Tribunal: TJSP
Processo: 0014501-71.2007.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000840124
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0014501-71.2007.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante/apelado
DIEGO CARLOS DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastadas as preliminares,
CONHECERAM dos recursos, NEGARAM PROVIMENTO ao apelo ministerial e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para julgar extinta a
punibilidade do réu apenas quanto ao delito do art. 329, § 1o, do Código Penal, pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no art. 107, inciso
IV, do Código Penal, mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em nome do
réu. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 7 de outubro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0014501-71.2007.8.26.0047 -Voto no 26.419
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Apelação Criminal no 0014501-71.2007.8.26.0047
Apelante/Apelado: Diego Carlos da Silva
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Assis
Voto no 26.419
Homicídio qualificado tentado, resistência qualificada e
roubo qualificado Recurso ministerial buscando a redução
mínima pela tentativa
Recurso defensivo buscando a
nulidade processual, seja por deficiência da defesa técnica,
seja pela ausência de laudo pericial do local dos fatos. No
mérito,
pretensão
de
desclassificação
do
homicídio
qualificado tentado para resistência e de submissão a novo
julgamento, sob o argumento de que a decisão proferida
pelos senhores jurados é manifestamente contrária à prova
dos autos, e, subsidiariamente, de redução da pena De
início, reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva
quanto à resistência qualificada – Preliminares afastadas
Ausência do laudo pericial do local dos fatos que se
confunde com o mérito
No mais, neste momento
processual, só se admite a sustentação de nulidades ocorridas
após a pronúncia Defesa técnica que não foi deficiente
Condenação que não se confunde com deficiência técnica
Ausência de prejuízo suportado pela defesa Aplicação da
Súmula 523 do E. Supremo Tribunal Federal No mérito,
decisão não manifestamente contrária à prova dos autos
Opção dos jurados por formar o convencimento pela ala da
prova que entenderam isenta e incriminadora, inclusive
quanto ao animus necandi Qualificadora bem reconhecida
Respeito à soberania do veredicto dos jurados Penas

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remanescentes aplicadas com critério, atendendo aos
parâmetros da suficiência e da reprovabilidade Redução
pela metade pela tentativa escorreita Apesar de se tratar de
tentativa incruenta, a redução média observou a expressiva
quantidade de disparos efetuados contra a vítima não
atingida
Regime prisional estabelecido com critério
Negado provimento ao apelo ministerial e dado parcial
provimento ao defensivo.
DIEGO CARLOS DA SILVA foi condenado perante
o E. Tribunal do Júri do Júri ao cumprimento da pena de 12 (doze) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 13 (treze) dias-multa, no piso, por infração ao art. 121, §
2o, inciso V, c.c. art. 14, inciso II, art. 157, § 2o, incisos I e II, e art. 329,
§ 1o, na forma do art. 69, todos do Código Penal, não tendo sido
concedido o direito de recorrer em liberdade.

Inconformados, apelam o Ministério Público e o réu,
buscando, respectivamente: (i) a redução mínima pela tentativa (fls.
626/627; e (ii) o reconhecimento de nulidade processual por deficiência
da defesa técnica e por ausência de realização de laudo pericial do local
do crime; no mérito, a submissão a novo julgamento quanto ao delito de
homicídio, sob o argumento de que a decisão proferida pelos senhores
jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. Arremata com
pleito de redução máxima pela tentativa e de reconhecimento da
prescrição do delito de resistência qualificada (fls. 656/696).

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Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial
provimento do apelo, apenas para reconhecer a prescrição quanto ao
delito de resistência qualificada (fls. 746/751).
É o relatório.
De início, de se reconhecer a prescrição da pretensão
punitiva quanto ao delito de resistência qualificada.
Quanto a este delito, o apelante foi condenado à pena
de 01 (um) ano de reclusão e, nos termos do que dispõe o art. 119 do
Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da
punibilidade recairá sobre a pena de cada um deles, de forma isolada.
Assim, nos termos do art. 109, inciso V, c.c. o art. 110,
§ 1o, ambos do Código Penal, o lapso prescricional é de 04 (quatro)
anos. E esse prazo decorreu entre a data da decisão de pronúncia
18.01.2013 (fls. 318/322)
e a data da publicação da sentença
condenatória 26.09.2018 (fls. 601/602).
Portanto, é de se reconhecer a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva, com fundamento no art. 109, inciso V, c.c. o art.
110, § 1o, ambos do Código Penal, prejudicado o exame do mérito
apenas quanto a este delito.

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Quanto à alegação de nulidade da denúncia pela não
realização de laudo pericial do local do crime, além dela se confundir
com a análise do conjunto probatório, já que tangencia a matéria
probatória, também não subsiste, na medida em que, nesta fase
processual só são cabíveis os reclamos das nulidades posteriores à
pronúncia, nos termos do art. 593, inciso III, alínea a, do Código de
Processo Penal.
No tocante à preliminar de nulidade processual
decorrente da deficiência da defesa técnica, esta não merece prosperar.
Como bem salientado no parecer da d. Procuradoria de
Justiça: “O acusado foi defendido no julgamento em plenário por três
advogados, que sustentaram a tese da negativa de autoria e pediram a
absolvição por todos os delitos, em linha com a versão apresentada em
interrogatório (fls. 586-A/587)” (fls. 748).
Ademais, a nova defensora não logrou êxito em
demonstrar o prejuízo suportado pelo réu, sendo insuficiente a alegação
de que a defesa técnica foi deficiente ante a condenação ao final. Aliás,
valho-me das palavras do i. Promotor de Justiça, Dr. Flávio Boechat
Albernaz: “Não se deve confundir insucesso com deficiência técnica” (fls.
748), ressaltando-se que os jurados se convenceram da prática do delito
pelo apelante, com base na prova produzida, como será analisado a
seguir.
De mais a mais, a Súmula 523 do E. Supremo Tribunal

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Federal assim estabelece: “No processo penal, a falta da defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu”.
Superadas as preliminares, passa-se à análise do
mérito.
Como é cediço, tratando-se de recurso de apelação
atrelado ao procedimento bifásico do Júri, impõe-se ressaltar a
existência da delimitação legal imposta pelo artigo 593, III, do Código
Processo Penal, quanto à estreita faixa de atuação deste grau de
jurisdição no que se refere à matéria a ser alegada em suas razões
recursais, permitindo, tão somente, afora os casos de anulação do
processo por vício procedimental, a cassação da decisão do Tribunal do
Júri apenas quando manifestamente contrária à prova dos autos, em
respeito à soberania dos veredictos.

Neste contexto, embora a defesa alegue a ocorrência
de tal contrariedade, o que se denota, claramente, é que visa ao reexame
da matéria, em especial à valoração dada às provas dos autos.
Assim,
enquanto
no
procedimento
ordinário,
monofásico, o juiz togado deve proferir sua decisão analisando as
provas conforme seu livre convencimento motivado, no procedimento
do júri, escalonado, bifásico, os juízes leigos expressam seu veredicto
com base na convicção íntima que decorre do conjunto das provas,
muitas vezes motivados por elementos morais, religiosos, de política

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criminal, dentre outros.
E, na hipótese dos autos, os jurados optaram por
formar o convencimento pela ala da prova que entenderam isenta e
francamente incriminadora, capaz de demonstrar a responsabilidade
penal do réu, não se podendo dizer, assim, que a decisão dos jurados foi
manifestamente contrária à prova dos autos.
Com efeito, a ofendida Vivian relatou, em plenário,
que ela e as demais vítimas foram assaltadas em frente à casa de seus
pais. No momento da abordagem, o réu chegou com um comparsa e
apontou a arma para suas cabeças e ordenou que olhassem para o chão.
Quando o comparsa do réu saía na condução da motocicleta subtraída, o
ofendido Marcos anunciou ser policial. Neste momento, o réu disparou
contra ele, que revidou em sua defesa. Reconheceu o réu, na fase
inquisitiva, por fotografia, e o confirmou em juízo. Pôde ver o rosto
dele, mesmo de capacete, até mesmo porque estava bem perto dele.
No mesmo sentido, a vítima Carolina descreveu a
dinâmica dos fatos de forma idêntica, confirmando que reconheceu o
réu e seu comparsa sem sombra de dúvidas.
Ainda, o ofendido Marcos relatou que, ao perceber que
ocorria a subtração, anunciou ser policial, momento em que o réu
passou a atirar contra ele, ao menos 06 (seis) disparos, pelo que revidou.
Reconhece o réu sem sombra de dúvidas.

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E não convenceu a versão apresentada pelo réu, de que
os crimes estão sendo a ele indevidamente imputados pelas vítimas, até
mesmo porque divorciada do quadro probatório.
Veja-se que as vítimas foram categóricas e certeiras no
reconhecimento do réu e não o conheciam antes, pelo que não há
motivos para que o incriminassem indevidamente.
Desnecessária a confecção de laudo pericial do local
dos fatos, na medida em que ali não houve vestígios outros do crime,
que não a motocicleta subtraída e incendiada e as cápsulas deflagradas,
cujas perícias estão acostadas a fls. 30/32, 80/81, 82/84 e 85/86.
Como se vê, a decisão do Conselho de Sentença em
nada se mostra incoerente ou dissociada do conjunto probatório,
inclusive no tocante ao dolo e à qualificadora do inciso V do art. 121 do
Código Penal (para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime), sobejamente demonstrada no acervo probante,
não se podendo a esta altura interferir na soberania do veredicto dos
jurados.
O crime só não se consumou por circunstâncias alheias
à intenção do agente, configurando-se a tentativa.
As penas remanescentes foram aplicadas com critério e

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não comportam reparo, até mesmo porque em consonância com os
parâmetros da suficiência e da reprovabilidade das condutas criminosas.
Ao contrário do pretendido pelas partes, não há se falar
em alteração da redução pela tentativa, uma vez que a fração de metade
é a mais adequada ao iter criminis percorrido.
Não é desconhecido por este Relator o entendimento
do C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em se tratando de
tentativa incruenta, a redução da sanção deve ser máxima.
Contudo, verifico que, neste caso, o réu disparou ao
menos por sete vezes contra a vítima, o que evidencia o maior percurso
do iter criminis e merece maior reprovação, a fim de se cumprir a
individualização da pena.
Aliás, o mesmo C. Superior Tribunal de Justiça admite
esta exceção aos casos de tentativa incruenta ou branca:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA-
BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DOS
VETORES
CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE
E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO
DESVALOR DOS ANTECEDENTES E MOTIVOS DO CRIME.
TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO. VÁRIOS DISPAROS DE
ARMA DE FOGO. MAIOR PERCURSO DO ITER

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CRIMINIS. ADEQUADA A FRAÇÃO DE 1/2. REGIME
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite
habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da
concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na
liberdade de locomoção do paciente.
[...] 3. Na escolha do quantum de redução da pena pela tentativa, o
critério adotado mostra-se idôneo, pois o magistrado deve levar em
consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto
mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição.
Embora a vítima não tenha sido atingida, configurando, assim,
tentativa branca, hipótese na qual se tem aplicado, em regra, a
fração máxima (2/3), o fato de o paciente ter efetuado vários
disparos contra a vítima evidencia um maior percurso do iter
criminis, justificando a fração de 1/2.
Ademais, a modificação do entendimento sobre a maior ou menor
proximidade da consumação do delito demanda o reexame
minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do
habeas corpus.
4. O regime fechado fica mantido em razão das circunstâncias
judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, c.c. o art.
59, ambos do Código Penal.
5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de
ofício, para afastar a valoração negativa dos vetores culpabilidade,
conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, reduzindo
a pena final do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão em
regime fechado.
(HC 525.846/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta

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Turma, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019 grifos nossos)
Assim, remanesce a pena total de 11 (onze) anos e 04
(quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no
piso, pela condenação, em cúmulo material, aos crimes do art. 121,
inciso V, c.c. art. 14, inciso II, e art. 157, § 2o, incisos I e II, todos do
Código Penal.
Por fim, o regime prisional foi estabelecido com
critério, mostrando-se em sintonia com os parâmetros da suficiência e
reprovabilidade da conduta criminosa. O crime atribuído ao réu é
hediondo (art. 1o, inciso I e art. 2o, § 1o, ambos da Lei n. 8.072/90) e
quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade,
indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de risco à
ordem pública.
Destarte, não explicitando o apelante qualquer prova
dos autos que poderia estar em contrariedade ao que soberanamente foi
decidido pelos senhores jurados, bem como, cingindo-se o apelo a
requerer um novo reexame da matéria, tem-se que a respeitável
sentença, ora impugnada, foi regularmente prolatada, devendo subsistir
por seus próprios fundamentos, porquanto fez correta análise da prova
que demonstrou a autoria e materialidade delitiva.
Ante o exposto, por meu voto, afastadas as
preliminares, CONHEÇO dos recursos, NEGO PROVIMENTO ao
apelo ministerial e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso

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defensivo, para julgar extinta a punibilidade do réu apenas quanto ao
delito do art. 329, § 1o, do Código Penal, pela ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva, com fundamento no art. 107, inciso IV, do
Código Penal, mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão
em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator