Tribunal: TJSP
Processo: 0004719-49.2019.8.26.0005
Classe: Apelação Cível / Estabelecimentos de Ensino
Órgão julgador: Artur Marques
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PROCESSO CIVIL. DECISÃO QUE ACOLHE VÍCIO INSANÁVEL DA CITAÇÃO E ANULA O FEITO EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELO, CONTUDO, QUE DEVE SER CONHECIDO EM RAZÃO DE FUNGIBILIDADE. DÚVIDA OBJETIVA. MAGISTRADO QUE DECIDIU O INCIDENTE POR SENTENÇA E PROCESSOU O RECURSO DE APELAÇÃO. PRECEDENTE DO E. STJ.
1. É verdade que a decisão que acolhe

Ementa:

PROCESSO CIVIL. DECISÃO QUE ACOLHE VÍCIO INSANÁVEL DA CITAÇÃO E ANULA O FEITO EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELO, CONTUDO, QUE DEVE SER CONHECIDO EM RAZÃO DE FUNGIBILIDADE. DÚVIDA OBJETIVA. MAGISTRADO QUE DECIDIU O INCIDENTE POR SENTENÇA E PROCESSOU O RECURSO DE APELAÇÃO. PRECEDENTE DO E. STJ.
1. É verdade que a decisão que acolhe vício processual para o fim de anular o feito desde a citação não põe termo ao processo, daí porque deve ser desafiada em sede de recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, CPC). Ademais, a exegese acolhida por ocasião do julgamento do REsp 1.698.344-MG, diz respeito às situações em que a fase executiva é extinta na forma do art. 924, CPC, o que não ocorre na hipótese.
2. O recurso deve ser conhecido, contudo, com fundamento no princípio da fungibilidade, uma vez que no caso em apreço, além de tempestivo, apresenta a singularidade de que o magistrado de primeiro grau ter decidido a impugnação por sentença e, ainda, processou recurso de apelação, situação que se amolda à existência de dúvida objetiva, conforme precedente do e. STJ, veiculado no informativo no 613.

PROCESSO CIVIL. CARTA DE CITAÇÃO QUE, EMBORA RECEBIDA POR TERCEIRO NA FORMA DO ART. 248, §4o, CPC, SE DEU EM DATA POSTERIOR À ALTERAÇÃO DE DOMICÍLIO DA DEVEDORA. INVALIDADE.
1. Embora recebida a missiva por terceiro, demonstrou a requerida que não mais residia no local, não podendo a ausência de informação do novo endereço ser utilizada para a convalidação do vício de citação.
2. Ressalte-se que a hipótese em apreço é distinta daquela adotada para os casos de mera constituição do devedor em mora, daí porque a presunção de recebimento tratada no art. 248, §4o, CPC, cede diante de prova inequívoca de alteração anterior de domicílio, ainda que não levada ao conhecimento do credor.
3. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373412
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0004719-49.2019.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SECID -
SOCIEDADE EDUCACIONAL CIDADE DE SÃO PAULO S/C LTDA, é apelada
KARINE DE SANTANA MOREIRA DIAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 35a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARTUR MARQUES
(Presidente), MELO BUENO E MORAIS PUCCI.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ARTUR MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica
Apelação Cível no 0004719-49.2019.8.26.0005

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0004719-49.2019.8.26.0005 -Voto no
2
Apelante(s): Secid - Sociedade Educacional Cidade de São Paulo S/c Ltda
Apelado(s): Karine de Santana Moreira Dias
Comarca: SÃO PAULO – F.REG. V - SÃO MIGUEL PAULISTA 1a VARA CÍVEL
Magistrado(a): Vanessa Carolina Fernandes Ferrari
V O T O No 48583
PROCESSO
CIVIL.
DECISÃO
QUE
ACOLHE
VÍCIO
INSANÁVEL DA CITAÇÃO E ANULA O FEITO EM SEDE DE
IMPUGNAÇÃO
AO
CUMPRIMENTO
DE
SENTENÇA.
RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELO,
CONTUDO, QUE DEVE SER CONHECIDO EM RAZÃO DE
FUNGIBILIDADE. DÚVIDA OBJETIVA. MAGISTRADO QUE
DECIDIU O INCIDENTE POR SENTENÇA E PROCESSOU O
RECURSO DE APELAÇÃO. PRECEDENTE DO E. STJ.
1. É verdade que a decisão que acolhe vício processual para o fim
de anular o feito desde a citação não põe termo ao processo, daí
porque deve ser desafiada em sede de recurso de agravo de
instrumento (art. 1.015, parágrafo único, CPC). Ademais, a
exegese acolhida por ocasião do julgamento do REsp 1.698.344-
MG, diz respeito às situações em que a fase executiva é extinta na
forma do art. 924, CPC, o que não ocorre na hipótese.
2. O recurso deve ser conhecido, contudo, com fundamento no
princípio da fungibilidade, uma vez que no caso em apreço, além
de tempestivo, apresenta a singularidade de que o magistrado de
primeiro grau ter decidido a impugnação por sentença e, ainda,
processou recurso de apelação, situação que se amolda à existência
de dúvida objetiva, conforme precedente do e. STJ, veiculado no
informativo no 613.
PROCESSO CIVIL. CARTA DE CITAÇÃO QUE, EMBORA
RECEBIDA POR TERCEIRO NA FORMA DO ART. 248, §4o,
CPC, SE DEU EM DATA POSTERIOR À ALTERAÇÃO DE
DOMICÍLIO DA DEVEDORA. INVALIDADE.
1. Embora recebida a missiva por terceiro, demonstrou a
requerida que não mais residia no local, não podendo a ausência
de informação do novo endereço ser utilizada para a convalidação
do vício de citação.
2. Ressalte-se que a hipótese em apreço é distinta daquela adotada
para os casos de mera constituição do devedor em mora, daí
porque a presunção de recebimento tratada no art. 248, §4o, CPC,
cede diante de prova inequívoca de alteração anterior de domicílio,
ainda que não levada ao conhecimento do credor.
3. Recurso improvido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0004719-49.2019.8.26.0005 -Voto no
3
1. A r. sentença de fls. 90/92, declarada às fls. 103/104,
acolheu arguição de vício insanável para, em fase de cumprimento de sentença
condenatória, anular a sentença condenatória, devendo o feito prosseguir
novamente até seus ulteriores termos.
Inconformada, apela a autora. Alega que, conforme
entendimento expressado pelo e. STJ, “o recurso cabível da decisão que acolhe
impugnação ao cumprimento de sentença e extingue a execução é a apelação”.
Afirma que a apelada não fez prova de que não residia no local onde foi entregue
a missiva citatória, não sendo, pois, caso de anular o ato e, por consequência, a
sentença condenatória.
Processado o recurso com preparo (fls. 118/119) e com
contrarrazões (fls. 125/128).
É o relatório.
2. Em fase de cumprimento de sentença condenatória,
sobreveio a r. decisão ora hostilizada que acolheu alegação de vício insanável na
citação (art. 525, §1o, I, CPC), anulando a sentença condenatória e determinando
o prosseguimento do feito, ao que se opôs a parte contrária em sede de recurso
de apelação.
O autor apelou com fundamento no entendimento fixado
quando do julgamento do Recurso Especial 1.698.344-MG, de seguinte redação:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS. CPC/2015.
DECISÃO
QUE
ENCERRA
FASE
PROCESSUAL.
SENTENÇA,
CONTESTADA POR APELAÇÃO. DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS
PROFERIDAS
NA
FASE
EXECUTIVA,
SEM
EXTINÇÃO
DA
EXECUÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1. Dispõe o parágrafo único do art. 1015 do CPC/2015 que caberá
agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase
de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo
de execução e no processo de inventário. Por sua vez, o art. 1.009, do
mesmo diploma, informa que caberá apelação em caso de "sentença".
2. Na sistemática processual atual, dois são os critérios para a definição
de "sentença": (I) conteúdo equivalente a uma das situações previstas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0004719-49.2019.8.26.0005 -Voto no
4
nos arts. 485 ou 489 do CPC/2015; e (II) determinação do
encerramento de uma das fases do processo, conhecimento ou
execução.
3. Acerca dos meios de satisfação do direito, sabe-se que o processo de
execução será o adequado para as situações em que houver título
extrajudicial (art. 771, CPC/2015) e, nos demais casos, ocorrerá numa
fase posterior à sentença, denominada cumprimento de sentença (art.
513, CPC/2015), no bojo do qual será processada a impugnação
oferecida pelo executado.
4. A impugnação ao cumprimento de sentença se resolverá a partir de
pronunciamento judicial, que pode ser sentença ou decisão
interlocutória, a depender de seu conteúdo e efeito: se extinguir a
execução, será sentença, conforme o citado artigo 203, §1o, parte final;
caso contrário, será decisão interlocutória, conforme art. 203, §2o,
CPC/2015.
5. A execução será extinta sempre que o executado obtiver, por
qualquer meio, a supressão total da dívida (art. 924, CPC/2015), que
ocorrerá com o reconhecimento de que não há obrigação a ser exigida,
seja porque adimplido o débito, seja pelo reconhecimento de que ele não
existe ou se extinguiu.
6. No sistema regido pelo NCPC, o recurso cabível da decisão que
acolhe impugnação ao cumprimento de sentença e extingue a execução
é a apelação. As decisões que acolherem parcialmente a impugnação ou
a ela negarem provimento, por não acarretarem a extinção da fase
executiva em andamento, tem natureza jurídica de decisão
interlocutória, sendo o agravo de instrumento o recurso adequado ao seu
enfrentamento.
7. Não evidenciado o caráter protelatório dos embargos de
declaração, impõe-se a inaplicabilidade da multa prevista no § 2o do art.
1.026 do CPC/2015. Incidência da Súmula n. 98/STJ.
8. Recurso especial provido.
É verdade que a decisão que acolhe vício processual para o
fim de anular o feito desde a citação não põe termo ao processo, daí porque deve
ser desafiada em sede de recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo
único, CPC). Ademais, a exegese acolhida por ocasião do julgamento do REsp
1.698.344-MG, diz respeito às situações em que a fase executiva é extinta na
forma do art. 924, CPC, o que não ocorre na hipótese em que um vício
processual anterior, por se estender aos atos subsequentes, remete à uma mera
renovação.
O recurso deve ser conhecido, contudo, com fundamento no
princípio da fungibilidade, uma vez que no caso em apreço, além de tempestivo,
apresenta a singularidade de que o magistrado de primeiro grau decidiu a
impugnação por sentença e, ainda, processou recurso de apelação, situações
que se amoldam à existência de dúvida objetiva, conforme precedente do e. STJ,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0004719-49.2019.8.26.0005 -Voto no
5
veiculado no informativo no 613, com a seguinte redação:
Pautou-se a divergência em definir se a indução a erro, pelo próprio
órgão julgador, na interposição de recurso equivocado, permite a
aplicação do princípio da fungibilidade recursal. O acórdão embargado
concluiu que "constitui erro grosseiro, não amparado pelo princípio da
fungibilidade recursal, por ausência de dúvida objetiva, a interposição de
recurso de apelação quando não houve a extinção total do feito - caso
dos autos - ou seu inverso, quando a parte interpõe agravo de
instrumento contra sentença que extinguiu totalmente o feito". Já o
acórdão paradigma entendeu "ser possível a aplicação do princípio da
fungibilidade recursal quando o equívoco na interposição do recurso
cabível decorrer da prática de atos judiciais e cartorários". Inicialmente
cumpre salientar que a aplicação do princípio da fungibilidade recursal é
possível nas hipóteses em que exista "dúvida objetiva", fundada em
divergência doutrinária ou mesmo jurisprudencial acerca do recurso a ser
manejado em face da decisão judicial a qual se pretende impugnar.
Contudo, deve-se ter em mente que, assim como existem casos em que
a dúvida impera na doutrina e na jurisprudência, há situações em que os
termos em que é redigida a decisão pelo julgador são determinantes para
a interposição equivocada do recurso. Na hipótese analisada, embora a
decisão do juiz singular não tenha colocado termo ao processo de
execução, o referido juiz deu-lhe verdadeiro tratamento de sentença -
assim denominando-a e registrando-a, bem como recebendo e
processando o recurso de apelação. Dessa forma, o juízo colaborou
diretamente para o surgimento da dúvida quanto ao recurso cabível,
afastando-se a eventual má-fé da embargante na interposição da
apelação - o que legitima a aplicação do princípio da fungibilidade.1
No mérito, o recurso não comporta acolhimento, pois
embora recebida a missiva por terceiro, demonstrou a requerida que não mais
residia no local, não podendo a ausência de informação do novo endereço ser
utilizada para a convalidação do vício de citação.
Nesse sentido:
Agravo de Instrumento. Ação de cobrança de comissão de corretagem.
Cumprimento de sentença. Decisão que, em fase de cumprimento de
sentença, rejeitou impugnação da executada agravante. Insurgência. O
vício da ausência de citação é insanável, deve ser reconhecido de ofício, em
qualquer tempo e grau de jurisdição, e sua alegação pode ser feita por
simples petição ou por ação própria. Necessidade de que a carta de citação
enviada pelo correio seja recebida pessoalmente pelo réu, sob pena de
nulidade, ou, caso ele não seja o subscritor do aviso de recebimento, que o
autor comprove sua ciência inequívoca da demanda que lhe foi proposta.
Precedentes do STJ. Nulidade da citação da agravante reconhecida no
presente caso. Processo anulado desde a citação. Extinção da execução
com condenação da exequente no pagamento das verbas sucumbenciais
1
EAREsp 230.380-RN, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unanimidade, julgado em
13/09/2017, DJe 11/10/2017

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0004719-49.2019.8.26.0005 -Voto no
6
relacionadas a tal procedimento. Agravo provido.2
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. CITAÇÃO DE PESSOA FÍSICA POR VIA POSTAL. CARTA
ENTREGUE NO ENDEREÇO DECLINADO PELA PRÓPRIA CITANDA FIADORA
NO CONTRATO DE LOCAÇÃO. RECEBIMENTO POR PESSOA DE MESMO
SOBRENOME, SEM QUALQUER OPOSIÇÃO OU OBSERVAÇÃO. PRESUNÇÃO
DE CIÊNCIA. CITAÇÃO VÁLIDA. PRECEDENTES. DECISÃO REFORMADA. 1.
A validade de citação postal destinada à pessoa física está condicionada à
entrega da correspondência, com aviso de recebimento, diretamente ao
citando. Entretanto, há casos em que as peculiares circunstâncias
permitem a presunção do pleno conhecimento da carta citatória, nada
impedindo a flexibilização da norma, em linha heterodoxa. 2. No caso
concreto, observe-se que a carta foi recebida por pessoa de mesmo
sobrenome da citanda, e "Prior" não é um nome comum, presumindo-se
então se tratar de familiar. Além disso, a receptora da carta não se opôs
nem fez qualquer observação no aviso de recebimento, sendo certo
também que a citação ocorreu no endereço declinado pela própria citanda
no contrato de locação, na qualidade de fiadora. 3. Recurso provido.3
Ressalte-se, por fim, que a hipótese em apreço é distinta
daquela adotada para os casos de mera constituição do devedor em mora, daí
porque a presunção de recebimento tratada no art. 248, §4o, CPC, cede diante de
prova inequívoca de alteração anterior de domicílio, ainda que não levada ao
conhecimento do credor.
Sem condenação em sucumbência, não se cogita de
majoração do art. 85, §11, CPC, na forma de entendimento consolidado no e.
STJ. 4

3. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO
Desembargador Relator
2
TJSP; AgIn 2204360-67.2017.8.26.0000; Rel.. Des. MORAIS PUCCI; Julgamento: 18/12/2017.
3
TJSP; AgIn 2151534-98.2016.8.26.0000; em que fui relator. Julgamento: 07/11/2016.
4
AgInt no AREsp 1349182/RJ, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, 3a T., DJe 12/06/2019; AgInt no AREsp
1328067/ES, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 1a T., DJe 06/06/2019; AgInt no AREsp 1310670/RJ, Rel. Min.
MARCO BUZZI, 4a T., DJe 03/06/2019; REsp 1804904/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2a T., DJe
30/05/2019; EDcl no AgInt no AREsp 1342474/MS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, 4a T., DJe 08/05/2019; AgInt
nos EDcl no REsp 1745960/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, 4a T., DJe 08/04/2019