Tribunal: TJSP
Processo: 0000021-59.2014.8.26.0430
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) – APELO PARCIAL DA DEFESA – PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS COM A INCIDÊNCIA DO REDUTOR LEGALMENTE PREVISTO.
RECURSO CONHECIDO NO TOCANTE À MATÉRIA DEVOLVIDA (CPP, ART. 599), APLICANDO-SE O PRINCÍPIO 'TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM' – PRECEDENTES.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) – APELO PARCIAL DA DEFESA – PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS COM A INCIDÊNCIA DO REDUTOR LEGALMENTE PREVISTO.
RECURSO CONHECIDO NO TOCANTE À MATÉRIA DEVOLVIDA (CPP, ART. 599), APLICANDO-SE O PRINCÍPIO 'TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM' – PRECEDENTES.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO BEM DEMONSTRADAS – PALAVRAS DE AGENTES PÚBLICOS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA, ANOTANDO-SE A ADMISSÃO PELO ACUSADO QUANTO À GUARDA DOS ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO ACERTADA – DOSAGEM DAS PENAS EM CONSONÂNCIA COM O REGRAMENTO LEGAL, DESCABENDO A APLICAÇÃO DO REDUTOR DA LEI DE DROGAS – REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO ADEQUADO À ESPÉCIE, NÃO SENDO RECOMENDÁVEL NA HIPÓTESE A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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São Paulo
Registro: 2020.0000045095
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000021-59.2014.8.26.0430, da Comarca de Paulo de Faria, em que é apelante
MARCELO JACOMINE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000021-59.2014.8.26.0430
Apelante: Marcelo Jacomine
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Paulo de Faria
Voto no 18207
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU
PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI
11.343/2006, ART. 33, CAPUT) APELO PARCIAL DA
DEFESA PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS COM A
INCIDÊNCIA
DO
REDUTOR
LEGALMENTE
PREVISTO.
RECURSO CONHECIDO NO TOCANTE À MATÉRIA
DEVOLVIDA (CPP, ART. 599), APLICANDO-SE O
PRINCÍPIO
'TANTUM
DEVOLUTUM
QUANTUM
APPELLATUM' PRECEDENTES.
DESCABIMENTO
MATERIALIDADE E AUTORIA
DO DELITO DE TRÁFICO BEM DEMONSTRADAS
PALAVRAS
DE
AGENTES
PÚBLICOS
CONSIDERADAS COM PRIMAZIA, ANOTANDO-SE A
ADMISSÃO PELO ACUSADO QUANTO À GUARDA
DOS ENTORPECENTES CONDENAÇÃO ACERTADA
DOSAGEM DAS PENAS EM CONSONÂNCIA COM O
REGRAMENTO
LEGAL,
DESCABENDO
A
APLICAÇÃO DO REDUTOR DA LEI DE DROGAS
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO ADEQUADO À
ESPÉCIE,
NÃO
SENDO
RECOMENDÁVEL
NA
HIPÓTESE A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA
CORPORAL RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença (fls. 65/66) proferida pelo MM
Juiz de Direito Dr. Zurich Oliva Costa Netto, ora fazendo parte
integrante deste, acrescenta-se que MARCELO JACOMINE foi
condenado, por incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, III, da Lei
no 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 586 dias-
multa, facultando-se a ele o direito de recorrer solto.
Apelou a Defesa. Em suma, busca a reforma parcial do

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julgado para reduzir as sanções penais com a aplicação do redutor do
artigo 33, §4o, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, destacando
o preenchimento dos requisitos legais e que a natureza e quantidade do
entorpecente apreendido não podem ser consideradas em mais de uma
fase da dosimetria, sob pena de incorrer-se em “bis in idem” (fls.
82/97).
Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões de
fls. 100/108, subiram os autos e manifestou-se a d. Procuradoria Geral
de Justiça pelo não provimento (fls. 110/114), vindo conclusos a esta
Relatora em 24 de setembro de 2019.
É o relatório.
De início faz-se o imprescindível registro de que a sentença
foi impugnada apenas em parte, e assim, a rigor, haveria de ser
examinada (art. 599, do CPP).
Com efeito, pois ao contrário do efeito devolutivo previsto no
Direito Processual Civil (Lei no 13.105, de 2015, art. 1013), no âmbito
do processo penal o dispositivo referido permite que a parte possa
exercer o seu direito de recorrer justamente quanto à parte do julgado
com a qual não concorda. Pode o inconformismo ser total, discordando
o réu, por exemplo, da condenação, da pena aplicada, do regime
escolhido, etc., como pode ser parcial, questionando somente a
reprimenda imposta ou apenas o regime eleito para o cumprimento,
como um desdobramento natural do princípio do duplo grau de
jurisdição.

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Como já se decidiu, “o efeito devolutivo é total ou parcial
quanto à extensão, e sempre integral quanto à profundidade. A
apelação investe o juízo ad quem de amplos poderes para o exame do
litígio decidido em primeiro grau, desde que se trate de apelação plena;
e; e se for limitada, o princípio do tantum devolutum quantum
appellatum dá iguais poderes ao juízo do recurso, embora para projetá-
los na área demarcada pelo pedido de reexame contido no
procedimento recursal, a proibir o chamado jus novorum” (RHC no
118.658/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em 13.5.2014; Ag no REsp no
444.712/RS, rel. Mina Maria Thereza Assis Moura, j. em 3.12.2014).
E passando-se ao exame da irresignação, vê-se que o julgado
não merece reparos.
Contra o réu pesou, na hipótese, a acusação de que no dia 29
de agosto de 2013, por volta das 9h25, na Penitenciária “João Batista de
Santana” situada na estrada municipal Riolândia-Cardoso, km 2, na
zona rural do Município de Riolândia, na Comarca de Paulo de Faria,
tinha em depósito, para fins de tráfico, 129,3 gramas de maconha,
dividida em 78 porções envoltas em plástico, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Conforme apurado, o denunciado depositou as drogas dentro
de uma blusa, que estava no interior de uma vasilha plástica, sobre a
segunda cama da cela 428, Pavilhão Celular IV, que habitava. Durante
revista de praxe, as drogas foram encontradas por agentes de segurança
penitenciária.

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Ainda de acordo com a inicial, a quantidade considerável de
entorpecentes apreendidos e a forma de acondicionamento atestam que
o destino do entorpecente era o tráfico, que seria praticado no interior
da unidade prisional.
Materialidade inequívoca, como se vê do boletim de
ocorrência (fls. 3/4), do auto de exibição e apreensão (fl. 5), do exame
químico-toxicológico (fl. 17) e o inteiro teor da prova oral colhida nas
duas fases do processo.
A autoria também é inconteste, uma vez que o acusado
admitiu em juízo que guardava o entorpecente, o que veio corroborado
pelos relatos dos agentes penitenciários, embora estes tenham afirmado
que não perceberam qualquer ameaça ou pressão por parte dos outros
presos em relação ao réu, afastando o a alegação de que MARCELO
teria sido obrigado por facção criminosa a manter em depósito os
entorpecentes.
Correta assim a condenação do réu pelo tráfico, anotada a
extensa tipificação penal (Lei 11.343/2006, art. 33), nem se insurgindo
a Defesa nesse capítulo e limitada a irresignação à dosagem das penas.
Sem razão, todavia, porque obedecido o critério trifásico (art.
68 do CP), ficando a pena base acima do piso em 6 anos de reclusão e
600 dias-multa, baseando-se o MM. Juízo a quo na quantidade de
entorpecente apreendido (129,3 gramas de maconha) e também no fato
de que o réu praticou o delito em referência após já ter cumprido pena
privativa de liberdade, e inclusive durante o cumprimento dela.
Cumprindo ressaltar que a valoração das circunstâncias do

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crime na dosimetria da pena se mostra importante justamente pela
necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das
condutas. Ademais, a fixação da pena-base não constitui uma
operação matemática, mas em um exercício de discricionariedade
vinculada, se impondo ponderar a relevância e a gravidade em
concreto de cada uma das circunstâncias negativas (AgReg no REsp
no 1.422.038/AL, rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, j. em
18.12.2014). Exatamente como se procedeu no caso.
Na segunda fase, destacou que, apesar de as circunstâncias
indicarem ser o réu reincidente, a ausência de certidão nos autos
impediria a aplicação da agravante. Após, reconhecida a atenuante da
confissão espontânea, as penas retornaram ao mínimo legal.
Por fim, aplicada a causa de aumento descrita no artigo 40,
inciso III, da Lei no 11.343/06, as penas foram exasperadas em 1/6.
E não se preenchendo os requisitos cumulativos da benesse
do redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006,
tornaram-se definitivas as reprimendas em 5 anos e 10 meses de
reclusão mais 586 dias-multa, reputando-se como adequadas no caso
para o alcance de suas finalidades repressiva, preventiva e de
ressocialização.
Valendo ressaltar aqui que a apreensão dos entorpecentes
quantidade
considerável
de
maconha,
embalada
em
porções
individualizadas se deu no interior do estabelecimento prisional em
que o réu cumpria pena. E embora não se tenha nos autos provas exatas,
inconcussas, sobre alguma organização criminosa à qual pertencia ele,
ressabido que não há “livre concorrência” na venda de drogas,

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principalmente dentro de estabelecimentos prisionais (grifo nosso).
Em verdade, os responsáveis pela estruturação da venda de
entorpecentes, já estando no controle das etapas de produção, transporte
e acondicionamento, não confiariam as drogas apreendidas a pessoa que
não gozasse da confiança deles, ou não tivesse com eles algum vínculo.
Vale dizer, indícios do envolvimento do acusado com a criminalidade
existiam, e a benesse do redutor foi bem denegada na sentença, aliás em
conformidade com a jurisprudência (RHC no 116.926/DF, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no 116.541/ES, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe
5.2.2010).
Cumprindo ainda o registro de que MARCELO não possuía
bons antecedentes, uma vez que já foi condenado pelos delitos de
tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico (fls. 32/35), a
indicar que fazia da prática deste delito o seu meio de vida.
Ainda que não fosse pelo quantum das penas, o regime inicial
de cumprimento devia mesmo ser o fechado, observados os princípios
da necessidade e da suficiência (CP, arts. 33 e 59) e nem sendo qualquer
outro recomendável ou se afigurando em adequada resposta penal.
Não se olvida aqui a decisão do Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em
14.6.2012) que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei
de Crimes Hediondos, a prever o cumprimento da pena em regime
inicialmente fechado aos condenados por crimes hediondos e

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equiparados. Todavia, o que se decidiu na oportunidade foi apenas
afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime
fechado quando todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o,
b, e 3o, do Código Penal fossem preenchidos, e nos casos de tráfico, em
face do bem jurídico protegido, lembrado o disposto no artigo 42 da Lei
no 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade, de forma que o regime fechado é o
único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva
específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas,
nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apel. no 0070508-
98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014).
Ora, no caso apreendeu-se quantidade considerável de
maconha,
que
certamente
seria
distribuída
no
interior
do
estabelecimento prisional, nem se olvidando que o réu já foi condenado
anteriormente pela prática de delito de mesma natureza e não se
emendou.
Mostrando-se oportuna a lembrança de que apesar da
primariedade e da reprimenda final inferior a 8 anos de reclusão, o
regime mais rigoroso é o adequado para prevenção e reprovação do
delito diante da quantidade, da natureza e da variedade dos
entorpecentes,
havendo
decisões
nesse
sentido
(Apel.
no
0011182-20.2014.8.26.0510, rel. Francisco Bruno, j. em 10.3.2016),
inclusive no e. Superior Tribunal de Justiça (HC no 488.679/SP, rel.
Min. Ribeiro Dantas, j. em 4.6.2019; HC no 390.571/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 27.6.2017).

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Preservado
o
respeito
aos
entendimentos
contrários,
inadmissível no caso concreto a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, porque não recomendável, sem embargo da
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, ou do
reconhecimento, pela Corte Suprema, da inconstitucionalidade da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
contida no parágrafo 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/2006 (HC no
97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010).
Os requisitos legais (CP, art. 44) não foram preenchidos,
cuidando-se aqui de crime de natureza grave e reprovabilidade
acentuada, cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de
outrem) e consequências (desestabilização familiar e social), impedem a
substituição, sob pena de tornar-se inócua a retribuição estatal ao ilícito.
Nem se olvidando que o ilícito em comento tem como principal
engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente
por parte de jovens de diferentes classes sociais, a resultar no aumento
da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do
sustento do vício.
Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, nem
sendo razoável que o condenado por delito equiparado a hediondo (art.
5o, XLIII da CF) venha a receber tratamento similar àqueles que
perpetram delitos de menor potencial ofensivo, como já se decidiu neste
Tribunal de Justiça (Apel. no 044635-62.2013.8.26.0050, rel. Souza
Nery, j. em 5.6.2014).
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou ao réu

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aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida a agora
condenação, não se pode olvidar a decisão do plenário do c. Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de
relatoria do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal
posicionamento em outras decisões da Suprema Corte (HC no
135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em
repercussão geral (Ag no RE no 964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j.
em 11.11.2016), modificando-se posicionamento anterior para admitir o
cumprimento da pena após condenação ou confirmação em segunda
instância, exatamente como no presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o julgador
determinar o imediato início do cumprimento da pena depois de firmada
a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, inclusive com
restrição da liberdade do condenado, sem qualquer comprometimento
do princípio constitucional da presunção de inocência.
Até porque o implemento da execução provisória da pena
atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela
necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal orientação
predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux,
j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar
que a disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação
para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que

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confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos
recursos excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de
efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que "a
manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 2.4.2019).
Mostrando-se oportuna a lição de Cesare Beccaria, no sentido
de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime
cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse que a
prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a distância
do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte e mais
durável é, no espírito humano, a associação dessas duas idéias, delito e
pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera uma como causa e
a outra como conseqüência, necessária e fatal” (in Dos delitos e das
penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em consonância
com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem determinando a
expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que se verifica a
manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento em 7
de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade

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(ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio, o
Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos,
que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual
“ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da presunção de
inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição
Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na novel
orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO,
deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora