Tribunal: TJSP
Processo: 0005034-84.2019.8.26.0520
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-29
Data de publicação: 2020-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000221781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005034-84.2019.8.26.0520, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado RAFAEL DE MORAIS
CAVALCANTE PRUDENCIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 29 de março de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0005034-84.2019.8.26.0520 -Voto no
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AGRAVO EM EXECUÇÃO N° 0005034-84.2019.8.26.0026
COMARCA: SÃO PAULO 3a VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: RAFAEL DE MORAIS CAVALCANTE PRUDENCIO
VOTO N° 48.430
Agravo em execução
Progressão de regime
prisional
Requisito subjetivo
Art. 112, LEP,
alterado pela Lei no 10.792/03, apesar de não
exigir a realização de exame criminológico, fica a
critério do Juiz sua realização
Não ficou
provado que o sentenciado possui méritos para a
obtenção do benefício Decisão reformada para
cassar a progressão de regime concedida,
regredindo o sentenciado ao regime semiaberto e
determinando-se que o pedido de progressão de
regime prisional do sentenciado seja reapreciado
com a realização de exame criminológico.
Progressão de regime prisional - Retificação de
cálculo
A data-base para obtenção de nova
progressão de regime deve ser calculada a partir
do preenchimento dos requisitos pelo reeducando
- Inteligência do artigo 112, da LEP - Decisão
mantida.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se
de
Agravo
em
Execução
interposto
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO, contra a decisão de fls. 37/39, que deferiu progressão ao
regime
aberto
ao
sentenciado
RAFAEL
DE
MORAIS
CAVALCANTE
PRUDENCIO.
Pleiteia a reforma da r. decisão, cassando-se a progressão
de regime pela falta de méritos do sentenciado, determinando-se a regressão do

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sentenciado ao regime semiaberto ou a realização de exame criminológico, para
se verificar o preenchimento do requisito subjetivo (fls. 01/07).
Foi oferecida contraminuta (fls. 174/177).
Mantida a r. decisão (fl. 179), o recurso foi devidamente
processado e, nesta instância, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo
provimento do agravo (fls. 191/195).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Com efeito, consta dos autos que o sentenciado cumpre
pena de 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com TCP previsto
para 14 de agosto de 2026, pela prática de receptação, porte ilegal de arma de
fogo de uso restrito e roubo majorado (fls. 27/30).
Por decisão datada de 06/11/2019, o Juiz “a quo” deferiu
pedido de progressão ao regime aberto (fl. 37/39).
O representante do Ministério Público, não se conformando
com esta decisão, interpôs o presente recurso, requerendo a cassação da
decisão supramencionada, a fim de que o sentenciado retorne ao regime
semiaberto, pelo não preenchimento do requisito subjetivo para progressão, ou
que seja realizado exame criminológico, para se verificar se o sentenciado possui
méritos para ser beneficiado com a progressão de regime prisional almejada (fls.
01/07).
“In casu”, razão lhe assiste.

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Com efeito, embora preenchido o requisito objetivo,
realmente os méritos do sentenciado (requisito subjetivo) não restaram
comprovados, uma vez que ele não foi submetido ao competente exame
efetuado pela Comissão Técnica de Classificação.
É necessária a realização de exame criminológico para se
aferir se o condenado não oferece risco à integridade pública, uma vez que o
agravado é reincidente e cumpre pena extensa por roubo qualificado,
demonstrando que se trata de pessoa perigosa e nociva à sociedade.
É certo que o artigo 112, da LEP, com a nova redação dada
pela Lei no 10.792/03, não fala mais que a decisão deverá ser precedida de
parecer da Comissão Técnica de Classificação e de exame criminológico, quando
necessário, como preceituava o antigo parágrafo único, do artigo 112, da Lei de
Execução Penal.
Contudo, não é menos certo que o novo texto do artigo 112,
da LEP, assim reza:
“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no
regime
anterior
e
ostentar
bom
comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão.” (grifo
nosso)
A frase “a ser determinada pelo juiz”, nada mais é do que
um elemento subjetivo do tipo (se utilizando da técnica de interpretação da
norma penal), pois o legislador ao inserir referida frase, que fica entre vírgulas,
pretende dizer que concedeu ao juiz a liberdade de poder realizar os exames
que entender necessário para, só então, conceder ou não a progressão

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pleiteada pelo preso.
Ora, se a intenção do legislador fosse realmente de não
mais exigir parecer da Comissão Técnica de Classificação e o exame
criminológico, não haveria necessidade de se inserir no texto a frase acima
mencionada, pois subtraindo-se a mesma do corpo do artigo 112, ora em
comento, ele também faz sentido, senão vejamos:
“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6
(um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão.”
O legislador não se utiliza de palavras vãs, portanto, está
claro que a inclusão, no texto legal acima, da frase “a ser determinada pelo
juiz”, significa que a partir da promulgação da Lei no 10.792/03, ficou a seu
critério a realização do referido exame.
Neste sentido, confira-se a seguinte jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
EXAME CRIMINOLÓGICO. PECULIARIDADES. CAUSA.
A impetrante alega que, a partir da vigência da Lei n.
10.792/2003,
tornou-se
desnecessário,
para
fins
de
concessão do benefício da progressão de regime, o exame
criminológico, exigindo-se, em seu lugar, apenas o atestado
de bom comportamento carcerário. Porém, a Turma
denegou a ordem ao argumento de que o art. 112 da LEP,
com a nova redação dada pela referida lei, dispõe ser
necessário, para a concessão da progressão de regime,
apenas o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivo
(ter cumprido ao menos um sexto da pena no regime
anterior)
e
subjetivo
(ostentar
bom
comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento),
sem tratar da necessidade do exame criminológico.
Contudo, o referido exame pode ser solicitado, quando
as peculiaridades da causa assim o recomendarem,

