Tribunal: TJSP
Processo: 1500717-21.2018.8.26.0126
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-01
Data de publicação: 2020-08-01

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória. Defesa de Paulo: sustenta a necessidade de absolvição por ausência probatória. Subsidiariamente, postula a aplicação da circunstância atenuante de confissão e que seja declarada a inconstitucionalidade da pena de multa. Defesa de Marco: pleiteia a aplicação do redutor (artigo 33, §4) no patamar máximo, a fixação do regime mais brando e a

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória. Defesa de Paulo: sustenta a necessidade de absolvição por ausência probatória. Subsidiariamente, postula a aplicação da circunstância atenuante de confissão e que seja declarada a inconstitucionalidade da pena de multa. Defesa de Marco: pleiteia a aplicação do redutor (artigo 33, §4) no patamar máximo, a fixação do regime mais brando e a detração penal.Descabimento – Materialidade e autoria comprovada – Pena-base corretamente fixada, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime –– Redutor previsto no art. 33,§ 4o da Lei 11.343/06, inviável – Conjunto probatório coligido aos autos suficiente para afirmar, o cometimento do delito de Trafico - Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime - RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000601758
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500717-21.2018.8.26.0126, da Comarca de Caraguatatuba, em que são apelantes PAULO
CESAR MARTINES RINO e MARCO ANTONIO LIMA DE MATOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 1o de agosto de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500717-21.2018.8.26.0126 -Voto no 2529
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VOTO no 2529
APELAÇÃO no 1500717-21.2018.8.26.0126
COMARCA: Caraguatatuba - Vara Criminal
APELANTES: Paulo Cesar Martines Rino e Marco Antônio Lima de Matos
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Júlio da Silva Branchini
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória. Defesa
de Paulo: sustenta a necessidade de absolvição por ausência
probatória. Subsidiariamente, postula a aplicação da circunstância
atenuante de confissão e que seja declarada a inconstitucionalidade
da pena de multa. Defesa de Marco: pleiteia a aplicação do redutor
(artigo 33, §4) no patamar máximo, a fixação do regime mais
brando e a detração penal.Descabimento Materialidade e autoria
comprovada
Pena-base corretamente fixada, com base nas
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei
11343/06
Regime fechado adequado e compatível com a
gravidade do crime
Redutor previsto no art. 33,§ 4o da Lei
11.343/06, inviável
Conjunto probatório coligido aos autos
suficiente para afirmar, o cometimento do delito de Trafico -
Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime
- RECURSOS NÃO PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pelas
defesas de Paulo Cesar Martines Rino e Marco Antônio Lima de Matos
contra a r. sentença de fls. 234/240, que os declarou incursos no artigo 33,
“caput”, da Lei 11.343/2006, condenando Paulo à pena de 06 (seis) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 600 (seiscentos)
dias-multa no mínimo legal e, condenando Marco à pena de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no piso.

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Nas razões de seu recurso (fls. 249/264), a Defesa de
Paulo sustenta a necessidade de absolvição, ante a fragilidade probatória.
Subsidiariamente, a aplicação da circunstância atenuante da confissão e a
inconstitucionalidade da pena de multa.
A defesa de Marcos (fls.278/294) postula a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o da Lei 11.343/06, em seu
patamar máximo. Alternativamente, a fixação de regime menos gravoso e a
detração penal.
O Ministério Público apresentou suas contrarrazões
(fls. 268/274 e 302/309).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento dos recursos (fls. 332/342).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 01 de agosto de
2018, por volta das 10h35min, na Rua Benedito Jacinto do Prado, 180, Praia
das Palmeiras, na cidade e comarca de Caraguatatuba, os ora apelantes Paulo
Cesar Martines Rino e Marco Antônio Lima de Matos, atuando previamente
com o correu Anderson Regis de Oliveira (não apelante) ajustados e com
divisão de tarefas para o fim comum, traziam com eles e guardavam, para fins
de tráfico, 115 (cento e quinze) eppendorfs contendo 106,3 (cento e três

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gramas) de cocaína, sendo que assim agiam sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Os recursos interpostos não comportam provimento.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 18/21), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
22/23), e pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 90/92) o qual
revelou o caráter entorpecente das substâncias apreendidas e pelas demais
provas produzidas nos autos.
A autoria, por sua vez é igualmente certa.
Os apelantes, em sede policial (fls. 13/14) exerceram
seu direito de permanecerem em silêncio.
Por outro lado, em juízo, o apelante Paulo negou a
prática delitiva que lhe foi imputada. Alegou ser usuário de drogas e que
estava no local apenas para comprar entorpecentes.
O recorrente Marco, em juízo, confessou a prática
do crime. E tentou, em vão, inocentar seu comparsa, Paulo, aduzindo que ele
não tinha participação no delito.

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A par disso, os policiais civis Luciano de Melo
Correia e Isaac Paulo Ferreira, disseram que, na data dos fatos, avistaram
indivíduos em atitude suspeita, os quais, ao perceberem que se aproximavam,
tentaram se evadir, tendo sido, contudo, detidos. Esclareceram que, em busca
pessoal nos apelantes, localizaram e apreenderam em poder dos increpados,
125(cento e vinte e cinco) eppendorfs de cocaína, sendo 30(trinta) em poder
de Marco, acondicionados em um pote plástico e 95(noventa e cinco) na
posse de Paulo César. Relataram que, ao questionarem os apelantes, eles
confessaram que estavam no local traficando drogas. Informaram ainda que,
no momento da abordagem, foram detidos dois usuários de entorpecentes,
Jonatas Almeida da Silva e Fernando André de Moraes, os quais esclareceram
que estava ali para adquirir entorpecentes para uso pessoal. Além dos
entorpecentes, foi apreendida a quantia de R$172,00(cento e setenta e dois)
reais na posse de Anderson, processado em autos apartados.
A testemunha Jonatas Almeida da Silva disse, na
delegacia, que foi comprar “pó” em um terreno baldio, sabendo que era uma
biqueira, pois era de costume comprar drogas no local. Quando chegou ao
local deu vinte reais na mão do rapaz de jaleco verde pessoa Paulo Cesar, que
estava na companhia de Marco Antônio, ora apelante.
A testemunha Fernando André de Moraes disse, na
delegacia, que saiu do barranco Alto onde já havia comprado um pino, na rua
próxima a creche, e o consumiu no local, posteriormente foi até a biqueira do

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Perequê Mirim comprar mais drogas. Que tinha costume de ir ao local
comprar drogas, havia parado, mas teve uma recaída e foi ao local. Destacou
que o olheiro da boca é o rapaz que estava de blusa cinza, Marco Antônio, ora
apelante. Disse que não reconhece as pessoas que vendem, pois sempre muda,
o local funciona 24 horas, que hoje comprou um pino de cocaína, por dez
reais, da pessoa Anderson que estava de boné vermelho, blusa de frio
vermelha e por baixo uma blusa de cor preta. Que saiu e foi consumir na
frente do local. Que os policiais o abordaram em frente à biqueira.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que os réus, traziam consigo e guardavam as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento, em porções
individuais, bem como a quantidade e variedade das drogas, evidenciam com
segurança que a droga se destinava à traficância ilícita. Além disso, segundo
relato dos policiais, os réus estavam em local conhecido como ponto de
tráfico de drogas.
Destaque-se que os depoimentos prestados pelos
policiais se mostraram firmes e coerentes, isentos ainda de qualquer mácula.
Merecem a normal credibilidade dos testemunhos em geral. Como toda
testemunha, o agente policial ou mesmo o guarda municipal assume o
compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, ficando
sujeito, como qualquer outra pessoa, às penas da lei, na hipótese de falso
testemunho. Diferente do réu que pode cometer perjúrio sem nada arcar.
Assim, o testemunho vale, não pela condição do depoente, mas pelo conteúdo

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de verdade que exprime. Estando o depoimento do agente da lei em harmonia
com as demais provas dos autos, não há razão para desprezá-lo, apenas por se
tratar de policial.
Não é demais trazer à colação o que já decidiu a
respeito o colendo Superior Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (Habeas
Corpus no 74.608-0-SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 11.04.97).
E este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo não
discrepa:
“PROVA - Testemunha - Os agentes públicos tais como policiais
militares, civis e agentes penitenciários, não são, apenas pela sua
condição funcional, suspeitos de parcialidade quando prestam
declarações como testemunhas em processo criminal, posto que
ligados à segurança pública não têm qualquer interesse em
prejudicar inocentes devendo-se atribuir validade ao declarado

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principalmente quando em harmonia com o conjunto probatório
colecionado - Recurso defensivo não provido” (Apelação criminal
no 0000179-16.2010.8.26.0411, Rel. Des. Camilo Léllis dos Santos
Almeida, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 05/06/2014).
“Crime de porte ilegal de arma de fogo e munição. Lei no
10.826/03, art. 14. Condenação criminal decretada em primeira
instância. A Defesa apela em busca da anulação do feito e, no
mérito,
da
absolvição,
por
insuficiência
probatória.
Impossibilidade. Sobre as preliminares, foram bem rechaçadas em
primeira instância. O uso de algemas pelo sentenciado na
audiência
restou
bem
justificado.
Ademais,
o
uso
de
videoconferência pelo juízo não trouxe prejuízo algum à parte
(CPP, art. 563). No mérito, a negativa do sentenciado restou
isolada no conjunto probatório. Mais do que isso, ele foi
desmentido, nas suas palavras, pelo policial ouvido. Os relatos de
policiais têm eficácia probatória, preponderando sobre as palavras
isoladas do agente, quando seguros, insuspeitos e estiverem em
harmonia com o restante da prova. Condenação criminal mantida.
Penas aplicadas nos mínimos legais. Recurso defensivo a que se
nega
provimento”
(Apelação
criminal
no
3020099-
96.2013.8.26.0320, Rel. Des. Souza Nery, 9a Câmara de Direito
Criminal, j. em 28/01/2016).
Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação da
conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que sua atitude se coaduna,
perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no
11.343/2006, que assim dispõe:

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“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo, ter em depósito ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores
do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Destarte, os apelantes, não produziram em juízo
nenhuma prova que pudesse atestar a veracidade de suas alegações em fase
inquisitorial. Não se sustenta a sua versão apresentada em juízo, eis que
carente de credibilidade. Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise da dosimetria da pena.

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A Defesa de Marco e Paulo não se insurgiram contra
a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.
Na segunda fase, Marcos também não se insurgiu
quanto a fixação da pena, mas Paulo pleiteia a aplicação da circunstância
atenuante de confissão, mas sem razão, haja vista que em ambas as fases
judiciais, ele não confessou o delito, sendo que na Delegacia, preferiu manter-
se em silencio, e em Juízo negou a autoria, alegando ser usuário de drogas e
que estava no local apenas para comprar entorpecentes. Assim, não há o que
se falar em aplicação da atenuante de confissão ao acusado Paulo.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento. Ainda,
na terceira fase, sem razão o pleito da defesa para aplicação da causa de
diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, a prova
deixou evidente que o acusado estava diretamente envolvido com o comércio
ilícito de drogas.
Na verdade, o benefício legal visa atingir aqueles
traficantes esporádicos, situação em que não se enquadra o réu que estaria
envolvido na guarda e posse de grande quantidade de cocaína (mais de cem
gramas), o que indica, portanto, que fazia do tráfico seu meio de vida.
Em relação ao regime de cumprimento de pena,
cumpre considerar que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à ordem
pública, na medida em que o traficante consegue atingir um número elevado

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de pessoas, que acabam se envolvendo em outros delitos. Por isso, de rigor a
segregação do agente por mais tempo no regime fechado, onde poderá
demonstrar aptidão e preparo para voltar a conviverem em sociedade.
Tampouco é o caso de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, pois a pena final é superior a quatro
anos (art. 44, do Código Penal).
Com efeito, não há comprovação do exercício de
qualquer atividade remunerada lícita e o réu tinha sob sua responsabilidade,
expressiva quantidade de drogas, o que, nos termos do artigo 42 da Lei de
Drogas, também impede a concessão deste benefício, não havendo em se
falar em bis in idem, conforme entendimento jurisprudencial.
Note-se que foram apreendidas, no flagrante, uma
grande quantidade de entorpecente, sendo que, como já salientado antes, a
quantidade é compatível com o escopo de comercialização em caráter
habitual, ampliando o espectro de possíveis compradores. As peculiaridades
do caso concreto e as circunstâncias que envolvem o caso concreto (já
expostas supra), além do próprio montante final da reprimenda imposta,
justificam a não substituição da sanção prisional por restritivas de direitos,
além de patentearem que o regime prisional inicial, deve, mesmo, ser o
fechado.
Da mesma maneira, inviável a fixação do regime

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aberto para início de desconto da reprimenda, como pleiteado pela defesa,
seja pela quantidade de pena imposta, pela natureza hedionda do delito de
tráfico (art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei no
11.464/07), ou pela gravidade concreta da conduta, que reclama maior rigor
no tratamento penal, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal.
Vale atentar, a fim de deixar confirmado o
descabimento de outro regime inicial no que tange à traficância, notadamente,
para o comportamento reprovável e especialmente audacioso dos acusados.
Tal postura, portanto, revela planejamento, dolo mais intenso e convicção na
prática delitiva, demandando reposta penal à altura, que afaste qualquer
sensação de impunidade.
Deveras, não se mostra adequado, in casu, regime
mais brando, afigurando-se oportuno citar, a respeito, entendimento acerca de
hipóteses quejandas, bem representado pelo Acórdão proferido na Apelação
no 0036421-89.2010.8.26.0405, que teve como relator o E. Des. Renê
Ricupero: “O regime fechado é o adequado para o cumprimento da
reprimenda [...]. Neste sentido, já se decidiu no Col. STJ que “não parece
razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno,
médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em
todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e
causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação
familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que,
não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem
falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (HC
203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA

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TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011)”.
Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento
penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
mormente porque a matéria atinente à detração não comporta discussão
aprofundada no processo de conhecimento, devendo a questão ser analisada
quando da execução do julgado, consoante se infere do artigo 66, inciso III,
alínea “c”, da Lei de Execuções Penais, regra não contrariada pela alteração
legislativa promovida pela Lei no. 12.736/12.
Mencione-se, ainda, que, para a progressão de
regime, faz-se necessária a presença, concomitantemente, do requisito
subjetivo, cuja apreciação deve ocorrer no momento executório, sendo a
matéria relativa ao merecimento do preso nitidamente estranha à fase
cognitiva. Não bastasse, observa-se ter o magistrado imposto o regime mais
severo com lastro no montante da privativa de liberdade, decorrendo o retiro
intermediário, ainda, de circunstância adversa aferida do caso concreto
também a impedir a detração quando da prolação da sentença (TJESP,
Apelação Criminal 0011735-73.2013.8.26.0196, Relator RENÊ RICUPERO,
grifei), entendimento compartilhado pela doutrina (GUILHERME DE
SOUZA NUCCI “Código de Processo Penal Comentado”, 13a edição,
páginas 805/8065).
Segue-se que, entre a prisão do acusado e a prolação
da sentença, sequer se verificava interstício necessário à progressão de
regime, cabendo dizer, agora para concluir, que, com a expedição da guia de
recolhimento provisória (fls.316/317 e 319/320), possibilitou-se desde logo a

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análise de benefícios próprios da fase da execução pelo juiz competente, nada
ensejando prejuízo ao condenado.
Por fim, não há que se cogitar de ilegalidade ou
inconstitucionalidade da pena de multa imposta ao apelante, já que sua
aplicação em cumulação com a pena privativa de liberdade decorre de norma
penal válida e eficaz, emanada do poder competente, que atende à política
criminal vigente. É uma determinação legal que tem por objetivo desestimular
a prática delitiva e foi uma das opções legislativas para o combate ao tráfico
de drogas, estando em consonância com o princípio da individualização da
pena.
Ademais, seus limites mínimo e máximo dimanam
de lei especial (Lei no 11.343/06) que, conforme os mais comezinhos
princípios de hermenêutica, evidentemente há de preponderar sobre normas
de cunho geral.
Nesse sentido:
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
-
Tráfico
de
entorpecentes - Inconstitucionalidade da pena de
multa - Inocorrência - Decisão mantida - Agravo
improvido
(Agravo
em
Execução
Penal
n°
0041721-15.2012.8.26.0000, 15a Câmara Criminal,
Rel. Des. Miguel Marques e Silva. Julgamento em
26/07/2012).
Não há a alegada inconstitucionalidade da pena de
multa cominada ao artigo 33 da Lei n°. 11.343, de
2006. Ao contrário do que alega a Defesa, o preceito
secundário da norma em questão não fere os

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princípios
constitucionais
da
isonomia
e
da
individualização da pena. A quantidade da pena de
multa cominada ao crime de tráfico de drogas guarda
relação com sua gravidade. O 'quantum' mínimo da
pena de multa estipulado pela Lei Antidrogas é opção
de política criminal adotada pelo legislador no
combate ao tráfico ilegal de entorpecentes, de modo
que a sanção pecuniária foi definida em quantidade
adequada à finalidade de prevenção desse tipo de
crime (TJSP - Apelação n.° 990.10.084921-2, 15a
Câmara Criminal, Rel. Amado de Faria, j .
16.12.2010).
Importante lembrar, outrossim, que a condição
econômica do réu foi sopesada pelo Juízo, que fixou no mínimo possível o
valor do dia-multa.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO aos recursos, mantendo-se a sentença guerreada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora