Tribunal: TJSP
Processo: 3000119-43.2013.8.26.0069
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
TRÁFICO e CORRUPÇÃO DE MENORES. Condutas de oferecer e entregar cocaína e maconha a dois adolescentes, para consumo dos menores e também venda a terceiros. Materialidade não comprovada. Entorpecentes não apreendidos. Imputação fundada exclusivamente na prova oral. Inadmissibilidade. O delito de tráfico é daqueles que deixam vestígio. Imprescindibilidade da apreensão e exame da substância para

Ementa:
TRÁFICO e CORRUPÇÃO DE MENORES. Condutas de oferecer e entregar cocaína e maconha a dois adolescentes, para consumo dos menores e também venda a terceiros. Materialidade não comprovada. Entorpecentes não apreendidos. Imputação fundada exclusivamente na prova oral. Inadmissibilidade. O delito de tráfico é daqueles que deixam vestígio. Imprescindibilidade da apreensão e exame da substância para comprovação do princípio ativo. Inteligência do artigo 158 do CPP. Necessidade de constatação da toxidade da substância e se constante na lista prevista na Portaria no 344/98 da ANVS/MS. Ausência de prova material dos delitos imputados. Precedentes do STJ. Esvaziamento do crime de corrupção de menores diante da falta de prova do tráfico. Sentença condenatória reformada. Absolvição fundada no artigo 386, inciso II, do CPP. Provimento do apelo defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
3000119-43.2013.8.26.0069, da Comarca de Bastos, em que é apelante ESCLEI DE LIMA
QUIXABA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
apelo defensivo para, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo
Penal, absolver ESCLEI DE LIMA QUIXABA das imputações de tráfico e corrupção
de menor. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado. V. U. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 3000119-43.2013.8.26.0069 -Voto no
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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 3000119-43.2013.8.26.0069
Comarca: BASTOS
Apelante: ESCLEI DE LIMA QUIXABA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO n° 37.811
TRÁFICO e CORRUPÇÃO DE MENORES. Condutas de oferecer
e entregar cocaína e maconha a dois adolescentes, para consumo
dos menores e também venda a terceiros. Materialidade não
comprovada. Entorpecentes não apreendidos. Imputação fundada
exclusivamente na prova oral. Inadmissibilidade. O delito de
tráfico é daqueles que deixam vestígio. Imprescindibilidade da
apreensão e exame da substância para comprovação do princípio
ativo. Inteligência do artigo 158 do CPP. Necessidade de
constatação da toxidade da substância e se constante na lista
prevista na Portaria no 344/98 da ANVS/MS. Ausência de prova
material dos delitos imputados. Precedentes do STJ. Esvaziamento
do crime de corrupção de menores diante da falta de prova do
tráfico. Sentença condenatória reformada. Absolvição fundada no
artigo 386, inciso II, do CPP. Provimento do apelo defensivo.
1. ESCLEI DE LIMA QUIXAVA (RG n° 48.401.457 e 61.712.637-9-
SSP/SP) foi condenado, pela r. sentença de fls. 298/318, cujo relatório se adota,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 e artigo 244-B da Lei no
8.069/90 c.c. o artigo 69, do Código Penal, às penas de 10 (dez) anos, 3 (três) meses
e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais 875 (oitocentos e
setenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal, sem direito de recorrer em liberdade
porque, em maio de 2013, horário e locais incertos, no município de Iacri, Foro
Distrital de Bastos, ofereceu e entregou, gratuitamente, cocaína para o adolescente
Gabriel Henrique Grance, bem como vendeu maconha para o mesmo adolescente
e seu amigo Guilherme Alves da Silva. Consta, ainda, que, no dia 5 de maio
daquele ano, no mesmo local, o acusado entregou seis porções de cocaína ao
menor Gabriel a fim de que ele vendesse o entorpecente no estabelecimento
comercial denominado “Pesqueiro do Gaúcho”, corrompendo, desse forma, o

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adolescente.
Inconformado, apelou, representado por Defensor dativo,
insistindo na absolvição por ausência de prova do fato, pois não demonstrada, por
perícia, a materialidade da conduta, inclusive porque não nada foi apreendido em
seu poder. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para a figura do artigo 28
(posse para consumo próprio) ou do artigo 33, § 3o (posse para uso
compartilhado), da Lei de regência. Busca, ainda, a absolvição da corrupção de
menor por atipicidade da conduta, tendo em vista tratar-se de crime material.
Requer, outrossim, a redução da pena-base, o afastamento da reincidência e o
reconhecimento do privilégio. Por fim, postula a fixação de regime prisional mais
brando que o fechado (fls. 377/387).
Contrariado o recurso (fls. 3928/399), manifestou-se a douta
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela Dra. Luciana Ferreira
Leite Pinto, pelo provimento parcial, apenas para afastar a agravante da
reincidência (fls. 409/411).
É o relatório.
2. Procede o reclamo defensivo.
As imputações constantes da denúncia e acolhidas na sentença
condenatória fundam-se, exclusivamente, na prova oral produzida ao longo da
persecução penal.
Ocorre, entretanto, que o delito de tráfico é daqueles que deixam
vestígio. Trata-se de infração não-transeunte, em que o objeto ilícito é a própria
substância proscrita. Seu princípio ativo, causador dos efeitos deletérios, é a razão
da norma incriminadora do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, que, por suas
dezoito nucleares, visa a tutela da saúde pública, objeto jurídico da infração penal.
Esse o motivo pelo qual a espécie de substância e, principalmente, a presença do

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respectivo princípio ativo, devem ser constatadas por perícia.
Aplica-se, subsidiariamente, no caso, conforme autoriza o artigo
48 da Lei no 11.343/06, a norma geral do artigo 158 do Código de Processo Penal,
segundo o qual, “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
Assim sendo, se o objeto material do crime é a droga e, de outro
lado, a norma penal incriminadora do tráfico define-se como daquelas “em
branco” reclamando, por isso, complemento normativo constituído pela Portaria
no 344/98 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Ministério da Saúde) é
preciso determinar, como condição sine qua non, se a droga, objeto da conduta
imputada, é uma daquelas constantes da lista de substâncias proscritas constante
da sobredita portaria.
A essa conclusão conduz o artigo 1o, § único, da Lei no 11.343, o
qual refere, como objetivos da lei, a definição de normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, entendidas, estas, como “as
substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados
em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo
da União”.
Não à toa, o artigo 50 da mesma lei especial, em seus parágrafos 1o
e 3o, alude à elaboração dos laudos de constatação prévia (§ 1o) e definitivo (§ 3o),
denominado “laudo de exame químico toxicológico”.
No caso em exame, nenhuma droga, maconha ou cocaína, foi
apreendida com o réu ou mesmo com os adolescentes. Embora a ausência de
apreensão não torne atípica a conduta, evidente a falta de prova do fato, pois não
se tem comprovação plena de que se tratava, realmente, de substância
entorpecente.
Todas as condutas do artigo 33 da lei de regência exigem a

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comprovação da existência do objeto ilícito, consistente na substância
entorpecente, no caso, porém, não apreendida, inviabilizando, assim, a verificação,
por perícia, do princípio ativo.
Tem-se, pois, por não demonstrada a materialidade do tráfico.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de
tráfico a apreensão de drogas (ut, HC 432.738/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura”, Sexta Turma, DJe de 27.3.2018). 2. Sem a comprovação da materialidade do
delito, de rigor a absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes” (AgRg no REsp
no 1,823.847/PR, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23 de
março de 2020, VU).
No mesmo sentido:
“1. Conquanto existam precedentes em que, na hipótese de inexistência
de apreensão dos estupefacientes, verifica-se a dispensa do laudo para a comprovação da
materialidade do delito de tráfico de drogas, a melhor compreensão é a que defende a
indispensabilidade da perícia técnica no crime em apreço. 2. A constatação da aptidão da
substância entorpecente para produzir dependência, ou seja, para viciar alguém, só é
possível mediante exame pericial, já que essa verificação depende de conhecimentos técnicos
específicos. Doutrina. 3. O artigo 50, § 1o, da Lei no 11.343/06 não admite a prisão em
flagrante e o recebimento da denúncia sem que seja demonstrada, ao menos em juízo
inicial, a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação preliminar da
substância entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a apuração do
ilícito de tráfico. Precedentes. 4. Na hipótese, depreende-se que a instância ordinária
condenou o réu como incurso nas penas do art.33, caput, da Lei no 11.343/006, por
considerar que, apesar de inexistentes a apreensão de substâncias entorpecentes e a
confecção de laudos de constatação ou toxicológico, outras fontes probatórias constantes dos
autos seriam suficientes para demonstrar a materialidade delitiva. 5. No entanto, sem a

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apreensão e a análise pericial de nenhuma droga, não é possível assegurar que o agravante
tenha adquirido, fornecido ou vendido substâncias entorpecentes, circunstância que impede
sua incriminação pelo ilícito tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Precedente“ (AgRg no REsp no 1.657.417/ES, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe
de 19 de dezembro de 2019, VU).
Impossível, enfim, basear condenação, por tráfico artigo 33,
caput, da Lei no 11.343 apenas na prova oral, razão porque imperativa a reforma
da sentença para absolver ESCLEI com fundamento no artigo 386, inciso II, do
Código de Processo Penal.
Não comprovado o crime no qual o acusado teria envolvido o
adolescente, não subsiste, de igual modo, a imputação de corrupção de menor,
prevista no artigo 244-B da Lei no 8.069/90.
À
toda
evidência,
para
configuração
do
crime
conexo,
imprescindível a prática do tráfico na companhia do menor. Se o delito
antecedente não se comprovou, esvazia-se a corrupção, impondo-se a absolvição
por idêntica fundamentação.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo defensivo
para, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, absolver
ESCLEI DE LIMA QUIXABA das imputações de tráfico e corrupção de menor.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator