Tribunal: TJSP
Processo: 0001571-79.2016.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO. Furto tentado, qualificado pelo concurso de agentes e escalada. Recurso defensivo. Pedido de afastamento da agravante da reincidência. Condenação anterior pelo delito disposto no artigo 28, da Lei de Drogas. Reincidência afastada, em observância ao princípio da proporcionalidade. Viável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 155, § 2o, do Código Penal.

Ementa:
APELAÇÃO. Furto tentado, qualificado pelo concurso de agentes e escalada. Recurso defensivo. Pedido de afastamento da agravante da reincidência. Condenação anterior pelo delito disposto no artigo 28, da Lei de Drogas. Reincidência afastada, em observância ao princípio da proporcionalidade. Viável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 155, § 2o, do Código Penal. Pequeno valor dos objetos, primariedade do apelante e qualificadoras de ordem objetiva. Inteligência da Súmula 511, do E. STJ. Substituição da pena de reclusão por detenção. Redução da reprimenda na proporção de 1/2. Cabível a fixação do regime inicial aberto em face do quantum de pena e da primariedade do apelante. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que se revela adequada. Extensão dos efeitos da redução da pena ao corréu. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000102024
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001571-79.2016.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante ATILIO RIBEIRO,
é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001571-79.2016.8.26.0540 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 0001571-79.2016.8.26.0540
Comarca: MAUÁ
Apelante: ATÍLIO RIBEIRO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17206
APELAÇÃO. Furto tentado, qualificado pelo concurso de agentes
e escalada. Recurso defensivo. Pedido de afastamento da
agravante da reincidência. Condenação anterior pelo delito
disposto no artigo 28, da Lei de Drogas. Reincidência afastada, em
observância ao princípio da proporcionalidade. Viável o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo
155, § 2o, do Código Penal. Pequeno valor dos objetos,
primariedade do apelante e qualificadoras de ordem objetiva.
Inteligência da Súmula 511, do E. STJ. Substituição da pena de
reclusão por detenção. Redução da reprimenda na proporção de
1/2. Cabível a fixação do regime inicial aberto em face do
quantum de pena e da primariedade do apelante. Substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que se revela
adequada. Extensão dos efeitos da redução da pena ao corréu.
Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
ATÍLIO RIBEIRO, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito
César Augusto de Oliveira Queiroz Rosalino, da 2a Vara Criminal da
Comarca de Mauá, que o condenou à pena de 01 ano, 09 meses e 23
dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 08 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, devido a prática do crime previsto
no artigo 155, §4o, incisos II e IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal (fls. 200/207).
Em razões de recurso, a Defesa requer o
afastamento da agravante da reincidência, sustentando que condenação
pretérita pela prática do delito previsto no artigo 28, da Lei n.

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11.343/06 não é apta para esse fim. No mais, pleiteia a fixação do
regime inicial aberto para o cumprimento da pena, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Por fim, pugna por vista dos autos após o parecer da Procuradoria de
Justiça (fls. 216/221).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 231/235).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Samuel Camacho Castanheira, opina pelo não provimento
do apelo defensivo (fls. 268/271).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 18 de
outubro de 2016, por volta de 1h10, no estabelecimento comercial
situado à Rua Cláudio Savieto, n. 199B, Jardim Zaíra, Mauá, agindo em
concurso com Daniel Junior Durvalino Santiago Caetano, mediante
escalada, tentou subtrair para si 16 canos de PVC avaliados em R$
224,00 de propriedade da empresa Casa de Ferragens ZA, representada
por seu proprietário José Paulo Gonçalves Iwazaki.
Consta da denúncia que o apelante e seu
comparsa se dirigiram ao sobredito estabelecimento comercial e
escalaram os muros, bem como o portão do imóvel. Em seguida, eles
separaram canos de PVC de cerca de 06 metros cada e os encostaram
no portão. Nesta oportunidade, os acusados foram surpreendidos por
policiais militares que foram acionados por populares.

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O corréu Daniel foi condenado à pena de 01 ano,
06 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento
de 07 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 01
salário mínimo, devido a prática do crime previsto no artigo 155, §4o,
incisos II e IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. A
sentença condenatória transitou em julgado com relação ao sobredito
corréu em 15.04.2019 (fls. 245).
Cumpre anotar, primeiramente, que deixo de
abrir vista à Defesa para se manifestar após o parecer da d.
Procuradoria de Justiça.
Isso porque, a Procuradoria de Justiça atua em
segunda instância como custos legis, emitindo parecer imparcial que
visa à fiscalização da execução da lei, conforme disposto pelo artigo
257, inciso II, do Código de Processo Penal:
Art. 257. Ao Ministério Público cabe:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na
forma estabelecida neste Código; e
II - fiscalizar a execução da lei.
O Procurador de Justiça, ao apresentar parecer
antes do julgamento dos recursos, não está vinculado às razões ou
contrarrazões do Ministério Público, procedendo à análise do feito como
um todo, devendo verificar, entre outros fatores, a eventual existência
de nulidade, bem como ocorrência de causas extintivas da punibilidade,
além de analisar as provas carreadas aos autos, podendo, inclusive,
manifestar-se pela absolvição do acusado.

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A propósito, não haveria razão para a atuação
da Procuradoria de Justiça em segunda instância se a sua manifestação
fosse na condição de parte do processo, assim como a Promotoria de
Justiça atuante perante o juízo a quo, uma vez que estaríamos diante
de duas peças
contrarrazões ou razões do Parquet e parecer da
Procuradoria de Justiça que se repetiriam.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. RECURSO DE APELAÇÃO. FALTA DE
ABERTURA
DE
PRAZO
PARA
A
DEFESA
SE
MANIFESTAR SOBRE OS TERMOS DO PARECER DO
PROCURADOR
DE
JUSTIÇA.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO REALIZADO
POR CÂMARA CRIMINAL EXTRAORDINÁRIA, COMPOSTA
MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU
CONVOCADOS.
NULIDADE.
INEXISTÊNCIA.
INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ
NATURAL.
PONDERAÇÃO
DE
VALORES.
FALTA
DE
INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO PARA A
SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Inexiste qualquer ilegalidade na não abertura de
prazo para manifestação da parte após a emissão de
parecer, em segundo grau, pelo Ministério Público. A
exemplo do que ocorre nesta Corte, a manifestação
ministerial, nesse caso, é como custos legis, vale
dizer, seu pronunciamento é isento e não como parte
no processo, mas como fiscal da lei. Assim, não se
mostra
necessário,
apesar
de
sustentado
pelo
impetrante,
que
seja
oportunizada
nova
manifestação da defesa após a emissão do parecer
do Procurador de Justiça.
(...)
5. Habeas corpus parcialmente concedido para determinar
que se renove o julgamento da Apelação Criminal no
993.06.070848-1 com a observância de prévia intimação
pessoal da Defensoria Pública.
(HC 167.540/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/CE),
SEXTA
TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 21/03/2011)

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No mais, cumpre asseverar que a materialidade
e a autoria criminosa quanto ao delito restaram demonstradas a partir
do conjunto probatório, de tal modo que tais pontos sequer foram
objeto de impugnação no apelo defensivo, sendo certo que a
irresignação da Defesa se restringe ao afastamento da agravante da
reincidência, bem como ao regime inicial fixado para o cumprimento da
reprimenda e à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, razão pela qual passo à análise da dosimetria
penal.
Na primeira fase, a pena-base foi corretamente
elevada em 1/6 em razão da qualificadora excedente àquela que
deslocou a conduta para a forma qualificada, tendo sido fixada em 02
anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal1.
1 Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO
DUPLAMENTE QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PENA BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS PARA
MAJORAR A PENA NA PRIMEIRA FASE DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO. MAUS
ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E
REINCIDÊNCIA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL. WRIT
NÃO CONHECIDO.
(...)
2. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma
delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado,
promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo
que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso
correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na
primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como
agravante. Precedentes.
3. A presença de mais de uma qualificadora, malgrado não implique alteração da
pena in abstrato, demanda maior resposta penal e, por consectário, a exasperação da
reprimenda in concreto, em atendimento ao princípio da individualização da pena,
restando apenas vedada a dupla valoração de uma mesma circunstância.
(...)
8. Writ não conhecido.
(HC 353.493/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
15/12/2016, DJe 01/02/2017)

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Em seguida, na segunda etapa, a pena foi
elevada em 1/6 em face da agravante da reincidência decorrente de
condenação pela prática do crime previsto no artigo 28, da Lei n.
11.343/06 (fls. 191).
Conforme esta 16a Câmara de Direito Criminal
tem entendido, registro criminal decorrente de condenação pelo delito
de posse de drogas para consumo pessoal não deve gerar os severos
efeitos da reincidência, sob pena de afronta ao princípio da
proporcionalidade.
O crime de posse de drogas para consumo
pessoal, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, que sequer prevê pena
privativa de liberdade como sanção, ao contrário do que sucede com
diversas contravenções penais, que não geram reincidência, é conduta
considerada branda pelo legislador, sendo lógico e razoável, portanto,
que se considere que este delito também não seja apto a majorar a
pena.
Nesse sentido, já decidiu esta 16a Câmara de
Direito Criminal:
FURTO SIMPLES Ataque da Promotoria de Justiça à pena
e ao regime como impostos
Pena aplicada de modo
criterioso, observada a constitucional individualização da
pena Precedente condenação pelo art. 28, da Lei
Antidrogas, que não caracteriza reincidência

Jurisprudência
do
STJ

Confissão
adequadamente
reconhecida Inteligência da Súmula n.o 545, do STJ
Correto reconhecimento da modalidade privilegiada do
delito - Regime inicial aberto imposto com base no art. 33,
§2o, "c" e art. 33, §3o, ambos do CP e conforme as
Súmulas n.o 718 e 719, ambas do STF - Recurso
improvido - (voto no 41367).
(TJSP; Apelação Criminal 1500308-97.2019.8.26.0356;
Relator: Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Mirandópolis - 2a Vara; Data do

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Julgamento: 24/01/2020; Data de Registro: 24/01/2020,
V.U.)
APELAÇÕES. DEFESA E MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO
DE DROGAS. Autoria e materialidade comprovadas pelo
conjunto probatório carreado aos autos. O valor do
depoimento
testemunhal
de
servidores
policiais,
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia
probatória. Dosimetria. Reincidência. Readequação da
fração de acréscimo. Condenações que remontam à
prática do crime previsto no artigo 28, da lei no
11.343/06, que não se prestam à configuração da
agravante. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de
Justiça. Causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III,
da Lei de Drogas. Não reconhecimento. Local dos fatos,
residência do corréu, como elemento meramente acidental
do delito. Pleito de reconhecimento. Impossibilidade de
reconhecimento da modalidade privilegiada do delito.
Regime inicial fechado bem fixado. Inviável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou
da concessão de sursis. Sentença reformada em parte.
RECURSO
DEFENSIVO
PARCIALMENTE
PROVIDO,
DESPROVIDO O MINISTERIAL.
(TJSP; Apelação Criminal 0001325-79.2017.8.26.0142;
Relator: Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Colina - Vara Única;
Data do Julgamento: 19/12/2019; Data de Registro:
19/12/2019, V.U.)
Assim, deve-se considerar que o apelante é
primário, razão pela qual redimensiono a pena intermediária para 02
anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Na terceira fase, escorreita a redução da pena
em 1/3 em razão da tentativa, sendo certo que o iter criminis foi
extenso, já que, como destacado em juízo pelo policial militar Paulo
Junior Soares de Carvalho, o acusado foi abordado quando estava na
via pública carregando os bens retirados do estabelecimento comercial
(gravação digital juntada ao SAJ). Assim, a reprimenda se estabelece
em 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 07 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.

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Diante do afastamento da reincidência, bem
como do valor dos bens que o acusado tentou subtrair, avaliados em R$
224,00 (fls. 14), considero inexistir qualquer óbice para aplicação do
quanto previsto no §2o, do artigo 155, do Código Penal.
A
propósito,
a
jurisprudência
assentou
o
entendimento de que o privilégio previsto no artigo 155, §2o, do Código
Penal, pode ser aplicado quando o valor do bem objeto do crime não
ultrapassa o montante de um salário mínimo. Confira-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO
CONCURSO DE PESSOAS. PRIVILÉGIO DO § 2o DO ART.
155 DO CP. QUALIFICADORA DE ORDEM OBJETIVA.
VALOR DO BEM INFERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO.
POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do EREsp n. 842.425/RS e do REsp n.
1.193.194/MG, representativo de controvérsia, pacificou
entendimento no sentido da possibilidade da aplicação do
privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal ao furto
qualificado, máxime se presente qualificadora de índole
objetiva, a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa
furtada. Inteligência da Súmula 511/STJ.
2. Tem-se como de pequeno valor, a autorizar a
incidência do privilégio, o bem que não ultrapasse a
importância de um salário mínimo.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 320.660/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017)
A despeito de se tratar de furto qualificado,
cumpre trasladar o entendimento sumulado pelo Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
Súmula 511 - É possível o reconhecimento do privilégio
previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de
furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade
do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for
de ordem objetiva.

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No
mesmo
sentido
é
a
doutrina
do
e.
Desembargador Guilherme de Souza Nucci:
“Há polêmica quanto à possibilidade de aplicação do
privilégio às figuras qualificadas previstas no § 4o,
prevalecendo o entendimento da impossibilidade. Assim,
segundo a orientação por ora predominante, o privilégio
seria útil somente às figuras do caput e do § 1.o, mas não
ao tipo qualificado. Discordamos desse posicionamento. No
caso do homicídio, o § 1.o, que é considerado o homicídio
privilegiado, aplica-se, conforme doutrina e jurisprudência
majoritárias, não somente ao caput, mas também ao §
2.o, que cuida das qualificadoras. Por que não fazer o
mesmo
com
o
furto?
Inexistindo
razão
para
dar
tratamento desigual a situações semelhantes, em matéria
de construção do tipo penal, cremos ser possível a
aplicação da causa de diminuição da pena às hipóteses
qualificadas do § 4.o ”2
Em caso análogo, já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
CONSTITUCIONAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
FURTO
QUALIFICADO
PELO
CONCURSO
DE
AGENTES.
INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO. SÚMULA/STJ 511
POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE
AVALIADA EM MENOS DE UM SALÁRIO DO MÍNIMO.
QUALIFICADORA
DE
NATUREZA
OBJETIVA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART.
44, III, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2.
A
individualização
da
pena,
como
atividade
discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas
nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia,
quando não observados os parâmetros legais estabelecidos
ou o princípio da proporcionalidade. 3. No que se refere à
figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2o, do Código
Penal impõe a aplicação do benefício penal, na hipótese de
adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do
pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. iBooks. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 1502-1503.

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inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se,
pois, de direito subjetivo do réu, embora o dispositivo legal
empregue o verbo "poder", não configurando mera
faculdade do julgador a sua concessão, conforme o
reconhecido na sentença condenatória.
4. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte,
consolidada
na
Súmula/STJ
511,
é
viável
a
incidência
do
privilégio
na
hipótese
de
furto
qualificado, desde que a qualificadora seja de
caráter objetivo. Em verdade, a única qualificadora
que inviabiliza o benefício penal é a de abuso de
confiança (CP, art. 155, § 4o, II, primeira parte).
5. Considerando se tratar de réu tecnicamente primário,
condenado pelo furto de bem de pequeno valor e tendo
incidido a qualificadora objetiva do concurso de agentes,
deve ser reconhecido o privilégio previsto no § 2o do
Código Penal.
(...)
8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova
dosimetria da pena, reconhecendo a incidência do
privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal, mantendo-se,
no mais, o teor do decreto condenatório.
(HC 386.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017)
Nos termos do artigo 155, § 2o, do Código
Penal, aplicado o privilégio, o magistrado pode, alternativamente: (i)
substituir a pena de reclusão pela de detenção; (ii) diminuir a pena
aplicada de um a dois terços; ou, ainda, (iii) aplicar apenas a pena de
multa, sendo certo que, diante do caso concreto deve ser ponderada
qual a opção mais adequada e proporcional.
Observo que, não obstante seja cabível o
reconhecimento do privilégio ao furto qualificado, a forma qualificada do
delito inviabiliza a aplicação exclusiva de multa, conforme se depreende
de ao menos dois dos precedentes que ensejaram a edição da súmula
511:
HABEAS
CORPUS.
FURTO
QUALIFICADO,
EM
CONTINUIDADE
DELITIVA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
APLICAÇÃO
PELO VALOR DA RES FURTIVA. COAÇÃO ILEGAL NÃO

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DEMONSTRADA.
1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
o princípio da insignificância tem como vetores a mínima
ofensividade
da
conduta
do
agente,
a
nenhuma
periculosidade social da ação, o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da
lesão jurídica provocada.
2. Considerando-se a avaliação da res furtiva, inviável a
aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista
não se tratar de valor ínfimo. Precedentes.
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES.
PRIVILÉGIO DO § 2o DO ART. 155 DO CP. POSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A MODALIDADE
QUALIFICADA.
QUALIFICADORA
OBJETIVA.
PRIMARIEDADE E PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Segundo orientação mais moderna desta Corte Superior
de Justiça, o privilégio estatuído no § 2o do artigo 155 do
Código Penal mostra-se compatível com as qualificadoras
do delito de furto, desde que sejam de ordem objetiva
e que a pena final não fique restrita à multa.
Precedentes do STF e deste STJ.
2. Sendo as pacientes primárias e de pequeno valor a res
furtiva, e verificando-se que a qualificadora do delito é de
natureza objetiva - concurso de agentes - e que o fato
criminoso não se revestiu de maior gravidade, ilegal a
negativa de incidência do benefício do furto privilegiado,
pois presente a excepcionalidade devida para o seu
reconhecimento.
3. Habeas corpus concedido em parte para determinar ao
magistrado de primeiro grau que proceda à alteração da
pena das pacientes, reconhecida a incidência da regra
prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal.
(HC 189.879/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 27/09/2012)
PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS E
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA.
PRIVILÉGIO DO § 2o DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL.
PRIMARIEDADE E PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM
A MODALIDADE QUALIFICADA.
1. Segundo orientação mais moderna desta Corte Superior
de Justiça, o privilégio estatuído no § 2o do artigo 155 do
Código Penal, mostra-se compatível com as qualificadoras
do delito de furto, desde que a(s) qualificadora(s)
sejam de ordem objetiva e que a pena final não fique
restrita à multa. Precedentes do STF e deste STJ.
2. Sendo o Recorrido primário e de pequeno valor a res
furtiva, verificando-se que as qualificadoras do delito são
de natureza objetiva - rompimento de obstáculo e
concurso de agentes - e que o fato criminoso não se
revestiu de maior gravidade, torna-se devida a incidência
do benefício legal do furto privilegiado, pois presente a
excepcionalidade devida para o seu reconhecimento na

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espécie.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1111797/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
02/08/2011,
DJe
10/08/2011)
Assim, por não considerar adequada a aplicação
apenas da sanção pecuniária, substituo a pena de reclusão pela de
detenção, com a redução da reprimenda em 1/2, uma vez que o crime
foi praticado em concurso de agentes e escalada, o que revela a maior
reprovabilidade da conduta do agente. Nesse sentido, entendo que tais
medidas resguardarão os fins pedagógicos e repressivos da pena, sem,
entretanto, desconsiderar as circunstâncias que efetivamente conferem
ao apelante o direito ao reconhecimento do privilégio.
Desta forma, torno definitiva a reprimenda de 09
meses e 10 dias de detenção e pagamento de 03 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Devido ao quantum da pena aplicada, aliado à
primariedade do apelante, fixo o regime inicial aberto para o
cumprimento da reprimenda, nos termos do que dispõe o artigo 33,
§2o, alínea “c”, do Código Penal.
No
caso
em
apreço,
presentes
estão
os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, porquanto o apelante é
tecnicamente primário e não se trata de crime praticado com violência
ou grave ameaça.
Presentes, portanto, os requisitos estabelecidos
no artigo 44, do Código Penal e por ser medida socialmente
recomendável, substituo a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à

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comunidade, pelo prazo da pena imposta, em favor de entidade com
destinação social, a ser definida pelo Juízo da Execução.
Cumpre
reconhecer
o
efeito
extensivo
da
redução da reprimenda decorrente da aplicação do privilégio previsto no
artigo 155, § 2o, do Código Penal ao corréu DANIEL JUNIOR
DURVALINO SANTIAGO CAETANO, porquanto não se tratam de
circunstâncias de caráter exclusivamente pessoal, a teor do que dispõe
o artigo 580, do Código de Processo Penal 3, devendo-se ressaltar que
ele também não ostenta maus antecedentes e é primário.
Anoto que o sobredito corréu teve a pena-base
fixada em 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, em razão da qualificadora
excedente e a reprimenda foi reduzida em 1/3 em face da tentativa,
tornando-se definitiva em 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 07 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Diante da
aplicação do artigo 155, § 2o, do Código Penal nos termos acima
expostos, torno definitiva sua reprimenda em 09 meses e 10 dias de
detenção e pagamento de 03 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
No mais, em face da redução da reprimenda, inferior a um ano, é de
rigor a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de
direitos consistente em prestação de serviços à comunidade.
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso defensivo, a fim de afastar o reconhecimento da reincidência e
aplicar em favor do apelante o privilégio previsto no artigo 155, §2o, do
Código Penal, reduzindo a sua reprimenda para 09 meses e 10 dias de
detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de 03 dias-multa, no
3 Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do
recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter
exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

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valor unitário mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade
por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena imposta, reconhecendo-se, ainda, a
extensão dos efeitos desta decisão ao corréu DANIEL JUNIOR
DURVALINO SANTIAGO CAETANO, nos mesmos moldes, subsistindo,
quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator