Tribunal: TJSP
Processo: 0028426-57.2009.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000118034
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0028426-57.2009.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NELSON
MARQUESANO JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, para reduzir a pena a um (1) ano e dois (2) meses de reclusão, mais o
pagamento de onze (11) dias-multa, no piso, fixado o regime aberto para o
cumprimento. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 46.260
Apelação Criminal no 0028426-57.2009.8.26.0050
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO PAULO - 28a Vara Criminal
Apelante:
NELSON MARQUESANO JUNIOR
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O ora apelante foi denunciado como
incurso no artigo 171, caput, do Código Penal, isto porque no dia
12 de fevereiro de 2009, por volta de 4h, na Rua José Maria
Lisboa, no 567, Jardim Paulista, nesta Capital, em proveito
próprio, obteve vantagem ilícita, mediante meio fraudulento, no
valor de R$ 100,00, em prejuízo do posto de gasolina “Mastercar
Auto Posto”, representado por Nelito Pereira da Rocha, que foi
induzido e mantido a erro.
O processo e o prazo prescricional foram
suspensos (26.10.2010 - fl. 162), o réu compareceu pessoalmente
em cartório e revogada a revelia (fl. 194), ratificado o recebimento
da denúncia (7.12.2016 - fl. 196). Após regular instrução, foi
condenado a 2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa,
no piso, em regime inicial fechado (fls. 252 e vo-255 e vo).
Apela da sentença o réu, buscando a
absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
pugna pela aplicação da pena no mínimo legal e a fixação do
regime inicial semiaberto (fls. 269 e vo-272).

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Manifestação do Ministério Público às
fls. 275-276.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 282-283).
É o relatório.
Segundo a inicial, o acusado ingressou no
posto de gasolina vítima na condução do veículo BMW, placas
BMW0704 e determinou ao frentista que abastecesse com gasolina na
quantia de R$100,00. Feito isso, entregou ao frentista um cartão de
débito bancário, sendo a operação registrada e solicitada a digitação
da senha. O acusado cancelou a operação de pagamento, digitou a
tecla correspondente a reimpressão do comprovante da última
transação realizada (equivalente a R$20,00), entregou ao frentista
este comprovante, ingressou no automóvel e se evadiu rapidamente.
No inquérito, o acusado relatou estivesse no
carro de seu amigo Francisco e parou para abastecer, entregando ao
frentista o cartão do amigo para efetuar o pagamento. No entanto, a
senha passada por ele estava incorreta e então perguntou ao frentista
se poderia deixar seu RG ou algum bem de valor, como o celular,
como garantia do pagamento. O frentista, no entanto, insistiu
querendo retirar o combustível do automóvel. Então ele interrogado
entrou no carro e saiu normalmente, voltando ao posto um dia antes
de ir depor na delegacia, mas o funcionário não encontrou nenhum
documento de pendência.
Em juízo, entretanto, o réu mudou a versão.
Disse abastecera o veículo e pagou pelas despesas, mas depois viu

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que o cartão não tinha passado. Retornou ao posto e efetuou o
pagamento, acrescentando não tivesse nenhum comprovante, perdido
durante uma mudança.
No extremo oposto, o representante da
empresa vítima, Nelito Pereira da Rocha, registrou a ocorrência (fls.
3-4), prestou declarações no inquérito (fl. 15) e ouvido na instrução
(mídia fl. 219), reafirmou que o acusado solicitou o abastecimento
no valor de cem reais, mas ao passar o cartão para o pagamento, ele
digitava a senha e cancelava, até que imprimiu um comprovante e
fugiu rapidamente sem pagar pelo combustível. Um amigo anotou a
placa do veículo e então registrou a ocorrência. O acusado nunca
retornou para efetuar o pagamento.
Sobre os fatos, a testemunha Francisco
afirmou fosse amigo do réu há alguns anos e realmente lhe
emprestara seu veículo BMW. Um ano depois tomou conhecimento
que o acusado abasteceu o veículo e não pagou. Indagado, afirmou
que o réu admitiu não tivesse pagado pela compra no posto de
gasolina (registro digital).
Nesse contexto, solução diversa daquela
dada na sentença não poderia ser tomada, porquanto não há
qualquer elemento nos autos que autorize a absolvição do
réu, tampouco traga descrédito à versão apresentada pela
vítima, porquanto, não se pode negar valor a esse depoimento.
Deve ser merecedora de total credibilidade, pois não há evidência
de que fosse pessoa de comportamento mendaz e não merecesse
fé por essa situação. Além disso, não parece razoável que a
vítima fosse incriminar inocente, imputando-lhe o delito,
sobretudo se não havia qualquer fundamento para que fosse
falsamente acusado, não se atina para o motivo que a levasse

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a agir nesse sentido.
Ocorre estelionato quando o agente,
utilizando-se de meio fraudulento, leva a vítima à entrega de
qualquer coisa, ou a realizar prestação de serviço, obtendo,
assim, ilícita vantagem patrimonial. Nesse sentido, a fraude
serve para ludibriar o ofendido, levando-o a aquiescer com a
demanda do autor do fato, que o induz a erro e, portanto,
causa-lhe o prejuízo. Dessa forma, para ocorrência do
estelionato, além da obtenção de vantagem patrimonial ilícita,
é necessária a fraude burlando a vontade da vítima, que de
outra forma não entregaria a coisa que corresponde à
vantagem econômica. Assim, o agente, movido pela intenção
de locupletar-se, utiliza de alguma artimanha, de forma eficaz
engana a vítima e a convence a entregar-lhe algum bem de
valor.
Assim,
restou
configurado
o
procedimento fraudulento em desviar a atenção da vítima
quando digitou senha errada e imprimiu um comprovante de
cartão que não se referia ao serviço prestado e, a partir daí,
não
fez
o
pagamento
devido,
consubstanciando-se
na
vantagem indevida.
Era, assim, inarredável o acolhimento da
pretensão punitiva.
A dosimetria, entretanto, merece reparo.
O magistrado fixou a base em metade acima do mínimo, 1 ano
e 6 meses de reclusão, em face dos péssimos antecedentes,
consistentes em 4 condenações anteriores (fls. 83 e 129-131).
Depois, reconhecida a reincidência, certificada na certidão de

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fls. 129-131 (Processo 458/1996, com pena extinta em
27.9.2004), por crime de estelionato, aumentou a pena em
1/3, restando definitiva em 2 anos de reclusão.
No entanto, as certidões mencionadas para o
acréscimo pelos maus antecedentes (fls. 83 e 129-131), dão conta de
antecedentes alcançados pelo prazo depurador previsto no artigo 64,
I, do Código Penal. É de se observar que condenações extintas há
mais de cinco anos, até o cometimento do novo delito, não podem
justificar acréscimo. Incidindo a norma do art. 64, I, para afastar a
reincidência
de efeitos mais severos
por certo não podem
prevalecer para aumento a outro pretexto, como antecedentes
desabonadores, dado que, feito desaparecer a consequência mais
grave, por óbvio isso implica em exclusão, igualmente, da menos
severa, pela incidência do princípio de que o maior absorve o menor
efeito (Major absorbit minor). Ademais, isso infringe o comando posto
no artigo 5o, inciso XLVII, que proíbe pena de caráter perpétuo.
Manter, sem limite temporal os efeitos de condenação ainda que a
pretexto de antecedente desabonador assegura a perpetuação desse
efeito penal, o que é vedado pela Lei Maior.
Assim,
partindo-se
do
mínimo,
suficiente o acréscimo em 1/6 pela comprovada reincidência
(fl. 130 - Processo 458/1996), restando definitivas as penas
em 1 ano e 2 meses de reclusão e pagamento e 11 dias-multa.
Quanto ao regime prisional, apesar da
reincidência,
considerando
o
montante
da
pena
e
as
circunstâncias do delito, praticado sem violência contra a
pessoa, era possível o deferimento do regime aberto para o
cumprimento.

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Ante tais motivos, dá-se provimento
parcial ao recurso, para reduzir a pena a um (1) ano e dois (2)
meses de reclusão, mais o pagamento de onze (11) dias-
multa, no piso, fixado o regime aberto para o cumprimento.
Figueiredo Gonçalves
relator