Tribunal: TJSP
Processo: 1008604-70.2019.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Fornecimento de medicamento – Configurada responsabilidade do Estado – Art. 196 da Constituição Federal de 1988 – Presente a necessidade de se proteger o bem maior que é a vida – O direito à saúde é direito constitucional basilar e de atendimento impostergável – Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000552366
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1008604-70.2019.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante ANGELA
REGINA RAMOS FERMINO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 20 de julho de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008604-70.2019.8.26.0032 -Voto no 40261
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Voto no 40261
Apelação Cível (Rg) no 1008604-70.2019.8.26.0032
Comarca: Araçatuba
Apelante: Angela Regina Ramos Fermino
Apelado: Estado de São Paulo
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Fornecimento de medicamento Configurada responsabilidade do
Estado Art. 196 da Constituição Federal de 1988 Presente a
necessidade de se proteger o bem maior que é a vida O direito à
saúde é direito constitucional basilar e de atendimento
impostergável Sentença reformada Recurso provido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por Angela
Regina Ramos Fermino contra o Estado de São Paulo, objetivando a concessão específica
do medicamento “Eliquis 5mg 60 cápsulas ao mês”, conforme prescrição médica, para
tratamento de “Arritmia Cardíaca e Trombose Venosa do membro inferior direito CID I
49.9”, tendo em vista a dificuldade de obtenção do referido fármaco junto à esfera
administrativa, bem como sua impossibilidade financeira para o tratamento (fls. 01/08).
A antecipação da tutela foi indeferida (fls. 46).
A r. sentença de fls. 94/98, exarada pelo MM. Juiz José Daniel
Dinis Gonçalves, julgou improcedente o pedido, por entender estarem ausentes os
requisitos do Tema no 106 do STJ para o fornecimento do medicamento, extinguindo,
assim, o processo com resolução do mérito. Quanto a sucumbência, a parte autora foi
condenada a arcar com os honorários advocatícios fixados em 20% do valor da causa,
observada a gratuidade da justiça.
A apelação de Angela Regina Ramos Fermino vem pugnando
pelo provimento do recurso com vistas à reversão do resultado do julgamento. Para tanto,
sustenta preliminarmente: a) que o medicamento não é fornecido pela rede pública de
saúde, entretanto a autora tem urgência em sua concessão; b) que o medicamento possui
um elevado custo, não podendo ser suportado pelo orçamento da Apelante ou mesmo de
seus familiares; c) que o medicamento não pode ser substituído, conforme laudo médico
apresentado; d) que estão presentes os requisitos do Tema no 106 do STJ (fls. 101/105).

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Contrarrazões às fls. 115/134.
É o relatório.
De início, revela-se ser caso de aplicação da tese firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial no 1.657.156/RJ (tema no 106), em abril
de 2018, que determinou os critérios para o fornecimento de medicamentos não
padronizados pelo SUS, pois os presentes autos foram distribuídos após a conclusão do
julgamento do referido recurso especial.
Quanto ao mérito, basta a leitura da Constituição Federal, em
especial dos artigos 1o, inciso III (“a República Federativa do Brasil [...] tem como
fundamentos: a dignidade da pessoa humana”), 5o, caput (“... garantindo-se aos brasileiros
.... o direito à vida”) e inciso XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”), 6o (“são direitos sociais a educação, a saúde, ...”) e 196 e
seguintes, para derrubar por terra qualquer argumentação contrária, no que se refere ao
fornecimento do medicamento solicitado.
Importante explicitar que o art. 196 da CF/88 não pode ser
considerado como mera norma pragmática dependendo de previsão orçamentária para a sua
execução. Também não há qualquer limitação no artigo seguinte, a determinar serem de
relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por
terceiros e, também, por pessoa física e jurídica de direito privado.
Sobre o tema, judicioso trecho do acórdão do E. Supremo
Tribunal Federal, RE 509569/SC, da relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, julgado
em 01 de fevereiro de 2007:
Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da
Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao
da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do
direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo
inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República
(art. 5o, "caput" e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo -
uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o
respeito indeclinável à vida e à saúde humana. Cumpre não perder de
perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa

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prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das
pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e
implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos
cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-
hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da
Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, Comentários à Constituição de
1988 , vol. VIII/4332-4334, item no 181, 1993, Forense Universitária) -
não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob
pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas
pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Nos termos do § 1o do artigo 5o da Constituição Federal, as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Nesse sentido:
“Nos termos do § 1o do art. 5o da Constituição, as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, inserindo-
se o fornecimento de medicamentos aos carentes, na esfera de atuação
obrigatória para a preservação da vida por parte do Poder Público,
sustentado por uma escorchante carga tributária. Assegurar-se o direito
à vida a uma pessoa, propiciando-lhe medicação específica que lhe alivia
a dor de uma moléstia ou enfermidade irreversível, não é antecipar tutela
jurisdicional através da medida cautelar, mas garantir-lhe o direito de
sobrevivência.” (TJRJ, ADV 39-01/611, n. 98713, Ap. 8.653/2000, Rel.
Des. A. Pimentel).
E essa garantia fundamental não é um mero exercício de retórica
e não tem teor programático: impõe-se ao Estado o dever de garanti-la dentre outros
modos, assegurando o acesso à saúde pública. Há que se vê-la como norma impositiva e de
eficácia plena.
Nenhuma regra de hermenêutica pode se sobrepor ao princípio
mais importante estabelecido na Constituição de 1988, art. 196. Cabe interpretar a Lei de
forma mais humana, buscando um fim justo, qual seja, a preservação da vida.
Não há que se apegar, rigidamente, à fria letra da Lei, mas
considerá-la como um objetivo a ser alcançado, tal qual lançado pela Constituição, assim
garantidos o direito à saúde, à vida e à dignidade humana.

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Por sua vez, os aludidos dispositivos da Carta Magna Federal
refletiram na Constituição Estadual, sendo certo que, em sua Seção II, arts. 219 a 231,
regula a questão da saúde no Estado, ficando estabelecido que tal serviço é de relevância
pública, sendo garantido o “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde,
em todos os níveis” (art. 219, parágrafo único, 2) e a “gratuidade dos serviços prestados,
vedada a cobrança de despesas e taxas, sob qualquer título” (art. 222, V).
Ainda, a lei que regulamenta o Sistema Único de Saúde SUS,
qual seja a Lei no 8.080/90, em seus arts. 2o e 6o, inciso I, “d”, estatui que:
“Art. 2o. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o
Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”
“Art. 6o. Estão Incluídos ainda no campo de atuação do Sistema Único
de Saúde SUS:
I A execução de ações:
(...)
d de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.”
Portanto, não há como fugir à conclusão de que existe
obrigatoriedade à União, aos Estados e aos Municípios em cumprir com as diretrizes
constitucionais sobre o tema.
No mais, a respeito da matéria, é o entendimento esposado pelo
E. STJ, no Recurso Especial no 212.346-RJ, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, j.
09.10.2001, v.u.:
“Observa-se, pois, que o Sistema Único de Saúde pressupõe a
integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para
atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual,
comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida da
paciente, deverá ser ele fornecido. Tem, portanto, a recorrente,
visivelmente, direito líquido e certo ao recebimento do remédio. As
normas que promovem a garantia de direitos fundamentais não podem
ser consideradas como programáticas, porque 'possuem um conteúdo que
pode ser definido na própria tradição da civilização ocidental-cristã' e 'a
sua regulamentação legislativa, quando houver, nada acrescentará de
essencial: apenas pode ser útil (ou, porventura, necessária) pela certeza
e segurança que criar quanto às condições de exercício dos direitos ou
quanto à delimitação frente a outros direitos' (cf. José Luiz Bolzan,
“Constituição ou Barbárie: perspectivas constitucionais”, in “A
Constituição Concretizada
construindo pontes com o público e o
privado”, Ingo Wolfgang Sarlet (org), Livraria do Advogado Editora,
Porto Alegre, 2000, p. 34). Dessarte, defronte de um direito fundamental,
cai por terra qualquer outra justificativa de natureza técnica ou

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burocrática do Poder Público, uma vez que, segundo os ensinamentos de
Ives Gandra da Silva Martins, 'o ser humano é a única razão do Estado.
O Estado está conformado para servi-lo, como instrumento por ele
criado com tal finalidade. Nenhuma construção artificial, todavia, pode
prevalecer sobre os seus inalienáveis direitos e liberdades, posto que o
Estado é um meio de realização do ser humano e não um fim em si
mesmo” (in Caderno de Direito Natural Lei Positiva e Lei Natural”, n.
1, 1a edição, Centro de Estudos Jurídicos do Pará, 1985, p. 27).Deveras,
como já foi ressaltado pelo ilustre Ministro José Delgado, ao julgar caso
semelhante ao dos autos, em que se discutia o fornecimento de
medicamentos a portadores do vírus HIV, o Resp no 325.337/RJ, DJU de
3.9.2001, 'a busca pela entrega da prestação jurisdicional deve ser
prestigiada pelo magistrado, de modo que o cidadão tenha, cada vez
mais facilitada, com a contribuição do Poder Judiciário, a sua atuação
em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito privado, quer nas de
direito público.'
Quanto à isonomia, é direito da Requerente, então Apelante,
valer-se do Judiciário para atender situação tida como necessária por médico devidamente
habilitado.
Sobre o assunto vale ressaltar o ensinamento de Alexandre
Freitas Câmara a esse respeito (“Lições de direito processual civil.” Vol. I. 9. ed. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2003, p. 40):
“A isonomia (ou igualdade) está intimamente ligada à idéia de processo
justo isto é, de devido processo legal , eis que este exige necessariamente
um tratamento equilibrado entre os seus sujeitos. Por essa razão, aliás,
dispõe o artigo 125, I, do CPC, que é dever do juiz assegurar às partes um
tratamento isonômico. Não se pode ver, porém, neste princípio da igualdade
uma garantia meramente formal. A falsa idéia de que todos são iguais e, por
isso, merecem o mesmo tratamento é contrária à adequada aplicação do
princípio da isonomia. As diversidades existentes entre todas as pessoas
devem ser respeitadas para que a garantia da igualdade, mais do que
meramente formal, seja uma garantia substancial. Assim é que, mais do que
nunca, deve-se obedecer aqui à regra que determina tratamento igual às
pessoas iguais, e tratamento desigual às pessoas desiguais.”
A
responsabilidade
pelo
fornecimento
de
medicamento/tratamento às pessoas tem sido aceita até mesmo quando não estão
disponíveis em rede pública de saúde, prevalecendo o disposto no art. 196 da Constituição
Federal. Nesse sentido, vem decidindo esta E. Corte (Agravo de Instrumento no
80.727-5/0-00, j. 6.8.2002, Rel. Des. PEIRETTI DE GODOY; Agravo de Instrumento no

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322.302-5-5, j. 03.06.2003, Rel. Des. CAUDURO PADIN e Apelação Cível no
319.023-5/4-00, j. 11/08/2003, Rel. Des. JOSÉ HABICE).
Há que se ressaltar, ainda, que o Poder Judiciário não está, aqui,
se investindo de co-gestor do orçamento do Poder Executivo. Está tão-somente cumprindo
com sua missão constitucional, ou seja, “se o Estado não atingiu, ainda, o grau ético
necessário a compreender essa questão, deve ser compelido pelo Poder Judiciário,
guardião da Constituição, a fazê-lo. Não há, por outro lado, qualquer ofensa à
discricionariedade administrativa” (Ap. no 564.314.5/5-00, 3o Câmara de Direito Público,
Rel. Desembargador Magalhães Coelho, J. 24.01.2007).
E nem é menos verdade que se o Estado assumiu esse ônus, não
se pode alegar falta de verba ou previsão orçamentária. A falta de previsão orçamentária
reflete senão uma omissão de quem incumbe o dever de adotar as medidas cabíveis, para o
cumprimento efetivo da Lei Maior.
Diante disso, o Judiciário não pode se quedar inerte, aguardando
por parte dos outros Poderes, definições acerca da implementação de novas políticas de
saúde. Havendo direito a ser assegurado, há de se garantir o fornecimento de remédios e/ou
tratamentos àqueles que necessitem.
Vale destacar que o Poder Judiciário não é órgão técnico para
aferir se o solicitado pelo profissional da área médica é ou não o indicado para a
enfermidade do paciente, devendo, então, determinar o fornecimento do quanto solicitado
pelo profissional, que é o possuidor do conhecimento necessário para tal mister.
Quanto a tal quadro, há prova documental produzida nestes
autos, consistente em laudo médico fundamentado e circunstanciado da Apelante (fls.
14/15 e 83/87) que aponta para a especificidade do medicamento solicitado ao tratamento.
Observe-se que a prescrição médica é evidência inequívoca da
necessidade do tratamento medicamentoso pleiteado, posto que elaborada por profissional
habilitado e a quem compete unicamente, por ofício de seu grau, a avaliação do estado de
saúde e a definição dos procedimentos a serem realizados.
Dessa maneira, pode-se antever a possibilidade de ocorrência de
dano irreparável ou de difícil reparação, pois a não concessão do devido tratamento

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medicamentoso acarreta a rápida evolução da doença. Portanto, ficam confirmados a
probabilidade do direito e o perigo de dano.
Ademais, cumpre ressaltar que o insumo/medicamento ou
tratamento que é eficiente para uma pessoa pode não o ser para outra, cabendo somente ao
médico prescrevê-lo conforme seus conhecimentos técnicos e as especificidades de seus
pacientes.
Portanto, compete ao médico, e somente a ele, receitar o
tratamento que julgar adequado ao seu paciente, pelo tempo e espaço que entender
necessários, sendo dever da Fazenda Pública Estadual, nos termos do art. 196 da
Constituição Federal, fornecer os medicamentos prescritos.
Inclusive, foi comprovada a existência de registro na ANVISA
do medicamento pleiteado (fl. 02).
Em relação à demonstração da incapacidade financeira da
Apelante, esta foi comprovada, visto que é beneficiária da Defensoria Pública (fls. 22/25),
declarando sua hipossuficiência, bem como sua incapacidade de adquirir os medicamentos
pleiteados sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.
Por fim, fica clara a existência do cumprimento dos requisitos
apresentados no Tema no 106 do STJ.
Ademais, mesmo presentes os requisitos do Tema no 106 do
STJ, importante ressaltar que partilhamos do entendimento do ilustre Desembargador
Leonel Costa, salientado em acórdão referente aos autos de Apelação Cível no 1010995-
91.2018.8.26.0077, pela 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgado em 3 de julho de 2019:
“Inicialmente, destaca-se que não se desconhece o determinado pelo
Superior Tribunal de Justiça Tema no 106:
'A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do
SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento

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prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.'

Contudo, entendo que referido Tema fixa requisitos a serem observados
pelas diversas instâncias do Poder Judiciário, e não tese jurídica.
Isso porque é de competência do Poder Legislativo a inovação ao
ordenamento jurídico, sendo certo que é a referido Poder que cabe,
enquanto representantes do povo, analisar as mazelas que acometem a
sociedade brasileira e, após discussão, fixar o alcance dos direitos e suas
limitações por meio de leis.
Nesta senda, ao Poder Executivo cabe regulamentar a questão, editando
atos gerais que complementem as leis e possibilitem sua efetiva
aplicação.
Assim, tal qual fixado pela Constituição Federal, o Poder Judiciário tem
por função garantir a observância dos direitos individuais, coletivos e
sociais, bem como a resolução de conflitos presentes na sociedade.
Portanto, não pode o Poder Judiciário, que não detém poder para inovar
no ordenamento ou regulamentar a questão, impor limitações aos
direitos garantidos pelo texto Constitucional, tal qual o direito à saúde.
Tese jurídica é aquela que permite o julgamento de processos em bloco
para a sua aplicação (art. 12, §2o, II do CPC), consistindo na formulação
de uma tese sobre uma relevante questão de direito, fixando-se a ratio
decidendi ou holding como precedente a ser observado pelas cortes
inferiores aos Tribunais Superiores.
Tese jurídica é a interpretação prevalente nos Tribunais Superiores, no
sistema de repercussão geral (STF) ou de recursos repetitivos (STJ), em
que se fixa um determinado fundamento de direito para a solução de uma
questão controvertida, cuja interpretação jurisprudencial enseja
multiplicidade de soluções por fundamentos diversos e conflitantes, sendo
instrumento de uniformização de jurisprudência e de racionalização da
justiça.
Desta forma, o estabelecimento de condicionantes de procedimento ou de
monitorização do julgamento dos Tribunais e órgãos judiciários
monocráticos, vinculados por meio do sistema de repercussão geral ou
de julgamentos repetitivos ou pelas Turmas Especiais dos Tribunais de
Justiça nos incidentes de resolução de demandas repetitivas (IRDR), mas
que não representem teses jurídicas, não tem amparo legal do novo
CPC/2015, esbarrando a inconstitucionalidade da invasão indevida da
função legislativa.
Assim, a TESE 106 do E. STJ não se reveste dos requisitos autorizados
pelo CPC/2015 a ensejar a vinculação dos julgamentos, considerando
que não fixa qualquer interpretação a uma questão relevante de direito,
mas estabelece requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos
não constantes dos atos normativos do SUS.
Ademais o direito à saúde insere-se dentre os direitos e garantias
fundamentais do cidadão, inerentes ao princípio fundamental da
dignidade humana, fundamento do Estado brasileiro, bem como direito
social previsto no art. 196 da Carta Magna.”
Nessas circunstâncias, é de ser reformada a sentença recorrida, a
fim de que se forneça o medicamento pleiteado na exordial, garantindo-se, assim, o
adequado tratamento médico.
Acolhido o recurso, invertem-se os ônus sucumbenciais e ficam
fixados os honorários advocatícios em grau recursal em 10% (dez por cento) sobre o valor

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da causa, a cargo do Estado de São Paulo, nos termos do Art. 85, § 11 do CPC.
Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-se
de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ
08.05.2006, p. 24).
Anote-se que eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, nos termos da Resolução n.o 549/2011, ficando as
partes intimadas desde já a apresentarem manifestação em caso de oposição.
E tendo em vista, como já mencionado, que existe a
probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação e perigo do dano consistente na
rápida evolução da doença da Autora, desde já, concede-se o efeito ativo requerido nas
razões de apelação.
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso da
Apelante, servindo a presente decisão de ofício, para imediato cumprimento da
medida pelo Estado de São Paulo.
MARREY UINT
Relator