Tribunal: TJSP
Processo: 1007581-60.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória c/c indenização por danos morais – Concurso público – Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária – Candidato reprovado na fase de investigação social – Sentença de improcedência – Pretensão de reforma – Parcial possibilidade – Discricionariedade que não pode constituir afronta aos princípios constitucionais que regem o ato administrativo – Existência de

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória c/c indenização por danos morais – Concurso público – Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária – Candidato reprovado na fase de investigação social – Sentença de improcedência – Pretensão de reforma – Parcial possibilidade – Discricionariedade que não pode constituir afronta aos princípios constitucionais que regem o ato administrativo – Existência de algumas faltas e três advertências que, por si só, não são capazes de configurar conduta desabonadora – Ausência de antecedentes criminais – Inexistência de elementos objetivos hábeis a demonstrar a conduta desabonadora – Indevida a desclassificação do candidato – Precedentes – Direito à indenização por danos morais não caracterizado - Divergência quanto à interpretação do cumprimento dos requisitos legais para ingresso no cargo que não configura ato ilícito – Apelação a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028395
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1007581-60.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DIMITRI
DONIZETI HENRIQUE (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1007581-60.2018.8.26.0053 -Voto no 30.426
2
Voto no 30.426
Apelação no. 1007581-60.2018.8.26.0053
Apelante: Dimitri Donizeti Henrique
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: 7a Vara da Fazenda Pública de São Paulo
Juiz: Dr. Emílio Migliano Neto
APELAÇÃO Ação anulatória c/c indenização por danos morais
Concurso público
Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária
Candidato reprovado na fase de investigação
social Sentença de improcedência Pretensão de reforma
Parcial possibilidade
Discricionariedade que não pode
constituir afronta aos princípios constitucionais que regem o ato
administrativo Existência de algumas faltas e três advertências
que, por si só, não são capazes de configurar conduta
desabonadora

Ausência
de
antecedentes
criminais

Inexistência de elementos objetivos hábeis a demonstrar a
conduta desabonadora Indevida a desclassificação do candidato
Precedentes Direito à indenização por danos morais não
caracterizado
-
Divergência
quanto
à
interpretação
do
cumprimento dos requisitos legais para ingresso no cargo que
não configura ato ilícito
Apelação a que se dá parcial
provimento.
Trata-se de ação anulatória c/c indenização por danos morais
ajuizada por Dimitri Donizeti Henrique contra o Estado de São Paulo, com o objetivo de
obter a anulação de sua exclusão no concurso para o cargo de Agente de Escolta e
Vigilância Penitenciária, regido pelo Edital no 154/2014, em razão de reprovação na fase de
investigação social.
Conforme sentença de fls. 135/140, o pedido foi julgado
improcedente, condenando o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa,
respeitada a gratuidade de justiça.
Inconformado, apela o autor. Sustenta, em síntese, que não possui
qualquer registro criminal ou policial, o que se mostra suficiente a comprovar sua conduta
moral perante a sociedade. Aduz a existência de relatório da Secretaria da Administração
Penitenciária em que o próprio Diretor responsável pelo concurso se posiciona
favoravelmente ao ingresso do autor na corporação. Alega, assim, a inexistência de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1007581-60.2018.8.26.0053 -Voto no 30.426
3
condutas que o desabonem, o que demonstra a arbitrariedade de sua exclusão do concurso.
Insiste, ainda, na condenação do Estado ao pagamento de indenização por danos morais
(fls. 143/150).
Não houve resposta (fl. 157).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e
lhe dou parcial provimento.
O autor, após regular aprovação em todas as fases do concurso
público para admissão no cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, foi
considerado inapto na fase de investigação social e excluído do certame.
Alega, contudo, que o ato é desproporcional e pretende a anulação
do ato de sua exclusão, com o reingresso no certame e condenação do Estado ao
pagamento de indenização por danos morais, no que tem parcial razão.
De fato, não há dúvidas de que à Administração Pública é
assegurada a discricionariedade, já que sua atuação é pautada pelos princípios de
conveniência e oportunidade.
Mas,
por
outro
lado,
não
se
pode
ignorar
que
essa
discricionariedade não é ilimitada, vez que sujeita também à observância da lei e dos
demais princípios constitucionais norteadores do ato administrativo.
Nunca é demais lembrar que o Estado está, sempre, vinculado ao
cumprimento das normas constitucionais e infraconstitucionais. À Constituição, aliás,
todos devem obediência, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, assim como todos os
demais membros da sociedade.
Pertinente, nesse contexto, a advertência feita por Hely Lopes
Meirelles:
“A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao
atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade
nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é
lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública
só é permitido fazer o que a lei autoriza” (Direito Administrativo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1007581-60.2018.8.26.0053 -Voto no 30.426
4
Brasileiro, 20a ed., Ed. Malheiros, São Paulo, pág. 82).
Realmente, se o próprio Estado pudesse ignorar a Constituição e a
lei, não se constituiria em Estado Democrático de Direito, como exige o artigo 1o da
Constituição Federal.
Ou seja, o ato discricionário também deve obediência aos
princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade,
dentre outros, e à lei.
No caso, é forçoso reconhecer que o ato de exclusão do autor, de
fato, violou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Ao que consta, ele foi considerado reprovado na fase de
investigação por ter comportamento desabonador no local de trabalho, consistente em
“algumas faltas e advertência pela falta de cumprimento dos procedimentos internos,
colocando em risco o efetivo serviço do turno diário” (cf. fls. 70/71 da contestação), o que
estaria enquadrado no item 10.13.6 do edital, ou seja: “aqueles que possuam registros
funcionais desabonadores em seus locais de trabalho” (fls. 70/72).
Todavia, com todo o respeito que a instituição merece, verifica-se
que, no caso específico destes autos, se mostra por demais rigorosa e desarrazoada a
eliminação do candidato.
Há que se destacar que, embora conste do relatório de ocorrências
da empresa em que trabalhou a existência de 3 (três) advertências “pela falta de
cumprimento dos procedimentos internos” e algumas “faltas”, tais fatos, por si só, não são
capazes de configurar conduta desabonadora a justificar a sua exclusão do concurso.
Afinal, a mera infringência a procedimentos internos do local de trabalho e a consequente
punição não significa que o funcionário tenha praticado qualquer ato nesse sentido.
Pelo contrário, de acordo com o relatório de investigação social
realizado pelo Núcleo de Inteligência e Segurança Penitenciária, no tocante aos dois locais
de trabalho ali informados, consta que nada há que desabone a conduta do autor, a atestar
seu bom comportamento em ambientes profissionais, de modo que o parecer do Núcleo
realmente foi favorável ao seu ingresso na corporação (cf. fls. 91/93).
Ressalte-se, ademais, que o candidato não possui antecedentes
criminais e não há nos autos notícia de qualquer outra circunstância desabonadora de sua

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1007581-60.2018.8.26.0053 -Voto no 30.426
5
conduta ou elemento objetivo apto a indicar que o autor se trata de pessoa inapta aos
quadros da instituição, de modo que, considerado o contexto geral da investigação social, o
ato de exclusão realmente se mostra desarrazoado e, por isso, deve ser anulado.
É como já decidiu esta Col. Câmara em casos semelhantes:
“Apelação Cível Concurso público Agente Penitenciário de
Classe I Pretensão de candidato reprovado na investigação
social de ser reinserido no certame, com realização de exame
admissional, seguida de nomeação e posse
Sentença de
procedência Recurso da FESP Desprovimento de rigor
Reintegração ao concurso
Admissibilidade
Ausência de
menção à tomada de providências subsequentes à lavratura do
boletim de ocorrência, esvaziando a credibilidade de tal
documento - Ante os elementos colacionados aos autos, é de rigor
o reconhecimento do direito do autor a prosseguir nas etapas
seguintes do certame Inteligência do Princípio constitucional
de presunção do estado de inocência Precedentes Honorários
advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC) - R. Sentença
mantida

Recurso
desprovido”
(Apelação
Cível
1009643-73.2018.8.26.0053; Relator (a): Sidney Romano dos Reis;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 23/09/2019; Data de Registro: 24/09/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória de ato administrativo -
Concurso público Investidura no cargo de agente de escolta e
segurança penitenciária - Eliminação do candidato na fase de
apresentação de documentos, com a análise de conduta ilibada e
investigação social Existência de processo penal no qual o
apelante foi condenado por homicídio culposo na direção de
veículo automotor (art. 302, do CTB) - Alegação de ofensa aos
princípios da legalidade e razoabilidade, porquanto se cuidou de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1007581-60.2018.8.26.0053 -Voto no 30.426
6
crime cometido sem violência, grave ameaça ou emprego de arma
de fogo - Sentença de improcedência
Descabimento

Magistrado do juízo criminal que determinou a suspensão
condicional do processo (art. 89, Lei n. 9.099/95), o que denota
que o apelante era réu primário e possuía bons antecedentes
Cumprimento integral da pena (convertida em penas alternativas)
no ano de 2.006 - Inocorrência de qualquer infração objetiva
grave que possa impedi-lo de exercer a profissão para a qual
realizou o concurso público Inexistência de dolo, tratando-se de
crime culposo Ofensa aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade Precedentes - Recurso provido” (Apelação Cível
0000780-05.2015.8.26.0263; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Itaí - Vara
Única; Data do Julgamento: 12/03/2018; Data de Registro:
26/03/2018).
“EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA
CONCURSO
PÚBLICO - Soldado da Polícia Militar 2a Classe - Reprovação na
fase de investigação social - Caráter eliminatório - Aceitação pelo
impetrante das condições impostas pelo edital - Constatação de
envolvimento
do
candidato
em
infração
de
trânsito
-
Desproporcionalidade da exclusão - Segurança concedida -
Recurso não provido” (Ap. no 1022410-51.2015.8.26.0053. Rel.
Des. Reinaldo Miluzzi. j. 20.03.17).
Registre-se que não há violação ao princípio da separação dos
poderes quando o Poder Judiciário é instado a afastar abusos, ocultados sob o manto da
discricionariedade administrativa.
O princípio da separação dos Poderes deve ser aplicado em
harmonia com o princípio da legalidade (artigo 37, caput) e também com o princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição
Federal). E acolhe a intervenção do Poder Judiciário para fazer valer os comandos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1007581-60.2018.8.26.0053 -Voto no 30.426
7
constitucionais e infraconstitucionais, quando eles não são observados pelos outros
poderes, exatamente como ocorreu no caso.
Portanto, de rigor a reforma da r. sentença, para julgar procedente o
pedido de anulação da exclusão do autor na fase de investigação social do concurso público
e determinar o seu reingresso no certame.
Por outro lado, cumpre consignar que este fato, por si só, não gera
qualquer direito à indenização.
Com efeito, para o reconhecimento do dever de indenizar da
Administração é necessário que estejam demonstrados a existência do ato ilícito, além do
dano experimentado pelo autor e o nexo de causalidade entre este e a atuação do agente
público, o que não ocorreu.
A possibilidade de exclusão de candidatos na fase de investigação
social em concurso público, caso não atendam aos requisitos exigidos, trata-se de poder-
dever da Administração, de modo que a simples divergência quanto à interpretação dos
requisitos previstos na legislação e no edital não pode ser considerada ato ilícito.
Vale lembrar, ainda, que o ato administrativo questionado foi
motivado e fundamentado na legislação e nas cláusulas editalícias, e não ficou
demonstrada eventual perseguição, arbitrariedade ou abuso de poder na exclusão do autor.
Assim, não restou evidenciado ato ilícito a justificar o pagamento
da indenização pleiteada.
Por fim, dada a sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar
com metade das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios da parte
adversa, que ora fixo, por equidade, em R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor do autor,
uma vez que inestimável o proveito econômico obtido, nos termos dos artigos 85, §8o e 86,
do CPC.
Ante o exposto, pelo meu voto e para os fins acima, dou parcial
provimento ao recurso.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora