Tribunal: TJSP
Processo: 9002396-74.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-16
Data de publicação: 2020-02-16

Ementa:
Agravo em Execução. Pedido de reforma da decisão que indeferiu progressão ao regime semiaberto por ausência do requisito objetivo, decorrente da interrupção de prazo ocasionada pelo reconhecimento de falta 'média'. Viabilidade. Em observância ao art. 127 da LEP, somente a prática de falta grave permite a interrupção de prazo para a progressão de regime. Cálculo equivocado. Não obstante, inviável

Ementa:
Agravo em Execução. Pedido de reforma da decisão que indeferiu progressão ao regime semiaberto por ausência do requisito objetivo, decorrente da interrupção de prazo ocasionada pelo reconhecimento de falta 'média'. Viabilidade. Em observância ao art. 127 da LEP, somente a prática de falta grave permite a interrupção de prazo para a progressão de regime. Cálculo equivocado. Não obstante, inviável o reconhecimento de falta disciplinar 'média'. Lacuna legal que não pode ser suprida por Resolução. Ofensa ao Princípio da Legalidade. Vício configurado. Nulidade reconhecida. Remessa ao juízo a quo para que determine a reelaboração do cálculo e proceda a análise. Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101190
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
9002396-74.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ROGERIO
SIRIA MOREIRA DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTÁVIO DE ALMEIDA
TOLEDO (Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 16 de fevereiro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 9002396-74.2019.8.26.0050 -Voto no
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Agravo em Execução no 9002396-74.2019.8.26.0050,
Comarca: São Paulo
Agravante: ROGERIO SIRIA MOREIRA DA SILVA
Advogado: Luciana de Oliveira
VOTO No. 21.666
Agravo em Execução. Pedido de reforma da decisão que indeferiu
progressão ao regime semiaberto por ausência do requisito
objetivo, decorrente da interrupção de prazo ocasionada pelo
reconhecimento de falta 'média'. Viabilidade. Em observância ao
art. 127 da LEP, somente a prática de falta grave permite a
interrupção de prazo para a progressão de regime. Cálculo
equivocado. Não obstante, inviável o reconhecimento de falta
disciplinar 'média'. Lacuna legal que não pode ser suprida por
Resolução. Ofensa ao Princípio da Legalidade. Vício configurado.
Nulidade reconhecida. Remessa ao juízo a quo para que determine
a reelaboração do cálculo e proceda a análise. Parcial provimento.
Trata-se de Agravo em Execução, interposto por
ROGERIO SIRIA MOREIRA DA SILVA em face de decisão proferida em 10 de
julho p.p. (fl. 12), pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Diego Bocuhy, da 5a Vara das
Execuções Criminais da Comarca da Capital, que indeferiu sua progressão ao
regime semiaberto, em razão de carência do requisito objetivo, a contar do
cometimento de falta disciplinar média.
Irresignado, o agravante sustenta, resumidamente, ser
imperiosa a reforma da referida decisão, alegando o preenchimento dos
requisitos objetivo e subjetivo, autorizadores do benefício almejado, bem como a
ilegalidade de interrupção decorrente falta disciplinar média.
O Ministério Público, em sua contraminuta, bateu-se

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pelo acerto do decisum, salientando que a prática de falta disciplinar sempre
enseja a interrupção de prazo para a progressão.
A douta Procuradoria Geral de Justiça formulou parecer
endossando as razões ministeriais, opinando pelo improvimento do recurso.
Consoante os ponderáveis fundamentos expostos nas
razões recursais, merece reforma a r. decisão agravada.
Quanto à interrupção de prazo aquisitivo para a
progressão, a nova redação do art. 127 da Lei de Execução Penal, proveniente
da edição da Lei no.12.433/2011, preceitua:
Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3
(um terço) do tempo remido, observado o disposto no
art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da
infração disciplinar. (grifamos)
Se, por um lado, a novel legislação inovou ao limitar o
perdimento dos dias remidos, por outro, manteve inalterável o entendimento
acerca da interrupção do prazo para a progressão, conservando in fine,
semelhante disposição contida na antiga redação, segundo a qual o condenado que for
punido com falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração.
O dispositivo, à evidência, impõe o reinício do período aquisitivo de benefícios ao
condenado, punido pelo cometimento de falta grave no decorrer da execução, não ensejando margem a
interpretação distinta.
Entretanto, no caso sub judice, a situação é diversa, pois, de acordo com a
anotação de fl. 6v., denota-se que foi reconhecida a prática de falta disciplinar média pelo recorrente, em
31.02.2011, a partir da qual houve a reelaboração dos cálculos de benefícios, considerando a interrupção de prazo
para a progressão que, como tal, já se revela inidônea.
Some-se ainda, o fato de não ser viável o reconhecimento
de condutas sob as formas de faltas nas modalidades médias e leves, as quais
somente poderiam ser implementadas mediante lei
jamais via decreto ou
resolução.

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A Constituição Federal, em seu art. 24, inciso I, preleciona
que
compete
à
União,
aos
Estados
e
ao
Distrito
Federal
legislar
concorrentemente sobre: direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e
urbanístico.
Destarte, a Carta Magna é expressa ao prever que o
Direito Penitenciário deve ser regrado por meio de lei, assim considerada em
sentido estrito, cuja atividade é de competência exclusiva do Poder Legislativo.
Na mesma esteira, a Exposição de Motivos da Lei de
Execução Penal dispõe, em seu item 19, in verbis:
O 'princípio da legalidade' domina o
corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o
excesso ou o desvio da execução comprometem a
dignidade e a humanidade do Direito Penal.
Com efeito, resta patente a orientação de respeito ao
Princípio da Legalidade, sendo certo que a matéria penitenciária é reserva de lei,
não se podendo acolher qualquer outra fonte normativa para tanto (decretos,
portarias, leis municipais, resoluções, provimentos, regimentos, dentre outros),
pois seria ilegal e, via reflexa, inconstitucional, uma vez completamente alheias
aos campos penal e processual penal, assim como às execuções penais1.
Nesse diapasão, faz-se mister ressaltar que o mesmo
deve ser observado em relação a fixação das faltas disciplinares, em vista de sua
nítida implicação no processo de cumprimento das penas, especificamente no
tocante à forma progressiva e à concessão dos demais benefícios ao
sentenciado.
Como cediço, a presença de faltas disciplinares, de
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, RT, p. 82.

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qualquer natureza (graves, médias ou leves), no prontuário do reeducando,
impede a certificação de boa conduta carcerária e, em última análise, inviabiliza a
progressão de regime, acarretando-lhe prejuízos2.
Nem se olvide que o atestado de conduta carcerária
possui especial relevo para a análise do requisito subjetivo pelo magistrado,
mormente após a edição da Lei no. 10.792/2003, responsável pela atual redação
do art. 112 da Lei de Execução Penal, que elidiu a exigência quanto à prévia
realização de exame criminológico.
Dessa feita, impossível a criação de faltas médias ou leves
pelo Executivo, porquanto além de usurpar função tipicamente legislativa,
incorreria em patente ofensa ao princípio da legalidade. Neste sentido, vimos
defendendo:
Princípio
da
legalidade:
a
execução penal, como não poderia deixar de ser,
constituindo a efetivação do poder punitivo do Estado,
exige o respeito à legalidade. Portanto, da mesma forma
que inexiste crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem lei anterior que a comine (art. 5o, XXXIX, CF; art. 1o
CP), demanda-se que não haverá falta nem sanção
disciplinar sem expressa e anterior lei ou regra
regulamentar. [...] Não fosse assim, estaria aberta a
possibilidade de diretores de presídios 'legislarem' em
matéria
de
execução
penal,
com
reflexos
na
2 Nesse sentido, disciplina a própria Resolução no. 144 da SAP é expressa ao mencionar em seu art. 90: o
cometimento de falta disciplinar de qualquer natureza, durante o período de reabilitação, acarreta a
imediata interrupção do tempo até então cumprido. Parágrafo único - com a prática de nova falta
disciplinar, exige-se novo tempo para reabilitação que deve ser somado ao tempo estabelecido para a falta
anterior, sendo detraído do total o período já cumprido. (grifamos)

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individualização da pena no Brasil3.
Assim sendo, a edição de leis prelecionadoras de faltas
médias ou leves caberá ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual (de acordo
com a responsabilidade sob a direção da unidade prisional), nos termos do
preceituado pelo inciso I, do art. 24, da Constituição Federal.
Em suma, a despeito da carência de lei dispondo sobre
faltas médias e leves, não cabe à Secretaria da Administração Penitenciária criá-
las, ao seu bel prazer, tampouco ao magistrado submeter-se a tal regramento,
evidentemente ilegal.
Observe-se o absurdo que seria respeitar uma Resolução
Administrativa, emanada de um órgão do Executivo, que poderia fixar como falta
disciplinar qualquer conduta, de forma discricionária, arbitrária e sem qualquer
parâmetro legal. Enfim, somente o Poder Legislativo, pelos representantes do
povo, pode criar tais gravames.
É preciso relembrar termos convivido, no Brasil, com a
instalação concreta do Regime Disciplinar Diferenciado, igualmente, por
Resolução Administrativa de Secretaria de Estado. Criou-se um sub-regime,
vinculado ao fechado, sem lei. Durante um bom tempo o Judiciário denegou
habeas corpus contra o referido RDD, mesmo calcado em Resolução.
Não é possível, no Estado Democrático de Direito, aceitar-
se o domínio do Executivo sobre o Judiciário nítido, aviltante e concreto. Faz o
que bem entende e não recebe, de volta, o mínimo: a aplicação da lei.
Inexiste, em nosso entendimento, Direito Penitenciário por
Decreto, Resolução ou Portaria. Cabe a disciplina por Lei, ainda que estadual.
3 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Forense, 9a ed., nota 98, art.
45 LEP.

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O princípio da legalidade vigora, plenamente, na execução
penal.
In concreto, contudo, o magistrado a quo deixou de
beneficiar o agravante, em razão da interrupção de prazo decorrente da prática
de falta disciplinar média, ensejando nulidade absoluta da decisão, posto calcar-
se exclusivamente em dispositivo ilegal que, ademais, nem mesmo permitiria o
reinício da contagem de prazo para a progressão, comportando, também, a
reelaboração do mencionado cálculo.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao presente agravo defensivo interposto por ROGERIO SIRIA MOREIRA DA
SILVA, para anular a decisão agravada e determinar que, após a reelaboração
dos cálculos, outra seja proferida, nos termos expostos
.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator