Tribunal: TJSP
Processo: 2083765-34.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) – Análise da prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 – Paciente preso em flagrante com 89 porções de cocaína (85,9g) e 43 de maconha

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) – Análise da prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19 – Paciente preso em flagrante com 89 porções de cocaína (85,9g) e 43 de maconha (701,1g) - Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema - Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva - Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva – Decisão afrontosa ao art. 315, §§1o e 2o, incisos I e III, do CPP – Ordem concedida, com expedição de alvará de soltura - (Voto n.o 42160).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358594
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2083765-34.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é impetrante RENATO SIMÃO
DE ARRUDA e Paciente ALLAN FELIPE CUNHA DA SILVA, é impetrado JUÍZO DO
PLANTÃO JUDICIÁRIO DA COMARCA DE JAÚ/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem
para outorgar a liberdade provisória ao paciente, mediante imposição das medidas
cautelares, nos termos que constarão do acórdão, devendo ser expedido, em seu favor,
alvará de soltura, advertindo-o das medidas cautelares impostas por ocasião do
cumprimento. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2083765-34.2020.8.26.0000 -Voto no 42160
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VOTO No.: 42160
H.C. No.: 2083765-34.2020.8.26.0000
COMARCA..: JAÚ
IMPTE....: RENATO SIMÃO DE ARRUDA
PACIENTE.: ALLAN FELIPE CUNHA DA SILVA
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Conversão da prisão em
flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos
acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional
pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da
prisão cautelar sob o enfoque das Leis n.o 12403/11 e 13.964/19
Paciente preso em flagrante com 89 porções de cocaína (85,9g) e
43 de maconha (701,1g) - Prisão cautelar que se mostra como
exceção no nosso sistema - Inexistência de elementos que,
concretamente, justifiquem a prisão preventiva - Inexistência de
elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva
Decisão afrontosa ao art. 315, §§1o e 2o, incisos I e III, do CPP
Ordem concedida, com expedição de alvará de soltura - (Voto n.o
42160).
Cuida-se de pedido de habeas corpus impetrado
em favor de Allan Felipe Cunha da Silva, alegando o
impetrante,
em
síntese,
sofrer
o
paciente
constrangimento
ilegal
por
ato
do
Juízo
que
converteu a prisão em flagrante em preventiva.
Alega que a decisão é ilegal porque carente
de fundamentação idônea, que não estão presentes os
requisitos da prisão preventiva e pede que seja
observada a excepcionalidade da prisão preventiva,
nos
termos
da
Recomendação
n.o
62,
do
CNJ,
culminando por pedir a concessão da ordem para que
possa o paciente responder ao processo em liberdade.
A
liminar
foi
indeferida
no
Plantão
Judiciário pelo D. Des. Luiz Antônio Cardoso (fls.
26/29) e, distribuído o writ a esta C. 16a Câmara de
Direito
Criminal,
sob
minha
relatoria,
foi

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determinado o processamento do feito (fl. 31).
As informações foram prestadas (fls. 37/38).
A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a
denegação da ordem (fls. 41/45).
É relatório.
A ordem deve ser concedida.
O paciente foi preso em flagrante e indiciado
como incurso no art. 33, caput, da Lei Antidrogas,
porque no dia 1o/05/2020 foi surpreendido por
policiais guardando o total de 89 porções de cocaína
(85,9g) e 43 de maconha (701,1g).
No âmbito da ciência da prisão em flagrante,
foi mantida a custódia cautelar, convertida a prisão
em flagrante em preventiva porque “a garantia da
ordem pública se justifica no momento, pois o crime de
tráfico de entorpecentes traz consequências danosas para
a sociedade, gerando uma corrente infindável de crimes,
uma vez que as pessoas furtam, roubam e até matam em
virtude de drogas. No caso, ainda há imputação de
corrupção de menores”, bem como porque “... a conduta do
autuado, além de demonstrar que ele se dedica ao tráfico
de drogas, evidencia, também, um total descaso com as
mais comezinhas regras sociais, revelando que seria
inócua a aplicação de medidas cautelares mais brandas,
cabendo a extremada ordem de prisão como último recurso
para preservação da ordem pública” (fls. 34/36).
Neste panorama, impõe-se a concessão da ordem
eis que a imposição da prisão preventiva ao paciente
reveste-se de ilegalidade.

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4
O Supremo Tribunal Federal, nos autos do
habeas corpus no 104.339/SP, em 10.05.2012 decidiu
pela inconstitucionalidade da vedação à liberdade
provisória aos processados pelo crime de tráfico de
entorpecente. Ou seja, e em outras palavras, decidiu
que cabe liberdade provisória também aos presos e
processados pelo crime de tráfico de entorpecente.
Assim, “tollitur quaestio”, ficando superado o
entendimento até então mantido por este relator em
processos onde debatido esse tema curvando-me,
democraticamente, à orientação pretoriana.
Cumpre, agora, somente analisar se, no caso
em concreto, possível é a concessão da liberdade
provisória ao paciente ou se mantida deve ser a
decisão do Juízo que converteu a prisão em flagrante
em prisão preventiva.
A Lei n.o 12.403/11 trouxe medidas cautelares
que complementam a efetivação da prisão processual
como exceção, em consonância com a constitucional
previsão da presunção de inocência (Constituição da
República, art. 5o, LXVI1).
O Título IX do CPP prevê medidas cautelares
diversas
da
prisão
processual,
conferindo
ao
magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da
excepcional prisão cautelar sem que se imponha a
1 Art. 5o, LXVI, CR: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;”

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segregação provisória antes do trânsito em julgado
de eventual condenação (CR, art. 5o, incisos LXI,
LXIII, LXIV, LXV e LXVI2).
Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos,
que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o
magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR):
relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em
flagrante em prisão preventiva, quando presentes os
requisitos
do
art.
312,
CPP
e
se
revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao
flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Permanece vigente e plenamente aplicável a
prisão preventiva se atendidos os requisitos do art.
312, do CPP3, se presente justa causa e acaso não
tenha o agente praticado fato típico sob excludente
de ilicitude (art. 314, do CPP4), possível, ainda,
2 CR: “Art. 5o omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança;” (destaquei).
3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”

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nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP5.
Nos termos do art. 315, §1o, do CPP, com
redação conferida pela Lei n.o 13.964/19,
“na
motivação da decretação da prisão preventiva ou de
qualquer
outra
cautelar,
o
juiz
deverá
indicar
concretamente
a
existência
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”.
E conforme o art. 315, §2o, do CPP, “não se
considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -
limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de
ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso; III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado
o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência;”

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julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir
enunciado
de
súmula,
jurisprudência
ou
precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.”
A redação do art. 315, §2o, do CPP, conferida
pela Lei n.o 13.964/19, guarda plena sintonia com o
claro comando do art. 93, inciso IV, da CR, e é
expressão da vontade do povo manifestada através de
seus representantes democraticamente eleitos para
compor o Poder Legislativo.
Revela,
ademais,
positivação
da
jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores,
que de há muito já não vinha admitindo a imposição
da restrição da liberdade de locomoção do ser humano
com base na gravidade em abstrato do delito ou
calcada em jargões e expressões genéricas, tais como
a
repercussão
social
do
delito
praticado,
a

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impunidade ou a credibilidade das Instituições6.
Neste quadro, para o decreto da prisão
cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias
concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da
empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e
adequação da excepcional medida, estudo este pautado
pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente
6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, j. 18/08/15; ; STF, HC 126.815, Rel.
Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1a Turma, j. 04/08/15; ; STF, 2a Turma,
HC 127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1a Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 24/02/15; STF, 2a Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/13; STF,
HC 110.132/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/12; STF, 2a Turma, HC
92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC 531.097/MG, 5a Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6a Turma, Rel. Min, Rogerio
Schietti Cruz, j. 10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG, 6a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19;
STJ, 6a Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG,
5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6a Turma, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, j. 06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6a Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.
06/02/18; STJ, RHC 90.650/MG, 6a Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ,
HC 391.534/PI, 6a Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, j. 1o/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 06/08/15; STJ, HC
296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5a Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STJ, HC 206.726/RS, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j.
06/09/11.

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à ação criminosa.
No caso dos autos, verifica-se que a prisão
preventiva decretada em face do paciente está
calcada em considerações genéricas sobre a gravidade
em abstrato do delito, expressão da ótica da pessoa
do membro do Poder Judiciário sobre o crime de
tráfico de drogas, e vai de encontro à lei (art.
315, §§1o e 2o, incisos I e III, do CPP), expressão
da vontade do povo editada por seus representantes
democraticamente
eleitos
a
compor
o
Poder
Legislativo.
Isso
porque,
à
evidência,
limita-se
a
reproduzir o texto legal no que diz respeito à
prisão preventiva (art. 312, do CPP) para decretar a
excepcional prisão processual baseada em jargões que
se prestariam à imposição, automática e objetiva, da
prisão a todo e qualquer indiciado pelo delito de
tráfico de drogas.
A reforçar a ilegalidade do decreto de prisão
preventiva veja-se que a autoridade impetrada erigiu
fato alheio àquele constante nos autos policiais
como argumento invocado à imposição da excepcional
prisão preventiva, calcado pelo Juízo que “no caso,
ainda há imputação de corrupção de menores”, no mesmo
parágrafo em que teceu impressão pessoal acerca do
crime de tráfico de drogas, sem qualquer relação com
a disciplina legal que rege a matéria e que,
portanto, deve servir de baliza à jurisdição.

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Da consulta aos autos de origem, afere-se que
o paciente é primário (fls. 46).
Deste modo, sob a ótica da necessidade da
custódia cautelar, bem como da natureza subsidiária
da prisão preventiva (art. 282, §6o, do CPP),
suficiente
se
mostra
a
imposição
de
medidas
cautelares diversas da prisão, consistentes no
comparecimento periódico em Juízo, para justificar
suas atividades, proibição de se ausentar da Comarca
sem autorização judicial (art. 319, I e IV, do CPP),
ciente o paciente de que o descumprimento das
medidas impostas pode ensejar o decreto da prisão
preventiva, com fundamento no art. 312, parágrafo
único, do CPP.
Diante da conclusão acima lançada, quanto à
cassação do decreto de prisão, despiciendo aqui
analisar as razões de ordem humanitária previstas na
Rec. 62, do Conselho Nacional de Justiça.
Ante todo o exposto, e pelo meu voto,
concedo a ordem para outorgar a liberdade provisória
ao
paciente,
mediante
imposição
das
medidas
cautelares, devendo ser expedido, em seu favor,
alvará
de
soltura,
advertindo-o
das
medidas
cautelares impostas por ocasião do cumprimento.
Newton Neves
Relator