Tribunal: TJSP
Processo: 1009691-47.2019.8.26.0554
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
ASSISTÊNCIA À SAUDE. Diabetes Mellitus tipo 1. Bomba de infusão de insulina com monitorização automática e grande quantidade de insumos. Necessidade decorrente de oscilações dos níveis glicêmicos, com episódios de hipoglicemia, por vezes a implicarem perda dos sentidos, que pode ocorrer em diferentes circunstâncias da vida, dormindo ou dirigindo, com risco ao próprio paciente e a terceiros.

Ementa:
ASSISTÊNCIA À SAUDE. Diabetes Mellitus tipo 1. Bomba de infusão de insulina com monitorização automática e grande quantidade de insumos. Necessidade decorrente de oscilações dos níveis glicêmicos, com episódios de hipoglicemia, por vezes a implicarem perda dos sentidos, que pode ocorrer em diferentes circunstâncias da vida, dormindo ou dirigindo, com risco ao próprio paciente e a terceiros. Direito do povo à saúde, Constituição Federal, artigo 196, que significa direito coletivo à saúde, como os direitos sociais, incluída a saúde, do artigo 6o, não direito subjetivo individual como os do artigo 5o, à vida, à liberdade, à intimidade da vida privada e outros, que não demandam recursos públicos por implicarem simples dever de abstenção. Atendimento por meio de políticas públicas, segundo as possibilidades dos recursos públicos, para tanto destinados pelas leis orçamentárias. Incapacidade notória para atender a todos e a todas as necessidades de cada um. Atendimento individualizado que deve se restringir ao cumprimento das leis que impõem o fornecimento de medicamentos à população, segundo uma lista de medicamentos, diuturnamente atualizada, que as autoridades de saúde consideram melhor atender às necessidades mais numerosas de toda a população, permitindo melhor planejamento para a sua aquisição, mediante licitação, e estocagem, em consonância com a dotação orçamentária, para pronto atendimento à população. Assim, ou a pessoa procura o serviço público de saúde, que deve atender a todos, mas com a limitação dos recursos que põe à disposição da população em geral, ou opta por um serviço privado, a partir de um plano de saúde, para custear o tratamento com os seus próprios recursos.
No caso, o alto custo, não apenas da bomba de infusão de insulina, bem durável, mas, sobretudo, dos insumos, que não são reutilizáveis, com tantas e minudentes especificações, seria suficiente para atender às necessidades de inúmeras outras pessoas, que o sistema de saúde não terá condições de atender. Assim, não cabe ao Poder Judiciário, fora das imposições legais de fornecimento de medicamentos à população, atuar como cogestor dos recursos públicos destinados à saúde, com direcionamento para atender demandas individuais, o que pode redundar em prejuízo de toda a coletividade, pela falta de recursos para investir em toda a estrutura pública de saúde, provocando o seu sucateamento e inoperância. Ratifica-se o que já foi fornecido à impetrante, em cumprimento da liminar e da sentença, cassando-se, porém, a ordem de segurança, para cessar a obrigatoriedade de fornecimento dos insumos, ressalvando à impetrante obter o que o sistema público de saúde fornece para controle do diabetes. Providos o recurso e o reexame necessário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000472523
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1009691-47.2019.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelada FRANÇOISE APARECIDA RUFATO DE ALMEIDA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, por maioria,
deram provimento ao recurso e ao reexame necessário, nos termos do voto do
relator, vencido o 2o juiz, que declara.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES (vencido), SOUZA NERY, OSVALDO
DE OLIVEIRA e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 24 de junho de 2020.
EDSON FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 34808
APELAÇÃO N° 1009691-47.2019.8.26.0554 (autos digitais)
COMARCA: SANTO ANDRÉ
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ
APELADO: FRANÇOISE APARECIDA RUFATO DE ALMEIDA (AJ)
INTERESSADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ
ASSISTÊNCIA À SAUDE. Diabetes Mellitus tipo 1.
Bomba de infusão de insulina com monitorização
automática
e
grande
quantidade
de
insumos.
Necessidade decorrente de oscilações dos níveis
glicêmicos, com episódios de hipoglicemia, por vezes a
implicarem perda dos sentidos, que pode ocorrer em
diferentes circunstâncias da vida, dormindo ou dirigindo,
com risco ao próprio paciente e a terceiros. Direito do
povo à saúde, Constituição Federal, artigo 196, que
significa direito coletivo à saúde, como os direitos sociais,
incluída a saúde, do artigo 6o, não direito subjetivo
individual como os do artigo 5o, à vida, à liberdade, à
intimidade da vida privada e outros, que não demandam
recursos públicos por implicarem simples dever de
abstenção. Atendimento por meio de políticas públicas,
segundo as possibilidades dos recursos públicos, para
tanto destinados pelas leis orçamentárias. Incapacidade
notória para atender a todos e a todas as necessidades
de cada um. Atendimento individualizado que deve se
restringir ao cumprimento das leis que impõem o
fornecimento de medicamentos à população, segundo
uma lista de medicamentos, diuturnamente atualizada,
que as autoridades de saúde consideram melhor atender
às necessidades mais numerosas de toda a população,
permitindo melhor planejamento para a sua aquisição,
mediante licitação, e estocagem, em consonância com a
dotação orçamentária, para pronto atendimento à
população. Assim, ou a pessoa procura o serviço público
de saúde, que deve atender a todos, mas com a
limitação dos recursos que põe à disposição da

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população em geral, ou opta por um serviço privado, a
partir de um plano de saúde, para custear o tratamento
com os seus próprios recursos.
No caso, o alto custo, não apenas da bomba de
infusão de insulina, bem durável, mas, sobretudo, dos
insumos, que não são reutilizáveis, com tantas e
minudentes especificações, seria suficiente para atender
às necessidades de inúmeras outras pessoas, que o
sistema de saúde não terá condições de atender. Assim,
não cabe ao Poder Judiciário, fora das imposições legais
de fornecimento de medicamentos à população, atuar
como cogestor dos recursos públicos destinados à
saúde, com direcionamento para atender demandas
individuais, o que pode redundar em prejuízo de toda a
coletividade, pela falta de recursos para investir em toda
a estrutura pública de saúde, provocando o seu
sucateamento e inoperância. Ratifica-se o que já foi
fornecido à impetrante, em cumprimento da liminar e da
sentença, cassando-se, porém, a ordem de segurança,
para cessar a obrigatoriedade de fornecimento dos
insumos, ressalvando à impetrante obter o que o sistema
público de saúde fornece para controle do diabetes.
Providos o recurso e o reexame necessário.

Sentença proferida em 12 de junho de 2019, pelo
eminente magistrado, Doutor Marcelo Franzin Paulo, concedeu ordem de segurança
para fornecimento gratuito de bomba de infusão de insulina, com monitorização
automática e inúmeros insumos, para controle de diabetes mellitus tipo 1, fls. 463/466.
Apela o Município pela inversão do resultado, também
alegando ilegitimidade passiva, em razão do alto custo, por isso da alçada do Estado,
limitada a responsabilidade do Município aos medicamentos da lista básica do SUS,
Lei 8080/1990; prescrição do artigo 196 da Constituição Federal que não confere

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direito subjetivo automático e imediato à obtenção de medicamento, mas direito
balizado pela seletividade, cabendo ao Poder Público, com exclusividade, escolher
como atender às necessidades de saúde da população; que a determinação judicial
afronta limitações impostas pelas leis orçamentária, de responsabilidade fiscal e de
licitações, fls. 472/481.
Recurso respondido, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento, fls. 490/497 e 507/511.
É o relatório.
Incide hipótese de reexame necessário por determinação
específica da lei de regência do mandado de segurança.
Postulação, para controle de diabetes mellitus tipo 1, de
uma bomba de infusão de insulina Sistema Minimed 640g com monitorização contínua
de glicose, um dispositivo Carelink USB MMT-7306, um aplicador catéter Quick-Set
MMT-39501, um transmisor Guardian Link MMT-7730 por ano, um monitor Accuchek
Performa, fornecimento mensal de uma caixa com dez unidades de reservatório
3,00ml MMT-332; uma caixa com cinco unidades de sensores Enlite MMT-7008a, uma
caixa com dez unidades de catéter Quick-Set 6mmx60cm MMT-397, um frasco de
10ml e mais 8 frascos de 3ml de insulina Ultra-rápida Lispro 80ui, 300 unidades de
lancetas multiclick e tiras para glicemia capilar Accuchek Performa para dez testes
diários, duas unidades de pilhas litium Energizer, um carretel de fita Micropore 3M
25mmx10m, uma caixa de álcool sachê para limpeza, uma unidade de Cavilon Spray
28ml e uma caixa de curativo Tegaderm 3M CH G 7x8,5, fls. 32/33.
Concedida liminar para o fornecimento postulado, que foi
foi cumprida, em 21-05-2019, mediante depósito judicial do valor necessário para
aquisição diretamente pela autora, quantia já levantada, fls. 448, 499 e 502.

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É realmente muito séria a questão do fornecimento
gratuito de medicamentos à população porque postulada em escala muito larga, pelas
limitações dos recursos públicos e das disponibilidades orçamentárias, também por
interferir no planejamento estratégico do Estado no sentido de otimizar a aplicação
dos recursos públicos de modo a melhor atender as necessidades e interesses
maiores da população.
O alto custo do tratamento para algumas pessoas pode
contribuir que outras tantas sucumbam à espera de atendimento nos corredores das
unidades públicas de saúde, por limitar as possibilidades de investimento na
manutenção dos recursos humanos e materiais de toda a estrutura da rede pública de
saúde.
Os direitos fundamentais, INDIVIDUAIS, assegurados
pelo artigo 5o da Constituição Federal, como direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
intimidade da vida privada e tantos outros, de regra demandam simples abstenção,
dever negativo, por isso não implicando custos para o Estado.
Todavia, os direitos sociais assegurados pelo artigo 6o, à
educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência
social, à proteção à maternidade e à infância e à assistência aos desamparados, nos
temos da Constituição, não significa que o Estado deve fornecer moradia a todos que
precisam, atender às necessidades de educação com cursos na Sorbonne ou Harvard
e de lazer com ingressos gratuitos para cinema, teatro e outros espetáculos, nem de
assegurar a todos visitas aos parques da Disney...
Significa, em verdade, em razão dos custos envolvidos e

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da limitação dos recursos públicos, que deve desenvolver políticas públicas voltadas
ao atendimento desses objetivos, sem obrigatoriedade de destinar tanto de recursos
para cada uma delas, a não ser com respeito a saúde e educação, que a Constituição
impõe aplicar percentuais específicos das receitas públicas, mas sem implicar direito
subjetivo para as pessoas de poder exigir do Estado que tais aspectos sejam
satisfeitos em caráter individual. Trata-se de DIREITOS COLETIVOS, de toda a
população, não de direitos subjetivos individuais.
No que diz respeito especificamente à saúde, proclama o
texto constitucional, artigo 196, ser DIREITO DE TODOS e dever do Estado, PORÉM
GARANTIDO MEDIANTE POLÍTICAS SOCIAIS E ECONÔMICAS QUE VISEM À
REDUÇÃO DO RISCO DE DOENÇA E DE OUTROS AGRAVOS E AO ACESSO
UNIVERSAL E IGUALITÁRIO ÀS AÇÕES E SERVIÇOS PARA SUA PROMOÇÃO,
PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO.
DIREITO DE TODOS não significa direito subjetivo
individual, mas direito coletivo de toda a população, como decorre da sua inserção,
não entre os direitos individuais do artigo 5o, mas os direitos sociais do artigo 6o.
Ainda, artigo 198, II e § 2o, que as ações e serviços de
saúde têm como uma das diretrizes o atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais, devendo as unidades
federadas destinarem, anualmente, recursos mínimos, em percentuais da sua
arrecadação tributária, para a área da saúde.
Ocorre que o atendimento à saúde da população não se
restringe ao tratamento medicamentoso, exigindo, sobretudo, pesados investimentos
na construção e manutenção de hospitais e outras variadas unidades de saúde,

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gastos permanentes com recursos humanos e materiais, de modo que o que se gasta
com o fornecimento gratuito de medicamentos deixa de ser aplicado no restante da
estrutura pública de saúde, o que causa sucateamento, com sérios riscos para os
usuários e profissionais de saúde.
Temos todos a ideia de que o Estado brasileiro funciona
mal, que os recursos públicos são mal geridos e sofrem enormes desvios, que os
serviços públicos são ruins, a estimular a interferência cada vez maior do Poder
Judiciário, o chamado ativismo judicial, a exemplo da verdadeira indústria em que se
transformaram as ações judiciais visando fornecimento gratuito de medicamentos.
Houve situações do Poder Público ser constrangido a
custear tratamentos no exterior, incluindo as despesas de viagem e de hospedagem,
também para acompanhante, gastando com uma única pessoa recursos que
poderiam mitigar o sofrimento de dezenas, ou ser aplicados no melhor aparelhamento
da estrutura pública de saúde.
Há também a influência da indústria, que paga
comissões para médicos prescreverem os seus produtos, a suscitar dúvidas sobre se
as prescrições médicas melhor atendem às necessidades específicas do paciente ou
aos interesses comerciais da indústria.
Gerindo bem ou mal os recursos públicos, o certo é que
os gestores são escolhidos pelo voto popular e a sua atuação deve ser controlada,
não pelo Poder Judiciário, que não cabe determinar onde e como devem ser
aplicados, mas à sociedade, que deve cobrar dos seus representantes políticos,
substituí-los pelo voto ou exercer sobre eles pressões populares para fazê-los melhor
atender aos seus anseios.

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Aqui nos vemos diante da prescrição de um aparelho
caro, para monitoramento e controle contínuo dos níveis glicêmicos, apropriado para
pacientes com oscilações frequentes e significativas dos níveis glicêmicos, com
episódios frequentes de hipoglicemia, que pode fazê-los perder os sentidos, em
diferentes circunstâncias da vida, enquanto dormem ou dirigem, com grande risco
para eles e para terceiros.
No entanto, como nos aparelhos para medição da
glicemia, o custo maior não é dos aparelhos, que são duráveis, mas das fitas de
medição, que não são reutilizáveis, a bomba de infusão de insulina é cara, mas o
custo maior é dos insumos, não reutilizáveis, que exigem fornecimento de forma
continuada.
Mas
um
aparelho
com
tantas
e
minudentes
especificações, tanto quanto a tamanha quantidade de insumos, seriam a única opção
de controle das oscilações glicêmicas dessa paciente em particular, ou haveria outras
tantas opções de custo mais razoável?
O sistema público de saúde deve atender a toda a
população, em caráter universal e igualitário, de modo integral, porém, de acordo com
a sua capacidade de atendimento. Não pode discriminar ninguém, mas não tem como
atender além da sua capacidade.
Assim, ou buscamos o sistema público de saúde e por
ele somos atendidos de acordo com os recursos de que dispõe, insuficientes para
atender a toda a população e a todas as necessidades de saúde de cada um, ou
optamos pelo atendimento privado, via plano de saúde, custeando o tratamento com

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os nossos próprios recursos.
O que não devemos fazer é interferir de forma tão
intensa no planejamento estratégico de gestão e de aplicação dos recursos públicos
para direcioná-los ao atendimento individualizado, que pode redundar em prejuízo de
toda a coletividade, pelo sucateamento e inoperância das estruturas públicas de
saúde.
É o povo, por meio dos seus representantes, que define,
através das leis orçamentárias, onde e como aplicar os recursos públicos, finitos e
incapazes de atender a todas as necessidades da população, não o Poder Judiciário,
que não tem mandato popular, tampouco papel de cogestor dos recursos públicos
direcionados às funções e aplicação pelos demais poderes.
Assim, porque o sistema público de saúde não tem
recursos nem capacidade para atender às necessidades de saúde de todos, porque o
gasto maior com uma pessoa irá redundar na falta para atender a outras tantas
pessoas, por não se saber se tudo quanto foi prescrito seja o que melhor atende à
necessidade de saúde da autora, nem se existem alternativas de menor custo,
considero que a pretensão não comporta acolhida.
Anoto que o Poder Público deve dar cumprimento às leis
que determinam fornecer medicamentos à população e que isso pode ser exigido por
meio de ação judicial, mas de medicamentos específicos, das relações diuturnamente
atualizadas, que as autoridades de saúde consideram mais essenciais para atender
mais numerosas necessidades de saúde da população, permitindo melhor
planejamento para a sua aquisição, mediante licitação, e estocagem, segundo as
dotações orçamentárias, para pronto atendimento da população, sem a quebra de

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planejamento imposta pelo cumprimento obrigatório de milhares de determinações
judiciais.
Destarte, ratificando o que já foi fornecido para a autora,
em cumprimento da liminar e da sentença, revogo a ordem de segurança para cessar
a obrigatoriedade de prosseguir com o fornecimento dos insumos, ressalvando à
impetrante obter o que o sistema público de saúde oferece para controle do diabetes.
Para tanto, DÁ-SE provimento ao recurso e ao reexame
necessário.
Se as partes não manifestarem oposição, eventuais
embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual, na forma da Resolução
549/2011 desta Corte.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator

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Apelação Cível n° 1009691-47.2019
Apelante:Prefeitura de Santo André
Apelada: Françoise Aparecida Rufato de Almeida
TJSP Voto 16802
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Não discrepamos da compreensão da
Doutíssima Maioria de que os pedidos refogem quantitativamente
ao parâmetro ordinariamente trilhado nos casos de diabetes,
mesmo para o tipo I.
Duas premissas se antepõem ao provimento
do recurso de apelação que modificou o julgado de primeiro
grau, entretanto.
A primeira é no sentido de que o médico
subscritor da prescrição, especializado em endocrinologia, detém
soberania funcional, dentro dos preceitos estabelecidos pelo
Código
de
Ética
Médica,
para
adaptar
as
condições
personalíssimas de cada paciente à assistência terapêutica
estatal, não se afigurando de boa casta, a nosso sentir, que esse
juízo de valor científico se faça substituir pelas reflexões
discricionárias e pela visão política do Magistrado, por portadoras

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de coerência e aparente probabilidade se apresentem, como no
caso em apreço.
É que a apelada preenche, em tese, todos
os requisitos objetivos e subjetivos para se beneficiar da prestação
sanitária estatal, tanto que obteve declaração de procedência
em primeiro grau, e uma negação pura e simples da prova
regularmente produzida esbarra no imperativo da segurança
jurídica.
Somos que provável excesso ou não deve
ser dissipado mediante prova pericial contraposta ou pela
conversão do julgamento em diligência, num que noutro caso
para que substancialmente se perquira das dúvidas de natureza
médica à luz do contraditório.

À guisa de mera ilustração, quadra de
aquilo que num juízo perfunctório possa ser categorizado como
abuso postulatório, em realidade não passaria de uma maneira
pela qual o médico talvez queira garantir uma assistência
terapêutica plenamente eficiente para lenir esta que é uma das
mais insidiosas enfermidades que cometem o organismo humano,
o que estaria bem situado nos direitos de cidadania.

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Notável o dito de CHIOVENDA de que o
processo tem por finalidade dar, “nos limites do que é
praticamente possível, a quem tem um direito, tudo aquilo e
exatamente aquilo a que tem direito de obter 1.
Por igual, não discrepamos de algumas
reflexões de ordem sócio-política lançadas pela pena criteriosa do
perínclito Relator, mas dela divergimos por consubstanciarem
fundamentos metajurídicos, o que significa poderem ser refutados
solidamente com argumentos de igual natureza e dimensão, assim
tornando-se dificultoso contextualizá-los formalmente face ao
pedido e a causa de pedir.
Postas tais premissas, por meu voto, sem
faltar ao protocolo de cortesia e respeito à Doutíssima Maioria,
teríamos negado provimento ao recurso de apelação.

SOUZA MEIRELLES
Terceiro Juiz
1 MOACYR AMARAL SANTOS, Ações Cominatórias no Direito Brasileiro, 2o Tomo, Max Limonad, 1958,
São Paulo, p. 749/50.

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Acórdãos
Eletrônicos
EDSON FERREIRA DA SILVA
111F3FF7
11
13
Declarações de
Votos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
118C5457
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1009691-47.2019.8.26.0554 e o código de confirmação da tabela acima.