Tribunal: TJSP
Processo: 0001328-67.2020.8.26.0000
Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 8o da Lei no 5.440, de 19 de junho de 2018, do Município de Capivari. Dispositivo que proíbe o pagamento de quaisquer verbas de natureza indenizatória para os ocupantes de empregos em comissão ou de funções de confiança por ocasião da exoneração, inclusive para servidoras gestantes. Alegação de ofensa às disposições do artigo 5o, inciso XXXVI, artigo 7o,

Ementa:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 8o da Lei no 5.440, de 19 de junho de 2018, do Município de Capivari. Dispositivo que proíbe o pagamento de quaisquer verbas de natureza indenizatória para os ocupantes de empregos em comissão ou de funções de confiança por ocasião da exoneração, inclusive para servidoras gestantes. Alegação de ofensa às disposições do artigo 5o, inciso XXXVI, artigo 7o, incisos XVII e XVIII, artigo 39, § 3o, artigo 40, § 13o, todos da Constituição Federal, bem como do artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT. Reconhecimento. Legislação municipal que não pode suprimir direitos sociais assegurados na Constituição Federal, sobretudo a garantia de estabilidade provisória de gestante, ainda que a servidora ocupe cargo de provimento em comissão. Embora os cargos comissionados sejam de livre nomeação e exoneração, não gerando direito à indenização em decorrência da dispensa do servidor, não se pode ignorar, na situação em que o cargo é ocupado por gestante, a garantia do artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, ou seja, estabilidade provisória "desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto". E, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa" (RE 634.093-AgR/DF), evidentemente, com reflexo nas férias, terço constitucional e 13o salário. Lei municipal, portanto, que não poderia proibir "quaisquer verbas de natureza indenizatória". Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a nulidade sem redução de texto do artigo 8o da Lei no 5.440, de 19 de junho de 2018, do Município de Capivari, a fim de excluir da proibição contida nesse dispositivo os direitos assegurados no artigo 7o, incisos XVII e XVIII, artigo 39, § 3o, artigo 40, § 13o, todos da Constituição Federal, bem como do artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000198603
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade Cível no 0001328-67.2020.8.26.0000, da Comarca de Capivari, em
que é suscitante 2a CÂMARA DE DIERITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A ARGUIÇÃO PROCEDENTE. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI,
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
FRANCISCO
CASCONI,
RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS,
BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE,
XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS E MOACIR PERES.
São Paulo, 4 de março de 2020
FERREIRA RODRIGUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0001328-67.2020.8.26.0000 - Capivari - VOTO No 2/8
Voto no 34.779
Arguição de Inconstitucionalidade no 0001328-67.2020.8.26.0000
Suscitante: 2a Câmara de Direito Público
Interessados: Municipalidade de Capivari e outra
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 8o da
Lei no 5.440, de 19 de junho de 2018, do Município de Capivari.
Dispositivo que proíbe o pagamento de quaisquer verbas de
natureza indenizatória para os ocupantes de empregos em
comissão ou de funções de confiança por ocasião da exoneração,
inclusive para servidoras gestantes. Alegação de ofensa às
disposições do artigo 5o, inciso XXXVI, artigo 7o, incisos XVII e
XVIII, artigo 39, § 3o, artigo 40, § 13o, todos da Constituição
Federal, bem como do artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT.
Reconhecimento. Legislação municipal que não pode suprimir
direitos sociais assegurados na Constituição Federal, sobretudo a
garantia de estabilidade provisória de gestante, ainda que a
servidora ocupe cargo de provimento em comissão1. Embora os
cargos comissionados sejam de livre nomeação e exoneração,
não gerando direito à indenização em decorrência da dispensa
do servidor, não se pode ignorar, na situação em que o cargo
é ocupado por gestante, a garantia do artigo 10, inciso II,
alínea “b”, do ADCT, ou seja, estabilidade provisória “desde
a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. E,
conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, “se sobrevier,
no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem
justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-
administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora
pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma
indenização correspondente aos valores que receberia até
cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa”
(RE 634.093-AgR/DF), evidentemente, com reflexo nas
férias, terço constitucional e 13o salário. Lei municipal,
portanto, que não poderia proibir “quaisquer verbas de
natureza indenizatória”. Arguição de inconstitucionalidade
julgada procedente para declarar a nulidade sem redução de
texto do artigo 8o da Lei no 5.440, de 19 de junho de 2018, do
Município de Capivari, a fim de excluir da proibição contida
nesse dispositivo os direitos assegurados no artigo 7o, incisos
1 Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, “as gestantes quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras,
qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT),
mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo
determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário têm direito
subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT,
art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7o, XVIII, c/c o art. 39, § 3o), sendo-lhes preservada, em
consequência, nesse período, a integralidade do vínculo jurídico que as une à Administração ou ao empregador, sem prejuízo da
integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral” (RE no 634.093/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2011).

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0001328-67.2020.8.26.0000 - Capivari - VOTO No 3/8
XVII e XVIII2, artigo 39, § 3o, artigo 40, § 13o, todos da
Constituição Federal, bem como do artigo 10, inciso II,
alínea “b”, do ADCT.
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada
pela C. 2a Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça nos autos da
Apelação Cível no 1002176-21.2018.8.26.0125, em que figuram como apelante o
MUNICÍPIO DE CAPIVARI e como apelada MARIANA PEDRO WINTERSTEIN.
A ação principal versa sobre direito de estabilidade de
servidora gestante em cargo de provimento em comissão (de livre nomeação e
exoneração). A autora alega que ocupava cargo comissionado na Prefeitura de
Capivari e, mesmo estando em gozo de licença gestante, foi dispensada pela
Administração logo após o nascimento de sua filha. Reputa abusivo o ato, por
ofensa à disposição do artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, daí porque pede sua reintegração no cargo ou,
alternativamente, o pagamento de indenização, correspondente aos salários do
período de garantia de emprego, com acréscimo de férias, terço constitucional e
13o salário.

Em primeira instância, a ação foi julgada parcialmente
procedente, com acolhimento do pedido alternativo (indenização).
No julgamento da apelação, a Câmara suscitante
questionou a constitucionalidade do artigo 8o da Lei no 5.440, de 19 de junho de
2018, do Município de Capivari, que proíbe o pagamento de quaisquer verbas de
natureza indenizatória para os ocupantes de empregos em comissão ou de
funções de confiança por ocasião da exoneração.
O órgão fracionário entende que tal dispositivo ofende as
2 Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visam à melhoria de sua condição social:
............
XVII gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
...........
XVIII licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
Art. 39. ...
§ 3o. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir.

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0001328-67.2020.8.26.0000 - Capivari - VOTO No 4/8
disposições do artigo 5o, inciso XXXVI3, artigo 7o, incisos XVII e XVIII4, artigo 39, §
3o, artigo 40, § 13o, todos da Constituição Federal, bem como do artigo 10, inciso II,
alínea “b”, do ADCT5.
Estabelecida essa prejudicial, suscitou-se o presente
incidente de inconstitucionalidade em razão da cláusula de reserva de plenário
prevista no art. 97 da Constituição Federal e objeto da Súmula Vinculante no 10, do
Supremo Tribunal Federal: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte” (fls.
1.404/1.431).
A douta Procuradoria de Justiça, com as considerações de
fls. 118/123, opinou pela procedência do incidente.
É o relatório.
Versam os autos sobre controle de constitucionalidade
pela via difusa ou incidental, tendo por objeto o artigo 8o da Lei no 5.440, de 19 de
junho de 2018, do Município de Capivari, redigido da seguinte forma (fls. 878):
Art. 8o. Tendo em vista o caráter precário das nomeações para a
ocupação dos empregos em comissão e das funções de confiança,
quando da exoneração, fica vedada a percepção pelo exonerado de
quaisquer verbas de natureza indenizatória.
A C. Câmara suscitante questiona a constitucionalidade
desse dispositivo, argumentando que a lei municipal não poderia suprimir
direitos assegurados pela Constituição Federal:
“OCUPANTE
DE
CARGO
DE
LIVRE
NOMEAÇÃO
E
EXONERAÇÃO. MUNICÍPIO DE CAPIVARI. DIREITO AO
RECEBIMENTO
DE
VERBAS
INDENIZATÓRIAS
DECORRENTE DE EXONERAÇÃO. VEDAÇÃO PELO ART. 8o
3 Art. 5o. ...
XXXVI a lei não predicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
4 Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visam à melhoria de sua condição social:
............
XVII gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
...........
XVIII licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
Art. 39. ...
§ 3o. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir.
5 ADCT. Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7o, I, da Constituição:
..........
II fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
...
b da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0001328-67.2020.8.26.0000 - Capivari - VOTO No 5/8
DA LEI MUNICIPAL No 5.440/2018. INCOMPATIBILIDADE
COM
A
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.
SÚMULA VINCULANTE No 10. Lei Municipal no 5.440/2018 de
Capivari que, em seu art. 8o, veda o recebimento de quaisquer verbas
indenizatórias pelos ocupantes de cargo comissionado quando
exonerados. Autora, ocupante de cargo de livre nomeação e
exoneração, que foi exonerada enquanto gozava de licença
maternidade concedida pelo ente público, sendo-lhe vedado o
recebimento do valor proporcional, a título de indenização, do
período de estabilidade gestacional, décimo terceiro e terço de férias.
Art. 8o da Lei Municipal no 5.440/2018 de Capivari que ofende os
arts. 5o, inc. XXXVI, 7o, incs. XVII e XVIII, 39, § 3o, 40, § 13, da
Constituição Federal, bem como o art. 10, inc. II, alínea “b”, do
ADCT
da
Carta
Magna.
Instauração
de
Incidente
de
Inconstitucionalidade que se impõe, a teor do art. 97 da Constituição
Federal e da Súmula Vinculante no 10. Suscito o Incidente de
Inconstitucionalidade de Lei, com remessa ao C. Órgão Especial, com
fulcro
no
art.
193
do
RITJSP”
(Apelação
no
1002176-21.2018.8.26.0125, Rel. Des. Carlos Von Adamek, j.
13/11/2019).
E, de fato, examinando a questão constitucional com
enfoque no mencionado parâmetro de fiscalização normativa (artigos 5o, inc.
XXXVI, 7o, incs. XVII e XVIII, 39, § 3o, 40, § 13, da Constituição Federal, bem como
o art. 10, inc. II, alínea “b”, do ADCT da Carta Magna), a solução não pode ser
outra, no caso, senão o reconhecimento de inconstitucionalidade do dispositivo
impugnado.
Os direitos e garantias individuais (CF, art. 5o) e os valores
sociais do trabalho (CF, art. 7o) traduzem verdadeiro instrumento de calibração do
pacto federativo. Vale dizer, como normas centrais da Constituição Federal,
“reproduzidas, ou não” na Constituição Estadual, “incidirão sobre a ordem
local”6, por força do princípio da simetria, a fim de conservar o modelo federalista
e
os
padrões
estruturantes
do
Estado,
daí
o
reconhecimento
de
inconstitucionalidade do dispositivo impugnado (artigo 8o da Lei no 5.440, de 19
de junho de 2018, do Município de Capivari), por suprimir direitos assegurados
no artigo 7o, incisos XVII e XVIII, artigo 39, § 3o, e artigo 40, § 13o, todos da
Constituição Federal:
Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visam à melhoria de sua condição social:
............
XVII gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal.
...........
6 ADI 2076/AC, Rel. Min. Carlos Veloso, j. 15/08/2002

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XVIII licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias.
Art. 39. ...
§ 3o. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art.
7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e
XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando
a natureza do cargo exigir.
A inconstitucionalidade, no presente caso, fica ainda mais
evidente em face da disposição expressa do artigo 10 do ADCT:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7o,
I, da Constituição:
..........
II fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
...
b da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto.

Sob esse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já
reconheceu que “as gestantes
quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de
trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter
administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão
ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na
hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário têm
direito subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até
cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120
dias (CF, art. 7o, XVIII, c/c o art. 39, § 3o), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período,
a integralidade do vínculo jurídico que as une à Administração ou ao empregador, sem prejuízo da
integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral” (RE no 634.093/DF,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2011).
Assim, embora os cargos comissionados sejam de livre
nomeação e exoneração, não gerando direito à indenização em decorrência da
dispensa do servidor, não se pode ignorar, na situação em que o cargo é ocupado
por gestante, a garantia do artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, ou seja,
estabilidade “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
E, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, “se
sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a
extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora
pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos
valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa” (RE 634.093-
AgR/DF), evidentemente, com reflexo nas férias, terço constitucional e 13o salário,
daí o reconhecimento de que a lei municipal não poderia proibir “quaisquer

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verbas indenizatórias”.
É o posicionamento que deve prevalecer, mesmo que se
tente argumentar com interesse local ou autonomia municipal, pois conforme já
decidiu o Supremo Tribunal Federal padece de inconstitucionalidade a lei que
invoca “o argumento do interesse local para restringir ou ampliar as determinações contidas em
regramento de âmbito nacional” (RE no 477.508-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
03/05/2011).
Posta a questão nesses termos, mas considerando, por
outro lado, que também existem verbas indenizatórias que, de fato, são vedadas
aos servidores comissionados, a solução mais adequada, ao invés de pronunciar
a nulidade total do dispositivo impugnado, é declarar a inconstitucionalidade
parcial sem redução de texto, a fim de excluir da proibição contida no artigo 8o da
Lei no 5.440, de 19 de junho de 2018, do Município de Capivari, os direitos
assegurados no artigo 7o, incisos XVII e XVIII7, artigo 39, § 3o, artigo 40, § 13o,
todos da Constituição Federal, bem como do artigo 10, inciso II, alínea “b”, do
ADCT.
Ao estabelecer a diferenciação entre a declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto e a técnica de interpretação conforme
a Constituição, assim se posicionou Gilmar Ferreira Mendes em ensinamento
doutrinário: “Ainda que se não possa negar a semelhança dessas duas categorias e a
proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação
conforme a Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com
a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de
determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa
do texto legal. Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é
inconstitucional, dispõe o tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto,
que além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de
maior clareza e segurança jurídica, expressas na parte dispositiva da decisão (a lei X é
inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança
de tributo em determinado exercício financeiro)”.
Ante o exposto, julgo procedente a presente arguição de
inconstitucionalidade para declarar a nulidade sem redução de texto do artigo 8o
da Lei no 5.440, de 19 de junho de 2018, do Município de Capivari, a fim de
excluir da proibição contida nesse dispositivo os direitos assegurados no artigo 7o,
7 Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visam à melhoria de sua condição social:
............
XVII gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
...........
XVIII licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
Art. 39. ...
§ 3o. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir.

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0001328-67.2020.8.26.0000 - Capivari - VOTO No 8/8
incisos XVII e XVIII8, artigo 39, § 3o, artigo 40, § 13o, todos da Constituição Federal,
bem como do artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT9.
FERREIRA RODRIGUES
Relator
8 Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visam à melhoria de sua condição social:
............
XVII gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
...........
XVIII licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
Art. 39. ...
§ 3o. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir.
9 ADCT. Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7o, I, da Constituição:
..........
II fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
...
b da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.