Tribunal: TJSP
Processo: 1003351-64.2014.8.26.0198
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Luís Francisco Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-09
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – Indenização por danos morais e materiais – Falha no serviço médico em procedimento de colonoscopia – Reconhecimento – Não demonstrada a existência de excludente de responsabilidade - Presente o nexo causal entre a falha no serviço médico e os danos suportados pela autora – Abalo moral e material comprovados – Sentença reformada – Recurso de apelação

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – Indenização por danos morais e materiais – Falha no serviço médico em procedimento de colonoscopia – Reconhecimento – Não demonstrada a existência de excludente de responsabilidade - Presente o nexo causal entre a falha no serviço médico e os danos suportados pela autora – Abalo moral e material comprovados – Sentença reformada – Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618178
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003351-64.2014.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante ANA
MARIA TEODORO, são apelados HOSPITAL ESTADUAL PROFESSOR CARLOS
DA SILVA LACAZ e FUNDAÇÃO DO ABC.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso, por maioria, vencido o 3o Juiz que divergiu. Em julgamento estendido
participaram os Desembargadores Rubens Rihil e Aliende Ribeiro, que acompanharam
a divergência. Por maioria, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do
3o Juiz. Vencido o relator que declara., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUÍS FRANCISCO
AGUILAR CORTEZ, vencedor, MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, vencido,
ALIENDE RIBEIRO (Presidente), DANILO PANIZZA E RUBENS RIHL.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
Luís Francisco Aguilar Cortez
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 26496
APEL. No: 1003351-64.2014.8.26.0198
COMARCA: Franco da Rocha
APTE.: Ana Maria Teodoro
APDOS.: Hospital Estadual Professor Carlos da Silva Lacaz e outro
Juiz: Raul Marcio Siqueira Junior
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Indenização
por danos morais e materiais Falha no serviço médico em
procedimento de colonoscopia
Reconhecimento
Não
demonstrada a existência de excludente de responsabilidade -
Presente o nexo causal entre a falha no serviço médico e os
danos suportados pela autora
Abalo moral e material
comprovados Sentença reformada Recurso de apelação
parcialmente provido.
Recurso de apelação contra a r. sentença de fls. 301/304, que
julgou improcedente ação ordinária proposta por Ana Maria Teodoro em face do
Hospital Estadual Professor Carlos da Silva Lacaz e outro, para afastar o pedido de
indenização por danos morais e materiais decorrentes de falha em atendimento médico,
consistente na perfuração de cólon durante a realização de colonoscopia, a exigir
cirurgia e internação, arbitrados os honorários advocatícios em 10% do valor da causa.
Apela a autora alegando que o médico deveria ter verificado se o
procedimento de colonoscopia foi realizado de forma correta, ainda que existam
eventuais riscos de complicações inerentes a sua realização, anotando que, no dia do
exame, já era possível constatar a ocorrência de lesão em seu intestino por meio de
radiografia, o que poderia ter evitado as consequências que sobrevieram, todavia, os
médicos foram negligentes ao não verificar eventual complicação no momento do
exame médico; destaca que as complicações causaram a perda total de seu intestino
grosso e os danos suportados impedem-na de exercer atividades laboral e básicas,
necessitando de auxílio de terceiros; pleiteia a condenação dos réus ao pagamento de
um valor mensal para garantir a sua sobrevivência e de danos morais. Pede o
provimento do recurso (fls. 307/324).
Apelo tempestivo e com gratuidade (fls. 72); contrarrazões
apresentadas às fls. 363/366.

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É o relatório.
Trata-se de recurso contra a r. sentença que julgou improcedente
ação de indenização por responsabilidade civil, decorrente de falha em atendimento
médico, consistente na perfuração de cólon durante a realização de colonoscopia, a
exigir cirurgia e internação, com danos materiais e morais.
Em seu voto o ilustre relator sorteado nega provimento ao
recurso, mantendo a improcedência da ação, amparado na prova técnica.
Respeitado o entendimento expresso pelo ilustre sentenciante e
digno relator, considero que a responsabilidade e o dever de indenizar devem ser
afirmados, ainda que sem reconhecer os danos na extensão pretendida.
É incontroverso nos autos que a autora recebeu atendimento
médico em estabelecimento da requerida, quando submeteu-se a colonoscopia; na
realização do exame ocorreu perfuração de cólon, o que resultou em grave problema de
saúde e exigiu cirurgia.
Os fatos acima relatados estão igualmente expressos no laudo
pericial, realizado no IMESC (fls. 226/243, complementado a fls. 277/282).
Assim, é certo que a autora não precisaria sofrer a cirurgia,
comparecendo ao estabelecimento para exame médico, do qual resultou a perfuração e
complicações que exigiram a cirurgia.
Segundo o perito a perfuração cólica é evento raro (em menos
de 1% dos exames daquele tipo
fls. 233), sendo, contudo, “evento previsto,
mensurado e descrito como complicação previsível”, concluindo, então, o evento não
pode ser considerado como “má prática ou erro médico” (fls. 237).
A realização de exame médico não pode, em regra, gerar mais
danos do que benefícios ao paciente ou mesmo incorrer em riscos desnecessários.
Como o risco de dano é muito baixo (fls. 233) e não se
questiona a indicação médica, era correta sua realização; entretanto, o fato do evento

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(danoso) ser possível (previsto), como complicação previsível, não significa, por óbvio,
que seja desejado ou inevitável.
Assim, fazer um exame relativamente comum, em condições
normais de saúde, e sofrer a perfuração referida, com risco de vida e necessidade de
cirurgia, não pode ser aceito como evento normal; trata-se de situação anormal (porque
rara), danosa (gerou malefício injustificado à autora) e para a qual a autora em nada
contribuiu.
Não me parece determinante, aqui, afirmar que os médicos
utilizaram as técnicas adequadas para o exame porque o fato concreto e incontroverso é
que não deu o resultado esperado/desejado. Impossível imaginar que a perfuração
enquadre-se na previsão de boa técnica.
Evidentemente, considerada a própria natureza da atividade
médica, possível reconhecer que circunstancias específicas, como condições próprias da
paciente ou intercorrências no momento do exame, tivessem provocado/contribuído
para o evento danoso, todavia, tal prova competia à requerida e não foi realizada.
Não se desconhece que a obrigação médica é de meio, mas
exatamente por isso é que se exige correta demonstração da regularidade do
procedimento, situação que, no caso, é afastada pelo resultado indevido e danoso.
A doutrina reconhece a especificidade da relação contratual
envolvendo serviços médicos (apontando José de Aguiar Dias tratar-se de contrato sui
generis, Da Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, pág. 330),
definida em função da natureza da obrigação, referida como obrigação de meio e não de
resultado, isto é, o profissional deve conduzir-se de certa forma, proceder de acordo
com as regras e métodos da sua profissão.
Igualmente razoável ponderar-se que diante da inevitável
complexidade das intervenções no organismo humano, intervenção que, no caso, era
recomendada, deve ser considerado o risco inerente a atividade e mesmo verificada qual
foi a causa determinante para o dano constatado (a denominada teoria da causalidade

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adequada, adotada pelo nosso direito).
Afirma Sérgio Cavalieri Filho que “não respondem os médicos,
nem os hospitais, pelos riscos inerentes à sua atividade porque em tais casos não
haverá defeito no serviço” (Programa de Responsabilidade Civil, 9a ed., p. 405),
competindo ao hospital ou ao médico demonstrar que o evento “não decorreu de defeito
do serviço, mas sim das condições próprias do paciente ou de fato da natureza” (op.
cit. p. 404), conforme previsto no art. 14, § 3o, I, do Código de Defesa do Consumidor.
A jurisprudência vem mantendo entendimento expresso pelo
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a responsabilidade objetiva do Hospital
refere-se tão somente aos serviços relacionados ao estabelecimento, tais como,
internação, instalações, equipamentos, serviços auxiliares etc., enquanto em relação aos
serviços técnico-profissionais dos médicos persistiria a responsabilidade subjetiva,
decorrente da situação de preposição (nesse sentido REsp 258.389/SP, rel. Min.
Fernando Gonçalves).
Neste caso, contudo, existia o dever em relação a incolumidade
do paciente e o “defeito” na prestação do serviço, deve ser verificado em função do
conjunto das atividades desenvolvidas e natureza da intervenção (Claudia Lima
Marques igualmente destaca a importância da configuração do “defeito” como
fundamento da responsabilidade, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5a
Ed., p. 1214/1217).
Por isso, já defendeu o então Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr.
que é reconhecida a responsabilidade pelo funcionamento anormal dos serviços de
saúde, mas pode ser excluída tal responsabilidade mediante a prova de regularidade do
atendimento médico-hospitalar prestado (Responsabilidade Civil do Médico,
UniCEUB, 2000, in Revista Universitas/Jus n. 5, p. 171/175).
Assim, é reconhecida a obrigatoriedade do estabelecimento em
demonstrar que não houve “defeito” na prestação dos serviços, além de eventualmente
comprovar alguma outra excludente legalmente prevista, hipóteses ausentes nos autos;

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resta, então, a conceituação de “Defeito” decorrente do art. 14, par. 1, do CDC, porque o
serviço não ofereceu a segurança que dele se esperava.
Em consequência, se houve a falha, dela decorreu dano, provado
o nexo causal, existe a responsabilidade e o dever de indenizar/compensar o dano.
O laudo pericial afastou a existência de sequelas ou
incapacidade para a atividade desenvolvida pela autora (fls. 236 e 238), sem prova
técnica em sentido contrário.
No período em que esteve afastada para cirurgia e recuperação
não exerceu seu trabalho remunerado, o que configura lucros cessantes e deve ser
indenizado. O período de afastamento do trabalho está indicado nos documentos
médicos e a indenização deve ser calculada tendo por base o valor do salário mínimo.
Submetida a autora a problema de saúde e cirurgia, evidencia-se
o dano moral. A respeito do arbitramento dos danos morais, sempre tormentoso, em
geral, são verificadas a gravidade do dano, a intensidade da responsabilidade e
condições das partes, de modo que a compensação não seja insignificante nem implique
enriquecimento da vítima; busca-se, ademais, certa coerência com outros arbitramentos
para situações equivalentes.
Observadas tais condições arbitro os danos morais no valor de
R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por se mostrar mais adequado ao caso, com incidência
de atualização monetária e juros moratórios a partir do arbitramento.
Invertida a sucumbência, as rés devem arcar com o pagamento
dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos
do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC
Ante o exposto, meu voto é pelo provimento parcial do recurso
da autora.

Luís Francisco Aguilar Cortez

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Relator Designado

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Voto no 11850
Apelação Cível no 1003351-64.2014.8.26.0198
Comarca: Franco da Rocha
Apelante: Ana Maria Teodoro
Apelados: Hospital Estadual Professor Carlos da Silva Lacaz e Fundação
do ABC
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de apelação interposta por ANA MARIA
TEODORO contra a sentença de fls. 301/304, que julgou improcedente ação ajuizada
em face da FUNDAÇÃO DO ABC com o fim de obter indenização a título de danos
morais e materiais (pensionamento) em decorrência de ter tido o sigmoide perfurado em
colonoscopia realizada no Hospital Estadual Dr. Carlos da Silva Lacaz, gerido pela ré
ora apelada.
Segundo a r. sentença, não restou comprovada a
ocorrência de erro médico, de modo ficam prejudicados os pedidos de indenização por
danos morais e materiais.
Em suas razões (fls. 307/324), a apelante argumenta, em
suma, que realizou o exame de colonoscopia no dia 08/11/2012 no hospital gerido pela
apelada e que seu intestino grosso foi perfurado durante esse exame, em decorrência de
erro médico. Consequentemente, sofreu intensas dores nos dias subsequentes e, mesmo
após tratamento, não mais conseguiu exercer seu serviço de coleta de reciclagem.
Requer, nesses termos, a procedência da ação, de modo a ser indenizada a título de
danos morais no valor de R$ 100.000,00 e de danos materiais por meio de pensão
mensal vitalícia no valor de R$ 2.765,44.
Contrarrazões às fls. 363/366.
É o relatório.
Estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade do
recurso ressaltando-se que a apelante é beneficiária da gratuidade da justiça (fl. 72).
Está devidamente comprovado e é incontroverso nos autos
que a autora teve o sigmoide perfurado em colonoscopia realizada no Hospital Estadual
Dr. Carlos da Silva Lacaz, gerido pela ré Fundação ABC, residindo a controvérsia
destes autos na verificação da ocorrência ou não de mau funcionamento do serviço de
saúde prestado, a implicar o dever de indenizar.
Quanto à responsabilização da ré no caso, cuidando-se de
pretenso ato omissivo da Administração Pública, cumpre, com SERGIO CAVALIERI
FILHO, distinguir a omissão genérica da específica:

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Haverá omissão específica quando o Estado estiver na
condição de garante (ou de guardião) e por omissão sua
cria situação propícia para a ocorrência do evento em
situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo; a
omissão estatal se erige em causa adequada de não se
evitar um dano. (...) Em suma, a omissão específica, que
faz
emergir
a
responsabilidade
objetiva
da
Administração Pública, pressupõe um dever específico do
Estado, que o obrigue a agir para impedir o resultado
danoso, quando a vítima se encontrava sob sua proteção
ou guarda (...)”.
Em contrapartida, a omissão genérica tem lugar nas
hipóteses em que não se pode exigir do Estado uma
atuação específica; quando a Administração tem apenas o
dever legal de agir em razão, por exemplo, do seu poder
de polícia (ou de fiscalização), e por sua omissão
concorre para o resultado, caso em que deve prevalecer o
princípio da responsabilidade subjetiva. (Programa de
Responsabilidade Civil, 10a edição, São Paulo: Atlas,
2012, p. 268).

Perfilhando essa classificação em aprofundamento à
divisão dos atos estatais em comissivos e omissivos , divisa-se, na hipótese, suposto
ato omissivo genérico (deficiência do serviço de atendimento médico pelos
prepostos da ré), cogitando-se de caso de responsabilidade subjetiva da Administração
Pública pela culpa anônima ou impessoal, ocorrente quando o serviço não funciona,
funciona mal, ou funciona atrasado.
Assim, a imputação da responsabilidade ao ente em
questão, prestador do serviço de saúde, passa pela perquirição dos pressupostos do nexo
de causalidade, do dano e, ainda, do dever legal de atuação do Estado (faute de
service), devendo-se averiguar, quanto a este último elemento, a existência de omissão
negligente.
Sob a lente da teoria subjetiva, milita contra o ente estatal
uma presunção relativa de culpa, na esteira da lição de CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO:
Finalmente, quadra advertir que a responsabilidade por
comportamentos
omissivos
não se transmuda em
responsabilidade objetiva nos casos de 'culpa presumida',
pois, se o Poder Público provar que não houve omissão
culposa
ou
dolosa,
descaberá
responsabilizá-lo;
diversamente do que ocorre na responsabilidade objetiva,
em que nada importa se teve, ou não, culpa: responderá
do mesmo modo.

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Com efeito, nos casos de 'falta de serviço' é de admitir-se
uma presunção de culpa do Poder Público, sem o quê o
administrado ficaria em posição extremamente frágil ou
até mesmo desprotegido ante a dificuldade ou até mesmo
impossibilidade de demonstrar que o serviço não se
desempenhou como deveria. O administrado não pode
conhecer toda a intimidade do aparelho estatal, seus
recursos, suas ordens internas de serviço, os meios
financeiros e técnicos de que dispõe ou necessita dispor
para estar ajustado às possibilidades econômico-
administrativas do Estado. Ora, quem quer os fins não
pode negar os necessários meios. Se a ordem jurídica
quer a reponsabilidade pública nos casos de mau
funcionamento do serviço, não pode negar as vidas de
direito indispensáveis para a efetiva responsabilização
do Estado o que, na verdade, só correrá eficientemente
com o reconhecimento de uma presunção juris tantum
de culpa do Poder Público, pois, como regra, seria
notavelmente difícil para o lesado dispor dos meios que
permitiriam colocá-la em jogo. Razoável, portanto, que
nestas hipóteses, ocorra inversão do ônus da prova.
(Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 27a
edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional
64,
de
4.2.2010,
2010,
Malheiros
Editores,
pp.
1015/1016). (Negritei).
É esse, aliás, o entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal1:
Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a
responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que
exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a
negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo,
entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser
atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do
serviço. A falta do serviço faute du service dos franceses
não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do
nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao
Poder Público e o dano causado a terceiro (RE 369.820,
2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04.11.2003).
Na espécie, a prova pericial produzida nos autos sob o
1 No mesmo sentido: RE 602.223- AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.02.2010; RE
409203, Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 20.04.2007; RE 395.942 AgR,
Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.12.2008.

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crivo do contraditório (fls. 226/243 e 277/282) foi categórica, ao concluir que a
ocorrência (perfuração) é evento previsto, mensurado e descrito como complicação
previsível no exame de colonoscopia, sendo que não se constataram, no caso, má prática
ou erro médico, verbis:
Diante do exposto, de modo técnico, isento e imparcial,
pode-se afirmar, sob a óptica médico-legal, o seguinte:
Admite-se o nexo de causalidade entre a perfuração de
sigmoide e o exame de colonoscopia realizado, como
verificado na perícia médica, sem que, contudo, seja este
evento considerado má prática ou erro médico, mas, é
evento previsto, mensurado e descrito como complicação
previsível.
Na análise dos documentos médicos acostados aos autos,
as condutas e procedimentos médicos ocorreram de
acordo com as diretrizes e protocolos atuais, e seguindo
as normas das boas práticas médicas.
A pericianda foi atendida, diagnosticada, tratada
cirurgicamente
dentro
dos
preceitos
indicados
e
consagrados, com boa evolução, já tendo realizado a
reconstrução de trânsito intestinal, com sucesso, não
tendo evoluído com sequelas. (Destaquei).
Ademais, o douto perito respondeu da seguinte forma ao
quesito 4, formulado pela requerente (fl. 238)
Queria o Sr. perito informar se a perfuração tal qual
ocorreu levou a Autora à perda de sua capacidade
laborativa como catadora de materiais recicláveis.
Resposta: Não caracterizada incapacidade laboral da
pericianda, que após a reconstrução do trânsito intestinal
está curada.
E, aos quesitos 4, 5 e 6, formulados pela requerida (fl.
240), da seguinte forma:
4. A perfuração intestinal durante a realização de
colonoscopia pode ocorrer na realização por médicos
experientes? Mesmo adotando-se condutas médicas
adequadas? Favor comentar.
Resposta: Sim. Sim. É complicação descrita, mensurada e
prevista.
5. Entende o médico perito que o exame tenha sido
realizado com a técnica habitual?

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Resposta: Sim.
6. Quais são as intercorrências descritas em literatura
que podem ocorrer por ocasião da colonoscopia? Entre
elas se inclui a perfuração intestinal?
Resposta: Constam no texto anexado ao laudo e
perfuração é uma de tais complicações.
Verifica-se, nessas circunstâncias, que a autora ora
apelante não se desincumbiu do ônus de provar a ocorrência de falha na prestação do
serviço de saúde na modalidade de erro médico.
Pelo contrário, o laudo produzido nestes autos, que se
apresenta claro e coerente, conclui que o serviço foi prestado de forma adequada.
Assim, visto que não restou configurado o dever de
indenizar por parte da ré, embora seja de se lamentar o infortúnio da autora, a r.
sentença deve ser mantida.
Considerando o trabalho realizado em sede recursal,
majoram-se os honorários advocatícios a 11% do valor da causa, observada a gratuidade
da justiça concedida.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida2.
Ante o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do
recurso, nos termos acima delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
2 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.

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LUIS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ
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11
Declarações de
Votos
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
11E72CD9
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003351-64.2014.8.26.0198 e o código de confirmação da tabela acima.