Tribunal: TJSP
Processo: 1009229-47.2018.8.26.0127
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – Obrigatoriedade – Leitura do art. 496, inciso I, do CPC.

FRALDAS GERIÁTRICAS – Pessoa hipossuficiente e acometida de paralisia cerebral – Direito fundamental ao fornecimento gratuito – Inteligência do art. 196 da Constituição Federal – Precedentes dos E. Tribunais Superiores e deste E. Tribunal.

PROCESSUAL CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – Obrigatoriedade – Leitura do art. 496, inciso I, do CPC.

FRALDAS GERIÁTRICAS – Pessoa hipossuficiente e acometida de paralisia cerebral – Direito fundamental ao fornecimento gratuito – Inteligência do art. 196 da Constituição Federal – Precedentes dos E. Tribunais Superiores e deste E. Tribunal.

PROCESSUAL CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Divisão dos ônus de sucumbência entre os réus – Admissibilidade – Devidos pelo vencido ao patrono do vencedor – Inteligência do art. 85, caput, do CPC – Ambos os entes resistiram à pretensão do autor – Princípio da causalidade.

DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO. NEGA-SE PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705960
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009229-47.2018.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, são apelados CLAUDINEI BUENO, MARIA DE FÁTIMA BUENO
RAMOS e PREFEITURA MUNICIPAL DE CARAPICUÍBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do Estado e negaram provimento à remessa necessária.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009229-47.2018.8.26.0127 -Voto no 11.535 - LA
2
Apelação no 1009229-47.2018.8.26.0127
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelado: Claudinei Bueno e Prefeitura Municipal de Carapicuíba
Comarca: Carapicuíba 2a Vara Cível
Juiz(a) de Direito: Mariana Parmezan Annibal
Voto no 11.535
PROCESSUAL CIVIL
REEXAME NECESSÁRIO

Obrigatoriedade Leitura do art. 496, inciso I, do CPC.
FRALDAS GERIÁTRICAS
Pessoa hipossuficiente e
acometida de paralisia cerebral
Direito fundamental ao
fornecimento gratuito Inteligência do art. 196 da Constituição
Federal Precedentes dos E. Tribunais Superiores e deste E.
Tribunal.
PROCESSUAL CIVIL HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Divisão dos ônus de sucumbência entre os réus

Admissibilidade
Devidos pelo vencido ao patrono do
vencedor Inteligência do art. 85, caput, do CPC Ambos os
entes resistiram à pretensão do autor
Princípio da
causalidade.
DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO. NEGA-
SE PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
Vistos.
A sentença de fls. 117/121, cujo relatório é o adotado,
julgou parcialmente procedente o pedido formulado por CLAUDINEI
BUENO, representado por sua genitora, Maria de Fátima Bueno Ramos, na
ação de obrigação de fazer ajuizada em face do ESTADO DE SÃO PAULO e
do MUNICÍPIO DE CARAPICUÍBA, condenando os requeridos ao
fornecimento de 120 fraldas geriátricas por mês, sob pena de multa diária
de R$ 100,00, limitada ao teto de R$ 10.000,00. Por fim, diante da
sucumbência, determinou que somente o corréu ESTADO DE SÃO PAULO
arcasse com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009229-47.2018.8.26.0127 -Voto no 11.535 - LA
3
fixados em RS 800,00.
Ausente o reexame necessário, recorre o Estado às fls.
135/138, apenas em relação à distribuição dos ônus sucumbenciais. Alega
que o corréu MUNICÍPIO DE CARAPICUÍBA restou igualmente vencido na
demanda, devendo, portanto, arcar com metade das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios.
Contrarrazões da autora às fls. 142/144, pelo provimento
do apelo.
Contrarrazões da municipalidade às fls. 145/149, pela
improcedência do recurso.
Sobreveio parecer da D. Procuradoria-Geral de Justiça, que
entendeu ser inexigível a intervenção do parquet (fls. 165/169).
É uma síntese do necessário.
Em primeiro lugar, considera-se interposto o recurso de
ofício, com fulcro no art. 496, I do CPC, à luz do entendimento assentado
na Súmula 423 do C. STF “Não transita em julgado a sentença por haver
omitido o recurso ex offício, que se considera interposto ex lege”.
Passa-se ao exame do mérito.
No caso em apreço, os documentos coligidos à inicial são
hábeis à conclusão de que o autor foi diagnosticado na infância com
paralisia cerebral, implicando em limitações motoras e cognitivas,
tornando indispensável o uso contínuo de fraldas geriátricas descartáveis
(fls. 18), com as quais não tem capacidade financeira para arcar. Ressalte-
se que, descabe, no âmbito do Poder Judiciário, discutir-se o conteúdo de
tal prescrição médica e de sua efetiva necessidade.
A Constituição Federal, em seu art. 196, é clara:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009229-47.2018.8.26.0127 -Voto no 11.535 - LA
4

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Essa norma tem eficácia plena, e deve ser interpretada
entendendo-se que a saúde é responsabilidade de todos os níveis de
governo, ou seja, do Município, do Estado-membro e da União,
solidariamente.
Trata-se de direito de pronto exercitável, colhendo-se de
conhecido precedente do Pretório Excelso:
“O caráter programático da regra inserta no art. 196 da Carta
Política que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do
Estado brasileiro não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado” (...) “O
reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive
àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos
fundamentais da Constituição da República (arts. 5o, 'caput', e 196)
e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e
solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente
daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de
sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes
do STF” (R.E. 271.286-RS, Ag.Rg., 2a Turma, j. 12.09.2000, DJU de
24.11.2000, pág. 101, Rel. o Min. CELSO DE MELLO).
A par da norma constitucional, constata-se que tal
obrigação também está materializada nas disposições contidas nos arts.
219, 222 e 223, todos da Constituição Estadual e na Lei Federal no
8.080/90, que dispôs em seu art. 2o:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009229-47.2018.8.26.0127 -Voto no 11.535 - LA
5
“A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o
Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.
E indicou entre os objetivos do Sistema Único de Saúde
SUS:
“A assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção,
proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das
ações assistenciais e das atividades preventivas” (art. 5o, inc. III)”.
Enunciando, ainda, em seu art. 7o:
“As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados
contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde
(SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no
art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes
princípios:
(...)
II- integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado
e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de
complexidade do sistema”.
Observe-se que “o uso de fraldas descartáveis não
corresponde apenas a um produto acessório e de higiene, mas
instrumento para a própria dignidade humana, que se conta entre as
medidas de melhoria da qualidade de vida afetada por enfermidade ou
deficiência” (ALFREDO JORGE KRAUT, Los Derechos de los Pacientes, ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 193 e seguintes).
Dessa forma, é possível identificar o fornecimento de
fraldas descartáveis como desdobramento do direito à saúde,
constituindo melhoria da qualidade de vida do enfermo, imprescindível ao
seu bem estar, conforto e reintegração à vida social de forma digna e
plena.
Como o requerente não tem recursos para aquisição das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009229-47.2018.8.26.0127 -Voto no 11.535 - LA
6
fraldas descartáveis compete, então, ao Poder Público suprir tal
necessidade, garantindo o efetivo atendimento ao mandamento
constitucional.
Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito à
saúde. Portador de doença grave. Determinação para que o Estado
forneça fraldas descartáveis. Possibilidade. Caracterização da
necessidade. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade.
Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode
determinar que a Administração Pública adote medidas concretas,
assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como
essenciais, como é o caso da saúde. 2. A Corte de origem consignou
ser necessária a aquisição das fraldas descartáveis, em razão da
condição de saúde do agravado e da impossibilidade de seu
representante legal de fazê-lo às suas expensas. 3. Inadmissível, em
recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos.
Incidência da Súmula no 279/STF. 4. Agravo regimental não
provido” (Primeira Turma, AgRg. no R.E. 743.841- RS, j. 20.08.2013,
Rel. o Min. DIAS TOFFOLI).
Confiram-se, ainda, precedentes desta C. 11a Câmara de
Direito Público, em casos semelhantes:
“NUTRIENTE E FRALDAS DESCARTÁVEIS. FORNECIMENTO GRATUITO
PELO PODER PÚBLICO. Adriano DE CUPIS, no merecidamente
clássico I Diritti della Personalità, lecionou que a tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a
garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os
cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da
personalidade, e observou que o estado se obriga a assegurar o
fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da
cura dos necessitados. 'O art. 196 da Constituição Federal
estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde
e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e
ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009229-47.2018.8.26.0127 -Voto no 11.535 - LA
7
saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços
impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo
ou de dificultar o acesso a ele' (RE 226.835 - STF, j. 14-11-1999).
Não provimento da remessa obrigatória.” (Remessa Necessária no
1005446-45.2018.8.26.0451, Rel. Des. Ricardo Dip, j. 27.02.2019).
“Mandado de Segurança impetrado por pessoa portadora de
'Neoplasia de próstata' e de 'Incontinência Urinária grave',
objetivando o fornecimento de fraldas geriátricas. Segurança
concedida. Comprovação médica de que o impetrante é portador
das doenças referidas, necessitando do insumo indicado, bem como
de que não dispõe de situação socioeconômica que lhe permita
arcar com o seu custo. Insumo intimamente ligado ao direito à
saúde, imprescindível ao bem estar e à vida digna do enfermo.
Responsabilidade pela prestação dos serviços de saúde que é
compartilhada por todos os entes políticos (art. 196 da CF/88).
Recursos oficial, considerado interposto, e voluntário improvidos.”
(AC no 1009530-89.2018.8.26.0451, Rel. Des. Aroldo Viotti, j.
05.02.2019).
No
mesmo
sentido:
Remessa
Necessária
no
1001952-15.2018.8.26.0568, Rel. Des. Oscild de Lima Júnior, j. 24.09.2018;
AC no 0005234-67.2015.8.26.0541, Rel. Des. Jarbas Gomes, j. 23.08.2016,
dentre outros arestos.
Em relação ao ônus de sucumbência, assiste razão ao
Estado-apelante, pois, além da garantia do direito à saúde ser de
responsabilidade solidária entre todos os entes federativos, ambos os
corréus resistiram à pretensão do autor e restaram vencidos ao final da
demanda, assim, tanto pela previsão do art. 85, caput, do CPC quanto
pelo princípio da causalidade, é caso de repartir, igualmente entre os réus
sucumbentes, as custas, despesas e honorários advocatícios, fixados em
R$ 800,00 reais.
Ante o exposto, dá-se provimento ao apelo do Estado e
nega-se provimento à remessa necessária.
Eventuais recursos que sejam interpostos deste julgado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009229-47.2018.8.26.0127 -Voto no 11.535 - LA
8
estarão sujeitos ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta
deverá ser apresentada no momento da interposição de referidos
recursos.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)