Tribunal: TJSP
Processo: 2122447-58.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
ANULATÓRIA DE AIIM - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Juros segundo a Lei no 13.918/09, cuja parcial inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente pelo Colendo Órgão Especial. Juros em excesso, todavia, não implica na nulidade do AIIM. Necessária apenas retificação. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário tão somente na ocorrência de uma das hipóteses do art. 151 do CTN, ausente no

Ementa:
ANULATÓRIA DE AIIM - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Juros segundo a Lei no 13.918/09, cuja parcial inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente pelo Colendo Órgão Especial. Juros em excesso, todavia, não implica na nulidade do AIIM. Necessária apenas retificação. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário tão somente na ocorrência de uma das hipóteses do art. 151 do CTN, ausente no caso.
Dou provimento, em parte, ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2122447-58.2020.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é agravante
DELTA CLEAN SISTEMAS TERMO ISOLANTE LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2122447-58.2020.8.26.0000 -Voto no
2
AI no 2.122.447-58.2020.8.26.0000 São José dos Campos 2a Vara da Fazenda Pública
Voto no 43.148
Agte. DELTA CLEAN SISTEMAS TERMO ISOLANTE LTDA.
Agda. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Proc. no 1009615-17.2020.8.26.0577)
ANULATÓRIA DE AIIM - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Juros
segundo
a
Lei
no
13.918/09,
cuja
parcial
inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente pelo Colendo
Órgão Especial. Juros em excesso, todavia, não implica na
nulidade do AIIM. Necessária apenas retificação. Suspensão da
exigibilidade do crédito tributário tão somente na ocorrência de
uma das hipóteses do art. 151 do CTN, ausente no caso.
Dou provimento, em parte, ao recurso.
1. Trata-se de agravo de instrumento de interlocutória (fls. 761/762 do
principal) indeferindo tutela de urgência em ação anulatória de débito fiscal (fls. 01/38
do principal) ajuizada por devedora de ICMS pretendendo anular o AIIM n° 4.076.513-1.
Sustentou, em resumo, estar equivocada a decisão. Descabida a atualização
do débito nos termos da Lei no 13.918/09. Inconstitucional a norma. Violados princípios
constitucionais. Mencionou jurisprudência. Patente a nulidade a ensejar a suspensão do
crédito tributário. Daí o efeito ativo e reforma (fls. 01/26).
Concedido, em parte, o efeito pretendido (fl. 28), respondeu-se (fls. 33/2).
É o relatório.
2. Fundada, em parte, a pretensão recursal.
Em ação para ver anulado o AIIM n° 4.076.513-1 (fls. 01/38 do principal),
imposto por deixar de pagar o ICMS no montante de R$ 278.817,23 (duzentos e setenta e
oito mil, oitocentos e dezessete reais e vinte e três centavos), no período de janeiro a
dezembro de 2012 (fls. 47/53 do principal), indeferiu-se a tutela de urgência pretendida
para suspender a exigibilidade integral do crédito tributário.
Com o seguinte teor r. decisão impugnada:
“1) O autor alega que no início do ano de 2016 o Fisco Estadual procedeu
a verificação de regularidade da escrituração realizada em seu livro de registro e
apuração do ICMS referentes aos exercícios de 2012 e 2013. Como decorrência foi
lavrado o auto de infração e imposição de multa n.o 4.076.513-1, com o
lançamento de um crédito tributário no valor de R$2.487.285,83, sendo R$

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871.580,94 a título de ICMS (tributo); R$ 532.114,89 (juros) e R$1.084.285,00 a
título de multa.”
“Ao final, postulou a anulação do auto.”
“Requereu medida antecipatória dos efeitos da tutela, entre outros motivos,
por sustentar a decadência dos créditos tributários referentes aos meses de janeiro
a março de 2012; multa com efeito confiscatório e juros fixados em limites
inconstitucionais (superiores à Taxa Selic).”
“Todavia, a liminar não comporta deferimento.”
“2) A requerente foi autuada, entre outros motivos, em razão de, no ano de
2012,ter: omitido o pagamento do ICMS no montante de R$ 278.817,23 (fls. 47,
item 1); omitido o pagamento do ICMS no montante de R$ 49.901,50 (fls. 48, item
3); omitido o pagamento do ICMS no importe de R$ 130.515,82 (fls. 59, item 5);
omitido o pagamento do ICMS na quantidade R$ 18.292,83 (fls. 50, item 7);
omitido o pagamento do ICMS no valor de R$ 4.116,14 (fls.51).”
“Também foi autuada por creditamento indevido de ICMS e pelo
descumprimento de obrigações acessórias nos períodos de fevereiro a dezembro de
2012 (fls. 51).”
“Como a própria autora defendeu em sua inicial, o ICMS é imposto sujeito
a lançamento por homologação.”
“Ocorre que, ao suscitar a decadência dos tributos referentes aos meses de
janeiro/março de 2012, a autora não especificou se, ao menos, pagou parcialmente
os tributos devidos nesses exercícios (fls. 05). Em outras palavras, a demandante
não demonstrou existirem valores incontroversos e pagos devidamente, a título de
ICMS, afetos aos meses de janeiro a março de 2012.”
“Sendo assim, com relação ao termo inicial de cinco anos da decadência,
deve ser observado art. 173, I, do CTN. Portanto, o termo inicial deve ser contado
do primeiro dia do exercício financeiro seguinte.”
“Desse modo, por ora, não há de se falar em decadência, já que o auto
impugnado foi lavrado em março de 2017 (fls. 47/55).”
“3) A alegação de multa confiscatória, ao menos neste juízo de cognição
sumária que se impõe, também não deve ser acolhida.“
“As multas foram aplicadas pelo Fisco em caráter punitivo. As multas
punitivas são aquelas fixadas pela ausência do pagamento do tributo (ao contrário
da multa moratória), e em percentual sobre o valor do tributo devido.”
“Dito isso, é certo que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que a abusividade da multa punitiva apenas se revela naquelas
arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo [AI 851.038 AgR, rel.
min. Roberto Barroso, j. 10-2-2015, 1a T, DJE de 12-3-2015.]”
“Com efeito, da análise do auto de infração questionado, ao menos neste
juízo de cognição sumária que se impõe, vê-se que todas as multas foram fixadas
em patamar inferior a 100% sobre o valor atualizado dos respectivos tributos (fls.
54/55).
“Assim, por ora, não há de se falar em efeito confiscatório.”
“4) Por outro lado, também não é possível constatar, de plano, a existência
de juros moratórios aplicados em patamares superiores à Taxa Selic.”
“Isso porque, conforme informado a fls. 56, os juros foram fixados de
acordo coma sistemática prevista na Lei n.o 13.918/09, a qual prevê a aplicação de
juros mensais à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia

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(SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente (art. 11, inciso XIII, alínea
k da Lei Estadual n.o 13.918/2009 c/c art. 96,§1.o, 1. da Lei Estadual n.o
6.374/1989).
5) A plausibilidade das demais alegações demanda o prévio contraditório e
a ampla defesa, bem como dilação probatória, porquanto os atos administrativos
emanados do Fisco possuem presunção de veracidade e certeza.”
“Sendo assim, ausente o fumus boni iuris, indefiro a tutela provisória de
urgência.” (fls. 761/762 do principal).
R. decisão merece reparo, em parte.
Segundo consta, atualizou-se o débito nos termos da Lei no 13.918/09.
Referida Lei prevê a incidência de juros de mora de 0,13% ao dia, ao
montante do imposto ou da multa aplicada (art. 96, § 1o) e teve a parcial
inconstitucionalidade declarada incidentalmente pelo Colendo Órgão Especial nos
seguintes termos:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova
sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais
(englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo
ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da
taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário -
Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da
CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF -
§§ 1o a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de
correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz
normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas
normas
STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o
entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE no
183.907-4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de
mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da
taxa de 1% ao mês, 'se a lei não dispuser de modo diverso' - Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais
que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados
e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos
créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo
então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se
presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com
vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro,
bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público
para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro

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lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de
natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir
imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição,
para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o
julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista
questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de
juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou
inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a
declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo
dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo
que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o)
- Procedência parcial da arguição.” (Arguição de Inconstitucionalidade no
0.170.909-61.2012.8.26.0000 p.m. de. v. de 27.02.13 Rel. Des. PAULO
DIMAS MASCARETTI).
Admitindo-se que essa declaração “... somente se aplica para as partes e no
processo em que foi proferida...” trata-se de “... precedente na análise de outros feitos que
contemplem a mesma controvérsia.” (ED no 0.170.909-61.2012.8.26.0000/50000 v.u. j.
de 15.05.13 Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI), e impõe ser seguida, inclusive
em nome da segurança jurídica.
Inequívoca a competência dos Estados para legislar sobre índices de
correção monetária e taxas de juros de mora para atualização de seus créditos fiscais (CF,
art. 24, I). Porém, por se tratar de competência concorrente (“Art. 24 Compete à União,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I direito tributário,
financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;”), esses encargos não poderão
ultrapassar os estabelecidos pela União na cobrança de seus débitos.
Dessa forma, a aplicação da taxa de juros no importe de 0,13% ao dia (art.
96, § 1o da Lei no 13.918/09) ao superar a SELIC utilizada para atualização dos débitos
federais, não merece ser mantida.
Como consignado no v. acórdão do Colendo Órgão Especial,
“O artigo 96, no qual se centra a controvérsia, estabelece juros de mora de
0,13% como um teto, comportando redução por ato do Secretário até o patamar da
taxa Selic.”
“Possível então sustentar que a taxa de 0,13% ou outra inferior até o
patamar da Selic, somente poderá ser exigida do contribuinte, mediante ato do
Secretário da Fazenda, se não exceder o que é computado para os créditos
tributários federais; assim, diante da previsão do § 5o do artigo 96 da Lei no
6.374/89, com a redação dada pela Lei no 13.918/09, a taxa de juros exigível 'não
poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente', ou seja, aplica-
se até eventual alteração da atual legislação federal, a taxa Selic; declara-se,
portanto, a inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada
pelo Fisco Estadual às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo
que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e §

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2o)...”. (Arguição de Inconstitucionalidade no 0.170.909-61.2012.8.26.0000 p.m.
de. v. de 27.02.13 Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI).
Assim, estando o débito atualizado pela Lei no 13.918/09 com a
inconstitucionalidade, quanto ao ponto, reconhecida pelo Colendo Órgão Especial,
perfeitamente viável a determinação da retificação dos valores cobrados utilizando-se, para
tanto, como limite máximo de cobrança, a taxa SELIC.
Nessa linha, já se decidiu nesta Eg. Sexta Câmara de Direito Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória c/c anulatória de
débito fiscal e repetição de indébito - Tutela provisória indeferida para obter a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário - Pretensão de reforma -
Possibilidade - Inequívoca aplicação dos juros de mora, nos termos da Lei no
13.918/09 - Incidente de Inconstitucionalidade parcialmente acolhido pelo
Colendo Órgão Especial deste Eg. Tribunal - Compatibilidade da lei paulista com
a CF, desde que a taxa de juros adotada seja igual ou inferior à utilizada pela
União para o mesmo fim - Transferência de mercadorias entre filiais - Não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para
outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula no 166 do STJ) - Presunção
de legitimidade do ato administrativo afastada - Exame mais aprofundado da
questão que ensejaria juízo de valor quanto ao mérito da própria ação principal, o
que não se afigura possível, sob pena de supressão de instância - Precedentes -
Recurso provido.” (grifei
AI no 2.084.851-40.2020.8.26.0000
v.u. j. de
28.06.2020 Rel. des. MARIA OLÍVIA ALVES).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Anulatória de Auto de Infração -
Tutela antecipada negada para cancelamento do protesto e suspensão da
exigibilidade do débito - Possibilidade de sustação dos efeitos do protesto em razão
da necessidade de retificação da CDA para a imposição de juros limitados à taxa
SELIC - Multa que não pode superar o percentual de 100% - Presença dos
requisitos legais para tanto - Já quanto a pretensão de suspensão da exigibilidade
do crédito tributário, nos termos do inciso V, do artigo 151, do Código Tributário
Nacional, esta é impossível - Matéria que depende de abertura do contraditório -
Direito patrimonial passível de recomposição - Ausência de depósito cautelar -
Desse modo, embora presente o fumus boni iuris, ausente o periculum in mora
Decisão parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido.” (grifei AI no
2.262.858-88.2019.8.26.0000
v.u. j. de 09.03.2020
Rel. Des. SILVIA
MEIRELLES).
No mesmo sentido: AI no 2.263.064-05.2019.8.26.0000
v.u. j. de
25.06.2020

Rel.
Des.
MARCOS
PIMENTEL
TAMASSIA;
AI
no
2.021.238-46.2020.8.26.0000 v.u. j. de 22.06.2020 Rel. Des. BORELLI THOMAZ;
AI no 2.224.750-87.2019.8.26.0000
v.u. j. de 29.04.2020
Rel. Des. SOUZA
MEIRELLES; AI no 2.164.809-17.2016.8.26.0000 - v.u. j. de 05.12.16 e AI no
2.182.966-04.2017.8.26.0000 - v.u. j. de 26.02.18 de que fui Relator, dentre inúmeros
outros arestos.

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Não é caso de suspensão integral do AIIM, como pretende o agravante. Ela
somente é possível nas hipóteses do art. 151 do CTN, ausentes no caso.
Daí a necessária retificação do AIIM no no 4.076.513-1 para atualização do
débito referente aos juros de mora nos termos supra.

Tal providência não redunda em invalidação ou nulidade do AIIM nem
obsta a execução do débito depois da regularização acima imposta, restando afastada a
exigibilidade apenas e tão somente do que exceder a SELIC.
Mais não é preciso acrescentar.
3. Dou provimento, em parte, ao recurso.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)