Tribunal: TJSP
Processo: 1056470-79.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Apelação cível. Ação anulatória julgada improcedente pela sentença recorrida. O recurso da empresa autora não comporta provimento. A auditoria fiscal revelou que o livro caixa apresentado pelo contribuinte não merecia fé por não permitir a identificação da real movimentação financeira, pois não apresentava sequer despesas básicas como IPTU, água e energia elétrica. Outrossim, não havia termo de

Ementa:
Apelação cível. Ação anulatória julgada improcedente pela sentença recorrida. O recurso da empresa autora não comporta provimento. A auditoria fiscal revelou que o livro caixa apresentado pelo contribuinte não merecia fé por não permitir a identificação da real movimentação financeira, pois não apresentava sequer despesas básicas como IPTU, água e energia elétrica. Outrossim, não havia termo de abertura ou encerramento e assinatura do representante legal da empresa ou do responsável contábil. A empresa demandante , ainda que intimada para tal, não apresentou as respectivas despesas relativas ao regular funcionamento do estabelecimento e ao exercício da atividade negocial desempenhada. Cumpre, no mais, destacar que o estabelecimento em questão constitui estacionamento 24h com mais de 70 vagas, situado em frente a hospital de grande movimento e em região onde estacionar nas vias públicas é bastante difícil. Essa realidade fática destoa, por completo ,das notas fiscais eletrônicas emitidas pela empresa autora. Outrossim, a demandante também não logrou afastar a higidez dos atos impugnados, ou seja, não fora afastada a presunção de legalidade e legitimidade de que se revestem os atos combatidos com o manejo da presente ação, inclusive quanto aos consectários e percentuais relativos à multa, de modo que não há se falar em ilegalidades ou confisco. A fixação do valor devido pela empresa autuada revelou-se conforme o preceituado no artigo 148 do Código Tributário Nacional e não se deu de modo aleatório. Buscou a administração fiscal retificar as ausências e distorções verificadas pela própria empresa fiscalizada, ora apelante. As fazendas públicas podem lançar mão do instrumento de aferição indireta de valores devidos pelos contribuintes, mediante processo regular, quando comprovada a ocorrência do fato gerador tributário. Nesses casos, a autoridade está autorizada legitimamente a arbitrar o valor ou preço, por meio dos dados idôneos que dispuser, consoante a utilização de critérios razoáveis e adequados à atividade tributada. Igualmente não se verificou equivoco e falta de razoabilidade nos critérios estabelecidos pela autoridade fiscal. Sentença mantida. Majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §11, do CPC/2015 e do enunciado administrativo 7 do Superior Tribunal de Justiça. Nega-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação Cível no 1056470-79.2017.8.26.0053
Registro: 2020.0000760353
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1056470-79.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante M.D.
ESTACIONAMENTO EIRELI - EPP, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
BEATRIZ BRAGA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Comarca:
São Paulo
Apelante:
MD Estacionamento Eirelli EPP (autor)
Apelado:
Município de São Paulo (réu)
Juiz sentenciante: Kenichi Koyama
Ementa: Apelação cível. Ação anulatória julgada
improcedente pela sentença recorrida. O recurso da
empresa autora não comporta provimento. A auditoria
fiscal revelou que o livro caixa apresentado pelo
contribuinte não merecia fé por não permitir a
identificação da real movimentação financeira, pois não
apresentava sequer despesas básicas como IPTU, água e
energia elétrica. Outrossim, não havia termo de abertura
ou encerramento e assinatura do representante legal da
empresa ou do responsável contábil. A empresa
demandante , ainda que intimada para tal, não apresentou
as
respectivas
despesas
relativas
ao
regular
funcionamento do estabelecimento e ao exercício da
atividade negocial desempenhada. Cumpre, no mais,
destacar que o estabelecimento em questão constitui
estacionamento 24h com mais de 70 vagas, situado em
frente a hospital de grande movimento e em região onde
estacionar nas vias públicas é bastante difícil. Essa
realidade fática destoa, por completo ,das notas fiscais
eletrônicas emitidas pela empresa autora. Outrossim, a
demandante também não logrou afastar a higidez dos
atos impugnados, ou seja, não fora afastada a presunção
de legalidade e legitimidade de que se revestem os atos
combatidos com o manejo da presente ação, inclusive
quanto aos consectários e percentuais relativos à multa,
de modo que não há se falar em ilegalidades ou confisco.
A fixação do valor devido pela empresa autuada revelou-
se conforme o preceituado no artigo 148 do Código
Tributário Nacional e não se deu de modo aleatório.
Buscou a administração fiscal retificar as ausências e
distorções verificadas pela própria empresa fiscalizada,
ora apelante. As fazendas públicas podem lançar mão do
instrumento de aferição indireta de valores devidos pelos
contribuintes,
mediante
processo
regular,
quando

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comprovada a ocorrência do fato gerador tributário.
Nesses casos, a autoridade está autorizada legitimamente
a arbitrar o valor ou preço, por meio dos dados idôneos
que dispuser, consoante a utilização de critérios
razoáveis e adequados à atividade tributada. Igualmente
não se verificou equivoco e falta de razoabilidade nos
critérios estabelecidos pela autoridade fiscal. Sentença
mantida. Majoração dos honorários sucumbenciais, nos
termos do artigo 85, §11, do CPC/2015 e do enunciado
administrativo 7 do Superior Tribunal de Justiça. Nega-
se provimento ao recurso, nos termos do acórdão.
Trata-se de apelação interposta contra a sentença
de fls. 1643/1651, proferida nos autos da ação anulatória
promovida por MD Estacionamento Eirelli EPP em face da
municipalidade paulistana, por meio da qual insurgiu-se contra
autos de infração que teve lavrados contra si em razão do não
recolhimento de ISS incidente sobre receita de sua atividade.
Apontou a empresa autora que não foram
observadas as regras processuais administrativas, razão pela
qual devem ser anulados referidos autos infracionais (seis ao
todo) lavrados sob os números 67.224.607, 67.224.075,
67.224.113, 67.224.121, 67.224.130 e 67.224.148, datados de
29/06/2016, sendo que os 4 (quatro) primeiros referem-se a
créditos tributários de ISS lançados pela modalidade de
arbitramento e os 2 (dois) últimos relativos a multas.

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Em continuação, pontuou que durante o trâmite de
pedido administrativo de revisão de seu desenquadramento do
Simples Nacional houve antecipação da exação pela ré,
notadamente em relação aos tributos IISQN dos exercícios de
2012 a 2015, acrescidos de multa, consoante tabela a fls. 03
da inicial. Alega que os valores constantes nos AIIMS foram
calculados aleatoriamente com multa de 50 % .
A sentença julgou a ação improcedente, com
supedâneo no artigo 487, inciso I do CPC.
Em razão dos princípios da causalidade e
sucumbência a parte autora foi condenada ao pagamento de
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa,
ante a ausência de condenação e de valor econômico palpável,
tudo conforme artigo 85 e §§ do Código de Processo Civil,
ressalvada eventual gratuidade de justiça.
Diante do resultado de improcedência a empresa
autora, insatisfeita com o resultado do julgado apela, pugnando
por sua integral reforma.
Em suas razões recursais, defende a juridicidade de

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seus pleitos e reitera os termos lançados na inicial.
Requer, dessarte, seja dado integral provimento, de
maneira a reconhecer a manifesta nulidade dos autos de
infração indicados ou, subsidiramente, caso seja considerado
válido o arbitramento de tributo lançado, sejam validados os
pagamentos a título de ISS feitos durante o período através de
guia arrecadadora do estabelecimento matriz que concentrou
os pagamentos das exações das suas filiais (e-págs.
1341/1343). Por fim, consideram que os valores mensais
apurados (R$ 105.000,00) são excessivos porque contemplam
valores presentes que irradiam obrigações para o passado,
além da mitigação da multa, em atenção ao princípio da
razoabilidade.
Contrarrazões recursais a fls. 1716/1726, nas quais
a recorrida defende a ratificação do julgado e rebate as teses e
fundamentos lançados pela parte adversa em seu recurso
apelatório.
É o relatório.
Preenchidos os requisitos legais, o apelo deve ser

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conhecido. No mérito, não comporta provimento.
Materializado o contraditório, o juízo julgou a ação
improcedente ao assentar que a análise fiscal demonstrou que
não houve a escrituração correta dos livros fiscais, motivando
sua exclusão do regime fiscal diferenciado.
Foi produzida prova pericial no curso dos autos. As
conclusões periciais não corroboram a insurgência autoral, pois
do que se extrai dos autos a exclusão do SIMPLES foi regular
em razão da falta de escrituração do livro caixa. No mesmo
sentido, o arbitramento deve ser considerado válido, pois
adotados, na ocasião, os parâmetros legais em razão da falta
de escrituração do livro-caixa e de falta de identificação da
movimentação financeira, com base no disposto nos artigos 26
e 29, VIII, da Lei Complementar no 123/2006, a seguir
transcritos:
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte
optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a:
II - manter em boa ordem e guarda os documentos que

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fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições
devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que
se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não
decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais
ações que lhes sejam pertinentes. (...)
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo
Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não
permitir
a
identificação
da
movimentação
financeira,
inclusive bancária;
Ocorre que a fiscalização tributária municipal, no
âmbito do processo no 2013-0.198.940-8 assentou que não
constava, conforme fl. 55, emissão de Nota fiscal eletrônica no
mês 12/2012 e 01/2013.
A auditoria fiscal relatou , a fls.57, que havia registro
de recebimentos, neste período, no livro caixa e que fora
identificado que o número de notas fiscais eletrônicas emitidas
diariamente era incompatível com o porte do estabelecimento
averiguado em duas diligências presenciais, ocasiões nas
quais constatou-se que o estabelecimento dispunha de 70
vagas.

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Em manifestação a fls.173, foi também informado
que o livro caixa apresentado pelo contribuinte não merecia fé
por não permitir a identificação da real movimentação
financeira, já que não apresentava despesas básicas como
IPTU, água e energia elétrica e também não apresentava termo
de abertura ou encerramento bem como assinatura do
representante legal da empresa ou responsável contábil.
Intimado, o contribuinte não apresentou despesas
do estabelecimento. Foi então proposta a exclusão deste do
Simples Nacional, com fundamento no art. 29, VIII, da LC
123/2006, com efeito retroativo a partir de 01/12/2012.
Verificou-se a fls. 217 que o contribuinte emitiu a
sua primeira nota fiscal eletrônica em 08/03/2013 referindo-se
a fato gerador ocorrido em 19/02/2013. No ano de 2012 não
teria emitido notas fiscais eletrônicas (fl. 191) e de 2013 a 2016
,conforme
informações
obtidas
no
procedimento
de
fiscalização, o contribuinte emitiu NFEs que perfazem uma
média diária de 10 carros no ano de 2013, 8 carros no ano de
2014, 15 carros em 2015 e 10 carros nos primeiros seis meses
de 2016.

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Delineados estes fatos, a exclusão da empresa
autora do regime do Simples teve como esteio regular
procedimento administrativo no qual fora assegurado ao
contribuinte o exercício ao contraditório e à ampla defesa.
Veja-se, pois, que os dispositivos legais acima
referidos e descritos são explícitos e didáticos acerca da
conduta praticada pela autora e se almodam perfeitamente à
casuística retratada nos autos.
Nesta senda, a autora teve lavrado contra si os
autos
de
infração
já
mencionados,
referentes
ao
descumprimento de obrigações acessórias e a falta de
recolhimento do imposto . Portanto, fora excluída do regime do
Simples, nos termos do que dispõe a legislação de regência.
Cumpre, ademais, ressaltar a legalidade do
arbitramento realizado pelo fisco municipal, nos termos do
artigo 148 do CTN.
Outrossim, esta relatoria não verificou máculas e

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inconsistências legais no arbitramento das receitas constantes
das autuações objeto desta ação, pois materializado com
fundamento nos artigos 148 e 149, I ambos do Código
Tributário Nacional, 54 da Lei 6989, que dispõe sobre o
Sistema Tributário do Município, verbis:
Art. 54 - O preço dos serviços poderá ser arbitrado
na forma que o regulamento dispuser, sem prejuízo
das penalidades cabíveis, nos seguintes casos:
I - quando o sujeito passivo não exibir à fiscalização
os elementos necessários à comprovação do
respectivo montante;
II - quando houver fundada suspeita de que os
documentos fiscais não refletem o preço real dos
serviços, ou quando o declarado for notoriamente
inferior ao corrente na praça;
III - quando o sujeito passivo não estiver inscrito na
repartição fiscal competente.
Sob esse enfoque, destaque-se que a fiscalização

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tributária apurou, através do regular processo administrativo,
que o número de notas fiscais eletrônicas emitidas diariamente
era incompatível com o porte do estabelecimento.
Discute-se no recurso de apelação ora reapreciado
a exigibilidade de IPTU incidente sobre imóvel arrendado a
pessoa jurídica de direito privado.
E, como já mencionado acima, a auditoria fiscal, a
fls.173, revelou que o livro caixa apresentado pelo contribuinte
não merecia fé por não permitir a identificação da real
movimentação financeira, já que não apresentava sequer
despesas básicas como IPTU, água e energia elétrica. Não
apresentava termo de abertura ou encerramento e assinatura
do representante legal da empresa ou do responsável contábil.
E o contribuinte, ainda que intimado para tal ,não
apresentou as respectivas despesas relativas ao regular
funcionamento do estabelecimento e ao exercício da atividade
negocial desempenhada.
Cumpre, no mais, destacar que o estabelecimento
em questão constitui estacionamento 24h com mais de 70

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vagas, situado em frente a hospital de grande movimento e em
região onde estacionar nas vias públicas é bastante difícil.
Essa realidade fática destoa, por completo ,das
notas fiscais eletrônicas emitidas pela empresa autora.
Outrossim, esta também não logrou afastar a higidez dos atos
impugnados, ou seja, não fora afastada a presunção de
legalidade e legitimidade que revestem os atos combatidos
com o manejo da presente ação, inclusive quanto aos
consectários e percentuais relativos à multa, de modo que não
há se falar em ilegalidades ou confisco.
A fixação do valor devido pela revelou-se conforme
ao preceituado no artigo 148, do Código Tributário Nacional e
não se deu de modo aleatório.
Buscou a administração fiscal retificar as ausências
e distorções verificadas pela própria empresa fiscalizada, ora
apelante.
As fazendas públicas podem lançar mão do
instrumento de aferição indireta de valores devidos pelos
contribuintes, mediante processo regular, quando comprovada

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a ocorrência do fato gerador tributário.
Nesses casos, a autoridade está autorizada
legitimamente a arbitrar o valor ou preço, por meio dos dados
idôneos que dispuser, consoante a utilização de critérios
razoáveis e adequados à atividade tributada.
Esta relatoria também não verificou equivoco e falta
de razoabilidade nos critérios estabelecidos pela autoridade
fiscal.
Acrescente-se que a correlata documentação que
combate os números e cifras estabelecidos pelo fisco deveria
ter sido acostada à peça inicial, a fim de melhor instruir a causa
e permitir sem percalços a materialização da dialética
processual e do contraditório.
,
Não há, portanto, ensejo à reforma da sentença e
acolhimento da irresignação recursal.
Ato contínuo, o não provimento do recurso enseja a
majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença.

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Assim, considerando o valor da causa (R$
680.961,65 em novembro de 2017), bem como a regra do
art.85, §3o, I a V do CPC, devem os honorários sofrer
majoração de 1% em relação ao mínimo legal de cada inciso,
observando-se
a
gratuidade
de
justiça
eventualmente
concedida.
Por fim, para viabilizar o acesso aos Tribunais
Superiores
consideram-se
prequestionadas
as
questões
deduzidas e imprescindíveis à solução do caso, uma vez que,
dirimida a controvérsia, tem-se como desnecessária a citação
numérica de dispositivos de lei, conforme entendimento do E.
Superior Tribunal de Justiça (EDcl no RMS 18205/SP, Min. Felix
Fischer, DJ 8.5.2006).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso,
nos termos do acórdão.
BEATRIZ BRAGA
Desembargadora Relatora