Tribunal: TJSP
Processo: 1028534-25.2018.8.26.0577
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gratificações Municipais Específicas
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Mandado de Segurança – São José dos Campos – Inativo – Gratificação de monitoria – Incorporação – Prescrição do fundo do direito – Possibilidade:

- Mesmo cessada a percepção da vantagem com a cessação da sua causa, no caso, a exoneração do cargo de monitor, é possível a incorporação nos proventos da aposentadoria, se cumpridos os requisitos legais para tanto, fluindo o

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Mandado de Segurança – São José dos Campos – Inativo – Gratificação de monitoria – Incorporação – Prescrição do fundo do direito – Possibilidade:

- Mesmo cessada a percepção da vantagem com a cessação da sua causa, no caso, a exoneração do cargo de monitor, é possível a incorporação nos proventos da aposentadoria, se cumpridos os requisitos legais para tanto, fluindo o prazo da prescrição do fundo do direito a partir da data da inativação.

Mandado de Segurança – São José dos Campos – Inativo – Gratificação de monitoria – Incorporação – Possibilidade:

- A gratificação de monitoria incorporar-se-á aos vencimentos do servidor à razão de 1/5 ao ano, até o máximo de 5/5, integrando o provento de aposentadoria.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000643199
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1028534-25.2018.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são
apelantes INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DOS
CAMPOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/recorrido ANTONIO
BATISTA GOMES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento aos recursos. Vencido o Desembargador Antonio
Celso Aguilar Cortez, que declarará voto, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, TORRES DE CARVALHO E MARCELO SEMER.
São Paulo, 14 de agosto de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1028534-25.2018.8.26.0577
APELANTES: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS E OUTROS
APELADO: ANTONIO BATISTA GOMES
JUIZ PROLATOR: SILVIO JOSÉ PINHEIRO DOS SANTOS
COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
VOTO No 24870
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Mandado de Segurança – São José dos Campos – Inativo
– Gratificação de monitoria – Incorporação – Prescrição
do fundo do direito – Possibilidade:
- Mesmo cessada a percepção da vantagem com a
cessação da sua causa, no caso, a exoneração do cargo
de monitor, é possível a incorporação nos proventos da
aposentadoria, se cumpridos os requisitos legais para
tanto, fluindo o prazo da prescrição do fundo do direito a
partir da data da inativação.
Mandado de Segurança – São José dos Campos – Inativo
–
Gratificação
de
monitoria
–
Incorporação
–
Possibilidade:
- A gratificação de monitoria incorporar-se-á aos
vencimentos do servidor à razão de 1/5 ao ano, até o
máximo de 5/5, integrando o provento de aposentadoria.
RELATÓRIO
Antonio Batista Gomes impetrou mandado de segurança em face do Secretário
de Administração do Município de São José dos Campos e do Superintendente do
Instituto de Previdência do Servidor Municipal, objetivando a incorporação da

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gratificação de monitoria aos seus proventos de aposentadoria, no valor integral que ele
vinha recebendo quando na atividade do cargo, bem como o recebimento das parcelas
vencidas desde a data da impetração com os devidos reflexos nos 13o salários.
Segurança concedida para reconhecer o direito do impetrante à incorporação da
gratificação de monitoria aos seus vencimentos, no valor integral que ele vinha
recebendo quando na atividade do cargo, condenando o Instituto de Previdência do
Servidor Municipal ao pagamento das parcelas em atraso devidas desde a data da
impetração até a implementação em seus proventos de aposentadoria, com os devidos
reflexos no décimo terceiro salário. Os valores em atrasos deverão ser apresentados na
liquidação, corrigidos mês a mês de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça
aplicável aos débitos em geral (IPCA-E) e acrescidos de juros moratórios a contar da
citação, nos termos da Lei Federal no 11.960/09 (fls.590/595).
Apela o Instituto de Previdência do Servidor Municipal, alegando prescrição.
No mérito, a gratificação de monitoria tem caráter “pro labore faciendo”,
caracterizando-se como vantagem condicional que só se incorpora aos vencimentos por
determinação legal expressa. Porém, o direito a sua incorporação foi revogado pelos
arts.217 e 223 da Lei Complementar Municipal 56/1992. Não há direito adquirido na
medida em que o desempenho da função gratificada ocorreu em momento posterior ao
advento da Lei Complementar Municipal no 56/92. Revogada a legislação que previa a
incorporação por ocasião do início do exercício pelo autor dessa função de confiança,
incabível a objetivada incorporação. Inaplicável à hipótese a redação originária do
art.52, par.1o, da Lei Complementar Municipal 56/92 pois diz respeito à gratificação
pelo exercício de cargo em comissão e não pelo exercício de função de confiança. A
própria Lei Municipal no 4.221/92 faz expressa distinção entre função de confiança de
monitor e cargo de provimento em comissão (arts.2o e 3o). Em recursos similares este
Tribunal de Justiça tem reconhecido que a que a monitoria é uma função de confiança
que não enseja a pretendida incorporação. A nova redação dada pela Lei Complementar
no 459/11 ao artigo 52 do Estatuto delimitou o direito à incorporação aos servidores da
Câmara Municipal. Pede seja declarada a prescrição ou, subsidiariamente, denegada a

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segurança (fls.601/614).
O Município de São José dos Campos também apela, alegando ilegitimidade de
parte, ausência de prova pré constituída do direito alegado, que o mandado de segurança
não é substitutivo de ação de cobrança, decadência e prescrição. No mérito, repete os
mesmos argumentos do Instituto de Previdência (fls.616/650).
Nas contrarrazões, aduz o impetrante que a prescrição é apenas quinquenal e o
mandado de segurança foi impetrado dentro do prazo decadencial de 120 da ciência do
indeferimento administrativo do pedido. Exerceu o cargo de provimento em comissão
de monitor pelo período de 9.7.92 a 2.3.98, ou seja, por aproximadamente 6 anos, com
recebimento de gratificação o que, de acordo com a legislação de regência, garante
direito a sua incorporação. Adquirido o direito na atividade, o Município é parte
legítima. No mérito, o exercício do cargo de monitor por mais de 5 anos consecutivos é
incontroverso, o que garante o direito à incorporação conforme Lei Municipal no
4.204/92 c.c Lei Municipal no 56/92 (fls.656/667).
O impetrante manifestou concordância com o julgamento virtual e juntou
acórdãos favoráveis a tese que defende (fls.673/704).
FUNDAMENTOS
1. O Município de São José dos Campos é parte legitima uma vez que o direito
de incorporação da gratificação de monitoria refere-se ao período em que o servidor se
encontrava em atividade.
Assim, tanto em relação à incorporação quanto ao pagamento dos valores em
atraso, a responsabilidade é mesmo do Município, uma vez que o servidor se encontrava
na ativa na data em que foi cessado o pagamento da gratificação.
2. Sustenta o Município que o apelado não provou logo na inicial, fazer jus ao
deferimento da incorporação da gratificação de monitoria e a ausência de prova pré-
constituída torna incabível a discussão, via mandado de segurança, por ausência de

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direito líquido e certo, impondo-se a extinção da impetração sem julgamento do mérito
por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.
Todavia, o mandado de segurança é via adequada porque a prova pré constituída
é exclusivamente documental e, na hipótese, o direito sustentado decorre de expressa
previsão legal.
3. O mandado de segurança não está sendo usado como substitutivo de ação de
cobrança na medida em que o impetrante expressamente pede o pagamento do valor da
gratificação a partir da impetração, in verbis:
“- seja determinado, o pagamento do valor da gratificação de monitoria incorporada,
apuradas mês – a – mês e contadas desde a data da protocolização do presente
mandado de segurança, assim também, das diferenças reflexas correspondentes aos
décimos terceiros salários, devidamente corrigidas pelas majorações legais ocorridas
no período, com correção monetária e juros.” (destaquei, fl.26).
4. O Instituto de Previdência do Servidor Municipal e o Município alegam
prescrição do fundo do direito e decadência da impetração.
Prescrição do fundo do direito, porque a impetração foi ajuizada mais de 20 anos
depois da supressão da gratificação dos vencimentos do impetrante, eis que paga entre
9.7.92 e 2.3.98; a data de 2.3.98 marca o ato da administração municipal que não
reconheceu o direito à incorporação da gratificação em causa; se o impetrante visava a
incorporação da gratificação em causa deveria ter se insurgido dentro do prazo de 5
anos contados da supressão do pagamento da gratificação.
Decadência da impetração, também porque ato impugnado é aquele que
suprimiu a gratificação de monitoria que era paga, o qual foi praticado em 2.3.98,
quando da exoneração do servidor da função de Monitor, e sua ciência ocorreu,
inequivocamente, na data de publicação da Portaria 0393/98, qual seja, 13.3.98.
Portanto, na data do ajuizamento da impetração (12.11.18) já havia transcorrido o prazo
decadencial de 120 dias (art. 23 da Lei no 12.016/09).
A decadência foi afastada sob o seguinte fundamento:
“Também não há que se cogitar de decadência, uma vez que a ação foi proposta dentro

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do prazo de 120 dias após o impetrante tomar ciência do indeferimento do pedido pelas
vias administrativas.” (fl.591)
Na inicial o impetrante expressamente afirma que em 9.7.92 foi nomeado para
exercer o cargo de provimento em comissão de “monitor” e, pelo seu exercício, passou
a receber uma gratificação de função “situação funcional, perdurou até a data de
02-03-1.998, de vez que, a partir dai foi a Impetrante exonerado do exercício do cargo
de ‘Monitor’; sendo certo que, a partir dessa mesma data deixou de lhe ser pago o
valor da gratificação em causa.” (textual, fl.3) (...) “a partir da data de sua
exoneração (02-03-1.998), inexplicavelmente foi suprimido o pagamento do valor dessa
gratificação de monitoria. Mas, com referido procedimento não se conforma o
Impetrante, de vez que, afrontante de molde literal e direto ao seu direito líquido e
certo de continuar recebendo o valor da gratificação em questão. Assim porque,
permaneceu no exercício do referido cargo por mais de 5 (cinco) anos, e, por
consequência, referida gratificação / valor restou incorporado no vencimento, e, por
consequência, no provento de aposentadoria, tudo de molde a não mais poder ser
suprimido, como de direito.” (textual, fl.4), objetivando com a impetração “justamente
evitar a manutenção do r. ato que determinou a ilícita supressão do valor da
gratificação de monitoria incorporada no vencimento do Impetrante, assim também, a
não inclusão do mesmo no provento de aposentadoria.” (textual, fl.10).
O impetrante foi aposentado em 1o.1.18 e, em 17.5.18, requereu a incorporação
da gratificação de monitor aos seus proventos, tomando ciência do indeferimento
administrativo em 16.7.18 (fls.33/50). Assim, considerando a data da ciência do
indeferimento do pedido administrativo, ajuizado o mandado de segurança em 12.11.18,
realmente não se operou a decadência.
A prescrição, por sua vez, foi afastada sob os seguintes fundamentos:
“Inicialmente, anoto que a pretensão do autor não se encontra atingida pela prescrição
do fundo de direito, mas somente pela prescrição quinquenal. Isto porque o direito
questionado configura relação de trato sucessivo, com a incidência das Súmulas 85 do
STJ e 443 do STF, eis que o requerente busca a revisão de um ato administrativo
específico, qual seja, a incorporação aos seus proventos de aposentadoria dos valores
relativos à gratificação de monitoria que recebia quando em atividade, e foram

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cessados a antes de sua passagem para a inatividade.
Ademais, vale mencionar que o postulante aposentou-se em janeiro de 2018, e a
demanda não envolve revisão de valores que tivessem sido incorporados aos seus
proventos, mas sim a pretensão de incorporação dos benefícios que deixou de receber
antes de sua passagem para inatividade.
Neste passo, a prescrição quinquenal, tal qual prevista no artigo 1o do Decreto
20.910/32, atinge somente as parcelas das diferenças salariais devidas e não pagas
antes dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.” (fls.590/591)
Como pretendia o impetrante a incorporação nos proventos de aposentadoria, a
prescrição é do fundo do direito e conta-se a partir do ato de inativação sem o
apostilamento da vantagem para vigorar na inatividade.
É possível a incorporação de vantagens somente na aposentadoria, quando
cessado seu recebimento ainda em atividade, porque cessada a causa, como no caso do
impetrante que foi exonerado da função de monitor, ou revogado o fundamento legal.
Assim já decidiu esse Tribunal de Justiça, a saber:
“MANDADO DE SEGURANÇA – Servidor público inativo do Município de São José
dos Campos – Pretensão à incorporação aos proventos do valor referente à
gratificação de monitoria – Exoneração da função gratificada de monitor em 2003 e
suprimido o pagamento da vantagem - Aposentadoria do servidor em 1o.02.2013 e
impetração do mandamus apenas aos 14.10.2018 – Operada a prescrição do fundo de
direito – Inteligência do Decreto no 20.910/32 – Precedentes - R. Sentença reformada.
Recursos oficial e dos Réus providos.” (Apelação / Remessa Necessária 1025891-
94.2018.8.26.0577; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Foro de São José dos Campos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 13/09/2019; Data de Registro: 13/09/2019)
Na motivação, o Relator observa:
“Ocorre que o pagamento da gratificação de monitoria foi suprimido de seus
vencimentos no momento que foi exonerado da função gratificada de monitor (Portaria
no 1.201/2002 aos 02.01.2003), mas o servidor nada requereu e se aposentou em
1o.02.2013 (fls. 487).
Com efeito, observa-se que passados mais de cinco anos do ato de aposentação, o ex-
servidor impetrou o presente writ (14.10.2018), pugnando pelo reconhecimento do
direito adquirido à incorporação do valor da gratificação de 'monitoria' e o
recebimento das diferenças remuneratórias.
De fato, respeitado o entendimento exposto em Primeiro Grau, no específico caso dos
autos é inaplicável a Súmula no 85, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que
estabelece:

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...
Isto porque se constata a necessidade da revisão dos critérios utilizados no ato de
aposentação, materializado pelo pedido de reconhecimento da incorporação do valor
da gratificação de 'Monitoria' nos proventos, não se tratando de simples
complementação de aposentadoria e pagamento de parcelas pretéritas, de modo que
fulminado pela prescrição estabelecida pelo artigo 1o, do Decreto no 20.910/32:”
No caso presente, a inativação ocorreu em 1.1.18 de forma que a prescrição da
pretensão à incorporação nos proventos de aposentadoria, não ocorreu.
5. A função gratificada de monitor foi criada pela Lei Municipal no 4.204/92 e,
posteriormente, por força do art. 1o da Lei Municipal 6.582/04, teve sua denominação
alterada para simplesmente “monitor”.
O art. 52 da Lei Complementar Municipal no 56/92, que dispôs sobre o Estatuto
dos Servidores Municipais, previa o seguinte:
“SUBSEÇÃO I
Da Gratificação pelo Exercício de Função de Direção, Chefia ou Assessoramento
Art. 52. Ao servidor, com pelo menos 2 (dois) anos de exercício, investido em cargo de
provimento em comissão, é assegurada a percepção, como gratificação, que será paga
automaticamente e independente de requerimento, da diferença entre o seu cargo ou
função e o para qual tenha sido designado. (Redação alterada pela lei complementar no
144/96)
§ 1o. A gratificação prevista neste artigo incorporar-se-á à remuneração do servidor e
integra o provento da aposentadoria à razão de 1/5 (um quinto) ao ano, até o máximo
de 5 (cinco) quintos.
§ 2o. A incorporação que trata o parágrafo primeiro é extensiva ao servidor que exerça
ou tenha exercido há mais de 5 (cinco) anos um cargo de provimento em comissão,
diferente do seu padrão ou função, ficando este padrão igualitariamente ao padrão
deste cargo comissionado, mesmo que este seja modificado ou reclassificado”.
Esses dispositivos foram posteriormente alterados e renumerados pela Lei
Complementar Municipal 453/11, que, no entanto, manteve o direito previsto:
“Art. 52. Ao servidor com pelo menos 3 anos de exercício, investido em cargo de
provimento em comissão, é assegurada a percepção, como gratificação, que será paga
automaticamente e independente de requerimento, da diferença entre o vencimento do
seu cargo ou função e o do cargo para o qual tenha sido designado.
(...)

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§ 4o A gratificação prevista no ‘caput’ poderá ser paga ao servidor da Câmara
Municipal que mediante portaria ou lei exerça cargo do seu quadro geral que lhe
proporcione vencimento superior ao do cargo para o qual foi nomeado.
§ 5o A gratificação de que trata o § 4o deste artigo incorporar-se-á aos vencimentos do
servidor à razão de 1/5 ao ano, até o máximo de 5/5, integrando o provento de
aposentadoria na proporção da contribuição efetuada ao Instituto de Previdência do
Servidor Municipal – IPSM”.
Portanto, há sim expressa previsão legal de incorporação da vantagem ora
analisada.
Confira-se entendimento pacífico desta 10a Câmara a esse respeito:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
AÇÃO
CONDENATÓRIA.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL ATIVO. SÃO JOSÉ DOS CAMPOS. Gratificação de monitoria.
Incorporação aos vencimentos. Admissibilidade. Inteligência da Lei Municipal n°
4.204/1992 e do artigo 52 da LCM n° 56/1992 com sua redação original. Direito à
incorporação da gratificação. Verba honorária de sucumbência alterada, para ser
fixada de acordo com o artigo 85, § 3o, I, do novo CPC. Sentença parcialmente
reformada. Recurso provido em parte”. (Apelação / Remessa Necessária no
1013796-32.2018.8.26.0577, rel. Des. MARCELO SEMER, julgada em 22.7.2019)
“EMENTA: SERVIDOR MUNICIPAL. São José dos Campos. Gratificação de monitor.
LM no 4.204/92. LCM no 56/92, art. 52. Incorporação. Pagamento dos atrasados.
Reflexos. Custas processuais.
(...)
2. Gratificação de monitor. Incorporação. A gratificação de monitor não foi extinta
pela LCM no 56/92, apesar de nela não estar prevista, pois o art. 223 manteve as
gratificações percebidas por servidor em exercício de função diversa da sua
classificação. O direito do autor é assegurado pelo art. 8o, § 1o da LM no 4.204/92, que
prevê a incorporação (apenas uma vez) da gratificação paga a quem ocupar durante
cinco anos a função de monitor. O autor recebeu a gratificação por período superior a
cinco anos consecutivos e seu pedido comporta acolhimento.
3. Gratificação de monitor. Reflexos. A gratificação compõe a base de cálculo do 13o
salário, das férias e do terço constitucional, que são calculados sobre a remuneração,
nos termos dos art. 53 e 65 da LCM no 56/92. Não integra a base de cálculo dos
adicionais temporais (adicional por tempo de serviço e sexta parte), pois sobre eles a
gratificação é calculada e a pretensão representaria o repique vedado pela
jurisprudência.
4. Custas processuais. O município faz jus à isenção da taxa judiciária, nos termos dos
art. 2o e 6o da LE no 11.608/03. Segurança concedida. Recurso oficial e do município
parcialmente
providos”.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
no
1012820-25.2018.8.26.0577, rel. Des. TORRES DE CARVALHO, julgada em
4.2.2019)

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“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. Instituto de
Previdência do Servidor Municipal de São José dos Campos. Decisão judicial
transitada em julgado que determinou a incorporação da gratificação de monitoria a
remuneração do autor. Supressão do benefício por ocasião da aposentadoria.
Impossibilidade, sob pena de violação à garantia da irredutibilidade. Violação dos
princípios do equilíbrio financeiro e atuarial e precedência da fonte de custeio. Não
ocorrência. Prevalência da cláusula geral da boa-fé. Sentença que concedeu a ordem.
Manutenção. Recurso e reexame necessário não providos”. (Apelação / Remessa
Necessária no 1027013-16.2016.8.26.0577, rel. Des. PAULO GALIZIA, julgada em
4.9.2017)
“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Município de São José dos Campos. Agente Fiscal.
Designação para função de confiança. Gratificação de monitoria. Incorporação aos
proventos. Admissibilidade. Previsão na legislação municipal. Requisitos legais
preenchidos pelo autor. Ação procedente. Recursos oficial e voluntário não providos”.
(Apelação / Remessa Necessária no 0026015-07.2012.8.26.0577, rel. Des. ANTONIO
CARLOS VILLEN, julgada em 10.6.2013)
Acrescente-se que inexiste violação à Súmula Vinculante 37 (“Não cabe ao
Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores
públicos sob fundamento de isonomia”) pois não se está substituindo o legislador a
título de isonomia, mas simplesmente determinando-se o cumprimento da disposição
legal, justamente em razão do princípio da legalidade.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento aos recursos.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA

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RECURSO
APELAÇÃO N. 1028534-25.2018.8.26.0577
NATUREZA
COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS
COMARCA
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
APTE(S)
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR MUNICIPAL DE
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
APDO(S)
ANTONIO BATISTA GOMES
VOTO N. 6415-20
Mandado
de
segurança.
Incorporação
de
gratificação
de
monitor
a
proventos
de
aposentadoria. LM 4204/92. LCM 56/92. LM 459/11.
Direito à vantagem revogado. Arts. 217 e 223 da
LCM 56/92. Art. 52, § 1o ref. Distinção de
Gratificação por exercício de cargo em comissão e
Gratificação por exercício de função de confiança.
LM 4221/92, arts. 2o e 3o. LCM 459/11que deu nova
redação ao art. 52 limitando a vantagem a
servidores
da
Câmara
Municipal.
Não
incorporação. Prescrição do fundo do direito com
prazo contado de 02.03.98. Portaria 0393/98 de
13.03.98. Prazo decadencial de 120 dias exaurido
para impetração de mandado de segurança.
Contagem iniciada com a ciência inequívoca do
indeferimento administrativo. Aposentadoria em
01.01.18. Ajuizamento em 12.11.18. Requerimento
administrativo de 17.05.18. Indeferimento em
16.07.18. Recursos oficial e voluntário providos.
V I S T O S.
Contra sentença que julgou procedente mandado de
segurança ajuizada por servidor municipal inativo visando à incorporação, a seus
proventos de aposentadoria, da gratificação de monitoria que recebia e que foi
revogada quando ainda estava em atividade, no exercício de função comissionada, e
assim permaneceu até o momento da concessão da aposentadoria, ao recurso oficial
somou-se apelação do Instituto de Previdência do Servidor Municipal de São José dos
Campos alegando que não há direito líquido e certo a reconhecer e que houve
prescrição do fundo do direito e decadência da impetração; observou que a pretensão
do autor não encontra respaldo na Constituição Federal nem na legislação municipal e
previdenciária sobre o assunto.

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É o relatório.
O autor, servidor inativo municipal de São José dos
Campos, exerceu, quando em atividade, função comissionada gratificada, mas deixou
de receber essa gratificação em 1998, antes de se aposentar; sobre ela não incidia
contribuição previdenciária. Permaneceu inerte muito mais de cinco anos e aposentou-
se em 01.01.2018. Houve prescrição do fundo do direito, pois o prazo é contado da
revogação da vantagem. Fez requerimento administrativo em 17.05.18, indeferido em
16.07.18. Apenas em 12.11.18 ajuizou mandado de segurança, quando já havia
decadência para a impetração, cujo prazo não foi reaberto pelo indeferimento do
pedido administrativo.
No mesmo sentido já decidiu caso semelhante este
Tribunal por acórdão de 13.09.19 da 9a Câmara de Direito Público, na Apel. N.
1025891-94.2018.8.26.0577, rel. Des. Carlos Eduardo Pachi:
“De fato, respeitado o entendimento exposto em
Primeiro Grau, no específico caso dos autos é inaplicável a Súmula no 85, do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, que estabelece: "Nas relações jurídicas
de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando
não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas
as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".
Isto porque se constata a necessidade da revisão dos critérios utilizados no ato
de
aposentação,
materializado
pelo
pedido
de
reconhecimento
da
incorporação do valor da gratificação de 'Monitoria' nos proventos, não se
tratando de simples complementação de aposentadoria e pagamento de
parcelas pretéritas, de modo que fulminado pela prescrição estabelecida pelo
artigo 1o, do Decreto no 20.910/32: “Artigo 1o - As dívidas passivas da União,
dos Estados, dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação
contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se
originarem.” Registre-se que o ato da aposentação é único e gera efeitos

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concretos, de modo que naquele momento se iniciou o prazo prescricional
quinquenal para que o apelante requeresse a incorporação do valor da
vantagem remuneratória aos proventos. Assim se julgou no C. Superior
Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO
DO
FUNDO
DE
DIREITO.
RECONHECIMENTO
DA
PRESCRIÇÃO.
ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. I
- Na origem, trata-se de ação ordinária, proposta em desfavor do Estado de
Minas Gerais, na qual pleiteiam a inclusão da Gratificação de Regime Especial
de Trabalho - RET, na base de cálculo dos seus proventos de aposentadoria.
II- É necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do
Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "aos recursos interpostos com fundamento
no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de
2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do
novo CPC." III - O Tribunal de origem extinguiu o feito, com resolução do
mérito, ante a observância da prescrição do fundo de direito, manifestando-se
nos seguintes termos (fls. 205-214): ''(...)Ou seja, em alguns casos a
prescrição alcançará o próprio direito do requerente, não reconhecido
voluntariamente pela Administração, tendo como termo inicial a data do ato ou
fato do qual se originar. Tratando-se, porém, de parcelas de trato sucessivo,
quando o ente público não tiver negado o próprio direito reclamado, a
prescrição atingirá apenas as prestações vencidas antes do quinquênio
anterior ao ajuizamento da ação, não havendo que se falar em perecimento do
fundo de direito. No caso, os autores pretendem a inclusão da Gratificação de
Regime Especial de Trabalho (RET) aos seus proventos de aposentadoria.
Assim, como o Estado deixou de agregar a referida vantagem salarial aos
proventos, a pretensão inicial implica na própria revisão do ato administrativo
que concedeu a aposentadoria, incidindo na hipótese a prescrição do fundo de
direito prevista no art. 1o do Decreto 20.910/32. A aposentadoria é ato único,
de efeitos concretos, a partir do qual se inicia o prazo prescricional de cinco

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anos para que o servidor possa se insurgir contra a não incorporação de
gratificações que, ao seu juízo, deveriam ter sido incluídas nos proventos. (...)
Os atos de aposentadoria dos autores foram publicados entre os anos de 1993
e 1997, iniciando-se aí a contagem do prazo prescricional para a revisão dos
valores pagos a título de proventos, pela não incorporação da Gratificação de
Regime Especial de Trabalho (RET). Dessa forma, como a presente ação foi
proposta apenas em 2014, quando já implementado o quinquênio legal, deve
ser extinto o processo, com julgamento do mérito, pelo reconhecimento da
prescrição. (...). '' IV - O acórdão a quo merece ser mantido, eis que segue a
orientação jurisprudencial do STJ, no sentido da ocorrência da prescrição do
fundo de direito se decorrido mais de cinco anos entre o ato de aposentadoria
e o ajuizamento da ação que pretende a sua modificação. Nesse sentido, é a
jurisprudência desta Corte Superior, consoante a ementa dos seguintes
julgados: AgRg no REsp n. 1.477.114/PA, 2014/0214908-4, Rel. Min. Diva
Malerbi, PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO Apelação / Remessa Necessária no 1025891-94.2018.8.26.0577 - Voto
no 31.192 7 Desembargadora convocada TRF 3a Região, Segunda Turma,
julgado em 4/2/2016, DJe 12/2/2016; EDcl no AgRg no REsp n. 1.112.291/PE,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 16/5/2013.
V - Cumpre destacar o REsp n. 1.738.898/MG, de Relatoria do Ministro Sérgio
Kukina, publicado em 11/5/2018 que, em caso semelhante, decidiu em sentido
análogo à presente decisão. VI - Agravo interno improvido.” (AgInt no REsp no
1.670.643/MG,
Rel.
Min.
Francisco
Falcão,
T2,
j.
11.04.2019)
“ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DE
FUNDO DE DIREITO. ART. 1o do DECRETO No 20.910, DE 1932. - Se o ato
de aposentadoria não contemplou gratificações e vantagens que, a juízo do
servidor, deveriam ter sido incorporadas aos respectivos proventos, a ação de
revisão deve ser proposta nos cinco anos seguintes à inativação; trata-se de
ato único, em relação ao qual não se aplica o enunciado da Súmula no 85 do

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Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Agravo
em Recurso Especial no 86.525/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, T1, j. 08.05.2014)
Acrescente-se ainda, que o requerimento administrativo para a revisão dos
proventos de aposentadoria foi protocolado somente aos 24.04.2018 (fls. 39),
momento em que já transcorrido o lustro quinquenal. E no sentido dos autos,
julgou esta Corte de Justiça: “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE
SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INATIVA - SÃO JOSÉ
DOS CAMPOS - Recálculo dos proventos da aposentadoria - Ato de efeitos
concretos - Aposentadoria que ocorreu em 01.02.1999 - Ajuizamento da ação
apenas em 26.10.2018 - Prescrição de fundo do direito - Inteligência do
Decreto no. 20.910/32 - Precedentes do C.STJ e desta E. Corte de Justiça -
Sentença que denegou a segurança mantida, nos termos do art. 252 do
Regimento Interno deste Tribunal de Justiça - Recurso não provido.” (Apelação
no 1027208-30.2018.8.26.0577, Rel. Des. Ponte Neto, j. 04.07.2019)
“Mandado de segurança. Servidor municipal inativo. São José dos Campos.
Revisão de aposentadoria. Incorporação de função gratificada nos proventos
de aposentadoria. Ocorrência da prescrição do fundo de direito. Decreto no
20.910/32. Sentença de extinção mantida. Recurso improvido.” (Apelação no
1013297-48.2018.8.26.0577, Rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros
Vidal, j. 18.02.2019) “Servidora pública municipal inativa São José dos
Campos Recálculo dos proventos da aposentadoria - Ato de efeitos concretos -
Aposentadoria que ocorreu em 01.09.2010 - Ajuizamento da ação apenas em
18.06.2016 - Prescrição de fundo do direito - Inteligência do Decreto no.
20.910/32
-
Recursos
oficial
e
voluntário
providos”.
(Apelação
no
1015098-67.2016.8.26.0577, Rela. Desa. Luciana Bresciani, j. 1o.02.2017) E
ante o decidido, dou por prejudicadas as demais alegações suscitadas nos
apelos. Por estes fundamentos, DOU PROVIMENTO aos recursos e dos Réus
para denegar a segurança. Custas na forma da Lei e sem condenação em
verba honorária”.

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Ante o exposto, por meu voto dá-se provimento ao
recurso oficial e à apelação para denegar o mandado de segurança. Custas e
despesas processuais pelo impetrante. Incabível fixação de honorários advocatícios.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
3o JUIZ

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ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
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