Tribunal: TJSP
Processo: 1057039-12.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Alimentação
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. Recebimento de auxílio-alimentação durante período de férias e outros afastamentos. Impossibilidade. Verba de caráter indenizatório. Vedação expressa, ademais, contida na Lei Estadual no 7.524/91, que instituiu o benefício, bem como no Decreto Estadual no 34.064/91, que regulamenta a referida lei. Prevalência da norma especial sobre a geral (Lei Estadual

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. Recebimento de auxílio-alimentação durante período de férias e outros afastamentos. Impossibilidade. Verba de caráter indenizatório. Vedação expressa, ademais, contida na Lei Estadual no 7.524/91, que instituiu o benefício, bem como no Decreto Estadual no 34.064/91, que regulamenta a referida lei. Prevalência da norma especial sobre a geral (Lei Estadual no 10.268/68). Ação julgada improcedente.
Sentença mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837943
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1057039-12.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes LUIZ
ANTONIO SOARES MACHADO (E OUTROS(AS)), VANESSA CIGALLA
BALKOWSKI e LUCAS DE CARVALHO SICA LAROCA, é apelado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1057039-12.2019.8.26.0053 -Voto no 13620
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Voto no 13620
Apelação no 1057039-12.2019.8.26.0053
Apelantes: Luiz Antônio Soares Machado e outros
Apelado: Estado de São Paulo
Origem: 14a Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo
Juiz Prolator: Jose Eduardo Cordeiro Rocha
APELAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS.
Recebimento de auxílio-alimentação durante período de
férias e outros afastamentos. Impossibilidade. Verba de
caráter indenizatório. Vedação expressa, ademais,
contida na Lei Estadual no 7.524/91, que instituiu o
benefício, bem como no Decreto Estadual no 34.064/91,
que regulamenta a referida lei. Prevalência da norma
especial sobre a geral (Lei Estadual no 10.268/68). Ação
julgada improcedente.
Sentença mantida.
Recurso desprovido.
Trata-se de ação sob o rito ordinário via da qual os
autores, escreventes técnicos judiciários do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, buscam o reconhecimento do direito ao
recebimento de auxílio alimentação referente aos períodos de férias e
licenças, com o pagamento de valores vencidos e vincendos, respeitada a
prescrição quinquenal.
Sobreveio a r. sentença de fls. 72/77, que julgou a
demanda improcedente, sob o fundamento de que a Lei Estadual no
7.524/91, que instituiu o auxílio alimentação para os servidores do
Estado, dispôs expressamente que o servidor afastado nas hipóteses dos
artigos 78 e 79 da Lei Estadual no 10.261/68 não terá direito ao auxílio.
Condenou os autores nas custas e despesas processuais, bem como nos
honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, observada a
justiça gratuita.
Apelam os autores, com razões às fls. 80/87,

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alegando, em síntese, que o servidor público em gozo de férias
regulamentares tem direito ao recebimento do auxílio alimentação, uma
vez que tais períodos de afastamento são considerados como de efetivo
exercício, nos termos a Lei no 8.112/90; que o auxílio-alimentação é
concedido
a
todos
os
servidores
do
Tribunal
de
Justiça,
independentemente da jornada de trabalho, desde que efetivamente em
exercício nas atividades do cargo; que férias e licenças são benefícios da
relação de trabalho e não podem ser privados nem mitigados; que a
locução “dia trabalhado” tem o mesmo significado de efetivo exercício;
que a pretensão autoral encontra respaldo na jurisprudência do E. STJ.
Pugnam os autores pela reforma da r. sentença, para que a demanda seja
julgada procedente, bem como pela reversão do ônus sucumbencial.
Contrarrazões às fls. 91/101.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso de apelação dos autores, para negar-lhe provimento.
De fato, diante do disposto no art. 23, parágrafo
único, da Constituição do Estado de São Paulo, o Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis do Estado possui status de Lei
Complementar. Bem verdade também que, nos termos do art. 78 e
incisos do referido Estatuto1, os dias relativos ao período de férias,
licença-saúde, licença-gestante e faltas abonadas são considerados “de
1 Artigo 78 - Serão considerados de efetivo exercício, para todos os efeitos legais, os dias em que o
funcionário estiver afastado do serviço em virtude de:
I - férias;
(...)
VI - licença quando acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional;
VII - licença à funcionária gestante;
(...)
X - faltas abonadas nos termos do § 1o do art. 110, observados os limites ali fixados;

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efetivo exercício”, e que, nos termos do art. 176, § 4o do mesmo
diploma, “durante as férias, o funcionário terá direito a todas as
vantagens, como se estivesse em exercício”.
Entretanto, a verba perseguida não se integra aos
vencimentos e nem pode ser considerada “vantagem” para os fins
previstos no art. 176, § 4o do Estatuto; tem nítido caráter indenizatório,
para ressarcimento dos gastos com alimentação realizados no exercício
da função, daí não se incorporar à remuneração, podendo dela ser
destacada a qualquer tempo.
Nesse sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles:
Indenizações - São previstas em lei e destinam-se a indenizar
o servidor por gastos em razão da função. Seus valores
podem ser fixados em lei ou em decreto, se aquela permitir.
Tendo natureza jurídica indenizatória, não se incorporam à
remuneração, não repercutem nos cálculos dos benefícios
previdenciários e não estão sujeitas ao imposto de renda.
Normalmente, recebem as seguintes denominações: ajuda de
custo - destina-se a compensar as despesas de instalação em
nova sede de serviço, pressupondo mudança de domicílio em
caráter permanente; diárias - indenizam as despesas com
passagem e/ou estadia em razão da prestação de serviço em
outra sede e em caráter eventual; auxílio-transporte - destina-
se ao custeio total ou parcial das despesas realizadas pelo
servidor com transporte coletivo nos deslocamentos de sua
residência para o trabalho e vice-versa. Outras podem ser
previstas pela lei, desde que tenham natureza indenizatória
(...). - (“Direito Administrativo Brasileiro”, 37a edição
atualizada, São Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp.
542/543).
Ademais, o benefício do auxílio-alimentação não foi
previsto pelo Estatuto, e sim pela Lei no 7.524/91, que instituiu o
benefício para funcionários e servidores da Administração Centralizada,
estabelecendo, em seu art. 4o, III, que não fará jus ao auxílio-
alimentação o funcionário ou servidor “afastado nas hipóteses dos
artigos 78 e 79 da Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968 (...)”,

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prescrição refletida no decreto regulamentador (Decreto no 34.064/91),
cujo art. 4o estabelece ser devido o benefício em função dos “dias
efetivamente trabalhados”, ou seja, em razão dos dias em que o servidor
compareceu, de fato, ao trabalho e exerceu suas funções, como uma
forma de indenização pelos gastos em que incorreu para se alimentar
durante a jornada de trabalho.
A previsão de supressão do benefício durante os
períodos de afastamento previstos no art. 78 do Estatuto dos Servidores,
como visto, é expressa, devendo a lei especial prevalecer sobre a norma
geral.
E não há, a contrário do que possa parecer,
incompatibilidade entre a previsão contida no Estatuto dos Funcionários
Públicos e o quanto disposto na Lei no 7.524/91. O primeiro, ao
considerar os dias relativos ao período de férias como “de efetivo
exercício”, o faz em defesa da contagem de prazos para fins de
aposentadoria e de outros benefícios como, por exemplo, adicionais
por tempo de serviço, sexta-parte, licença-prêmio etc. , ao passo que a
Lei no 7.524/91, ao afirmar que o auxílio-alimentação será devido em
função dos “dias efetivamente trabalhados”, evidencia o caráter
indenizatório da verba.
Destarte, o auxílio-alimentação deve ser pago pelos
dias efetivamente trabalhados, não fazendo jus o servidor ao
recebimento de tal verba durante período em que não tiver laborado.
Neste sentido:
Apelação. Servidor público. Oficial de justiça. Auxílio
alimentação. Afastamento decorrente das hipóteses previstas
no art. 78 da Lei 10.261/68. Impossibilidade. Verba de
natureza
indenizatória.
Precedentes.
Recurso
improvido. (Apelação
Cível
1025881-07.2017.8.26.0053;

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Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: Data do
Julgamento: 22/06/2020)
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. COBRANÇA.
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL.
ESCREVENTE
TÉCNICO-JUDICIÁRIO.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
Recebimento do auxílio-alimentação nos períodos de
afastamentos decorrentes de férias e licenças, previstos no
art. 78 da Lei no 10.261/78. Impossibilidade. Inteligência da
Lei
no
7.524/1991.
Precedentes.
ADICIONAL
DE
QUALIFICAÇÃO. Pretensão ao recebimento do adicional
desde 1o de dezembro de 2013. Possibilidade. Adicional que
deve pago a partir da concessão do benefício. Computo que,
no entanto, ocorre a partir do protocolo do título.
Inteligência dos arts. 37 - A e 37-B, da LC 1.217/13.
Incidência sobre os vencimentos brutos equivalentes à base
de contribuição previdenciária do cargo em que o servidor
estiver em exercício. Determinação que não implica em
incidência do efeito cascata. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (Apelação
Cível 1009267-13.2017.8.26.0477;
Relator (a): Alves Braga Junior; Data do Julgamento:
02/12/2019)
APELAÇÃO
CÍVEL

SERVIDORA
ESTADUAL
APOSENTADA ESCREVENTE TÉCNICO-JUDICIÁRIO -
Pretensão de ressarcimento dos descontos a título de auxílio-
alimentação durante os períodos de afastamento previstos no
artigo 78 da Lei Estadual 10.261/68 Impossibilidade
Artigo 4o da Lei Estadual no 7.524/91 que expressamente
vedou a possibilidade de pagamento de auxílio-alimentação
durante os afastamentos do artigo 78 da Lei 10.261/68
Precedentes do STF reconhecendo a natureza indenizatória
do auxílio-alimentação Aplicação analógica da Súmula
Vinculante n° 55 Sentença de improcedência mantida
Recurso
improvido. (Apelação
Cível
1012251-33.2018.8.26.0477;
Relator
(a): Maria
Laura
Tavares; Data do Julgamento: 23/04/2019)
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL

VANTAGENS AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO Pretensão de
pagamento de auxílio alimentação, instituído pela Lei
Estadual 7.524/91, durante as ausências previstas no art. 78
da Lei Estadual 10.261/68 Impossibilidade Pagamento
do auxílio-alimentação atrelado aos dias efetivamente
trabalhados
Caráter indenizatório relativo ao efetivo
exercício da função Norma de regra especial derroga parte
da norma geral, naquilo que com aquela é incompatível
Inteligência do disposto no art. 4o, inciso III, da Lei no

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Apelação Cível no 1057039-12.2019.8.26.0053 -Voto no 13620
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7.524/91
Precedentes
Sentença de improcedência
mantida
Apelo improvido. (Apelação Cível 1011001-
96.2017.8.26.0477; Relator (a): Maurício Fiorito; Data do
Julgamento: 02/04/2019)
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL

ESCREVENTE
TÉCNICO
JUDICIÁRIO

AUXÍLIO
ALIMENTAÇÃO AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART.
78 DA LE No 10.261/68
AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

Pretensão inicial do autor, servidor estadual, voltada à
cessação dos descontos realizados pela Administração
Estadual sobre o auxílio-alimentação durante o período em
que o servidor estiver afastado a título de férias ou licença
sentença de primeiro grau que julgou improcedente a
demanda, sob o fundamento de que a lei estadual que criou o
auxílio-alimentação (LE no 7.524/91) previu expressamente
que o servidor afastado nas hipóteses do art. 78 da Lei no
10.261/68 não faria jus ao benefício
em que pese as
disposições dos arts. 78 e 176, §4o, da LE no 10.261/68,
considerarem como de "efetivo exercício" o período de
afastamento nas hipóteses ali elencadas, tal peculiaridade
não assegura ao servidor o recebimento de vantagens
remuneratórias cujo pagamento está relacionado ao
exercício de atividade específica (pro labore faciendo) ou a
uma condição particular (propter laborem)
eficácia
normativa da LE no 7.524/1991 e do Comunicado SGRH no
184/14 da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo
precedentes do TJSP
sentença de
improcedência da demanda mantida fixação de honorários
para fase recursal. Recurso do autor improvido. (Apelação
Cível
1011737-17.2017.8.26.0477;
Relator
(a):
Paulo
Barcellos Gatti; Data do Julgamento: 24/09/2018)
Ademais, não há que se falar em superioridade de lei
complementar sobre lei ordinária, haja vista o Supremo Tribunal Federal
já decidiu que não há hierarquia entre tais leis, tratando-se de mera
distribuição constitucional de competências sobre matérias que exigem
quorum diferenciado.
Veja-se:
Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art.
195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção
concedida às sociedades civis de profissão regulamentada
pelo art. 6o, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade. 3.

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Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei
complementar.
Questão
exclusivamente
constitucional,
relacionada à distribuição material entre as espécies legais.
Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente
complementar, mas materialmente ordinária, com relação
aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela
instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5.
Recurso extraordinário conhecido, mas negado provimento.
(RE
377.457,
Relator
Ministro
Gilmar
Mendes,
j.
17.09.2008).
No mesmo sentido, confira-se:
Não há, cumpre registrar, como quer entender a apelante,
qualquer
hierarquia
entre
as
leis
ordinárias
e
complementares. Com efeito, embora as segundas demandem
quórum qualificado para a sua aprovação, não se opera, por
esse motivo, distinção hierárquica por validade de nível
superior. A relevância da distinção entre leis ordinárias e
hierárquicas é feita à luz das normas instituidoras de
competência legislativa, que reservam, para cada tipo
normativo, quórum e campo material específico. Daí a
conclusão, de clareza meridiana, de que, muito embora o
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São
Paulo tenha sido recepcionado como lei complementar, em
nada importa para a sua pretendida sobreposição à Lei
Estadual no 7254/91, porquanto, cada qual, exerce plexo de
competência específico. Ratificam o exposto os percucientes
comentários tecidos por Lenio Luiz Streck e Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira: “As leis complementares,
exatamente porque fazem parte de um elenco numerus
clausus constitucional, exigem quórum de maioria absoluta
para a sua aprovação, circunstância, aliás, que não as
coloca em grau de superioridade hierárquica em relação às
leis ordinárias. Não se pode confundir a exigência de
quórum qualificado com validade de nível superior.
Trata-se de uma questão de categoria meramente formal-
convencional”. (in “Comentários à Constituição do Brasil”,
(coord.) J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes,
Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck e Léo Ferreira
Leoncy, Editora Saraiva, São Paulo, 2013, p. 1121/1122).
(Negritei). Conquanto tratando matéria distinta, esse é, no
que
concerne
à
suposta
hierarquia
normativa,
o
entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal -
STF: “A jurisprudência tradicional do STF seria no sentido
da inexistência de hierarquia constitucional entre lei
complementar
e
lei
ordinária,
espécies
normativas
formalmente distintas exclusivamente em relação à matéria

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eventualmente reservada à lei complementar pela própria
Constituição. Ademais, nos casos das contribuições sociais,
desde
logo
previstas
no texto da Constituição, a
jurisprudência também seria pacífica ao afirmar que sua
disciplina específica seria perfeitamente factível mediante
legislação ordinária, salvo o que se caracterizasse como
normas gerais em matéria tributária, relativamente aos
aspectos referidos na alínea b do inciso III do art. 146 da
CF. Além do mais, especificamente com relação à LC
70/1991, o STF, no julgamento da ADC 1/DF (DJU de
16.6.1995),
reconhecera,
precisamente
pelas
razões
referidas, que o diploma legal seria, materialmente, lei
ordinária. Portanto, ao contrário do que afirmado no
acórdão proferido pelo STJ, a questão do conflito aparente
entre as normas em comento art. 56 da Lei 9.430/1996 e art.
6o, II, da LC 70/1991 não se resolveria por critérios
hierárquicos, mas por critérios constitucionais quanto à
materialidade própria de cada uma dessas espécies legais.
Logo,
a
solução
do
conflito
seria
sim
matéria
constitucional”. (Agravo Interno no 597906 EDv/PR, Rel.
Min. Gilmar Mendes, j. 26.11.2014, Informativo STF no 769).
(Negritei). Segue-se, por aí, que pouco importa o fato de o
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São
Paulo ter natureza de Lei Complementar e a instituição do
auxilio-alimentação ter sido efetivada por Lei Ordinária: a
solução da controvérsia, necessariamente, tocará o plexo de
competência legislativa estadual, para cada modalidade
normativa.
No caso vertente, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis
do Estado de São Paulo é lei complementar ex vi artigo 23,
parágrafo único da Constituição Estadual de modo que a
sua alteração demandará norma de procedimento legislativo
idêntico. Contudo, não resta cristalizado no referido estatuto
qualquer norma sobre o auxílio ora em análise, que pode,
sem qualquer restrição tanto que o foi ser criado e
disciplinado por Lei Estadual Ordinária. Cabe repisar que
essa matéria não é, nos termos da Constituição Estadual,
reservada à Lei Complementar, estando fraqueado o seu
trato às leis ordinárias. Precisamente, é esse o caso dos
autos: a Lei Ordinária Estadual no 7254/91 estabeleceu o
auxílio-alimentação, bem como as suas hipóteses de
concessão, sem descurar das hipóteses de suspensão deste
pagamento. Esses contornos, sem qualquer irregularidade,
podem ser tecidos pela norma em tela, porquanto em nada
alteram a disciplina do Estatuto dos Funcionários Públicos
Civis do Estado de São Paulo. Hígidas são, pois, as hipóteses
do pagamento e de sua respectiva cessação, nos termos da
Lei
Estadual
no
7254/91.
(Apelação
no
1018859-

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10
97.2014.8.26.0053, Relator Desembargador Marcos Pimentel
Tamassia, j. 23.06.2015).
Em suma, mais do que a espécie normativa de
natureza complementar ou ordinária , sobrelevam a natureza da verba, e
a especificidade da Lei no 7.524/91, que, por ter instituído e regulado em
todos os seus contornos o auxílio-alimentação, deve prevalecer sobre
quaisquer
outros
atos
normativos
infraconstitucionais
que,
genericamente, tratem de assuntos correlatos sem disciplinar diretamente
o benefício em questão, posto que, como se sabe, via de regra, a norma
especial deve prevalecer sobre a norma geral.
À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO
AO RECURSO.
Ante a sucumbência dos autores também nesta sede
recursal, de rigor a majoração da honorária para 12% sobre o valor da
causa, nos termos do art. 85, §11 do CPC, anotada a concessão da
assistência judiciária (fls. 45).
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária
e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro
FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser

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manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora