Tribunal: TJSP
Processo: 2284190-77.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Constrangimento ilegal
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2284190-77.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante KATIA
AP. MORAIS DO NASCIMENTO LIMA e Paciente MATEUS PEREIRA DA
SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2284190-77.2020.8.26.0000 - Voto no 38.777.
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Habeas Corpus no 2284190-77.2020.8.26.0000.
Comarca de São Paulo.
Paciente: Mateus Pereira da Silva.
Impetrante: Kátia Ap. Morais do Nascimento Lima.
Voto no 38.777.
1. Em benefício do réu Mateus Pereira da
Silva a advogada Kátia Aparecida Morais do Nascimento Lima
impetrou “habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer
o paciente constrangimento ilegal por parte da MMa Juíza de
Direito em exercício no Plantão Judiciário desta Comarca de São
Paulo, nos autos no 1523630-11.2020.8.26.0228, porque, detido em
09 de novembro de 2020 por suposta prática do crime previsto no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, a prisão em flagrante
dele foi convertida em custódia preventiva, embora ausentes os
requisitos
legais
para
tanto
e
por
decisão
carente
de
fundamentação idônea, pois amparada na gravidade abstrata do
delito. Aduz ser o paciente primário e que, em caso de eventual
condenação, será fixado regime prisional diverso do fechado, a
indicar ser desproporcional a prisão processual. Ademais, em
razão da pandemia de COVID-19, a segregação cautelar é medida
ainda
mais
excepcional,
em
razão
do
elevado
risco
de
contaminação e disseminação da doença nas unidades prisionais,
sabidamente superlotadas, até porque se trata de imputação de
delito em que não há emprego de violência ou grave ameaça, nos
moldes das diretrizes definidas pelo Conselho Nacional de Justiça,
na Recomendação no 62/2020.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser revogada a prisão preventiva do paciente,
expedindo-se alvará de soltura.

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Indeferida
a
liminar
e
dispensada
a
requisição de informações à autoridade impetrada, a douta
Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Segundo consta, em 09 de novembro de
2020 o paciente foi detido pela suposta prática do delito de tráfico
de entorpecente, sua prisão em flagrante convertida em preventiva
no dia seguinte e oferecida a denúncia em 17 de novembro de
2020, dando-o como incurso nos artigos 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, c.c. 61, II, “j”, do Código Penal.
Cumpre desde logo anotar ser inviável a
pretensão de revogação da prisão cautelar, por haver nos autos
prova da materialidade da infração e suficientes indícios de autoria
pelo paciente, bem como razões a justificar o decreto de custódia
provisória.
A decisão que converteu a prisão em
flagrante do paciente em preventiva está fundamentada, pois a
autoridade impetrada deixou consignado que “(...) 4. Para a
decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de,
pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a
prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro
pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a
conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei
penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP,
art. 312, caput e § 2o c/c art. 315, § 2o). Ademais, deve-se verificar uma
das seguintes hipóteses :a) ser o crime doloso apenado com pena

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privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado
reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas
protetivas de urgência havendo violência doméstica e familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência;
d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não
fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art.
313). No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios
suficientes de autoria do crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei no
11.343/2006)encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção
constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as
declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da
droga.
De
acordo
com os autos, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina no endereço dos fatos, ocasião em que
avistaram indivíduo, o qual demonstrou comportamento suspeito,
escondendo-se atrás de um tambor no momento em que observou a
viatura policial, razão pela qual decidiram pela sua abordagem, tratando-
se de Mateus Pereira da Silva, ora autuado. Em posse do autuado,
policiais militares apreenderam uma pochete preta, na qual havia em
seu interior 147 (cento e quarenta e sete) eppendorfs de cocaína e a
quantia de R$ 298,00 (duzentos e noventa e oito reais) em dinheiro.
Informalmente, o autuado confessou à equipe policial que estava
naquele
local
com
propósito
de
comercializar
as
substâncias
entorpecentes mencionadas, sendo que ganha R$ 100,00 (cem reais)
por dia pela venda, bem como que a quantia apreendida era fruto de
comércio ilegal de drogas. Em sede policial, o autuado exerceu o direito
ao silêncio. Assim, no caso em tela, os elementos até então coligidos
apontam a materialidade e indícios de autoria do cometimento do crime
de tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade máxima ultrapassa
o patamar de 4 (quatro) anos. De fato, o laudo de constatação de
substância entorpecente confere a prova da materialidade. Há, por outro
lado, em exame superficial, próprio desta sede, indícios suficientes de
autoria e a indicação de que a droga apreendida destinava-se a entrega
e ao consumo de terceiros. Assim, segundo consta deste expediente, as
condições em que se desenvolveu a prisão em flagrante, a natureza, a
forma de acondicionamento, a quantidade da substância entorpecente

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apreendida e as circunstâncias da conduta do autuado indicam, a
princípio, que a droga apreendida não se destinava apenas ao consumo
do seu portador (Lei 11.343/06, art. 28, §2o). Com efeito, as drogas
apreendidas são extremamente lesivas. Para o indivíduo, a cocaína (e
seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez
maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela
interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga),
além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a
sociedade,
diferentemente
da
maconha
(droga
depressora),
a
Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso
central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e
paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o
sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores,
ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de
medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-
se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Daí a
necessidade da cautela para a garantia da ordem pública. Note-se que a
quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a
capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é comum que os
traficantes mantenham consigo, junto ao corpo, apenas parte do
entorpecente (só as porções para venda imediata, em quantidade que,
isoladamente, poderia indicar porte para consumo), ocultando o restante
(a maior parte) em locais próximos. Nem se pode cogitar, nesta análise
preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06). Os requisitos necessários para o seu reconhecimento
devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural,
desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas
requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes.
Por outro lado, tratando-se de acusação que demanda reconhecimento
pessoal em audiência, mais uma vez impõe-se a custódia para a
garantia da instrução. Muito embora o autuado seja primário, ressalto,
ainda, que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis
ao autuado não é o bastante para recomendar a benesse pretendida. É
que “o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende
que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art.

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312,CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7,Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje.
11/12/2013). “A circunstância de o paciente possuir condições pessoais
favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente,
tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória,
quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos
constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia
cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não
viola o princípio da presunção de inocência” (STJ. HC no 34.039/PE.
Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). Por fim, considerando a
apreensão de cocaína, em quantidade considerável, substância esta que
possui natureza de maior lesividade ao usuário, bem como quantia em
dinheiro elevada, entendo que a conduta do autuado é de acentuada
gravidade e lesividade à saúde pública, eis que denota estreito
relacionamento com o tráfico de drogas, de modo que entendo que a
prisão em flagrante deve ser convertida em preventiva como forma de
garantir a ordem pública. Ademais, destaco que, embora seja crime sem
emprego de violência ou grave ameaça, trata-se de crime grave,
equiparado a hediondo e que, por determinação constitucional, merece
tratamento diferenciado. Dessa forma, a conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva para resguardar a ordem pública é
medida que se impõe, conforme bem ressaltado pelo representante do
Ministério Público. Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar
porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de
Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Isso porque
nenhuma delas é efetivamente segregadora. As medidas referidas não
têm o efeito de afastar o autuado do convívio social, razão pela qual
seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem
pública.
5.
Destarte,
estando
presentes,
a
um
só
tempo,
os
pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional
cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação,
motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de MATEUS
PEREIRA DA SILVA em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II,
312 e 313do Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de

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prisão.” (fls. 39/42 do processo-crime).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva do paciente, porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
revogação da prisão preventiva ou a substituição dela por medidas
cautelares alternativas para os casos em que o réu tenha sido
preso por delito de tráfico de entorpecentes, revela-se necessária
a manutenção da custódia cautelar quando, como no caso,
estiverem presentes razões a justificar a decretação da prisão
preventiva do acusado, sem que isso viole, sob qualquer aspecto,
o
princípio
constitucional
da
presunção
de
inocência,
desaconselhando-se a imposição de medida cautelar diversa da
prisão, pois insuficiente e ineficaz na hipótese vertente.
Com efeito, em que pese ter sido o suposto

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delito praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, é bem
de ver ser grave a conduta imputada ao paciente, em função da
grande nocividade para o meio social que o delito de porte de
entorpecentes
para
tráfico
acarreta,
gerando
expressiva
repercussão na saúde pública e atingindo uma infinidade de
pessoas, além de ser mola propulsora da prática de outras
diversas infrações penais.
Impõe-se anotar, ainda, que o paciente foi
detido na posse de cento e quarenta e sete porções de
cocaína, que se destinavam à entrega a terceiros, e da quantia
de R$.298,00 em dinheiro, tendo ele ao ser preso admitido ser
fruto do comércio ilícito, bem como receber R$.100,00 por dia
para vender o tóxico, o que em tese apontaria para a sua estreita
vinculação com o comércio ilícito de entorpecentes e dedicação ao
crime como meio de vida, evidenciando a gravidade concreta da
conduta e a sua periculosidade. Tais circunstâncias tornam
imprescindível a manutenção da prisão cautelar para garantir a
ordem pública, acautelando o meio social, a fim de fazer cessar
essa atividade criminosa.
Leciona
BASILEU
GARCIA
que
“Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (in “Comentários ao Código de Processo Penal”,
vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de
JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem
pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão
preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o

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delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra
pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa,
quer
porque,
em
liberdade,
encontrará
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida. Mas o conceito de ordem pública
não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também
a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal
Interpretado”, editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É válido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente
fundamentado,
ainda
que
de
forma
sucinta,
em
consonância com os indícios de autoria e prova de materialidade. A
custódia provisória não ofende a garantia constitucional de presunção
de inocência” (HC no 7.712/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU
23/11/98, p. 183; nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e
590/362).
A propósito, cumpre anotar decisão da
Suprema Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS
E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO
DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no
julgamento
do
Habeas
Corpus
104.339/SP,
decidiu
pela
inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade
provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a
provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no 11.343/2006. Não
obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da decretação da
prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. 2. Se as
circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento
significativo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a
periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada
decretação ou manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem
pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade

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e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas,
este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as
suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a
refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC no
113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em
19.03.2013, DJe de 11.04.2013).
Cumpre ressaltar que esta colenda Câmara
entende que a primariedade do agente não basta para elidir a
custódia
cautelar,
quando
presentes
os
requisitos
para
a
manutenção no cárcere, alinhando-se às reiteradas decisões do
colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim já assentou: “É
entendimento do Superior Tribunal de Justiça
STJ que as condições
favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da
prisão cautelar quando devidamente fundamentada” (AgRg no HC no
558833, 5a Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em
23.06.2020, DJe de 30.06.2020).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito, assinala que “Primariedade, bons antecedentes e residência
fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva: as causas
enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da custódia
cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não
ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um
alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto
que essa tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da
ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e do
asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha
base para segregar de imediato o autor da infração penal grave”
(“Código de Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 671/672).
No mais, justificada a necessidade da

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custódia preventiva, inviável a sua revogação sob o argumento de
que, na hipótese de condenação, poderá ser reconhecido o tráfico
privilegiado e imposto regime prisional diverso do fechado, porque
esse cenário mais favorável ao paciente não passa de mera
conjectura, sem maior concretude e, portanto, incapaz de ensejar a
imediata soltura dele. Nesse aspecto o egrégio Superior Tribunal
de Justiça assentou que “Não é possível a realização de uma
prognose em relação ao futuro regime de cumprimento de pena aplicado
ao réu, no caso de eventual condenação, mormente quando a sua
primariedade não é o único requisito a ser examinado na fixação da
reprimenda e na imposição do modo inicial do cumprimento da sanção,
visto que a orientação desta Corte Superior é firme em asseverar que a
análise desfavorável de outras circunstâncias judiciais ou, até mesmo, a
menção a elementos concretos dos autos, indicativos do risco de
reiteração criminosa e da acentuada reprovabilidade da conduta delitiva,
são idôneos para estabelecer regime mais gravoso.” (HC no 561520, 6a
Turma,
Relator
Ministro
Rogério
Schietti
Cruz,
julgado
em
23.06.2020, DJe de 01.07.2020).
Por
fim,
conquanto
não
se
ignore
a
gravidade da pandemia causada pela COVID-19 e os danosos
reflexos que pode provocar no sistema prisional pela eventual
contaminação dos sentenciados nele inseridos, não há qualquer
indicação no autos quanto à eventual vulnerabilidade do paciente
em face de doenças pré-existentes, quanto a estar com a saúde
fragilizada ou quanto à impossibilidade de receber os cuidados
médicos no estabelecimento prisional em que se encontra, caso
necessário, de tal modo que a manutenção da custódia, ainda que
considerada
a
excepcionalidade
da
situação
atualmente
vivenciada, não contraria as diretrizes traçadas na Recomendação
no 62 do CNJ, razão pela qual não há falar, também sob esse
aspecto, em constrangimento ilegal.

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Portanto, como a prisão cautelar está
justificada em elementos concretos dos autos, não se identifica o
alegado constrangimento ilegal, razão por que a denegação da
ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a
ordem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -