Tribunal: TJSP
Processo: 0001555-21.2017.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-29
Data de publicação: 2020-08-29

Ementa:
Tráfico de Drogas – Art. 33, §4o, da Lei no 11.343 – Afastamento da aplicação do redutor do §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – Adequado - Considerável quantidade e diversidade de narcóticos apreendidos, implicando em maior periculosidade e nocividade à saúde pública - Revogação da substituição por penas restritivas de direito – Cabível - Não foram satisfeitos os requisitos do benefício -

Ementa:
Tráfico de Drogas – Art. 33, §4o, da Lei no 11.343 – Afastamento da aplicação do redutor do §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – Adequado - Considerável quantidade e diversidade de narcóticos apreendidos, implicando em maior periculosidade e nocividade à saúde pública - Revogação da substituição por penas restritivas de direito – Cabível - Não foram satisfeitos os requisitos do benefício - Quantum de reprimenda imposto, superior a 04 anos, o que não autoriza a substituição – Pena alterada e regime mantido – Recurso provido. Pena-base reduzida de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000695740
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001555-21.2017.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados LUIZ
CARLOS TOME SANTANA e LUIGI OLIVEIRA SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DE OFÍCIO
afastaram o aumento da pena-base e DERAM PROVIMENTO ao recurso
ministerial, afastando a aplicação do redutor do §4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas, bem como a substituição da pena, fixando aos corréus LUIZ CARLOS
TOME SANTANA e LUIGI OLIVEIRA SANTOS a pena de 05 de reclusão e 500
dias-multa, no piso. No mais, mantenho a r. decisão por seus próprios
fundamentos.Comunique-se ao Juízo das Execuções. Após o trânsito em julgado,
expeçam-se mandados de prisão.V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 29 de agosto de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL:
0001555-21.2017.8.26.0628
Comarca:
ITAPECERICA DA SERRA
Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado:
LUIZ
CARLOS
TOME
SANTANA E LUIGI OLIVEIRA
SANTOS
Voto:
29139
Tráfico de Drogas
Art. 33, §4o, da Lei no 11.343

Afastamento da aplicação do redutor do §4o, do artigo 33, da
Lei de Drogas
Adequado - Considerável quantidade e
diversidade de narcóticos apreendidos, implicando em maior
periculosidade e nocividade à saúde pública - Revogação da
substituição por penas restritivas de direito Cabível - Não
foram satisfeitos os requisitos do benefício - Quantum de
reprimenda imposto, superior a 04 anos, o que não autoriza a
substituição
Pena alterada e regime mantido
Recurso
provido. Pena-base reduzida de ofício.
Vistos.
Em sentença proferida pelo Juízo da
03a Vara da Comarca de Itapecerica da Serra (fls. 218/222), LUIZ

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CARLOS TOME SANTANA e LUIGI OLIVEIRA SANTOS foram
condenados às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial
de cumprimento fechado, e ao pagamento de 166 dias-multa, no piso, por
infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
As penas privativas de liberdade
foram substituídas por restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade pelo mesmo período da pena corporal aplicada,
além de prestação pecuniária no valor equivalente a um salário-mínimo
destinada a entidade pública ou privada com fins sociais, sem prejuízo da
pena de multa fixada, sendo as entidades as estabelecidas pelo Juízo das
Execuções.
Inconformado, apela o Ministério
Público pleiteando o afastamento da aplicação do redutor do §4o, do artigo
33, da Lei no 11.343/06. Subsidiariamente, suplica a fixação da fração de
diminuição em 1/6, em relação à causa de aumento referida. Por fim, pede
pela exclusão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos (fls. 256/276)
Devidamente
contra-arrazoado
o
recurso (fls. 284/290), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A
D.
Procuradoria
de
Justiça
ofereceu parecer pelo provimento do recurso ministerial (fls. 310/315).

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É o relatório.
Consta dos autos que, no dia 15 de
agosto de 2017, por volta das 16h00min, na Rua Joaquim Filomena de
Faria, no 35, Bairro Valo Velho, na cidade e Comarca de Itapecerica da
Serra, LUIGI OLIVEIRA SANTOS e LUIZ CARLOS TOMÉ
SANTANA, agindo em concurso de agentes, com unidade de propósitos e
divisão de atos de execução, traziam consigo e guardavam para fins de
tráfico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, 49 pedras de crack, pesando 8,2g; 40 eppendorf ́s de
cocaína, pesando 13g; 15 porções de cannabis Sativa L, pesando 29,8g; e
03 porções de skank, pesando 02g.
Segundo restou apurado, os apelantes
decidiram levar a cabo o comércio espúrio de drogas e se estabeleceram no
endereço supramencionado, em posse de expressiva quantidade de
entorpecentes devidamente embalados para varejo.
Ocorre
que,
policiais
civis
se
empenharam em diligenciar o local, conhecido como ponto de venda de
drogas e, após breve campana, flagraram o comércio espúrio.
Os milicianos constataram que os
réus se revezavam na execução do tráfico, de modo que se alternavam em

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receber o dinheiro do comprador, deslocando-se a um local próximo, e dali
retornando e entregando o entorpecente ao usuário.
Diante desse cenário, os policiais
optaram pela abordagem dos infratores, os quais empreenderam fuga, ante
a aproximação policial, sendo detidos em seguida.
Realizada busca no local, foram
localizados, no interior de uma sacola plástica, 49 pedras de crack, 40
eppendorf ́s de cocaína, 5 trouxinhas de maconha e 3 porções de skank,
embaladas para pronta difusão; além da quantia de R$ 42,50, proveniente
da mercancia ilícita.
Entrevistados
informalmente,
os
apelantes admitiram a traficância.
Diante
do
contexto
fático
apresentado, a quantidade e variedade de drogas encontradas e apreendidas
juntamente com dinheiro, a forma de acondicionamento das mesmas e,
ainda, as confissões informais apresentadas, comprova-se que ali estavam
os recorrentes para exercer o tráfico de drogas.
A materialidade restou comprovada
pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/03), pelo Boletim de Ocorrência

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(fls. 11/14), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fl. 15/19), pelo Auto de
Constatação de Substância Entorpecente (fls. 38/40) e pelas provas orais
colhidas durante a instrução criminal.
Quanto à autoria do referido delito,
restou igualmente comprovada, tanto que sequer foi questionada pela
Defesa.
Assim, com relação ao mérito, não é
necessário esmiuçar aqui toda a prova dos autos, pois isto já foi feito, com
todos os detalhes e ponderações na sentença condenatória. Dito isto,
dúvida alguma paira acerca da ocorrência do crime e da responsabilidade
dos acusados, as quais não foram contestadas.
Sendo
assim,
devidamente
comprovadas a autoria e materialidade, conclui-se que o conjunto de
provas reunido pela Acusação é mais do que suficiente para embasar a
condenação dos infratores pelo delito de tráfico de drogas. Destarte, o édito
condenatório era de rigor, não sendo sequer objeto do presente recurso.
Superado esse ponto, conforme será
analisado, o pedido ministerial merece ser atendido.
Passa-se à análise das penas.

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Na primeira fase, atendendo aos
critérios do art. 59 do Código Penal, o M.M Juízo a quo, fixou as penas-
base de cada réu em 1/6 acima do mínimo legal, em razão da a quantidade
e natureza da droga e a personalidade e conduta social dos agentes,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, e 580 dias-multa, no piso.
Contudo, com o devido respeito à
argumentação oferecida pelo M.M. Magistrado a quo, essa necessita de
ajuste. Senão vejamos.
As circunstâncias em que o delito de
tráfico foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles
que praticam o ilícito penal em análise, não podendo a quantidade e
nocividade dos entorpecentes apreendidos, apesar de considerável, serem
sopesadas nesta fase, sob pena de bis in idem, uma vez que tais
particularidades serão utilizadas, também como embasamento para o
afastamento do benefício previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas.
Confira-se:
“A
natureza
e
a
quantidade
dos
entorpecentes foram utilizadas na primeira
fase da dosimetria, para a fixação da pena-
base, e na terceira fase, para a definição do
patamar da causa de diminuição do § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto.
Bis in idem. Patamar de dois terços a ser
observado” (RHC 122.684/MG, C. 2a
Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, j.

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16/09/2014).
Afasta-se, portanto, a majoração das
penas básicas, devendo ser fixadas no patamar mínimo legal.
Diante do retorno da pena ao
mínimo, é certo que essa não pode ser reduzida ante a presença da
circunstância atenuante da menoridade relativa e da confissão, pois, como
é de conhecimento notório, as circunstâncias atenuantes não têm o condão
de reduzir as reprimendas aquém do mínimo legal.
Neste sentido, a Súmula 231 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal”
E no mesmo sentido encontra-se a
jurisprudência:
“EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL
PORTE DE ARMA DE FOGO AUTORIA
E MATERIALIDADE COMPROVADA
ATENUANTE DA MENORIDADE DA
MANORIDADE ABAIXO DO MÍNINO
LEGAL APLICAÇÃO DA SÚMULA 231
DO STJ RECURSO IMPROVIDO. Não há
falar em redução da pena ante a atenuante

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da confissão e menoridade, visto que é
cediço, a teor da Súmula 231 do Superior
Tribunal
de
Justiça,
a
vedação
de
diminuição da pena abaixo do mínimo legal
em razão da incidência das circunstâncias
atenuantes.” (Apelação Criminal - Reclusão
- N. 2008.023413-1/0000-00 - Campo
Grande. Relatora - Exma. Sra. Desa Marilza
Lúcia Fortes).
“PENA - Fixação no mínimo legal previsto
para o delito - Impugnação em face da
desconsideração
das
circunstâncias
atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade Inadmissibilidade” (STF) RT
752/521.
Ainda, resta claro que o Magistrado,
na fixação das penas, não pode, em razão de atenuantes, fixar a pena
aquém do mínimo legal, pois isto implicaria em verdadeira nova legislação
formulada pelo juiz, o qual não está autorizado a tanto, sob pena de ferir o
princípio da separação dos poderes.
Assim,
na
segunda
fase
da
dosimetria, apesar de corretamente observadas a atenuante da menoridade
relativa para o réu Luigi e da confissão para o réu Luiz Carlos, a pena
permanece no patamar mínimo, como acima explicitado.
Na terceira fase, foi aplicado o
redutor do §4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, diminuindo em 2/3 a

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sanção, alcançando a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-
multa.
Aqui, cabe razão ao Parquet no que
diz respeito à aplicação da causa de diminuição, pois não parece correto
que os presentes réus sejam beneficiados com esta redução, tendo em vista
que no caso em tela estão presentes circunstâncias que não recomendam tal
benesse.
Como elencado acima, os réus foram
detidos em poder de considerável quantidade e diversidade de drogas, nada
menos que 49 pedras de crack, pesando 8,2g; 40 eppendorf ́s de cocaína,
pesando 13g; 15 porções de cannabis Sativa L, pesando 29,8g; e 03
porções de skank, pesando 02g, entorpecentes que seriam colocados à
disposição dos consumidores da cidade.
Ora tamanha quantidade, diversidade
e nocividade representa um perigo maior à saúde pública, atingindo
incontáveis usuários, conforme o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas,
sendo certo que a conduta dos recorrentes implica em um alto risco à
sociedade com a colocação de tamanha quantidade de nocivos narcóticos
na rua de pequena cidade, as quais, por muitas vezes, não dispõe da
estrutura ambulatorial para tratar de casos de overdose.
Sobre
o
tema,
já
decidiu
a

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jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos de
maconha, acondicionada em nove tabletes,
provenientes do Estado de São Paulo com
destino ao Rio de Janeiro, é circunstância
que
impede
o
reconhecimento
da
modalidade privilegiada do crime. 5. De se
ver, que a “mens legis” da causa de
diminuição de pena seria alcançar aqueles
pequenos traficantes, circunstância diversa
da vivenciada nos autos, dada a apreensão
de expressiva quantidade de entorpecente,
com alto poder destrutivo. 6. Ordem
denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel. Min.
Og Fernandes, 6a Turma, j. 10.05.11, DJ
23.05.11).
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no
interior
de
barraco,
212
flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20
invólucros com 96,4g de maconha, além de
dinheiro e caderneta com anotações
relativas
à
contabilidade
do
nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no
tocante aos aspectos
nevrálgicos da
dinâmica, coerentes e seguras, dando conta

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da apreensão dos entorpecentes e do
numerário. Pequenas contradições que não
turvam a clareza da prova. Negativas dos
réus isoladas e discrepantes. Posturas de
quem se valiam da droga para a
mercancia. Desclassificação para uso,
inviável.
Condenação
bem
decretada.
Penas de JOSÉ adequadas. Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas. Impossibilidade de aplicação da
redução prevista no § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, até porque a quantidade
de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com
altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar
intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42,
da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial
fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por
restritivas
de
direitos
e
“sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta
dos acusados. Apelos dos réus improvidos
e apelo ministerial provido, para afastar a
redução das penas impostas a ADRIANO e
JOSIVAN”
(Apelação
0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do

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Relator).
Ademais, tamanha quantidade e
diversidade de narcóticos indica também que os apelantes possuem fortes e
duradouras ligações com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhes seria
confiada tão valiosa mercadoria.
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos
os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que
não se verifica no caso dos autos.
Dessa
forma,
resta
afastada
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06 para ambos os corréus.
Assim, as sanções totalizam 05 de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal, para

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cada réu.
Com relação ao regime inicial de
cumprimento da pena, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal, foi corretamente fixado o regime fechado.
Tal
tratamento
mais
severo
corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a
legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao
combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta dos
réus mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL
FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO -
INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no

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artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que
as
penas
por
crime
hediondo
ou
equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP
0057527-71.2011.8.26.0050.
Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal.
Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput',
e
35,
“caput”,
ambos
da
Lei
no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado
único
possível
quanto
ao
tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal
por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à
altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de
drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem
por
guardas
municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6

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porções de maconha, 19 porções de
cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de
origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes
e
harmônicas.
Versões
exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes.
Alegação
de
flagrante
forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas
bem
evidenciada.
Pleito
de
desclassificação
da
conduta
repelido.
Condenação, pelo tráfico, bem decretada.
Penas que já beneficiam o acusado.
Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não
questionada pela acusação. Substituição da
pena corporal por restritivas de direitos
incompatível com crime equiparado a
hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no
11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão
julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena de inibir a prática de novas ações delituosas.

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As penas privativas de liberdade
foram substituídas por restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade pelo mesmo período da pena corporal aplicada,
além de prestação pecuniária no valor equivalente a um salário-mínimo
destinada a entidade pública ou privada com fins sociais, sem prejuízo da
pena de multa fixada, sendo as entidades as estabelecidas pelo Juízo das
Execuções.
Também atende razão ao Parquet no
que diz respeito à aplicação do benefício de substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direito concedido a ambos os réus.
É certo que a concessão de tal
benefício não se mostra mais possível no presente caso, vez que o quantum
da pena privativa de liberdade fixado por este acórdão, como relatado
acima, impede sua aplicação. Vez que, o próprio artigo 44 do Código
Penal, em seu inciso I, estabelece como condição para que seja agraciado
com tal benefício que ao réu não seja aplicada pena privativa de liberdade
superior a quatro anos. Requisito este que não se faz presente no caso em
tela, vedando, portanto, a concessão deste benefício para qualquer dos
corréus.
Dessa
forma,
resta
afastado
o
benefício da substituição.
Diante do exposto, pelo meu voto,

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DE OFÍCIO afasto o aumento da pena-base e DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial, afastando a aplicação do redutor do §4o, do artigo 33,
da Lei de Drogas, bem como a substituição da pena, fixando aos corréus
LUIZ CARLOS TOME SANTANA e LUIGI OLIVEIRA SANTOS a pena
de 05 de reclusão e 500 dias-multa, no piso. No mais, mantenho a r.
decisão por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções.
Após o trânsito em julgado, expeçam-
se mandados de prisão.
Aguinaldo DE FREITAS FILHO
Relator