversão da pena corporal em restritivas de direitos, e manutenção do regime fechado para Lucas. A situação de pandemia de COVID-19, por si, não determina a fixação de regimes mais brandos. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000760902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002521-89.2017.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que são apelantes JOÃO
VITOR DA CONCEIÇÃO SINEZ e LUCAS MATHEUS DE SOUZA MIRANTE, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram parcial provimento aos recursos, reduzida a pena de João Vitor
da Conceição Sinez para dois anos de reclusão, em regime inicial aberto,
e pagamento de dez dias-multa mínimos e a de Lucas Matheus de Souza
Mirante para três anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de quinze dias-multa, no piso. Expeça-se alvará de soltura
em nome de João Vitor, se por al não estiver preso. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID VAZ
DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
FRANCISCO BRUNO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002521-89.2017.8.26.0302 -Voto no 36240
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Apelação Criminal n.o 0002521-89.2017 - 1.a Vara Criminal de Jaú
Apelantes: João Vitor da Conceição Sinez e Lucas Matheus de Souza Mirante
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza Sentenciante: Carina Lucheta Carrara
Relator Des. Francisco Bruno
Voto n.o 36240
Furto qualificado. Materialidade e autoria comprovadas. Validade
das palavras das vítimas. Inexistência de impedimento ou
comprovação de interesse delas em eventual condenação indevida
dos réus. Manutenção das qualificadoras e afastamento da
majorante art. 155, §1o, do CP. Delito cometido por volta das nove
da noite em cidade de porte médio e altamente urbanizada. Horário
em que não se iniciou a redução da vigilância que caracteriza o
repouso noturno. Condenação acertada. Penas reduzidas. Excesso
de rigor e impossibilidade de valoração de processos em
andamento, atos infracionais e delitos cometidos após o crime
como maus antecedentes, reincidência ou mesmo desvalor social e
pessoal. Precedentes. Fixação do regime mais brando para João,
sem a conversão da pena corporal em restritivas de direitos, e
manutenção do regime fechado para Lucas. A situação de
pandemia de COVID-19, por si, não determina a fixação de
regimes mais brandos. Recursos parcialmente providos.
Acrescenta-se ao relatório da r. sentença de fls. 439/447 que a ação
penal foi julgada procedente, condenados os réus às seguintes penas, pela prática
do crime previsto no art. 155, §§ 1.o e 4.o, incisos I e IV, do Código Penal:
- João Vitor da Conceição Sinez: três anos, dez meses e vinte dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de dezoito dias-multa, no piso.
- Lucas Matheus de Souza Mirante: seis anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de vinte e nove dias-multa, no piso.
Apelam os réus (fls. 506/516). Alegam, em síntese, insuficiência do
conjunto probatório, em razão da imprecisão do reconhecimento e de sua
realização em desacordo com o art. 226 do Código de Processo Penal. Pedem a
absolvição e, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora relativa ao

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concurso de pessoas, a fixação da pena-base em patamar menor (excesso de
rigor, valoração de inquéritos em curso, de condenações na menoridade e bis in
idem ), a aplicação da majoração pela reincidência na fração de 1/6, e a fixação de
regime mais brando, invocando, também, a pandemia de COVID-19.
Os recursos foram regularmente processados, com contrarrazões
(fls. 525/526), e a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
improvimento (fls. 550/559).
É o relatório.
Segundo se apurou, no dia 17 de dezembro de 2016, os apelantes,
agindo em concurso e com unidade de propósitos, subtraíram, para eles, durante
o período de repouso noturno, com rompimento de obstáculo, um controle remoto
de televisão e dois telefones celulares (um de marca Samsung e modelo Galaxy
J7, outro de marca Motorola, modelo Moto G II), objetos avaliados num total de
R$ 1.458,99, bem assim a quantia de R$ 400,00, pertencentes às vítimas OC e
LVC .
A materialidade está devidamente demonstrada pelo auto de
exibição e apreensão de fl. 21, pelo laudo de exame de local dos fatos de fls.
31/33 e pelas demais provas produzidas.
Os réus, em ambas as fases, negaram o cometimento do delito.
Afirmaram que se conheciam somente de vista e que foram injustamente
identificados, sem entenderem o motivo para tal. Lucas ainda acrescentou que, no
dia dos fatos, estava em sua casa com sua esposa e, depois, saiu apenas para
visitar
a
genitora
(fls.
76,
102
e
378/380
e
carta
precatória
n.o
0021250-12.2019.8.26.0071).
As vítimas, em ambas as fases, informaram que chegavam à
residência em que moram quando perceberam que havia sinais de arrombamento
no portão, na janela e na porta. Declararam que OC acionou o portão automático,
o que chamou a atenção dos furtadores e um deles fugiu, mas o outro ficou preso

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entre o portão e a calçada. Detalharam que OC saiu com seu veículo atrás do
primeiro indivíduo enquanto LVC ficou no local até que o agente que estava
enroscado no portão se desvencilhou e fugiu também. Mencionaram que foram
subtraídos poucos itens, entre celulares e o controle remoto da televisão, além de
dinheiro e o prejuízo que experimentaram com os reparos dos portões, mas a
dupla já havia guarnecido o segundo veículo do casal com diversos bens e a chave
estava no contato. Acrescentaram que identificaram os acusados, na delegacia,
entre diversas fotos que foram apresentadas, e que um deles foi avistado na
esquina da casa dos ofendidos, uma semana depois dos fatos (fls. 38, 45 e
358/359).
O investigador de polícia Paulo de Jesus Lopes Ferrer, em juízo,
informou que as vítimas lavraram boletim de ocorrência noticiando os furtos e
que, dias depois, os acusados foram presos juntos durante o cometimento do
mesmo crime, em circunstâncias semelhantes. Disse que, em razão disso,
chamaram as vítimas para reconhecimento, na delegacia, e que eles
imediatamente apontaram-nos como os autores do delito. Acrescentou que eles
sempre andavam juntos, desmentindo a alegação de mal se conheciam (fls.
378/380).
Há intensa discussão acerca do valor probatório das palavras das
vítimas, sempre vistas com muitas reservas e, por vezes, preconceito. É
razoavelmente aceito, contudo, que, diante de indícios seguros, não se pode negar
valor às suas declarações.
É preciso, antes de tudo, que se comprove que há animosidade tal
entre os ofendidos e os réus a ponto de levar aqueles a se lançarem na perigosa
aventura (e perigosa porque as consequências são sabidamente deletérias) de
movimentar a máquina judiciária para satisfazerem um capricho egoístico para
que, então, se desconsidere esse importante instrumento probatório.
Em outra hipótese, é relativa a credibilidade quando patentemente
impossível qualquer identificação visual do ofensor (casos em que a vítima só
ouviu falar quem era o agente, ou que só viu vultos ou em que ele se perdeu na

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multidão).
Nos casos em que as vítimas e os réus ficaram cara a cara e são
desconhecidos entre si, é contrário à experiência comum que exista qualquer
interesse em prejudicar, sem nenhum benefício pessoal, dois inocentes. Nesse
sentido:
“Embora existam críticas acerca do valor das declarações prestadas pelo
ofendido da ação criminosa, é certo que tal elemento de prova é admitido
para embasar o édito condenatório, mormente em casos nos quais a conduta
delituosa é praticada na clandestinidade, desde que sopesada a credibilidade
do depoimento.” (HC 217.475, 5.a T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 9/11/2011)
“Em sede de crimes patrimoniais, especialmente aqueles cometidos na
clandestinidade, presentes apenas os agentes ativo e passivo da infração, o
entendimento que segue prevalecendo, sem qualquer razão para retificações,
é no sentido de que, na identificação do autor a palavra da vítima é de
fundamental importância.” (JUTACRIM 91/407)
Quanto à ausência de acatamento às fórmulas do art. 226 do Código
de Processo Penal, conforme entendimento pacífico, trata-se de recomendação
que deve, quando possível, ser seguida. No caso, o reconhecimento se deu entre
várias fotos apresentadas e não foi direcionada. Não se pode supor que duas
pessoas, ao caso, reconheçam precisamente os mesmos indivíduos entre diversos
apresentados.
A qualificadora do rompimento de obstáculo foi comprovada por
meio de laudo e a de concurso de agentes decorre dos fatos comprovados: os dois
agentes foram reconhecidos enquanto praticavam o delito. Inviável cogitar que
agiam sem unidade de desígnios.
Por fim, deve ser afastada a majorante referente ao repouso
noturno. A discussão acerca do horário a partir do qual ela incidiria e até mesmo a
conveniência da sua manutenção no ordenamento têm gerado inúmeras posições
conflituosas na doutrina (v.g., BITENCOURT, Tratado de direito penal , vol. 3,
2018). Contudo, para esta Câmara, a majorante tem plena aplicabilidade, esteja a
casa vazia ou não, e, por isso, resta verificar se o caso a comporta.
O delito foi cometido, aproximadamente, às 21h15. O horário orbita

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uma divisória tênue: sabidamente, as cidades muito pequenas e rurais já estão
silenciosas e a maioria dos moradores está dormindo. De outro lado, uma cidade
grande e urbana, neste período, ainda experimenta o escoamento do tráfego
pendular.
Jaú é um município de porte médio, de acordo com os critérios do
IBGE,
com
aproximadamente
150.000
habitantes
(cidades.ibge.gov.br/brasil/sp/jau/panorama) e quase integralmente urbanizado
(97% - IBGE, Censo Demográfico 2010).
Assim, são esperados hábitos parelhos com os de outras cidades
grandes, notadamente a postergação do momento de repouso. Nas cidades
urbanizadas, os munícipes laboram durante horário comercial, que começa e
termina mais tarde que o expediente no campo, por isso há grande oferta de
serviços e oportunidades de entretenimento em horas mais altas da noite, o que,
naturalmente, posterga a diminuição da vigilância inerente às horas de descanso.
Essa perspectiva é determinante para aferir a incidência da
majorante do repouso noturno e não há dúvida de que Jaú está inserida nesta
realidade social, de modo que é despropositado supor que às 21:15 a cidade já
teria se recolhido. Prova-o o fato de que as vítimas estavam chegando à residência
naquele momento, após cuidarem de seus afazeres ordinários. Dito de outro
modo: não se tratava de ausência excepcional, após o encerramento das
atividades habituais da cidade.
De rigor a condenação, passo à dosimetria.
- João Vitor da Conceição Sinez.
A pena-base foi fixada na fração de 3/4 acima do piso, mas o
fundamento é francamente contra legem . O presente delito foi cometido em 17 de
dezembro de 2016 e, segundo a folha de antecedentes de fls. 329/332 e as
certidões de fls. 3335/337, todos os demais crimes pelos quais o apelante foi
condenado foram cometidos em momento posterior. Deste modo, ele era
tecnicamente primário.

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“A jurisprudência dos Tribunais orienta-se no sentido de repelir a possibilidade
jurídica de o magistrado majorar a pena-base com fundamento em
circunstâncias posteriores (ou, até mesmo, contemporâneas) ao fato
delituoso, pois, para essa específica finalidade, somente hão de caracterizar
maus antecedentes os delitos que o condenado houver cometido antes
daquele que motivou a sua condenação.” (HC 71134, Rel. Min Celso de Mello,
1.a T., DJe 20/05/2011)
Também não podem ser valorados como maus antecedentes,
reincidência ou personalidade deturpada os atos infracionais pelos quais o agente
é condenado. A maioridade é depuradora e a medida socioeducativa não se
equipara a pena:
“Conforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção, a prática de
ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar
infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na
apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou
conduta social. Precedente.” (HC 364.532/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5.a T.,
j. 07/12/2017)
Partindo destas premissas, pesa contra João somente a existência de
uma qualificadora sobejante pois, embora a dupla almejasse um resultado muito
mais expressivo (haviam amealhado diversos bens), acabaram fugindo com dois
celulares, um controle remoto e R$ 400,00 em dinheiro. Assim, a pena parte de
1/6 acima do piso, de dois anos e quatro meses de reclusão e pagamento de onze
dias-multa, no piso.
Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade relativa, fazendo
com que a pena retorne ao mínimo de dois anos de reclusão e pagamento de dez
dias-multa, no piso, e assim se estabilize à míngua de impactos na derradeira
etapa.
O regime fixado deve ser o aberto. Os crimes posteriores pelos quais
foi condenado poderão determinar a fixação até mesmo do regime fechado, mas
somente na unificação de penas. Além disso, os atos infracionais também não
podem ser valorados negativamente na fixação de regime mais gravoso (STJ, HC
85.248/SP, j. 06/09/2007).
Não deve ser convertida a pena corporal em restritivas de direitos,
com fundamento no art. 44, inciso III, do Código Penal. A avaliação dos critérios

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previstos neste dispositivo é atemporal, portanto, não se limita à data de
cometimento do crime. E não se pode fechar os olhos para a realidade de que a
conduta social dele é péssima, voltando a delinquir dias depois de ter cometido o
presente crime e em praticamente todas as oportunidades em que se viu livre.
- Lucas Matheus de Souza Mirante.
A pena-base de Lucas foi fixada em 1/2 acima do piso, repetida a
fundamentação empregada na fixação da pena de João. Aqui, pesam a
qualificadora adicional e o mau antecedente (fls. 356/357
autos n.o
0006806-62.2016.8.26.0302). Cotejadas as circunstâncias, a pena deve partir de
1/5 acima do piso, de dois anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão e
pagamento de doze dias-multa, no piso.
A seguir, em razão da dupla reincidência específica do apelante (fls.
356/357 autos n.o 0000071-32.2015.8.26.0598 e 0011681-46.2014.8.26.0302),
a pena deve ser majorada 1/4, alcançando três anos de reclusão e pagamento de
quinze dias-multa, no piso.
Ausentes impactos na derradeira etapa, a pena se estabilizou como
na etapa intermediária.
O regime deve ser mesmo o fechado, a despeito da quantidade de
pena e do tempo de prisão preventiva. O acusado é multiplamente reincidente e
ostenta maus antecedentes, evidenciando adesão à vida clandestina, obtendo seu
sustendo por meio da predação do patrimônio alheio.
A situação de pandemia é indiferente na apreciação do regime: os
réus contam pouco mais de vinte anos de idade, faixa etária em que os casos de
COVID-19 graves ou fatais são raríssimos, e não foi alegada ou comprovada
qualquer comorbidade que ao menos indique que estarão em risco caso sejam
contaminados.
Pelo exposto, meu voto dá parcial provimento aos recursos,
reduzida a pena de João Vitor da Conceição Sinez para dois anos de reclusão, em

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regime inicial aberto, e pagamento de dez dias-multa mínimos e a de Lucas
Matheus de Souza Mirante para três anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de quinze dias-multa, no piso.
Expeça-se alvará de soltura em nome de João, se por al não estiver
preso.
FRANCISCO BRUNO
Relator