Tribunal: TJSP
Processo: 1503063-27.2018.8.26.0228
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1503063-27.2018.8.26.0228/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
CLEISON GILSON DOS SANTOS, é embargado COLENDA 14a CÂMARA
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e WALTER DA SILVA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1503063-27.2018.8.26.0228/50000 -Voto no 37.549
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Embargos de Declaração no. 1503063-27.2018.8.26.0228/50000
Embargante: Cleison Gilson dos Santos
Embargada:
14a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo
Comarca:
São Paulo
Voto no 37.549
1. Embargos de declaração opostos por Cleison Gilson dos Santos ao V. Acórdão
de fls. 211/226.
Objetiva a Defesa o prequestionamento da matéria e superação de alegadas
contradições quanto à dosimetria da pena e à estipulação de regime prisional. Sustenta
que a decisão colegiada contém contradição, pois, embora preenchidos os requisitos do §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, o ora embargante não teve aplicada a referida causa
de diminuição de pena. Aponta também que o embargante faz jus ao regime inicial mais
brando. Requer, assim, o acolhimento dos embargos para que sejam sanados os vícios
apontados, prequestionando a matéria e as normas violadas.
É o relatório.
2. Irresignado com o não provimento do apelo defensivo, busca o embargante,

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nítida e confessadamente, atribuir efeito modificativo aos embargos opostos, revolvendo
matérias já apreciadas.
Essa larga pretensão, por óbvio, não cabe na estreita roupagem dos embargos de
declaração, que se prestam, nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal, a
corrigir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão que porventura haja em
decisão judicial.
Ora, o embargante não demonstra qualquer dos mencionados vícios, buscando
apenas revolver as razões que fundamentadamente nortearam a não aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, cuja incidência já havia sido negada pela r.
sentença, e a fixação do regime inicial fechado.
Na precisa lição de E. Magalhães Noronha “uma decisão é ambígua quando se presta a
mais de um sentido; obscura quando há falta de clareza ou precisão de linguagem; contraditória
quando conceitos e afirmações se opõem e colidem (...); omissa quando não disse o que era
indispensável dizer”.1
De fato, não aponta o embargante qual parte do julgado dá margem a
interpretações diversas, não se mostra inteligível, contradiz outra ou não decidiu ponto
relevante.
Outrossim, a não aplicação do redutor e a fixação de regime prisional mais severo
ficaram devidamente justificadas no V. Acórdão. Confira-se:
“A pena-base do crime de tráfico foi estipulada no mínimo legal de 5 ano de
reclusão e 500 dias-multa, no piso, e assim permaneceu, à míngua de outras causas
modificadoras nas fases seguintes.
De fato, o réu não faz jus ao redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06: a
1 Curso de Direito Processual Penal. 5a ed., São Paulo: Saraiva. 1972, p. 369.

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apreensão de expressiva quantidade de entorpecente em poder do acusado, pessoa que não
comprovou o exercício de nenhuma atividade lícita durante a instrução, demonstra sua
dedicação às atividades criminosas, já que elegera o tráfico como meio de subsistência.
Não é o acusado, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se destina o
apenamento mais brando.
Assim vem decidindo esta Colenda Câmara:
“Do mesmo modo, a grande quantidade de droga apreendida e que lastreou
a exacerbação da pena-base, com fulcro no artigo 42, da Lei n° 11 343/06, deve ser
considerada apenas para a negativa do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
mesma lei. É certo que o legislador previu tal redução para os agentes primários, de
bons antecedentes e que não se dediquem às atividades criminosas e nem integrem
organizações criminosas. Mas, ao mesmo tempo, determinou a preponderância da
quantidade (artigo 42) sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal. Assim, em
sendo a quantidade elevada, como efetivamente é na hipótese dos autos, por
antítese ao mencionado artigo 42, da Lei n° 11.343/06, o benefício da redução pode
e deve ser negado.” (APELAÇÃO N° 993 OS 039370-2, Rel. Des. FERNANDO
TORRES GARCIA).
Registre-se, ainda, jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.313/06 AO RÉU QUE SE DEDICA
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Tendo sido
constatado pela Corte de origem, em sede de apelação, que o paciente "fez do tráfico
sua forma de ganhar a vida", inviável se mostra aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porque tal dispositivo exige

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que, além de ser primário e de bons antecedentes, o beneficiário não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (HC 79836/SP, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
21/02/2008, DJe 26/05/2008).
(...)
Finalmente, imodificável o regime inicial mais gravoso, estabelecido para o início
de cumprimento da reprimenda, tendo em vista as graves circunstâncias do fato, já
enfatizadas notadamente a dedicação à atividade criminosa e a prática de tráfico em plena
via pública, à luz do dia”. (fls. 219/222).
Ausentes os vícios apontados no V. Acórdão, não há falar-se em cabimento de
embargos declaratórios.
A propósito, é cediço que vigora entre nós o sistema do livre convencimento
motivado, e nenhum precedente jurisprudencial, por mais respeitável que seja e por mais
autoridade que possua, ostenta caráter vinculante, enquanto não sumulado nos termos
do artigo 103-A da Constituição Federal.
Por
fim,
cumpre
assinalar
que,
mesmo
quando
manejados
para
prequestionamento, os embargos de declaração não podem se afastar das hipóteses
previstas no já mencionado artigo 619 do Código de Processo Penal.
Destarte, desnecessário qualquer esclarecimento.
3. Isto posto, pelo meu voto, rejeito os embargos de declaração.
HERMANN HERSCHANDER
Desembargador