Tribunal: TJSP
Processo: 1014562-37.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – DECLARAÇÃO DE NULIDADE - ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – POLICIAL MILITAR – EXAME MÉDICO – CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO – EXCLUSÃO DO CERTAME – ILEGALIDADE – MOTIVAÇÃO INVÁLIDA.
1. A discriminação profissional do portador de cicatriz ou de doença apenas potencialmente capaz de afetar a prestação de serviço não encontra

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – DECLARAÇÃO DE NULIDADE - ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – POLICIAL MILITAR – EXAME MÉDICO – CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO – EXCLUSÃO DO CERTAME – ILEGALIDADE – MOTIVAÇÃO INVÁLIDA.
1. A discriminação profissional do portador de cicatriz ou de doença apenas potencialmente capaz de afetar a prestação de serviço não encontra ressonância no estágio atual de desenvolvimento social e na Constituição Federal, que consagra como princípios fundamentais da República a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1o, II, III e IV, CF).
2. As disposições do edital para o cargo de Soldado da Polícia Militar relativas à higidez física e mental dos candidatos destinam-se a impedir que os inaptos ao exercício da atividade policial sejam aprovados. A regra, contudo, deve ser interpretada com razoabilidade.
3. Candidato com fratura no terceiro dedo da mão direita, tendo se submetido a procedimento cirúrgico. Exclusão do concurso considerada ilegal e abusiva. Ato administrativo com motivação inválida porque lastreada na existência de lesão apenas potencialmente capaz de afetar a prestação de serviço.
4. Poder Judiciário que deve zelar pela observância dos princípios constitucionais, em especial o da razoabilidade e proporcionalidade, para afastar a ilegalidade, o abuso de poder da Administração e garantir o direito subjetivo do candidato de prosseguir no certame.
5. Pretensão à indenização por danos morais. Inadmissibilidade. Ausência de potencialidade lesiva para deflagrar dor, vexame, sofrimento ou humilhação que foge à normalidade. Pedido procedente, em parte. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901183
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014562-37.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUCAS
SILVA VICENTIM, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA
DE CARVALHO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014562-37.2020.8.26.0053 -Voto no 30.652
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VOTO No 30.652
APELAÇÃO No 1014562-37.2020.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTE: LUCAS SILVA VICENTIM
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Cynthia Thomé
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO

PROCEDIMENTO COMUM
DECLARAÇÃO DE
NULIDADE - ATO ADMINISTRATIVO CONCURSO
PÚBLICO POLICIAL MILITAR EXAME MÉDICO
CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO EXCLUSÃO
DO CERTAME
ILEGALIDADE
MOTIVAÇÃO
INVÁLIDA.
1. A discriminação profissional do portador de cicatriz ou de
doença apenas potencialmente capaz de afetar a prestação
de serviço não encontra ressonância no estágio atual de
desenvolvimento social e na Constituição Federal, que
consagra como princípios fundamentais da República a
cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social do
trabalho (art. 1o, II, III e IV, CF).
2. As disposições do edital para o cargo de Soldado da
Polícia Militar relativas à higidez física e mental dos
candidatos destinam-se a impedir que os inaptos ao
exercício da atividade policial sejam aprovados. A regra,
contudo, deve ser interpretada com razoabilidade.
3. Candidato com fratura no terceiro dedo da mão direita,
tendo se submetido a procedimento cirúrgico. Exclusão do
concurso considerada ilegal e abusiva. Ato administrativo
com motivação inválida porque lastreada na existência de
lesão apenas potencialmente capaz de afetar a prestação de
serviço.
4. Poder Judiciário que deve zelar pela observância dos
princípios constitucionais, em especial o da razoabilidade e
proporcionalidade, para afastar a ilegalidade, o abuso de
poder da Administração e garantir o direito subjetivo do
candidato de prosseguir no certame.
5.
Pretensão
à
indenização
por
danos
morais.
Inadmissibilidade. Ausência de potencialidade lesiva para
deflagrar dor, vexame, sofrimento ou humilhação que foge à
normalidade. Pedido procedente, em parte. Sentença
reformada. Recurso provido.
A r. sentença de fls. 142/146, cujo relatório
se adota, julgou improcedente pedido de declaração de nulidade de ato
administrativo consistente na exclusão do autor na fase de exame médico
do Concurso Público para o cargo de Soldado PM de 2a Classe da Polícia

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Militar do Estado e condenação da ré ao pagamento de indenização por
danos morais.
Inconformado apela o vencido objetivando
a reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que a motivação do
ato que o excluiu do certame é inválida e que viola os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
Recurso processado, com contrarrazões,
ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Ressalvada a convicção da digna juíza
prolatora da r. decisão atacada, assiste razão, em parte, ao apelante.
Com efeito, é clássica na doutrina a
compreensão de que o controle judicial sobre os atos da Administração é
exclusivamente de legalidade, restrito à verificação da conformidade do ato
com a norma legal que o rege não podendo o Judiciário substituir a
Administração nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial
adentrar ao exame do mérito do ato administrativo, pois não se constitui em
instância revisora da Administração.
A propósito, esse o ensinamento de HELY
LOPES MEIRELLES ao asseverar que ao “Poder Judiciário é permitido
perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e
pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja
qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é
pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência,
oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria
emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial”

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(Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 32a edição, 2006, pág. 707).
Todavia, prossegue o saudoso mestre,
não há confundir "o mérito administrativo do ato, infenso a revisão judicial,
com o exame de seus motivos determinantes, sempre passíveis de
verificação em juízo. Exemplificando: o Judiciário não poderá dizer da
conveniência, oportunidade e justiça da aplicação de uma penalidade
administrativa, mas poderá e deverá sempre examinar seu cabimento e a
regularidade formal de sua imposição" (pág. 708).
E mais, “em face da ampliação do
princípio de acesso ao Judiciário (CF, art. 5o, XXXV), conjugado com o da
moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra,
obrigatória. Só não será quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato
for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou na
discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na
obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido
ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação” (Direito
Administrativo Brasileiro, Malheiros, 32a edição, 2006, pág. 153).
No caso sub judice, o ato impugnado está
lastreado em motivação inválida. O apelante foi excluído do Concurso
Público para o cargo de Soldado da Polícia Militar em razão de apresentar
fratura no terceiro dedo da mão direita, tendo se submetido a procedimento
cirúrgico (fls. 114/116). O dispositivo do edital indicado pela Fazenda como
fundamento para excluir o autor do concurso visa impedir o ingresso de
candidatos inaptos ao desempenho das atividades policiais em função de
alguma deficiência física considerada relevante.
Sucede, porém, que a discriminação
profissional do portador de lesão ou de doença apenas potencialmente
capaz de afetar a prestação de serviço não encontra ressonância no estágio

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atual de desenvolvimento social e na Constituição Federal, que consagra
como princípios fundamentais da República Federativa do Brasil a
cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art.
1o, II, III e IV, CF). E se é fundamento a garantia não pode ser transformada
numa promessa vã ou ilusória ao cidadão.
Assim,
embora
conste
em
Edital
a
restrição com relação à realização de cirurgia, o laudo médico de fls. 20
(não impugnado pelo apelado) atesta que o apelante não apresenta déficit
ou limitação funcional, encontrando-se com força preservada, apto ao
trabalho e para o exercício de qualquer função da Polícia Militar, de forma
que o procedimento não impede ou dificulta a execução de exercícios
físicos, razão pela qual considera-se ilegal e abusivo invocar como
motivação para exclusão do candidato do certame a realização de cirurgia,
existência de cicatriz ou fratura no terceiro dedo da mão direita, que não
evidenciam potencialidade de afetar a prestação de serviço.
Nessas condições, torna-se legítima a
intervenção do Poder Judiciário que deve zelar pela observância dos
princípios constitucionais, em especial, do princípio da razoabilidade e
proporcionalidade, para afastar o arbítrio, a ilegalidade, o abuso de poder da
Administração e garantir ao apelante o direito de prosseguir no concurso
público. Aliás, nesse sentido há precedentes na jurisprudência desta E.
Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. Concurso Público. Candidata ao cargo de
Soldado PM de 2a Classe declarada inapta no exame médico devido
à constatação de deformidade no quinto dedo da mão direita.
Ofensa aos princípios da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade.
Laudo médico que atesta aptidão física. Aprovação da candidata no
exame
físico.
Mera
constatação
da
patologia
não
indica
comprometimento das aptidões para o exercício das atividades
típicas de policial. Anulação do ato de exclusão. Pedido indenizatório
por
danos
morais,
todavia,
improcedente.
Ação
julgada
improcedente. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido”
(Apelação Cível no 1058701-45.2018.8.26.0053; Relator Des. Heloísa

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Martins Mimessi; 5a Câmara de Direito Público; j. 19/06/2020).
“APELAÇÃO Concurso Público para admissão ao cargo de Soldado
PM de 2a Classe Eliminação na fase de exames médicos Previsão de
exames médicos na LCE no 1.291/2016 Edital no DP 002/321/18
publicado em data posterior à vigência da referida LCE Eliminação
irregular Dedo mínimo esquerdo levemente torto em decorrência de
fratura Ausência de impedimento para o desempenho das funções de
policial militar Documentos colacionados que atestam a aptidão física
do candidato Presunções de legitimidade e veracidade do ato
administrativo afastadas Precedentes desta c. Câmara SENTENÇA
MANTIDA
RECURSO
DESPROVIDO”
(Apelação
Cível
no
1017485-70.2019.8.26.0053, Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, 1a
Câmara de Direito Público, j. 03/10/2019).
“CONCURSO PÚBLICO POLICIAL MILITAR EXCLUSÃO DE CANDIDATO
POR APRESENTAR CICATRIZ DECORRENTE DE FRATURA NO FÊMUR
TRATADA CIRURGICAMENTE Cicatriz que não prejudica o exercício
de suas atividades
Inocorrência de afronta às regras do edital

Aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
Sentença de improcedência reformada. Recurso provido.” (Apelação
no 1031563-11.2015.8.26.0053; Relator Des. Moacir Peres; 7a Câmara de
Direito Público; j. 19/03/2018).
“CONCURSO SOLDADO PM DE 2a CLASSE - Candidato eliminado na
fase de exame médico, por apresentar cicatriz decorrente de cirurgia
de fratura de fêmur - Pretensão de nulidade do ato administrativo e
consequente reintegração
Cabimento
Relatório médico que
atesta a plena higidez física do candidato - Exercício da função não
impedida pela mera existência da referida cicatriz - Discricionariedade
que encontra limites no princípio da razoabilidade - Ausência de
motivação suficiente para eliminação do candidato, sendo de rigor a
sua reintegração ao certame
Precedentes. Apelo provido.”
(Apelação no 1002497-49.2016.8.26.0053; Relator Des. Spoladore
Dominguez; 13a Câmara de Direito Público; j. 18/10/2017).
"APELAÇÃO Concurso público para o provimento do cargo de 2o
Tenente Dentista PM Estagiário da Polícia Militar
Reprovação no
exame de saúde em razão de fratura de clavícula tratada
cirurgicamente Ausência de incapacidade atual para o exercício
do cargo pretendido Desproporcionalidade e falta de razoabilidade
do ato administrativo combatido Admissível a reintegração do autor
ao certame Ilegalidade na reprovação Sentença de procedência
mantida

Recurso
desprovido".
(Apelação
no
1052883-54.2014.8.26.0053; Relator Des. Moreira de Carvalho; 9a
Câmara de Direito Público; j. 03/10/2017).
Todavia, sem razão o apelante em relação

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ao pedido de condenação do apelado ao pagamento de indenização por
danos morais. Deveras, não se vislumbra no fato potencialidade lesiva para
deflagrar “dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à
normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do
indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.
Mero
dissabor,
aborrecimento,
mágoa,
irritação
ou
sensibilidade
exacerbada”, ensina CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “estão fora da
órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do
nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente
familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o
equilíbrio psicológico do indivíduo” (Direito Civil Brasileiro, IV Volume,
Saraiva, 2007, pág. 359).
Nas palavras de FABIO ULHOA COELHO,
“o primeiro cuidado do juiz, no julgamento de ações em que é pleiteada
indenização por danos morais, deve ser o de não banalizar a dor. Destina-
se o instituto a atender àquelas pessoas atingidas por acidentes ou atos
ilícitos que lhe causaram profundo sofrimento. Se os sentimentos
experimentados não se caracterizam como uma dor tormentosa,
excepcional, significativa, não é o caso de fixar indenização por danos
morais. Desde sempre, a doutrina tem recomendado moderação no trato da
matéria, para que não se tome por referência nem as pessoas frias e
insensíveis, nem as de sensibilidade extremada e doentia, mas as médias
(Silva, 1955:513).” (Curso de Direito Civil Volume 2, 5a edição, pp. 861/862).
Para
concluir,
firme
na
doutrina
de
PONTES DE MIRANDA: “Assim, somente o dano moral razoavelmente
grave deve ser indenizado. 'O que se há de exigir como pressuposto comum
da reparabilidade do dano não patrimonial, incluído, pois, o moral, é a
gravidade, além da ilicitude. Se não teve gravidade o dano, não se há
pensar em indenização. De minimis non curate praetor'” (Direito Civil
Brasileiro, IV Volume, Saraiva, 2007, pág. 359).

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Por essas razões, dá-se provimento ao
recurso para reformar a r. sentença apelada e julgar procedente, em parte, o
pedido inicial declarando a nulidade do ato de exclusão do autor da fase de
exame médico do Concurso Público para o cargo de Soldado PM de 2a
Classe da Polícia Militar do Estado, afastado o impedimento para a
nomeação e posse no cargo público.
Havendo sucumbência recíproca, custas e
despesas processuais serão rateadas, respondendo as partes pelo
pagamento de honorários advocatícios, incluindo os recursais, do patrono
da parte contrária, fixados em 15% do valor atualizado da causa, nos termos
do art. 85, §§ 1o, 2o, 3o e 11, com a ressalva, em relação ao autor, do art. 98,
§ 3o, ambos do CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator