Tribunal: TJSP
Processo: 2013567-69.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Aposentadoria
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança. Pleito da autora, em tutela provisória de urgência, de que fosse reconhecido o seu direito à aposentadoria, sem condicioná-lo ao gozo, em atividade, de licença prêmio e férias não usufruídas, que devem ser ressarcidas em pecúnia. Decisão agravada que deferiu o pedido, em tutela provisória de urgência. Manutenção. Presença dos requisitos dos arts. 294 e

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança. Pleito da autora, em tutela provisória de urgência, de que fosse reconhecido o seu direito à aposentadoria, sem condicioná-lo ao gozo, em atividade, de licença prêmio e férias não usufruídas, que devem ser ressarcidas em pecúnia. Decisão agravada que deferiu o pedido, em tutela provisória de urgência. Manutenção. Presença dos requisitos dos arts. 294 e 300, do CPC. Probabilidade do direito. Indenização pelas férias e licença prêmio que são direito adquirido, independentemente da causa que impediu o gozo. Impossibilidade do condicionamento da concessão à aposentadoria ao gozo, em atividade, dos benefícios a que tem direito. Perigo na demora constituído pelo fato de não ser concedido o direito à aposentadoria à autora mesmo já tendo cumprido os requisitos. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000147655
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2013567-69.2020.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é agravante INSTITUTO
DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE MARÍLIA - IPREMM, é agravada LUCI
APARECIDA DIAS CASTILHO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento ao recurso,
vencido o 3o Juiz que declarará voto.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES
DE CARVALHO.
São Paulo, 2 de março de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2013567-69.2020.8.26.0000
Agravante: Instituto de Previdência do Município de Marília - IPREMM
Agravado: Luci Aparecida Dias Castilho
Interessado: Município de Marília
Comarca: Marília
Voto no 14304
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança.
Pleito da autora, em tutela provisória de urgência, de que fosse
reconhecido o seu direito à aposentadoria, sem condicioná-lo
ao gozo, em atividade, de licença prêmio e férias não
usufruídas, que devem ser ressarcidas em pecúnia. Decisão
agravada que deferiu o pedido, em tutela provisória de
urgência. Manutenção. Presença dos requisitos dos arts. 294 e
300, do CPC. Probabilidade do direito. Indenização pelas férias
e licença prêmio que são direito adquirido, independentemente
da
causa
que
impediu
o
gozo.
Impossibilidade
do
condicionamento da concessão à aposentadoria ao gozo, em
atividade, dos benefícios a que tem direito. Perigo na demora
constituído pelo fato de não ser concedido o direito à
aposentadoria à autora mesmo já tendo cumprido os requisitos.
Decisão mantida. Recurso não provido.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a r.
decisão de fls. 124/126 dos autos originários, que deferiu o pedido da
autora, em tutela provisória de urgência, de que fosse reconhecido o
seu direito à aposentadoria, sem condicioná-lo ao gozo, em atividade,
de licença prêmio e férias não usufruídas, que devem ser ressarcidas
em pecúnia.
Recorre o réu Instituto de Previdência do Município de
Marília IPREMM (fls. 01/08), alegando, em resumo, que: (i) é parte
ilegítima para figurar no polo passivo da ação; (ii) a legislação vigente no
Município de Marília garante ao servidor converter em pecúnia 1/3 da

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licença prêmio/férias, devendo haver o gozo dos 2/3 restantes; (iii) a
própria legislação estabelece que o servidor não poderá aposentar-se antes
de gozar as licenças prêmio em haver, já que deverá permanecer em
exercício até sua concessão; (iv) não foi o Município que impôs à autora a
condição de gozar a licença prêmio no derradeiro momento antes da
aposentadoria, mas a autora que deixou de gozar de sua licença em
momento anterior ao requerimento da aposentadoria, fazendo uso da
prerrogativa que lhe foi outorgada; (v) a autora deveria ter estimado a data
em que resolveria se aposentar, planejando quando gozaria de seu direito
ao descanso. Pleiteia a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para que
a autora não passe à inatividade sem o gozo da licença prêmio e, ao final, a
reforma total da decisão agravada.
O recurso é tempestivo e é isento de preparo, diante da
prerrogativa de Fazenda Pública.
Desnecessária a intimação da parte contrária, dada a
possibilidade de julgamento imediato do recurso.
É O RELATÓRIO.
Trata-se de agravo por meio do qual se discute se as rés
podem condicionar a concessão da aposentadoria à autora ao gozo das
férias e licenças-prêmio não usufruídas.
E o agravo não pode prosperar, eis que estão presentes,
no pleito da autora, os requisitos para o deferimento do pedido, em tutela

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provisória de urgência (arts. 294 e 300, do CPC), devendo ser mantida,
assim, a r. decisão agravada.
É que, para que seja concedida a tutela provisória de
urgência, há que estarem presentes alguns requisitos, sem os quais não
poderá ser concedida a medida.
Assim, deverão estar presentes: (i) a probabilidade do
direito (fumus boni iuris); e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo (periculum in mora) (art. 300, do CPC).
E, no caso dos autos, ao menos numa primeira análise,
tanto a probabilidade do direito da autora quanto o perigo de dano caso não
fosse provido o seu pleito, restaram suficiente demonstrados, devendo
assim ser mantida a decisão agravada.
Inicialmente, não há que se falar em ilegitimidade do
agravante IPREMM, uma vez que é tal instituto quem administra a
previdência do Município de Marília e, caso seja reconhecido o direito da
autora, caberá a ele implantá-lo. Fica afastado, portanto, tal argumento.
No mérito, uma vez comprovada a impossibilidade da
autora em usufruir da licença prêmio e das férias na atividade, em razão de
já cumprir os requisitos para a aposentadoria, correta, a princípio, a decisão
que determinou que as rés não condicionassem a concessão da
aposentadoria ao gozo dos períodos de descanso.

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Assim já entendeu esta Col. Câmara:
“FUNCIONÁRIO PÚBLICO. Inativo. Licença-prêmio não
gozada. Pretensão à percepção em pecúnia. Impossibilidade do
gozo, em razão da passagem para a inatividade. Direito à
indenização reconhecido. Sentença de procedência. Recursos
oficial e voluntário parcialmente providos para que seja aplicada a
Lei
11.960
quanto
aos
juros”
(Apelação
no
0007047-23.2013.8.26.0114, Rel. Des. Antonio Carlos Villen, j.
06/07/15).
“Policial Militar. Reforma a pedido. Licença Prêmio não
gozada. Conversão em pecúnia. Possibilidade. Indenização devida.
Ausência implica enriquecimento sem causa do Estado. Perempção
limitada a faculdade de gozo, não atinge o direito adquirido.
Sentença que julga procedente o pedido. Recurso de apelação
interposto pela Fazenda não provido e reexame necessário
parcialmente provido para determinar a aplicação da nova
sistemática de juros a partir de 30.06.2009” (Apelação no
9135985-70.2009.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Galizia, j. 15/10/12,
g.n.).
De outra parte, já decidiu o Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça, no que tange à legislação aplicável aos servidores
estaduais (cuja fundamentação serve ao presente caso) sobre o
descabimento de teses que invocam as Leis Complementares Estaduais nos
644/89 e 857/99, para proibição da conversão da licença-prêmio em
indenização:
“(...) MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORES
INATIVOS - INDENIZAÇÃO POR LICENÇA-PRÊMIO NÃO
USUFRUÍDA

PEREMPÇÃO
AFASTADA
-
DIREITO
RECONHECIDO. - A licença-prêmio é um benefício de
assiduidade, desdobrável a cada período constituído, e que se
agrega ao patrimônio funcional. Se o funcionário não pode mais
usufruir em descanso a licença-prêmio a que tem direito, deve
usufruí-la de outra forma, qual a mediante indenização

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correspondente. - Desnecessidade de comprovação procedimental
(indeferimento) ou temporal para o exercício do direito. -
Inexigibilidade de prova, por parte do funcionário, da necessidade
de serviço. A despeito da opção do servidor, a Administração, que
desfruta do poder de império, poderia determinar o gozo in
natura. Não o fazendo, remanesce implícita a necessidade de
permanência no trabalho, inferindo-se, pois, a presunção em prol
do funcionário. - A aposentadoria não tem o condão de exonerar o
Estado, relativamente às vantagens ex facto temporis, que se
transformam em obrigação pecuniária da Administração e em
crédito do servidor pelo só exercício do cargo durante o tempo
estabelecido por lei. - Não há falar em perempção, por força de
Decretos, de direito não exercido em atividade, ou em orientação
de Despacho Normativo do Governador. - Não afetam a espécie as
Leis Complementares Estaduais ns. 644/89 e 857/99, posto que
dispõem sobre o instituto da conversão da licença prêmio em
pecúnia, e não a respeito de indenização (...)” (MS no
107.762-0/7-00, rel. Des. Mohamed Amaro, j. 23/06/2004, g.n.).
Sobre o tema, vale também mencionar voto de relatoria
da Desembargadora Teresa Ramos Marques (Agravo Regimental no
4024806-29.2013.8.26.0114/5000, j. 30/06/14):
“(...) Em relação à licença-prêmio, a Administração
poderia ter utilizado seu poder de império para obrigar o servidor
a gozar os períodos de licença e férias a que fazia jus, mesmo que
o decreto não permitisse o pagamento em pecúnia. Deixando que
permanecesse trabalhando, deve indenizá-lo pelo tempo de
repouso que perdeu em favor do serviço público.
(...)
Não se pode classificar a licença-prêmio como “licença
apenas de gozo”, tais como a licença-saúde, a licença-gestante, a
gala e o nojo, nunca passíveis de indenização caso não
usufruídas, porque tais afastamentos encontram fundamento em
fato estranho ao trabalho, enquanto a licença ora em análise é
um prêmio vinculado ao serviço, posto que atrelado à assiduidade
e à ausência de infração disciplinar num período de cinco anos de
atividade.
A licença-prêmio é direito decorrente da relação laboral,
assegurado pela Lei Estadual 10.261/68, enquanto as férias são

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asseguradas na própria Constituição Federal.
E como direito derivado dessa relação, embora previsto em
estatuto, deve observar os princípios da proteção e da
irrenunciabilidade, que norteiam o direito do trabalho.
A Lei Complementar no 857/99, alterando a redação do art.
213 da Lei 10.261/68, corrige distorção anterior, atribuindo à
autoridade competente a responsabilidade para que o servidor,
necessária e obrigatoriamente, usufrua a licença-prêmio dentro do
prazo de 4 anos e 9 meses, contados da aquisição do direito.
E a Lei Complementar no 1.048/08, em seu art. 3o, até
determina expressamente o pagamento de “indenização”, na
hipótese de se tornar inviável o gozo da licença-prêmio, pela
exoneração 'ex officio', entre outras causas.
(...)
Mesmo que a Lei Complementar Estadual no 644/89 e os
Decretos 25.013/86 e 37.907/95, além das Leis Complementares
Estaduais nos 857 e 989, não permitissem o pagamento em
dinheiro, não se pode negar que a perda do gozo pelo servidor
implica no reparo pela indenização, pois permaneceu trabalhando
nos dias em que deveria estar em gozo do descanso que
asseguram.
Atualmente, em razão da aposentadoria, já não tem possibilidade
de gozo.
O parágrafo único do art. 5o do Decreto 25.013/86 diz ser
obrigatório o gozo, 'sob pena de, não o fazendo, enquanto em
atividade, ter seu direito perempto.'
Todavia, o direito individual, uma vez adquirido, não está
sujeito à perempção por mero decreto, devendo ser resolvido em
indenização, quando perempta a faculdade que dele decorre.
Se não pretendia arcar com a respectiva indenização,
deveria a Administração manter-se alerta para que o servidor
gozasse as licenças, assim que preenchidos os requisitos legais de
aquisição do período, pois, mantendo-o em atividade, usando de
seus serviços no lapso de tempo destinado ao seu descanso,
causou-lhe o dano, surgindo o dever de indenizar a falta do
repouso, evitando inclusive seu enriquecimento sem causa.
Não se trata, pois, de mero pagamento de férias, ou de
licença-prêmio em pecúnia que sua legislação realmente não
ampara. Cuida-se de genuína indenização por ter o servidor
permanecido prestando serviços no período em que, por lei,
deveria estar descansando (...)” (g.n.).

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Do mesmo modo, a autora faz jus, a princípio, à
indenização pelas férias não gozadas oportunamente.
Sobre o tema, o artigo 7o, da Constituição da República,
estabelece que as férias anuais, acrescidas do terço constitucional, são
direito garantido a todos os trabalhadores:
“Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(...)
VIII décimo terceiro salário com base na remuneração integral
ou no valor da aposentadoria; (...) XVII gozo de férias anuais
remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário
normal”.
Tal direito foi, inclusive, estendido aos servidores
públicos, por força do artigo 39, § 3o, da Constituição da República:
“§ 3o - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público
o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.
A isso, acrescenta-se a irrelevância do motivo pelo qual
deixou de gozar das férias. O tema já foi enfrentado com excelência pelo
Des. Rui Stoco, por ocasião do julgamento da Apelação no
0024976-46.2010.8.26.0576, nesses termos:
“Muito bem, no caso sub examine o autor foi demitido da
Corporação em 10.02.2010, deixando de usufruir trinta de férias
agendadas a partir de 20.02.2010, referentes ao mesmo ano.
É certo que a Administração não contribuiu diretamente
para que o servidor deixasse de gozar os dias a que tinha direito.
Não menos certo, que a circunstância do Policial Militar ter sido

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excluído da Corporação não afeta o seu direito de receber as
férias, tanto que a própria Administração reconheceu o período
aquisitivo de férias reclamado pelo autor (fls. 14).
Ademais, sem foros de aceitação as alegações da Fazenda
Estadual, em sede de contrarrazões, ao alegar inexistência de
previsão legal para indenização de férias não usufruídas em
virtude de demissão.
O que impende considerar é que o autor incorporou ao seu
patrimônio subjetivo um benefício ex facto temporis. Tal
benefício, assim incorporado, não perde a sua essencialidade,
nem a sua potencialidade com a só demissão do beneficiário
porque incorporado e porque, enquanto benefício há de
proporcionar aquilo para o qual foi criado.
Ora, se o servidor já não pode usufruir de um modo, há de
usufruir de outro, ou melhor, há de usufruir do único modo
possível, quer dizer, recebendo em pecúnia o correspondente,
sendo indenizado.
Perceba-se: É direito universal, no âmbito do universo
contido no Estado de São Paulo, de que todo servidor tem o direito
ao descanso e a extrair das vantagens e garantias que a lei lhe
concede o benefício a elas correlato. O argumento nuclear sacado
pela Fazenda Estadual, para dar supedâneo à sua tese, se aceito,
conduziria a odioso enriquecimento sem causa, locupletando-se
do trabalho alheio sem nada dar em troca e rompendo com o
princípio constitucional de que ao serviço prestado pelo
trabalhador corresponderá, sempre, uma remuneração ou
compensação.
Do que se infere que, por qualquer ângulo que se analise a
questão, emerge estreme de dúvida o direito do recorrente” (g.n.).
Incluindo-se a ementa do julgado acima mencionado,
verifica-se que tal entendimento foi adotado em hipóteses semelhantes
nesta Col. Corte de Justiça:
“Ex-Servidor público estadual Carcereiro - Período
aquisitivo de férias e de licença-prêmio não gozadas em atividade,
apurável em dias - Conversibilidade em pecúnia, ainda que a
demissão tenha se fiado a bem do serviço público” (Apelação no
9129522-25.2003.8.26.0000, Rel. Alves Bevilacqua, 2a Câmara de
Direito Público, j. 03/06/2008, g.n.).

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“APELAÇÃO - Ex-servidor público estadual - Policial
militar expulso da corporação - Conversão de férias e licença-
prêmio em pecúnia ante a impossibilidade de gozo -
Admissibilidade - Sentença mantida - RECURSO VOLUNTÁRIO
DESPROVIDO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO EM
PARTE. 1. Licença-prêmio e férias não usufruídas e convertidas
em pecúnia, em razão de exoneração do cargo, devem ser
indenizadas” (Apelação no 0047003-83.2010.8.26.0071, Rel.
Vicente de Abreu Amadei, 1a Câmara de Direito Público, j.
11/09/2012, g.n.).
No que toca ao perigo da demora, também se afigura
evidente, a princípio, uma vez que a autora teria que se manter em
atividade mesmo já tendo cumprido os requisitos para a obtenção da
aposentadoria.
Diante disso, era mesmo o caso de provimento do
pedido da autora, em tutela provisória de urgência, devendo ser mantida a
r. decisão agravada.
Ante o exposto, e pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
MARCELO SEMER
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no AI-6.986/20
Agravo no 2013567-69.2020 10a Câmara de Direito Público
Agte: IPREMM - Instituto de Previdência do Município de Marília
Agdo: Luci Aparecida Dias Castilho Sasso
Origem: Vara da Fazenda Pública (Marília) Proc. no 1014726-36.2019
Juiz: Walmir Idalêncio dos Santos Cruz
3o Juiz - Voto vencido
1.
Trata-se de agravo interposto contra a decisão de
fls. 124/126, aqui fls. 25/27, que concedeu em parte a tutela de urgência
para determinar que os réus se abstenham de condicionar a concessão da
aposentadoria à autora, caso preenchidos os requisitos legais, ou a emissão
de Certidão de Liquidação ou Contagem de Tempo de Serviço para fins de
aposentadoria, ao prévio usufruto ou renúncia de eventuais férias, licenças
prêmio, horas credoras. A autarquia alega, preliminarmente, ilegitimidade
passiva; os atos administrativos impugnados proveem da Prefeitura
Municipal. No mérito, diz que a legislação vigente garante ao servidor a
conversão em pecúnia de um terço da licença-prêmio/férias, devendo gozar o
restante; o servidor não pode se aposentar antes de usufruir as horas extras e

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as licenças-prêmio adquiridas, conforme DM no 12.703/19; a falta da
servidora não pode prejudicar os cofres municipais; a agravada deveria ter
estimado a data em que se aposentaria e planejado quando gozaria os
descansos não conversíveis em pecúnia antes de requerer a inativação; o
pagamento das verbas à margem do que dispõe a legislação atual implicaria
efeito cascata que acarretaria ônus aos cofres do município estimados em
mais de R$-1,5 milhão. Cita julgado do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo. Pede, liminarmente, a suspensão da decisão agravada; no mérito,
requer a revogação da tutela de urgência.
A
Câmara,
por
maioria,
pelo
voto
dos
Desembargadores Marcelo Semer e Antonio Celso Aguilar Cortez, negou
provimento ao agravo. Exponho, respeitosamente, as razões da divergência.
2.
Fatos. A autora Luci Aparecida Dias Castilho Sasso
é servidora pública municipal, ocupante do cargo de Professor. Afirma que
requereu a concessão de aposentadoria voluntária e o recebimento em
pecúnia da licença-prêmio não gozada; mas foi comunicada que teria de
usufruir (ou a eles renunciar) o saldo de horas e 2/3 da licença-prêmio antes
da aposentadoria (fls. 18/19 dos autos originários). Pede, liminarmente, a
concessão da aposentadoria independentemente do gozo ou renúncia ao saldo
de horas e à licença-prêmio.
3.
Legislação. O art. 141 da LCM no 11/91 de
17-12-1991, o Código de Administração do Município de Marília, no que
importa aos autos, estabelece que:
Art. 141 - Após cada quinquênio de exercício ininterrupto no serviço público

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municipal, o servidor titular de cargo efetivo ou ocupante de função estável
pela Constituição Federal fará jus à “Licença-Prêmio”, com todos os direitos e
vantagens inerentes ao seu cargo ou função, respectivamente. Parágrafo 1o - A
Licença-Prêmio será de 03 (três) meses, podendo ser concedida nas formas
abaixo indicadas, mediante requerimento do servidor. I - A Licença-Prêmio
poderá ser concedida 2/3 (dois terços) em descanso físico e 1/3 (um terço) em
pecúnia ou integralmente em descanso físico. II - Quando a forma escolhida for
descanso físico, o servidor poderá usufruir a Licença-Prêmio em parcelas de 15
(quinze) ou 30 (trinta) dias. III - A parte em pecúnia será paga a partir de 1o de
janeiro de 1998.
A lei municipal admite a conversão em pecúnia de
apenas um terço da licença-prêmio; se dúvida pode haver quanto à aplicação
do dispositivo aos casos de aposentadoria por invalidez e compulsória,
exoneração e demissão, dentre outros em que o vínculo do servidor com a
administração é abruptamente rompido, não se entrevê razões para ignorar o
comando legal na hipótese de aposentadoria voluntária, tanto mais porque
inexiste comprovação de que o município se recusara a permitir o oportuno
descanso físico da servidora.
4.
Tutela de urgência. Os precedentes citados pela
autora tratam de hipótese distinta, em que já inativo o servidor e, portanto,
impossibilitado de gozar as licenças-prêmio ainda pendentes; aqui, a autora
permanece na ativa e nada impede a fruição dos direitos adquiridos. Os
precedentes do Órgão Especial e desta 10a Câmara de Direito Público
mencionados pelo relator, por outro lado, sustentam o entendimento aqui
adotado ao consignar que “a despeito da opção do servidor, a Administração,
que desfruta do poder de império, poderia determinar o gozo 'in natura'” (fls.
60); é justamente dessa forma que o município de Marília tenciona proceder.
Em suma, não há que se falar em pagamento de
indenização pelo não gozo de licença-prêmio que ainda pode ser gozada.
Assim, mitigada a probabilidade do direito invocado (CPC, art. 300, 'caput'), a

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revogação da tutela de urgência é medida de rigor. Acrescento que a
administração não causa dano ou prejuízo à autora, pois permanecerá no
gozo das licenças sem comparecer ao trabalho, exatamente como não
comparecerá após a inativação.
O voto é pelo provimento do recurso da autarquia
para revogar a tutela de urgência.
TORRES DE CARVALHO
3o Juiz, vencido

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11
14
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Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
112F5BD7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2013567-69.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.