Tribunal: TJSP
Processo: 1001483-50.2016.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Decadência parcial do crédito. Ocorrência. Inteligência do art. 150, §4°, CTN. Fluência do prazo a contar da ocorrência do fato gerador. Nulidade da sentença. Inocorrência. Prova pericial que se mostra inútil, posto que a sua utilidade pressupõe a existência de direito ao creditamento, o qual, no caso, não existe. Tema 242 dos Repetitivos/STJ. Atividades

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Decadência parcial do crédito. Ocorrência. Inteligência do art. 150, §4°, CTN. Fluência do prazo a contar da ocorrência do fato gerador. Nulidade da sentença. Inocorrência. Prova pericial que se mostra inútil, posto que a sua utilidade pressupõe a existência de direito ao creditamento, o qual, no caso, não existe. Tema 242 dos Repetitivos/STJ. Atividades desenvolvidas pela embargante que não possuem caráter industrial. Necessidade de extinção do feito sem resolução de mérito quanto aos juros moratórios. Matéria tratada em processo já transitado em julgado. Inteligência do art. 485, V, CPC. Redução da multa punitiva que se faz necessária. Limitação a 100% do valor do tributo. Sentença reformada em parte. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000306887
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001483-50.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUICAO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001483-50.2016.8.26.0014 -Voto no 35432 ab
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VOTO N° 35432
APELAÇÃO CÍVEL N° 1001483-50.2016.8.26.0014
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE/APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA/APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
MM. JUÍZA: DRA. ROBERTA DE MORAES PRADO
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
Decadência parcial do crédito. Ocorrência. Inteligência do art.
150, §4°, CTN. Fluência do prazo a contar da ocorrência do
fato gerador. Nulidade da sentença. Inocorrência. Prova
pericial que se mostra inútil, posto que a sua utilidade
pressupõe a existência de direito ao creditamento, o qual, no
caso, não existe. Tema 242 dos Repetitivos/STJ. Atividades
desenvolvidas pela embargante que não possuem caráter
industrial. Necessidade de extinção do feito sem resolução de
mérito quanto aos juros moratórios. Matéria tratada em
processo já transitado em julgado. Inteligência do art. 485, V,
CPC. Redução da multa punitiva que se faz necessária.
Limitação a 100% do valor do tributo. Sentença reformada
em parte. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos
pela COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO em face da
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, via da qual pleiteia
o reconhecimento (i) da decadência parcial do crédito tributário, ante o
decurso de mais de cinco anos entre o lançamento por homologação e a
lavratura do auto de infração, (ii) da nulidade do auto de infração, uma
vez que possui direito ao aproveitamento de créditos de ICMS, ante a
utilização de energia elétrica em seu processo de industrialização, (iii)
da necessidade de afastamento da multa aplicada, ante seu caráter
confiscatório e (iv) a imprescindibilidade de se revisar o cálculo dos
juros e da correção monetária, uma vez que estes foram feitos com
base na Lei n° 13.918/09, declarada inconstitucional.
A
r.
sentença
de
fls.
479/489
julgou
parcialmente procedentes os embargos à execução, para reconhecer a
decadência dos créditos no período que extrapole o quinquênio anterior
à notificação do auto de infração, bem como para reconhecer a

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inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei n° 13.918/09, com
aplicação
da
SELIC.
Ante
a
sucumbência
recíproca,
foram
proporcionalmente distribuídas as custas e despesas processuais.
Honorários ao patrono do embargante fixados em 10% de seu proveito
econômico (valor excluído da dívida). Honorários ao patrono da
embargada em 10% do valor recalculado da dívida.
Irresignadas, apelam ambas as partes.
Às fls. 513/518, recurso de apelação da Fazenda
Pública do Estado de São Paulo, via do qual sustenta que: (i) o termo
inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado, ou seja
1o/01/2008, não havendo que se falar, portanto, em decadência, já que
o AIIM foi lavrado em 25/10/2012; (ii) o débito ora em discussão já
havia sido recalculado nos autos do Mandado de Segurança n°
0022299-89.2012.8.26.0053, com afastamento da Lei n° 13.918/09,
operando-se, sobre tal ponto, a coisa julgada.
Às fls. 520/550, recurso de apelação da
Companhia Brasileira de Distribuição, via do qual assevera que: (i) o
Supremo Tribunal Federal já reconheceu a existência de repercussão
geral sobre o tema (RE n° 588.954 Tema 218), devendo o presente
feito ser sobrestado até o julgamento definitivo do leading case; (ii) a
discussão acerca da aplicação da multa com efeito confiscatório também
se encontra pendente de julgamento em sede de Repercussão Geral
(Tema 863); (iii) a sentença é nula por cerceamento de defesa, já que
não foi produzido o laudo pericial pleiteado, sequer sendo aberto prazo
para requerimento de produção de provas e manifestação sobre a
contestação apresentada; (iv) o auto de infração é nulo, pois carece de
liquidez e certeza, em dissonância com o art. 142 do CTN; (v) o uso de

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energia elétrica efetivamente empregada em seu processo produtivo,
exteriorizada na industrialização de seus produtos, gera direito ao
creditamento de ICMS; (vi) o crédito de ICMS não pode ser vetado com
base no argumento de o creditamento ser anterior à finalização de
laudo pericial, já que este não cria o direito ao crédito, mas atesta a
existência de atividade industrial pré-existente; (vii) a multa imposta
possui caráter confiscatório, devendo ser afastada.
Foram apresentadas contrarrazões de apelação
pela Fazenda Estadual às fls. 557/565, via das quais pontua que: (i) o
art. 33, II, “b”, da LC n° 87/1996 prevê que o direito ao crédito de
ICMS referente à entrada de energia elétrica apenas exsurgirá quando
tal energia for consumida em processo de industrialização; (ii) a
atividade exercida pela CBD é de comércio varejista de mercadorias em
geral, não constituindo, pois, atividade industrial, havendo decisão
proferida em sede de recurso repetitivo pelo C. Superior Tribunal de
Justiça acerca da matéria (REsp 1.117.139/RS); (iv) a multa não possui
caráter confiscatório, já que não possui percentual superior a 100%.
Contrarrazões
de
apelação
da
Companhia
Brasileira de Distribuição às fls. 568/580, via das quais assevera que:
(i) há decadência parcial do crédito tributário, já que se trata de tributo
sujeito à homologação e no qual houve pagamento parcial do débito, ao
qual deve ser aplicado o regramento do art. 150, §4°, CTN; (ii) a CDA
que embasa a execução fiscal não foi retificada, a respeito de decisão
judicial determinando o recálculo dos juros pela SELIC.
Às fls. 583/588, decisão monocrática de lavra
desta Relatora determinando o envio dos autos à C. 12a Câmara de
Direito Público que, por sua vez, suscitou conflito de competência (fls.
592/600), o qual foi dirimido pela C. Turma Especial de Direito Público

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(fls. 604/608), com reconhecimento da competência desta C. 2a
Câmara de Direito Público.
Às fls. 612, despacho determinando a juntada da
CDA objeto do Mandado de Segurança n° 0022299-89.2012.8.26.0053,
bem como planilhas atestando o recálculo, o que foi cumprido às fls.
615/619.
Instada a se manifestar (fls. 620), a Companhia
Brasileira de Distribuição asseverou que a exclusão dos juros com base
na Lei Estadual n° 13.918/09 foi feita após a distribuição dos Embargos
à Execução Fiscal (fls. 623/625).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
II

Preenchidos
os
pressupostos
de
admissibilidade, os recursos devem ser conhecidos e devem ser
parcialmente providos.
Em síntese, versa o caso dos autos sobre a
validade e a higidez da lavratura de AIIM em face da Companhia
Brasileira de Distribuição, atualmente em execução fiscal, decorrente do
creditamento indevido de ICMS quando da aquisição de energia elétrica
para, supostamente, ser utilizada em processo de industrialização pelo
estabelecimento.
De
proêmio,
afasta-se
a
preliminar
de
sobrestamento do feito, já que o simples reconhecimento de
repercussão geral não implica na suspensão imediata e automática dos

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demais processos em curso, sendo necessário que da afetação decorra
determinação de suspensão do trâmite processual.
Nesse sentido, do Eg. Supremo Tribunal Federal:
“(...). A suspensão de processamento prevista no § 5o do art. 1.035 do CPC não é
consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada
com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do
recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la” (STF - RE no 966.177
RG-QO/RS, Tribunal Pleno, relator Ministro Luiz Fux, j. 7/6/2017).
Em primeiro lugar, imperativo afastar a tese
fazendária acerca da inocorrência de decadência parcial do crédito
tributário. Isso porque no creditamento indevido do tributo, hipótese
que acarreta em seu pagamento a menor (salvo quando ocorrido dolo,
fraude ou simulação), há sujeição ao prazo decadencial regrado pelo
art. 150, §4°, CTN1, cujo termo inicial é a ocorrência de fato gerador, e
não o primeiro dia do exercício subsequente ao qual o lançamento
poderia ter sido efetuado2.
E, no caso dos autos, o auto de infração foi
lavrado em 25.10.2012 (fls. 52), de sorte que se operou à decadência
sobre o direito de lançamento dos créditos relativos aos fatos geradores
ocorridos antes de 25.10.2007.
1 “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito
passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato
em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
(...).
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador;
expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.”
2 Nesse sentido, do C. Superior Tribunal de Justiça, confiram-se: AgInt no REsp 1842061/SP (Rel. Min.
Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 16/12/2019) e AgInt no REsp 794.369/RS (Rel. Min. Gurgel de
Faria, Primeira Turma, j. 07/05/2019).

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Não há também que se falar de nulidade da CDA
por afronta ao art. 142 do CTN, já que, como se demonstrará adiante,
na análise do mérito, reputam-se presentes os requisitos de liquidez e
certeza da CDA, sendo certo não se tratar de mera “presunção da ocorrência
de infração”, mas sim de inexistência de direito ao creditamento do ICMS.
Mesma sorte cabe à preliminar de cerceamento
de defesa aventada pela Companhia Brasileira de Distribuição.
O art. 370, parágrafo único, do CPC fixa que “o
juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou manifestamente
protelatórias”, não havendo dúvidas, portanto, que a prova deve possuir
alguma finalidade ao resultado útil do processo, devendo ser denegado
o pedido instrutório quando nele não for vislumbrada qualquer utilidade
prática/real, em obediência aos princípios da economia processual e da
duração razoável do processo.
No caso dos autos, não há dúvida de que a
prova pericial, caso produzida, não influenciaria no resultado útil do
processo. Isso porque, como afirmado pelo embargante, esta apenas
seria apta a demonstrar “o consumo de energia elétrica nas atividades tipicamente
industriais do estabelecimento” (fls. 16). Ou seja, parte o autor de que a
prova pericial seria imprescindível porque a ele já é inerente o direito ao
creditamento do ICMS.
Contudo, incontestável que a premissa do autor
é falha, pois não há qualquer direito ao creditamento o que torna inútil
o resultado da perícia, pois de nada adiantaria saber o seu consumo de
energia se a ele não é garantido o direito ao creditamento do tributo.

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Com efeito, o art. 33, II, da LC n° 87/96 fixa
que o direito ao crédito da entrada de energia elétrica no
estabelecimento, dentre outras hipóteses, será garantido quando a
energia for consumida “em processo de industrialização”.
A embargante, contudo, não exerce qualquer
atividade de industrialização, a despeito de afirmar que algumas das
atividades inerentes ao seu objeto social envolvam tal processo, as
quais foram destacadas às fls. 10: “Padarias e Cozinha: preparação de pães,
bolos, tortas, biscoitos etc, o que implica na transformação da matéria-prima necessária à
sua produção, tal como farinha, óleo de cozinha, dentre outros; Rotisseria e Restaurante:
preparação de frangos, carnes e refeições, o que implica na transformação da matéria-prima
em novos produtos e o respectivo aperfeiçoamento para consumo; Açougue e Peixaria:
desossagem, corte e moagem de carnes em geral, bem como descamação e corte de peixes,
moluscos e crustáceos, dentre outros, o que implica no beneficiamento destes produtos pela
alteração de sua aparência e no aperfeiçoamento para consumo; Frios e Laticínios: nestes a
Embargante promove o corte e embalagem de frios em geral aperfeiçoando-os para
consumo”.
Entretanto, conforme explícito nos autos da
apelação cível no 1000891-69.2017.8.26.0014, de minha Relatoria, cuja
embargante é a mesma destes autos (Companhia Brasileira de
Distribuição): “nos termos do estatuto social, temos que a autora tem como objeto
principal atividades comerciais e não atividades industriais (fls. 53): 'Artigo 2o - O objeto
social da Sociedade é a comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados
ou 'in natura', nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou
qualidade, desde que não vedada por lei'”.
O tema, ademais, já se encontra pacificado na
jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do
Tema 242 dos Repetitivos, afastou o direito ao creditamento de ICMS a

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supermercados, sob o argumento que as atividades de “panificação”,
“rotisseria e restaurante”, “açougue e peixaria” e “frios e laticínios” não
são consideradas atividades industriais. Confira-se, no ponto, o acórdão
paradigma:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CREDITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE).
AQUISIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO
COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE
PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS.
ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.
ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO
4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE
INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
1. As atividades de panificação e de congelamento de
produtos perecíveis por supermercado não configuram
processo de industrialização de alimentos, por força das
normas
previstas no
Regulamento
do IPI (Decreto
4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento
do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no
estabelecimento comercial.
2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-
cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre
outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente
cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento
(artigo 20, caput).
3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que
concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS
decorrente da energia elétrica usada ou consumida no
estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na
aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a
energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará
direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei
Complementar em vigor;" (redação original) "II - somente
dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no
estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de
energia elétrica;
b) quando consumida no processo de industrialização;
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou
prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas

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ou prestações totais; e d) a partir de 1o de janeiro de 2003, nas
demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela
Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000) "d) a partir
de 1o de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com
a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de
dezembro de 2002) "d) a partir de 1o de janeiro de 2011, nas
demais hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar
122, de 12 de dezembro de 2006) (....)" 4. A redação original
do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96,
preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou
consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento
do ICMS, a partir de 1o.11.1996 (data da entrada em vigor da
aludida lei complementar).
5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000
(entrada em vigor em 1o.08.2000), a entrada de energia
elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de
crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia
elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de
industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo
resultar em operação de saída ou prestação para o exterior
(alínea "c"); e (iv) a partir de 1o de janeiro de 2003, nas
demais hipóteses (alínea "d").
6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002
(vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às
hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do
inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria
direito de creditamento de ICMS na entrada de energia
elétrica no estabelecimento a partir de 1o de janeiro de 2007.
7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de
2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o
aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de
energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que
as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo
33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1o de janeiro de
2011.
8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no
estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de
energia elétrica, que não for consumida no processo de
industrialização e cujo consumo não resulta em operação de
saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao
creditamento de ICMS a partir de 1o.01.2011.
9.
In
casu,
contudo,
o
estabelecimento
comercial
(supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada
em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou
indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia
elétrica consumida nas atividades de panificação e
congelamento de produtos perecíveis.
10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente,

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consiste na "comercialização de produtos manufaturados,
semi-manufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros,
de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade,
desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e
processamento de produtos por conta própria ou de terceiros",
tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o
supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes
à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de
produtos destinados ao consumo.
11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao
creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia
elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto
no artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi
consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de
divergência
interpostos
por
estabelecimento
industrial
(EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).
12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre
o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido
submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza
ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento
do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das
atividades de panificação e congelamento de alimentos
como industriais.
14. Com efeito, o artigo 3o, do aludido regulamento, preceitua
que "produto industrializado é o resultante de qualquer
operação definida neste Regulamento como industrialização,
mesmo incompleta, parcial ou intermediária".
15. As características e modalidades de industrialização
restaram elencadas no artigo 4o, do Decreto 4.544/2002,
verbis: "Art. 4o Caracteriza industrialização qualquer
operação que modifique a natureza, o funcionamento, o
acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o
aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 4.502, de 1964,
art. 3o, parágrafo único, e Lei no 5.172, de 25 de outubro de
1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre
matérias-primas ou produtos intermediários, importe na
obtenção de espécie nova (transformação);
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer
forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou
a aparência do produto (beneficiamento);
III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e
de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda
que sob a mesma classificação fiscal (montagem);
IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela
colocação da embalagem, ainda que em substituição da
original, salvo quando a embalagem colocada se destine

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12
apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou
reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto
usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou
inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização
(renovação ou recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a
operação como industrialização, o processo utilizado para
obtenção do produto e a localização e condições das
instalações ou equipamentos empregados." 16. O aludido
regulamento, por seu turno, enumera as operações que não
são consideradas industrialização, entre as quais consta: "I - o
preparo de produtos alimentares, não acondicionados em
embalagem de apresentação: a) na residência do preparador
ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias,
quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a
venda direta a consumidor" (artigo 5o, inciso I, alínea "a", do
Regulamento do IPI).
17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6o, incisos I e II,
esclarece que embalagem de apresentação não se confunde
com o acondicionamento para transporte do produto.
18. Consequentemente, a atividade de panificação,
desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como
"processo de industrialização", à luz do disposto no
artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no
artigo 5o, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que
se apresenta como legislação tributária hígida.
19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu
turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo
4o, do regulamento citado.
20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu
a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC,
cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS.
Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no
processo
produtivo.
Princípio
da
não-cumulatividade.
Supermercado.
Atividade
industrial
de
alimentos.
Panificação
e
congelamento." 21. O reconhecimento da repercussão geral
pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço,
não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos
recursos especiais pertinentes.
22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o
sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto
contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais,
que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja
repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte
(Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009,
DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel.

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Apelação Cível no 1001483-50.2016.8.26.0014 -Voto no 35432 ab
13
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em
18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado
em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no
AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves
Lima,
Quinta
Turma,
julgado
em 04.11.2008, DJe
24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp
970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma,
julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
23. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento
da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão
a ser apreciada tão somente no momento do exame de
admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram
implicitamente
prequestionados,
não
se
vislumbrando
violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão
recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa
(pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou
impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que
"a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser
considerada como industrial para efeito de creditamento,
porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a
transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de
produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui
caráter
secundário
no
plano
empresarial,
focado,
essencialmente, na comercialização de bens de consumo".
25. O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar
seguimento
a
recurso
manifestamente
inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou
com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação
dada pela Lei 9.756/98).
26. A manutenção do julgado monocrático pelo órgão
colegiado, em sede de agravo interno, com a encampação dos
fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a
controvérsia acerca da regular aplicação do caput, do artigo
557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg
no Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta
Turma, julgado em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no
Ag 807.013/GO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina
(Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma,
julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp 772.447/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
04.11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC,

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14
Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
09.09.2008, DJe 09.10.2008; e REsp 1.038.501/PR, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
17.04.2008, DJe 12.05.2008).
27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não
resta configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando
o princípio do livre convencimento motivado do julgador,
considera desnecessária a produção de prova, sob o
fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante
não pode ser considerada como industrial para efeito de
creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns
setores,
a
transformação
de
matéria-prima
e
o
aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu
desempenho possui caráter secundário no plano empresarial,
focado, essencialmente, na comercialização de bens de
consumo".
28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008.” (REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
25/11/2009,
DJe
18/02/2010) (g.n.).
E, para que não restem dúvidas, confira-se
também a ementa do julgamento dos embargos de declaração opostos
contra tal acórdão:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA
(TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CREDITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE).
AQUISIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO
COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE
PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS.
ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.
ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO
4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE
INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.).
1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão
de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto
inocorrentes
as
hipóteses
de
omissão,
contradição,
obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em
sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites

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do artigo 535, do CPC.
2. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão
infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos de
declaração, notadamente na hipótese em que o aresto
embargado, quando do julgamento de recurso especial
representativo de controvérsia, perfilhou a tese de que: (...)
3. Com efeito, assim como a "panificação", as atividades
de "rotisseria e restaurante", "açougue e peixaria" e
"frios e laticínios", desenvolvidas pelo supermercado,
encontram-se compreendidas no rol das operações não
consideradas industrialização previsto no inciso I, alínea
"a", do artigo 5o, do Regulamento do IPI, verbis: "Art. 5o Não
se considera industrialização: I - o preparo de produtos
alimentares, não acondicionados em embalagem de
apresentação: a) na residência do preparador ou em
restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias,
quitandas e semelhantes, desde que os produtos se
destinem a venda direta a consumidor;
(...)" 4. Por seu turno, o julgado embargado assentou que a
atividade de congelamento de alimentos não se amolda aos
critérios estabelecidos no artigo 4o, do RIPI, verbis: "Art. 4o
Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique
a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação
ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal
como (Lei no 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único, e Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I -
a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos
intermediários, importe na obtenção de espécie nova
(transformação);
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer
forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou
a aparência do produto (beneficiamento);
III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e
de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda
que sob a mesma classificação fiscal (montagem);
IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela
colocação da embalagem, ainda que em substituição da
original, salvo quando a embalagem colocada se destine
apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou
reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto
usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou
inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização
(renovação ou recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a
operação como industrialização, o processo utilizado para
obtenção do produto e a localização e condições das
instalações ou equipamentos empregados." 5. Ademais, a
busca pelo alcance da norma que autoriza o creditamento de

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ICMS pago na entrada de energia elétrica no estabelecimento
comercial,
quando
consumida
no
"processo
de
industrialização" (artigo 33, II, "b", da Lei Complementar
87/96), reclama o confronto com a legislação específica do
IPI, máxime tendo em vista a conceituação vaga empreendida
pelo parágrafo único, do artigo 46, do CTN, verbis: "Art. 46.
O imposto, de competência da União, sobre produtos
industrializados tem como fato gerador: I - o seu
desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o
parágrafo único do artigo 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e
levado a leilão.
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se
industrializado o produto que tenha sido submetido a
qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a
finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo." 6. Embargos de
declaração parcialmente acolhidos, sem modificação no
resultado do julgamento.”
(EDcl no REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
14/04/2010,
DJe
27/04/2010) (g.n.).
Acresce-se, no mais, que a jurisprudência deste
Eg. Tribunal de Justiça vem reiteradamente afastando pleitos como o
formulado nos autos3, adotando o mesmo entendimento que o C. STJ.
Convém destacar, no ponto, a argumentação exarada nos autos da
Apelação n° 1001729-17.2014.8.26.0014 (Rel. Des. Ponte Neto, 8a
Câmara de Direito Público, j. 17/04/2018): “as atividades de panificação e de
congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de
industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI
(Decreto 4.544/2002), inexistindo direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da
energia elétrica consumida no estabelecimento comercial. Ainda que se vislumbre
atividade industrial em alguns setores, seu desempenho possui caráter secundário no plano
empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo, sendo
indevido o creditamento de ICMS pela utilização de energia elétrica no processo
3 A título meramente exemplificativo, colaciono os seguintes julgados: Apelação Cível no
0214630-88.2011.8.26.0100 (Rel. Des. Moreira de Carvalho, 9a Câmara de Direito Público, j. 17/08/2016);
Apelação Cível no 4002866-53.2013.8.26.0196 (Rel. Des. Djalma Lofrano Filho, 13a Câmara de Direito
Público, j. 22/06/2016); Apelação Cível no 0117863-51.2012.8.26.0100 (Rel. Des. Maria Laura Tavares, 5a
Câmara de Direito Público, j. 18/04/2016).

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secundário de comércio varejista.”.
Pois bem.
A sentença, contudo, deve ser reformada nos
capítulos atinentes à determinação de recálculo dos juros moratórios e à
multa punitiva.
Quanto à questão dos juros moratórios, nota-se
que a própria embargante reconheceu ter havido a exclusão dos
mesmos nos autos de cumprimento de sentença no Mandado de
Segurança n° 0022299-89.2012.8.26.0053 e o correto recálculo,
afastando-se a Lei Estadual n° 13.918/09 (fls. 624), ainda que em data
posterior ao ajuizamento dos presentes embargos à execução fiscal.
Ademais, conforme consulta ao Sistema SAJ, o
Mandado de Segurança n° 0022299-89.2012.8.26.0053 transitou em
julgado em 1o/11/2016, sendo remetido à Vara de origem, para
cumprimento de sentença, em 03/11/2016, sendo que nesse feito se
operou a modificação da taxa de juros da CDA em 20/02/2017.
Os presentes embargos à execução fiscal,
contudo, foram opostos em 19/08/2016, enquanto ainda estava
pendente de julgamento o agravo regimental cível oposto contra a
decisão que negou seguimento ao recurso especial e julgou prejudicado
o recurso extraordinário
ou seja, enquanto ainda era possível a
reversão do julgado, resultando em clara litispendência (à época), ou
coisa julgada (na presente data).
Deste modo, forçoso reconhecer a extinção do
feito, sem resolução de mérito, por já existir coisa julgada quanto a este

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pedido (art. 485, V).
A multa punitiva aplicada, por outro lado, deve
ser limitada ao valor do tributo (ou seja, a 100% do valor da obrigação
tributária inadimplida), consoante entendimento do Eg. Supremo
Tribunal Federal, para quem o valor da obrigação principal deve
funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade se revela nas multas arbitradas em valor superior ao do
próprio tributo4.
Aliás, a multa aplicada pelo descumprimento da
obrigação acessória está prevista no art. 527, inc. VIII, alínea “z”, cc.
§10 do RICMS (Decreto no 45.490/2000)5. Referida sanção pecuniária
possui caráter punitivo tributário e, ao contrário do que sustentou a
embargante, não apresenta natureza confiscatória. O princípio do não-
confisco, insculpido no inciso IV, do art. 150, da Constituição Federal,
tem por objetivo impedir que o Estado (sentido lato), no exercício do
direito de tributar, imponha tributação tão pesada a ponto de absorver
o patrimônio do contribuinte, inviabilizando suas atividades.
Contudo, é de se ressaltar que a cobrança de
multa nos percentuais definidos em lei não afronta os princípios da
capacidade contributiva, tampouco caracteriza confisco e deve ter valor
significativo, porque objetiva desestimular o inadimplemento e a
sonegação fiscal.
Acerca do tema, também vale destacar a
orientação sedimentada na Corte Suprema: “A análise da alegação de confisco
4 ARE 938538AgR/ES, rel. Min. Roberto Barroso, j. 30.09.2016.
5 z) não fornecimento de informação em meio magnético ou a sua entrega em condições que impossibilitem
a leitura e tratamento e/ou com dados incompletos, correspondente ao controle de estoque e/ou registro de
inventário - multa equivalente a 1% (um por cento) do valor do estoque no final do período, nunca inferior
ao valor de 100 (cem) UFESPs;

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ou de desproporcionalidade depende da contraposição entre a gravidade da conduta punida
e a sanção pecuniária imposta.” (RE 565341 AgR / PR). Ao enfrentar questão
assemelhada o E. Supremo Tribunal Federal deixou assentado: “Quanto ao
valor da multa aplicada, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no
sentido de que é aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária,
ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas
obrigações tributárias.” (AI 482.281 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Primeira Turma, DJe 21.8.2009).
Diante deste quadro, verifica-se, com efeito, ter
ocorrido imposição de multa punitiva em desconformidade com os
parâmetros constitucionais, na medida em que seu valor (R$
106.033,55) é superior ao do próprio tributo cobrado (R$55.005,26),
como se verifica às fls. 51. Deste modo, forçoso reconhecer a
necessidade de sua redução, com limitação a 100% do valor do tributo.
Diante do quadro acima delineado, a r. sentença
deve ser reformada em parte, apenas para (i) afastar a condenação da
Fazenda Pública ao recálculo dos juros moratórios, extinguindo-se o
feito, sem resolução de mérito e (ii) limitar a multa punitiva a 100% do
valor do tributo.
Com o acolhimento parcial de ambos os
recursos, eleva-se a verba honorária fixada em sentença para 11%,
mantida a sua base de cálculo tal como lá fixada, observados os
capítulos ora reformados.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos

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legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só
são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos
vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).
Em face do exposto, conhece-se e dá-se
parcial provimento aos recursos.
VERA ANGRISANI
Relatora