Tribunal: TJSP
Processo: 1500388-87.2018.8.26.0488
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem e fornecimento de bebida alcoólica para adolescente. Recurso defensivo. Preliminar rejeitada, porquanto ausente qualquer nulidade. Insuficiência probatória. Inviabilidade. Conjunto probatório que não deixa dúvidas quanto a prática dos delitos. Redimensionamento da pena, com

Ementa:
APELAÇÃO. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem e fornecimento de bebida alcoólica para adolescente. Recurso defensivo. Preliminar rejeitada, porquanto ausente qualquer nulidade. Insuficiência probatória. Inviabilidade. Conjunto probatório que não deixa dúvidas quanto a prática dos delitos. Redimensionamento da pena, com reconhecimento do concurso formal. Manutenção do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000081904
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500388-87.2018.8.26.0488, da Comarca de Queluz, em que é apelante PAULO
REINALDO CARVALHO BERNARDINI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1500388-87.2018.8.26.0488
Comarca: QUELUZ
Apelante: PAULO REINALDO CARVALHO BERNARDINI
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17090
APELAÇÃO. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem e
fornecimento de bebida alcoólica para adolescente. Recurso
defensivo. Preliminar rejeitada, porquanto ausente qualquer
nulidade.
Insuficiência
probatória.
Inviabilidade.
Conjunto
probatório que não deixa dúvidas quanto a prática dos delitos.
Redimensionamento da pena, com reconhecimento do concurso
formal. Manutenção do regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
PAULO REINALDO CARVALHO BERNARDINI contra a r. sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito Daniel Calafate Brito, da Comarca de
Queluz, que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, o
condenou à pena de 3 anos, 1 mês e 10 dias de detenção, no regime
semiaberto, e pagamento de 979 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, em concurso material, pela prática dos crimes previstos no artigo
243, da Lei 8069/90 e no artigo 33, § 3o, da Lei n. 11.343/06 (fls.
238/243).
Em
razões
de
recurso,
a
Defesa
pugna
preliminarmente pela nulidade da instrução em razão da ausência de
intimação do réu. No mérito, busca a absolvição do apelante, por

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insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a fixação do regime
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 275/280).
Contrarrazoado o recurso (fls. 284/286), a douta
Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Valéria Carvalho
Pinto Guedes Piva, opinou pelo seu não provimento, (fls. 297/303).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 16 de
setembro de 2018, às 16hs, na Estrada do Bairro Fogueteiro, s/n, bairro
São Benedito, Comarca de Queluz, forneceu cerveja, gratuitamente à
adolescente Kaianny de Oliveira Faria Nascimento, conforme auto de
exibição e apreensão, à fl. 13/14.
Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias
de tempo e lugar, o réu ofereceu cocaína, eventualmente e sem
objetivo de lucro, à adolescente Kaianny de Oliveira Faria Nascimento,
para juntos a consumirem, conforme laudo de constatação provisória, à
fl. 11, auto de exibição e apreensão, à fl. 13/14, e laudo químico-
toxicológico, às fls. 139/141.
Segundo apurado, o réu se encontrou com a
adolescente Kaianny, convidando-a para passear em seu veículo. Assim,
dirigiram-se a um local ermo, onde o réu forneceu bebida alcoólica e
ofereceu cocaína à adolescente.

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Nesse
comenos,
policiais
militares
em
patrulhamento de rotina encontraram o sobredito veículo em plena
via pública, estando ambos o réu e a adolescente - em seu interior.
Durante a abordagem, a adolescente entregou aos policiais 02
invólucros contendo cocaína, os quais ela tinha escondido em suas
vestes; um outro invólucro foi encontrado onde ela estava sentada e,
por fim, o último dos quatro invólucros fora dispensado pela
adolescente dentro da viatura que os conduziu até a Delegacia. Na
abordagem, a Polícia encontrou, ainda, mais 02 invólucros contendo
cocaína, totalizando, assim, 06 invólucros plásticos contendo drogas.
Primeiramente, cabe a análise da preliminar
arguida.
A Defesa sustenta que a audiência de instrução
e julgamento é nula, uma vez que o acusado não foi intimado para nela
comparecer.
No entanto, consta da certidão do oficial de
justiça que, “após diligencias no endereço indicado, em horários
diversos, não sendo atendido por ninguém, a despeito de ter
encontrado o imóvel com janela aberta e em outros dias fechado.
Certifico mais, ter sido informado pela vizinha de que as vezes o réu
deixa a janela aberta mesmo tendo saído de casa. Acrescentou, seu
sobrinho, vizinho, que o réu trabalhava no mesmo local em que
pernoitava, não possuindo endereço fixo” (fls. 229).
Nota-se que o apelante não foi intimado a
respeito da sobredita audiência em razão da sua conduta ao não
informar o juízo deste feito a respeito de outro endereço que também
pernoitava. Evidencia-se, portanto, que é aplicável ao caso o artigo 367,

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do Código de Processo Penal, na medida em que o apelante não
informou outro endereço ao juízo, o que inviabilizou a sua intimação
pessoal.
Ademais, nenhuma justificativa foi aventada na
audiência, tão somente um pedido de redesignação.
Feitas tais considerações, passo à análise do
mérito.
A prova oral colhida, por sua vez, não deixa
qualquer dúvida acerca da prática dos delitos.
Em solo policial, o apelante informou que estava
fazendo uso da cerveja sozinho e não forneceu a bebida para Kaianny.
Confirmou a propriedade de toda a droga apreendida e negou ter
entregado para Kaianny (fls. 07). Em audiência de custódia contou que
estava com a adolescente e beberam juntos uma latinha de cerveja
cada um, mas achou que ela tivesse 18 anos (mídia digital). Não
compareceu em Juízo, sendo decretada sua revelia (230/231).
A testemunha Kaianny, em solo policial, na
presença de sua genitora, declarou que possuía 14 anos na época dos
fatos, conhecendo o réu há algum tempo. Viu Paulo no interior de um
bar nas proximidades e ele a chamou para saírem e adquiriu 04 latas de
cerveja. Foram no veículo VW/Kombi dele para uma estrada, onde
passaram a ingerir as cervejas. Ela bebeu duas latas. Quando apareceu
uma viatura da Polícia Militar, o acusado lhe entregou 04 pinos de
cocaína, dos quais não tinha conhecimento. Dois deles ela entregou aos
policiais, tinha guardado em seu shorts, 01 sentou em cima e outro
dispensou dentro da viatura. Soube apenas na delegacia que outros 02

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pinos foram encontrados com Paulo. Negou que fosse fazer uso da
cocaína (fls. 06). Em Juízo, disse que o réu lhe ofereceu cerveja e ela
bebeu uma latinha. Ele também lhe ofereceu cocaína, mas não aceitou.
Estava com ele no carro no momento em que ele foi comprar o
entorpecente (mídia digital).
O policial militar Jeferson Ferreira da Silva
narrou que em patrulhamento de rotina, avistaram uma Kombi parada
em local ermo e conhecido para uso de entorpecentes. No interior do
veiculo estava o acusado e uma adolescente, consumindo latas de
cerveja e havia também pinos de cocaína na posse dos dois (mídia
digital).
Ainda na fase inquisitiva, o policial militar Clovis
declarou que abordaram o veículo parado em situação suspeita. O
veículo era ocupado pelo réu e pela adolescente Kaianny e ambos
faziam uso de cerveja em lata. Em revista no veículo, foi encontrado
com a adolescente um pino de cocaína, e outro ela estava sentada em
cima. Outros dois ela entregou. Quando chegaram na delegacia, em
revista ao acusado, dentro de sua cueca, foram encontrados outros 02
pinos. Kaianny disse que Paulo, ao perceber a chegada da viatura,
entregou-lhe os pinos. Em relação a bebida, disse que ele adquiriu para
fazerem uso. No interior do automóvel encontraram duas latas de
cerveja que ambos faziam uso (fls. 5).
Não há que se falar em absolvição. O apelante
confirmou que comprou e ofereceu cerveja a adolescente. Ademais,
restou inconteste que ele também ofereceu entorpecentes a Kaianny,
sendo a prova dos autos robusta nesse sentido.

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Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria das penas.
Para o crime do artigo 243 do ECA, não há
reparos a fazer.
A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 02
anos de detenção e 10 dias multa.
Na etapa seguinte, em virtude da reincidência
(fls. 220/221), a pena foi exasperada em 1/6, resultando em 02 anos e
04 meses de detenção, e pagamento de 11 dias multa, pena definitiva,
pois ausentes outras causas modificativas. no valor unitário mínimo
legal.
No entanto, para o crime previsto no artigo 3o,
§3o da lei 11.343/06, a r. sentença de primeiro grau comporta ligeiro
reparo.
A pena base foi exasperada em razão da
potencialidade lesiva da substância. Contudo, considero que a conduta
do réu não extrapolou a gravidade inerente ao tipo penal em questão e
a potencialidade lesiva da droga apreendida é questão subjetiva de
difícil aferição, motivo pelo qual fixo a pena base no mínimo legal, 06
meses de detenção e pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.

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Na
segunda
fase,
pela
reincidência
(fls.
220/221), a pena foi aumentada em 1/6, perfazendo 07 meses de
detenção e pagamento de 8116 dias multa, no valor unitário mínimo
legal, definitiva, pois ausentes causas modificativas.
Respeitado o entendimento do i. magistrado a
quo, de rigor o reconhecimento do concurso formal, uma vez que o
acusado, por meio de uma só ação, praticou dois delitos.
Assim, diante do cometimento de dois delitos em
concurso formal, majoro a reprimenda maior na fração de 1/6,
perfazendo 02 anos, 08 meses e 20 dias de detenção, e pagamento de
12 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
O regime semiaberto foi devidamente fixado na
r. sentença.
Em que pese o quantum de pena imposta, o
artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, estabelece que o regime
aberto poderá ser fixado para os condenados a penas inferiores a 04
anos que não sejam reincidentes. No caso em comento, entretanto, o
apelante é reincidente na prática de crime doloso, o que afasta a
possibilidade de estabelecimento do regime inicial aberto.
Por fim, não obstante o quantum de pena
imposta, por se tratar de apelante reincidente, não preenche os
requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, bem como para a concessão de sursis.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso defensivo, para redefinir a pena do apelante,

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estabelecendo-a em 02 anos, 08 meses e 20 dias de detenção, e
pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator