Tribunal: TJSP
Processo: 1516719-05.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000186619
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1516719-05.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante FABIO
ANTONIO MORENI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao recuso de apelação, mantendo-se a r. sentença por seus próprios
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em nome do
réu. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1516719-05.2018.8.26.0114 -Voto no 25181
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Apelação Criminal no 1516719-05.2018.8.26.0114
Apelante: Fabio Antonio Moreni
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 25181
Furto

Recurso
defensivo
buscando
a
compensação da reincidência pela confissão, o
aumento mínimo de 1/6 pelo reconhecimento da
continuidade delitiva e a aplicação da detração
penal, fixando-se o regime aberto para o
cumprimento da pena - Autoria e materialidade do
delito bem comprovadas, não se insurgindo a
defesa quanto ao decreto condenatório Pena que
não comporta reparo - Pena base fixada no
mínimo legal - Agravante da reincidência e
atenuante da confissão espontânea corretamente
reconhecidas Aumento da pena na segunda fase

Impossibilidade
de
compensação
-
Preponderância daquela sobre todas as atenuantes
Réu beneficiado com o aumento operado

Reincidência
específica

Réu
beneficiado
também com a fixação do regime inicial
semiaberto Inaplicabilidade do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal - A competência para se
discutir a respeito da detração penal é do juízo das
execuções Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 148/156,

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acrescenta-se que o réu FABIO ANTONIO MORENI foi condenado,
como incurso no art. 155, § 1o, por três vezes, na forma do art. 71,
ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 12
(doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, tendo sido concedido o
direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a compensação
da reincidência pela confissão, o aumento mínimo de 1/6 pelo
reconhecimento da continuidade delitiva e a aplicação da detração
penal, fixando-se o regime aberto para o cumprimento da pena.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 236/239).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade e a autoria delitiva estão bem
comprovadas, como se vê do boletim de ocorrência de fls. 08/09, do
relatório de fls. 35/39 e da prova oral colhida.
Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do

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contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática da prática dos delitos, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Daí porque outra solução não poderia advir, tanto que
a defesa não se insurgiu quanto ao decreto condenatório, cingindo-se o
seu apelo aos pedidos de redução da pena e de modificação do regime
prisional, aplicando-se a detração penal.
O recurso não comporta provimento.
A pena não merece reparo.
A pena base foi fixada no mínimo legal e, na segunda
fase, foram corretamente reconhecidas a agravante da reincidência
(proc. 0002827-96.2017.8.26.0548
fls. 66/67) e a atenuante da
confissão espontânea, operando-se o aumento da pena de 1/6 (um
sexto), por ter entendido a douta magistrada pela preponderância
daquela sobre esta.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, não era
mesmo caso de compensação entre as referidas circunstâncias. Nos
termos do que dispõe o art. 67 do Código Penal, a agravante da
reincidência (ainda mais a específica) prepondera sobre todas as
atenuantes, inclusive sobre a confissão espontânea, frisando, ainda, que
o réu beneficiado com o aumento operado, de 1/6 (um sexto), já que se

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adota o entendimento de que, em se tratando de reincidência específica,
o acréscimo deveria ser de 1/5 (um quinto).
Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67
do Código Penal, quando em concurso com a atenuante da
confissão espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel:
Arnaldo Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág.
370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).
Na terceira fase, a pena foi aumentada de 1/3 (um
terço) pela causa de aumento referente ao repouso noturno.
Por fim, em razão da continuidade delitiva, a pena foi
corretamente aumentada de 1/5 (um quinto), levando-se em
consideração o número de infrações cometidas. O réu praticou as
subtrações em três ocasiões distintas, de modo que não há se falar em

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aumento mínimo de 1/6 (um sexto).
A propósito, a doutrina esclarece que “no crime
continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o
aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art.
71) é o número de infrações praticadas. É a correta lição de
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, p. 352. Sobre o aumento, FLÁVIO
AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS fornece uma tabela: para 2
crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um
quinto; para 4 crimes, aumenta-se em um quarto; para 5 crimes, eleva-
se um terço; para 6 delitos, aumenta-se na metade; para 7 ou mais
crimes, eleva-se em dois terços (Direito Penal Parte geral, p. 447).”
(Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, editora Saraiva,
10a edição, 2010, pág. 468).
Diante da comprovada reincidência específica, era
mesmo inviável a substituição da pena privativa de liberdade ou a
concessão do sursis.
Também não comporta qualquer reparo o regime
prisional estabelecido na r. sentença. O réu foi beneficiado com a
fixação do regime inicial semiaberto, já que, sendo reincidente
específico, o adequado seria a fixação do regime mais gravoso.
E nem há se falar em aplicação do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição

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não se tem elementos para analisar a situação processual do réu, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais.
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já
que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado, pois
esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias

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judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado
em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recuso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se
mandado de prisão em nome do réu.

FERNANDO SIMÃO
Relator