Tribunal: TJSP
Processo: 0166241-09.2010.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Hertha Helena de Oliveira
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Ação de rescisão contratual com pedido de restituição das quantias pagas e indenização por danos materiais e moral – Alegação de vício no imóvel por suposta divergência entre a planta contratada e as medidas reais – Sentença de parcial procedência para declarar rescindido o contrato e condenar a ré a restituir os valores pagos pelos

Ementa:
APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Ação de rescisão contratual com pedido de restituição das quantias pagas e indenização por danos materiais e moral – Alegação de vício no imóvel por suposta divergência entre a planta contratada e as medidas reais – Sentença de parcial procedência para declarar rescindido o contrato e condenar a ré a restituir os valores pagos pelos autores, corrigidos desde cada desembolso e com juros de mora a partir da citação – Insurgência de ambas as partes – Preliminar de ilegitimidade passiva afastada – Requerida que participou da relação jurídica – Mesmo grupo econômico – Mérito - Rescisão contratual por culpa da ré – Vício existente – Laudo pericial que foi conclusivo ao evidenciar a divergência entre a planta contratada e as medidas reais – Rescisão por culpa da vendedora – Resolução contratual deve vir acompanhada da devolução de todos os valores pagos - Reposição das partes ao "status quo ante" – Incidência da súmula 543 do STJ - Devolução de forma simples – Recurso adesivo dos autores – Lucros cessantes – Descabimento – O descumprimento contratual acarretou na rescisão contratual com devolução de todos os valores pagos devidamente corrigidos e com juros de mora, medida suficiente para devolver as partes ao status quo ante Honorários advocatícios – Sucumbência recíproca – Impossibilidade de se imputar a sucumbência exclusivamente à ré - Recursos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046535
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0166241-09.2010.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelada
GAFISA
S/A,
são
apelados/apelantes
JOAQUIM
EGYDIO DE SOUZA ARANHA e GILDA VILLELA DE ANDRADE DE SOUZA
ARANHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ
JOAQUIM DOS SANTOS (Presidente) E JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0166241-09.2010.8.26.0100 -Voto no 3.829
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Apelação Cível 0166241-09.2010.8.26.0100
Apelante/Apelado: Gafisa S/A
Apdos/Aptes: Joaquim Egydio de Souza Aranha e Gilda Villela de
Andrade de Souza Aranha
São Paulo
Ação de Origem do Processo Não informado
Juiz prolator da sentença: Adriana Brandini do Amparo
Voto no 3829
APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA - COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA – Ação de rescisão contratual com pedido
de restituição das quantias pagas e indenização por danos
materiais e moral – Alegação de vício no imóvel por suposta
divergência entre a planta contratada e as medidas reais – Sentença
de parcial procedência para declarar rescindido o contrato e
condenar a ré a restituir os valores pagos pelos autores, corrigidos
desde cada desembolso e com juros de mora a partir da citação –
Insurgência de ambas as partes – Preliminar de ilegitimidade
passiva afastada – Requerida que participou da relação jurídica –
Mesmo grupo econômico – Mérito - Rescisão contratual por culpa
da ré – Vício existente – Laudo pericial que foi conclusivo ao
evidenciar a divergência entre a planta contratada e as medidas
reais – Rescisão por culpa da vendedora – Resolução contratual
deve vir acompanhada da devolução de todos os valores pagos -
Reposição das partes ao “status quo ante” – Incidência da súmula
543 do STJ - Devolução de forma simples – Recurso adesivo dos
autores – Lucros cessantes – Descabimento – O descumprimento
contratual acarretou na rescisão contratual com devolução de todos
os valores pagos devidamente corrigidos e com juros de mora,
medida suficiente para devolver as partes ao status quo ante
Honorários
advocatícios
–
Sucumbência
recíproca
–
Impossibilidade de se imputar a sucumbência exclusivamente à ré
- Recursos improvidos.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas contra a sentença
de fls. 320/325, complementada a fls. 332, que dera pela parcial
procedência da ação, nos seguintes termos:

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“Diante do exposto, julgo PROCEDENTE EM
PARTE a pretensão inicial para declarar rescindido o
contrato
entre
as
partes
celebrado
e
condenar
a
requerida a proceder à devolução, de uma só vez, das
quantias pagas pelos autores, corrigidas monetariamente
a partir de cada desembolso e acrescidas de juros de
mora de um por cento ao mês a partir da citação.
Por terem sucumbido em maior parte,
arcarão os autores com o pagamento de dois terços das
custas e despesas processuais e com o pagamento de
honorários de advogado de dez por cento do valor total
da condenação.
Também por ter sucumbido, arcará a ré com
um terço das custas e despesas processuais e com o
pagamento de um terço dos honorários de advogado
acima fixados”.
Inconformada, insurge-se a ré (fls. 335/343), arguindo,
preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. Alega que não mantém
qualquer relação jurídica com os autores, haja vista que o negócio
jurídico
foi
celebrado
entre
os
autores
e
a
FIT
Residencial
Empreendimentos Imobiliários Ltda., de modo a não se cogitar qualquer
vínculo obrigacional entre os litigantes. Alega que só poderia ser
incluída no polo passivo por meio de incidente processual de
desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que as obrigações
atinentes à pessoa jurídica FIT RESIDENCIAL EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA. não se confunde com as responsabilidades de
sua sócia. Alega, ainda, que não recebeu nenhum pagamento, sendo
que os valores foram pagos à Habitcasa.

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No mérito, alega que recebeu apenas R$ 4.110,13, nos
termos da posição financeira juntada com o presente recurso (fl. 344),
não podendo ser compelida a devolver nenhum valor acima disso. Aduz
que as cláusulas contratuais não são ilegais, de modo que devem
prevalecer.
Por fim, alega que o “habite-se” foi regularmente
expedido, e pelo fato de os autores terem desistido do negócio, a
sentença deve ser reformada, fixando-se um percentual de retenção
quando da devolução do valor pago. Pugna pela reforma da sentença.
Os requerentes, por sua vez, recorrem adesivamente
(fls. 355/361), requerendo a reforma da sentença com a condenação da
requerida ao pagamento dos lucros cessantes, bem como carrear o
ônus da sucumbência exclusivamente à ré.
Recursos tempestivos e bem processados.
Contrarrazões a fls. 351354 e fls. 378/382.
Não há oposição ao julgamento virtual.
Preparo a fls. 397/401 e fls. 404/405.
É o relatório.
Consta dos autos que os autores adquiriram da ré em
26/05/2008, a unidade autônoma apartamento no 03, a ser localizado

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no 1o pavimento, da Torre 05, do empreendimento “Fit Taboão da
Serra”, pelo valor de R$ 52.488,00, com área privativa de 42,89m2,
área comum de 16,3441m2, perfazendo a área de 59,2341m2,
correspondendo à fração ideal de 0,0026772, porém, o imóvel
apresentado possuía planta totalmente diversa da constante no contrato
de venda e compra celebrado entre as partes.
Criado este impasse, os compradores ajuizaram a
demanda em 02/08/2010, pedindo ao juízo que determinasse a rescisão
do contrato, e condenasse a ré no pagamento de indenização por danos
materiais e moral, além da conversão em perdas e danos, em valor
igual ao do contrato.
A demanda fora julgada parcialmente procedente, para
declarar rescindido o contrato entre as partes celebrado e condenar a
requerida a proceder à devolução, de uma só vez, das quantias pagas
pelos autores, corrigidas monetariamente a partir de cada desembolso e
acrescidas de juros de mora de um por cento ao mês a partir da
citação.
Assim delimitado o litígio, é forçoso reconhecer, de plano,
que a sentença, rescindira o compromisso de compra e venda
formalizado entre as partes, determinando a devolução de todos os
valores que foram pagos pelos autores, considerando, para tanto, a
divergência entre as plantas contratadas e as medidas reais.
Feitas essas considerações, passo à analise dos recursos.

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Inicialmente, anote-se que é incontroversa a existência
de relação de consumo entre as partes, aplicando-se, por consequência,
o Código de Defesa do Consumidor e as súmulas jurisprudenciais que
discorrem acerca desta matéria. Com efeito, segundo a definição legal,
consumidor é o destinatário final do produto (art. 2o do CDC) e, em
decorrência, deve-se observar a sua vulnerabilidade na relação de
consumo em questão.
Nestes termos, aplicando-se a legislação consumerista,
afasto a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela ré.
Conforme dispõe o Código de Defesa do Consumidor,
todas as partes que se inserem na cadeia de fornecimento do
serviço/produto respondem solidariamente entre si, bem como, quando
atuam na relação de consumo diferentes empresas do mesmo grupo
econômico, conforme ocorre no presente caso, uma vez que a GAFISA é
sócia da FIT, como afirmado nas razões do recurso.
Ademais, em simples análise aos documentos juntados
nos autos, é possível verificar que no documento de fls. 47 dos autos,
consta a ré como incorporadora. Por outro lado nos documentos
juntados a fls. 85/106 consta logotipo com o nome das empresas
GAFISA, GAFISA VENDAS e TENDA.
Não obstante, a própria apelante alega que recebeu o
valor R$ 4.110,13, nos termos da posição financeira juntada com o
presente recurso (fl. 344), afirmando que não podendo ser compelida a
devolver nenhum valor acima disso.
Dessa forma, não há que se falar em ilegitimidade passiva
da ré GAFISA, que participou, efetivamente, da relação jurídica em

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questão.
Nesse sentido, é consoante o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica
que todos aqueles que participam da introdução do produto ou
serviço no mercado devem responder solidariamente por
eventual defeito ou vício, isto é, imputa-se a toda a cadeia de
fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e
adequação. 2. O art. 34 do CDC materializa a teoria da
aparência, fazendo com que os deveres de boa-fé, cooperação,
transparência e informação alcancem todos os fornecedores,
direitos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos
aqueles que, aos olhos do consumidor, participem da cadeia de
fornecimento”. (STJ, REsp 1077911/SP, 3a Turma, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 04/10/2011).
Em relação ao mérito, o recurso não comporta provimento.
A apelante aduz pela reforma da r. sentença, a fim de que
seja reconhecida a culpa dos autores pela rescisão da avença.
Nestes termos, alega que o “habite-se” foi regularmente
expedido, e pelo fato de os autores terem desistido do negócio, deve
ser fixado um percentual de retenção quando da devolução do valor
pago. Pugna pela reforma da sentença.
Entretanto, a argumentação em questão não pode ser
acolhida, uma vez que o laudo pericial produzido nos autos apontou que
a unidade compromissada aos autores (unidade no 03, da Torre 5, do

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Condomínio Fit Taboão) apresenta dimensões de alguns cômodos em
divergência com a planta acostada a fls. 45/46 dos autos e apresentada
quando da aquisição da referida unidade.
Desta forma, outra conclusão não há senão reconhecer a
culpa da construtora pelo inadimplemento do contrato uma vez que o
imóvel adquirido pelos autores apresentava medidas diversas das
prometidas e constantes da planta baixa da unidade (fls. 45/46).
E por ser incontroversa a culpa da ré pelo desfazimento
do
contrato,
conforme
acima
fundamentado,
deve
devolver
integralmente os valores pagos pelos compradores, com correção
monetária a contar do desembolso e juros moratórios de 1% ao mês, a
fluírem da citação, como já determinado, mediante comprovação do
efetivo pagamento em sede de liquidação de sentença.
O valor deverá ser devolvido em parcela única conforme
preceituam as Súmulas 543 do STJ e 2 do TJSP:
Súmula 543 do STJ: “Na hipótese de resolução de contrato
de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de
Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das
parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso
de
culpa
exclusiva
do
promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao
desfazimento”.
Súmula 2 do TJSP: “A devolução das quantias pagas em

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contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita
de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista
para a aquisição”.
Prosseguindo, não há que se falar em condenação da ré
em lucros cessantes, como pleiteado pelos autores no recurso adesivo
de fls. 355/361, uma vez que com o pedido de rescisão contratual por
parte dos adquirentes, estes deixam de ter a pretensão de imissão na
posse do bem adquirido.
Nesta hipótese, não há que se falar em indenização pela
privação do uso do bem, uma vez que a rescisão por culpa da ré já
acarretará na devolução de todos os valores pagos, acrescidos de
correção monetária e juros moratórios.
Tal medida é suficiente para devolução das partes ao
status quo anterior, sendo descabido o pagamento de indenização por
lucros cessantes.
Por último, mantém-se a sucumbência como fixada;
isso porque, segundo entendimento reiterado do STJ, “na distribuição
dos ônus sucumbenciais considera-se o número de pedidos formulados
e o número de pedidos julgados procedentes ao final da demanda.”
Assim, considerando que os autores pediram a rescisão do
contrato com a condenação da requerida ao ressarcimento em dobro do
valor pago, a devolução em dobro do valor cobrado a maior e na
indenização por danos morais, além da conversão em perdas e danos,
em valor igual ao valor pago pelo imóvel, e lhes fora procedente menos

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da metade do quanto deduzido, não se há de imputar a sucumbência,
exclusivamente, em desfavor da ré.
Por todo o exposto, por meu voto, NEGO PROVIMENTO
aos recursos, nos termos da fundamentação.
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
Relatora
Assinatura Eletrônica