Tribunal: TJSP
Processo: 0000270-86.2013.8.26.0125
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de substância entorpecente – Sentença condenatória – Pretendida a absolvição por fragilidade de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal – Admissibilidade parcial – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos fatos – Razoável

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de substância entorpecente – Sentença condenatória – Pretendida a absolvição por fragilidade de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal – Admissibilidade parcial – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos fatos – Razoável quantidade de crack apreendida, dividida em diversas porções individuais, prontas para entrega ao consumo – Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório, inviabilizando as pretensões absolutória e desclassificatória – Penas reduzidas – Cabível a aplicação do privilégio na fração de 1⁄2 (metade), pois, em que pese a natureza altamente lesiva do entorpecente apreendido, a quantidade não se mostra tão exagerada a ponto de aplicar ao acusado fração mais gravosa – Cabível, excepcionalmente, a conversão em restritivas de direitos, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes do réu, além do tempo de encarceramento provisório – Atual orientação do Pretório Excelso acerca da não hediondez do "tráfico privilegiado", seguida por esta 13a Câmara de Direito Criminal – Regime inicial alterado para o aberto, em caso de reconversão - Suficiência. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000148836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000270-86.2013.8.26.0125, da Comarca de Capivari, em que é apelante
CANDIDO BENEDITO DE MELLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para:
(i) reduzir as penas do apelante, Candido Benedito de Mello para 2 (dois) anos e 6
(seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal;
(ii) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo
e; (iii) estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda
corporal, em caso de reconversão. Consideraram, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes
Superiores. Comunique-se. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)

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Apelação Criminal no 0000270-86.2013.8.26.0125 Capivari Voto no 33.114
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APELAÇÃO CRIMINAL N° 0000270-86.2013.8.26.0125
APELANTE: CANDIDO BENEDITO DE MELLO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: CAPIVARI
VOTO No 33.114
EMENTA: Apelação criminal Tráfico de substância
entorpecente Sentença condenatória Pretendida
a
absolvição
por
fragilidade
de
provas
ou,
subsidiariamente, a desclassificação da conduta
para o crime de posse de drogas para consumo
pessoal Admissibilidade parcial Materialidade e
autoria
suficientemente
demonstradas

Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos
fatos
Razoável quantidade de crack apreendida,
dividida em diversas porções individuais, prontas
para entrega ao consumo
Condenação bem
editada, com base em sólido e convincente acervo
probatório, inviabilizando as pretensões absolutória
e desclassificatória
Penas reduzidas
Cabível a
aplicação do privilégio na fração de 1⁄2 (metade),
pois, em que pese a natureza altamente lesiva do
entorpecente apreendido, a quantidade não se
mostra tão exagerada a ponto de aplicar ao acusado
fração mais gravosa Cabível, excepcionalmente, a
conversão em restritivas de direitos, tendo em vista
a primariedade e os bons antecedentes do réu, além
do tempo de encarceramento provisório
Atual
orientação do Pretório Excelso acerca da não
hediondez do “tráfico privilegiado”, seguida por
esta 13a Câmara de Direito Criminal Regime inicial
alterado para o aberto, em caso de reconversão -
Suficiência. Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Candido Benedito de Mello, por infração ao artigo
33, caput, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo,

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sendo decretado o perdimento do numerário e bens apreendidos em
favor da União.
Inconformado,
recorre.
Acenando
com
a
fragilidade probatória, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, requer
a desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas para
consumo pessoal.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 2/7) e exibição e apreensão (fls. 12/13), senão também e
especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 15) e exame
químico-toxicológico (fls. 98), que apresentaram resultados positivos
para cocaína sob a forma de crack.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Tanto na delegacia, como em Juízo, o apelante
negou a prática criminosa que lhe foi imputada. Disse ser usuário de
drogas. Afirmou que mora na rua, em local próximo ao da prisão e que
estava indo comprar droga quando foi abordado. Antes da abordagem,

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realmente estava conversando com o motorista de um Celta que parou
para perguntar se tinha crack, ao que o acusado respondeu que não
sabia e que também estava indo ver. Durante a abordagem, os policiais
bateram numa casa e saíram com um saquinho com pedra, dizendo que
era dele. Ele estava com vinte e poucos reais e um celular sem chip.
Pede dinheiro nas casas dizendo que é para comer, mas usa para
comprar crack, por isso não precisa roubar. Negou a posse da droga que
lhe foi imputada (fls. 6 e fls. 85 - mídia audiovisual).
Malgrado as versões exculpatórias, a prova
produzida nos autos lhe é adversa.
Com efeito, os policiais militares Marcos José e
Kimair, esclareceram, em juízo, que o acusado é conhecido dos meios
policiais por ser usuário de droga, não traficante. Todavia, no dia dos
fatos, viram o acusado conversando com o motorista de um carro que,
ao perceber a aproximação dos policiais, empreendeu fuga. O acusado,
então, foi abordado e, com ele, os policiais encontraram dinheiro e um
saquinho contendo pedras de crack (fls. 85 - mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não tinham motivo para
incriminar o acusado, se ele não estivesse mesmo a cometer o crime; já
porque prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos
pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade
dos fatos; já porque não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já

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porque inexiste razão para desprestigiar agentes públicos quando
comparecem perante a Justiça a fim de prestar contas de suas
atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64),
não torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372,
por
outro
lado,
já
se
decidiu
ser
'inaceitável
a
preconceituosa alegação de que o depoimento policial deve ser
sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não
está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento
prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e
qualquer testemunho deve ser avaliado no contexto de um exame
global do quadro probatório' (no mesmo sentido RT 574/401,
588/513,
591/313,
594/332,
594/392,
597/330,
609/394,
610/369, 614/275, 616/286, 634/276 e 654/278; JUTACRIM
83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois
negar-lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
exercício de funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM
19/96.
2 - RDTJRJ 7/287.

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oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
Vale
anotar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o apelante trazia consigo, pela razoável quantidade e
forma de acondicionamento (25 porções de crack, com peso líquido de
11,8 gramas), denota, já por si, que se destinava ao comércio ilícito e,
pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se considerar que o
crack poderia permitir a confecção de 95 porções menores (confira-se: a
literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 104 'pedras' de
crack, com o peso de 12,9 g.4).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade de substância entorpecente em poder do agente,
além da circunstância de estar separada em unidades diferentes ou
dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se destinavam
ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.5
Some-se a isto o fato de que, além da razoável
quantidade de droga, foram apreendidos com o apelante R$ 26,50 (vinte
3 - TJSC - JC 59/314.
4 - Vide STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz Fux j. 20.08.2013.
5 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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e seis reais e cinquenta centavos) em dinheiro, cuja origem lícita não foi
satisfatoriamente demonstrada.
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que
aconteça a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando
que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que estas
se destinavam ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”6
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Candido fosse usuário de substâncias entorpecentes, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática da narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
6 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.

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Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”7
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.8
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defensa, o elenco probatório permite
concluir que o apelante estava mesmo com a substância entorpecente
com o escopo de entregá-la à mercancia ilícita ou, de qualquer modo,
fornecê-la a terceiros, mormente em se considerando, não só ter sido
visualizado em atitude suspeita, conversando com o motorista de um
carro que empreendeu fuga, em local conhecido como “ponto de venda
de drogas”, como também terem sido apreendidas, com ele, a quantia
em dinheiro e as diversas porções individuais do estupefaciente, cuja
7 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.
8 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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quantidade e forma de acondicionamento chamam a atenção e afastam
a ideia de destinação para uso próprio.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com o pleito desclassificatório, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pela
eminente Magistrada sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões
de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no
artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, exceto
no tocante às penas.
Estas comportam reparo.
Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis
e agravantes ou atenuantes, as penas mantiveram-se nos mínimos
legais até a segunda fase da dosimetria.
Na terceira etapa, correta a aplicação do
privilégio insculpido no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06,
ante o preenchimento dos requisitos legais, quais sejam primariedade do
agente, bons antecedentes, não dedicação por parte deste a atividades

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criminosas e não pertencimento a organizações deste jaez.
Todavia,
respeitado
o
entendimento
da
Magistrada sentenciante, cabe a aplicação de fração mais benéfica ao
acusado. Sim, porque muito embora natureza do entorpecente seja
altamente lesiva, a quantidade com ele apreendida não foi tão grande a
ponto de ensejar a redução mínima. Assim, considerando-se tais
circunstâncias, reduzem-se as penas à 1⁄2 (metade), fração de todo
adequada e suficiente ao caso.
Como
corolário,
as
reprimendas
ficam
definitivamente fixadas em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal.
De
outra
banda,
mostra-se
cabível,
excepcionalmente, a substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos, mormente pelo atendimento às condições previstas no artigo
44 do Código Penal, quais sejam, reprimenda corporal inferior a 4
(quatro) anos, ausência de violência ou grave ameaça à pessoa,
inexistência de reincidência específica em crime doloso e suficiência da
aplicação da medida.
Fora isso, cumpre registrar que o Pretório
Excelso atualmente orienta-se no sentido de estar afastada a hediondez
do tráfico privilegiado (HC no 118.533/MS), o que, somado ao quantum
punitivo fixado, a razoável quantidade de droga apreendida, a
primariedade e os bons antecedentes do agente, além do tempo de

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encarceramento provisório, reforça a possibilidade da conversão ora
almejada.
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça também já decidiu:
“Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1
anos, 11 meses e 10 dias de reclusão), sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP,
primários
os
recorrente
e
sem
antecedentes,
e
considerada a quantidade de entorpecente apreendido
(28 porções de cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de
crack com peso de 13,238g), o regime aberto é o
adequado à prevenção e reparação do delito, sendo
cabível, também, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, uma vez que
preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código
Penal”.9
Outrossim, este é o entendimento emanado
por esta Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal:
“O “quantum” de pena permite, aliado à primariedade,
a substituição da pena corporal por duas restritivas
de direitos, como bem determinado na origem”.10
Destarte, substitui-se a pena corporal por duas
9 - REsp 1837790/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe
19/11/2019.
10 - Apelação no 1501804-07.2018.8.26.0548, Rel. Des. Augusto de Siqueira, j. 07/11/2019.

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restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo, de todo
adequadas e suficientes à repreensão do delito, a serem definidas pelo
Juízo das Execuções.
Do mesmo modo, em caso de reconversão, o
regime aberto erige-se como o mais consentâneo às peculiaridades do
caso concreto, especialmente em se considerando os fundamentos para
a aplicação de penas restritivas, supramencionados.
Fica, pois, reconhecido ao réu o direito de
pleitear benefícios no Juízo da Execução Criminal com observância dos
prazos de crime comum.
Por fim, correta a decretação do perdimento
em favor da União do numerário e do celular apreendidos, porque
oriundos do crime perpetrado pelo réu, em consonância com o artigo 63
da Lei no 11.343/06.
3.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso para: (i) reduzir as penas do apelante, Candido
Benedito de Mello para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal; (ii) substituir a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário
mínimo e; (iii) estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento
da reprimenda corporal, em caso de reconversão. Consideram-se, desde

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já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de
eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Após o trânsito em
julgado, expeça-se mandado de prisão. Comunique-se.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)