Tribunal: TJSP
Processo: 2219293-40.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Alexandre Marcondes
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. Ação de obrigação de fazer. Autor portador de cefaléa crônica. Prescrição de tratamento com o medicamento "Erenumabe 70 mg". Decisão que indeferiu a tutela de urgência para obrigar a agravada a fornecer o medicamento. Não preenchimento dos requisitos do art. 300, "caput", do CPC. Documentação médica apresentada pelo agravante sem

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. Ação de obrigação de fazer. Autor portador de cefaléa crônica. Prescrição de tratamento com o medicamento "Erenumabe 70 mg". Decisão que indeferiu a tutela de urgência para obrigar a agravada a fornecer o medicamento. Não preenchimento dos requisitos do art. 300, "caput", do CPC. Documentação médica apresentada pelo agravante sem indicação de urgência. Medicamente de uso domiciliar excluído de cobertura contratual. RECURSO DESPROVIDO, REVOGADA A LIMINAR.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001006909
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2219293-40.2020.8.26.0000, da Comarca de Igarapava, em que é agravante JOSE
DUARTE TEIXEIRA DE LIMA, é agravado SANTA CASA DE MISERICORDIA DE
SÃO JOAQUIM DA BARRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso, revogado a liminar. Por maioria de votos, vencido o relator, que declara. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ALEXANDRE MARCONDES, vencedor, COSTA NETTO,
vencido E ANA MARIA BALDY.
São Paulo, 10 de dezembro de 2020.
ALEXANDRE MARCONDES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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6a Câmara de Direito Privado
Agravo de Instrumento no 2219293-40.2020.8.26.0000
Comarca: Igarapava
Agravante: José Duarte Teixeira de Lima
Agravada: Santa Casa de Misericórdia de São Joaquim da Barra
Juiz: Pedro Henrique Bicalho Carvalho
Voto no 20.902
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE.
TUTELA DE URGÊNCIA. Ação de obrigação de fazer. Autor
portador de cefaléa crônica. Prescrição de tratamento com o
medicamento “Erenumabe 70 mg”. Decisão que indeferiu a
tutela de urgência para obrigar a agravada a fornecer o
medicamento. Não preenchimento dos requisitos do art. 300,
“caput”, do CPC. Documentação médica apresentada pelo
agravante sem indicação de urgência. Medicamente de uso
domiciliar excluído de cobertura contratual. RECURSO
DESPROVIDO, REVOGADA A LIMINAR.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a
r. decisão de fls. 59/61 dos autos de origem, que em sede de ação de obrigação de
fazer indeferiu o pedido de tutela de urgência para compelir a agravada a fornecer
ao agravante o medicamento “Erenumabe 70mg”.
Insurge-se o agravante sustentando, em síntese, que
há 18 anos padece de cefaléia crônica para cujo tratamento foi prescrito o
medicamento em questão. Afirma que a ré se recusa ao fornecimento alegando
que o medicamento não consta do rol da ANS, não contando com cobertura
contratual. Alega que o remédio tem alto preço e não tem condições de custeá-lo.
Acrescenta que a conduta da agravada é ilegal e que há risco de dores
incapacitantes.

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O eminente relator sorteado concedeu a liminar (fls.
66/68).
Contraminuta a fls. 77/94.
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Respeitado
entendimento
do
eminente
relator
sorteado, Desembargador José Carlos Costa Netto, peço vênia para divergir e
negar provimento ao recurso.
Os requisitos do artigo 300 “caput” do Código de
Processo Civil não estão preenchidos no caso concreto.
Vale anotar, em primeiro lugar, que as tutelas
antecipadas, sejam elas de urgência ou de evidência, constituem uma exceção ao
sistema processual civil que privilegia o contraditório. No caso específico das
tutelas de urgência, para que sejam concedidas exige-se a presença simultânea (a)
de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pela parte e (b)
de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Assim,
em
decorrência
da
própria
natureza
excepcional da medida, é necessário que referidos requisitos autorizadores
estejam demonstrados já em etapa de cognição sumária, acima de qualquer
dúvida razoável.

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E essa não é a hipótese dos autos.
Embora a negativa de cobertura de procedimentos
médico-cirúrgicos sob o fundamento de não estarem incluídos no rol de
procedimentos obrigatórios da ANS seja no mínimo discutível, tendo em vista o
enunciado da Súmula no 102 desta Corte, segundo a qual “Havendo expressa
indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS”, o fato é que não há
urgência/emergência que justifique a concessão da tutela provisória no caso em
exame.
Com efeito, embora o agravante tenha sido
diagnosticado como portador de cefaléa crônica, na documentação médica
apresentada não há indicativo de urgência, a despeito de no relatório médico
reproduzido a fl. 34 constar que as crises dolorosas limitam a capacidade
laborativa do recorrente.
Além disso, impressiona o fato de que o agravante
está em tratamento da doença desde julho de 2002, o que em princípio
descaracteriza a alegada situação de urgência ou emergência.
Sendo assim, a obrigatoriedade ou não de a agravada
custear o medicamento, que ao que tudo indica é de uso domiciliar, cuja
cobertura está expressamente excluída do contrato (cláusula 6.1.7), deverá ser
analisada em cognição exauriente, mediante ampla instrução e preservado o
contraditório, revogada a liminar concedida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,

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revogada a liminar.
ALEXANDRE MARCONDES
Relator Designado

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Voto no 10.467
Agravo de Instrumento no 2219293-40.2020.8.26.0000
Comarca: Igarapava
Agravante: Jose Duarte Teixeira de Lima
Agravado: Santa Casa de Misericordia de São Joaquim da Barra
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Fiquei vencido, por entender que é caso de dar
provimento ao recurso.
Trata-se de agravo de instrumento interposto nos
autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela
de urgência contra a decisão que indeferiu o pedido do
recorrente para que a ré forneça/custeie o medicamento
ERENUMABE 70mg (01 injeção via subcutânea por mês), na
forma da prescrição médica.
Insurge-se o autor. Afirma padecer de cefaléia
crônica tipo migrânea complicada há 18 anos, e que lhe foi
prescrito pelo médico neurologista o tratamento com uso do
medicamento ERENUMABE 70mg, 1 injeção via subcutânea
por
mês,
em
uso
contínuo
(mensal),
por
tempo
indeterminado.
Assevera,
contudo,
que
a
ré
se
recusa
ao
fornecimento do medicamento prescrito por não constar no
rol da ANS, havendo exclusão contratual. Conta que o
medicamento é caro (entre R$ 2.540,00 e R$ 2.986,09 cada
injeção mensal- fls. 48) e não tem condições para custeá-lo.
Argumenta sobre a ilegalidade da conduta e dos danos
decorrentes, colocando o agravante em risco diante das
dores incapacitantes.
Por fim, pretende a concessão da tutela de

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urgência reforma da decisão e a concessão do efeito
suspensivo.
A liminar foi deferida, fls.66/68.
O recurso foi processado, com resposta às fls. 77/94.
É o relatório.
Inicialmente,
cumpre
esclarecer
que
a
Constituição
Federal, que estabelece como fundamento da República Federativa
do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III1), garante a
inviolabilidade do direito à vida (art. 5o, caput2) e elenca a saúde como
um direito social (art. 6o 3).
Neste sentido, a súmula no 6084, do Superior Tribunal de
Justiça, e a súmula no 1005, deste E. Tribunal de Justiça, firmaram o
entendimento de que devem os contratos de plano/seguro saúde
submeter-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.
A atividade oferecida ao mercado pelo plano/seguro de
saúde enquadra-se perfeitamente no conceito de serviço, firmado pelo
1 CF - Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
2 CF/Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
3 CF/ Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
4 Súmula 608 do STJ: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde,
salvo os administrados por entidades de autogestão."
5 Súmula 100 do TJSP: “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa
do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses
diplomas legais.”

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art. 3o, §2o6, do Código de Defesa do Consumidor, devendo, portanto, o
caso dos autos, ser analisado, à luz da proteção do consumidor, que
veda a imposição de cláusulas abusivas no fornecimento de serviços
(art. 6o, IV7, do CDC).
Ademais, o art. 4218, do Código Civil, estabelece que a
liberdade de contratação tem por limite pela função social do
contrato, que, nos casos de plano de saúde, é a preservação da vida.
Desta maneira, a relação entre segurado e seguradora, por
se tratar de típica relação de consumo9, deve ser analisada à luz da
Política Nacional das Relações de Consumo, que tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
6 CDC, Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.
7 CDC, Art. 6o São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem
como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
8 CC/02 - Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
9 Súmula 100, do TJSP: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa
do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses
diplomas legais.

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saúde e a melhoria da sua qualidade de vida, na forma do art. 4o10,
Código de Defesa do Consumidor.
Visto isto, conforme se observa da prescrição médica,
verifica-se incontroversa a necessidade do tratamento médico prescrito
ao agravado.
Segundo os documentos que instruem os autos, o autor é
beneficiário do contrato de assistência à saúde junto à ré, fls. 20 e de
acordo com o relatório médico neurologista, o recorrente sofre de
“cefaleia crônica tipo Migrânea complicada”.
Assevera o médico que o quadro clinico do paciente é
grave, com recorrentes idas ao pronto socorro diante das crises
dolorosas com limitação da capacidade laborativa e atividades
cotidianas - fls. 18/19.
Relata que vários medicamentos lhe foram prescritos e que
atualmente necessita fazer uso do fármaco Erenumabe 70 mg, de uso
contínuo e tempo indeterminado- fls. 18-19 dos autos da origem)
Nesse quadro, havendo prescrição médica, ilegal a
negativa de cobertura. Além disso, consoante pacífica jurisprudência, o
fato de o tratamento ter natureza experimental, por se tratar de
indicação off label, não afasta o dever da requerida de custeá-lo
Acerca do tema, tem sido o entendimento deste Egrégio
Tribunal:
10 CDC - Art. 4o A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das
relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

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Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de
exames
associados
a
enfermidade
coberta
pelo
contrato, não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento.
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento
sob
o
argumento
da
sua
natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.
Em caso semelhante, este E. Tribunal já se pronunciou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
MEDICAMENTOS
Insurgência em face de decisão que
deferiu a tutela de urgência para que o réu fornecesse à
autora o medicamento Pasurta (Erenumabe 70 mg/ml) de
acordo com a prescrição médica, pelo tempo necessário ao
tratamento da autora, no prazo de 15 dias, sob pena de futura
fixação de multa, facultado a entrega de genérico ou similar
Alegação de que a medicação requerida está fora do DUT
(Diretriz de Utilização 65)
Descabimento - Caráter abusivo
das cláusulas de exclusão, nos termos das Súmulas 95 e 102,
ambas do TJSP Decisão mantida Recurso improvido.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2217921-56.2020.8.26.0000;
Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Privado; Foro de Barretos - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 16/10/2020; Data de Registro: 16/10/2020 -
destacado)
É certo que as seguradoras podem estabelecer cláusulas
limitativas referentes à extensão do objeto contratado. Contudo, na
hipótese dos autos, a agravada ao negar cobertura ao tratamento do
autor, negou-lhe o cumprimento do próprio objeto contratado.
No que tange a multa, o valor não se mostra excessivo,
ressaltando-se a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery, no tocante as astreintes:
“O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor

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da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma
específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que
o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação
especifica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível
cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor
da multa fixada pelo juiz.”11
Portanto, confirma-se a liminar para determinar que a ré
custeie / forneça o medicamento ERENUMABE 70mg, 1 injeção via
subcutânea por mês, conforme prescrição médica, no prazo de 48
horas a contar da intimação da presente, sob pena de multa diária no
valor de R$500,00 por dia de descumprimento limitada a R$30.000,00.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso
nos termos expostos.
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
Relator sorteado, vencido
11 Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10a ed., São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 673

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5
Acórdãos
Eletrônicos
ALEXANDRE AUGUSTO PINTO MOREIRA
MARCONDES
137FE08B
6
11
Declarações de
Votos
JOSE CARLOS COSTA NETTO
E88C14B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2219293-40.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.