Tribunal: TJSP
Processo: 1501082-03.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Tráfico – suficiência e licitude das provas colhidas – justificativa prévia conforme o direito para ingresso de policiais no imóvel sem mandado judicial – condenação mantida – adequada compensação do aumento pela recidiva com a atenuante da confissão – parcial provimento ao recurso da ré para fixação do regime inicial semiaberto

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000680626
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501082-03.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada
HELLEN VIEIRA DIAS e Apelada/Apelante NEIVA CRISTINE VIEIRA FERREIRA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento ao recurso do
Ministério Público e acolheram parcialmente o de Neiva Cristine Vieira Ferreira apenas
para fixar o regime inicial semiaberto. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501082-03.2019.8.26.0559
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Hellen Vieira Dias
Apelado/Apelante: Neiva Cristine Vieira Ferreira
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 41.269
Tráfico – suficiência e licitude das provas colhidas –
justificativa prévia conforme o direito para ingresso de
policiais no imóvel sem mandado judicial – condenação
mantida – adequada compensação do aumento pela recidiva
com a atenuante da confissão – parcial provimento ao recurso
da ré para fixação do regime inicial semiaberto
Neiva Cristine Vieira Ferreira e Hellen Vieira Dias foram
condenadas pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de São
José do Rio Preto a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como
incursas no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06
Irresignada, Neiva pretende a absolvição, sob o argumento
de insuficiência probatória, até porque ilícita a colhida. Subsidiariamente,
postula a desclassificação da conduta para a figura do art. 28 da lei de drogas
ou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, do mesmo diploma, com
fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena corporal por
restritivas de direitos.
O Ministério Público também apelou, pleiteando, quanto a
Hellen, o afastamento da atenuante da confissão espontânea ou da
correspondente compensação com a agravante da reincidência.
Contrarrazões às fls. 358/368 e 370/375.

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A D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento
dos recursos.
É o relatório.
Consta da denúncia que informante avisou policiais
militares sobre existência de refino de cocaína em certo endereço. Ao
passarem pelo local, avistaram Márcio Leandro Bianchi, marido de Neiva, no
corredor do imóvel. Ele gritou que a polícia lá estava. Diante disso, os PMs ali
ingressaram e, nos fundos, depararam-se com duas casas. Pela janela da
moradia de Hellen, os policiais observaram as rés arremessarem invólucro
com pó branco.
Abordadas, as rés admitiram a traficância. Na residência
de Hellen, os PMs apreenderam tijolo de cocaína e apetrechos para
preparação da droga. Em corredor, havia assadeira com 08 tijolos menores e
mais duas porções da mesma substância. No quarto de Neiva, recolheram
outra porção.
Interrogada,
Hellen
admitiu
que,
com
dificuldades
financeiras, aceitou oferta de R$ 2.000,00 de traficante para preparar cocaína.
Ele levou o entorpecente e todo material para sua casa na manhã da data dos
fatos. A irmã Neiva não tem envolvimento, apenas a ajudou a se livrar do
tóxico naquela ocasião.
Neiva disse que se encontrava na moradia da irmã para
visitá-la. Viu que manuseava drogas. Lá permaneceu e escutou o cônjuge
alertar sobre a chegada dos policiais. Ficou parada, somente avisou a corré a

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respeito. Neiva atirou a cocaína pela janela.
Em juízo, Márcio disse que, ao chegar do trabalho, notou a
presença de PMs e alertou as acusadas.
Os policiais Paulo Ferrarezi e Luís Tobias receberam
delação de transeunte sobre suspeita de tráfico em imóvel vizinho. Lá
compareceram e, ao lado de portão aberto, avistaram Márcio. Ele gritou que a
polícia ali estava. Detiveram-no. Nada trazia de ilícito. Passaram por corredor e
nos fundos havia duas casas. As mulheres jogaram saco com pó branco por
janela de banheiro. Apreenderam assadeira com tijolos de cocaína e petrechos
para confecção de tóxico. Por todo o domicílio de Hellen, havia resquícios de
droga pulverizada. O banheiro da residência de Neiva estava repleto de
cocaína em pó e, sobre o guarda-roupas de seu quarto, recolheram outra
porção da substância. Hellen falou que recebera dinheiro para diluir o
entorpecente.
Periciada a cocaína apreendida (fls. 08/11 e 120/123).
Constatados 1658,25g do produto.
Os elementos de persuasão permitiam a condenação de
Neiva, do mesmo modo que a de Hellen.
Com efeito, embora a irmã, confessa, tenha procurado
inocentá-la, bem demonstrado que, ao menos, concorria para o tráfico
promovido por Hellen. Várias circunstâncias revelam isso, conforme observado
pelo Procurador oficiante.
De início, o aviso sobre a chegada dos policiais partiu do

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marido de Neiva, a sugerir que tinha ciência de que a esposa fazia algo ilícito.
As duas, e não só Hellen, foram flagradas pelos PMs desfazendo-se de sacola
com cocaína. Encontravam-se no banheiro da casa de Neiva. Verificados
vestígios da droga em tal cômodo da moradia da apelante, e também porção
sobre o guarda-roupa de seu quarto. Tijolos do entorpecente estavam à vista,
no corredor entre as residências, e material para o preparo do tóxico se
encontrava espalhado pelo local.
A ação policial não caracterizou invasão ilegal de
domicílio. Existia justificava prévia consoante o direito para o ingresso dos PMs
no imóvel, sem mandado judicial. Transeunte apontara o endereço das irmãs
como possível lugar de tráfico, e o aviso de Márcio, no corredor de acesso às
moradias, sobre a aparição da polícia reforçou ainda mais a suspeita. Nesse
quadro, por dever de ofício, cabia aos policiais averiguar se verídica a delação.
A situação encontra amparo no entendimento do Supremo
Tribunal Federal: “a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia
conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de
flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais
devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas
razões (justa causa) para a medida. Fixada a interpretação de que a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período
noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito,
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603616, Relator: Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, Acórdão Eletrônico
Repercussão Geral - Mérito DJE-093 divulg 09-05-2016 public 10-05-2016).

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Em suma, de falta de provas desfavoráveis a Neiva não há
que cogitar.
A quantidade de cocaína e os petrechos para sua
elaboração, bem como a confissão de Hellen, demonstram a destinação
mercantil da droga. Inviável desclassificação para a figura do art. 28 da Lei
11.343/06, pois.
As penas-base foram estabelecidas nos mínimos legais.
Na segunda etapa, mantém-se a compensação, para
Hellen, do aumento pela comprovada reincidência (fl. 61) com a atenuante da
rendição espontânea. Esta é válida, ainda que tenha buscado livrar a irmã.
Afinal, a confissão é passível de cisão, conforme o art. 200 do CPP, e sempre
preponderante.
Ensina Fernando da Costa Tourinho Filho que “a confissão
nada mais representa, no processo, senão um elemento a mais para o livre
convencimento do Juiz. Logo o princípio da indivisibilidade da confissão não
tem aplicação no campo penal. O Juiz poderá aceitar, como sincera, parte da
confissão e desprezar a outra” (Processo Penal, vol. 3, Saraiva, 1986, p. 254).
Ademais, invocada para embasar a condenação, deve
obrigatoriamente repercutir em favor da acusada, nos termos da Súmula 545
do STJ.
Acrescente-se que, como decidido pelo STF, a confissão
espontânea revela a personalidade do agente e, por conseguinte, constitui
circunstância preponderante para os fins do art. 67 do CP (HC 101.909/MG,

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rel. Min. Ayres Britto, j. em 28/02/2012). Ora, se sempre prevalece, irrelevante
que específica a recidiva.
Destinado a pequenos traficantes, o privilégio do art. 33, §
4o, da Lei 11.343/06, é incabível na hipótese, dado o volume considerável de
cocaína recolhido, além de todos os petrechos disponíveis, a indicar que Neiva
e sua irmã concorriam para o tráfico promovido em larga escala por
organização criminosa, situação que exclui o benefício.
Em suma, as reprimendas continuam em 05 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Todavia, possível a fixação do regime inicial semiaberto
para a apelante, compatível com a sanção estabelecida. A gravidade em
abstrato e a hediondez do delito não o proíbem.
A Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal que “a opinião
do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada”.
Não incide no caso o disposto no art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estipula como regra o
equipamento fechado para o início do cumprimento da pena.
De forma incidental, o Plenário Supremo Tribunal Federal
já declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, afirmando a
possibilidade de o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em

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regime menos gravoso que o fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal
(HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Como se já não bastasse, ao fixar o regime inicial fechado,
mesmo mantendo as básicas nos mínimos legais, a decisão traduziu manifesta
incoerência. Conforme o art. 59 do Código Penal, são os critérios ali arrolados
que devem ser levados em conta pelo Juiz na seleção da qualidade e
quantidade da pena a ser imposta, bem como do equipamento prisional para
seu cumprimento. Ilógico que as mesmas circunstâncias justifiquem, de um
lado, a reprimenda mínima e, de outro, o regime mais rigoroso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do STJ.
O montante de reprimenda privativa de liberdade obsta a
substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.
Frente ao exposto, nega-se provimento ao recurso do
Ministério Público e acolhe-se parcialmente o de Neiva Cristine Vieira Ferreira
apenas para fixar o regime inicial semiaberto.
VICO MAÑAS
Relator