Tribunal: TJSP
Processo: 2047039-61.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA DE EVIDÊNCIA
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por empresa de Gestão de Franchising e Negócios contra a r. decisão pela qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito fiscal, indeferiu pedido de tutela de evidência destinado a suspender a exigibilidade de crédito tributário constituído no AIIM n. 4.006.665-4.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA DE EVIDÊNCIA
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por empresa de Gestão de Franchising e Negócios contra a r. decisão pela qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito fiscal, indeferiu pedido de tutela de evidência destinado a suspender a exigibilidade de crédito tributário constituído no AIIM n. 4.006.665-4.
2. Conquanto a parte agravante afirme que seja a matéria exclusivamente de direito, o D. Juízo a quo, dentro da sua livre convicção motivada e persuasão racional, entendeu pela necessidade do estabelecimento do contraditório, possibilitando, assim, à parte agravada demonstrar a existência de distinção do caso concreto em julgamento com o precedente repetitivo invocado pela parte (REsp n. 931.727/RS); ora, tal decidir não se revela teratológico, abusivo ou ilegal e não enseja a substituição do juízo valorativo proferido em primeiro grau por esta instância recursal. Ademais, de prevalecer, ao menos neste momento processual, o princípio da presunção de veracidade e de legalidade dos atos administrativos. Mantença da r. decisão agravada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000893060
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2047039-61.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FNA É-
OURO GESTÃO DE FRANCHISING E NEGÓCIOS LTDA, é agravado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Edson Saulo
Covre, negaram provimento ao recurso V.U", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 5 de outubro de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHALER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2047039-61.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 2/6
Voto n. 37570
Autos de processo n. 2047039-61.2020.8.26.0000
Agravante: F'na É-Ouro Gestão de Franchising e Negócios Ltda.
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca da Capital
Juízo a quo: Thiago Baldani Gomes De Filippo
5a Câmara de Direito Público
AGRAVO DE INSTRUMENTO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL TUTELA DE EVIDÊNCIA
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por empresa de
Gestão de Franchising e Negócios contra a r. decisão pela qual o
D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito fiscal, indeferiu
pedido de tutela de evidência destinado a suspender a
exigibilidade de crédito tributário constituído no AIIM n.
4.006.665-4.
2. Conquanto a parte agravante afirme que seja a matéria
exclusivamente de direito, o D. Juízo a quo, dentro da sua livre
convicção motivada e persuasão racional, entendeu pela
necessidade do estabelecimento do contraditório, possibilitando,
assim, à parte agravada demonstrar a existência de distinção do
caso concreto em julgamento com o precedente repetitivo
invocado pela parte (REsp n. 931.727/RS); ora, tal decidir não se
revela teratológico, abusivo ou ilegal e não enseja a substituição
do juízo valorativo proferido em primeiro grau por esta instância
recursal. Ademais, de prevalecer, ao menos neste momento
processual, o princípio da presunção de veracidade e de legalidade
dos atos administrativos. Mantença da r. decisão agravada.
Recurso desprovido.

Vistos,
Trata-se
de
agravo
de
instrumento
interposto pela F'na É-Ouro Gestão de Franchising e Negócios Ltda.
contra a r. decisão (fl. 298) pela qual o D. Magistrado a quo, em ação
anulatória de débito fiscal, indeferiu pedido de tutela de evidência
destinado a suspender a exigibilidade de crédito tributário constituído
no AIIM n. 4.006.665-4. Segundo constou da r. decisão agravada, “sem

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embargo dos ponderados argumentos da requerente para a concessão da
tutela provisória de evidência, nos termos do art. 311 do CPC, calcados em
julgamento de casos repetitivos, impõe-se, neste caso, o estabelecimento do
contraditório, para que o requerido possa ter condições de realizar o
distinguishing, se houver, de maneira que a concessão da tutela de evidência,
por não demandar a demonstração de periculum in mora, enseja o reforço do
fumus boni iuris, jungida àqueles casos cujas questões de direito sejam
clarividentes, aproximando-se de um julgamento antecipado do mérito,
inexistente na hipótese”.
A parte recorrente, nesta sede recursal,
em síntese, pretende a suspensão da exigibilidade, nos termos do art.
151, V, do CTN, do ICMS constante do AIIM em tela e indevidamente
exigido. Afirma fazer jus à tutela de evidência, já que é empresa que
opera no comércio atacadista de bebidas, sendo substituída no
pagamento do ICMS sob o regime de substituição tributária cujo
recolhimento ocorre antecipadamente pelo responsável qualificado
como substituto tributário pela legislação, ou seja, o estabelecimento
fornecedor das mercadorias. Assevera a inexistência de relação jurídico-
tributária entre o Fisco e contribuinte substituído, bem como a violação
ao art. 128 do CTN por parte da agravada. Cita em seu favor o recurso
repetitivo REsp n. 931.727/RS e pede, desde já, a antecipação dos
efeitos da tutela recursal.
O pedido de antecipação dos efeitos da
tutela recursal foi indeferido (vide fls. 17/19); a parte agravante,
expressamente, opôs-se à forma virtual de julgamento (vide petição de
fl.
21);
a
parte
agravada,
devidamente
intimada,
apresentou
contraminuta defendendo a manutenção da r. decisão agravada (vide
fls. 31/39).

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É o breve Relatório. Passa-se ao voto.
Destaco inicialmente que o âmbito estrito do
agravo de instrumento não comporta o conhecimento de outras
questões deduzidas nos autos senão somente aquela referente à r.
decisão atacada, de forma a impedir a supressão de instância em
atenção ao princípio do duplo grau de jurisdição.
O mérito recursal, por essa razão, restringir-
se-á ao espaço de cognição respeitante à concessão da tutela de
evidência pretendida (requisitos autorizadores art. 311 do CPC). Estas
premissas introduzem os parâmetros que hão de dar suporte para que
a decisão recorrida não mereça ser reformada.
De fato, conquanto a parte agravante afirme
que seja a matéria exclusivamente de direito, o D. Juízo a quo, mediado
pelo princípio da livre convicção motivada e persuasão racional,
entendeu
ser
necessário
o
estabelecimento
do
contraditório,
possibilitando, assim, à parte agravada demonstrar a existência de
distinção do caso concreto em julgamento com o precedente repetitivo
invocado pela parte; ora, tal decidir não se revela teratológico, abusivo
ou ilegal e não enseja a substituição do juízo valorativo proferido em
primeiro grau por esta instância recursal.
Ademais, de se manter o indeferimento da
tutela postulada considerando que compete ao Juiz a direção do

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processo1 (Artigo 139 da lei adjetiva civil) e tal função de ordenação e
de condução processual deve sempre ser exercida em harmonia com o
princípio da persuasão racional2, garantindo assim os princípios do
contraditório e da ampla defesa e a consolidação do convencimento
judicial, ainda mais no presente feito em que o D. Juízo a quo, ao
menos inicialmente, não se convenceu por completo da subsunção do
caso concreto ao regramento da tutela de evidência (art. 311, II, do
CPC).
E, sendo ainda controvertida a situação do
caso concreto, neste momento processual, de cognição perfunctória,
deve prevalecer a observância do princípio da presunção de legalidade e
de veracidade dos atos administrativos. Somente com o desenrolar da
ação é que haverá espaço para identificar em caráter definitivo se
há ou não ilegalidade no agir da agravada. Até lá, subsistirá o ato.
Ou seja, o enquadramento do caso presente
ao art. 311, II, do CPC ainda é matéria controvertida e será debatida ao
longo do feito, devendo, por ora, prevalecer o princípio da presunção de
1Conteúdo da direção do processo. Dirigir o processo significa fiscalizar e controlar a sequência
dos atos procedimentais e a relação processual entre as partes, o juiz e seus auxiliares, fazendo
com que o processo se desenvolva regular e validamente. Deve decidir quem permanece e quem
sai da relação processual; quais os atos, e em que ordem, que devem ser praticados. Edita
comandos de natureza cogente, que devem ser suportados pelos sujeitos do processo (partes,
MP, intervenientes), bem como pelos auxiliares da justiça. (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery; Comentários ao Código de Processo Civil; Thomson Reuters Revista dos Tribunais;
1. ed. em e-book baseada na 1. ed. impressa; fl. 631).
2 Tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o
juiz deve formar livremente sua convicção. Situa-se o princípio entre o sistema da prova legal e o
sistema do julgamento secundum conscientizam. (Teoria Geral do Processo; 4a Edição; Editora Revista
dos Tribunais; São Paulo 1984; Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R.
Dinamarco páginas 35).

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legalidade dos atos administrativos (auto de infração de fls. 69/75 e o
embasamento legal nele contido3).
Portanto, correta a solução perfilhada na
instância a quo no sentido do indeferimento da tutela provisória
pleiteada. Ressalva-se, contudo, a possibilidade de a parte agravante
reiterar tal pleito de tutela de evidência na instância de origem após a
devida instauração do contraditório, já que se trata de medida passível
de formulação a qualquer momento do curso processual. E, como a
tutela de evidência não exige urgência, possível e curial se faz
aguardar
a
instauração
do
contraditório,
para
o
devido
distinguishing, tal como delineado na Instância a quo.
Diante do exposto, voto no sentido do
desprovimento recursal.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
Desembargador Relator
3 O agravante teria deixado de pagar ICMS devido, na qualidade de substituto tributário, relativo a
operações de entrada de mercadoria cervejas e energéticos em seu estabelecimento em
aquisições provenientes do Estado do Rio de Janeiro, em razão de erro na composição da base de
cálculo da substituição tributária pelo remetente. O remetente do Rio de Janeiro não recolheu ou
recolheu a menor que o devido, o imposto por ST-Substituição Tributária para São Paulo-SP, em
relação a tais operações, pois o valor da sua operação própria foi superior ao valor definido como
base de cálculo para o produto, divulgado através de Portaria CAT pela Coordenadoria da
Administração Tributária, situação na qual a base de cálculo da ST-Substituição Tributária deveria
ter sido o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete,
carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor
resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado (MVA) referente à operação
com os produtos. Em razão de o remetente localizado no Estado do Rio de Janeiro não possuir
inscrição como substituto tributário no Estado de São Paulo, o contribuinte destinatário paulista foi
devidamente notificado a recolher o imposto nos termos do artigo 267, II,b, do RICMS - aprovado
pelo Decreto 45.490/2000, o que ensejou a lavratura do AIIM.