Tribunal: TJSP
Processo: 1024916-06.2018.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Elói Estevão Troly
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. CULPA DA ADQUIRENTE. CONSTATADA ABUSIVIDADE CONTRATUAL QUANTO À RETENÇÃO DE VALORES. PERTINÊNCIA DA MINORAÇÃO DO QUANTO ESTABELECIDO EM CONTRATO, MAS OBSERVADO O PATAMAR DE RETENÇÃO DE 20%. INTELIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. Parte do recurso atinente à incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgada não conhecida.

Ementa:
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. CULPA DA ADQUIRENTE. CONSTATADA ABUSIVIDADE CONTRATUAL QUANTO À RETENÇÃO DE VALORES. PERTINÊNCIA DA MINORAÇÃO DO QUANTO ESTABELECIDO EM CONTRATO, MAS OBSERVADO O PATAMAR DE RETENÇÃO DE 20%. INTELIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. Parte do recurso atinente à incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgada não conhecida. Inexistência de interesse recursal, já que a sentença determinou a incidência pleiteada.
2. Julgamento extra ou ultra petita. Inocorrência. O tema relativo à corretagem constou do pedido inicial.
3. Valor da causa. Matéria preclusa. De todo modo, não constatado prejuízo às rés por conta da manutenção do valor da causa tal qual lançado na inicial.
4. Mérito. Pretensão da autora à rescisão do contrato, aliada à devolução de 90% do valor adimplido.
Sentença que revogou cláusulas contratuais consideradas abusivas e determinou a restituição de 90% do total pago pela autora. Modificação para majorar o percentual de retenção para 20%. Importância que se mostra mais adequada, diante do quantum despendido, a reparar razoavelmente os prejuízos experimentados pelas rés em razão da rescisão do contrato.
Resolvido o contrato de compromisso de compra e venda, a compromissária compradora tem direito à restituição do valor pago, mas deve arcar com os danos, mediante aquela retenção em favor as rés. Afastados os índices prefixados na cláusula penal porque abusivos.
Sucumbência. Reconhecida a sucumbência recíproca: igual distribuição entre a autora, de um lado, e as rés, de outro, das despesas processuais; e cada parte litigante deverá pagar à outra os honorários advocatícios de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, §§ 8o e 11, combinado com o art. 86, caput, do CPC.
Recurso da ré provido em parte, exclusivamente para majorar o patamar de retenção dos valores pagos para 20%, além de reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000064765
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1024916-06.2018.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes ELEMENT
ESPÍRITO SANTO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., CONSTRUTORA
BACADA LTDA e CAPITAL ASSESSORIA A CONDOMINIOS LTDA, é apelada
MAIANNE LOPES CRISTINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram de
parte do recurso e na parte conhecida, deram parcial provimento. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E JAIRO BRAZIL
FONTES OLIVEIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ELÓI ESTEVÃO TROLY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1024916-06.2018.8.26.0405 - C - Voto no 4977
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15a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1024916-06.2018.8.26.0405
Apelantes: Element Espírito Santo Empreendimentos Imobiliários Ltda.,
Construtora Bacaba Ltda e Capital Assessoria a Condominios Ltda
Apelado: Maianne Lopes Cristino
Comarca: Osasco
Juíza: Ana Cristina Ribeiro Bonchristiano
Voto no 4977
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.
RESCISÃO. CULPA DA ADQUIRENTE. CONSTATADA
ABUSIVIDADE
CONTRATUAL
QUANTO
À
RETENÇÃO
DE
VALORES.
PERTINÊNCIA
DA
MINORAÇÃO DO QUANTO ESTABELECIDO EM
CONTRATO, MAS OBSERVADO O PATAMAR DE
RETENÇÃO DE 20%. INTELIGÊNCIA DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. Parte do recurso atinente à incidência de juros de mora
a partir do trânsito em julgada não conhecida.
Inexistência de interesse recursal, já que a sentença
determinou a incidência pleiteada.
2. Julgamento extra ou ultra petita. Inocorrência. O tema
relativo à corretagem constou do pedido inicial.
3. Valor da causa. Matéria preclusa. De todo modo, não
constatado prejuízo às rés por conta da manutenção do valor
da causa tal qual lançado na inicial.
4. Mérito. Pretensão da autora à rescisão do contrato, aliada à
devolução de 90% do valor adimplido.
Sentença que revogou cláusulas contratuais consideradas
abusivas e determinou a restituição de 90% do total pago pela
autora. Modificação para majorar o percentual de retenção
para 20%. Importância que se mostra mais adequada, diante
do quantum despendido, a reparar razoavelmente os prejuízos
experimentados pelas rés em razão da rescisão do contrato.
Resolvido o contrato de compromisso de compra e venda, a
compromissária compradora tem direito à restituição do valor
pago, mas deve arcar com os danos, mediante aquela retenção
em favor as rés. Afastados os índices prefixados na cláusula
penal porque abusivos.
Sucumbência. Reconhecida a sucumbência recíproca: igual
distribuição entre a autora, de um lado, e as rés, de outro, das
despesas processuais; e cada parte litigante deverá pagar à
outra os honorários advocatícios de R$ 2.000,00 (dois mil
reais), nos termos do art. 85, §§ 8o e 11, combinado com o
art. 86, caput, do CPC.

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Recurso da ré provido em parte, exclusivamente para majorar
o patamar de retenção dos valores pagos para 20%, além de
reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca. Recurso
parcialmente provido na parte conhecida.
As rés, Element e Bacaba, ora apelantes, pretendem a reforma
da sentença de fls. 252/256, integrada a fl. 281, que reconheceu a ilegitimidade passiva da
corré Capital e julgou procedente a demanda com relação às corrés Element e Bacaba, para
confirmar a tutela deferida e rescindir o contrato firmado entre as partes, bem como
determinar às rés que restituam 90% dos valores pagos pela autora, corrigidos
monetariamente, a partir do desembolso, e acrescidos dos juros legais, a partir do trânsito
em julgado, além de condená-las ao pagamento das despesas processuais e dos honorários
advocatícios de 10% sobre da condenação.
Aduzem, em síntese (fls. 283/292): a) que deve ser respeitada
cláusula contratual que dispõe sobre a hipótese, havida no caso concreto, de rescisão da
avença por culpa exclusiva da compradora apelada (fls. 285/286); b) que o percentual
estabelecido em sentença deve ser reduzido a pelo menos 70%, em razão da culpa
exclusiva da apelada pelo desfazimento do negócio, já que a Lei Federal no 13.786/2018
determina a retenção de 50% (fls. 286/288 e 292); c) que devem ser invertidos os ônus
sucumbenciais ou ao menos ser reconhecida a sucumbência recíproca 10% para cada
parte (fls. 290/291 e 292); d) que deve ser afastada qualquer menção relativa à restituição
de corretagem por tratar-se de indevido julgamento extra ou ultra petita, eis que não
constante do pedido inicial (fl. 291 e 292); e) que o valor dado à causa pela autora (R$
65.209,52) seja expresso e utilizado como base de cálculo para a condenação, inclusive
sucumbencial (fl. 291), posto que há erro material/digitação no valor de restituição
pleiteado, o que poderá ensejar condenação de valor equivocado (fl. 284 e 292); f) que não
podem ser imputados às rés juros moratórios, já que estes constituem punição ao devedor
inadimplente, o que não é o caso das rés, de modo que os juros deve incidir a partir do
trânsito em julgado (fl. 289). Subsidiariamente, em caso de manutenção do percentual
adotado na sentença, requerem a aplicação da multa por descumprimento contratual por
parte da Apelada/Aurora que deu causa exclusiva à rescisão (fl. 292).

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Contrarrazões a fls. 298/309.
Recurso processado, com preparo e sem oposição ao
julgamento virtual.
É o relatório.
O Recurso deve ser parcialmente provido, na parte
conhecida.
1. Não ocorreu julgamento ultra ou extra petita. A temática
da corretagem foi abordada nos autos e cabia ao juízo estabelecer o quantum seria
restituído à autora, de modo que necessária manifestação a respeito, razão pela qual é
pertinente a constatação judicial sobre a inexistência de “contrato de corretagem firmado
entre a autora ou qualquer outra empresa, tão somente contrato entre autora e ré, bem
como as rés não comprovaram repasse dos valores, de modo que todos os valores
desembolsados devem ser considerados para o cálculo da devolução” (fl. 255).
Ora, incumbia às rés comprovar todos os custos suportados
em razão da relação jurídica estabelecida entre elas e a autora, a fim de justificar o
percentual a ser ou não restituído à autora, por ocasião da legal rescisão do contrato
decorrente de vontade da autora, diante das dificuldades financeiras que a acometeram.
Consequentemente, inócua a mera alegação inserida na
contestação de que “na petição inicial está nítido que o valor quitado a título de comissão
de corretagem não integra o pedido objeto desta ação” (fl. 117), notadamente diante do
consignado a fls. 3/4 da petição inicial, oportunidade em que a autora destaca sobre a
abusividade constante na cláusula 9o do contrato e a fl. 5 expressamente insere o tema
relativo à abusividade “inclusive custos de corretagem, os quais já foram integralmente
pagos a terceiros, pagos diretamente pela autora”.
Portanto, adequadamente analisado pelo Egrégio Juízo o tema
relativo à corretagem, quando determinou a restituição de percentual de todos os valores

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pagos pela autora.
2. O valor da causa, mesmo diante do alegado a fl. 124 (item
53 da contestação), foi tacitamente mantido pelo Juízo a fl. 216, e contra referida
manifestação não foram interpostos embargos de declaração ou recurso, de modo que a
matéria está preclusa.
Ademais, as custas iniciais não foram pagas diante da
gratuidade concedida à autora (fl. 83 e mantida a fl. 253), de modo que nada há a ressarcir,
e os honorários advocatícios foram arbitrados sobre a condenação, de modo que inexiste
prejuízo às apelantes.
3. No mais, não se conhece da parte do recurso, por
inexistência de interesse recursal, atinente à incidência de juros moratórios somente a partir
do trânsito em julgado, porque foi este foi o critério adotado na sentença atacada.
4. Estabelecidas estas premissas, passa-se ao julgamento do
mérito e das questões relativas ao ônus de sucumbência.
A relação jurídica entre as partes é de consumo, nos termos
dos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a autora firmou com
a incorporadora o mencionado compromisso de compra e venda de unidade autônoma de
bem imóvel (fls. 16/38 em 10.10.2015), enquadrando-se como destinatária final.
O artigo 39, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor
estabelece como vedação ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas, a exigência de vantagem manifestamente excessiva em prejuízo do consumidor.
Ademais, prevê o artigo 53 do referido Código que: “Nos
contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações,
bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as
cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que,
em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto

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alienado”.
Observa-se que a cláusula no 9 do contrato prevê que na
hipótese de resolução do compromisso serão restituídos os valores pagos, após serem
abatias as seguintes despesas:
“a) o valor das despesas de corretagem, calculadas na base de 5%
(cinco por cento) sobre o preço corrigido do imóvel, segundo os índices
previstos neste contrato, à época da rescisão;
b) multa penal contratual de 30% (trinta por cento) incidente sobre
o valor pago pelo COMPRADOS, percentual que já inclui taxa de
administratação e impostos;
c) honorários advocatícios que se tenham tomado necessários ao
recebimento do valor, equivante a 20% sobre o valor da restituição, para
formalização da rescisão contratual” (fl. 29).
Pois bem, como a sentença afastou a incidência das alíneas
“a” e “c” acima destacadas, posto que estabeleceu exclusivamente o direito de retenção de
10% sobre todos os valores pagos, aliada às razões recursais, pertinente tão somente a
análise da cláusula “b” sobre a ocorrência de abuso ou não da multa contratual de 30% que
as rés pretendem fazer vigorar.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da
possibilidade de reconhecer tal abuso, inclusive de distrato, além de cláusula que prevê a
retenção total do valor:
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO ÍNFIMA DO VALOR
ADIMPLIDO. ABUSIVIDADE. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE
O VALOR PAGO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. "O distrato faz-se pela mesma
forma exigida para o contrato" (art. 472 do Código Civil), o que significa
que a resilição bilateral nada mais é que um novo contrato, cujo teor é,
simultaneamente, igual e oposto ao do contrato primitivo. Assim, o fato de
que o distrato pressupõe um contrato anterior não lhe desfigura a natureza
contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades. Por
isso, não parece razoável a contraposição no sentido de que somente
disposições contratuais são passíveis de anulação em virtude de sua
abusividade, uma vez que "'onde existe a mesma razão fundamental,
prevalece a mesma regra de Direito". 2. A lei consumerista coíbe a cláusula

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de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das
prestações pagas por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador.
3. Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de
parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos
suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a
divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e
taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo
comprador. 4. No caso, o Tribunal a quo concluiu, de forma escorreita, que
o distrato deve render ao promitente comprador o direito à percepção das
parcelas pagas. Outrossim, examinando o contexto fático-probatório dos
autos, entendeu que a retenção de 15% sobre o valor devido seria suficiente
para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual.
Incidência da Súmula 7 do STJ. 5. Recurso especial não provido (STJ -
REsp 1132943/PE rel. Min. Luís Felipe Salomão - DJe 27/09/2013).
Entretanto, a retenção de 20% pelas rés solidárias se mostra
suficiente, para proporcionar a adequada reparação dos prejuízos decorrentes do
desfazimento do contrato, e está de acordo com aquele entendimento adotado pela
jurisprudência deste Tribunal em casos semelhantes:
RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES -
Compromisso de compra e venda - Procedência parcial do pedido -
Inconformismo da ré - Acolhimento em parte - Aplicação parcial do
disposto no art. 252 do RITJSP - Rescisão do contrato - Possibilidade de
retenção de parte do montante pago pelo compromissário comprador para
ressarcimento dos gastos com a administração do empreendimento -
Devolução de 80% da quantia paga bem determinada pelo MM. Juízo de
origem - Sucumbência - Autores que sucumbiram de metade dos seus
pedidos - Partes que devem arcar com 50% das custas e despesas
processuais e honorários advocatícios da parte contrária - Sentença
reformada em parte para redistribuir as verbas de sucumbência - Recurso
parcialmente
provido. (TJSP;
Apelação
Cível
1012700-58.2018.8.26.0002; Relator (a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo
Amaro - 11a Vara Cível; Data do Julgamento: 13/02/2019; Data de
Registro: 13/02/2019).
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Falta de interesse de agir
Não ocorrência - Distrato extrajudicial com restituição de 20% do preço
pago - Lesão - A abusividade, pela desproporcionalidade entre a importância
paga a título de preço e aquela restituída, inferior a 20%, pelo receio dos
autores, vulneráveis na relação de consumo, de nada receberem, ainda que
fruto de ignorância e desinformação, caracterizando por parte da ré violação
aos deveres de boa-fé objetiva, assistência, informação e colaboração,

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autoriza a revisão do pacto, pela ocorrência da lesão Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1043280-39.2016.8.26.0100; Relator (a): Alcides
Leopoldo; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 39a Vara Cível; Data do Julgamento: 10/11/2017; Data
de Registro: 10/11/2017).
O artigo 413, do Código Civil que dispõe que “a penalidade
deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida
em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista
a natureza e a finalidade do negócio”, reverberado na doutrina, a exemplo de Arnaldo
Rizzardo que esclarece que “é pacífica a possibilidade de se reduzir a cláusula penal.
Acontece que não é permitida a fixação de modo arbitrário, em montante não condizente
com a obrigação. E justamente para evitar abusos traça o Código limites e a possibilidade
de redução, o que não é novidade, porquanto o direito romano admitia a redução para as
estipulações pretorianas ou aquelas não convencionais” (Direito das Obrigações, 2a ed.,
Editora Forense, p. 559); o que revela a ocorrência, inclusive, de disposição de ordem
pública, com a possibilidade de redução da cláusula penal de ofício pelo magistrado.
Na presente hipótese, uma vez que o adimplemento não
representou vultosa importância monetária, revela-se justo e razoável seja admitida a
majoração da retenção para 20% sobre o total pago pela autora, aí compreendidos sinal e
demais parcelas quitadas; importância que se mostra mais adequada a reparar
razoavelmente os prejuízos suportados pelas rés, solidariamente, em razão da rescisão do
contrato.
Por fim, no tocante à devolução das quantias pagas, esta deve
ser feita em parcela única, a contar do trânsito em julgado da ação, nos termos da Súmula
543 do STJ, que prevê “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e
venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador (...)” e a Súmula 2 da Seção de
Direito Privado do Tribunal: “A devolução das quantias pagas em contrato de
compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando
à forma de parcelamento prevista para a aquisição.”.
5. Vale destacar, ainda, que incontroverso tenha a autora

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realizado o pagamento de R$ 65.209,52.
6. Portanto, a respeitável sentença deve ser modificada,
exclusivamente para elevar o percentual de retenção a 20% dos valores pagos,
atualizados desde os desembolsos, com incidência de juros de mora a partir do trânsito
em julgado (a restituição dos valores deve ser feita em parcela única, nos termos da Súmula
543 do STJ), e consequentemente, reconhece-se a ocorrência de sucumbência recíproca,
para igual distribuição das despesas processuais entre a autora (de um lado), e as rés (de
outro), devendo cada uma pagar à outra os honorários advocatícios de R$ 2.000,00 (dois
mil reais), -- também considerado o trabalho nesta fase recursal, -- com fundamento nos
artigos 85, parágafos 8o e 11, combinado com o artigo 86, caput, ambos do Código de
Processo Civil, observada a gratuidade da justiça concedida à autora.
7. Para o fim de interposição de recursos aos Tribunais
Superiores, o que se prequestiona é a matéria e não o preceito legal ou constitucional,
conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "A nulidade do julgamento por
omissão tem por pressuposto a necessidade de a Câmara pronunciar-se sobre o ponto. Se
a fundamentação da conclusão a que chegou independe do enfrentamento dos dispositivos
legais citados pela parte, inexiste omissão sanável através de embargos de declaração"
(REsp no 88.365/SP, 4a T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 14.5.1996).
Ante do exposto, (a) não se conhece de parte do recurso: e
(b) na parte conhecida, dá-se parcial provimento.
Elói Estevão Troly
Relator