Tribunal: TJSP
Processo: 1500174-15.2019.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa.
1. Materialidade do tráfico de drogas comprovada pela apreensão das substâncias entorpecentes e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento dos policiais militares indicando o encontro da droga na posse do réu. Admissão da propriedade da droga pelo acusado.
2. Pleito objetivando a desclassificação para o delito tipificado pelo

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa.
1. Materialidade do tráfico de drogas comprovada pela apreensão das substâncias entorpecentes e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento dos policiais militares indicando o encontro da droga na posse do réu. Admissão da propriedade da droga pelo acusado.
2. Pleito objetivando a desclassificação para o delito tipificado pelo art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Depoimentos firmes e coesos dos policiais indicando a prática de atos típicos da mercancia de drogas. Apreensão de cocaína em porções individualizadas junto com numerário em cédulas trocadas em conhecido ponto de venda de drogas. Comprovação da destinação comercial das substâncias.
3. Dosimetria da pena. Pena base. Condenação anterior pela infração penal prevista pelo art. 28 da Lei de Drogas que não pode ser valorada negativamente a título de maus antecedentes. Precedentes do STJ. Presença de outras condenações que caracterizam os maus antecedentes. Pena base mantida. Reincidência configurada. Impossibilidade de reconhecimento do privilégio.
4. Pleito objetivando a imposição de regime inicial mais brando. Impossibilidade. Acusado reincidência condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 anos. Inteligência do art. 33, §2o, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da quantidade de pena imposta e da reincidência.
5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636708
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500174-15.2019.8.26.0633, da Comarca de Itariri, em que é apelante LUIZ ANTÔNIO
SIMON FELISBINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram
do recurso e, no mérito, negaram provimento ao recurso interposto, mantendo, in
totum, a r. sentença em seus termos. POR V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE
SOUZA NUCCI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
2
Apelação Criminal 1500174-15.2019.8.26.0633
Apelante: Luiz Antônio Simon Felisbino
Apelado: Ministério Público
Comarca: Itariri
Voto no 926
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa.
1. Materialidade do tráfico de drogas comprovada pela
apreensão das substâncias entorpecentes e pelo exame
químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento dos
policiais militares indicando o encontro da droga na posse
do réu. Admissão da propriedade da droga pelo acusado.
2. Pleito objetivando a desclassificação para o delito
tipificado pelo art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade.
Depoimentos firmes e coesos dos policiais indicando a
prática de atos típicos da mercancia de drogas. Apreensão
de cocaína em porções individualizadas junto com
numerário em cédulas trocadas em conhecido ponto de
venda de drogas. Comprovação da destinação comercial
das substâncias.
3. Dosimetria da pena. Pena base. Condenação anterior
pela infração penal prevista pelo art. 28 da Lei de Drogas
que não pode ser valorada negativamente a título de maus
antecedentes. Precedentes do STJ. Presença de outras
condenações que caracterizam os maus antecedentes. Pena
base mantida. Reincidência configurada. Impossibilidade
de reconhecimento do privilégio.
4. Pleito objetivando a imposição de regime inicial mais
brando. Impossibilidade. Acusado reincidência condenado
à pena privativa de liberdade superior a 4 anos.
Inteligência
do
art.
33,
§2o,
do
Código
Penal.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em razão da quantidade
de pena imposta e da reincidência.
5. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo apelante LUIZ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
3
ANTÔNIO SIMON FELISBINO contra a r. sentença proferida pela MM.a Juíza de
Direito Jéssica de Paula Costa Marcelino da Vara Única Criminal da Comarca de
Itariri que, julgando procedente a presente ação penal, condenou o apelante à pena de 6
anos, 6 meses e 22 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 655
dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fls.
171/178).
A defesa pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas, alegando
que o réu é usuário de drogas há mais de 12 anos e que os entorpecentes encontrados em
seu poder destinavam-se ao seu consumo. Ressaltou as narrativas apresentadas pela
testemunha Lucas que negou o envolvimento do réu com o tráfico. Subsidiariamente,
pugnou pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Na
hipótese de manutenção da condenação, pugna pela imposição de regime inicial menos
severo e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
198/205).
Contrarrazoado (fls. 210/212), em parecer a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 223/229).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
A apelação deve ser admitida.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e
interesse recursal, na medida em que a Defesa almeja a obtenção de provimento diverso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
4
daquele obtido em sentença.
2. Do recurso interposto pela defesa do apelante Luiz Antônio
2.1. Dos fatos provados
O acusado foi denunciado e processado como incurso no art. 33, caput,
da Lei 11.343/2006, em razão da posse e da venda, para fins de tráfico, de 15
eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 17 gramas, fatos estes ocorridos em
1o de junho de 2019, por volta de 1h42, na Rua Nossa Senhora do Monte Serrat, altura
do numeral 382, centro, na cidade de Itariri, (fls. 63/65).
Conforme narrado pela denúncia, policiais militares realizavam
patrulhamento quando avistaram o réu praticando atos típicos do comércio de drogas.
Perceberam que o acusado recebia dinheiro de motoristas e transeuntes e lhes entregava
as porções de cocaína que tinha em sua posse. Decidiram abordá-lo e, em um primeiro
momento, detiveram Lucas, um usuário, que dispensou um pino da droga assim que
percebeu a aproximação dos policiais. O réu tentou correr, porém foi alcançado e
detido, sendo encontrado em sua posse direta 14 pinos de cocaína e a quantia de
R$221,00.
Finda a instrução, o acusado foi condenado pelo tráfico de drogas.
A condenação foi correta.
A materialidade delitiva foi comprovada pela apreensão do entorpecente
e pelo resultado do exame químico-toxicológico, sendo a apurado o encontro de 15
eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 5,5 g (fls. 11/12 e 81/83).
Não há dúvidas quanto a vinculação do réu com os entorpecentes.
Nesse sentido, convergem os depoimentos dos policiais militares
responsáveis pela sua prisão em flagrante.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
5
Em juízo, o policial militar Egon Leonardo disse que realizavam
patrulhamento em local conhecido pelo incidência do tráfico de entorpecentes, próximo
à rodoviária da cidade, quando avistou uma aglomeração de pessoas. Permaneceu no
local e visualizou o réu realizando atos típicos do tráfico. Era abordado por algumas
pessoas que lhe entregavam alguma coisa e recebiam outra em troca. Estava a
aproximadamente cinquenta metros do acusado. Acompanhou-o por aproximadamente
10 minutos e viu realizando três vendas da droga. Decidiram abordá-lo quando ele
caminhava na companhia de Lucas que dispensou um pino de cocaína assim que
percebeu a aproximação dos policiais. O outro policial abordou o réu e encontrou 14
pinos de cocaína em um saco preto e a quantia aproximada de 220 reais em notas
diversas. Lucas confessou na delegacia que havia comprado a droga do acusado. Não o
conhecia. Lucas, por outro lado, já havia sido abordado em outras ocasiões. Não se
recorda se havia uma mulher próximo ao réu.
A sobredita narrativa foi confirmada pelo policial militar Vinícius.
Confirmou o comportamento suspeito do acusado anterior à abordagem esclarecendo ter
observado o réu por aproximadamente dez minutos período no qual visualizou alguns
atos característicos da venda de entorpecentes. Também confirmou as circunstâncias da
abordagem esclarecendo que o acusado estava na companhia de Lucas que dispensou
uma porção do entorpecente antes de ser abordado. O réu fez menção de fuga, contudo,
foi detido e com ele encontrado 14 pinos de cocaína e numerário em notas trocadas.
Esclareceu ter visto quando Lucas se aproximou do réu antes da abordagem,
confirmando que seria um dos compradores da droga. Destacou que Lucas já havia sido
detido em outras oportunidades em pontos de venda de entorpecente. Estavam a sós no
momento da abordagem. Não percebeu se havia uma mulher próxima ao réu.
As narrativas, note-se, são coesas e uniformes. Inexistem contradições ou
outros elementos que possam fragilizar as versões apresentadas. A alegação de que a
prova estaria circunscrita aos depoimentos prestados pelos policiais não é, por si,
suficiente a ponto de afastar a validade das provas. Como é cediço, a legislação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
6
processual não acolheu o sistema das provas legais, segundo o qual os meios de prova
registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. A bem da verdade,
adotou-se o modelo do livre convencimento motivado. As provas, portanto, devem ser
examinadas de forma livre, expondo o magistrado o percurso lógico para a conclusão.
No caso em apreço, os depoimentos prestados devem ser considerados. A
par da uniformidade dos relatos, não há registros de desvios funcionais anteriores que,
de alguma forma, fragilizassem a confiabilidade das narrativas. Assim, os depoimentos
prestados pelos policiais assumem importante valor probatório para o deslinde da causa.
Nesse sentido, alinha-se a jurisprudência:
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias
entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram
ao reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta
Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado,
porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória,
inviável nessa via estreita do writ
(STJ, HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, j.
02.02.2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são
meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese,
cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade
(STJ, HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j.
06.03.2018).
Quando da lavratura do flagrante, a testemunha Lucas disse ser usuário
de drogas e que havia comprado um pino de cocaína do réu pela quantia de R$5,00.
Ficou com medo quando avistou os policiais e dispensou a droga quando percebeu que
seria abordado (fls. 04).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
7
A narrativa apresentada em juízo foi diversa. Disse que estava andando
em direção à casa de sua tia e que o réu estava com sua esposa do outro lado da rua. Os
policiais abordaram o acusado e sua esposa fugiu. Também foi abordado e obrigado se
deitar no chão ao lado do réu. Os policiais disseram que teria que assumir a posse de um
pino da droga ou seria incriminado pelo tráfico. Por tal razão, admitiu a posse da droga
em delegacia. Não estava junto com o réu e apenas o conhecia de vista. Não conhece os
policiais. Em um primeiro momento, disse que as drogas foram encontradas com o
acusado, depois negou que as tivesse visto.
As versões apresentadas pela testemunha não se sustentam diante de sua
nítida incompatibilidade. As alegações de que teria sido coagido a incriminar o réu
também não vieram acompanhadas de elementos mínimos que pudessem conferir
credibilidade a sua versão. É de se ressaltar, aliás, que a versão apresentada pela
testemunha encontra-se em contradição com a própria narrativa dada pelo acusado.
Afinal, a testemunha negou que estivesse na posse de qualquer entorpecente enquanto o
réu indicou que teria adquirido a droga junto com Lucas. No mais, a testemunha alega
que somente conhecia o réu de vista, porém, fez menção ao fato do réu estar
acompanhado de sua esposa. Ora, caso o acusado não fosse pessoa de seu
relacionamento, por certo não poderia indicar qual seria o grau de relacionamento entre
o réu e a suposta mulher que o acompanhava. As inconsistências de seus relatos
fragilizam a credibilidade da versão apresentada pela testemunha.
O réu permaneceu em silêncio ao ser interrogado em sede policial. Em
juízo, negou o tráfico assumindo a condição de usuário. Admitiu a posse das drogas as
quais se destinavam ao seu consumo. Disse que recebeu pagamento pelo ser serviço e
foi para a rua procurar drogas, mas não havia na cidade. Encontrou com alguns
conhecidos que também queriam comprar o entorpecente e pagaram para um rapaz ir
até a cidade de Peruíbe atrás da droga. Permaneceu na praça e logo recebeu as suas
porções. Aguardou sua esposa sair do bar e estava a caminho de sua casa quando foi
abordado. Lucas também foi abordado. Negou tivesse vendido drogas para Lucas,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
8
afirmando, contudo, que Lucas comprou drogas com ele. É usuário de cocaína e
maconha há 12 anos.
Por certo, as provas colhidas ao longo da instrução permitem a
vinculação do acusado com os entorpecentes e a afirmação de sua responsabilidade
penal. Os policiais apresentaram narrativas bem detalhadas acerca das circunstâncias em
que o réu foi detido na posse dos entorpecentes, especificando o seu comportamento
suspeito o que conferiu justa causa para a abordagem. Permaneceram observando a
movimentação do réu por alguns minutos. Viram que o réu era procurado por algumas
pessoas as quais lhe repassavam algo, dele recebendo alguma coisa. Os indícios de que
estaria praticando a traficância foram confirmados quando da abordagem policial. O réu
não estava acompanhado de sua esposa como por ele alegado. Estava na companhia de
Lucas que dispensou uma porção de cocaína ao avistar os policiais. O réu foi detido e
encontrado na posse direta de 14 pinos de cocaína e de numerário.
Assim, a reconstrução histórico-processual dos fatos propiciada pela
atividade instrutória confirmou os termos da imputação.
A condenação é medida irreparável.
2.2 Da qualificação jurídica dos fatos
Correta a tipificação dada em sentença. A defesa pugna pela
desclassificação para o delito tipificado pelo art. 28 da Lei de Drogas sustentando que
os entorpecentes destinavam-se ao consumo pessoal do acusado.
As alegações não comportam acolhimento.
Muito embora o réu tenha admitido a condição de usuário, há elementos
que permitem inferir a destinação comercial das drogas apreendidas em seu poder. Os
policiais observaram a realização de atos típicos de mercancia de entorpecentes por
algumas vezes antes da abordagem. Viram o acusado sendo abordado pelos usuários

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
9
que lhe entregavam algum objeto e recebiam outro em troca. Aliás, conforme indicado
pelo policial Vinícius, um dos usuários seria a testemunha Lucas que dispensou uma
porção de cocaína quando percebeu a aproximação dos policiais.
Muito embora a quantidade não possa ser reputada excessiva 14 pinos
de cocaína com peso líquido de 5,5 gramas há outros elementos que indicam a
destinação comercial da droga, tais como a forma de acondicionamento, a apreensão de
dinheiro em notas trocadas e o local da abordagem, conhecido ponto de venda de
drogas. Soma-se a tais circunstâncias os relatos apresentados pelos policiais que
visualizaram os atos de mercancia. Evidente a destinação comercial das drogas, o que
caracteriza o delito tipificado pelo art. 33 da Lei 11.343/2006.
2.3 Da individualização da pena
Na primeira etapa da dosimetria a pena base foi majorada em 1/8 em
razão dos maus antecedentes, obtendo-se a pena de 5 anos, 7 meses e 15 dias de
reclusão e o pagamento de 562 dias-multa.
A operação foi correta. O reconhecimento dos antecedentes criminais foi
comprovado pelos registros em sua folha de antecedentes diante da existência de
condenação nos autos do processo-crime 3000850-85.2013.8.26.0280, da Vara Única de
Itariri, com trânsito em julgado em 02 de dezembro de 2015 (fls. 28). Anoto que a
condenação nos autos do processo-crime 0001405-90.2012.8.26.0280, da Vara Única de
Itariri, deu-se em razão da prática da infração penal prevista pelo art. 28 da Lei de
Drogas que, como se sabe, não pode ser valorada negativamente a título de antecedentes
criminais conforma entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (entre
outros: STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 13/05/2020;
STJ, AgRg no HC 382.880/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019; STJ,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
10
REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018).
O aumento imposto em razão dos maus antecedentes operou-se em 1/8, o
que se mostra proporcional diante da existência de uma condenação caracterizadora dos
maus antecedentes. Assim, não há reparos na pena base.
Na segunda fase, foi acertadamente reconhecida a agravante da
reincidência diante do registro de condenação nos autos do processo-crime 0005686-
91.2012.8.26.0441, da 1a Vara de Peruíbe, com trânsito em julgado em 13 de julho de
2018 (fls. 28). A agravante justificou a exasperação da pena em 1/6, o que se mostra
proporcional, obtendo-se a pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e o pagamento
de 655 dias-multa. Não há reparos a serem feitos.
Na terceira fase da dosimetria, o reconhecimento da reincidência afastou
a possibilidade de reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. A operação é
correta.
O regime inicial não comporta modificação. Reincidente, foi condenado
a pena privativa de liberdade superior a 4 anos de reclusão. Assim, o regime fechado é
decorrência da aplicação do art. 33, §2o, do Código Penal.
A quantidade de pena aplicada e a reincidência são incompatíveis com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de diretos ou a concessão do
sursis, nos termos do art. 44 e art. 77 do Código Penal.
Valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal e não comporta reparos.
3. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, nego
provimento ao recurso interposto, mantendo, in totum, a r. sentença em seus termos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-15.2019.8.26.0633 -Voto no 926
11
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator