Tribunal: TJSP
Processo: 2285688-48.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÕES MERCANTIS – PESSOA JURÍDICA FORNECEDORA POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - POSSIBILIDADE. 1.

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÕES MERCANTIS – PESSOA JURÍDICA FORNECEDORA POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - POSSIBILIDADE. 1. Requisitos previstos no artigo 300 do CPC/15, preenchidos. 2. A declaração de inidoneidade de sociedades empresariais produz efeitos, com relação a terceiros de boa-fé, somente, a partir da publicação no Diário Oficial. 3. Os elementos constantes dos autos demonstram a regularidade das operações mercantis, cujo creditamento do ICMS está sendo impugnado. 4. Ônus da Administração Pública de comprovação da irregularidade do creditamento. 5. Precedentes da jurisprudência do C. STJ e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 6. Antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência, indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Decisão recorrida, reformada, para determinar, por ora, a suspensão, da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no artigo 151, V, do CTN. 8. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte autora, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000117972
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2285688-48.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
FORCON INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2285688-48.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO no 24967 - LPF
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VOTO No 24967
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2285688-48.2019.8.26.0000
COMARCA: Capital
AGRAVANTE: Forcon Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Paula Fernanda de Souza
Vasconcelos Navarro
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO DIREITO
TRIBUTÁRIO ICMS OPERAÇÕES MERCANTIS
PESSOA
JURÍDICA
FORNECEDORA
POSTERIORMENTE
DECLARADA
INIDÔNEA

ANTECIPAÇÃO
DOS
EFEITOS
DA
TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIMENTO EM
PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - PRETENSÃO
RECURSAL À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
-
POSSIBILIDADE.
1.
Requisitos previstos no artigo 300 do CPC/15, preenchidos.
2. A declaração de inidoneidade de sociedades empresariais
produz efeitos, com relação a terceiros de boa-fé, somente, a
partir da publicação no Diário Oficial. 3. Os elementos
constantes dos autos demonstram a regularidade das
operações mercantis, cujo creditamento do ICMS está sendo
impugnado. 4. Ônus da Administração Pública de
comprovação da irregularidade do creditamento. 5.
Precedentes da jurisprudência do C. STJ e, inclusive, deste
E. Tribunal de Justiça. 6. Antecipação dos efeitos da tutela
provisória de urgência, indeferida em Primeiro Grau de
Jurisdição.
7.
Decisão
recorrida,
reformada,
para
determinar, por ora, a suspensão, da exigibilidade do crédito
tributário, com fundamento no artigo 151, V, do CTN. 8.
Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte
autora, provido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 1.190/1.192 que, em ação

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anulatória de débito tributário, ajuizada pela pessoa jurídica, Forcon
Indústria e Comércio de Plásticos Ltda., contra a Fazenda Pública do
Estado do Estado de São Paulo, indeferiu a antecipação dos efeitos da
tutela provisória de urgência.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte:
a) negativa de vigência do artigo 5o, XXXV, da CF; b) ausência de
numerário para a garantia do D. Juízo; c) impossibilidade de
responsabilização, em razão da declaração posterior de inidoneidade dos
respectivos fornecedores; d) comprovação da realização das operações
comerciais, anteriormente, ao reconhecimento da inidoneidade das
empresas vendedoras; e) atribuição do efeito ativo e, no mérito, o
provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, preparado e
tempestivo, foi processado, com a atribuição do efeito ativo e
encaminhado diretamente à Mesa para o Julgamento, porque ainda não
citada a parte contrária.
Por fim, sobreveio resposta da parte agravada.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado
pela parte autora, merece provimento, respeitado, contudo, o

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entendimento em sentido contrário manifestado pelo D. Juízo de
Primeiro Grau de Jurisdição.
Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada
pela pessoa jurídica agravante, objetivando o reconhecimento da
nulidade do crédito tributário, consubstanciado no Auto de Infração e
Imposição de Multa no 4.097.181-8.
A pretensão recursal consiste no seguinte: a)
antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência; b) suspensão da
exigibilidade do crédito tributário.
A tutela provisória de urgência, de natureza cautelar
ou antecipada e de evidência, está subordinada, respectivamente, à
presença dos requisitos previstos nos artigos 300, 305 e 311 do CPC/15.
Além disso, como é cediço, em ação de
conhecimento, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, é medida
excepcional que somente deve ser concedida pelo Juiz quando o perigo
for iminente, não sendo possível aguardar o curso natural do processo
até o seu desfecho com a sentença.
E, os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pela parte
autora. Afinal, presentes os pressupostos contidos no artigo 300 do

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CPC/15, ou seja: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco
ao resultado útil do processo.
Pois bem. A presunção de boa-fé, relativamente às
operações mercantis realizadas com empresas posteriormente declaradas
inidôneas, milita em favor do contribuinte.
Aliás, a Súmula no 509, da jurisprudência reiterada e
dominante, é no seguinte sentido: “É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade
da compra e venda.”
Ademais, o Auto de Infração e Imposição de Multa
em questão guarda relação com o creditamento indevido do ICMS,
relativamente aos exercícios de 2.013, 2.014 e 2.015.
Entretanto, a realidade dos autos indica que a pessoa
jurídica, Normal Polímeros Indústria e Comércio Ltda., participante das
operações de alienação de mercadorias, em favor da parte agravante,
cujo crédito do ICMS está sendo impugnado, foi declarada inidônea,
somente, em 13.7.15, ou seja, posteriormente, à última aquisição
(1o.7.15).

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Mas não é só. O ato declaratório de inidoneidade
produz efeitos, com relação a terceiros de boa-fé, apenas, a partir da
publicação no Diário Oficial, razão pela qual compete à Fazenda Pública
Estadual demonstrar, por meio de documentos fiscais, a irregularidade
da operação.
Por outro lado, é viável o creditamento do ICMS, na
hipótese de operação mercantil amparada por meio dos respectivos
documentos fiscais e com a aparência de regularidade fiscal da pessoa
jurídica posteriormente declarada inidônea.
Outrossim, os elementos constantes dos autos
demonstram que as operações mercantis, que originaram o creditamento
ora
impugnado,
foram,
aparentemente,
realizadas,
havendo
comprovação, inclusive, da respectiva escrituração. E mais. Os
documentos apresentados comprovam, também, o adimplemento regular
das mercadorias adquiridas.

Finalmente, confira-se, a propósito da matéria
jurídica ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a
seguir:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL Declaração de inidoneidade de
empresa fornecedora, posteriormente à operação
mercantil, que não pode retroagir para alcançar fatos

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anteriores
Presunção de boa-fé do adquirente

Precedentes
Decisão mantida. Recurso não
provido.”
(Agravo de Instrumento no 2214173-55.2016; Rel. o
Des. Camargo Pereira; 3a Câmara de Direito Público; j.
6.12.16)
“DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL Autuação decorrente de negócios
efetuados
com
sociedade
declarada
inidônea
posteriormente O que importa considerar é se a
transação foi realizada com empresa inscrita na
repartição pública e se existe amparo documental, de
conformidade com os princípios norteadores da 'teoria
da aparência' Fatos que ocorreram anteriormente à
declaração de inidoneidade pelo Fisco - Precedentes
do E. TJSP e do STJ Súmula 509 do STJ Sentença
mantida. Recurso desprovido.”
(Apelação no 0001721-72.2014, Rel. o Des. Oscild de
Lima Júnior, 11a Câmara de Direito Público, j.
6.12.16)
“APELAÇÃO CÍVEL ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL ICMS Auto de infração e imposição de
multa DECADÊNCIA - Prazo quinquenal previsto
no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Não
ocorrência
Constituição
tempestiva
do
crédito
tributário
EMPRESA FORNECEDORA DE
MERCADORIAS
OU
INSUMOS
QUE
POSTERIORMENTE
TEVE
DECLARADA
A
INIDONEIDADE DE SUAS NOTAS FISCAIS

Entradas de mercadorias registradas Pagamentos
realizados Mercadorias compradas de empresa que
se apresentava em situação regular perante o fisco à
época das operações que originaram os créditos do
imposto
Demonstrada a boa-fé na compra das
mercadorias Declaração de inidoneidade que só
produz efeitos a partir da publicação A boa-fé do

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comerciante em relação às operações comerciais
legitima o creditamento do ICMS Entendimento
firmado pelo STJ (recurso repetitivo e Súmula 509)
AIIM anulado Sentença reformada Recurso
provido.”
(Apelação no 1019046-71.2015; Rel. o Des. Ponte
Neto; 8a Câmara de Direito Público; j. 26.10.16)
“RECURSO
DE
APELAÇÃO.
TRIBUTÁRIO.
EMPRESA DECLARADA INIDÔNEA. EMISSÃO DE
NOTAS FISCAIS. BOA-FÉ
PRESUNÇÃO. 1.
Sociedade empresária que entabulou operações de
compra e venda de combustíveis com empresa sediada
no Maranhão, sendo autuada em razão da suposta
aquisição irregular de créditos de ICMS pelo regime
de
substituição
tributária.
2.
Demonstração
documental da efetiva realização das transações
comerciais. Declaração de inidoneidade da empresa
adquirente que, posterior às operações de compra e
venda, não poderia prejudicar a empresa alienante.
Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça. 3.
Honorários advocatícios
majoração. Recurso da
embargante provido. Reexame necessário e recurso
em favor da Fazenda do Estado desprovidos.”
(Apelação no 0004951-09.2011; Rel. o Des. Nogueira
Diefenthaler; 5a Câmara de Direito Público; j.
23.11.15)
Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela
provisória de urgência é de absoluto rigor, para determinar, por ora, a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no
artigo 151, V, do CTN, nos exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso

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9/9
de agravo de instrumento, apresentado pela parte autora, para os fins
acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator