Tribunal: TJSP
Processo: 1000723-72.2014.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
Apelação Cível – Embargos à execução fiscal – Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado pelo Fisco em razão de creditamento indevido e por deixar de atender às reiteradas notificações relativas à entrega de arquivos magnéticos nos termos exigidos pela Portaria CAT no 17/99 – Correta capitulação das infrações – Ausência de demonstração, tanto administrativamente como em Juízo, da licitude do

Ementa:
Apelação Cível – Embargos à execução fiscal – Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado pelo Fisco em razão de creditamento indevido e por deixar de atender às reiteradas notificações relativas à entrega de arquivos magnéticos nos termos exigidos pela Portaria CAT no 17/99 – Correta capitulação das infrações – Ausência de demonstração, tanto administrativamente como em Juízo, da licitude do creditamento – Precedentes – Parcial provimento dos recursos apenas para adequação da verba honorária – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000513431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000723-72.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALIENDE RIBEIRO (Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO
PANIZZA.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000723-72.2014.8.26.0014 -Voto no 19216
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Apelação Cível no 1000723-72.2014.8.26.0014
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Comarca: São Paulo
Voto no 19216
Apelação Cível – Embargos à execução fiscal – Auto de
Infração e Imposição de Multa lavrado pelo Fisco em razão
de creditamento indevido e por deixar de atender às
reiteradas notificações relativas à entrega de arquivos
magnéticos nos termos exigidos pela Portaria CAT no 17/99
– Correta capitulação das infrações – Ausência de
demonstração, tanto administrativamente como em Juízo,
da licitude do creditamento – Precedentes – Parcial
provimento dos recursos apenas para adequação da verba
honorária – Recursos parcialmente providos.
Vistos.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pela
Companhia Brasileira de Distribuição na execução fiscal proposta pela Fazenda
do Estado de São Paulo, em que questiona a legalidade AIIM no 3.077.499-8 ao
aplicar penalidade em razão do creditamento indevido de ICMS e da entrega de
arquivos magnéticos em desacordo com o formato estipulado pela Portaria CAT no
17/99.
A r. sentença de f. 612/618, declarada a f. 652/653,
julgou parcialmente procedentes os embargos para o fim de: (i) reconhecer a
decadência parcial do débito, quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente a
21.09.2002, na forma do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil; (ii)
determinar a retificação do termo inicial de cômputo dos juros de mora, para o dia
21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador; e (iii) determinar o
recálculo do débito, afastada a incidência da Lei Estadual no 13.918/09, com a
aplicação da taxa SELIC a partir de 01.01.1999. Condenou as partes ao pagamento
de honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código de

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Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, para a embargante, o proveito
econômico obtido, e, para a embargada, o valor atualizado da dívida, após o
recálculo.
Inconformadas, recorrem as partes.
A FESP apela para afastar o reconhecimento da
decadência relativa aos fatos anteriores a 21.09.2002, conforme regra do artigo 173
do Código Tributário Nacional (f. 628/637). Além disso, também postula a
aplicação do artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil, com a fixação de valor
fixo a título de honorários advocatícios, tendo em vista o elevado valor da causa (f.
724/735).
A empresa embargante, por sua vez, recorre para a
procedência integral do seu pedido, com a declaração de insubsistência do AIIM no
3.077.499-8. Subsidiariamente, postula a nulidade da r. sentença pela necessidade de
efetiva análise do laudo pericial produzido, que demonstra a regularidade do
creditamento. Ainda subsidiariamente, requer o afastamento da multa confiscatória e
da multa isolada aplicada pela ausência de entrega de documentação. Também
salienta a necessidade de fixação dos ônus da sucumbência com observância ao
princípio da equidade (f. 669/698).
Recursos processados, com contrarrazões.
É o relatório.
Presentes os requisitos do artigo 1.010 do novo Código
de Processo Civil, recebo em seus regulares efeitos as apelações interpostas.
Constata-se, de início, o acerto da decisão apelada ao
reconhecer a decadência parcial do crédito tributário quanto aos fatos geradores
ocorridos anteriormente a 21.09.2002.
O AIIM no 3.077.499-8 foi lavrado em 19.09.2007
(com notificação da embargante em 21.09.2007) quanto ao creditamento indevido
do ICMS no montante de R$ 1.526.969,91 (um milhão, quinhentos e vinte e seis
mil, novecentos e sessenta e nove reais e noventa e um centavos), nos meses de
janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, novembro e
dezembro de 2002; janeiro, março, maio, junho, agosto, setembro e dezembro de

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2003; janeiro, maio, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2004; janeiro,
fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, outubro, novembro e dezembro de 2005
(f. 88/89).
Como o caso concreto envolve o creditamento
indevido do ICMS, conclui-se que houve recolhimento de ICMS, ainda que em
valor menor do que o devido, o que afasta a aplicação do artigo 173, inciso I, do
Código Tributário Nacional (que pressupõe o não recolhimento do tributo).
Aplica-se, portanto, o disposto no artigo 150, §4o, do
Código Tributário Nacional, conforme bem decidido pela r. sentença apelada, já que
constatada a antecipação do pagamento do tributo:
“Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre
quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito
passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em
que a referida autoridade, tomando conhecimento da
atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
(...)
§ 4o - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5
(cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador;
expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e
definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo ou simulação”.
No mesmo sentido, os seguintes julgados:
DECADÊNCIA
PARCIAL.
ICMS.
Ocorrência.
Creditamento indevido que implica recolhimento menor do
imposto. Aplicação do art. 150, § 4o, CTN. Inaplicabilidade
do art. 173, I, do CTN. Entendimento em consonância com a

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jurisprudência mais recente do E. STJ. Decadência parcial
mantida. (TJSP 2a Câmara de Direito Público Rel.
Claudio
Augusto
Pedrassi

Apelação
Cível
no
1001277-70.2015.8.26.0014 J. 11.02.2020).
APELAÇÃO CÍVEL
EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL ICMS Autuação por creditamento indevido
Diferença apurada por meio da confrontação entre o valor
declarado na GIA e a soma dos créditos constantes dos
registros fiscais dos arquivos eletrônicos apresentados ao
Fisco, nos moldes da Portaria CAT n.o 32/96, relativos às
entradas de mercadorias no estabelecimento da contribuinte.
DECADÊNCIA Constituição do crédito por intermédio do
Auto de Infração e Imposição de Multa Relativamente a
alguns fatos geradores, o AIIM foi lavrado depois do lustro
legal previsto no artigo 150, § 4.o, do Código Tributário
Nacional
Decadência de parte do crédito tributário

Inaplicabilidade do artigo 173, inciso I, do mesmo Codex
(TJSP 12a Câmara de Direito Público Rel. Osvaldo de
Oliveira Apelação Cível no 0148869-76.2012.8.26.0100
J. 05.02.2020).
Superada a questão relativa à decadência parcial do
crédito tributário, verifica-se que o AIIM no 3.077.499-8 foi lavrado para a cobrança
de ICMS em razão de creditamentos realizados pela embargante, cuja origem não
restou demonstrada, já que, notificada em mais de uma oportunidade, deixou de
apresentar arquivos magnéticos no formato estipulado pela Portaria CAT no 17/99, o
que inviabilizou a apuração da origem dos créditos.
Sustenta a empresa embargante que os arquivos
magnéticos previstos na Portaria CAT 17/99 foram apresentados e, apesar de
demonstrarem a legitimidade dos creditamentos, foram arbitrariamente ignorados

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pelo Fisco por não estarem no formato entendido como correto pela autoridade
fiscal.
Contudo, verifica-se que a documentação magnética,
na forma em que apresentada, impossibilitou a atuação da fiscalização e a apuração
da origem do creditamento no período.
Conforme recentemente decidido por esta C. 1a
Câmara
de Direito
Público no
julgamento
da
Apelação
Cível
no
o
8000579-13.2013.8.26.0014 (j. 17.12.2019), de relatoria do E. Des. Luís Francisco
Aguilar Cortez e do qual participei como 2o Juiz, “a utilização do arquivo
magnético encontra, portanto, autorização legal, não podendo prevalecer a
pretensão do contribuinte de que as informações fossem aceitas em qualquer
formato. (...)Não é possível impor à Administração tributária a análise de pedidos
de creditamento no formato pretendido por cada contribuinte individual”.
Em Juízo, foi dada à embargante a oportunidade de
comprovar a origem do crédito, com a apresentação dos documentos necessários à
demonstração do seu direito ao creditamento.
A embargante, no entanto, também não forneceu em
Juízo os documentos comprobatórios da licitude do creditamento, como bem
observado pela r. sentença apelada ao constatar que “instada pelo expert a
apresentar os documentos que afirmou ter à comprovação de seu direito, quedou-se
inerte, prejudicando qualquer análise da tese que sustentou. Isto é, a prova precluiu
à parte que a requereu, por sua própria desídia” (f. 614).
Ressalta-se que não há que se falar em nulidade da
sentença sob o argumento de que teria desconsiderado o laudo pericial.
Com efeito, constata-se que o próprio perito judicial
concluiu que “a documentação e informe trazidos pela CDB estão desprovidos do
rigor técnico suficiente para concluir sobre os montantes, tudo como perfeitamente
esclarecido e já comentado, não possibilitando a perícia nenhuma conclusão que
permita alterar as decisões do Fisco” (f. 60).
Constata-se, assim, que a empresa embargante não se
desincumbiu do ônus de demonstrar, tanto administrativamente como em Juízo, a

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licitude dos creditamentos impugnados pelo Fisco.
No mesmo sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça nos seguintes julgados proferidos em casos semelhantes ao presente:
ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução
Fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa.
Creditamento indevido de imposto e ausência de
recolhimento de complementação de imposto.
Embargante que, ao não apresentar os arquivos
magnéticos no formato determinado pela Portaria
CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no
99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos
de ICMS. Sentença de improcedência. Recurso da
embargante,
buscando
a
reforma
do
julgado.
Inadmissibilidade. Cabia à Embargante apresentar a
documentação apta a demonstrar a idoneidade do
creditamento e o recolhimento do imposto. Perícia
judicial que restou inconclusiva, de modo a
prevalecer a presunção de veracidade e legalidade
que recai sobre a autuação. Multa de natureza
punitiva que não excedeu o valor da obrigação
principal. Questão relativa a não aplicabilidade da Lei
Estadual no 13.918/09 que deve ser objeto de execução
no bojo de anterior mandado de segurança impetrado
pela ora embargante. Recurso improvido. (TJSP 11a
Câmara de Direito Público Rel. Aroldo Viotti
Apelação Cível no 1002022-16.2016.8.26.0014 J.
11.02.2020 g.n.).
TRIBUTÁRIO
EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL CREDITAMENTO INDEVIDO E NÃO

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PAGAMENTO DE ICMS
DIFERENÇA DE
VALORES
CONSTANTES
NOS
ARQUIVOS
MAGNÉTICOS EXIGIDOS PELA PORTARIA CAT
No 17/99 E AQUELES DISCRIMINADOS NAS
GIA'S Alegação de que houve aproveitamento de
crédito extemporâneo. PRELIMINAR Cerceamento
de defesa e nulidade da sentença Afastamento -
Julgamento conforme as provas produzidas nos autos
Preliminar rejeitada. MÉRITO
Embargante que
deixou de apresentar os documentos fiscais que
suportariam o constante no arquivo magnético
Impossibilidade de se verificar a legitimidade dos
valores creditados - Autuação mantida - MULTA
PUNITIVA 100% do valor do tributo Ausência de
confisco - JUROS DE MORA - Fazenda Estadual que,
ao tempo do ajuizamento dos embargos, ainda insistia
na cobrança de juros na forma da Lei n. 13.918/09, e
impugnou os embargos se insurgindo contra a redução
Comportamento nos autos que revela a resistência à
pretensão da embargante
Correta, assim, a
determinação de recálculo do débito, afastando-se a
incidência da Lei Estadual no 13.918/09, com
aplicação da taxa SELIC - TERMO INICIAL -
Incidência a partir do dia 21 do mês subsequente ao da
apuração de cada fato gerador, tendo em vista que, no
caso de regime periódico de apuração, o prazo para
recolhimento do imposto é o dia 20 do mês
subsequente ao período de apuração Mora que se
caracteriza somente a partir do vencimento -
HONORÁRIOS - Pretensão de fixação por equidade
Cabimento - Demanda de valor elevado e sem

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complexidade. Apelo da Fazenda do Estado de São
Paulo não provido e apelo da embargante parcialmente
provido. (TJSP 13a Câmara de Direito Público Rel.
Spoladore
Dominguez

Apelação
no
1000757-47.2014.8.26.0014 g.n.).
Sustenta
a
empresa
embargante,
ademais,
a
impossibilidade de ser autuada por creditamento indevido com base em mera
presunção e por simples descumprimento de obrigação acessória consistente na
apresentação de arquivos magnéticos em formato incorreto.
Contudo, como bem concluído pela r. sentença
apelada, a sua autuação por creditamento indevido não se deu por mera presunção,
mas sim porque ausente demonstração quanto à origem dos créditos.
Além disso, aponta a empresta embargante o bis in
idem por terem sido aplicadas duas multas com base em capitulações diferentes, mas
que, a seu ver, reportam-se ao mesmo fato, qual seja, a não apresentação de
documentos no formato estabelecido pela Portaria CAT no 17/99.
A r. sentença afastou corretamente, no entanto, o
suscitado bis in idem.
Constata-se que o AIIM no 3.077.499-8 apurou tanto
infrações relativas ao creditamento do imposto como infrações relativas ao sistema
eletrônico de processamento de dados.
Quanto ao creditamento indevido, a infração foi
capitulada no artigo 527, inciso II, alínea 'j' c.c. §§ 1o e 10 do, RICMS/00, em razão
da ausência de demonstração da origem do crédito:
“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal
ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes
penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das Leis
9.399/96, art. 1.o, IX, e 10.619/00, arts. 1.o, XXVII a XXIX,

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2o, VIII a XIII, e 3.o, III):
(.....)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(.....)
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista
nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno -
multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do
crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem
prejuízo do recolhimento da respectiva importância”.
Como bem decidido pela r. sentença apelada, referido
dispositivo não fere o princípio da legalidade, pois há “descrição expressa na
norma legal acerca da infração geradora da multa, de modo que há observância ao
princípio da legalidade” (f. 616).
No mesmo sentido, os seguintes julgados deste E.
Tribunal de Justiça:
EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA No
3.079.137-6- CREDITAMENTO INDEVIDO DO
IMPOSTO INFRINGÊNCIA AOS ARTIGOS 61 E
269, INCISO I e §2o c/c ART. 270, INCISO I DO
RICMS
(DECRETO
No
45.490/00)

DESCUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA
CONSISTENTE
NA
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS
EXIGIDOS PELAS PORTARIAS CAT NoS 17/99 E
99/05 - FALTA DE ENTREGA DOS ARQUIVOS
MAGNÉTICOS NO TEMPO E MODO DEVIDOS
INFRAÇÃO A AUTORIZAR A AUTUAÇÃO

PRECEDENTE DESTA C. 13a CÂMARA DE
DIREITO PÚBLICO - LEGALIDADE DA MULTA

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FIXADA NOS TERMOS DO ARTIGO 527, II,
ALÍNEA "J" C.C. §§ 1o E 10, DO RICMS

SENTENÇA
DE
PARCIAL
PROCEDÊNCIA
MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. (TJSP 13a
Câmara de Direito Público Rel. Ferraz de Arruda
Apelação Cível no 1000549-63.2014.8.26.0014 J.
09.10.2019 g.n.).
TRIBUTÁRIO - ICMS. Ação anulatória. Creditamento
indevido de ICMS decorrente da ausência de estorno
proporcional de créditos na aquisição de produtos da
cesta
básica, cujas
saídas
subsequentes
foram
amparadas por redução da carga tributária. A
concessão de desoneração tributária por redução da
base de cálculo do ICMS configura hipótese de isenção
parcial, o que inviabiliza o creditamento do tributo
calculado sobre a base de cálculo integral da
mercadoria na entrada. Legalidade da exigência.
Cabimento e legalidade da multa punitiva que não
ostenta natureza confiscatória diante da previsão
no artigo 527, inciso II, alínea "j", do Decreto no
45.490/00. Honorários advocatícios modificados por
força do reexame necessário, em cumprimento do
disposto no artigo 86, parágrafo único, c.c. os artigo
85, § 3o, inciso II e § 11, ambos do Código de Processo
Civil. REEXAME NECESSÁRIO ACOLHIDO, EM
PARTE.
RECURSO
VOLUNTÁRIO
NÃO
PROVIDO. (TJSP 11a Câmara de Direito Público
Rel.
Jarbas
Gomes

Apelação
no
1020384-81.2017.8.26.0224 J. 18.06.2019 g.n.).

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Com relação à infração relativa ao sistema eletrônico
de processamento de dados, o AIIM no 3.077.499-8 aplicou multa com base no
artigo 527, inciso VIII, alínea 'u' c/c §§8o e 10 do RICMS/00 em razão da empresa
embargante não ter atendido notificações fiscais quanto ao fornecimento de
informação em meio magnético (arquivo magnético).
O artigo 527, inciso VIII, alínea 'u', do RICMS/SP
assim dispõe:
Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das
obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica
sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com
alteração das Leis 9.399/96, art. 1.o, IX, e 10.619/00, arts. 1.o, XXVII
a XXIX, 2.o, VIII a XIII, e 3.o, III):
VIII - infrações relativas a sistema eletrônico de processamento de
dados e ao uso e intervenção em máquina registradora, Terminal
Ponto de Venda - PDV, Equipamento Emissor de Cupom Fiscal -
ECF - ou qualquer outro equipamento:
u) deixar de atender notificação, no prazo indicado pela
fiscalização, para apresentar informação em meio magnético - multa
no valor de 10 (dez) UFESPs por dia de atraso, até o máximo de 300
(trezentas) UFESPs;;
Verifica-se, portanto, a ausência do suscitado bis in
idem, pois as multas aplicadas não se reportam ao mesmo fato. Pelo contrário, foi a
empresa embargante autuada pelo creditamento indevido e por deixar reiteradamente
de atender a notificação da autoridade fiscal para apresentação de arquivo magnético
no formato exigido pela Portaria CAT 17/99.
Conclui-se, portanto, que os argumentos trazidos pela
embargante não são suficientes para infirmar o AIIM no 3.077.499-8 quanto à
aplicação da multa prevista no artigo 527, inciso II, alínea 'j' e a penalidade relativa
ao artigo 527, inciso VIII, alínea 'u', do RICMS/SP.
Quanto às multas punitivas, o C. Supremo Tribunal
Federal, frente ao caráter pedagógico da sanção, já se manifestou acerca da
legalidade de fixação de percentuais mais elevados, uma vez que a finalidade das
sanções é pedagógica, ou seja, visam justamente a impedir a prática de atos ilícitos

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tributários. Nesse sentido, o decidido no segundo Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário no 602.686/PE, julgado em 09/12/2014 pela Primeira Turma do E.
STF, sob relatoria do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso:
“1. O agravo não merece prosperar. De início cumpre esclarecer
que, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as
moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do
lançamento de ofício.
2. As multas moratórias são devidas em decorrência da
impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária.
Tal como constatou a decisão agravada, tem como função primordial
promover o desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação
tributária. Sob tal perspectiva, a jurisprudência da Corte tem se
orientado no sentido de que o montante de 20% da obrigação principal
é um valor razoável.
3. As multas punitivas, por sua vez, visam coibir o
descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é
relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no
montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos
sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem
acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo
devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do
valor devido de ofício. Esta é a multa aplicada por sonegação.
4. Assim, a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se
verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista
na legislação pertinente. Nesse caso, a sanção tende a ser aplicada em
conjunto com o lançamento de ofício, considerando que inidoneidade
das declarações do contribuinte dão ensejo a supressão indevida do
tributo. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários.
5. Considerando tais circunstâncias, sobrelevando o caráter
pedagógico da penalização
seja para impedir o cometimento de

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futuras infrações, seja para coibir o locupletamento indevido há que
se reconhecer a possibilidade de aplicação da multa em percentuais
mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à
matéria.
6. De modo que acompanho o entendimento desta Corte no
sentido de que a abusividade da multa punitiva apenas se revela
naquelas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do
valor do tributo. Na mesma linha, confiram-se os seguintes precedentes:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A
100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO
ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO
IMPROVIDO. I Esta Corte firmou entendimento no sentido de
que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do
valor do tributo devido. II A obediência à cláusula de reserva de
plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência
consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III
Agravo regimental improvido.' (RE 748.257-AgR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski)
'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE
NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA
FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio
contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal,
motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente
exigível,
independentemente
de
qualquer
procedimento
administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação
principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória,
de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima
do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega

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provimento.' (AI 838.302- AgR, da minha relatoria)
(...)”
Admissível, assim, a fixação de multas punitivas até o
limite de 100% do valor da obrigação, o que impõe a manutenção da r. sentença
apelada nesse tocante, pois proferida de acordo com a jurisprudência recente deste
E. Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal
Decisão recorrida que rejeitou a Exceção de Pré-
Executividade
Cabimento
Entendimento do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que só há
violação à proibição de confisco quando a multa
ultrapassa o valor do tributo, ou seja, maior que
100% do valor do crédito devido, o que não ocorreu
na hipótese dos autos - Possibilidade de cumulação
de multa moratória e juros de mora, porquanto
advindas de causas diversas Ausente violação aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
Decisão mantida Recurso não provido.
(Agravo
de
Instrumento
no
2022842-81.2016.8.26.0000, 1a Câmara de Direito
Público, j. 05/04/2016, Des. Rel. Marcos Pimentel
Tamassia)
TRIBUTÁRIO
ICMS
Auto de infração

Notificação Domicilio Eletrônico do Contribuinte
Nulidade Não demonstração Antecipação da tutela
Suspensão da exigibilidade do crédito tributário
Impossibilidade: Ausente verossimilhança bastante e o
perigo de inutilidade do provimento final, não há

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fundamento para liminar ou antecipação de tutela.
TRIBUTÁRIO ICMS Auto de infração ICMS
Multa por infração Percentual igual ou inferior a
100% - Possibilidade: É aplicável a proibição
constitucional do confisco em matéria tributária,
ainda que se trate de multa fiscal resultante do
inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações
tributárias. Todavia, segundo os critérios firmados no
Supremo Tribunal Federal, não é confiscatória
multa igual ou inferior a 100% do valor da
tributação.
(Agravo Regimental no 2019399-25.2016.8.26.0000,
10a Câmara de Direito Público, j. 04/04/2016, Des.
Rel. Teresa Ramos Marques).
Por fim, comporta parcial provimento a pretensão
recursal das partes com relação à verba honorária.
Com efeito, foi atribuído à causa o valor de R$
9.952.553,34 (nove milhões, novecentos e cinquenta e dois reais mil, quinhentos e
cinquenta e três reais e trinta e quatro centavos), em relação ao qual a incidência do
artigo 85, §3o, não se revestiria de proporcionalidade e de razoabilidade,
considerados os demais critérios presentes no artigo quanto ao arbitramento de
honorários como, de resto, já reconhecido por esta C. Câmara em caso semelhante:
“Ocorre, entretanto, que, de fato, para o presente caso, simples ação de
cobrança na qual não houve relevante debate jurídico e exaustivo trabalho de
advogado, nada obstante o expressivo valor da condenação, há, em verdade,
grande desproporção naquele valor de verba honorária em relação ao
trabalho, tempo e natureza do processo, a justificar, por critério de
interpretação isonômica, a fixação da verba honorária por equidade. Afinal,
se no valor irrisório justifica-se a equidade, no valor excessivo, extremamente
desproporcional à causa e ao trabalho realizado, também, por igualdade de

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tratamento, justifica-se a mesma fixação por equidade.
Neste sentido, aliás, já decidiu esta Corte de Justiça:
'Da mesma forma que é cabível o arbitramento por equidade nas causas
em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda,
quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o), pela mesma
razão há de se adotar o arbitramento por equidade nas hipóteses em que
o valor exorbitante da causa resultar em honorários incompatíveis com o
trabalho desenvolvido no processo, sob pena de enriquecimento ilícito
vedado pela ordem jurídica e por todos abominável' (Ap. no
1009646-45.2016.8.26.0361, 9a Câmara de Direito Público, rel. Des.
Décio Notarangeli, j. 8.3.2017).
Assim, considerando todos os elementos e critérios legais de fixação da
verba honorária (especialmente os do § 2o do art. 85 do novo CPC), justifica-
se, por equidade, elevar a verba honorária (atento também ao valor da
condenação), mas fixando-a em R$ 10.000,00 (dez mil reais), que também
atende com justiça, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.”
(Apelação no 1004665-50.2016.8.26.0400, 1a Câmara de Direito Público, Rel.
Vicente de Abreu Amadei, j. 04/04/2017).
Ao que se acrescenta, ainda, que a fixação da verba
honorária no caso concreto deve observar a complexidade da demanda

circunstância esta que, somada às considerações acima mencionadas, apontam para a
inadequação da aplicação pura e simples do artigo 85, § 3o, do Código de Processo
Civil no caso presente.
Diante desse panorama e para atender os critérios
legais acima elencados, meu voto é no sentido de dar parcial provimento aos
recursos e reformar em parte o julgado apenas para condenar a FESP ao pagamento
de verba honorária ora fixada em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), já
consideradas as fases de conhecimento e recursal. A empresa embargante, a seu
turno, deverá arcar com os honorários advocatícios no importe de R$ 7.500,00 (sete
mil e quinhentos reais), também já consideradas a fase de conhecimento e recursal.
O caso, assim, é de dar parcial provimento aos
recursos interpostos na ação proposta por Companhia Brasileira de Distribuição

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em face da Fazenda do Estado de São Paulo (proc. no 1000723-72.2014.8.26.0014
Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Comarca da Capital, SP).
Consigne-se,
para
fins
de
eventual
pré-
questionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e
contrarrazões recursais.
Resultado
do
julgamento:
deram
parcial
provimento aos recursos.
ALIENDE RIBEIRO
Relator