Tribunal: TJSP
Processo: 1524686-16.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO – autoria – negativa do réu que não convence - depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO – autoria – negativa do réu que não convence - depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO – furto – ocorre com desapossamento – caso em que o bem foi retirado do interior do veículo.
PENA – primeira fase – base fixada acima do mínimo legal – reparo na pena – para fins de aferição da personalidade e da conduta social do réu, a exasperação da base levando em consideração os inquéritos e ações penais se mostra descabida – afastamento desse fundamento e mantido os outros dois – acusado praticou o crime em gozo de saída temporária do dia das Crianças, o que demonstra personalidade tortuosa, voltada à prática de delitos e agiu com audácia ao invadir o veículo da vítima e subtrair o celular que estava no painel, enquanto ela estava parada no farol, a indicar periculosidade com aumento de 1/5 – provimento parcial para este fim – segunda fase – agravante da reincidência – aumento no mínimo – mantido – terceira fase – inexistentes outras causas modificadoras de pena.
REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência do réu que impede a fixação de regime menos gravoso – substituição – impossibilidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1524686-16.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EMERSON
WILLIAN MARCONDES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reduzir a pena do réu para 01 ano, 04
meses e 24 dias de reclusão e 14 dias-multa. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1524686-16.2019.8.26.0228 -Voto no 23322
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Apelante(s): Emerson Willian Marcondes de Oliveira
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 19a Vara Criminal da Capital
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Thaís Fortunato Bim
Data do fato: 13/10/2019
FURTO materialidade auto de apreensão e prova oral que
indica a subtração.
FURTO
autoria
negativa do réu que não convence -
depoimento de vítima indicando como autor
validade

depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu
poder validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado a apreensão da res furtiva com o
acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar
posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria
inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO furto ocorre com desapossamento caso em
que o bem foi retirado do interior do veículo.
PENA primeira fase base fixada acima do mínimo legal
reparo na pena para fins de aferição da personalidade e da
conduta social do réu, a exasperação da base levando em
consideração os inquéritos e ações penais se mostra descabida
afastamento desse fundamento e mantido os outros dois acusado
praticou o crime em gozo de saída temporária do dia das Crianças,
o que demonstra personalidade tortuosa, voltada à prática de
delitos e agiu com audácia ao invadir o veículo da vítima e subtrair
o celular que estava no painel, enquanto ela estava parada no farol,
a indicar periculosidade com aumento de 1/5 provimento parcial
para este fim segunda fase agravante da reincidência aumento
no mínimo mantido terceira fase inexistentes outras causas
modificadoras de pena.
REGIME circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência
do réu que impede a fixação de regime menos gravoso

substituição impossibilidade.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 155, caput, do Código Penal, à pena de 01 ano, 05 meses e 15
dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 14 dias-
multa.
O réu apelou2 pedindo absolvição por falta
de provas. Alternativamente pretende a fixação da pena base no
1 Folhas 93.
2 Folhas 109.

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mínimo legal ou que o aumento seja aplicado no patamar mínimo e a
fixação do regime prisional mais brando (semiaberto ou aberto) para o
início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo provimento parcial ao recurso com a redução de pena.
É o relatório.
O auto de apreensão5 e a prova oral, em
especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade
do furto.
Quanto à autoria o réu negou os fatos.
Informou que teria saído da zona leste, do local, em que residia, para
comprar uma calça e uma camiseta branca, preparando-se para voltar
ao presídio, dia 16, pois estava cumprindo pena, em regime
semiaberto e quando saiu do terminal Parque Dom Pedro, foi
abordado pelos policiais que lhe imputaram a prática delitiva pois
estava de “saidinha”. Acredita ter sido confundido com outra pessoa.
A negativa do réu não convence.
Renata, a vítima, relatou que conduzia seu
veículo na companhia de sua irmã Stelamaris, quando parou no
semáforo, na região central, com o vidro do veículo aberto na
companhia de sua irmã, oportunidade em que foram abordadas por
um rapaz que veio pedir dinheiro e entrou com a metade do corpo
dentro do carro pela janela, arrancando o celular que estava no
suporte, correndo para dentro do terminal. Explicou que, como subiu
em um viaduto, viu o furtador correndo dentro do terminal e avisou a
polícia passando as características das vestimentas do agente.
Passados 15 minutos o acusado foi encontrado dentro do terminal em
poder de seu aparelho de telefonia celular. Não fez reconhecimento
do agente na delegacia de polícia, mas quando de sua detenção as
características batiam com a do furtador.
3 Folhas 122.
4 Folhas 135.
5 Folhas 16 celular avaliado em R$ 1.600,00.

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Nota-se que a ofendida confirmou a prática
delitiva e não há motivos para se duvidar de sua declaração.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA6 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 7.
Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
6 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
7 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.

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Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto8, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI9 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
processada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI10 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO11 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO12 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
8 Livro 22 tít. V l. 10.
9 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
10 Código de Processo Penal Comentado RT 11a ed. - 2012 p. 465.
11 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
12 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.

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Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO13
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO14
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA15, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição;
é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Stelamaris, o qual confirmou os fatos narrados pela
vítima Renata, sua irmã, acrescentando a eles que, enquanto falava
com a polícia, Renata ficava observando a rota que o agente seguia e
passava as características do furtador. Passados uns quinze minutos,
ao transitarem perto do terminal Parque Dom Pedro, na segunda
volta, que deram, notaram que os policiais já estavam subjugando o
apelante. O celular foi recuperado em poder dele do acusado.
Os policiais Felipe e Mário estavam em
13 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
15Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 São Paulo: Saraiva 1960 p. 123/124.

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patrulhamento, quando foram informados de que uma senhora teria
sido vítima de roubo pela região do Parque Dom Pedro e foram
passadas as características do agente. Em diligências pelas
proximidades do local avistaram o réu cujas vestimentas eram
idênticas àquelas informadas e resolveram por abordá-lo. Em poder
de Emerson havia o celular que foi reconhecido pela vítima como
sendo de sua propriedade. Indagado, o réu admitiu a subtração,
segundo o noticiado pelo policial Mario.
Assim os milicianos informaram que,
quando do flagrante, o réu se encontrava na posse do celular. Logo
não há motivos que permitam duvidar da veracidade dos depoimentos
policiais.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES16.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA17 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
16 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
17 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA18 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
18 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”19.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”20.
O celular da vítima Renata foi encontrado
em poder do réu.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção
transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
19 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
20 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP.
AUSÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR AS RAZÕES
RECURSAIS.
INSUFICIÊNCIA
DE PROVA. REEXAME DE
MATERIAL
FÁTICO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
VERBETE N. 7 DA SÚMULA STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. O art. 156 do CPP não tem comando normativo
capaz de amparar as razões aduzidas no recurso especial e
desconstituir o fundamento do acórdão recorrido de que a apreensão
da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua
responsabilidade e inverte o ônus da prova. Incidência do enunciado
n. 284 da Súmula do STF. - A análise da existência de prova de
autoria do delito, demanda necessariamente a incursão no acervo
fático probatório carreado aos autos, inviável em recurso especial,
por força do verbete n. 7 da Súmula desta Corte. Agravo regimental
desprovido” 21.
Assim vista a prova, vê-se que a autoria do
réu está comprovada em face dele ter sido preso em flagrante,
momentos após a prática do crime, na posse do telefone celular
subtraído, porque coincidentes as características de suas vestes com
aquelas informadas pela ofendida.
Pouco
importa
a
ausência
de
reconhecimento pessoal do acusado pela ofendida, pois a abordagem
decorreu das características de suas roupas e do local em que ele foi
visto por ela e relatado para os policiais que em diligências o
detiveram na posse do bem. Portanto, inconteste que o apelante
estava ali com o propósito de subtrair bem do interior do automóvel da
vítima, pois se aproveitou do vidro aberto do veículo e entrou com
metade do corpo pela janela e de lá subtraiu o bem, confirmado por
uma testemunha.
Assim, de rigor a condenação do acusado.
21 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.

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O delito de furto restou consumado uma
vez que o réu, após ingressar com metade do corpo pela janela no
interior do veículo e se apoderar do celular, conseguiu deixar o local
dos fatos em poder do objeto, restando plenamente configurada a
inversão da posse.
O furto tem como objetividade jurídica,
conforme CEZAR ROBERTO BITENCOURT22, “posse, propriedade e detenção
de coisa móvel”.
Também se mostra relevante o fato de
que ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo furto.
Tradicionalmente
o
furto
entendia-se
consumado quando o agente retirava a res furtiva da esfera de
vigilância da vítima, caracterizando posse mansa, pacífica e
desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à propriedade
da vítima).
Entretanto, corretamente, houve uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o furto protege não só a
propriedade,
mas
também
a
posse
e
detenção,
com
o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse
e detenção) cumprem-se os requisitos para que o crime se consume.
A
atual
jurisprudência
do
Superior
Tribunal de Justiça é neste sentido.
“No que se refere à consumação do crime de furto, esta Corte
Superior e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da
apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual
considera-se consumado o mencionado delito no momento em que o
agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e
pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o
objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima, de modo que
22 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 644.

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não é possível o reconhecimento da forma tentada, na hipótese” 23.
O Supremo Tribunal Federal também
adota este entendimento.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO.
RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE
ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. O Superior
Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou
reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II,
do Código Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da
saída da coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se
contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a
violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que
retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. O
princípio constitucional da individualização da pena não tem relação
com a definição do momento consumativo do delito. Writ
denegado” 24.
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
Da dosimetria penal
A r. sentença, na primeira fase da
dosimetria penal, fixou a pena base em 1/4 acima do mínimo legal,
pela “personalidade voltada para a prática de delitos e má conduta social, considerando
que possui duas condenações ainda não transitadas em julgado e estava foragido do
sistema de justiça, praticando o crime durante o gozo da saída temporária, da qual não
retornou (conforme certidão de fls. 88/91). Além disso, agiu com audácia ao invadir o
veículo da vítima e subtrair o celular que estava no painel, enquanto ela estava parada no
farol, a indicar periculosidade”.
De fato, o acusado ostenta dois processos
criminais25, quais sejam, processos no 0048150-37.2015.8.26.0050 e
0012129-82.2017.8.26.0635, com nota de que o primeiro processo foi
utilizado como reincidência.
No entanto, para a exasperação da pena
levando-se em conta a personalidade e a conduta social do acusado
23 STJ HC 246331 / RS Rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma DJe 03/02/2014.
24 STF HC 108678 / RS rel. Min. Rosa Weber j. 17/04/2012.
25 Folhas 88 e 89.

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deve-se utilizar de argumentos e circunstâncias diversos daquela
relativa aos antecedentes, já que o legislador ao elencar as
circunstâncias que ensejariam um aumento na pena base considerou
os antecedentes, a conduta social e a personalidade como dois
vetores distintos. Assim, deve-se reservar a análise do histórico
criminal tão somente para se aferir os antecedentes.
Nesse sentido é a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM
BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS
CONCEDIDA.
1. O Tribunal a quo não apresentou motivação idônea para valorar
negativamente a vetorial da personalidade na primeira fase de
dosimetria da pena, haja vista que, para tanto, considerou tão somente a
existência de "condenação transitada em julgado por fato anterior".
2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações
definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-
base como personalidade voltada para o crime.
3. A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da
personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos
daquela relativa aos antecedentes - como não poderia deixar de ser,
tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo
legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a
partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos
extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de
agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser
analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores,
portanto, não se confundem.
4. O legislador conferiu ao julgador maior discricionaridade - mesmo
que ainda vinculada aos parâmetros legais - ao não prever um quantum
mínimo ou máximo para a exasperação da pena-base. Cabe à prudência
do (da) Magistrado (a) fixar, com a devida fundamentação e dentro de
parâmetros razoáveis e proporcionais, o patamar que entender mais
adequado e justo ao caso concreto. 5. Com o permissivo da lei, é
legítimo que o (a) Magistrado (a), na hipótese de haver mais de uma
condenação transitada em julgado em desfavor do réu, eleve a pena, por
exemplo, acima do patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a
existência de múltiplas sentenças penais definitivas denotam que seus
antecedentes
lhe
são
mais
desfavoráveis.
Respeita-se,
concomitantemente, o princípio da legalidade e da individualização da

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reprimenda. Precedentes.
6. Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus a fim de
reformar o acórdão impugnado tão somente para decotar, na primeira
fase de dosimetria, a valoração negativa da circunstância judicial
referente à personalidade, ficando a pena final quantificada em 8 (oito)
anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa”26.
Portanto,
para
fins
de
aferição
da
personalidade e da conduta social do réu, a exasperação da base
levando em consideração os inquéritos e ações penais se mostra
descabida.

Assim, mantido apenas as circunstâncias
judiciais desfavoráveis de que o acusado praticou o crime em gozo de
saída temporária do dia das Crianças, o que demonstra personalidade
tortuosa, voltada à prática de delitos e agiu com audácia ao invadir o
veículo da vítima e subtrair o celular que estava no painel, enquanto
ela estava parada no farol, a indicar periculosidade, aplicado o
aumento de 1/5. Assim a pena fica estabelecida em 01 ano, 02
meses e 12 dias de reclusão e 12 dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência27, a pena foi exasperada em 1/6, perfazendo, assim, a
pena de 01 ano, 04 meses e 24 dias de reclusão e 14 dias-multa.
Inexistentes outras causas modificadoras
de pena.
Contudo, ante as circunstâncias judiciais
desfavoráveis do apelante não há que se falar em substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos uma vez que não
estão preenchidos os requisitos subjetivos constantes no artigo 44 do
Código Penal, não se tratando essa de medida socialmente
recomendável.
O réu é reincidente, além das já indicadas
circunstâncias judiciais desfavoráveis que foram utilizadas para
aumento da base, o que indica a necessidade de regime mais
gravoso para desestimulá-lo da senda do crime, visto que as penas
26 STJ HC 472.654/DF Rel. Min. Laurita Vaz Sexta turma, j. em 21/02/2019.
27 Folhas 88/89 Processo no 0048150-37.2015.8.26.0050 14a Vara Criminal da Capital réu condenado pela prática do
artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal.

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anteriores não atingiram a finalidade preventiva específica, contudo, o
regime intermediário se mostra adequado ao caso.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA28,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso para reduzir a pena do réu para 01 ano, 04
meses e 24 dias de reclusão e 14 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
28 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.