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atendendo-se ao princípio da individualização da pena
previsto no art. 5o, XLVI, da CF/1988, como aconteceu na
hipótese, em que se exigiu a realização da perícia sob o
fundamento de que o paciente registra prática de falta
disciplinar de natureza grave. (HC 122.706-SP, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 27/4/2009.) (grifo nosso)
Entretanto, mesmo ficando a critério do Juiz “a quo” a
realização ou não do exame criminológico, no presente caso, data vênia, ele
não agiu com seu costumeiro acerto.
Desta forma, como não ficou provado que o condenado
possui méritos para a obtenção do benefício, o mesmo deve ser tornado sem
efeito.
Consequentemente, a r. decisão combatida deve ser ,
nesse ponto, reformada e o benefício cassado, devendo o sentenciado ser
previamente analisado por uma equipe de profissionais habilitados, a fim de que
se possa avaliar se a sua periculosidade diminuiu e que ele pode ser promovido
para um regime mais ameno no qual a vigilância é menos rigorosa.
No mais, agiu com seu costumeiro acerto o Juízo “a quo”,
acerca da data-base para cálculo de nova progressão de regime.
Consta dos autos que o agravado foi progredido de regime
aberto, considerando a data do efetivo cumprimento dos requisitos necessários
para tal progressão, e não a data da decisão que concedeu a progressão
anterior.
Em que pese a Lei de Execuções Penais determinar a
necessidade de cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior, deve-se
computar, neste cálculo, o período de análise do pleito da progressão em que o

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reeducando permaneceu no regime mais gravoso.
Ora, a demora na apreciação do pedido de progressão de
regime não pode trazer qualquer prejuízo ao sentenciado, devendo ser
contabilizado para o cálculo de futuro benefício.
Assim, o marco para a progressão de regime é, então, a
data em que o reeducando efetivamente preencheu os requisitos legais, e não a
do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior.
Nesse sentido, são as seguintes jurisprudências:
HABEAS
CORPUS.

EXECUÇÃO

PENAL.
SUBSEQUENTE PROGRESSÃO DE REGIME.
MARCO INICIAL. DATA EM QUE O REEDUCANDO
PREENCHEU OS REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP.
ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEXTA TURMA.
ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA DO STF E DA
QUINTA TURMA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Revisão da jurisprudência da Sexta Turma desta
Corte Superior, para alinhar-se ao posicionamento do
Supremo Tribunal Federal e da Quinta Turma de modo
a fixar, como data-base para subsequente progressão
de regime, aquela em que o reeducando preencheu
os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal e
não aquela em que o Juízo das Execuções deferiu o
benefício.
2. Consoante o recente entendimento do Supremo
Tribunal, a decisão do Juízo das Execuções, que defere
a progressão de regime - reconhecendo o
preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo da lei
(art. 112 da LEP) - é declaratória, e não constitutiva.
Embora se espere celeridade da análise do pedido, é
cediço que a providência jurisdicional, por vezes -
como
na
espécie
-
demora
meses
para
ser
implementada.
3. Não se pode desconsiderar, em prejuízo do
reeducando, o período em que permaneceu cumprindo
pena enquanto o Judiciário analisava seu requerimento
de progressão.
4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a
ordem de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo

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das Execuções Penais.
(HC 369.774/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 07/12/2016)
EXECUÇÃO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
MARCO INICIAL. DATA DA EFETIVA DO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 112 DA
LEP. PRECEDENTE DO STF. AGRAVO PROVIDO.
1. Revisão da jurisprudência da Quinta Turma desta
Corte Superior, para adequar-se ao posicionamento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 115.254,
Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/12/2015, DJe 26/2/2016, no sentido de
que a data inicial para a progressão de regime deve ser
aquela em que o apenado preencheu os requisitos do
art. 112 da Lei de Execução Penal, e não a data da
efetiva inserção do reeducando no atual regime.
2. Aplica-se à progressão de regime, por analogia, o
regramento da LEP sobre a regressão de regime em
caso de falta grave (art. 118), que estabelece como
data-base a prática do fato, e não da decisão posterior
que reconhece a infração.
3. É de se considerar a necessidade de que os
direitos sejam declarados à época adequada, de modo a
evitar que a inércia estatal cause prejuízo ao condenado.
4. Agravo regimental a que se dá provimento.
(AgRg no REsp 1582285/MS, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe
24/08/2016)
Assim sendo, como se vê, nesse ponto, nenhum reparo
merece a r. decisão recorrida, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para
reformar a decisão agravada e cassar a progressão de regime concedida,
regredindo o sentenciado RAFAEL DE MORAIS CAVALCANTE PRUDENCIO
ao regime semiaberto, e determinando que outra decisão seja prolatada, após a

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realização de exame criminológico.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator