Tribunal: TJSP
Processo: 2275838-67.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes quanto à incidência e cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST). Decisão que indeferiu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Manutenção. Ausência de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes quanto à incidência e cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST). Decisão que indeferiu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Manutenção. Ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado. Questão controversa. Ausência de força vinculante dos citados precedentes do C. STJ. Recente posicionamento desta C. Câmara e do STJ admitindo a incidência de ICMS sobre tais tarifas, atualmente objeto de IRDR instaurado neste Tribunal. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000036035
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2275838-67.2019.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante APARECIDO ANTONIO RAFAEL, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2275838-67.2019.8.26.0000 -Voto no 13998
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Agravo de Instrumento no 2275838-67.2019.8.26.0000
Agravante: Aparecido Antonio Rafael
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 13998
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-
tributária entre as partes quanto à incidência e cobrança do
ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de
energia elétrica (TUSD e TUST). Decisão que indeferiu a
tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito
tributário. Manutenção. Ausência de elementos que
evidenciem a probabilidade do direito invocado. Questão
controversa. Ausência de força vinculante dos citados
precedentes do C. STJ. Recente posicionamento desta C.
Câmara e do STJ admitindo a incidência de ICMS sobre
tais tarifas, atualmente objeto de IRDR instaurado neste
Tribunal. Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
a r. decisão de fls.27/29, proferida em ação de rito ordinário visando a
declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes,
no tocante ao ICMS incidente sobre as tarifas TUSD e TUST, que
indeferiu a tutela de urgência, consistente na abstenção de incluir na
base de cálculo do ICMS os valores das referidas tarifas e encargos
existentes, nas instalações descritas na petição inicial. O magistrado
determinou a suspensão do feito, nos termos da decisão proferida no
IRDR processo no 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 9 IRDR
ICMS Energia TUSD TUST).
Em razões recursais, o agravante alegou, em

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resumo, que (i) é ilegal a cobrança de ICMS sobre o uso do sistema de
transmissão e distribuição de energia; (ii) existe alta probabilidade de
que a sua pretensão seja julgada procedente; (iii) apresentou
jurisprudência; (iv) pleiteou a concessão da gratuidade judiciária e
efeito ativo ao recurso, determinando a cessação da cobrança de ICMS
sobre as tarifas TUSD e TUST.
Recurso tempestivo.
Desnecessária a intimação da parte contrária, dada a
possibilidade de imediato julgamento do feito.
É o relatório.
Excepcionalmente, concedo a gratuidade judiciária
ao agravante, apenas para possibilitar o conhecimento do presente
recurso.
Todavia, o pedido de concessão do benefício
deverá ser apreciado pelo magistrado de primeiro grau, sob pena de
supressão de instância.
No mais, cuida-se, na origem, de ação declaratória
de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição do
indébito, ajuizada pelo agravante em face do Estado de São Paulo,
objetivando seja declarada a inexigibilidade do ICMS incidente sobre as
tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e
TUSD), bem ainda, seja reconhecido o direito de repetição do indébito,
dos valores pagos àquele título, observada a prescrição quinquenal.
O recurso não comporta provimento.

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É certo que anteriormente decidi no sentido de ser
indevida a incidência de ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão e de Distribuição TUST e TUSD.
Todavia, revendo meu posicionamento a respeito
do tema, entendo ser o caso de desprover o presente agravo, por estarem
ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado
pela parte autora.
Senão vejamos.
A priori, insta consignar que, conquanto haja
decisões proferidas pelo C. Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo
a ilegalidade da incidência do ICMS sobre as referidas tarifas TUST e
TUSD, tais julgados não foram proferidos em sede de recursos
repetitivos, motivo pelo qual não têm o condão de vincular a convicção
desta Turma Julgadora.
Ademais, esta C. Câmara tem se posicionado de
modo contrário à tese defendida pela parte autora, ou seja, no sentido de
serem indispensáveis para o fornecimento de energia elétrica os
serviços de transmissão e distribuição, admitindo, assim, a tributação
sobre as tarifas TUST e TUSD.
De todo modo, esta matéria que se supunha
consensual perante o C. STJ, atualmente ganha rumo diferente, a
demonstrar tratar-se de questão ainda controversa. Isso porque,
recentemente, o próprio C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
REsp no 1.163.020-RS, decidiu de forma contrária ao entendimento

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anteriormente exarado, restando sido assim ementado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO
DO
SISTEMA
DE
DISTRIBUIÇÃO
(TUSD).
INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento
de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade
das suas fases de geração, transmissão e distribuição,
sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas
entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD)
compõe o preço final da
operação e, consequentemente, a base de cálculo do
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar
n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de
energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a
distribuição
formam
o
conjunto
dos
elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato
gerador, integrando o preço total da operação
mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado
da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de
transmissão/distribuição não cuida de atividade meio,
mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento
de energia elétrica, sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica,
disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a
segmentar o setor), não infirma a regra matriz de
incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua
base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho
eminentemente administrativo e concorrencial, apenas
permite a atuação de mais de um agente econômico
numa determinada fase do processo de circulação da
energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que
se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas de
geração, transmissão e distribuição entre os agentes
econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas,
para a concretização do negócio jurídico tributável pelo
ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao
consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica
está
disponibilizado
apenas
para
os
grandes
consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo

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referente à transmissão/distribuição da base de cálculo
do
ICMS representa uma vantagem econômica
desarrazoada em relação às empresas menores
(consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre
o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se,
assim,
os
postulados
da
livre
concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso
especial desprovido. (REsp no 1.163.020-RS, Rel. Min.
Gurgel de Faria, 1a Turma, j. 21/03/17, DJe 27/03/17)
E como bem ponderou o Ministro Gurgel de Faria,
relator no feito supra mencionado:
“[...] Não desconheço o entendimento da doutrina e da
jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS
sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento de que essas
tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de
'transporte de energia elétrica' que foge ao espectro de
incidência do tributo. [...]
Ocorre que, depois de refletir mais detidamente,
constatei que a controvérsia também pode ser analisada
por outro enfoque, o que leva a conclusão diversa
daquela até o momento alcançada.
[...]
Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a
circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência
simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e
consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica
que é acionada quando do fechamento do circuito físico
existente desde a fonte geradora até a unidade do
usuário. [...]
Essa realidade física revela, então, que a geração, a
transmissão e a distribuição formam o conjunto dos
elementos essenciais que compõem o aspecto material
do fato gerador, integrando o preço total da operação
mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado
da sua base de cálculo.
Não se trata a etapa de transmissão/distribuição de
mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao
próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável. [...]”
E é neste sentido que vem esta C. Câmara

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posicionando-se, ou seja, de que são indispensáveis para o fornecimento
de energia elétrica, os serviços de transmissão e distribuição desta,
admitindo, assim, a tributação sobre as tarifas TUST e TUSD.
Ademais, insta consignar que o tema é inclusive,
atualmente, objeto de IRDR instaurado neste Tribunal.
Em tal cenário, ausente a probabilidade do direito,
ainda mais considerando o atual entendimento desta C. Câmara sobre o
tema, conforme se vê:
ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST). Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD). Exclusão.
1.
Legitimidade ativa. Tem legitimidade para pleitear a
cessação dos pagamentos e a repetição do indébito o
contribuinte que suporta o prejuízo decorrente de
eventual pagamento indevido. Preliminar rejeitada. 2.
TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo. Não há
tributação em cada fase do fornecimento de energia
elétrica exatamente por conta de suas características
próprias; não há 'deslocamento' se a 'mercadoria' está,
ao mesmo tempo, disponível em todos os pontos do
sistema elétrico, ainda que sob formas distintas. Não há
'deslocamento', mas operação complexa com custos
agregados ao longo da sua formação; operação que é
una do ponto de vista do consumidor final e da
legislação. Preço de todas as etapas da operação
complexa que compõe o seu custo final e integra a base
de cálculo do ICMS, nos termos da legislação.
Operação mercantil que é tributada somente no
momento do consumo da energia e sua base de cálculo
é o custo total da operação Procedência. Recurso
oficial
e
da
Fazenda
providos.
(Apelação
n.
1012747-69.2016.8.26.0562. Des. Rel. Torres de
Carvalho. Data do julgamento: 12/12/2016)
ICMS. Ação declaratória de inexistência de relação
jurídico-tributária cumulada com pedido de repetição

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do indébito. Energia elétrica. Incidência sobre a Tarifa
de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e a Tarifa de
Uso do Sistema de Transmissão TUST. Legitimidade
ativa do consumidor final para impugnar a cobrança do
tributo. ICMS que tem como fato gerador "operações
relativas a energia elétrica". Base de cálculo que
corresponde ao preço praticado na operação final. Art.
9o, §1o, II, da Lei Complementar no 87/1996. Dadas as
peculiaridades pertinentes ao fornecimento da energia
elétrica, não se cogita do seu transporte ou
armazenamento.
Impossibilidade
de
segregar
a
operação em etapas distintas para fins de cobrança do
imposto. Tarifas que, portanto, integram a base
tributável do ICMS. Precedentes deste Tribunal.
Sentença de procedência. Recursos oficial e voluntário
providos para julgar a ação improcedente, invertidos os
ônus sucumbenciais e majorados os honorários
advocatícios, observada a gratuidade. (Apelação n.
1016648-45.2016.8.26.0562. Des. Rel. Antonio Carlos
Villen. Data do julgamento: 05/12/2016)
Ação declaratória de inexistência de relação jurídica
tributária c/c pedido de repetição de indébito.
Fornecimento de energia elétrica. Pretensão de afastar
a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do
Sistema de distribuição TUSD e de transmissão
TUST. Pedido de tutela provisória de urgência
indeferido. Tributo que incide sobre o valor final da
operação. Consumidor cativo. Base de cálculo que
engloba as fases de transmissão e distribuição.
Ausência dos requisitos legais pertinentes para
concessão da medida. Agravo de instrumento não
provido.
(Agravo
de
Instrumento
n.
2233119-75.2016.8.26.0000. Des. Rel. Antonio Celso
Aguilar Cortez. Data do julgamento: 05/12/2016)
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
ICMS
SOBRE
ENERGIA ELÉTRICA. Exclusão da base de cálculo do
imposto dos valores referentes às tarifas TUST e TUSD.
Decisão denegatória da tutela de urgência. Ausentes os
requisitos para a concessão da tutela de evidência e
para a concessão da tutela de urgência. Existente

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controvérsia nos tribunais. Inexistência de tese fixada
em recurso repetitivo ou em súmula vinculante.
Distinção dos casos julgados pelo STJ nos recursos
repetitivos (temas 63 e 537). Inexistência de dano de
difícil reparação. Decisão mantida. Recurso não
provido.
(Agravo
de
Instrumento
n.
2196721-32.2016.8.26.0000.
Des.
Rel.
Paulo
Galizia. Data do julgamento: 21/11/2016)

E também deste E. Tribunal:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória de
inexistência de relação jurídica tributária ICMS
Energia elétrica Incidência sobre TUST e TUSD
Tutela provisória de urgência antecipada
Não
configuração dos requisitos necessários para concessão
da medida. RECURSO PROVIDO. Concessão de tutela
provisória de urgência antecipação, para excluir da
base de cálculo do ICMS os valores cobrados a título de
TUSD e TUST, é inviável ante a ausência de risco de
prejuízo,
quando
indispensável
oitiva
da
parte
contrária.”

(Agravo
de
Instrumento
no
2188410-52.2016.8.26.0000, Rel. Vicente de Abreu
Amadei, 1a Câmara de Direito Público, j. 08/11/16)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Declaratória
de Inexistência de Relação Jurídico-tributária c/c
Repetição de Indébito ICMS - Energia elétrica
Cobrança sobre a TUST e TUSD
Pretensão de
suspensão da cobrança Impossibilidade - Ausência
dos requisitos legais exigidos para a concessão do
pedido liminar Não observada a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo Inteligência do art. 300, caput, do Novo
Código de Processo Civil Decisão mantida - Recurso
improvido.” (Agravo de Instrumento no 2201237-
95.2016.8.265.0000, Rela. Silvia Meirelles, 6a Câmara
de Direito Público, j. 07/11/16)
Desta feita, fica mantida integralmente a decisão
agravada.

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
MARCELO SEMER
Relator