Tribunal: TJSP
Processo: 0031118-53.2016.8.26.0577
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso interposto pela defesa técnica visando à absolvição por falta de provas ou, especificamente quanto ao crime de posse ilegal de munição, por atipicidade de conduta, ou à mitigação da pena (afastamento de mau antecedente, aplicação do redutor, modificação de regime,

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso interposto pela defesa técnica visando à absolvição por falta de provas ou, especificamente quanto ao crime de posse ilegal de munição, por atipicidade de conduta, ou à mitigação da pena (afastamento de mau antecedente, aplicação do redutor, modificação de regime, substituição por restritivas e declaração de inconstitucionalidade da pena de multa, com aplicação de regra geral do Código Penal). Apelo tirado pela Justiça Pública visando à aplicação de majorante no cálculo do "tráfico". Pertinência, somente, do recurso Ministerial.

1. Condenação legítima. A) Adequada comprovação dos ilícitos. Acusado surpreendido traficando com menores, em poder de grande quantidade de tóxico, tendo o flagrante ocorrido no momento em que ele repassava parte do "estoque" aos dois adolescentes para venda em via pública; apreensão, ainda, de munições de uso permitido e restrito. Impossível a absolvição, porquanto devidamente comprovada por prova oral (relato dos policiais, confirmando o registro da apreensão de drogas das munições e circunstâncias do flagrante), bem como pela quantidade de entorpecentes apreendidos (186 porções de "cocaína", com peso líquido de 152,89g e pedras de "crack", de tamanhos diversos, com peso líquido de 48g), incompatíveis com uso, a destinação mercantil. Precedente. Inexistência de óbice para valoração da admissão informal, não como confissão na acepção jurídica, mas como elemento extraído dos testemunhos dos policiais. Doutrina e jurisprudência. Inexorável conclusão pela prática do hediondo delito, afastado o inverossímil álibi (de que não possuía nada de ilícito bem como que um dos menores, "verdadeiro" traficante teria acabado de dispensar as drogas no seu quintal e solicitar devolução, diante da presença de guarnição nas cercanias), extraível pelas circunstâncias concretas da infração. Precedentes. Validade da prova oral (testemunhos dos policiais). Precedentes. Absolvição, por qualquer ângulo, inviável. B) Atipicidade não reconhecida em relação a posse ilegal de munição. Crime formal, de mera conduta e de perigo abstrato, sendo certo que a mera posse dos objetos descritos na letra da lei (armamento, acessório ou munição) basta para a consumação do delito. Precedentes.

2. Critérios de dosimetria. A) Adequada, na motivação, elevação da base. Concretização do aumento apenas no cálculo do "tráfico". Valoração quantidade e natureza dos tóxicos, bem como de mau antecedente, circunstância esta última especificamente impugnada. Adequada comprovação do mau antecedente por Folha de Antecedentes, documento este que é idôneo para tanto. Súmula de no 636, do C. STJ. Defesa que, de todo o modo, nada trouxe de concreto para afastar a presumida veracidade do teor do documento. Confirmação de que, de fato, referida condenação é definitiva. Decurso de tempo que não inibe "maus antecedentes". É possível de valoração, como "maus antecedentes", condenações passadas em julgado ou cujas punibilidade fora extinta há mais de cinco anos, posto que o decurso do período depurador apenas inibe o reconhecimento da "reincidência", na dicção do artigo 64 do CP. Precedentes deste E. Tribunal, inclusive desta C. Câmara. "Direito ao esquecimento" não reconhecido. Observância ao princípio da individualização das penas. Art. 5o, XLVI. Questão, ao menos, atualmente controvertida, na pendência de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, prevalecendo, assim, entendimento motivado do Julgador no caso concreto. Índice que não é excessivo face ao quanto valorado. B) Desautorizada aplicação do redutor. Ausência dos requisitos legais. Acusado que é pessoa portadora de mau antecedente, destaca-se, específico, isso, a par de outras circunstâncias que demonstraram, efetivamente, na espécie, dedicação à traficância (quantidade e natureza de tóxicos e o próprio envolvimento de menores, que eram escalados para comercializar as porções na via pública). C) Majorante perfeitamente caracterizada. Equívoco na análise do pedido específico da Justiça Pública, considerado que foi, pelo piso, que denúncia apontava outra causa de aumento (esta, de fato, não incidente). Cabal comprovação do envolvimento de dois adolescentes na atividade espúria, escalados que eram, pelo acusado, para comercializar os tóxicos em via pública. Provimento para aplicação da majorante.

3. Impossibilidade de alteração do regime determinado para início de expiação. Imposição de pena reclusiva global superior a oito anos que torna a escolha pelo regime fechado obrigatória, que já se impunha, de todo o modo, pela destacada gravidade dos fatos, a natureza da infração, no caso do "tráfico", e a vida pregressa do acusado. Art. 33, §2o, "a", e §3o, do CP e art. 2o, §1o, da Lei no 8.072/90.

4. Desautorizada substituição por restritivas. Circunstâncias concretas a indicar a insuficiência da imposição de substitutivas e montante de pena imposto, superior a 4 (quatro anos). Art. 44, I e III, e art. 69, §1o, do CP.

5. Inconstitucionalidade da pena de multa cominada não reconhecida. Valor expressivo proporcional a` conduta, equiparada a` hedionda, que deve ser tratada com maior rigor, nos termos da CF/88. Princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes desta E. Corte.

Provimento somente do recurso Ministerial.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136747
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0031118-53.2016.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado FRANCISCO JESUINO CHAGAS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao recurso tirado pela
Justiça Pública e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo interposto por DIEGO LIMA
FERREIRA e, assim o faço, para, aplicada majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da
Lei no 11.343/06 no cálculo do "tráfico", aumentar as penas, globais para 10 (dez) anos, 11
(onze) meses e 1 (um) dia de reclusão e 810 (oitocentas e dez) diárias, cada qual no piso,
preservada, no restante, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0031118-53.2016.8.26.0577 - São José dos Campos - VOTO No 16.719. 2/38
APELAÇÃO CRIMINAL No 0031118-53.2016.8.26.0577.
Apelantes/Apelados: FRANCISCO JESUÍNO CHAGAS (Dr. Rodrigo
Figueiredo de Oliveira Defensor Público) e Ministério Público do Estado
de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Alexandre Miura Iura.
Comarca: São José dos Campos.
VOTO no 16.719.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO
RESTRITO. RECURSOS DO MINISTÉRIO
PÚBLICO E DO ACUSADO.
Recurso interposto pela defesa técnica visando
à
absolvição
por
falta
de
provas
ou,
especificamente quanto ao crime de posse
ilegal de munição, por atipicidade de conduta,
ou à mitigação da pena (afastamento de mau
antecedente, aplicação do redutor, modificação de
regime, substituição por restritivas e declaração de
inconstitucionalidade da pena de multa, com aplicação
de regra geral do Código Penal). Apelo tirado pela
Justiça Pública visando à aplicação de
majorante no cálculo do “tráfico”. Pertinência,
somente, do recurso Ministerial.
1. Condenação legítima. A) Adequada
comprovação
dos
ilícitos.
Acusado
surpreendido traficando com menores, em
poder de grande quantidade de tóxico, tendo o
flagrante ocorrido no momento em que ele
repassava
parte
do
“estoque”
aos
dois
adolescentes para venda em via pública;
apreensão, ainda, de munições de uso
permitido e restrito. Impossível a absolvição,
porquanto devidamente comprovada por prova

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oral (relato dos policiais, confirmando o registro
da apreensão de drogas das munições e
circunstâncias do flagrante), bem como pela
quantidade de entorpecentes apreendidos (186
porções de “cocaína”, com peso líquido de 152,89g
e pedras de “crack”, de tamanhos diversos, com
peso líquido de 48g), incompatíveis com uso, a
destinação mercantil. Precedente. Inexistência
de óbice para valoração da admissão informal,
não como confissão na acepção jurídica, mas
como elemento extraído dos testemunhos dos
policiais. Doutrina e jurisprudência. Inexorável
conclusão pela prática do hediondo delito,
afastado o inverossímil álibi (de que não possuía
nada de ilícito bem como que um dos menores,
“verdadeiro” traficante teria acabado de dispensar as
drogas no seu quintal e solicitar devolução, diante da
presença de guarnição nas cercanias), extraível
pelas circunstâncias concretas da infração.
Precedentes.
Validade
da
prova
oral
(testemunhos
dos
policiais).
Precedentes.
Absolvição, por qualquer ângulo, inviável. B)
Atipicidade não reconhecida em relação a
posse ilegal de munição. Crime formal, de
mera conduta e de perigo abstrato, sendo certo
que a mera posse dos objetos descritos na
letra da lei (armamento, acessório ou munição)
basta
para
a
consumação
do
delito.
Precedentes.
2. Critérios de dosimetria. A) Adequada, na
motivação, elevação da base. Concretização
do aumento apenas no cálculo do “tráfico”.
Valoração quantidade e natureza dos tóxicos,
bem como de mau antecedente, circunstância
esta
última
especificamente
impugnada.
Adequada comprovação do mau antecedente
por Folha de Antecedentes, documento este
que é idôneo para tanto. Súmula de no 636, do
C. STJ. Defesa que, de todo o modo, nada
trouxe de concreto para afastar a presumida

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veracidade do teor do documento. Confirmação
de que, de fato, referida condenação é
definitiva. Decurso de tempo que não inibe
“maus antecedentes”. É possível de valoração,
como
“maus
antecedentes”,
condenações
passadas em julgado ou cujas punibilidade fora
extinta há mais de cinco anos, posto que o
decurso do período depurador apenas inibe o
reconhecimento da “reincidência”, na dicção do
artigo 64 do CP. Precedentes deste E.
Tribunal, inclusive desta C. Câmara. “Direito ao
esquecimento” não reconhecido. Observância
ao princípio da individualização das penas. Art.
5o, XLVI. Questão, ao menos, atualmente
controvertida, na pendência de julgamento de
Recurso Extraordinário com repercussão geral
reconhecida,
prevalecendo,
assim,
entendimento motivado do Julgador no caso
concreto. Índice que não é excessivo face ao
quanto valorado. B) Desautorizada aplicação
do redutor. Ausência dos requisitos legais.
Acusado que é pessoa portadora de mau
antecedente, destaca-se, específico, isso, a
par
de
outras
circunstâncias
que
demonstraram,
efetivamente,
na
espécie,
dedicação à traficância (quantidade e natureza de
tóxicos e o próprio envolvimento de menores, que
eram escalados para comercializar as porções na
via
pública).
C)
Majorante
perfeitamente
caracterizada. Equívoco na análise do pedido
específico da Justiça Pública, considerado que
foi, pelo piso, que denúncia apontava outra
causa de aumento (esta, de fato, não
incidente).
Cabal
comprovação
do
envolvimento
de
dois
adolescentes
na
atividade espúria, escalados que eram, pelo
acusado, para comercializar os tóxicos em via
pública.
Provimento
para
aplicação da
majorante.
3. Impossibilidade de alteração do regime

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determinado
para
início
de
expiação.
Imposição de pena reclusiva global superior a
oito anos que torna a escolha pelo regime
fechado obrigatória, que já se impunha, de todo
o modo, pela destacada gravidade dos fatos, a
natureza da infração, no caso do “tráfico”, e a
vida pregressa do acusado. Art. 33, §2o, “a”, e
§3o, do CP e art. 2o, §1o, da Lei no 8.072/90.
4. Desautorizada substituição por restritivas.
Circunstâncias
concretas
a
indicar
a
insuficiência da imposição de substitutivas e
montante de pena imposto, superior a 4 (quatro
anos). Art. 44, I e III, e art. 69, §1o, do CP.
5. Inconstitucionalidade da pena de multa
cominada não reconhecida. Valor expressivo
proporcional
aÌ
conduta,
equiparada
aÌ
hedionda, que deve ser tratada com maior
rigor,
nos
termos
da
CF/88.
Princípios
constitucionais da individualização da pena e
da proporcionalidade. Precedentes desta E.
Corte.
Provimento somente do recurso Ministerial.
VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelo acusado FRANCISCO JESUÍNO CHAGAS e

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pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, por sua
digna Promotora de Justiça oficiante, contra sentença penal
condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito da 3a Vara
Criminal do Foro e Comarca de São José dos Campos
(publicada em 06/06/2018 certidão de fls. 347).
Segundo o descrito na inicial acusatória,
FRANCISCO foi denunciado, por infração ao artigo 33,
“caput”, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06 e
ao artigo 16, “caput”, da Lei no 10.826/03, na forma do artigo
69, do Código Penal, porque, em 03 de novembro de 2.016,
nas circunstâncias de espaço ali delineadas, agindo em
concurso
e
com
identidade
de
propósitos
com
os
adolescentes Rodrigo Santos Silva e Wesley Dias de
Oliveira, (i) trazia e tinha em depósito, para entrega ao
consumo de terceiros, 186 (cento e oitenta e seis) porções de
“cocaína”, com peso líquido de 152,89g (cento e cinquenta e dois
gramas e oitenta e nove centigramas) e pedras de “crack”, de
tamanhos diversos, com peso líquido de 48g (quarenta e oito
gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, bem como (ii) possuía e tinha em
depósito, 16 (dezesseis) cartuchos de calibre .”40”, 02 (dois) de

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calibre “7,62mm” e 01 (um) de calibre “.380”, munições estas
de uso permitido e também restrito, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 82/84;
denúncia recebida em 07 de fevereiro de 2.017, fls. 118).
De acordo com a denúncia, naquela data,
policiais militares realizavam patrulhamento no Campo dos
Alemães, local já conhecido pela prática do tráfico de drogas,
quando avistaram FRANCISCO entregando algo para ambos
os adolescentes. Suspeitando daquela conduta, os policiais
realizaram a abordagem e, durante a revista pessoal,
apreenderam com Rodrigo um embrulho contendo 17
(dezessete) porções de “cocaína” e, com Wesley, outro,
contendo 23 (vinte e três) porções do referido tóxico, que eles
haviam acabado de receber de FRANCISCO e que,
informalmente, admitiram destinar-se à venda, na via pública.
FRANCISCO, por sua vez, confessou que “apenas guardava
os tuchos” com os entorpecentes, razão pela qual os policiais
optaram por realizar uma vistoria no imóvel, residência dele.
Durante as buscas no local, foram apreendidas mais 146 (cento
e quarenta e seis) porções de “cocaína”, e várias pedras de
“crack”, de tamanho diverso, destacando-se três de maior
dimensão, bem como 16 (dezesseis) cartuchos de calibre .”40”,

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02 (dois) de calibre “7,62mm” e 01 (um) de calibre “.380”, os
dois primeiros de usos restrito. Ao ser formalmente indiciado,
o acusado preferiu o silêncio.
Após o devido processamento, o acusado foi
condenado, no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, e no
artigo 16, “caput”, da Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69,
do Código Penal, às penas privativa de liberdade de 09 (nove)
anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e de multa, no importe de 677 (seiscentas e
setenta e sete) diárias, cada qual no piso legal, denegado o
recurso em liberdade.
Pretende, FRANCISCO (razões às fls. 215/229),
em síntese, ser absolvido por falta de provas ou,
especificamente quanto ao delito de posse ilegal de munição,
por atipicidade de conduta (artigo 386, incisos III e VII, do Código
Penal), ou, subsidiariamente, a mitigação da pena, com (i)
afastamento do reconhecido “mau antecedente”, quer pela
ausência de registro da data do trânsito em julgado, quer
porque extinção, pelo cumprimento, ocorreu há mais de 05

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(cinco) anos, ressaltando ser aplicável dito período depurador
(artigo 64, inciso I, do Código Penal); (ii) aplicação do redutor previsto
no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, inclusive na maior
fração; (iii) alteração do regime determinado para início de
cumprimento da reclusiva, do fechado, ao menos, para o
semiaberto; (iv) substituição por restritivas e (v) fixação da
pena de multa na forma do artigo 49, do Código Penal,
arguindo a inconstitucionalidade, no particular, do preceito
secundário previsto no artigo 33, da Lei no 11.343/06.
De seu lado, o Ministério Público do
Estado de São Paulo requer, nesta Instância, em síntese, o
recrudescimento da pena, com aplicação, no cálculo do
“tráfico”, da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei
no 11.343/06 (fls. 350/352).
Contrarrazões às fls. 358/361 e 399/406 pelo
não provimento dos recursos interpostos pelo “ex adverso”,
com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça
pelo provimento do reclamo manejado pela Justiça Pública e

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pelo desprovimento do apelo interposto pelo acusado (fls.
424/442).
É o relatório.
Apenas
o
recurso
Ministerial
comporta
provimento.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão, laudos de constatação provisória e
pericial (das munições), bem como exame químico toxicológico
(fls. 18/19, 45/46, 97/99, 100/102 e 242/243), destacando-se a prova
oral realizada durante a instrução, frisando-se, porque
relevante, que o acusado foi preso em flagrante delito.
Impertinente pedido de absolvição. Em que

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pese ter, FRANCISCO, negado a prática do crime quando
oportunizado interrogatório judicial (mídia, na fase policial preferiu
o silêncio fls. 40), dizendo que, naquela data, o menor, verdadeiro
traficante, o interpelara para entregar sacola de drogas que o
própria havia dispensado há pouco dentro de sua casa,
quando, então, foi preso, assegurando que nada de ilícito
possuía, é certo que a prova judicializada demonstrou,
sobejamente, a autoria dele. Veja-se. Os policiais militares
Edson Padilha de Souza e Felipe Justo Pereira de Carvalho
confirmaram que, naquela data, em regular patrulhamento,
notaram o momento em que FRANCISCO, pelo portão,
entregou dois sacos, um para Wesley e outro para Rodrigo,
quando, então, suspeitando da conduta, decidiram pela
abordagem; afirmaram que dentro daquelas sacolas existiam
drogas, notadamente porções de “cocaína”, bem como que,
assim que localizaram o ilícito, FRANCISCO logo admitiu
possuir mais tóxicos dentro da casa; asseguraram que dentro
do imóvel foram apreendidos porções de “crack” e de
“cocaína”, bem como cartuchos, tanto de uso permitido, como
restrito. Felipe referiu, por fim, que, diante da apreensão,
FRANCISCO
confessou
informalmente
a
traficância,
revelando, ainda, que mantinha “estoque” para evitar que os
menores fossem surpreendidos com grandes quantidades
(mídia). Demonstraram elas, testemunhas, seriedade e

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responsabilidade no trato com a ação; relataram, frisa-se, a
dinâmica do dia da prisão do acusado de maneira fidedigna;
nada omitiram, tampouco foi detectada qualquer contradição.
Deveras, a prova é válida (cf., v.g. STJ - Agravo Regimental na
Ação Penal no 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j.
19/08/2010, v.u.; “Habeas Corpus” no 40162 MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005,
v.u.
e;

TJ-SP

Apelação
Criminal
no
0023137-04.2012.8.26.0224, 1a Câmara Criminal Extraordinária, rel.
Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). E nada foi produzido para
infirmá-la. Difícil crer que alguém assacaria séria acusação à
esmo, ainda mais no verificado no caso, diante da
verossimilhança e precisão dos testemunhos dos policiais, a
afastar
situação
de
falsa
incriminação,
aqui
inadvertidamente alegada, ressaltando-se, de todo o modo,
que animosidade nenhuma restou evidenciada. Importante
destacar que a defesa não apresentou elementos concretos
para impugnar a prova realizada; nem sequer apresentou
contradita. FRANCISCO, como já referido, até repeliu a
acusação, mas nada efetivamente trouxe para, ao menos,
tornar verossímil o álibi apresentado. Note que nem mesmo o
relato do menor Wesley, que buscou roborar o álibi
apresentado (mídia), afastaria juízo positivo de culpa, até pelas
evidentes inconsistências e contradições, questão, por
sinal, bem analisada pelo juízo de piso, consoante se verifica
do trecho a seguir transcrito, cujos fundamentos são

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adotados, também, aqui, como razões de decidir, nos termos
do artigo 252, do Regimento Internos deste E. Tribunal de
Justiça: “O menor infrator Wesley Dias de Oliveira, relatou em
juízo que na companhia de Rodrigo estavam de fato praticando
atividade de tráfico de entorpecentes, e ao avistarem viatura
policial, apavorou-se e jogou a sacola contendo os entorpecentes
para dentro do terreno do réu. Afirmou que não conhecia o réu e
que em sua casa foram encontradas apenas as drogas que havia
dispensado há pouco. Durante audiência de Wesley, o jovem
relata aos 02:13 minutos que fora visto dispensando as drogas
pelo policial que efetuou a abordagem, divergindo da versão
apresentada pelo réu, que em juízo alega que a abordagem foi
feita pois o policial o viu entregando a sacola dispensada de volta
para Wesley pelo portão. Não obstante, ao relatar os fatos,
Francisco diz que estava descansando em sua casa, quando
ouviu batidas em seu portão e ao sair da casa viu em seu quintal a
sacola, e diz já saber do que se tratava. O que é contraditório é o
fato de que o jovem apavorado com o policial que o avistou, após
dispensar as drogas na casa de um suposto estranho, volte em
seguida até a mesma casa para reaver as drogas. Espera-se que
ao dispensar o pacote, o mesmo tente fugir e despistar qualquer
evidência de que ali praticava crime. A declaração de Wesley a
respeito do momento em que foi avistado, no caso dispensando a
droga na casa de Francisco, gera uma grande dúvida, o motivo do
policial não realizar a abordagem dos jovens apenas, afinal, foram
vistos dispensando as drogas e depois buscando, não teriam
motivos para abordar Francisco. As divergências apresentadas

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entre as versões de Wesley e Francisco, a harmonia e coerência
dos depoimentos dos policiais, a declaração de Francisco ao
Policial Militar Edson durante a abordagem de que guardava
drogas e por fim os laudos dos entorpecentes (fls. 97/102) e das
munições (fls. 242/243), sustentam e dão força às acusações feitas
pelo Ministério Público.” (fls. 334/335). De todo o modo, não se
pode simplesmente presumir irregularidades no flagrante,
ainda mais quando alegadas a esmo; a presunção, ao
reverso, é de legitimidade. Na espécie, pelo existente, trata-se
de mera ilação, ressaltando-se, vez mais, que a prova
acusatória em nenhum momento foi idoneamente infirmada.
E, bom salientar inexistir irregularidade alguma na valoração
da confissão informal para a formação de juízo positivo de
culpa. Note-se que policial apenas prestou depoimento sobre
fato relevante que tomou conhecimento e presenciou, a saber,
a confissão efetuada informalmente, e foi inquirido conforme
prescreve a norma processual (frisa-se inexistir óbice de que policiais
testemunhem sobre fatos que tiveram conhecimento). Este detalhe do
testemunho não pode ser simplesmente desconsiderado,
ainda que eventualmente o acusado venha a repelir acusação.
Sem ser, portanto, uma confissão na acepção jurídica, tal fato,
quando devidamente comprovado
situação verificada na
espécie
não deixa de ser um importante elemento, que
deve, sim, ser considerado quando da análise da autoria,
sendo assim, destaca-se, reconhecido tanto pela doutrina

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Apelação Criminal no 0031118-53.2016.8.26.0577 - São José dos Campos - VOTO No 16.719. 15/38
(NUCCI, Guilherme de Souza. “O Valor da Confissão como Meio de Prova no
Processo Penal.”, 2a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 230),
quanto pela jurisprudência (cf., v.g. TJ-SP - Apelação Criminal
0005435-34.2012.8.26.0066, 4o Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Luís Soares de Mello, j. 18/03/2014, v.u.). Ademais, percebe-se
que FRANCISCO nem sequer justificou, de maneira crível,
admissão informal efetuada, vez que, tendo optado pelo
silêncio em solo policial, em juízo se limitou a apontar para
flagrante forjado. O que se tem, então, é que pessoa foi
surpreendida
entregando
e
mantendo
em
depósito
considerável
quantidade
de
entorpecentes,
embalados
individualmente, inclusive em local em conhecido ponto de
tráfico. Tal situação, bom salientar, não se coaduna com o
“porte” para “uso”, vez que sentido nenhum faria portar
tamanha quantidade de tóxico. E mais, abordado, confessou
ele,
aos
policiais,
a
traficância,
revelando,
ainda
o
envolvimento dos menores, que ficaram encarregados de
comercializar os tóxicos em via pública. Importante destacar
que a defesa não se desincumbiu de apresentar elementos
que tornassem ao menos verossímil o álibi apresentado.
Tráfico não se resume a ato de mercancia. O fato de trazer
consigo, com a específica intenção de entrega ao consumo de
terceiros, ainda que não efetivada, já basta para a perfeita
caracterização da hedionda infração. Aqui, como se viu, diante

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da prova judicializada e das circunstâncias da abordagem, de
maneira cristalina restou revelada a verdadeira intenção do
agente, dolo específico do crime de tráfico de drogas. Nada a
afastar, portanto, frisa-se, até pela inverossimilhança do álibi
apresentado, pelo seu conteúdo, a lógica conclusão pela
traficância. Das circunstâncias da diligência, já mencionadas,
bem como a variedade e, de certa forma, a quantidade tóxicos
apreendidos incompatíveis com o uso , elementos aptos
para
tanto
(cf.,
v.g.

TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Rachid Vaz de Almeida, j. 16/02/2012, v.u. e; Apelação Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.), extrai-se facilmente o dolo da
específica infração (“tráfico”), ressaltando-se que álibi, já
inverossímil, nem de longe foi comprovado; ao reverso, foi
amplamente infirmado pela prova judicializada, diante de
evidentes contradições e inconsistências. Legítima, portanto,
era mesmo a condenação de FRANCISCO, restando
afastada,
por
conseguinte,
a
tese
absolutória.
E,
especificamente quanto ao delito previsto no Estatuto do
Desarmamento, destacando que a apreensão dos cartuchos
foi igualmente confirmada pela prova oral, certo é que,
“permissa venia”, não há de se falar de atipicidade de
conduta, em razão de ausência de lesividade ao bem jurídico

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tutelado, por se tratar de apreensão isolada de munições, sem
possibilidade de efetivo uso, naquele momento, para
realização de disparos. Isso porque o tipo penal aqui
analisado é formal, de mera conduta e de perigo
abstrato, sendo certo que a mera posse dos objetos
descritos na letra da lei (armamento, acessório ou munição) basta para
a consumação do delito. A perícia e/ou prova da aptidão do
armamento,
munição
ou
acessório,
ainda
que
aqui
providenciada, atestada a eficácia para a realização de
disparos, efetivamente efetuados em ensaio (vide laudo de fls.
242/243), até seria dispensável, uma vez que o perigo de lesão
aos bens jurídicos tutelados, a saber, a incolumidade
pública e a paz social, é presumido. Nessa linha, o crime
se consuma com o porte, ou com a prática de um dos vários
núcleos previstos no tipo penal, tal como a posse de
munições, ainda que não seja noticiado o seu efetivo uso,
bem como apreendida desacompanhada de arma, porquanto,
reitera-se, o perigo é presumido (cf., v.g. STF
Agravo
Regimental em “Habeas Corpus” no 0060664-49.2016.1.00.0000,
Primeira Turma, rel. Min. Roberto Barroso, j. 02/06/2017, p.m.v. e; TJ-
SP “Habeas Corpus” no 2118485-32.2017.8.26.0000, 14a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Laerte Marrone, j. 03/08/2017, v.u. e
Apelação Criminal no 0017733-28.2011.8.26.0152, 15a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Willian campos, j. 19/05/2016, v.u.). Daí que,

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não há se de falar em atipicidade de conduta pelo específico
fundamento
apresentado.
Legítima,
portanto,
a
condenações pelos dois delitos.
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, assim surgiu motivada a r.
sentença: “DOSIMETRIA DA PENA PENA-BASE Passo à análise das
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal: a) Culpabilidade. Adoto
o entendimento de que a culpabilidade para fins do art. 59 do Código Penal
é o conjunto de todos os demais fatores ali previstos unidos,
consubstanciando-se em verdadeiro critério genérico para limitar e
fundamentar a pena (nesta linha: Nucci, Individualização da Pena, 3a ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, pp. 170-174). Assim, não é possível
a valoração isolada da culpabilidade, porquanto a sua análise será realizada
nos tópicos abaixo. b) Antecedentes. Em primeiro lugar é preciso ressaltar
que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que
somente a decisão judicial com trânsito em julgado induz maus
antecedentes para fins do art. 59 do Código Penal. "O princípio
constitucional da não culpabilidade, inscrito no art. 5o, LVII, da Carta
Política, não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus
antecedentes fundado na mera instauração de inquéritos policiais em
andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo,
na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-

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se arbitrária a exacerbação da pena quando apoiada em situações
processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios,
revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento
jurídico desfavorável ao sentenciado" (STF - 1a Turma, HC 106157 / SP Rel.
Min. Dias Toffoli, j. 15.03.11). Assim, a questão dos antecedentes cinge-se
em analisar a existência de condenações com trânsito em julgado não
utilizadas para o reconhecimento da reincidência. Compulsando os autos,
verifico que se trata de réu com maus antecedentes, conforme se verifica do
apenso de antecedentes (fls. 1/4) c) Conduta Social. A conduta social deve
ser entendida como "o papel do réu na comunidade, inserido no contexto
da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros" (Nucci,
Individualização da Pena, cit., pp. 181-182) . Conduto, no presente caso, não
há elementos suficientes para um juízo de valor acerca desta circunstância
judicial, razão pela qual a considero favorável ao réu. d) Personalidade. Esta
circunstância judicial deve ser valorada levando em conta tão somente a
personalidade manifestada no fato cometido. "Quando o julgador analisar
detidamente a personalidade do réu, deve levar em conta os fatores que se
esgotam na atividade delituosa, e não no ser humano que é como um todo,
afinal, defeitos todos possuímos e nem sempre eles se revelam em móveis
propulsores de ação criminosa" (Nucci, Individualização da Pena, cit., pp.
181-182). Nestes termos, não há nenhum traço da personalidade do réu
manifestado no cometimento do presente crime a ser valorado nesta fase
de aplicação da pena. e) Motivos. O motivo do crime no presente não
influencia na dosimetria da pena. f) Circunstâncias do Fato. Por
circunstâncias do fato deve-se entender os "elementos acidentais não
participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito" (Nucci,
Individualização da Pena, cit., pp. 202-203). Em se tratando de crime de
tráfico, há de ser analisada a natureza e a quantidade da droga, conforme
determina o art. 42 da Lei 11.343/06. No caso presente, trata-se de pequena
quantidade de droga, o que não indica exasperação da pena-base. Em
relação à natureza da droga, adoto o entendimento de que aqueles que
traficam cocaína, pasta-base, e crack devem ter apenados de forma mais

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gravosa do que aqueles que traficam apenas maconha. A maconha em
muitos países é droga de uso regulamentado, e não induz, por si só,
alterações graves de conduta ao usuário, ao passo que aquelas outras
sempre são proibidas, e provocam efeitos devastadores na vida pessoal do
usuário. Assim, no caso presente, considerando-se que o réu foi
surpreendido com porções de cocaína, algumas sob a forma de crack, a
pena deve ser exasperada em razão da natureza da droga. g)
Consequências do Fato. As consequências do fato, no presente caso, são
aquelas ínsitas ao tipo penal, razão pela qual não influenciam na fixação da
pena base h) Comportamento Do Ofendido. Tratando-se de crime vago,
deixo de valorar esta circunstância. Por todo o exposto, fixo a pena base em
6 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 667 dias multa pelo crime do art. 33,
caput da Lei no 11.343/06 e 3 anos de reclusão e 10 dias multa pelo crime do
art. 16, caput, da Lei no 10.826/03. DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS Não há
agravantes ou atenuantes a serem consideradas, de modo que ao final da
segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a pena intermediária em 6
anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 667 dias multa pelo crime do art. 33,
caput da Lei no 11.343/06 e 3 anos de reclusão e 10 dias multa pelo crime do
art. 16, caput, da Lei no 10.826/03. DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE
DIMINUIÇÃO Tráfico Privilegiado. O réu não faz jus à causa de diminuição
de pena haja vista que pela não incidência dos bons antecentendes não
cumpre os requisitos dispostos no art. 33 §4o da Lei no 11.343/06. A figura
do tráfico privilegiado é reservado àquele que pratica o tráfico de forma
pontual. Neste sentido: (...) DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA
PENA Tratando-se de crime equiparado a hediondo, fixo o regime inicial
fechado, por força do art. 2o, §1o, da Lei 8.072/90, com a redação
determinada pela Lei 11.464/07. Deixo de aplicar o disposto no art. 387, §1o,
do Código de Processo Penal haja vista que adoto o entendimento de que a
Lei 12.736/12 deve ser interpretado em consonância com a Lei de Execução
Penal, de modo que para a modificação do regime em razão do tempo de
prisão provisória deve-se analisar também o comportamento carcerário do
réu. Assim, considerando-se que nos autos não há tal informação, caberá

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ao juízo da execução penal realizar eventual progressão de regime. DA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS Considerando-se o montante da pena, o réu não faz jus à
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA Os
motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva ainda
permanecem, principalmente em razão da presente condenação. Deveras, a
prisão é necessária para que o réu cesse o tráfico de drogas nesta Comarca
(ordem pública). III DISPOSITIVO. Por todo o exposto, julgo procedente a
ação penal movida pelo Ministério Público, e condeno Francisco Jesuino
Chagas, a pena 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 677 dias multa, em
regime inicial fechado, como incurso no art. 33 da Lei 11.343/06 e no art. 16,
caput, da Lei no 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, sem direito
de recorrer em liberdade. Fixo o valor de cada dia multa em um trigésimo do
salário mínimo.” (fls. 335/343).
A primeira fase dos cálculos, isto é certo,
observada a delimitação do recurso interposto pela
Acusação, não comporta reparo. Dois foram, de fatos, os
fundamentos que ensejaram recrudescimento, concretizado,
apenas, muito embora uma perfaça circunstância comum, na
dosimetria do tráfico, notadamente, mau antecedente e
quantidade e natureza de drogas. Quanto ao primeiro,
razão não assiste à defesa técnica ao requerer sua exclusão,
a uma, porque, de fato, referida condenação é definitiva,

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estando, hoje, diante de entendimento jurisprudencial
corporificado na Súmula de no 636, do C. Superior Tribunal
de Justiça, superada qualquer indagação a respeito da
suficiência da Folha de Antecedentes para comprovação
tanto de maus antecedentes quanto da reincidência, aqui,
então, reconhecida, destacando-se, de todo o modo, que em
pesquisa realizada por meio do Sistema de Automação da
Justiça foi constatado que o trânsito em julgado para as
partes, depois de parcialmente provido o recurso, ocorreu em
28/12/2001, bem como que a defesa nada trouxe de concreto
para afastar a presumida veracidade do teor do documento
(vide Folhas de Antecedentes juntadas às fls. 01/04, 128/131, 132/135, 136/139,
140/143, 144/147, a condenação é por tráfico de drogas e consta que a
punibilidade foi declarada extinta, face ao cumprimento da pena, em 19/12/2003)
e, a duas, porque o período depurador (artigo 64, inciso I, do
Código
Penal) somente tem o condão de afastar a
reincidência e não de inibir os maus antecedentes,
surgindo inadmissível, no particular, dada a relevância da
circunstância, de valoração obrigatória para adequada
reprovação,
em
estrita
observância
ao
princípio
constitucional da individualização da pena (artigo 5o, inciso
XLVI), que deve ser concretizado, “direito ao esquecimento”,
aqui não reconhecido, portanto, bem como, de todo o modo,
ser a questão, atualmente, no mínimo, controvertida vez que
que Recurso Extraordinário (registro
no
593.818
SC), com

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repercussão geral reconhecida, que tem por objeto a matéria,
ainda não foi julgado pelo C. Supremo Tribunal Federal,
prevalecendo, portanto, convencimento motivado do Julgador
no caso concreto, ressaltando-se, porque pertinente, não
destoar, da jurisprudência deste E. Tribunal, inclusive
desta C. Câmara, o entendimento aqui comungado (cf., vg.
TJ-SP - Apelação Criminal no 0002101-64.2017.8.26.0535, 9a Câmara
de Direito Criminal, rel. Magistrada Fátima Gomes, j. 03/10/2019, v.u.;
Apelação Criminal no 1500752-63.2018.8.26.0616, 9a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Silmar Fernandes, j. 05/09/2019, v.u.;
Apelação Criminal no 0030353-55.2012.8.26.0114, 3a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Amado de Faria, j. 05/11/2013, v.u. e;
Apelação Criminal no 0035555-74.2013.8.26.0050, 11a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 05//02/2014, v.u.).
Quantidade e natureza dos tóxicos, outrossim, foram
considerados no momento de fixação da justa pena-base.
Deveras, discrepa da normalidade apreensão tal como
a verificada no caso concreto ressalta-se que apenas
de “cocaína” foram apreendidas 186 (cento e oitenta e
seis) porções, além dos 48g (quarenta e oito gramas) de
“crack”, drogas estas notoriamente mais nocivas
à saúde, consoante lucidamente exposto na r. sentença.
Elevação da base, nesse trilho, porque, frisa-se, destacada a
gravidade da infração “circunstâncias do crime” , era, de

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fato, imperiosa, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06
c.c. artigo 59, do Código Penal. A jurisprudência, bom
salientar, não destoa em admitir a elevação em situações
semelhantes (de apreensão de tóxicos em grande quantidade e em
naturezas diversas). Confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
QUANTIDADE,
NATUREZA
E
DIVERSIDADE
DAS
DROGAS.
QUANTUM
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO
INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AFERIÇÃO.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS
DO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO.
1. In casu, não se vislumbra ilegalidade manifesta
a ser reconhecida, porquanto as instâncias
ordinárias adotaram fundamentos concretos para
justificar a exasperação da pena-base acima do
mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum
imposto,
tendo
em
vista
a
natureza
e
a
diversidade das drogas apreendidas - 12 invólucros
de cocaína (10,81 g), 37 porções de crack (24,82 g) e
11 porções de maconha (12,33 g) - (art. 42 da Lei n.o
11.343/2006).

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2. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos
fatos da causa e nas circunstâncias do caso concreto,
que o paciente se dedicava às atividades criminosas,
não incide a causa especial de diminuição de pena,
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no
art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06. Para concluir em
sentido diverso, há necessidade de revolvimento do
acervo fático-probatório, providência incabível na via
estreita do habeas corpus.
3. A substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44
do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao
benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos.
Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 7
anos de reclusão, não é possível a pretendida
substituição.
4. Devidamente fundamentada a imposição do regime
inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso
concreto - apreensão de significativa quantidade e
diversidade de drogas, com natureza extremamente
deletéria, em local conhecido como ponto de tráfico, a
denotar dedicação à narcotraficância -, não há
constrangimento ilegal a ser sanado.
5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ “Habeas
Corpus” no 316403 SP, Sexta Turma, rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 14/04/2015, v.u.

destaquei);
“APELAÇAO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
DOSIMETRIA DA PENA - ANÁLISE CONJUNTA DO
ART. 59, DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42, DA LEI
11.343/06 - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA

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ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇAO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DA
CULPABILIDADE,
MOTIVOS
E
CONSEQÜÊNCIAS
DO
CRIME
ANALISADAS
EQUIVOCADAMENTE - REDUÇAO NECESSÁRIA -
MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - VARIEDADE
E
NATUREZA
DAS
DROGAS
APREENDIDAS
RELEVANTE - CRACK E COCAÍNA - CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DA PENA (ART. 33, 4o,
DA
LEI
11.343/06)-
RECONHECIDA
PELO
MAGISTRADO - QUANTUM REDUTOR - CRITÉRIO
DO
JUIZ
-
ANÁLISE
COM
BASE
NAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E NO ART. 42, DA
LEI 11.343/06 - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
CONSIDERADAS FAVORÁVEIS - ELEVAÇAO PARA
O PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) NECESSÁRIO -
SUBSTITUIÇAO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS -
INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, DO
CÓDIGO
PENAL
-
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO DE PENA - ANÁLISE DO ART. 33,
DO
CÓDIGO
PENAL
-
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS QUE ENSEJAM A MANUTENÇAO DO
REGIME INICIAL FECHADO - RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE.
1. O Magistrado ao estabelecer a pena-base do
condenado por tráfico de drogas deve observar todas
as circunstâncias do art. 59, do CP, e as diretrizes do
art. 42, da Lei 11.343/06, levando-se em conta,
primordialmente, a natureza e quantidade da droga
apreendida.
2. O Juiz está obrigado a justificar os motivos que o
levaram a fixar a pena-base acima do mínimo legal,
não podendo se valer de expressões genéricas e de
elementares que integram o próprio tipo penal para
fundamentar as circunstâncias judiciais, insculpidas

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no art. 59, do Código Penal, tais como obtenção de
lucro fácil e os males causados na sociedade em
razão da disseminação das drogas.
3.
O
fato
de
terem
sido
apreendidas
as
substâncias
entorpecentes
conhecidas
como
crack e cocaína em poder do apelante permitem a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois
notoriamente são uma das piores drogas da
atualidade, tanto por seus elevados poderes
viciantes como pelos males extremos que causam
à saúde do dependente e a sociedade.
4. A quantidade de redução da especial causa de
diminuição de pena, prevista no 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06, fica ao prudente critério do juiz, que deve
analisar
as
circunstâncias
judiciais
do
caso,
elencadas
no
art.
59,
do
CP,
bem
como,
primordialmente, o art. 42, da Lei 11.343/06, a fim de
estabelecer a redução de modo a tornar a pena mais
adequada a reprovar a conduta do réu. No caso, a
fixação do patamar redutor em 1/3 (um terço) revela-
se mais adequada a conduta adotada pelo apelante,
principalmente
diante
do
reconhecimento
da
favorabilidade das circunstâncias judiciais e em razão
da apreensão das drogas conhecidas como crack e
cocaína.
5. Tendo em vista as recentes decisões proferidas
pelos Tribunais Superiores, cabível se tornou a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, bem como a fixação de regime
inicial diverso do fechado para cumprimento da pena,
desde que preenchidos os requisitos objetivos e
subjetivos previstos nos arts. 33 e 44, ambos do
Código Penal. No caso, o apelante não preencheu o
requisito objetivo para a obtenção da substituição da
pena e as circunstâncias do caso recomendam a
manutenção
do
regime
inicial
fechado
para

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cumprimento
da
pena,
diante
da
variedade,
quantidade e natureza das drogas apreendidas em
poder do acusado.
6. Recurso a que se dá provimento parcial, a fim de
reduzir a pena-base fixada e elevar o patamar redutor
proveniente da causa especial de diminuição da pena,
prevista no 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, para 1/3
(um
terço).”
(TJ-ES
-
Apelação
Criminal
no
15100001823, Primeira Câmara Criminal, rel. Sérgio
Bizzotto Pessoa de Mendonça, j.15/02/2012, v.u.

destaquei);
“APELAÇÃO PENAL ENTORPECENTES ART. 33,
LEI No 11.343/06 AUTORIA E MATERIALIDADE
CONFIGURADAS
13
PETECAS
DE
CRACK
DEPOIMENTOS POLICIAIS EM JUÍZO IDONEIDADE
- HARMONIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE
PROVA
REDUÇÃO
DA
PENA-BASE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
VALORAÇÃO
GENÉRICA
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME
AUSÊNCIA DE PROVA PARA EXASPERAR A PENA
- NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA
ELEVAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL ART. 42, LEI 11.343/06 - RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I A materialidade delitiva do art. 33, da Lei 11.343/06
restou
comprovada
por
meio
do
Auto
de
Apresentação e Apreensão dos objetos, Laudo
Toxicológico de Constatação e Laudo Toxicológico
Definitivo,
que
atestou
positivamente
para
a
substância, vulgarmente conhecida como pedra de
crack. A autoria do crime, de igual modo, evidenciou-
se por meio dos firmes e idôneos depoimentos,
prestados
em
Juízo,
pelos
policiais
militares

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responsáveis pelas diligências que culminaram com a
prisão em flagrante do sentenciado.
II - Os depoimentos dos policiais colhidos em Juízo
sob o crivo dos princípios do contraditório, da ampla
defesa e do devido processo legal, são meios de
provas
hábeis
a
embasar
a
sentença
penal
condenatória, vez que são harmônicos entre si e não
divergem das demais provas dos autos. Precedentes.
III - Constata-se que o Juízo a quo se valeu de
fundamentos genéricos e dissociados do caso
concreto para exasperar a reprimenda, com relação
às
circunstâncias
judiciais
da
culpabilidade
e
consequências do crime, os quais não autorizam a
elevação da pena-base do mínimo legal, por clara
violação ao princípio da individualização da pena.
Precedentes do E. STJ.
IV A justificativa apresentada pelo Juízo de piso para
agravar a pena-base, no que tange à modulação do
art. 59, do CPB: circunstâncias do crime, não é
idônea, visto que inexiste nos autos prova que
sustente tal afirmação.
V - A natureza e a quantidade dos entorpecentes
apreendidos na posse do réu (13 petecas de crak),
de elevado poder nocivo, revelam a necessidade
de se elevar a pena-base para além do mínimo
legal.
VI Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJ-
PA - Apelação Criminal no 201330052460, 3a Câmara
Criminal Isolada, rel. Brigida Gonçalves dos Santos, j.
19/12/2013, v.u. destaquei);

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“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
RECURSO DEFENSIVO

PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA

PROVAS
SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVA

CONDENAÇÃO
MANTIDA

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 PORTE PARA
USO PRÓPRIO
ALEGAÇÃO DEFENSIVA

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ART. 156 DO
CPP
PROVAS SEGURAS DA DESTINAÇÃO
COMERCIAL IMPOSSIBILIDADE EXCLUSÃO DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III
DA LEI 11.343/06
DELITO COMETIDO NAS
IMEDIAÇÕES DA COLÔNIA PENAL AGRÍCOLA

INTENÇÃO
DO
AGENTE
(INTERNO
DESSE
ESTABELECIMENTO PENAL) EM INTRODUZI-LA
NO PRESÍDIO CAUSA DE AUMENTO MANTIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE
ANTECEDENTES
CRIMINAIS
COMPROVADOS
POR
CERTIDÃO
(CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM
JULGADO)

APREENSÃO
DE
COCAÍNA

NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A PENA
ACIMA DO MÍNIMO (ART. 42 DA LEI 11.343/2006)
PENA MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO. (...)”
(TJ-MS
-
Apelação
Criminal
no
0003529-29.2014.8.12.0001, 3a Câmara Criminal, rel.
Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 03/09/2015, v.u.
destaquei).
Índice aplicado foi pouco inferior a 1/3 (um
terço) para a corporal e ligeiramente superior para a

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pecuniária.
De
todo
o
modo,
respeitada,
aqui,
a
discricionariedade do Magistrado Sentenciante, certo é que
frente a todo o valorado, como se viu, antecedente específico
(pelo mesmo crime) e grande quantidade de tóxicos, de duas
espécies mais nocivas à saúde, o índice não é excessivo, daí
que ora fica mantido, ainda que não observada recomendada
proporcionalidade nos aumentos. Fixada a base do crime
previsto
no
Estatuto
do
Desarmamento
no
piso,
aparentemente por equívoco, repete-se, observada a
delimitação do recurso tirado pela Justiça Pública, há de se
considerar superada a questão. Obviamente, a par de outras
circunstâncias que demonstraram, efetivamente, na espécie,
dedicação à traficância (quantidade e natureza de tóxicos e o próprio
envolvimento de menores, que eram escalados para comercializar as porções na
via pública), sendo FRANCISCO pessoa portadora de mau
antecedente, destaca-se, específico, margem não havia
para aplicação do pretendido “privilégio”, diante de clara
ausência dos requisitos legais. A majorante prevista no artigo
40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 deveria ter sido aplicada,
diante
de
cabal
comprovação
do
envolvimento
dos
adolescentes Rodrigo Santos Silva e Wesley Dias de
Oliveira na atividade espúria, escalados que eram, por
FRANCISCO, para comercializar os tóxicos em via pública.
Percebe-se que o Magistrado se equivocou ao

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analisar pedido específico da Justiça Pública,
considerando que denúncia apontava outra causa
de aumento, aquela prevista no inciso IV do
referido Diploma legal (esta, de fato, não incidente), “in verbis”:
“Por fim, não acolho a denúncia no que tange a imputação do art.
40, IV, da Lei no 11.343/06, as munições encontradas na casa de
Francisco não são suficientes para caracterizar que o crime do art.
33 da mesma lei era praticado com violência, grave ameaça,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação
difusa ou coletiva”. (fls. 335). Daí que o apelo tirado pela Justiça
Pública comporta provimento para aplicação da reclamada
majorante, ora providenciada. Sendo dois os adolescentes,
aumento há de ser pouco superior ao mínimo, ora
estabelecido em 1/5 (um quinto). Penas impostas ao tráfico
resultam, assim, em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 1 (um)
dia de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, cada qual no
piso. Penas globais, diante do concurso material de crimes,
perfeitamente caracterizado, na forma do artigo 69, do Código
Penal, resultam em 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 1 (um)
dia de reclusão e 810 (oitocentos e dez) dias-multa, cada qual
no piso.
E, não se observa qualquer irregularidade em

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relação à determinação de cumprimento da corporal em
regime inicial fechado, na medida em que a pena global
superior a 08 (oito) anos torna a escolha pelo mais
rigoroso obrigatória (STJ “Habeas Corpus” no 250291 SP, Sexta
Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/05/2014, v.u.;
STJ “Habeas Corpus” no 167143 SP, Quinta Turma, rel. Min. Laurita
Vaz, j. 16/06/2011, v.u. e; TJ-SP
Apelação Criminal no
0025564-58.2007.8.26.0576, 9a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Penteado Navarro, j. 28/07/2011, v.u., entre outros), que já se
impunha, de qualquer modo, quer pela natureza do “tráfico”
(artigo 2o, §1o, da Lei no 8.072/90) observa-se, em relação à
posse ilegal de munição de uso restrito, que o crime
ocorreu antes da vigência da Lei no 13.497/17 , quer pela
gravidade concreta dos fatos (artigo 33, §2o, alínea “a”, e §3o, ambos
do Código Penal), destacando-se para a grande quantidade de
drogas apreendidas, como já colocado, ao todo, 186 (cento e
oitenta e seis) porções de “cocaína”, além dos 48g
(quarenta e oito gramas) de “crack”, notoriamente mais
lesivas à saúde, para inequívoco quadro de dedicação à
traficância, e pela localização de 19 (dezenove) cartuchos
de arma de fogo, a maioria, de uso restrito, não pairando,
nesse trilho, qualquer dúvida a respeito da ousadia e da
periculosidade do acusado, extraíveis, ademais, de sua
vida pregressa, bem do evidente envolvimento com fontes

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criminosas, sem possibilidade, então, de aplicação do
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
porque pautada a escolha, também, nas circunstâncias de
gravidade, na forma do artigo 33, §3o, do Código Penal, com
eventual possibilidade de progressão de regime devendo ser
avaliada pelo juízo competente, o das Execuções Criminais,
que terá condições para colher elementos de prova sobre
existência ou não de requisitos legais para tanto. Pelo
montante global de pena, que excede a 04 (quatro) anos,
desautorizada é a substituição por restritivas, as quais, por
sinal, já se revelavam, diante de circunstâncias concretas,
insuficientes para reprovação e prevenção do hediondo ilícito
(artigo 44, incisos I e III, e artigo 69, §1o, do Código Penal).
No
atinente
a
pena
de
multa,
reconhecidamente
cominada
em
patamar
diferenciado
quando comparado com os demais delitos, sem embargos
aos argumentos lançados, inexiste margem para declaração
de inconstitucionalidade, com consequente aplicação de
regra geral, aqui, almejada pela defesa técnica.

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Com efeito, esse tratamento peculiar revela-
se coerente e compatível com o alto grau de lesividade do
delito em testilha, que, aliás, e ́ equiparado a hediondo, e, por
conseguinte,
tratado
com
maior
rigor
pela
própria
Constituição Federal. Ademais, os indivíduos envolvidos no
tráfico de drogas auferem lucro exageradamente superior aos
infratores
dos
demais
delitos,
tal
como
os
crimes
patrimoniais, por exemplo, daí porque, repete-se, válida o
“discriminem”. Válido anotar que na busca incessante por
lucro, os traficantes demonstram menoscabo com a saúde e
o patrimônio alheios, certo que os usuários não são os
únicos afetados com a infração. Nessa linha, natural que a
Lei busque afetar o delinquente não somente em sua
liberdade, cominando penas substancias, mas igualmente
em
seu
patrimônio,
acarretando
prejuízo
semelhante/compatível ao que causou aos seus pares.
Interessante,
a
respeito,
o
seguinte
precedente:

“AGRAVO EM EXECUC ̧A~O
TRA ́FICO ILI ́CITO DE

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ENTORPECENTE INCONSTITUCIONALIDADE DA
PENA DE MULTA COMINADA NA LEI No 11.343/06
INOCORRE^NCIA
VIOLAC ̧A~O

AOS
PRINCI ́PIOS
CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAC ̧A~O
DA
PENA
E
DA
PROPORCIONALIDADE
NA~O
CARACTERIZADA PRETENSA~O DE REDUC ̧A~O

DESCABIMENTO.
A aplicação da pena de multa nos termos da Lei no
11.343/06
atende
perfeitamente
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
proporcionalidade, sendo certo que o aumento do
valor cominado in abstrato na novel legislação apenas
revelou a intenção do legislador em recrudescer o
tratamento
penal
dispensado
aos
infratores
alcançados pela Lei de Drogas.” (TJ-SP: Agravo em
Execução no 0179635-58.2011.8.26.0000, 4a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Willian Campos, j.
07/02/2012, v.u.).
Não
há,
portanto,
de
se
cogitar
de
inconstitucionalidade, ressalvando-se a possiblidade de
parcelamento do valor se efetivamente comprovada, perante
o E. Juízo das Execuções Criminais competente para a
“execução” da reprimenda, a existência de situação de
insuficiência financeira para pronto adimplemento, em
prejuízo de sua subsistência.

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Por fim, há de ser mantida a prisão
preventiva, decretada, no caso, na forma dos artigos 312 e
313, do Código de Processo Penal, no curso do inquérito, em
convolação do flagrante (fls. 23/24), destacando, agora, ao lado
das circunstâncias que justificam a medida extrema, ainda
presentes, consoante adequadamente motivado, na forma do
artigo 387, §1o, daquele Código, a concretização do duplo
grau de jurisdição, eis que não dotado de efeitos infringentes
o único recurso, em tese, ainda possível (embargos declaratórios),
inexistindo possibilidade, bom salientar em arremate, de
substituição por outras cautelares, haja vista que claramente
insuficientes, frente a manifesta periculosidade de
FRANCISCO, extraível dos próprios crimes cometidos e,
principalmente, de sua vida pregressa, que deve, então,
aguardar o trânsito em julgado da condenação preso.
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso tirado pela Justiça Pública e
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto por DIEGO LIMA
FERREIRA e, assim o faço, para, aplicada majorante
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 no cálculo
do “tráfico”, aumentar as penas, globais para 10 (dez) anos,

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11 (onze) meses e 1 (um) dia de reclusão e 810 (oitocentas e
dez) diárias, cada qual no piso, preservada, no restante, a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR