Tribunal: TJSP
Processo: 1500485-54.2019.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Mantida a

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Mantida a condenação. Inviável a desclassificação - Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da diversidade e quantidade de droga. É certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente. Pena inalterada, pois corretamente fixada. Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a personalidade do autor. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000562918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500485-54.2019.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante WAGNER
LUCIANO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, integralmente, a r. decisão por seus
próprios fundamentos. Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que
ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente
momento, não há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim, mantém-se
a prisão preventiva. Recomende-se o réu na prisão em que se encontra. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL:
1500485-54.2019.8.26.0229
Comarca:
HORTOLÂNDIA
Apelante:
WAGNER LUCIANO DOS SANTOS
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto:
28876
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório
robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos
policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes
tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o
acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa não logrou
produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da
condenação. Mantida a condenação. Inviável a desclassificação -
Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de
embalagem e da diversidade e quantidade de droga. É certo que a
prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada
quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito,
formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial
do entorpecente. Pena inalterada, pois corretamente fixada.
Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra
compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime,
bem como a personalidade do autor. Recurso Improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença proferida em
07 de agosto de 2019 (fls. 137/142) pela 2a Vara Judicial da comarca de
Hortolândia/SP, acrescenta-se que o apelante WAGNER LUCIANO DOS
SANTOS restou condenado à pena de oito anos e quatro meses de reclusão,
em regime inicial de cumprimento fechado, e à pena de multa equivalente a
oitocentos e trinta e três dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática da
conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 1161/167), no qual

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argumenta, em síntese, que as provas juntadas aos autos não são suficientes
para embasar a condenação do réu pelo delito de tráfico a ele imputado.
Demanda, assim, a absolvição, ou subsidiariamente, a desclassificação da
conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas.
Devidamente
contra-arrazoado
o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 171/180), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A
douta
Procuradoria
de
Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação (fls.
222/226).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que, em 12
de março de 2019, por volta de 11h45, na Rua Bico de Lacre, Jardim Boa
Esperança, na cidade e comarca de Hortolândia/SP, o réu WAGNER
LUCIANO DOS SANTOSguardava e tinha em depósito, para fins de entrega
a consumo de terceiros, 12 (doze) porções de “Cannabis Sativa L.”,
vulgarmente conhecida como “maconha”, com peso aproximado de 34,9
gramas, 29 (vinte e nove) porções de cocaína, pesando aproximadamente
52,6 gramas; e 12 (doze) porções de crack, derivado da cocaína, pesando
aproximadamente 12,9 gramas, substâncias estas causadoras de dependência
física e psíquica, sem autorização legal e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.

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Relata a denúncia que policiais civis
realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram o réu em atitude
suspeita, notando que o mesmo estava em uma esquina, local conhecido
como ponto de venda de drogas, e, em seguida, atravessou a rua e em direção
à Rua Bico de Lacre e se dirigiu até uma árvore, onde se agachou para
manusear algo.
Diante
disto,
os
agentes
da
lei
deliberaram por efetuar a devida abordagem pessoal, na qual verificou-se que
o réu manuseava uma garrafa plástica pequena, a qual continha 12 pipetas de
crack e 02 pipetas de cocaína. Além disso, também foi encontrada a quantia
em dinheiro de R$ 76,00 (setenta e seis reais).
Indagado, o acusado alegou que o
entorpecente se destinava ao seu uso próprio. No entanto, efetuadas
diligências nas imediações, foi encontrada uma sacola plástica contendo 10
porções de maconha e 27 pipetas de cocaína, que estava escondida em um
arbusto, do outro lado da rua.
No mérito, a absolvição é inatendível,
tendo em vista que as provas corroboram os fatos expostos na denúncia.
A materialidade delitiva do crime restou
claramente demonstrada através do Boletim de Ocorrência (fls. 07/09), do
Auto de Exibição e Apreensão (fls. 10/11), do Auto de Constatação
Preliminar (fls. 12/13), do Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls.
82/85) e pela prova oral colhida nos autos.

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Também é certa a autoria do delito.
Em depoimentos harmônicos, coerentes
e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução penal, os policiais
responsáveis pelas diligências, Rubens Rosa da Costa e Valter Santana Filho
ratificaram a versão acusatória, relatando que, na data dos fatos, efetuavam
patrulhamento de rotina em viatura descaracterizada, quando avistaram o réu
em atitude suspeita, pois estava em local conhecido por ser ponto de venda de
drogas e, atravessando a rua, se dirigiu até uma árvore, onde se agachou para
manusear algo. Razão pela qual os agentes da lei deliberaram por efetuar a
devida abordagem do mesmo, verificando que o réu manuseava uma garrafa
plástica contendo porções de droga e quanta em dinheiro. Ainda, em buscas
pelas imediações, os policiais encontraram uma sacola plástica contendo mais
entorpecentes, escondida em um arbusto do outro lado da rua. Ao ser
questionado, o réu alegou que as drogas se destinavam ao seu consumo
próprio.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois não
teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta criminosa ao
recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que pudesse
desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de

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servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel.
CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de Instrumento no
1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA 6a Turma, j.
15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
DEPOIMENTO
DOS
POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de policiais
pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação,
mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório” (HC
136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe
22.3.2010).

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Outrossim, não há porque duvidar dos
depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas colhidas
durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que os mesmos
tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em prejudicar o
acusado.
Também não parece plausível que os
policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e juntar a
mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o apelante
gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos policiais, pois inexistem nos autos elementos que
lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,
presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de pessoas
escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de proteção da
população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a confiança necessária para
que assumissem tal tarefa e recusar-lhes idêntico crédito quando viessem
depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir que a
ação dos depoentes, investidos pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente. Seria
preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito, sendo que a
prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta dos
guardas municipais.

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Portanto, não há nos autos qualquer
indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido em
juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando que os
entorpecentes se destinavam ao seu consumo próprio.
No entanto, tal versão exculpatória não
convence, pois, além de não ter sido comprovada, restou completamente
dissociada dos demais elementos de convicção colhidos.
Ressalta-se,
também,
que
o
réu
permaneceu em silêncio na fase administrativa, comportamento esse, que,
embora escudado em garantia constitucional, não condiz com o normal e
esperado de simples usuário. Pelo contrário, aquele que é injustamente
acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o que, porém, não
ocorreu no caso dos autos.
Tal entendimento encontra respaldo na
doutrina moderna:
“Releva notar que a prova do fato criminoso
não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício que se elevou dos
autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o silêncio a que se restituiu,
na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à autoridade policial a respeito da
grave imputação de que era arguido, nisso mesmo deu a conhecer sua culpa. É que
ninguém deixa de repelir com todas as forças injusta acusação, notadamente se da
gravidade da que ao réu desfechou o órgão do Ministério Público. Segundo aquilo do

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jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17, 142): Quem cala não confessa, mas também não
nega (“Qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito
embora o silêncio do interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar
que alguém, preso e acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer uso de
uma prerrogativa constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice). (TJSP,
Apelação Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito Criminal, rel.
CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Verifica-se, portanto, que o ora acusado
não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da
condenação.
Inclusive, como já dito anteriormente,
parece pouco provável que os policiais se deem ao extenso trabalho de forjar
informações e a apreensão de drogas apenas para estragar a vida do réu, de
maneira gratuita.
Portanto, em face da natureza, da
quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do fato de estarem
individualmente embalados, prontos para entrega a terceiros e também do
sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, fica patente a
destinação comercial dos mesmos.
Ainda,
mostra-se
inviável
a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo, assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na exclusão da

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outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por usuários com o intuito
de sustentar o próprio vício. E nos presentes autos, restou claro que o réu não
era simples usuário, mas também fornecia drogas a terceiros.
A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de tráfico
não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não descaracteriza o
delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena
quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de
Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em posse
de considerável quantidade e diversidade de estupefacientes, circunstância
que se mostra incompatível com a conduta adotada por mero usuário, que de
forma geral adquire uma ou outra porção para de imediato consumi-las,
exatamente para não ser confundido com o traficante.
Cumpre acrescentar, também, que,
conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de cocaína
corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade da substância
apreendida em poder do réu representa, uma quantidade elevada de porções
ensejadoras do quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e
Antropologia Forense”, edição 1.988, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe
26-03-2013). Circunstância esta que confirma a intenção de tráfico.
Ademais, conforme se depreende do

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conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em poder do réu
qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das drogas.
Vale, ainda, ressaltar que, diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos, o réu não comprovou
de maneira satisfatória deter ocupação lícita ou a renda auferida, o que lança
dúvidas sobre sua capacidade financeira de arcar com o custo da aquisição de
considerável quantidade de variadas drogas apenas para o seu consumo
próprio e ainda garantir sua subsistência.
Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios
e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a
sustentar a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei no
11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o
bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Na hipótese
dos autos, as condutas típicas de guardar e ter em depósito restaram
configuradas e se subsumem ao tipo penal com perfeição. Da mesma forma, é
inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a
caracterização
do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato
de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização” (RT

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714/357).
Dessa forma, uma vez configurado o
crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto que,
como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente
incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de
convicção compilados ao longo da persecutio criminis.
Com relação à fixação da pena, agiu
corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi aplicada dentro dos
limites legais e se encontra devidamente motivada, individualizada e
adequada à hipótese dos autos, não se cogitando redução.
A pena-base aplicada ao réu foi
estabelecida corretamente em seu patamar mínimo legal.
Ato contínuo, a pena foi acrescida em
2/3 ante a presença da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I,
do Código Penal, qual seja, a reincidência do recorrente, devidamente
comprovada através da certidão de fls. 49/55, estando-se diante de múltiplas
reincidências, sendo uma delas específica, ou seja, pela prática de crime
idêntico, o que justifica a elevada fração de aumento.
Assim, a sanção totaliza oito anos e
quatro meses de reclusão, e pagamento de oitocentos e trinta e três dias-
multa, pena esta que se torna concreta, ante a ausência de outras
circunstâncias modificadoras e, portanto, não comporta qualquer redução.

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Por fim, inviável que o regime prisional
inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em seus
parágrafos, é claro em determinar que apenas os condenados não reincidentes
podem iniciar o cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto,
dependendo do quantum de pena e das circunstâncias do delito.
Eis que, no caso em tela, o apelante,
como dito anteriormente, apresenta condenações anteriores, o que impede a
concessão de regime inicial diferente do fechado. O mesmo demonstra,
assim, descaso para com a justiça pátria, não assimilando nada da terapêutica
criminal, optando por perpetuar a atividade criminosa, fazendo da mesma seu
modo de vida, indicando completo desinteresse em reintegrar a sociedade
como membro contribuinte desta.
Há de se salientar, neste caso, que o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça é neste sentido:
“a interpretação do § 2o, do art. 33, letras b e
c, do Código Penal, conduzem à convicção de que o réu reincidente deve cumprir a pena
em regime inicial fechado. Precedentes do STJ” (STJ Resp. 77.373 Rel. Min.
WILLIAM PATTERSON 6a Turma - j. 27.2.96 DJU no 91, 13.5.96, p. 15.583).
Ademais, tal tratamento mais severo
corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a
legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao
combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.

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Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO INADMISSIBILIDADE
- REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A
HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação
expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou
equiparado iniciam-se no regime fechado”. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP
0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator:
Marco Antonio Marques da Silva. Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...) Regime
inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal
por restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Luis Soares de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem por
guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções
de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das drogas bem

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evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico,
bem decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, §
4o, não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena
de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, integralmente, a r. decisão
por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que os
motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem
até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua
cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomende-se o réu na
prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR