Tribunal: TJSP
Processo: 2165352-78.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
HABEAS CORPUS - roubo - 157, caput, e § 2.o, incisos II, III e V do Código Penal – Excesso de prazo da prisão preventiva sem o encerramento da instrução processual probatória – Não há o alegado excesso, pois em nenhum momento, durante o tramitar do procedimento, o juízo monocrático deu causa a qualquer atraso, dando regular seguimento aos trâmites processuais. - Revogação – Não cabimento -

Ementa:
HABEAS CORPUS - roubo - 157, caput, e § 2.o, incisos II, III e V do Código Penal – Excesso de prazo da prisão preventiva sem o encerramento da instrução processual probatória – Não há o alegado excesso, pois em nenhum momento, durante o tramitar do procedimento, o juízo monocrático deu causa a qualquer atraso, dando regular seguimento aos trâmites processuais. - Revogação – Não cabimento - Presença dos requisitos da constrição cautelar - Fundamentação idônea – Necessidade de garantia da ordem pública - Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) - Concessão de prisão domiciliar, sob a alegação de risco a sua saúde, em razão da pandemia "covid-19" - Não é automática a concessão de prisão domiciliar, em razão da disseminação do vírus, nada indicando a imprescindibilidade da medida. Constrangimento ilegal inexistente – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650907
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2165352-78.2020.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é paciente
DIEGO FERREIRA DE MAGALHAES e Impetrante RODRIGO DE AZEVEDO
GAIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2165352-78.2020.8.26.0000 -Voto no 868
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Habeas Corpus Criminal 2165352.78.2020.8.26.0000
Impetrantes: Rodrigo de Azevedo Gaia
Paciente: DIEGO FERREIRA DE MAGALHÃES
Comarca: São José dos Campos
Magistrado: Carlos Gutemberg de Santis Cunha
Voto no 868

HABEAS CORPUS - roubo - 157, caput, e § 2.o, incisos II, III
e V do Código Penal Excesso de prazo da prisão preventiva
sem o encerramento da instrução processual probatória Não
há o alegado excesso, pois em nenhum momento, durante o
tramitar do procedimento, o juízo monocrático deu causa a
qualquer atraso, dando regular seguimento aos trâmites
processuais. - Revogação Não cabimento - Presença dos
requisitos da constrição cautelar - Fundamentação idônea
Necessidade de garantia da ordem pública - Impossibilidade
de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do
cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) - Concessão de
prisão domiciliar, sob a alegação de risco a sua saúde, em razão
da pandemia “covid-19” - Não é automática a concessão de
prisão domiciliar, em razão da disseminação do vírus, nada
indicando a imprescindibilidade da medida. Constrangimento
ilegal inexistente Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelo advogado Rodrigo de Azevedo Gaia, em favor do paciente DIEGO
FERREIRA DE MAGALHÃES, alegando, em síntese, estar sofrendo constrangimento
ilegal por parte do Meritíssimo Juiz de Direito da Quarta Vara Criminal de São José dos
Campos, que, a despeito do excesso de prazo para a formação da culpa, tem mantido a
sua prisão preventiva.
Afirmou o impetrante que o paciente foi preso em
flagrante em 30 de janeiro de 2020, tendo sido denunciado como incursos no artigo 157,
§ segundo, inciso II, do Código Penal.
Em audiência de custódia, o MM. Juiz de Direito de
Primeiro Grau, tomou ciência dos fatos, adotou o procedimento adequado e converteu a
prisão em flagrante em preventiva.

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Reexaminada a custódia cautelar, a medida foi mantida.
Tal ato foi impugnado pela defesa, elevando o magistrado
à condição de autoridade coatora.
O constrangimento ilegal foi pautado no excesso de prazo,
bem como na ausência dos fundamentos da garantia da ordem pública, necessidade de
resguardar a aplicação da lei penal e a perfectibilização da instrução criminal.
O impetrante sustenta que não estão presentes os
requisitos da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do CPP. Além disso, salienta a
desproporcionalidade da medida, alegando que a decisão da autoridade coatora carece
de fundamentação concreta, sendo, portanto, inidôneos os motivos adotados como razão
de decidir.
Ressaltou a excepcionalidade da medida extrema e reforça
a carência de fundamentação da decisão que converteu o flagrante em preventiva, uma
vez que baseada em expressões genéricas, que serviriam para justificar qualquer prisão.
Requereu,
assim,
a
concessão
da
liminar
para
a revogação da prisão preventiva, com consequente expedição do alvará de soltura e
aplicação de medidas cautelares diversas do cárcere.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 343/349).
As informações foram prestadas (fls. 352/353).
Manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pela
denegação da ordem (fls. 356/359).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da
Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não
houve oposição a essa forma de julgamento.
É o breve relatório.
Sem razão o impetrante.
A conversão da prisão em flagrante em preventiva está

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corretamente fundamentada, notadamente diante do fato de que o paciente foi preso em
flagrante, em 30 de janeiro de 2020, em São José dos Campos, acusado da suposta
prática do delito de roubo, por haver, juntamente com Bruno Rodolfo Borges, agindo
em concurso, mediante grave ameaça, exercida com simulacro de arma de fogo,
subtraído uma motocicleta Honda, modelo CG 160, um aparelho de telefonia celular,
marca Xiaomi, cerca de oitocentos reais, em espécie, um capacete, sapatos e uma
carteira de propriedade da vítima.
Consta da denúncia que os autores do delito abordaram a
vítima, aproveitando que ela manuseava o seu telefone, sentada na motocicleta,
estacionada na Rua dos Periquitos. Bruno Borges exibiu um simulacro de pistola e
subjugou a vítima com ameaças, obrigando-a a descer da motocicleta. Sem demora, o
paciente Diego Magalhães se aproximou e se pôs a tomar os pertences da vítima,
subtraindo-lhe os sapatos, a carteira com dinheiro, o telefone, o capacete e, por fim, a
chave da motocicleta.
Em seguida, Bruno Borges subiu na motocicleta da vítima
e fugiu, sendo seguido por Diego Magalhães, no veículo Chevrolet, modelo Corsa, de
placas GYC 8771.
As placas do veículo foram anotadas e imediatamente
repassadas à Polícia Militar.
Os policiais militares lograram efetuar a prisão em
flagrante.
Em audiência de custódia, em 31 de janeiro de 2020, o
MMo Juiz de Primeiro Grau reputou como regular e formalmente em ordem o flagrante,
convertendo-se em prisão preventiva, porque, além dos indícios de autoria e da
materialidade, as circunstâncias do fato indicavam a prática do crime de roubo,
destacando:
“Ao que consta, policiais militares estavam em
patrulhamento quando receberam a informação que uma moto havia sido roubada. Foi
informado ainda que um veículo Corsa estaria acompanhando a moto roubada. Em

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diligências, logram êxito em localizar o veículo e abordaram os autuados Diego e
Bruno. No veículo encontraram 04 celulares, um simulacro de armo de fogo, um
capacete, uma chave e documento de uma motocicleta (produto de roubo). A vítima
compareceu ao local e reconheceu os autuados (fls. 19). Eles confessaram na delegacia
de polícia que a vítima seria agiota, e que eles praticaram o roubo em questão (cf. fls.
10 e 13). O indiciado Bruno foi solto recentemente em audiência de custódia, por crime
de furto qualificado, estando em cumprimento de medidas cautelares. Por outro lado,
apesar de indiciado Diego ser primário, anoto ser o caso de implantar a segregação
cautelar, pois, observando as regras trazidas pela Lei 12403/11, mostra-se incabível,
num primeiro exame, a adoção de quaisquer das medidas alternativas previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, porquanto insuficientes, diante dos fatos
relatados, para preservação da coletividade e da persecução penal. Realmente, a
manutenção da custódia provisória corresponde à providência útil, adequada e eficaz
para viabilizar a outorga da jurisdicional esperada em face do comportamento
antijurídico retratado. A infração apurada neste caderno é gravíssima, revelando desde
logo a periculosidade dos autuados. Nesse contexto, tem-se como imprescindível, numa
análise preliminar, o encarceramento. As circunstâncias fáticas geram fundada
suspeita de que, soltos, os indiciados podem praticar novas transgressões, evadir-se ou
prejudicar a coleta de provas, investindo contra vítima e testemunhas. A prisão impede
que os custodiados voltem a delinquir, fujam e ameacem pessoas que tenham
conhecimento dos fatos. Cuida-se, portanto, de preservar a incolumidade pública,
dando desde logo uma resposta para a violação da ordem jurídica, com a retirada do
suspeito do convívio com os semelhantes, em prol da manutenção da estabilidade
social. Impedem-se novas ações ilegais, resguardando a coletividade, além de
viabilizar a futura punição, obstando a evasão dos autuados e assegurando o bom
desenvolvimento do processo que se instaurará para que seja conferida a prestação
jurisdicional cabível. Aliás, a prisão imprime celeridade ao feito, permitindo rápida
formação da culpa, preservando a boa instrução criminal, notadamente porque enseja
eventual reconhecimento dos agentes do delito por parte das vítimas e testemunhas.

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Essas, por seu turno, poderiam se sentir inseguras, caso os suspeitos fossem liberados.
A detenção provisória assegura, assim, a aplicação da lei penal, deixando desde logo
os autuados à disposição da justiça, já que, em caso de eventual condenação,
provavelmente não será possível a concessão de qualquer benefício, em vista da pena
prevista para o tipo ora analisado. Em tal quadro, há que se manter o encarceramento,
sem prejuízo do reexame do caso em momento oportuno. Estão presentes, portanto, os
requisitos constantes do artigo 313, inciso I, da nova redação conferida ao Código de
Processo Penal. A custódia é imperativa para a garantia da ordem pública e a
conveniência da instrução criminal.”
Reexaminada a custódia cautelar, foram exarados os
seguintes fundamentos:
“No caso dos autos a prisão preventiva do(s) réu(s)
BRUNO RODOLFO BORGES e DIEGO FERREIRA DE MAGALHAES foi decretada
em 31/01/2020 e, até a presente data, verifica-se que ele ainda encontra-se recolhido.
Entretanto, é certo que os pressupostos da prisão
processual, quais sejam, prova da materialidade, indícios suficientes de autoria, perigo
gerado pelo estado de liberdade do imputado além da indispensabilidade da medida
permanecem presentes, o que se pode observar pelo auto de prisão em flagrante delito,
laudos técnicos e pelos depoimentos testemunhais colhidos na fase policial, que bem
demonstram o envolvimento dos acusados no crime em comento. Apurou-se que os
acusados abordaram a vítima em via pública e, mediante grave ameaça com uso de
simulacro de arma de fogo, anunciaram o roubo e exigiram a entrega dos bens,
inclusive, da moto da vítima e fugiram. O ofendido notou que um deles estava em um
carro. Conseguiu anotar as placas do veículo e repassou aos policiais. Em
patrulhamento os policiais lograram visualizar, perseguir e prender os acusados ainda
na posse de parte dos bens. Indagados, confessaram o roubo e indicaram o local em
que teriam escondido a motocicleta subtraída. A vítima reconheceu, sem sombra de
dúvidas, os acusados como os autores do delito.
No mais, sabe-se que a empreitada foi violenta e

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realizada em comparsaria, o que demonstra o flagrante perigo à ordem pública a
concessão, neste momento, de sua liberdade provisória mediante cumprimento das
medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, pois evidenciado seu completo
desrespeito e descaso para com as normas de nosso ordenamento jurídico.
Não bastasse, trata-se de delito cuja pena privativa de
liberdade máxima é superior a 04 (quatro) anos, sendo portanto extremamente
indicada a manutenção da prisão provisória para assegurar a aplicação da lei penal,
mesmo porque ele é reincidente em crime equiparado a hediondo.
Por fim, anoto que a audiência de instrução, debates e
julgamento está agendada para o próximo dia 23/06/2020 e encontra-se devidamente
cumprida, o que também demonstra a necessidade da manutenção da prisão cautelar,
por evidente conveniência da instrução criminal.” (fls. 315/316 dos autos de origem).
Assim, a decisão de primeiro grau já se encontrava
devidamente fundamentada e consubstanciada na documentação acostada, em total
consonância com os artigos quinto e 93, inciso IX, da Constituição Federal, e artigos
312 e 313, do Código de Processo Penal, porquanto se baseou nas características e nas
consequências do crime cometido, além das particularidades do paciente.
Cabe lembrar que os fundamentos da preventiva estão
relacionados ao processo (necessidade de garantir a instrução penal), ao direito material
(aplicação da lei penal) e à sociedade (garantia da ordem pública), os quais, se não
afastados, não podem sucumbir perante circunstâncias “pessoais”, salvo o artigo 318 do
CPP, inaplicável aos autos, pois as hipóteses lá previstas são taxativas.
Tampouco há que se falar em aplicação das medidas
cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo
312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa, as
demais questões relacionadas ao mérito da imputação devem ser levantadas
oportunamente, para a apreciação nos próprios autos da ação penal, sendo impossível a
análise no estrito âmbito de cognição deste remédio heroico.
Ademais, o crime imputado ao paciente é grave, praticado

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com grave ameaça, e possui pena máxima em abstrato elevada.
No que respeita ao alegado excesso de prazo, tem-se que
foi realizada uma audiência telepresencial, em 23 de junho de 2020 (fls. 325/328),
havendo necessidade de oitiva da vítima, razão por que não se encerrou a instrução.
Embora a prisão tenha se dado em janeiro do ano
corrente, o prazo ainda se mostra razoável, considerando se tratar de processo que
envolve dois réus.
A pandemia de covid-19 também impôs alguns percalços
e dificultou todo o trabalho judicial, com a suspensão de realização de atos presenciais,
a dificultar o encerramento da instrução processual.
Assim, no caso vertente, não se constata desídia por parte
do Juízo a ensejar o reconhecimento do excesso de prazo. A inquirição da vítima é de
fundamental importância para o esclarecimento dos fatos.
Em consulta aos autos principais, verifica-se que foi
designada nova audiência de instrução, interrogatório, debates e julgamento da causa,
para o dia 06 de outubro de 2020, às 13:30 horas, salientando que a audiência será
realizada por meio de video conferência (com a ferramenta Microsoft Teams - acessível
via computador ou smartphone) oportunidade em que a vítima também será ouvida.
Diante das informações acima, não se pode reconhecer o
alegado excesso de prazo na formação de culpa, eis que no caso dos autos, até o
momento, o processo demandou prazo razoável de tramitação, sendo que em nenhum
momento, durante o tramitar do procedimento, o juízo monocrático deu causa ao atraso,
dando regular seguimento aos trâmites processuais.
Logo, o que se vislumbra na hipótese são percalços
inevitáveis no que tange à tramitação do feito, não se podendo afirmar que eventual
demora decorra de inércia do Poder Judiciário ou mesmo de conduta injustificada do
representante do Ministério Público.
Dessa forma, não se percebe por parte do Juízo impetrado
qualquer desídia na condução do processo que importe em constrangimento ilegal por

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demora na conclusão da instrução criminal, até porque é de ser admitido que a
tramitação do feito esteja correndo em prazo que se afigura, ao menos por ora, razoável.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
REVOGAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DEMONSTRADA. MODUS
OPERANDI. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E GARANTIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
ANÁLISE
EX
OFFICIO.
DESPROPORCIONALIDADE
DA
SEGREGAÇÃO. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
TESES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.
EXCESSO
DE
PRAZO
PARA
FORMAÇÃO
DA CULPA.
INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO JUÍZO. EVENTUAL MORA
DECORRENTE DAS PECULIARIDADES DO FEITO. COMPLEXIDADE DA
AÇÃO PENAL. PLURALIDADE DE RÉUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE
ILEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE,
DESPROVIDO. 1. (...) 5. Constitui entendimento consolidado do Superior Tribunal de
Justiça que somente configura constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação
da culpa, apto a ensejar o relaxamento da prisão cautelar, a mora que decorra de ofensa
ao princípio da razoabilidade, consubstanciada em desídia do Poder Judiciário ou da
acusação, jamais sendo aferível apenas a partir da mera soma aritmética dos prazos
processuais. 6. Na hipótese, a mora na tramitação do processo não pode ser atribuída ao
Juízo, mas às peculiaridades do feito, considerando a pluralidade de réus e a
complexidade do feito, que necessita de expedição de diversas cartas precatórias.
Verificou-se ainda, que foram protocolizados pedidos de revogação da custódia
cautelar, impetração de habeas corpus originário pelo acusado. Assim, conquanto seja
legítima à defesa a adoção dos meios e recursos inerentes ao processo penal, não há
como negar que, em contrapartida ao exercício desse direito, tem-se inevitáveis
sobressaltos no andamento processual. 7. Não há, pois, falar em desídia do Magistrado

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condutor, o qual tem diligenciado no sentido de dar andamento ao processo, não
podendo ser imputado ao Judiciário a responsabilidade pela demora do feito. Recurso
em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (STJ, Habeas
Corpus 85.638/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em
01/03/2018, DJe 14/03/2018).
Nesse diapasão, ainda, o julgado da Colenda Quarta
Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal, Habeas Corpus 990.08.058044-2, Relator
Desembargador Salles Abreu, julgado em 04 de novembro de 2008: “Insta salientar que
não se configura coação ilegal quando o excesso de prazo na formação da culpa decorre
de incidentes processuais não imputáveis ao juiz do processo”.
Ademais, o princípio da razoabilidade se amolda
perfeitamente ao caso presente, no qual, de um exame superficial dos autos é suficiente
para a percepção de que suposta demora no trâmite processual decorre de circunstâncias
peculiares da causa, e não do descaso ou desídia do Magistrado de primeiro grau.
Segundo referido princípio, que por óbvio não estabelece
prazo peremptório algum, deve-se atentar aos fatos ensejadores da demora e não apenas
ao atraso ocorrido, para averiguar se o prolongamento da litispendência é aceitável ou
não.
Tão somente no caso de a resposta ser negativa, isto é,
restando configurada a desídia do Juiz, é que será reconhecida a ocorrência do
constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa, o que não se
vislumbra na hipótese vertente nos autos.
Assim, não há se falar em excesso de prazo na
manutenção da prisão cautelar do paciente, pois em nenhum momento, durante o
tramitar do procedimento, o juízo monocrático deu causa a qualquer atraso, dando
regular seguimento aos trâmites processuais.
Nessa esteira, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal: “o excesso de prazo da instrução criminal não resulta de simples operação
aritmética, impondo-se considerar a complexidade do processo, atos procrastinatórios

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da defesa e número de réus envolvidos, fatores que, analisados em conjunto ou
separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento” (HC
180.426/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, DJe 07.8.2012). No mesmo sentido: HC
104.845/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, DJe 10.9.2010; Habeas Corpus
102.062/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 01.02.2011).
Assim, não há que se falar em revogação da prisão
preventiva em face do excesso de prazo. E não é demais ressaltar que o paciente,
juntamente com Bruno Rodolfo Borges, agindo em concurso, subtraíram para si,
mediante grave ameaça, a motocicleta Honda, modelo CG 160, placa GJA 3470, um
telefone celular da marca Xiaomi, cerca de oitocentos reais, em espécie, um capacete,
sapatos e uma carteira, de propriedade de Juan Diego Castrillon Ramirez. Os dois réus
foram denunciados como incursos no artigo 157, § segundo, inciso II, do Código Penal,
e ainda, conforme se depreende-se dos autos, a gravidade concreta da conduta “com
emprego de arma, a qual foi colocada na região das costas do ofendido”, além do fato
de terem sido dois agentes, o que causa mais temor, são suficientes para embasar a
prisão cautelar no resguardo da ordem pública.
Ressalte-se, ainda, que as aventadas condições pessoais
favoráveis do paciente, não garantem, por si só, a concessão da liberdade provisória.
Ou seja, os fundamentos da preventiva estão relacionados
ao processo (necessidade de garantir a instrução penal), ao direito material (aplicação da
lei penal) e à sociedade (garantia da ordem pública), os quais, se não afastados, não
podem sucumbir perante circunstâncias “pessoais”, salvo o artigo 318 do CPP,
inaplicável aos autos, pois as hipóteses lá previstas são taxativas.
Sobre a ordem pública, reporto-me ao julgado do Colendo
Supremo Tribunal Federal, o qual avalia essa condição da prisão preventiva fazendo
uma projeção futura da periculosidade da agente; “Acautelamento que não se confunde
com a mera satisfação de um sentimento generalizado de insegurança, senão com
medidas de efetiva proteção de uma certa comunidade; ou seja, se a ambiência fática
permite ao magistrado aferir que a liberdade de determinado indivíduo implicará a

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insegurança objetiva de outras pessoas, com sérios reflexos no seio da própria
comunidade, abre-se espaço para o manejo da prisão em prol da ordem pública”:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO
CONTRA A VIDA. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DESSE FUNDAMENTO
DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. Muito já se escreveu sobre esse
fundamento específico da prisão preventiva, previsto no art. 312 do CPP. Para alguns
estudiosos, serviria ele de instrumento para evitar que o acusado, em liberdade,
praticasse novos crimes ou colocasse em risco a vida das pessoas que desejassem
colaborar com a Justiça, causando insegurança no meio social. Outros preferem
associar a ordem pública à credibilidade do Poder Judiciário e das instituições
públicas. Por fim, há também aqueles que encaixam no conceito de ordem pública a
gravidade do crime ou a reprovabilidade da conduta, sem falar no proverbial “clamor
público”, muitas vezes confundido com a repercussão, na mídia, causada pelo suposto
delito. [...] 3. Em matéria de prisão cautelar, a expressão “ordem pública”, justamente,
é a que me parece de mais difícil formulação conceitual. Como a Constituição fala de
“preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, fico
a pensar que ordem pública é algo diferente da incolumidade do patrimônio, como é
algo diferente da incolumidade das pessoas. É um tertium genus. Um conceito negativo
mesmo: ordem pública é bem jurídico distinto da incolumidade das pessoas e do
patrimônio. Enquanto a incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio vai servir
como a própria razão de ser da criminalização das condutas a ela contrárias, a ordem
pública é algo também socialmente valioso e por isso juridicamente protegido, mas que
não se confunde mesmo com tal incolumidade. Mais que isso: cuida-se de bem jurídico
a preservar por efeito, justamente, do modo personalizado ou das especialíssimas
circunstâncias subjetivas em que se deu a concreta violação da integridade das pessoas
e do patrimônio de outrem, como também da saúde pública. Pelo que ela, ordem
pública, se revela como bem jurídico distinto daquela incolumidade em si, mas que
pode resultar mais ou menos fragilizado pelo próprio modo ou em função das

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circunstâncias em que penalmente violada a esfera de integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros. Daí a sua categorização jurídico positiva, não como descrição
de delito ou cominação de pena, mas como pressuposto de prisão cautelar; ou seja,
como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação
que já se localizam na peculiar execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
desse ou daquele delito, entenda-se. Mas da incomum gravidade da protagonização em
si do crime e de suas circunstâncias. 4. Não há como desenlaçar a necessidade de
preservação da ordem pública e o acautelamento do meio social. No mesmo passo em
que o conceito de ordem pública se desvincula do conceito de incolumidade das
pessoas e do patrimônio alheio, ele se liga umbilicalmente ao conceito de
acautelamento do meio social. Acautelamento que não se confunde com a mera
satisfação de um sentimento generalizado de insegurança, senão com medidas de
efetiva proteção de uma certa comunidade; ou seja, se a ambiência fática permite ao
magistrado aferir que a liberdade de determinado indivíduo implicará a insegurança
objetiva de outras pessoas, com sérios reflexos no seio da própria comunidade, abre-se
espaço para o manejo da prisão em prol da ordem pública. Insegurança objetiva,
portanto, que direciona o juízo do magistrado para a concretude da realidade que o
cerca. Não para um retórico ou especulativo apelo à indeterminação semântica daquilo
que tradicionalmente se entende por “paz pública”. 5. No caso, a custódia preventiva
do paciente não foi decretada tão-somente em meras suposições de risco à garantia da
ordem pública, ou na gravidade em abstrato do crime debitado ao paciente. Trata-se de
decisão que indicou objetivamente dados concretos quanto à premente necessidade de
acautelamento do meio social, notadamente quanto ao modus operandi brutalmente
incomum. Deveras, quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema
periculosidade do agente, o decreto de prisão ganha a possibilidade de estabelecer um
vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem
pública. Isso na linha de que a liberdade do paciente implicará a insegurança objetiva
de outras pessoas, com sérios reflexos no seio da própria comunidade. 6. Ordem
denegada. (STF - Segunda Turma Habeas Corpus 111244/SP - Rel. Min. Ayres

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2165352-78.2020.8.26.0000 -Voto no 868
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Britto - Julg: 10.04.12).
Não se olvida da Recomendação 62, de 17 de março de
2020, do CNJ, que trata da pandemia de “covid-19” e prevê algumas medidas como a
reavaliação de prisões provisórias, nos termos do artigo 316 do CPP, para indivíduos
em situação de vulnerabilidade, como idosos, bem como modificações nos prazos de
saída temporária e possibilidade de concessão de prisão domiciliar a pessoas presas em
regime aberto e semiaberto, bem como a pessoas com diagnóstico suspeito ou
confirmado da doença.
Ademais, como se vê, não há recomendação para a soltura
automática de presos, ainda que sejam pessoas do grupo de risco.
Conforme bem observado pelo Ministro Rogério Schietti
Cruz do STJ: "(...) a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques
mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal" (STJ - Habeas Corpus
567.408/RJ).
Tampouco há que se falar em aplicação das medidas
cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo
312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa, as
demais questões relacionadas ao mérito da imputação devem ser levantadas
oportunamente, para a apreciação nos próprios autos da ação penal, sendo impossível a
análise no estrito âmbito de cognição deste remédio heroico.
Importa lembrar que a manutenção da prisão está em
harmonia com a presunção constitucional de inocência, nos termos do disposto no
inciso LXI, do artigo quinto, ambos da Constituição Federal.
Igualmente,
nesta
via
do habeas
corpus, afigura-se
prematuro, senão inadmissível, proceder-se a exercício de previsão da dosagem das

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reprimendas, da escolha do regime inicial de cumprimento ou cabimento da substituição
por pena restritiva de direitos na hipótese de eventual condenação, afastando-se o
argumento de desproporcionalidade da custódia, uma vez que dependeria,
necessariamente, de análise da matéria de mérito, não compatível com a natureza desse
remédio constitucional.
Portanto, não tendo sido detectada qualquer ilegalidade na
manutenção da custódia cautelar do paciente, não há que se falar em excesso de prazo,
inadmissível a concessão da ordem.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO a ordem de
habeas corpus.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR