Tribunal: TJSP
Processo: 1000090-90.2018.8.26.0153
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Mandado de segurança – Concurso Público – Preterição do candidato aprovado dentro do número de vagas – Não ocorrência - Sentença de denegação da segurança - Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115232
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000090-
90.2018.8.26.0153, da Comarca de Cravinhos, em que é apelante FABRÍCIO ALVES
PEREIRA, são apelados CÂMARA MUNICIPAL DE CRAVINHOS e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE CRAVINHOS.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000090-90.2018.8.26.0153 - Cravinhos - VOTO No 27.380/20 2/6
VOTO No 27.380/20
APELAÇÃO No 1000090-90.2018.8.26.0153
COMARCA: CRAVINHOS
APELANTE: FABRÍCIO ALVES PEREIRA
APELADA: CÂMARA MUNICIPAL DE CRAVINHOS
Ementa: Mandado de segurança Concurso Público Preterição
do candidato aprovado dentro do número de vagas
Não
ocorrência - Sentença de denegação da segurança - Desprovimento
do recurso.
I Trata-se de mandado de segurança com o objetivo de garantir ao
impetrante a nomeação para o cargo de “Serviços Gerais Limpeza”, após
aprovado em concurso promovido pela Câmara Municipal de Cravinhos, uma
vez que, segundo alega, referida função está sendo exercida de forma precária
por servidor cedido pelo Poder Executivo local.
A r. sentença de fls. 201/208, cujo relatório se adota, denegou a
segurança.
Recorre o impetrante pleiteando a inversão do julgado.
Recurso regularmente processado e não respondido.
A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar nos
autos, em virtude da ausência de incapaz e da disponibilidade do direito
controvertido (fls. 496/498).
É o relatório.
II O recurso, “data venia”, não comporta provimento.
Segundo estabelece o artigo 252 do Regimento Interno desta Corte, o
relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r.
sentença recorrida, no essencial, bem estabeleceu extinção do feito, destacando-

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se do decidido:
“(...) Consta do item 17.9 do edital (página 28) que o concurso tem o prazo
de validade de dois anos, com a possibilidade de prorrogação por igual período, contados
a partir da publicação da homologação.
De acordo com o documento anexado na página 41, a homologação
aconteceu dia 1o de julho de 2016.
Não houve a expiração do prazo de validade do certame.
Não há omissão da autoridade coatora que dispõe de discrição para
nomeação dentro daquele lapso temporal.
O impetrante noticiou e a autoridade coatora confirmou que a função está
exercida por servidora cedida pelo Poder Executivo local.
Tal conduta da autoridade coatora motivou o questionamento judicial pelo
impetrante, o qual argumenta ter sido preterido ou que o fato é ilícito ou praticado de
forma a impedir ou postergar sua nomeação, consignando ter sido aprovado em primeiro
lugar.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu em caso semelhante que não há
preterição de nomeação na hipótese. Trata-se do Mandado de Segurança no 22.487-DF,
Relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016 e publicado
no DJe 17/08/2016. Transcrevo trecho da ementa:
'2. A Primeira Seção já firmou precedente no sentido de que a cooperação entre
entes públicos por meio da cessão de servidores não pode ser entendida como
preterição: AgRg no MS 19.381/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 1o.2.2013. No mesmo sentido: RMS 44.631/SP, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2015'.
Naquela ementa consta também o posicionamento atual do Supremo
Tribunal Federal. Destaco:
'4. O Supremo Tribunal Federal firmou precedente em Repercussão Geral, no
qual se indica que, para os aprovados fora das vagas previstas no edital, será
somente surgirá: "(...) direito subjetivo à nomeação (...); ii) Quando houver

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preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula
15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima. (...)' (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux,
Tribunal Pleno, publicado no DJe-72 18.4.2016). Segurança denegada'.
O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, sob o
no 784 ('direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas
no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de
validade do certame'), e definiu hipóteses de abuso do ente público e de direito subjetivo à
nomeação, por isso a referência ao julgado:
'O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada
por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso
do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do
aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'.
(...)
A questão principal deste' mandamus' é a ocupação da vaga pretendida
pelo candidato aprovado em primeiro lugar por servidor cedido pelo Poder Executivo,
sem ônus para a Câmara Municipal.

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Em pesquisa de precedentes do Supremo Tribunal Federal, apurou-se a
decisão proferida no MS 31.981, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe
21.08.2014, na qual a Corte Suprema entendeu ser possível tal cessão de servidores e que
a conduta, regular ou não, não fere direito subjetivo do candidato aprovado ao cargo:
'Ademais, a requisição de servidores, mesmo que irregular, não evidencia por si
só ilegalidade do ato omissivo impugnado, posto que os servidores requisitados
não ocupam nem substituem cargos efetivos, tampouco gera direito líquido e
certo de nomeação aos impetrantes'.
Conclui-se que não há violação a direito líquido e certo de candidato
aprovado em concurso, na hipótese de a vaga ser ocupada por servidor cedido,
principalmente por não ter expirado o prazo de validade do certame.
A manutenção do vínculo, entretanto, poderá tornar-se questionável se, ao
final do prazo tal persistir, denotando que a abertura do concurso era desnecessária e
desprovida de justificativa.
De todo o modo, as informações foram no sentido que a nomeação
acontecerá efetivamente, dentro dos dois ou quatro anos de validade do concurso.
Pelo exposto, DENEGO a ordem e, por consequência, julgo o processo
extinto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil”.
Ademais, em que pesem as razões recursais do impetrante, cumpre
pontuar que a autoridade coatora, em informações de fls. 64/88, expressamente
reconhece o direito subjetivo do impetrante à nomeação, uma vez que aprovado
dentro do número de vagas oferecidas no certame, todavia, condiciona tal
nomeação ao momento mais oportuno para a necessidade do serviço público,
uma vez que ainda vigente o referido concurso.
Tal conduta da Administração Pública, qual seja, de escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, desde que dentro do prazo de
validade do concurso, não ofende qualquer direito líquido e certo do impetrante.
Por fim, observa-se inexistir preterição do impetrante em razão do

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desempenho da função por funcionário da Prefeitura cedido temporariamente à
Câmara de Vereadores.
Isto porque, consoante a orientação do Colendo Supremo Tribunal
Federal, cuja “ratio decidendi” é de toda aplicável à espécie, ainda que o
precedente trate de contratação temporária: “A jurisprudência da Corte é no
sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura
preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente -
ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida
contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos”
(ARE 724.585 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 21.10.2013).
Na espécie, os serviços prestados pelo funcionário cedido ocorrem
de forma temporária, apenas duas vezes por semana, donde não há que se falar, a
evidência, em preenchimento de cargo efetivo vago.
Logo, no caso em exame, incorporados os fundamentos
supracitados, tem-se que o caso era mesmo denegação da segurança.
Por se tratar de mandado de segurança, não se aplica à espécie a
regra do artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
III Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso
para manter a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator