Tribunal: TJSP
Processo: 0038956-27.2019.8.26.0000
Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
r Municipal que criou empregos públicos de provimento em comissão no quadro de pessoal da Câmara Municipal de Santa Maria da Serra. Acórdão da Câmara suscitante aduz que os empregos são de natureza técnica e apresentam atribuições não voltadas para a direção, chefia ou assessoramento.
Causa de pedir aberta também no controle difuso de constitucionalidade. Reconhecimento de vícios por fundamentos diversos daqueles apontados pela Câmara suscitante. Doutrina e precedentes do Órgão Especial.
Autonomia municipal deve observar as regras constitucionais acerca da competência de cada Poder para tratar de matérias a ele atinentes. Separação dos Poderes. Princípio da simetria. Competência privativa da Câmara Municipal para criar emprego público do seu quadro de pessoal. Arts. 51, IV, e 52, XIII, CF. Precedentes do STF e do Órgão Especial.
Necessidade de impedir os efeitos repristinatórios da invalidação da lei. Declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada e das leis por ela revogadas.
Arguição julgada procedente.
(TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0038956-27.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de São Pedro - 1a Vara; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 18/02/2020)

Classe/Assunto:

Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Improbidade Administrativa

Relator(a):

Márcio Bartoli

Comarca:

São Pedro

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

18/02/2020

Ementa:

Arguição de Inconstitucionalidade. Lei Complementar Municipal que criou empregos públicos de provimento em comissão no quadro de pessoal da Câmara Municipal de Santa Maria da Serra. Acórdão da Câmara suscitante aduz que os empregos são de natureza técnica e apresentam atribuições não voltadas para a direção, chefia ou assessoramento.
Causa de pedir aberta também no controle difuso de

Ementa:

Arguição de Inconstitucionalidade. Lei Complementar Municipal que criou empregos públicos de provimento em comissão no quadro de pessoal da Câmara Municipal de Santa Maria da Serra. Acórdão da Câmara suscitante aduz que os empregos são de natureza técnica e apresentam atribuições não voltadas para a direção, chefia ou assessoramento.
Causa de pedir aberta também no controle difuso de constitucionalidade. Reconhecimento de vícios por fundamentos diversos daqueles apontados pela Câmara suscitante. Doutrina e precedentes do Órgão Especial.
Autonomia municipal deve observar as regras constitucionais acerca da competência de cada Poder para tratar de matérias a ele atinentes. Separação dos Poderes. Princípio da simetria. Competência privativa da Câmara Municipal para criar emprego público do seu quadro de pessoal. Arts. 51, IV, e 52, XIII, CF. Precedentes do STF e do Órgão Especial.
Necessidade de impedir os efeitos repristinatórios da invalidação da lei. Declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada e das leis por ela revogadas.
Arguição julgada procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000073220
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade Cível no 0038956-27.2019.8.26.0000, da Comarca de São Pedro,
em que é suscitante 7a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "ACOLHERAM A ARGUIÇÃO. V.U. FARÃO
DECLARAÇÃO DE VOTO OS EXMOS. SRS. DES. EVARISTO DOS SANTOS E
BERETTA DA SILVEIRA. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. MOACIR PERES.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO
FRANCO
(Presidente),
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS,
BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, ADEMIR BENEDITO, FRANÇA CARVALHO,
LUIS
SOARES
DE
MELLO,
RICARDO
ANAFE,
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS, FERREIRA RODRIGUES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Arguição de inconstitucionalidade no
0038956-27.2019.8.26.0000
São Pedro
Suscitante: 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
41.290
Arguição
de
Inconstitucionalidade.
Lei
Complementar
Municipal que criou empregos públicos de provimento em
comissão no quadro de pessoal da Câmara Municipal de Santa
Maria da Serra. Acórdão da Câmara suscitante aduz que os
empregos são de natureza técnica e apresentam atribuições não
voltadas para a direção, chefia ou assessoramento.
Causa de pedir aberta também no controle difuso de
constitucionalidade.
Reconhecimento
de
vícios
por
fundamentos diversos daqueles apontados pela Câmara
suscitante. Doutrina e precedentes do Órgão Especial.
Autonomia municipal deve observar as regras constitucionais
acerca da competência de cada Poder para tratar de matérias a
ele atinentes. Separação dos Poderes. Princípio da simetria.
Competência privativa da Câmara Municipal para criar
emprego público do seu quadro de pessoal. Arts. 51, IV, e 52,
XIII, CF. Precedentes do STF e do Órgão Especial.
Necessidade de impedir os efeitos repristinatórios da
invalidação da lei. Declaração de inconstitucionalidade da
norma impugnada e das leis por ela revogadas.
Arguição julgada procedente.

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1. Trata-se de arguição de inconstitucionalidade
suscitada pela 7a Câmara de Direito Público no julgamento do
Recurso de Apelação no 0003722-90.2010.8.26.0584, a fim de
dirimir, em sede de controle difuso, questão acerca da
constitucionalidade da Lei Complementar no 960/2005 do Município
de Santa Maria da Serra, que criou os empregos de provimento em
comissão “Assessor Jurídico”, “Assessor Financeiro” e “Chefe de
Gabinete” naquele município.
A
Câmara
suscitante
argui
a
inconstitucionalidade da norma mencionada, por violação ao artigo
37, II e V, da Constituição Federal, aduzindo que os empregos
impugnados apresentam atribuições não voltadas para a direção,
chefia ou assessoramento. Afirma que se trata de empregos de
natureza técnica, que não pressupõem vínculo de confiança com o
empregado contratado apto a justificar o regime da livre contratação
e exoneração (cf. fls. 1247/1251).
Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça
pela procedência da arguição de inconstitucionalidade (fls.
1260/1265).
2. A Lei Complementar no 960, de 27 de abril

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de 2005, do Município de Santa Maria da Serra, tem a seguinte
redação:
“LEI COMPLEMENTAR No 960/2005 De 27 de
abril de 2005.
'Cria
empregos
de
provimento
em
comissão na estrutura Administrativa da Câmara Municipal de
Santa Maria da Serra e dá outras providências'.
ERCIDIO DONIZETE MARIANO, Prefeito do
Município de Santa Maria da Serra, Estado de São Paulo, no uso
de suas atribuições legais, FAZ SABER que a Câmara Municipal
aprovou e ele sanciona e promulga a seguinte Lei Complementar;
Art. 1o - Fica criado na Estrutura Administrativa
da Câmara Municipal de Santa Maria da Serra os empregos de
provimento em comissão, com respectivos salários e atribuições
constantes dos anexos I e II.
Art. 2o - As despesas com a execução da
presente lei correrão por conta das dotações orçamentárias
próprias, suplementadas se necessário.
Art. 3o - Ficam revogadas as Leis no 913 de 25

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de junho de 2003, que cuida do emprego de advogado, bem como
a Lei no 864 de 05 de Outubro de 2001, que versa sobre o Assessor
Legislativo.
Art. 4o - Fica incluído no anexo II

Programas de Governo 2005, da Lei no 938 de 21 de maio de
2004 a qual dispõe sobre as Diretrizes Orçamentárias para o
exercício de 2005 deste Município, os seguintes programas,
objetivos e metas:
Órgão/Programas
Objetivos e Metas
2.01-03
Criação, aumento
de
empregos
e
alteração
salarial, no Legislativo.
Criação,
aumento
de
empregos e alteração salarial;
Contratação de pessoal;
Promoção de melhorias nas
condições
de
trabalho,
aperfeiçoamento
do
desempenho.
Art. 5o - Esta lei entrará em vigor na data de
sua publicação, retroagindo seus efeitos às partes de 1o de abril de
2005.

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Santa Maria da Serra, 27 de abril de 2005.
ERCIDIO DONIZETE MARIANO
Prefeito Municipal”
O Anexo II da lei, por seu turno, prevê as
atribuições e funções do “Assessor Jurídico”, “Chefe de Gabinete” e
“Assessor Financeiro” (fls. 80/81).
3. Importante pontuar, desde já, em relação à
petição de fls. 1267/169, que este incidente de arguição de
inconstitucionalidade é regido pelos artigos 948 a 950 do Código de
Processo
Civil,
os
quais
determinam
a
possibilidade
de
manifestação nestes autos das pessoas jurídicas de direito público
responsáveis pela edição do ato questionado se assim o
requererem, o que não ocorreu no feito em julgamento. Por
isso, não há que se falar em sua intimação para que se pronunciem
acerca dos vícios apontados pela Câmara suscitante.
4. A arguição deve ser julgada procedente,
embora por fundamento diverso daqueles suscitados no acórdão de
fls. 1247/1251. A motivação ora adotada decorre de vício formal da
lei contestada e antecede, por conseguinte, a análise do conteúdo

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normativo.
Ademais, a causa de pedir é aberta não só no
julgamento de ações diretas, mas também no controle difuso de
constitucionalidade, exercido por meio do incidente ora examinado.
Com efeito, o que está em jogo, em ambos os procedimentos, é a
necessidade de se resguardar a higidez constitucional.
A propósito, Humberto Theodoro Júnior
discorre acerca do julgamento da arguição: “Compete ao Tribunal
Pleno, ou ao órgão especial que fizer as suas vezes, julgar a
prejudicial de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público. O julgamento é puramente de direito, em torno da questão
controvertida. Não há devolução da matéria de fato, nem de outras
questões
de
direito
não
atingidas
pela
arguição
de
inconstitucionalidade. O tribunal, no entanto, não fica adstrito
aos fundamentos atribuídos à pretensa inconstitucionalidade
pelo suscitante do incidente. Como ensina Barbosa Moreira,
'não há que cogitar de vinculação do tribunal a uma suposta
causa petendi, até porque a arguição não constitui pedido em
sentido técnico, e as questões de direito são livremente
suscitáveis, ex oficio, pelos órgãos judiciais, na área que lhes

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toque exercer atividade cognitiva'. Por isso, o tribunal pode
não reconhecer a incompatibilidade alegada pela parte, mas
declarar a inconstitucionalidade da lei frente a outro
dispositivo de natureza constitucional.”1
E este Órgão Especial já decidiu pela
aplicação da teoria da causa de pedir aberta no âmbito do controle
concreto de constitucionalidade. Assim ficou assentado no
julgamento do incidente no 0038049-57.2016.8.26.0000: “Relevante
destacar posição consolidada, tanto na doutrina quanto na
jurisprudência, admitindo-se a sindicância constitucional baseada
em causa de pedir distinta daquela arguida pelo suscitante” (Rel.
Des. FRANCISCO CASCONI, j. 28/09/16).
Igualmente: “De fato, se pelas razões iniciais o
pedido não pode ser acolhido, nem por isso deixa de ser atendido
nessa parte, por outra razão, em prestígio da causa de pedir aberta,
que permeia o processo da ação direta de inconstitucionalidade
(ADI-MC 2396- 9/MS, Tribunal Pleno, j. 26.09.2001, Relatora
Ministra Ellen Gracie), mas que pode ser aqui aplicado em prestígio
do da mihi facto, dabu tibi jus. É possível, portanto, o
1 Curso de Direito Processual Civil vol. III / Humberto Theodoro Júnior. 51. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 860/861, grifado (edição digital)

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reconhecimento
de
que
as
leis
desatendem
a
preceito
constitucional diverso do invocado na peça inaugural da ação.”
(Arguição de Inconstitucionalidade no 0036516-29.2017.8.26.0000,
Rel. Des. FERRAZ DE ARRUDA, j. 08/11/17).
5. Estabelecida tal premissa, vale ressaltar que,
embora a autonomia do município esteja constitucionalmente
assegurada, as Constituições da República e do Estado de São
Paulo2 determinam que a capacidade de auto-organização dessa
entidade federativa deve observar os ditames da Lei Fundamental
do país e da própria Constituição Estadual.
Entre as regras a serem rigorosamente
obedecidas na formação de uma norma municipal, encontra-se a da
competência atribuída pelo texto constitucional a este ou àquele
Poder para tratar de determinadas matérias a ele atinentes, regra
essa de obrigatória observância pelos municípios, em razão do
princípio da simetria na organização dos entes federativos.
Nessa esteira, verifica-se que os artigos 51 e
52 da Constituição Federal definem, como competência privativa
2 Constituição Federal, “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o
interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a
promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do
respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...)” (grifado).
Constituição do Estado de São Paulo, “Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição” (grifado).

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de cada Casa Legislativa no âmbito federal, a criação de
empregos no seu quadro de pessoal:
“Art. 51. Compete privativamente à Câmara
dos Deputados: (...) IV - dispor sobre sua organização,
funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos
cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de
lei para fixação da respectiva remuneração, observados os
parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;”
(grifado).
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado
Federal: (...) XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento,
polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos,
empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para
fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;” (grifado).
Já na esfera estadual, de forma simétrica ao
quanto disposto no sistema constitucional pátrio, diz o artigo 20,
inciso III, da Constituição Paulista: “Compete, exclusivamente, à
Assembléia Legislativa: (...) III dispor sobre a organização de
sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou

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extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a
iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração,
observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias” (grifado).
Segundo a lição doutrinária de José dos
Santos Carvalho Filho3, “(...) deve-se anotar que o art. 48 da CF
dispensa a sanção do Presidente nos casos dos arts. 49, 51 e 52,
que dispõem, respectivamente, sobre a competência do Congresso,
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Os arts. 51, IV, e
52, XIII, a seu turno, autorizam a Câmara e o Senado,
respectivamente, a dispor sobre sua organização e sobre a
criação, transformação e extinção de seus cargos. Resulta de
todo esse quadro normativo que esses fatos relativos aos
cargos, quando se trata da organização funcional da Câmara e
do Senado, não dependem de lei, como nos demais casos. Em
consequência, seu cargos são criados, transformados e
extintos através de resolução.”
Desse
modo,
cumpre
salientar
as
consequências jurídicas da violação das formalidades a serem
seguidas para a produção dos atos normativos previstos no artigo
3 Manual de Direito Administrativo, 30a ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 648, grifado.

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594 da Constituição Federal, entre os quais as leis e resoluções,
segundo a lição doutrinária de Luiz Guilherme Marinoni5: “a
produção da lei exige a observância de pressupostos e requisitos
procedimentais, cuja observância é imprescindível para a lei ser
constitucional. A Constituição regula o modo como a lei e outros
atos normativos primários previstos no art. 59 devem ser
criados, estabelecendo quem tem competência para produzi-
los e os requisitos procedimentais que devem ser observados para
sua produção. Faltas quanto à competência ou quanto ao
cumprimento das formalidades procedimentais viciam o processo
de formação da lei, tornando-a formalmente inconstitucional. A
inconstitucionalidade formal deriva de defeito na formação do
ato normativo, o qual pode estar na violação de regra de
competência ou na desconsideração de requisito procedimental.
(...)”.
6. No caso dos autos, a lei complementar
contestada criou empregos públicos no quadro de pessoal da
Câmara Municipal de Santa Maria da Serra, matéria que deve ser
versada exclusivamente em Resolução da própria Casa
4 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição;
II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos
legislativos; VII - resoluções.
5 Curso de Direito Constitucional, 2a edição, 2013, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 860/861.

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Legislativa, em consonância com as regras dos artigos 51, IV, e
52, XIII, ambos da Constituição Federal.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já
se pronunciou não só quanto à competência privativa da Casa
Legislativa para a criação de seus empregos e cargos mas também
em relação à adequação do instrumento normativo da Resolução a
tal fim:
“(...) 7. Observe-se que a Constituição
brasileira acolhe o princípio federativo, para o cumprimento do
qual assegura aos entes federados competência privativa, que
explicita o espaço constitucional de autonomia de cada qual
(arts. 1o, 18 e 22, 23, 24 e 25). Como posto no sistema
constitucional, o modelo federativo do Brasil adota a simetria
dos modelos federal e estadual nas matérias que se refiram
aos princípios. Assim, estando o ato impugnado baseado na
Constituição Estadual, que tem seu fundamento no modelo federal,
não se configura a afronta ao art. 61, § 1o, inc. II, da Constituição
da República. Confira-se, a propósito, o julgado seguinte: '(...)
Assim, não há ofensa ao referido dispositivo, nem mácula ao art.
61, § 1o, II, a, da Constituição pelo fato de as normas impugnadas

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serem de iniciativa das respectivas Casas Legislativas. É a própria
Constituição, também após as alterações supramencionadas,
advindas da Emenda Constitucional n° 19/1998, que lhes dá tal
prerrogativa: 'Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos
Deputados: [...] IV - dispor, sobre sua organização, funcionamento,
polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e
funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da
respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos
na lei de diretrizes orçamentárias;' 'Art. 52 Compete privativamente
ao Senado Federal: [...] XIII - dispor . sobre sua organização,
funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos
cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei
para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;' Por fim, também
não há que se falar em ofensa ao princípio da separação de
poderes, pois, conforme demonstrado, é a própria Constituição que
estabelece as competências nesse âmbito. O pedido da ação
direta, por esses fundamentos, não merece ser acolhido" (ADI
3.599, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ 14.9.2007). Também
nesse sentido foi a manifestação do Procurador-Geral da

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República: '(...) De fato, de acordo com a Constituição Federal
(artigos 51, IV e 52, XIII) é competência da Assembléia
Legislativa dispor sobre a organização de sua Secretaria,
cargos e funções, sendo referida Resolução espécie adequada
para regulamentar a matéria, verificando-se, dessa forma, a
ausência do vício de iniciativa previsto no artigo 61 da CF' (fl. 109).
8. Dessa forma, tendo a Assembléia disciplinado por meio do
ato impugnado matéria de sua competência - organização,
funcionamento e transformação dos cargos, empregos e
funções de seus serviços -, não se mostra formalmente
inconstitucional a Resolução n. 825/2002.” (ADI 3342, Relator(a):
Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2009,
DJe-099
DIVULG
28-05-2009
PUBLIC
29-05-2009
EMENT
VOL-02362-05 PP-00840 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 62-74,
grifado).
A conclusão deste voto tem amparo também
em
precedente
do
Órgão
Especial:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar no 1.338, de 02 de
junho de 2017, que altera a Lei Complementar no 1.156, de 25 de
novembro de 2011, que "Dispõe sobre a Reestruturação

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Administrativa Organizacional e Administrativa de Pessoal da
Câmara Municipal de Mogi Guaçu, e dá outras providências.".
Vício de forma. Temas afetos à estrutura administrativa do
Legislativo que devem ser feitos através de Resolução.
Inteligência
do
artigo
20,
III,
da
Carta
Paulista.
Inconstitucionalidade.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar no 1.338, de 02 de
junho de 2017, do Município de Mogi e por arrastamento: a) do art.
9o e das expressões "Assessor da Presidência", "Assessor de
Vereador", "Assessor Jurídico da Presidência", previstas no anexo
III e anexo V, item II, da Lei Complementar no 1.003, de 09 de junho
de 2009; b) do art. 5o e expressões "Assessor da Presidência",
"Assessor de Vereador", "Assessor Jurídico da Presidência",
previstas no anexo III e V, da Lei Complementar no 1.092, de 10 de
janeiro de 2011; c) do art. 46 e expressões "Assessor da
Presidência" e "Assessor Jurídico da Presidência", previstas nos
anexos IV, V e X, da Lei Complementar no 1.156, de 25 de
novembro de 2011 d) art. 2o e 3o da Lei Complementar no 1.227, de
13 de agosto de 2013, todas do Município de Mogi Guaçu. Cargos
de provimento em comissão que não retratam atribuições de

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Chefia, Direção ou Assessoria, sendo técnicos, operacionais e
burocráticos, sem nota de personalização ou relação de fidúcia
entre nomeante e nomeado. Afronta ao artigo 37, V da Carta da
República, reproduzido no art. 115, V, da Carta Paulista.
Necessidade
de
declaração
de
inconstitucionalidade,
por
arrastamento, das normas revogadas com o fito de se evitar o efeito
repristinatório. Ação procedente, com modulação e ressalva.”
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2243604-03.2017.8.26.0000;
Relator (a): Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial;
Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento:
25/04/2018; Data de Registro: 02/05/2018, grifado).
Com a declaração de inconstitucionalidade, por
afronta aos artigos 51, IV, e 52, XIII, ambos da Constituição
Federal, resta prejudicado o exame das demais alegações trazidas
pela Câmara suscitante.
7. Por fim, no tocante ao indesejado efeito
repristinatório
advindo
da
presente
declaração
de
inconstitucionalidade, destaca-se que o artigo 3o da norma ora
invalidada se presta, tão somente, a revogar as Leis Municipais no
913/2003 e no 864/2001, que, à semelhança, versavam,

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respectivamente, sobre os empregos de “Advogado” e de “Assessor
Legislativo”.
Ou
seja,
as
leis
anteriores
também
disciplinaram empregos integrantes da estrutura administrativa da
Câmara Municipal, incorrendo, dessa forma, no mesmo vício de
constitucionalidade aqui detectado.
De rigor, portanto, que se evitem os efeitos
repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade da Lei
Complementar Municipal no 960/2005. A doutrina de Luís Roberto
Barroso esclarece: “no plano da eficácia temporal, cabe reavivar
que a Lei n. 9.868/99 ratificou o entendimento de que, declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que houvesse revogado outra,
restaura-se a norma revogada. Do contrário, estar-se-ia admitindo
que norma inválida produzisse efeitos válidos. A lei admitiu, no
entanto, que o Supremo Tribunal Federal possa dispor em
sentido contrário, em juízo de conveniência e oportunidade, ou
até mesmo por entender que a norma restaurada também
padece de inconstitucionalidade.6”.
Já como Ministro do Supremo Tribunal
6 Barroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da
doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016. Páginas
257/258.

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Federal, Luís Roberto Barroso assentou: “A declaração de
inconstitucionalidade
tem
como
efeito
tornar
a
lei
inconstitucional nula, seja no controle difuso, seja no controle
concentrado. A diferença entre um sistema e outro reside no
âmbito subjetivo de sua eficácia, porquanto, no primeiro, o
reconhecimento opera efeitos entre as partes do processo,
enquanto, no segundo, o efeito é geral. 3. Consequentemente, a lei
inconstitucional não pode alterar o panorama normativo, pois nula
desde o início. Desse modo, a declaração de invalidade da lei
tem efeito repristinatório em relação à legislação que pretendia
promover alteração ou revogar. Esse efeito repristinatório não se
confunde com o fenômeno da repristinação da lei, pois, conforme
pondera Clèmerson Melin Clève, o efeito repristinatório é 'o
fenômeno da reentrada em vigor da norma aparentemente
revogada. Já a repristinação, instituto distinto, substanciaria a
reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da
revogação (mas não anulação) da norma revogadora'. Assim,
enquanto o primeiro fenômeno tem aplicação no âmbito do
controle de constitucionalidade, o segundo tem aplicação no
plano da legislação, precisamente em relação à sucessão de leis

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no tempo. Precedentes do STF.” (RE 974575, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, julgado em 23/08/2016, publicado em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 30/08/2016 PUBLIC
31/08/2016, grifado).
Conquanto se cuide, no presente caso, de
controle difuso de constitucionalidade, a decisão do Órgão Especial
acarretará a decretação de nulidade da norma ora questionada,
com efeitos limitados às partes em conflito. Como a decretação da
invalidade da lei provocará a automática revalidação das duas leis
por ela revogadas, deve-se impedir o efeito repristinatório, por meio
da declaração de inconstitucionalidade igualmente das Leis
Municipais no 913/2003 e no 864/2001.
8. Ante o exposto, acolhe-se a arguição, para
declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal no
960/2005, bem como das Leis no 913, de 25 de outubro de 2003, e
no 864, de 5 de outubro de 2001, todas de Santa Maria da Serra,
em razão de violação aos artigos 51, IV, e 52, XIII, ambos da
Constituição Federal.
Márcio Bartoli
Relator

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ArIn no 0.038.956-27.2019.8.26.0000 – São Pedro – Vara Única
Voto no 36.776
Suscitante: 7a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO
Interessados: CÂMARA MUNICIPAL DE SANTA MARIA DA SERRA E OUTROS
(Proc. no 0.003.722-90.2010.8.26.0584)
Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI Voto no 41.290
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
1.
Relatório já nos autos.
2.
Acompanho o I. Relator no acolhimento da arguição.
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade da Lei Complementar
no 960, de 27.04.05 do município de Santa Maria da Serra criando os empregos de
Assessor Jurídico, Assessor Financeiro e Chefe de Gabinete, de provimento em
comissão, na estrutura administrativa da Câmara Municipal de Santa Maria da Serra.
Com o seguinte teor a norma impugnada:
“Art. 1o - Fica criado na Estrutura Administrativa da Câmara Municipal
de Santa Maria da Serra os empregos de provimento em comissão, com
respectivos salários e atribuições constantes dos anexos I e II.”
“Art. 2o - As despesas com a execução da presente lei correrão por conta
das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.”
“Art. 3o - Ficam revogadas as Leis no 913 de 25 de Junho de 2003, que
cuida do emprego de advogado, bem como a Lei no 864 de 05 de Outubro de
2001, que versa sobre o Assessor Legislativo.”
“Art. 4o - Fica incluído o anexo II Programas de Governo 2005, da Lei
no 938 de 21 de maio de 2004 a qual dispõe sobre as Diretrizes Orçamentárias
para o exercício de 2005 deste Município, os seguintes programas, objetivos e
metas:”
“Órgãos/Programas”
“Objetivos e Metas”
“2.01-13

Criação,
aumento
de
empregos
e alteração salarial, no
Legislativo.”
“Criação,
aumento
de
empregos
e
alteração salarial;”
“Contratação de pessoal;”
“Promoção de melhorias nas condições
de
trabalho,
aperfeiçoamento
do
desempenho.”
“Art. 5o - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação,

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retroagindo seus efeitos às partes de 1o de abril de 2005.”
“ANEXO I”
“QUADRO DE EMPREGOS EM COMISSÃO”
“EMPREGO 01”
“ÓRGÃO: EMPREGOS DE ASSESSORIA”
“DENOMINAÇÃO: ASSESSOR JURÍDICO”
“PADRÃO: R$ 1.500,00”
“CARGA HORÁRIA: LIVRE”
“REQUISITOS: BACHAREL EM DIREITO COM REGISTRO GERAL NA
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP”
“PROVIMENTO EM COMISSÃO”
“EMPREGO 01”
“ÓRGÃO: EMPREGOS DE ASSESSORIA”
“DENOMINAÇÃO: ASSESSOR FINANCEIRO”
“PADRÃO: R$ 1.000,00”
“CARGA HORÁRIA: LIVRE”
“REQUISITOS: FORMAÇÃO EM TÉCNICO EM CONTABILIDADE OU
CONTADOR COM REGISTRO NO CRC”
“PROVIMENTO EM COMISSÃO”
“EMPREGO 01”
“ÓRGÃO: EMPREGOS DE ASSESSORIA”
“DENOMINAÇÃO: CHEFE DE GABINETE”
“PADRÃO: R$ 800,00”
“CARGA HORÁRIA: LIVRE”
“REQUISITOS: 2o GRAU COMPLETO”
“PROVIMENTO EM COMISSÃO”
“ANEXO I”
“DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES”
“ATRIBUIÇÕES E FUNÇÕES DO ASSESSOR JURÍDICO”
“a) Assessorar juridicamente a Mesa Diretora; o Presidente da Câmara
e Vereadores em suas atividades legislativas;”
“b) Orientar os Vereadores na elaboração de pareceres, projetos de leis,
e demais proposituras;”
“c) Elaboração de pareceres para a Mesa em questões solicitadas;”
“d) Elaboração de opinião técnica jurídica para as matérias que lhe
forem submetidas;”
“e) Promover estudos sobre a legislação municipal;”
“f) Assessorar administrativamente a Mesa Diretora, bem como as
Comissões Processantes e Especiais na ordenação jurídica e legal de suas

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atividades;”
“g) Representar ativa e passivamente no fórum judicial, extrajudicial e
Tribunal de Contas a Mesa Diretora e o Presidente da Câmara;
“h) Defender os interesses da Câmara Municipal, em juízo e fora dele.”
“ATRIBUIÇÕES E FUNÇÕES DO CHEFE DE GABINETE”
“a) Supervisionar todos os trabalhos administrativos da Câmara
Municipal em geral, propondo seu aperfeiçoamento quando necessário;”
“b) Organizar a agenda da Presidência;”
“c) Representar quando designado o Presidente da Câmara nas
atividades administrativas;”
“d) Assistir ao Presidente da Câmara nas atividades relativas ao
cerimonial, relações públicas, camarárias e parlamentares;”
“e) Recepcionar autoridades e visitantes;”
“f) Assessor o Presidente da Câmara na elaboração da Ordem do Dia;”
“g) Controlar o Recebimento, distribuição, expedição e arquivos de
ofícios, cartas e telegramas;”
“h) Distribuir os projetos para as Comissões Permanentes, fiscalizando
o comprimento dos prazos;”
“i) Orientar e fiscalizar os trabalhos do Oficial de Gabinete;”
“j) Cabe ao Chefe de Gabinete, na ausência do Senhor Presidente da
Câmara, emitir ofícios os quais se façam necessários.”
“ATRIBUIÇÕES E FUNÇÕES DO ASSESSOR FINANCEIRO”
“a) Controlar o setor de pessoal elaborando prontuário e as folhas de
pagamento a servidores e vereadores, bem como dos encargos sociais;”
“b) Escriturar todos os livros contábeis e inerentes à contabilidade da
Câmara;”
“c) Empenhar previamente todas as despesas que a Câmara necessitar
obedecendo à legislação federal em vigor;”
“d) Controlar os numerários existentes em estabelecimentos bancários e
elaborar cheques sempre nominais para pagamento das despesas empenhadas,
conciliando as contas mensalmente;”
“e) Confeccionar a proposta orçamentária ao exercício seguinte
submetendo ao Presidente da Câmara o qual encaminhará ao Poder Executivo
para compor o orçamento do município;”
“f) Confeccionar o Balanço Geral da Câmara Municipal encaminhando-
o a Prefeitura, dentro do prazo legal;”
“g) Recolher aos cofres da Prefeitura Municipal o saldo existente em 31
de dezembro do exercício;”
“h) Tomar conhecimento e executar todas as determinações do Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo, bem as contidas da Lei de Responsabilidade
Fiscal;” (fls. 78/81).
A Eg. 7a Câmara de Direito Público com fulcro no art. 97 da CF e

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Súmula Vinculante no 10 do STF, determinou a remessa dos autos a este C. Órgão
Especial para análise da constitucionalidade da referida norma, ponderando terem as
atribuições dos empregos de provimento em comissão natureza técnica, o que
demandaria a realização de concurso público para o devido provimento, nos termos do
disposto no art. 37, II da CF (fls. 1.246/1.251).
O I. Relator vendo vício formal na norma impugnada acolheu a
arguição, porém, por fundamento diverso:
“4. A arguição deve ser julgada procedente, embora por fundamento
diverso daqueles suscitados no acórdão de fls. 1247/1251. A motivação ora
adotada decorre de vício formal da lei contestada e antecede, por conseguinte,
a análise do conteúdo normativo.”
“Ademais, a causa de pedir é aberta não só no julgamento de ações
diretas, mas também no controle difuso de constitucionalidade, exercido por
meio do incidente ora examinado. Com efeito, o que está em jogo, em ambos os
procedimentos, é a necessidade de se resguardar a higidez constitucional.”
(...)
“6. No caso dos autos, a lei complementar contestada criou empregos
públicos no quadro de pessoal da Câmara Municipal de Santa Maria da
Serra, matéria que deve ser versada exclusivamente em Resolução da própria
Casa Legislativa, em consonância com as regras dos artigos 51, IV, e 52, XIII,
ambos da Constituição Federal.”
Acompanho o I. Relator no acolhimento da arguição, e, em acréscimo
aos judiciosos fundamentos desenvolvidos por Sua Excelência, julgo oportuno tecer
algumas observações.
Esse C. Órgão Especial reiteradamente tem decidido pelo não
conhecimento de arguição de inconstitucionalidade quando não há o enfrentamento
da suposta inconstitucionalidade pela C. Câmara Suscitante.
Confira-se:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Ação civil pública -
Artigo 8o e Anexo II da Lei Complementar no 60, de 11 de setembro de 2014, e
artigo 12, inciso II, da Lei Complementar no 43, de 20 de dezembro de 2010, do
Município de Pereira Barreto Cargos em comissão de Assessor de
Desenvolvimento Econômico, Diretor do Departamento de Suprimento e Diretor
de Administração Escolar - O incidente de inconstitucionalidade tem por
finalidade a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum,
competindo ao Órgão fracionário se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
suscitada, fundamentando seu acolhimento ou sua rejeição - Não
conhecimento do incidente de inconstitucionalidade no tocante ao artigo 8o da
Lei Complementar no 60/2014 diante da ausência, pela Turma Julgadora, de
pronunciamento positivo ou negativo da inconstitucionalidade do referido
dispositivo - Cargo de provimento em comissão de 'Assessor de

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Desenvolvimento Econômico', 'Diretor do Departamento de Suprimento' e
'Diretor de Administração Escolar', previstos no Anexo II da Lei Complementar
no 60/2014, e artigo 12, inciso II, da Lei Complementar no 43/2010, do
Município de Pereira Barreto - Afirmação da Câmara suscitante, de
inexistência de atribuições que possam consistir em funções de assessoramento,
chefia ou direção, tal como exigido pelo artigo 37, inciso V, da Constituição
Federal - Atribuições dos referidos cargos que não revelam natureza exigente
da confiança senão plexo de competências comuns, técnicas profissionais
Arguição acolhida nesse ponto.”
“Não se conhece da arguição em relação ao artigo 8o da Lei
Complementar no 60, de 11 de setembro de 2014, do Município de Pereira
Barreto, acolhido, no mais, o incidente, com determinação de devolução dos
autos à Colenda Câmara suscitante.” (Arguição de Inconstitucionalidade no
0021837-87.2018.8.26.0000 v.u. j. de 30.10.19 Rel. desig. Des. RICARDO
ANAFE).
E ainda: ArIn no 0.035.792-54.2019.8.26.0000 v.u. j. 16.10.19 Rel.
Des. CARLOS BUENO; ArIn no o 0.011.250-69.2019.8.26.0000 v.u. j. de 28.08.19
Rel. Des. ÁLVARO PASSOS; ArIn no 0.025.085-27.2019.8.26.0000 v.u. j. de
14.08.19

Rel.
Des.
FERREIRA
RODRIGUES;
ArIn
no
0.020.314-06.2019.8.26.0000 v.u. j. de 26.06.19 Rel. Des. ANTONIO CARLOS
MALHEIROS; ArIn no 0.006.224-90.2019.8.26.0000 v.u. j. de 27.03.19 Rel. Des.
CRISTINA ZUCCHI, dentre inúmeros outros arestos no mesmo sentido.
Todavia, outra a questão.
A C. Câmara arguiu a inconstitucionalidade da norma por afronta ao
art. 37, II da CF. Argumentou que na descrição das atribuições de cada cargo de
provimento em comissão criado, “as funções de cada um deles não é voltado para a
direção, chefia ou assessoramento, mas sim, são cargos de cunho técnico que deveriam
ser providos mediante concurso público de provas e/ou títulos nos termos do art. 37, II
da Constituição Federal.” (fl. 1.249).
O I. Relator, no entanto, visualizou inconstitucionalidade formal na
norma impugnada, matéria que antecede a análise do conteúdo normativo, e, por esse
motivo, acolheu a arguição.
Ora, como bem salientado por Sua Excelência, a causa petendi, assim
como nas ações diretas de inconstitucionalidade, é aberta permitindo a análise de
outros aspectos constitucionais da questão.
Sobre o ponto ensina JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR:
“... assim como é assente que a causa petendi no controle concentrado e
em abstrato da constitucionalidade é aberta, também no controle difuso e em
concreto argumentos outros que não os invocados pelas partes para a
deflagração do exame de uma possível inconstitucionalidade podem e, se for

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o caso, devem ser enfrentados pelos julgadores. Do contrário, não se se
poderia admitir, como se admite, a declaração de inconstitucionalidade ex
officio na primeira instância, bem assim a suscitação, ex officio, de incidente de
arguição de inconstitucionalidade nos tribunais.” (grifei - “Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade Comentários ao art. 97 da Constituição e
aos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil” Ed. Revista dos Tribunais
2002 p. 45/46).
Esse ensinamento também é seguido neste Colendo Órgão Especial:
“... O acórdão que suscitou a inconstitucionalidade não vislumbrou
essa inconstitucionalidade, ou optou por não referi-la. É verdade. Nada,
todavia, impede que se a conheça, decida e afirme. De fato, se pelas razões
iniciais o pedido não pode ser acolhido, nem por isso deixa de ser atendido
nessa parte, por outra razão, em prestígio da causa de pedir aberta, que
permeia o processo da ação direta de inconstitucionalidade (ADI-MC 2396-
9/MS, Tribunal Pleno, j. 26.09.2001, Relatora Ministra Ellen Gracie), mas que
pode ser aqui aplicado em prestígio do da mihi facto, dabu tibi jus. É possível,
portanto, o reconhecimento de que as leis desatendem a preceito
constitucional diverso do invocado na peça inaugural da ação. Cumpre
lembrar que, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, 'o
Tribunal não está adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo
declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na
inicial', consoante decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 2396-
9/MS, Tribunal Pleno, j. 26.09.2001, Relatora Ministra Ellen Gracie; cf. ADI no
2063662-16.2014.8.26.0000, deste C. Órgão Especial, j. 19/11/2014).” (grifei
Arguição de Inconstitucionalidade no 0.036.516-29.2017.8.26.0000 p.m. de v.
08.11.17 Declaração de Voto Des. JOÃO CARLOS SALETTI).
“... assim como em relação às demandas diretas de declaração de
inconstitucionalidade, também nas arguições incidentais, não há causa petendi
cerrada. Ao contrário, também nos incidentes é possível a verificação da
congruência do diploma legal com a Constituição Federal e com a
Constituição Estadual, sem as peias que a inicial estabelece. A razão é simples.
Ao ser examinada a arguição, não estará o órgão competente julgando o
pedido, visto que isso continua a ser atribuição do órgão fracionário, ao qual os
autos serão remetidos para ser ultimada a prestação jurisdicional. Então, não é
o pedido, que estará sendo examinado, para ser acolhido ou rejeitado. Tanto é
assim que é possível a arguição por iniciativa oficial, ainda que as partes
tenham silenciado a respeito (cf., a propósito, Luis Roberto Barroso, 'O
Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro', Ed. Saraiva, 4a ed.,
2009, p. 90). Em realidade, o incidente tem feição de exame de questão
prejudicial ao desate da controvérsia, similar ao de demanda declaratória
incidental. Mais importante, aquilo que nele for decidido pelo Órgão Especial,
munido da competência para tanto, servirá de paradigma, à luz do que dispõe o
art. 481 do C.P.C., na redação que lhe foi dada pela Lei 9.756/1998. Tudo isso
conduz
à
conclusão
de
que
também
no
controle
incidental
de

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inconstitucionalidade, a causa de pedir contida na inicial não pode servir de
empeço ao exame da compatibilidade da norma inferior com as superiores.”
(grifei além dos grifos no original - Arguição de Inconstitucionalidade no
0.200.032-41.2011.8.26.0000 p. m. de v. de 26.10.11 Rel. Des. CAMPOS
MELLO).
E ainda no mesmo sentido: Arguição de Inconstitucionalidade no
0.038.049-57.2016.8.26.0000
v.u. j. de 28.09.16 - Rel. Des. FRANCISCO
CASCONI; Arguição de Inconstitucionalidade no 0.015.121-44.2018.8.26.0000 v.u. j.
de 24.04.19 - Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI e Arguição de Inconstitucionalidade no
0.007.169-19.2015.8.26.0000 p.m. de v. 29.04.15 voto por mim declarado.
No mais, a norma em apreço, de autoria do Poder Executivo criando
empregos na estrutura administrativa do Poder Legislativo padece inequivocamente do
vício de inconstitucionalidade.
À luz do art. 20, inciso III da Constituição Estadual (“Art. 20
Compete, exclusivamente, a Assembleia Legislativa:” (...) “III
dispor sobre a
organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou
extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para
fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias;” - grifei) e arts. 51, inciso IV e 52 inciso XIII da
Constituição Federal (“Art. 51 - Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
(...) “IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a
iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;” e “Art. 52 - Compete privativamente
ao Senado Federal:” (...) “XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia,
criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços,
e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;” grifei) compete privativamente ao
Poder Legislativo criar cargos e empregos de seu quadro funcional por meio de
Resolução.
Assim, acompanho o I. Relator no acolhimento da arguição, para
reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 960, de 27 de abril de
2005, do Município de Santa Maria da Serra, por afronta aos arts. 20, inciso III e 144
da CE e arts. 51, inciso IV e 52, inciso XIII da CF.
3.
Pelo meu voto, acolho a arguição.
EVARISTO DOS SANTOS
Desembargador
(assinado eletronicamente)

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Voto no 44357
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
no
0038956-27.2019.8.26.0000
Comarca: São Pedro
Suscitante: 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Interessados: Câmara Municipal de Santa Maria da Serra, Luiz Antonio
Teixeira, Felício Mancini Neto, Fernanda Batistela Giusti, Marcelo
Levorato Macedo, Angélica Paulino dos Santos, Kely Fernanda Levorato,
Carlos Magno Della Coletta e Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Arguição
de
inconstitucionalidade. Causa de pedir aberta. Questão
constitucional é questão de direito e matéria de ordem
pública, posto que a inconstitucionalidade não se sujeita
a preclusão nem o ato inconstitucional se convalida pelo
decurso do tempo. Extensão do conceito da causa de
pedir aberta ao controle difuso de constitucionalidade. É
inconcebível que a Corte Constitucional seja o STF ou
os Tribunais de Justiça, nessa função seja limitada por
argumentos/fundamentos que tenham sido trazidos ou
deixados de trazer nesses incidentes. A função de guarda
da Constituição não pode ser limitada por fundamentos
presentes ou ausentes. A partir do momento em que a
Corte Constitucional foi chamada, exercerá na plenitude
a missão que a própria Constituição lhe confiou. Não se
pode cogitar de atuação constitucional mitigada por
fundamentos que outros apresentaram ou deixar de fazê-
lo.
Permito-me a acompanhar o muito bem lançado
voto do douto Relator, Desembargador MÁRCIO BARTOLI, que
abordou com maestria a questão da “causa de pedir aberta na arguição

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de inconstitucionalidade”.
Julgados anteriores deste Prestigiado Órgão
Especial deitaram vozes no sentido de que, “nas arguições de
inconstitucionalidade a causa de pedir seria fechada e, por isso, não
poderia a Corte declarar inconstitucionalidade por outro fundamento
que não fosse aquele apontado na arguição”. Destaca-se, é verdade,
que este subscritor, endossou esse fundamento naquelas ocasiões.
Melhor refletindo e diante dos fundamentos
agora trazidos pelo culto Relator Desembargador Bartoli, dou-me pressa
em modificar o pensamento para agora passar a defender que “nas
arguições de inconstitucionalidade a causa de pedir é aberta” e, por
isso, a Corte pode e deve declarar a inconstitucionalidade da norma que
estiver em discussão por outro fundamento que não seja aquele trazido
na arguição.
Ensina a doutrina que “a causa de pedir é o fato
ou conjunto de fatos jurídicos (fato(s) da vida juridicizados pela
incidência da hipótese normativa) e a relação jurídica, efeito daquele
fato jurídico, trazidas pelo demandante como fundamento do seu
pedido” (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 2017,
p. 370).

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Incumbe ao autor, em sua petição inicial, expor
as circunstâncias de fato que o levam a requerer determinada medida
judicial (pedido), bem como demonstrar como os fatos narrados
autorizam a concessão da medida (fundamento jurídico do pedido),
conforme exigência do art. 319, inciso III, do CPC.
Caminhando ao lado das partes e do pedido, a
causa de pedir é elemento identificador da demanda submetida à tutela
jurisdicional, sendo relevante na determinação de eventual ocorrência de
litispendência e de coisa julgada. É da análise da causa de pedir que se
extrai a existência ou não do interesse de agir, uma das condições da
ação. A ausência ou apresentação de maneira inadequada, confusa ou
ininteligível da causa de pedir conduz à inépcia da petição inicial (art.
330, § 1o, cabeça). E todas essas situações podem implicar a extinção do
processo sem resolução de mérito (art. 330 e incisos do CPC).
A importância da causa de pedir não se resume a
identificação de fatores extintivos da demanda. É também fator de
restrição da atividade jurisdicional, fixando os limites objetivos da lide e
vinculando o julgador aos termos em que foi proposta (DIDIER JR.,
Fredie. Op. cit., p. 370).

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No controle concentrado de constitucionalidade
essa vinculação do magistrado aos fundamentos de fato e de direito
trazidos pelo promovente sofre mitigação em face das finalidades do
próprio procedimento, quais sejam, a salvaguarda da Constituição e da
higidez do ordenamento jurídico pátrio, caracterizando assim um
processo objetivo, sem lide e sem partes adversas.
Pode o Supremo, e também este Colendo Órgão
Especial na sua função de Corte Constitucional Estadual, conhecer e
prover ações diretas por fundamento diverso daquele apontado pelo
autor, fator que não dispensa a obrigação de indicar o dispositivo da lei
ou ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em
relação a cada uma das impugnações, conforme expressa exigência do
art. 3o, inciso I, da Lei no 9.868/99. Tal entendimento é pacífico na
Suprema Corte como também neste Sério Órgão Especial e não
comporta nenhuma dúvida ou discussão, pois, na ação direta de
inconstitucionalidade, cujo processo é objetivo, sem partes propriamente
ditas, o Supremo Tribunal Federal e este Órgão Especial, no
cumprimento de sua missão política de guardião da Lei Maior da
República e da Constituição Estadual no caso do Órgão Estadual do
Tribunal de Justiça, não estão cerceados por limites meramente
processuais, como os relacionados com a causa petendi, que se
observam, em princípio na solução de lides inter partes e no exercício do
dever de prestar jurisdição. Assim, os fundamentos da inicial, que, em
princípio, no processo jurisdicional, integram a ― causa petendi, podem

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ser desconsiderados na ação direta de inconstitucionalidade, e, em seu
lugar, adotados outros, segundo o entendimento da Corte.
Tal entendimento não tem apenas campo de
incidência no controle concentrado e tem sido aplicado também pelo
Supremo
Tribunal
Federal
nos
julgamentos
dos
Recursos
Extraordinários, ou seja, em sede de controle difuso que é o que nos
interessa aqui, já que, tanto o recurso extraordinário quanto a arguição de
inconstitucionalidade
são
espécies
de
controle
difuso
da
constititucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal passou a aplicar
maior abertura do recurso extraordinário, admitindo assim que ele
também permite o conhecimento e julgamento da matéria por
fundamento diverso daquele apresentado pelas partes. Essa abertura foi
levantada no julgamento do Recurso Extraordinário no 298.694, tendo
destacado o Ministro Carlos Ayres Britto que ― “Nada na
Constituição, nada na lógica jurídica autoriza a inaplicabilidade do iura
novit curia às decisões da Casa, em sede de recurso extraordinário. Não
é extraordinariedade do recurso que vai forçar o Supremo Tribunal
Federal a restringir o seu próprio âmbito de apreciação da matéria.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. I. Recurso extraordinário: letra a:
possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento
constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido

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e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinário:
manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos,
da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na
violação do direito adquirido. II. Recurso extraordinário: letra a:
alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a
qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção
necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é
suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo
acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados
- e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou
não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma
diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso
extraordinário. Recurso Extraordinário no 298.694. Município de São
Paulo e Edna Maria Locatelli e outros. Tribunal Pleno. Relator Min.
Sepúlveda Pertence. Brasília/DF, 06 ago. 2003. Diário da Justiça da
União, 23 abr. 2004).

O tema foi abordado com maestria pelo Min.
Cezar Peluso:
(...) Também penso que o Tribunal não está
vinculado ao fundamento que o recorrente invoque no recurso
extraordinário. E aqui, a segunda questão, que me parece
importantíssima, suscitada no voto do eminente Relator. Considero que
interpretação restritiva quanto à profundidade do efeito devolutivo do

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extraordinário implica duas graves contradições, muito bem percebidas
por S. Exa. A primeira é a contradição imediata com a função
constitucional precípua do Supremo, que é a de velar pela mesma
Constituição, na sua inteireza. Não é possível, sem renúncia a tal
função, admitir que esta Corte esteja impedida de reconhecer a
incidência de certa norma constitucional, sob o singelo fundamento de
que não teria sido invocada nas razões ou contrarazões do recurso
extraordinário. E a segunda, mais grave que a primeira, que já é
gravíssima, parece-me ser a contradição com a ordem jurídica em si,
porque não consigo conceber como o Supremo Tribunal Federal possa
modificar o conteúdo de uma decisão, com base no argumento de que
teria havido ofensa a determinada regra ou princípio constitucional,
quando esteja claríssimo nos autos, que esse mesmo conteúdo decisório
deva subsistir pela aplicação de outra norma ou princípio
constitucional, incidente sobre os fatos da causa. Noutras palavras, o
Supremo Tribunal Federal estaria, em tal conjuntura, modificando o
teor da decisão que reconhece estar conforme à Constituição! Aqui
exsurge um ponto interessante.
Questão constitucional é questão de direito e
matéria de ordem pública, posto que a inconstitucionalidade não se
sujeita a preclusão nem o ato inconstitucional se convalida pelo decurso
do tempo.
A rigor, sendo questão de direito, não é matéria
a cujo respeito a lei exija a iniciativa da parte, pois, como bem
salientado pelo Min. Carlos Ayres Britto, vige em nosso ordenamento

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jurídico a máxima que ― do direito cuida o juiz. Todavia, e conforme
mencionado em capítulo anterior, firmou-se na tradição histórica da
jurisprudência
brasileira
a
necessidade
de
demonstração
do
prequestionamento - que para o Supremo Tribunal Federal implica a
manifestação expressa do Tribunal de origem sobre a questão
constitucional - como parte do exame de cabimento do recurso
extraordinário. O prequestionamento não é exigência expressa em
nenhum diploma jurídico em vigor e tem merecido certo temperamento
com julgados que têm admitido a sua dispensa ante a relevância do tema
levado a conhecimento da mais Alta Corte Judiciária (vide subseção
3.2.3).
Sendo matéria de ordem pública, posto que
implica a observância e manutenção da força normativa da
Constituição, há de ser alcançada pelo efeito devolutivo em
profundidade dos recursos, também denominado de efeito translativo.
Colhendo lição de Didier Jr. e Leonardo
Cunha:
O efeito devolutivo determina os limites
horizontais do recurso; o efeito translativo, os verticais. O efeito
devolutivo delimita o que se pode; o efeito translativo, o material com o
qual o ad quem trabalhará para decidir a questão que lhe foi submetida.
O efeito devolutivo (extensão) relaciona-se ao objeto litigioso do
recurso (a questão principal do recurso); o efeito translativo
(profundidade do efeito devolutivo) relaciona-se ao objeto de

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conhecimento do recurso, às questões que devem ser examinadas pelo
órgão ad quem como fundamentos para a solução do objeto litigioso
recursal. Não se perca de vista que a decisão que analisa a
constitucionalidade de lei ou ato normativo pela via de exceção, não
obstante as intensas transformações legislativas e jurisprudenciais, é
fundamento para a construção de uma solução para o caso concreto,
objetivo final do recorrente.
A possibilidade de conhecimento de um recurso
extraordinário por fundamento diverso ainda não se encontra
definitivamente assentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal.”
Os fundamentos expostos pelo Ministro Cezar
Peluso não deixam nenhuma dúvida de que se pode e deve conhecer de
um recurso extraordinário (controle difuso) por fundamento diverso do
que aquele trazido por quem de direito.
Sendo assim, o mesmo raciocínio se aplica no
tocante a arguição de inconstitucionalidade, que se trata todos
sabemos de controle difuso da constitucionalidade.
Ainda mais se conclui que esse raciocínio está
correto quando se passa a considerar a possibilidade da declaração

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incidental de inconstitucionalidade sem que haja relevância da aplicação
da lei ao caso concreto. Ora, sendo irrelevante a declaração incidental
(arguição) para a aplicação de determinada lei ou ato normativo para o
caso concreto de onde nasceu a arguição de inconstitucionalidade em
obediência a Reserva de Plenário, tanto faz qual tenha sido o
argumento/fundamento apresentado na arguição, pois o Órgão Especial
na sua missão de guarda da Constituição Estadual, poderá declarar a
inconstitucionalidade ainda que por outro fundamento. É inconcebível
que a Corte Constitucional seja o STF ou os Tribunais de Justiça,
nessa função sejam limitados por argumentos/fundamentos que tenham
sido trazidos ou deixado de trazer nesses incidentes. A função de guarda
da Constituição não pode ser limitada por fundamentos presentes ou
ausentes. A partir do momento em que a Corte Constitucional foi
chamada, exercerá na plenitude a missão que a própria Constituição lhe
confiou. Não se pode cogitar de atuação constitucional mitigada por
fundamentos que outros apresentaram ou deixar de fazê-lo.
É certo que em sede de jurisdição ordinária,
prevalece o entendimento de que só se declara incidentalmente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que deva ser aplicada à
causa, privilegiando-se, assim, a presunção geral de constitucionalidade.
Ocorre que no STF tem sido cada vez mais
comum a apreciação da questão constitucional ainda que esta seja

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dispensável à resolução da controvérsia. O fundamento para a
diferenciação de tratamento estaria na posição do STF de guarda da
Constituição e no regramento específico de seu Regimento Interno. No
leading case Mandado de Segurança no 20.505/DF, o Min. Moreira
Alves destacou:
“Nesse sistema surgido nos Estados Unidos da
América por via de construção jurisprudencial já que sua Constituição é
silente sobre o controle de constitucionalidade, criou-se o princípio de
que o juiz deve abster-se de enfrentar a questão constitucional quando
possa resolver o litígio por outra via. No Brasil, em que hoje, o S.T.F.
tem também o controle concentrado de constitucionalidade na ação
direta, esse princípio, com relação a ele, não encontra mais justificativa
vinda do direito americano, e tanto é assim que seu Regimento Interno
deu à argüição incidenter tantum de inconstitucionalidade o mesmo
tratamento, quanto ao procedimento, que se observa na representação
de inconstitucionalidade, e, portanto, no controle concentrado. Disso
decorre que, quando argüida incidenter tantum a inconstitucionalidade
de ato normativo, o Plenário da Corte em face do disposto nos artigos
176 e 177 do Regimento Interno, que são imperativos, não pode furtar-
se ao exame preliminar dessa argüição. Temos, em verdade, lei expressa
que afasta o princípio elaborado pela construção jurisprudencial
americana”. (Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança.
Município de interesse da segurança nacional e descaracterizado, como
tal, pelo Decreto-lei n. 2.183/1984. Ato do Presidente da Republica

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designando Prefeito "pro tempore". Mandado de segurança impetrado
pelo Prefeito, que vinha provendo o cargo, para prosseguir no exercício
das funções, pleiteando somente ser exonerado por ato do Governador do
Estado.
Liminar
concedida.
Arguida
"incidenter
tantum"
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, que se deva aplicar no
julgamento da causa, o Plenário do STF não pode furtar-se ao exame
preliminar dessa arguição, de acordo com os arts. 176 e 177, do
Regimento Interno. Mandado de Segurança no 20.505. Bruno Niederauer
e Presidente da República. Pleno. Relator Min. Néri da Silveira.
Brasília/DF, 30 out. 1985. Diário da Justiça da União, 08 nov. 1991).

A mesma orientação foi tomada no Agravo
Regimental na Sentença Estrangeira no 5.20670 e nos Recursos
Extraordinários ns. 415.932/PR71, 420.816/PR72.
Confira-se a posição da Suprema Corte:
2018 / TJPR-4.(Jurisprudência) INCIDENTE
DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGOS
125, § 3o, I, E 33, DO ADCT, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO DO PARANÁ, QUE, RESPECTIVAMENTE, VEDA AOS
PROCURADORES DO ESTADO O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA
FORA DAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS E EXCETUA A
APLICAÇÃO
DA
REGRA
AOS
PROCURADORES
QUE

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INGRESSARAM NA CARREIRA ANTES DA PROMULGAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL
–
ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS DISPOSITIVOS, POR
USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO
PODER EXECUTIVO PARA LEGISLAR SOBRE O REGIME
JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS, NOS TERMOS DO
DISPOSTO NO ARTIGO 61, § 1o, II, 'C', DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL - VÍCIO FORMAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
QUE,
CONQUANTO
SUSCITADO
TÃO-SOMENTE
NA
INSTÂNCIA RECURSAL, PODE SER OBJETO DE APRECIAÇÃO
PELO C. ÓRGÃO ESPECIAL, EM VIRTUDE DA EXTENSÃO DO
CONCEITO DA CAUSA DE PEDIR ABERTA AO CONTROLE
DIFUSO
DE
CONSTITUCIONALIDADE
-
MÉRITO
-
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO VERIFICADA -
CAPACIDADE DE AUTO - ORGANIZAÇÃO DO ESTADO-
MEMBRO
-
PODER
CONSTITUINTE
DECORRENTE
-
LIBERDADE
DE
CONFORMAÇÃO
CONFERIDA
AO
ESTADOMEMBRO
PARA
DISPOR
SOBRE
SUA
REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E CONSULTORIA JURÍDICA -
REGRAS
DE
INICIATIVA
RESERVADA
PREVISTAS
NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE NÃO SE APLICAM ÀS NORMAS
CONSTANTES NA VERSÃO ORIGINÁRIA DAS CONSTITUIÇÕES
ESTADUAIS - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. (grifei).

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Bem por isso, é que, aderindo integralmente aos
fundamentos do voto do eminente Desembargador Relator, em especial
no que diz respeito a causa de pedir aberta na arguição de
inconstitucionalidade,
acolho
a
arguição
para
declarar
a
inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal no 960/2005, bem
como das Leis no 913, de 25 de outubro de 2003, e no 864, de 5 de
outubro de 2001, todas de Santa Maria da Serra, em razão de violação
aos artigos 51, IV, e 52, XIII, ambos da Constituição Federal.
BERETTA DA SILVEIRA
Relator

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GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
FC40CF1
30
43
Declarações de
Votos
ARTUR CESAR BERETTA DA SILVEIRA
FD62BE2
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0038956-27.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.