Tribunal: TJSP
Processo: 2208188-66.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas –

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais – Evidenciada a necessidade de manutenção da segregação cautelar do Paciente, desnecessária é a análise pormenorizada do não cabimento de cada hipótese das medidas cautelares diversas da prisão.
Recomendação 62/2020 do CNJ – Trata-se de recomendação que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751083
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2208188-66.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapetininga, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente RODRIGO
RAMOS, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO
DA 22a CJ DE ITAPETININGA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2208188-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.653
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Voto no 11.653
Habeas Corpus no 2208188-66.2020.8.26.0000
Comarca: Itapetininga Plantão Judiciário
Impetrante: Glauber Callegari (Defensor Público)

Paciente: Rodrigo Ramos
Habeas Corpus Tráfico de drogas Pretensão de revogação
da prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão que
decretou a prisão preventiva se encontra devidamente
fundamentada Paciente incurso, em tese, na prática de crime
equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a
liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas
declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo
pelo C. STF que se deu incidenter tantum decisão que não
vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da
ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do
cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária.
Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas,
por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos
fatos tratados nos autos principais Evidenciada a necessidade
de
manutenção
da
segregação
cautelar
do
Paciente,
desnecessária é a análise pormenorizada do não cabimento de
cada hipótese das medidas cautelares diversas da prisão.
Recomendação 62/2020 do CNJ Trata-se de recomendação
que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada,
sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de
adoção de medidas especiais.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de

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que o Paciente, preso em flagrante em 29/08/2020 pela suposta prática do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sofre constrangimento ilegal,
decorrente da r. decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de
fundamentação idônea, pois baseada na gravidade abstrata do crime, portanto, ausentes
os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Menciona-se que a
prisão preventiva é medida desproporcional, eis que em caso de condenação ao Paciente
poderá ser imposto regime diverso do fechado, com possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Alega-se, ainda, que o Paciente se
encaixa no grupo de risco, pois se encontra preso em estabelecimento prisional
superlotado, cabível, portanto, a aplicação da Recomendação 62/2020 do CNJ, bem
como do que decidiu o Ministro do C. STF Marco Aurélio Mello, no ADPF no 347,
mediante a adoção de medidas visando diminuir possíveis danos à população carcerária.
Aduz-se que a prisão cautelar é medida de exceção, sendo regra a liberdade, de modo
que é suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja
reconhecido o direito à liberdade, com a consequente expedição de alvará de soltura em
favor do Paciente (fls. 01/12).
A liminar foi indeferida às fls. 65/66.
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 74/82).
É o relatório.
Consta do histórico do boletim de ocorrência (fls. 07/10

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dos autos principais):
“Presente neste plantão os policiais militares informando
que estavam de serviço juntamente com o SGT PM Moraes em patrulhamento quando
receberam uma denuncia de populares que dava conta de que dois indivíduos estariam
no local dos fatos traficando, sendo que um deles estava vestindo camiseta listrada
branca e vermelha, com um boné e uma bermuda verde e o outro estava vestindo uma
camiseta branca com um desenho e bermuda azul, a denúncia dava conta, ainda, de
que o indivíduo de camiseta listrada pegava as drogas em um medidor de energia
elétrica próximo. Os policiais se dirigiram ao local informado e quando os dois
indivíduos citados na denúncia visualizaram a viatura policial eles tentaram se evadir,
sendo que o indivíduo, posteriormente identificado como Taylor, de camiseta branca,
dispensou nove porções de cocaína, comumente denominada "Aricanduva" e a quantia
de R$125,00, quando abordado confirmou a prática do delito, já o outro indivíduo,
posteriormente identificado como Rodrigo, de camiseta listrada, também foi abordado
e com ele nada de ilícito foi encontrado. No local onde eles estavam foi localizado,
pelo depoente, em um medidor de energia elétrica, mais sete microtubos tipo
Eppendorf, contendo cocaína e a quantia de R$ 20,00, indagado ele informou aos
policiais que em sua residência ele guardava mais uma porção de maconha. Os
policiais se deslocaram até a residência de Rodrigo e foi-lhes franqueada a entrada
no local. O depoente encontrou a porção de maconha em cima do guarda roupa e
aquantia de R$ 170,00 embaixo do colchão, sendo que Rodrigo, deu mais de uma
versão sobre a origem desse dinheiro. Os dois indivíduos foram encaminhados ao PSM
e posteriormente a essa unidade policial.”
O Paciente foi preso em flagrante em 29/08/2020 e, no dia
seguinte, teve sua prisão convertida em preventiva (fls. 47/49 do processo principal)
Os autos aguardam a vinda do relatório final da

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Autoridade Policial.
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites
desse writ a análise do mérito da acusação feita à Paciente, seja quanto à capitulação
legal dos fatos, seja quanto a eventuais benefícios penais que poderão ser concedidos
em caso de condenação. As matérias referentes ao mérito se reservam para a devida
apreciação do Juízo competente para o julgamento da ação ou para análise de eventual
recurso de apelação.
Consigna-se
que,
nos
termos
do
posicionamento
jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T.,
RHC n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, diferentemente do que foi narrado na inicial,
verifico que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua
liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que
converteu a prisão em flagrante em preventiva (fls. 47/49 dos autos principais):
“(...) Os delitos de tráfico de entorpecentes,
infelizmente recorrentes em nossa sociedade, atentam contra bem jurídico
de significativa relevância em nosso ordenamento jurídico e, de forma
clara, diminui a sensação de tranquilidade da população em geral,
devendo, assim, receber resposta eficiente do Estado.
Nos termos do art. 312 do Código de Processo

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Penal: "A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria".
Presente indícios de autoria e materialidade, a
custódia cautelar do investigado justifica-se, notadamente, para que reste
garantida a ordem pública.
De outro lado, segundo entendimento do Excelso
Supremo Tribunal Federal, a garantia da ordem pública como motivo da
prisão preventiva "envolve, em linhas gerais, as seguintes circunstâncias
principais: a) necessidade de resguardar a integridade física do paciente;
b) objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que
lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto
de custódia cautelar; e c) propósito de assegurar a credibilidade das
instituições públicas, em especial o Poder Judiciário, no sentido da adoção
tempestiva de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas quanto à
visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de
persecução criminal" (HC no 88905 in Informativo de Jurisprudência no
440).
Do mesmo modo, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal também recomendam a prisão cautelar,
já que em liberdade o acusado poderá prejudicar o bom andamento do
processo.
Ressalte-se, ainda, que os preceitos secundários do
crime imputado ao custodiado estabelece pena privativa de liberdade
máxima superior a quatro anos (art. 313, inciso I, do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei 12.403/2011).
Quanto às medidas cautelares diversas da prisão,
observo que se mostram insuficientes, dada a gravidade do crime descrito,
fatos que denotam periculosidade absolutamente incompatível com a
confiança no autuado, necessária à efetividade daquelas medidas.
Os documentos de fls. 29/31 sugerem que o mesmo
tem maus antecedentes e ainda revelam seu envolvimento na prática de

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outros crimes, o que também sugere personalidade voltada para o
cometimento de delitos. A certidão de fls.34 indica a reincidência do
averiguado. Logo, evidencia-se a necessidade de manutenção de sua
custódia cautelar, para resguardar a ordem pública.
Por fim, observo que a prisão cautelar não viola a
presunção de inocência ou caracteriza execução antecipada da pena, tendo
em vista que a aferição da legitimidade da custódia não se funda na
culpabilidade do agente ou dos fatos imputados.”
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime em
comento e, visando, principalmente, à garantia da ordem pública, e à aplicação da lei
penal, decretou a prisão preventiva do Paciente, fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem
pública visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores
danos” (STF, HC 84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 15-2-2005, DJ de 3-6-2005, p. 48), além de se
caracterizar pelo perigo que o agente representa para a
sociedade. “A garantia da ordem pública é representada
pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas
criminosas (...) A garantia da ordem pública se revela,
ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das
instituições públicas quanto à visibilidade e transparência
de políticas públicas de persecução criminal” (STF, HC
89.143/PR, 2a T., rela. Mina. Ellen Gracie, j. 10-6-2008,
DJe 117, de 27-6-2008, RTJ 205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia
da
ordem
pública
deve
lastrear-se
na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do
1 Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006. Págs. 782 e
785.

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art. 312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias a
prova que deverá ser colhida na instrução do feito e
avaliada quando do julgamento do processo. Visa à
preservação
da
verdade
real,
ameaçada
por
comportamento do agente contrário a esse objetivo. (...)”.
Assim,
inexiste
qualquer
desproporcionalidade
na
decretação da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou
grave ameaça contra a pessoa.
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares
alternativas à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram
suficientes, adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando
ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de
inocência, pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão
preventiva, desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios
processuais para garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do
cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional
(artigo 5o, LVII), significa que a sanção penal somente
pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”

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“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico,
sendo
considerada
uma
conquista
da
humanidade. Não impede, porém em absoluto, a
imposição de restrições ao direito do acusado antes do
final processo, exigindo apenas que essas sejam
necessárias e que não sejam prodigalizadas. Não constitui
um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou
mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em
cognição sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel.
Min. Rosa Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP,
5a T., rel. Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de
1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, o
Paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no artigo 44, da Lei no 11.343/06,
que veda expressamente a aludida benesse ao indiciado por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os
Tribunais inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL.
"HABEAS
CORPUS".
TRÁFICO
DE
DROGAS. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA

INEXISTÊNCIA
DE
NULIDADES.
FUNDAMENTAÇÃO EXISTENTE
PRISÃO EM
FLAGRANTE COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS
LEGAIS
PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS
PARA A MEDIDA EXTREMA. VEDAÇÃO LEGAL E
CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em

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elementos concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos
legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas
na
Constituição
Federal
e
nos
Pactos
Internacionais que versam sobre a referida matéria. A
ausência de realização de audiência de custódia em feitos
anteriores à sua gradativa implantação pelo E. Tribunal
não caracteriza nulidade, mormente quando verificada a
observância dos preceitos legais e constitucionais
inerentes à matéria ("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante
Ausência
de
Resolução
do
Senado
Federal

Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer
maneira, de requisitos legais exigidos para a medida
extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade da ocorrência de delito) e do "periculum
libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado).
Paciente surpreendido em posse de grande quantidade de
entorpecentes, de diversas naturezas (09 porções de
"cocaína", 06 pedras de "crack" e 76 trouxinhas de
"maconha"), tudo apontar para a prática do delito de
maneira reiterada na região. Clara insuficiência, para a
garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador:
8a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)
Ademais, tal vedação se coaduna ao previsto no artigo 5o,

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incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará
como crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao
legislador ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade
provisória.
Eventuais predicados favoráveis do Paciente, por si só,
não são suficientes para impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais
adequada.
No mais, importante ressaltar que a recomendação no
62/2020 exarada pelo CNJ, não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada,
sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
Com efeito, a prisão, de fato, é a medida excepcional,
todavia, cabível no caso concreto.
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da
segregação cautelar do Paciente, desnecessária a análise pormenorizada do não
cabimento de cada hipótese das medidas cautelares diversas da prisão.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora