Tribunal: TJSP
Processo: 1004052-68.2019.8.26.0127
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Nelson Jorge Júnior
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
COISA JULGADA
- Ação de indenização por danos materiais e morais – Alegação de cobrança indevida relativa a operação não reconhecida com o uso do cartão de crédito da autora – Anterior ação proposta contra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico do réu, com base no mesmo fato, com mesmo fundamento e pedido – Reconhecimento da ocorrência de coisa julgada – Análise das condições da ação que

Ementa:
COISA JULGADA
- Ação de indenização por danos materiais e morais – Alegação de cobrança indevida relativa a operação não reconhecida com o uso do cartão de crédito da autora – Anterior ação proposta contra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico do réu, com base no mesmo fato, com mesmo fundamento e pedido – Reconhecimento da ocorrência de coisa julgada – Análise das condições da ação que impede a cognição do mérito:

- Evidente a ocorrência de coisa julgada diante de ações idênticas – Hipótese em que tal circunstância impede ao conhecimento do mérito da demanda – Afastamento da aplicação da chamada teoria da asserção – Extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inc. V, do CPC.

LITIGANCIA DE MÁ– FE
– Incidência do art. 80 do CPC – Ocorrência – Condenação – Possibilidade:

– É cabível a condenação por litigância de má-fé quando restar configurado que a parte autora incidiu no art. 80 do CPC, ao propor ação idêntica a outra anteriormente proposta, julgada improcedente por sentença transitada em julgado, buscando alterar a coisa julgada.

RECURSO NÃO PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679356
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004052-68.2019.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante MARIA
DOS SANTOS XAVIER (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada FINANCEIRA ITAU
CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAUDURO PADIN
(Presidente) e ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
NELSON JORGE JÚNIOR
relator
Assinatura Eletrônica

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13a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
-- voto n. 20.510
Apelação Cível n. 1004052-68.2019.8.26.0127
Apelante: Maria dos Santos Xavier (justiça gratuita)
Apelado: Financeira Itaú CBD S/A
Comarca: Carapicuíba
Juíza de Direito sentenciante: Leila França Carvalho Mussa
Disponibilização da sentença: 22/08/2019
COISA JULGADA
- Ação de indenização por danos materiais e morais Alegação
de cobrança indevida relativa a operação não reconhecida com
o uso do cartão de crédito da autora Anterior ação proposta
contra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico do réu, com
base no mesmo fato, com mesmo fundamento e pedido
Reconhecimento da ocorrência de coisa julgada Análise das
condições da ação que impede a cognição do mérito:
- Evidente a ocorrência de coisa julgada diante de ações
idênticas
Hipótese em que tal circunstância impede ao
conhecimento do mérito da demanda
Afastamento da
aplicação da chamada teoria da asserção
Extinção do
processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485,
inc. V, do CPC.
LITIGANCIA DE MÁ FE
Incidência do art. 80 do CPC Ocorrência Condenação
Possibilidade:
É cabível a condenação por litigância de má-fé quando restar
configurado que a parte autora incidiu no art. 80 do CPC, ao
propor ação idêntica a outra anteriormente proposta, julgada
improcedente por sentença transitada em julgado, buscando
alterar a coisa julgada.
RECURSO NÃO PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO
SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
Vistos etc.

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Trata-se de recurso de apelação interposto
da respeitável sentença a fls. 511/515, que julgou improcedente a
ação de indenização por danos materiais e morais, ajuizada por Maria
dos Santos Xavier contra Banco Itaú CDC S/A, condenando a autora ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor da causa, ressalvado o benefício da
gratuidade da justiça concedido. A autora também foi condenada ao
pagamento de multa por litigância de má-fé fixada em meio salário
mínimo.
Apela a autora alegando que pretende a
reparação pelo sofrimento e sentimento de impotência e frustação que
passou, conforme demonstrado nos autos.
Sustenta que não há que considerar a
ocorrência de litigância de má-fé, tendo em vista que os outros
processos são distintos deste (no 0005587-54.2016.8.26.0127 e
1006432-69.2016.8.26.0127), pois os réus são diversos, ainda que
sejam todos pertencentes ao mesmo grupo econômico.
Afirma que as demandas versaram de
meios e fatos distintos: a primeira decorreu de irregularidades sendo
julgada extinta sem julgamento de mérito, enquanto na segunda foi
determinado o cancelamento das compras realizadas de forma irregular
e as partes realizaram acordo.
O recurso é tempestivo, dispensado de
preparo, tendo em vista que a apelante é beneficiária da justiça gratuita

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(fls. 47) e fica recebido, nesta oportunidade, nos efeitos devolutivo e
suspensivo, nos termos do artigo 1012, caput, do Código de Processo
Civil.
A apelada apresentou resposta pugnando
pela manutenção da sentença (fls. 528/540).
É o relatório.
I. Maria dos Santos Xavier ajuizou ação de
indenização por danos materiais e morais contra Financeira Itaú CBD
S/A, aduzindo que recebeu uma fatura de cartão de crédito com
vencimento em 06/02/2016, no valor de R$ 2.133,01, sendo que não
reconheceu uma compra no valor de R$ 1.385,00 realizada em
18/01/2016. Ainda assim, com receio de que seu nome fosse
negativado, concordou em parcelar o débito em doze vezes de R$
295,87. Alegou que lavrou boletim de ocorrência, buscou orientação do
PROCON e ajuizou ação no Juizado Especial, a qual foi extinta sem
resolução de mérito. Afirmou que até o mês de abril de 2019 vem
recebendo cobranças indevidas, com a ameaça de negativação de seu
nome.
Assim, requereu a devolução do valor pago
e indenização por danos morais no valor correspondente a cinquenta
salários mínimos.
Intimada a se manifestar sobre possível
reconhecimento de coisa julgada diante da identidade da demanda com
o processo no 1006432-69.2016.8.26.0127, a autora apresentou

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emenda à inicial e documentos. A ré apresentou contestação e
documentos a fls. 73/446, houve manifestação da autora e audiência
de tentativa de conciliação, a qual restou infrutífera. Em seguida foi
proferida a sentença de improcedência que ensejou a interposição do
recurso, o qual não comporta provimento.
Verifica-se que a MM. Juíza a quo
reconheceu a existência de coisa julgada em relação à demanda, tendo
julgado improcedente a ação em razão da aplicação da teoria da
asserção, por entender que a verificação das condições da ação
envolveu uma cognição mais aprofundada da demanda, de forma que
envolveu matéria de mérito.
Respeitado
o
entendimento
da
D.
Magistrada, ainda que não seja o caso de se dar provimento ao recurso
da autora, cumpre se extinguir a ação sem resolução de mérito, nos
termos do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, afastando-
se a suposta apreciação do mérito diante do reconhecimento da
existência de coisa julgada.
Isso porque nas sábias palavras de Candido
Rangel Dinamarco, a condição da ação é requisito sem o qual o mérito
da demanda não pode ser apreciado, e o conhecimento de sua ausência
independente da fase em que se encontra o processo:
“553. Condições existentes e não apenas afirmadas (repúdio à
teoria da asserção)
Não basta que o demandante descreva formalmente uma situação
em que estejam presentes as condições da ação. É preciso que elas
existam realmente. Uma condição da ação é sempre uma condição

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da ação e por falta dela o processo deve ser extinto sem julgamento
do mérito, quer o autor já descreva uma situação em que ela falte,
que dissimule a situação e só mais tarde os fatos se revelem ao juiz
a realidade. Seja ao despachar a petição inicial, ou no julgamento
conforme o estado do processo (art. 329-331) ou em qualquer outro
momento intermediário do procedimento
ou mesmo afinal, no
momento de proferir sentença o juiz é proibido de julgar o mérito
quando se convence de que a condição falta.
...
Goza, no entanto, de crescente prestígio a teoria da asserção, que
afirma o contrário. Segundo seus seguidores, as condições da ação
deveriam ser aferidas in statu assertionis, ou seja, a partir do
modo como a demanda é construída
de modo que se estaria
diante de questões de mérito sempre que, por estarem as condições
corretamente expostas na petição inicial, só depois se verificasse a
falta de sua concreta implementação. Ao propor arbitrariamente
essa estranha modificação da natureza de um pronunciamento
judicial conforme o momento em que é produzido (de uma sentença
terminativa para uma sentença de mérito), a teoria dela
prospettazione incorre em uma série de erros e abre caminho para
incoerências que desmerecem desnecessária e inutilmente o
sistema.”1
Assim, ao se verificar a ocorrência de coisa
julgada, não há que se pensar em análise de mérito da demanda, que
fica desde logo afastada quando verificada a causa de extinção da ação
sem resolução de mérito, nos exatos termos do artigo 485 e incisos do
Código de Processo Civil.
E, com efeito, pela análise dos elementos
dos autos verifica-se a ocorrência de coisa julgada, pois a autora
anteriormente ajuizou ação com o mesmo pedido, causa de pedir e réu.
Conforme consta na inicial, a autora
pretende a reparação pela cobrança indevida de uma compra por ela
1 Instituições de Direito Processual Civil, volume II, 6a edição, revista e atualizada, Malheiros Editores, São Paulo, 2004,
pp. 323-324.

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não reconhecida, através do uso de seu cartão de crédito. Com base nos
mesmos fatos havia ajuizado a ação de indenização por danos materiais
e
morais
(fls.
302
e
seguintes),
autuada
sob
no
1006432-69.2016.8.26.0127.
Naquela ação indicou como réu o Banco
Itaucard e nesta volta-se contra Financeira Itaú CBD S/A, insiste nas
razões do recurso que não se trata da mesma pessoa jurídica, ainda
que do mesmo grupo econômico.
No entanto, o que transparece da leitura
das alegações da autora é que agora indica aleatoriamente a Financeira
Itaú, pretendendo submeter novamente ao crivo do Poder Judiciário
questão já definitivamente decidida.
Ainda que sustente não haver identidade
entre as duas pessoas jurídicas do mesmo grupo, não há como se
reconhecer
distinção
entre
as
demandas.
No
processo
no1006432-69.2016.8.26.0127 a autora trouxe o mesmo fato, mesmo
fundamento e pedido e a ação foi improcedente, pois a operação
questionada já havia sido reconhecida como irregular pela operadora do
cartão de crédito e o respectivo valor já havia sido creditado no cartão
de crédito da autora. Agora, sem nenhum elemento novo ou ocorrência,
traz a mesma pretensão, já definitivamente afastada pela sentença
transitada em julgado. Naquela ação o Banco Itaucard S/A era parte
legítima para responder a ação, aqui, caso não se reconhecesse a
identidade das partes, forçosamente a ação ainda seria extinta sem
resolução de mérito por ilegitimidade de parte, pois a rigor se o Banco
Itaú já respondeu pelo fato, não poderia a Financeira Itaú responder

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também.
E, diante dos elementos dos autos, resta
patente a litigância de má-fé da autora. Ora, em 2016 ajuizou ação de
indenização por danos materiais e morais (fls. 302 e seguintes), não
obteve o resultado esperado e três anos depois (10/05//2019) propõe a
mesma ação indicando como réu Itaú Financeira CBD S/A. E mesmo
advertida sobre o possível reconhecimento de coisa julgada (fls. 32),
insistiu na continuação da demanda.
Assim, correta a aplicação da multa, nos
termos do artigo 80 e 81, ambos do Código de Processo Civil, mantendo-
se o valor fixado em meio salário mínimo, o que será suficiente a
reparar o dano processual causado à ré, ora apelada, e terá a efeito de
desencorajar esse comportamento, considerada a situação financeira da
apelante.
II. Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao recurso, mantendo-se a extinção da ação, embora sem
resolução de mérito, bem como mantendo a aplicação da multa por
litigância de má-fé, nos termos do acórdão.
Diante do não provimento do recurso,
majoram-se os honorários devidos pelo apelante ao patrono do apelado
para 12% do valor da causa, em cumprimento ao art. 85, § 11, do
Código de Processo Civil, observando-se o art. 98, § 3o, do mesmo
diploma.

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