Tribunal: TJSP
Processo: 0115889-76.2012.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Carlos Goldman
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA. R. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. DEMORA INJUSTIFICADA DOS MÉDICOS VINCULADOS À RÉ EM TRATAR CORRETAMENTE A AUTORA, APÓS CONSTATADO TUMOR DE OVÁRIO. PACIENTE MAL ORIENTADA QUANTO AO SEU QUADRO CLÍNICO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA INDEVIDAMENTE POSTERGADA. BENIGNIDADE DA PATOLOGIA ULTERIORMENTE AFERIDA. IRRELEVÂNCIA. ATO ILÍCITO JÁ CONFIGURADO. COBERTURA IMPERATIVA. EXAMES

Ementa:
AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA. R. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. DEMORA INJUSTIFICADA DOS MÉDICOS VINCULADOS À RÉ EM TRATAR CORRETAMENTE A AUTORA, APÓS CONSTATADO TUMOR DE OVÁRIO. PACIENTE MAL ORIENTADA QUANTO AO SEU QUADRO CLÍNICO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA INDEVIDAMENTE POSTERGADA. BENIGNIDADE DA PATOLOGIA ULTERIORMENTE AFERIDA. IRRELEVÂNCIA. ATO ILÍCITO JÁ CONFIGURADO. COBERTURA IMPERATIVA. EXAMES REALIZADOS FORA DA REDE CREDENCIADA. REEMBOLSO QUE DEVE SE ATER AOS LIMITES DO CONTRATO. DANO MORAL PRESENTE. VALOR CORRELATO NÃO IMPUGNADO. APELAÇÃO EM PARTE PROVIDA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000681526
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0115889-76.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREVENT
SENIOR OPERADORA DE SAUDE LTDA, é apelado MARIA VIANA DE
OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
JOAQUIM DOS SANTOS (Presidente sem voto), HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
E JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
CARLOS GOLDMAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 0115889-76.2012.8.26.0100 -Voto no 2135
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VOTO no: 2135
APELAÇÃO no: 0115889-76.2012.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO (37a VARA CÍVEL CENTRAL)
APELANTE: PREVENT SENIOR OPERADORA DE SAÚDE LTDA.
APELADA: MARIA VIANA DE OLIVEIRA
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: JULIANA AMATO MARZAGÃO
AÇÃO
COMINATÓRIA
E
INDENIZATÓRIA.
R.
SENTENÇA
DE
PROCEDÊNCIA.
DEMORA
INJUSTIFICADA DOS MÉDICOS VINCULADOS À RÉ EM
TRATAR
CORRETAMENTE
A
AUTORA,
APÓS
CONSTATADO TUMOR DE OVÁRIO. PACIENTE MAL
ORIENTADA QUANTO AO SEU QUADRO CLÍNICO.
INTERVENÇÃO
CIRÚRGICA
INDEVIDAMENTE
POSTERGADA.
BENIGNIDADE
DA
PATOLOGIA
ULTERIORMENTE AFERIDA. IRRELEVÂNCIA. ATO
ILÍCITO
JÁ
CONFIGURADO.
COBERTURA
IMPERATIVA. EXAMES REALIZADOS FORA DA REDE
CREDENCIADA. REEMBOLSO QUE DEVE SE ATER AOS
LIMITES DO CONTRATO. DANO MORAL PRESENTE.
VALOR CORRELATO NÃO IMPUGNADO. APELAÇÃO
EM PARTE PROVIDA.
A r. sentença de fls. 480/486, datada de 12 de julho de 2016,
relatório adotado, julgou procedente o pedido inicial “para: i) condenar a ré na obrigação
de custeio integral dos procedimentos cirúrgicos, ficando, assim, confirmada a
antecipação de tutela deferida nas fls. 114/115; ii) condenar a ré, a título de danos
materiais, ao reembolso de despesas realizadas pela autora com exames anteriores e
necessários à realização da cirurgia, com correção monetária a partir da data do efetivo
prejuízo (Súmula 43 do STJ) e incidência de juros de 1% ao mês contados da citação; iii)
condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais à autora, no valor de
R$20.000,00 (vinte mil reais), corrigido monetariamente pela Tabela Prática do E. TJSP a
partir (da) data desta sentença (Súmula 362 do STJ) e com a incidência de juros de 1% ao
mês contados da citação (relação contratual)”. Sucumbência pela ré, com verba honorária
“em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação (danos morais e materiais)”.
Apela a vencida. Aduz que o laudo pericial registra que “a
demora também se deu por culpa da autora, que não se submeteu a exames no tempo e
hora determinados”. Seu assistente técnico assinala que “a autora foi sim examinada por
médico oncologista credenciado - Dra. Tatiana Lemos, que a encaminhou para avaliação
e condução do caso de uma patologia ovariana suspeita de benignidade”, o que se
confirmou; que “a cirurgia adiada no serviço credenciado não se realizou na data

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inicialmente agendada em razão de intercorrências clínicas da paciente que a
contraindicavam”; que “o marcador CA 125 não é conclusivo no diagnóstico de
malignidade do tumor”. Não havia urgência nem emergência. “As condutas dos
profissionais do plano não resultaram em danos à saúde da apelada”, nem resultariam da
continuidade do tratamento na rede credenciada, dado que se tratava de tumor benigno.
Inexistiu dano moral. O caso é de improcedência; subsidiariamente, que “as despesas
havidas fora da rede credenciada sejam limitadas ao que nela custariam”.
Recurso respondido e remetido à E. 2a Instância.
É o relatório.
1. O excerto do laudo pericial a que se pega a ré, se apreendido
em sua inteireza, frisa que “esse intervalo de tempo serviu para que, teoricamente, exames
fossem pedidos e avaliação clínica fosse feita, o que verdadeiramente não ocorreu,
teoricamente por culpa de ambos, porém a paciente deveria ter sido alertada quanto à
urgência dos exames pedidos e a possibilidade de malignidade do tumor. Isso impactaria,
se maligno, no tempo de sobrevida da paciente” (fls. 445, grifo adicionado).
Noutras palavras, a demora com que acena o recurso não
derivou de negligência ou descaso da autora, e sim da ausência de orientação médica
adequada acerca da necessidade de se providenciarem prontamente os exames médicos,
haja vista a potencial gravidade da moléstia. Logo, referida demora não socorre à ré, antes
corrobora sua responsabilidade civil, pois trai a má prestação do serviço a cargo dos
profissionais a ela vinculados.
2. O Juízo a quo afirmou na r. sentença - e a apelação a tanto
não resiste - que “muito embora a ré alegue, no parecer feito pelo Dr. Eduardo Batistella
nas fls. 462/463, que a paciente foi encaminhada à médica oncologista 'Dra. Tatiana
Lemos', a única médica com esse nome que consta do rol de médicos credenciados à
empresa é ginecologista (fls. 51/53vo)” (fls. 482, grifo adicionado, excerto da
fundamentação que ratifico, nos moldes do art. 252 do RITJSP).
Portanto, sem lugar dizer que “a autora foi sim examinada por
médico oncologista credenciado - Dra. Tatiana Lemos”. Se houve encaminhamento, foi a
médica ginecologista, não oncologista (esta a especialidade pertinente), o que incrementa a
responsabilidade civil da apelante, traindo novamente a má prestação do serviço a cargo
dos profissionais a ela vinculados.
3. “O agendamento da cirurgia para 05 meses após o
diagnóstico inicial é incompatível com a boa prática médica: identificado o tumor, ele
deve urgentemente ser rastreado, identificado e tratado”; a intervenção não se efetivou na
data aprazada “por ser diagnosticado 'doença divertíicular de colon'”, mas “a paciente
deveria ter sido operada, não o foi, por diagnóstico dúbio firmado, apesar de ter sido
diagnosticado um volumoso crescimento do tumor” (fls. 445 e 446, excertos do laudo

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pericial).
Assim, o ilícito contratual se configurou desde a serôdia
marcação da cirurgia; seu adiamento - por diagnóstico dúbio - apenas avultou a má
prestação do serviço médico, exacerbando a responsabilização civil da ré.
Destarte, impertinente se “o marcador CA 125” é ou não
“conclusivo no diagnóstico de malignidade do tumor” (aliás, dos autos se tem que esse
exame sequer se fez). Relevante é que a intervenção cirúrgica deveria ser prontamente
executada e não foi; descuidaram-se os médicos da apelante de bem orientar e
corretamente socorrer a apelada - e, se afinal se desvendou que o tumor era benigno, isto
em nada melhora a situação da empresa (quiçá elide seu agravamento), porquanto a
ilegalidade já se estabelecera.
Como judiciosamente posto na r. sentença, “só foi possível
constatar se a patologia era benigna ou maligna após a realização da cirurgia, que, se
dependesse da ré, levaria elevado tempo para ser realizada, a exemplo de ter sido a
primeira cirurgia agendada para distantes 5 meses após a suspeita de tumor” (fls. 483,
excerto da fundamentação que ratifico nos moldes do art. 252 do RITJSP).
4. A par de acertada, a condenação da ré ao custeio integral dos
procedimentos cirúrgicos (item i do dispositivo da r. sentença) o recurso não combate; por
sua vez, mantém-se a condenação dela ao reembolso de despesas da autora com exames
anteriores e necessários à realização da cirurgia, elaborados fora da rede credenciada (item
ii do dispositivo da r. sentença), com a ressalva de que este mesmo reembolso deve se ater
aos limites avençados entre as litigantes, em abono ao art. 12, VI, da Lei no 9.656/19981;
finalmente, a indenização por danos morais em vinte mil reais (item iii do dispositivo da r.
sentença) fica preservada.
O prejuízo extrapatrimonial é indisputável, presentes a aflitiva
suspeita de câncer e a má condução do caso pelos profissionais da ré, prolongando por
meses o padecimento e o desequilíbrio psíquico infligidos à autora.
1 “Agravo interno no agravo em recurso especial. Ação cominatória. Violação do art. 1.022 do
CPC/2015. Não ocorrência. Plano de saúde. Procedimento de emergência em hospital não credenciado.
Art. 12, VI, da Lei 9.656/98. Reembolso de despesas médicas devido, porém limitado. Agravo não
provido. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte
de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir
julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de
fundamentação. 2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, excepcionalmente, nas hipóteses
em que não houver estabelecimento credenciado no local, situação de urgência ou emergência,
inexistência e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa
injustificada, entre outros, admite-se o ressarcimento das despesas efetuadas em hospital não
credenciado. Precedentes. 3. O reembolso, nessas circunstâncias, é limitado aos preços e tabelas
efetivamente contratados com o plano de saúde, à luz do art. 12, VI, da Lei 9.656/98, não sendo abusiva
cláusula contratual que preveja tal restrição. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, 4a
Turma: Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 1.440.020/SP). De igual teor, v. g., STJ, 3a
Turma: Recurso Especial no 1.760.955/SP.

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A r. sentença esmiuçou o particular de maneira exauriente -
sem impugnação específica na apelação -, verbis:
“Sabe-se que, para o leigo, a possibilidade de ser acometido
por doença tão severa quanto o câncer causa angústia e sofrimento desmedidos. E esse
quadro se intensifica com o fato de, em uma mesma rede hospitalar, haver diferentes
pareceres quanto à gravidade da enfermidade, como é o caso dos autos.
O dano decorrente da demora para agendamento de cirurgia e
de falta de tratamento adequado para tumor é in re ipsa, ou seja, tem resultado presumido,
mostrando-se desnecessária qualquer prova específica do abalo moral. (...)
Nessa seara, em que pese não tenha havido expressa 'recusa'
da ré, entende-se que, por analogia, a demora injustificada para realizar a cirurgia e a
falta de providências pela ré é caracterizadora do dano moral. Isso porque, além de
possibilitar o avanço da doença (que, até então, não se sabia benigna ou maligna) e piora
no quadro clínico da paciente, como ficou constatado no caso, dado o nítido aumento de
volume da 'massa' (fls. 54, 65 e 446), abala demasiadamente o psicológico da paciente,
gerando desconforto e temor pela própria vida” (fls. 483 e 484, excertos da fundamentação
que ratifico nos moldes do art. 252 do RITJSP).
De resto, a irresignação não resiste ao valor da indenização
fixada em 1a Instância; agora então não cabe - mantida a correlata condenação - sua
revisão: é que a ocorrência da lesão imaterial e o arbitramento da correspondente
compensação consubstanciam capítulos distintos do decisum de origem2, e tantum
devolutum quantum appellatum.
5. Buscando elidir a oposição de ociosos embargos de
declaração, (i) relembra-se que eles não possuem caráter infringente; (ii) reputam-se
prequestionadas e não ofendidas todas as normas jurídicas reportadas no curso do feito.
Do exposto, proponho seja PROVIDA EM PARTE a
apelação, sem incidência do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil - que pressuporia “o
não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente,
ou pelo órgão colegiado competente” (STJ, 3a Turma: Agravo Interno nos Embargos de
Declaração no Recurso Especial no 1.357.561/MG).
CARLOS GOLDMAN
RELATOR
2 Vide Cândido Rangel Dinamarco, em “Capítulos de Sentença”, Ed. Malheiros, 3a edição, p. 75.