Tribunal: TJSP
Processo: 0000236-87.2017.8.26.0605
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Acusada que trazia consigo entorpecente destinado ao corréu, seu companheiro, que estava preso – Tráfico comprovado – Condenação mantida – Reconhecimento da atenuante da confissão em favor dos acusados – Recurso da acusada provido, mas sem reflexos na pena imposta, com o parcial provimento daquele apresentado pelo corréu.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000236-87.2017.8.26.0605 -
Mirandópolis
Apelantes: Fernanda dos Santos e DIEGO LOPES DE
BRITO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17982
Registro: 2020.0000611076
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000236-87.2017.8.26.0605, da Comarca de Mirandópolis, em que são apelantes
FERNANDA DOS SANTOS e DIEGO LOPES DE BRITO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos
recursos para reconhecer a atenuante da confissão, sem reflexos na pena de Fernanda
dos Santos e para a redução da pena de Diego Lopes de Brito para 5 anos de reclusão
em regime inicial fechado e 500 dias-multa, de valor unitário mínimo, mantida, no
mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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BRITO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17982
Tráfico de entorpecentes – Acusada que trazia
consigo entorpecente destinado ao corréu, seu
companheiro,
que
estava
preso
–
Tráfico
comprovado
–
Condenação
mantida
–
Reconhecimento da atenuante da confissão em favor
dos acusados – Recurso da acusada provido, mas
sem reflexos na pena imposta, com o parcial
provimento daquele apresentado pelo corréu.
Vistos.
FERNANDA DOS SANTOS e DIEGO LOPES
DE BRITO, qualificados nos autos, foram denunciados, processados e ao
final condenados por r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr.
Mateus Moreira Siketo, da 1a Vara da Comarca de Mirandópolis, como
incursos no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A corré Fernanda foi condenada ao cumprimento da
pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto e ao pagamento de 166
dias-multa, de valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços
à comunidade e entrega mensal de cesta básica à instituição beneficente,
enquanto Diego foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em

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regime fechado e ao pagamento de 583 dias-multa, de valor unitário mínimo
(fls. 282/290).
Isso porque, no dia 5 de agosto de 2017, por volta de 0h30min, no
Terminal Rodoviário, Rua Andrade e Silva, Centro, na cidade de Lavínia,
Comarca de Mirandópolis, a acusada Fernanda trazia consigo, para fins de
tráfico, 3 invólucros de maconha (283g), substância entorpecente capaz de
causar dependência física ou psíquica, em desacordo com determinação legal
ou regulamentar. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, Diego
concorreu para a conduta criminosa de Fernanda, instigando-a e auxiliando-a
na prática de tráfico de entorpecentes.
Inconformado recorre o corréu Diego buscando a desclassificação do
tráfico para a conduta do art. 28, da Lei no 11.343/06 ou, subsidiariamente, o
reconhecimento da atenuante da confissão (fls. 366/372).
A
acusada
Fernanda, por sua vez, requer apenas a incidência da atenuante da confissão
(373/377).
Processados os recursos, vieram aos autos as contrarrazões (fls.
393/398).
A
d.
Procuradoria
de
Justiça
opinou
pelo
improvimento dos recursos (fls. 413/420).
É o relatório.
Cuidam os autos de recursos de apelação interpostos
por Fernanda dos Santos e Diego Lopes de Brito contra a r. sentença de fls.
282/290, que julgou procedente a ação penal e os condenou por infração ao
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.

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E, na análise dos argumentos trazidos com os
recursos, cumpre inicialmente reconhecer que a condenação dos réus pelo
crime de tráfico de entorpecentes era mesmo de rigor.
A materialidade do delito está demonstrada pelo
laudo toxicológico juntado a fls. 151/152, que constatou que a substância
apreendida era maconha, enquanto a autoria ficou bem demonstrada pela
prova colhida nos autos.
De fato, os acusados confessaram o crime quando
foram interrogados em juízo, na medida em que Fernanda admitiu que levava
drogas para o corréu, que, de dentro da penitenciária, havia fechado um
negócio relativo à compra de entorpecente.
O apelante Diego, por sua vez, confirmou essa
versão, procurando apenas mitigar o envolvimento de sua amásia Fernanda
no crime alegando que a ameaçou dizendo que se não cumprisse o
determinado iria “conversar de outro jeito com ela”.
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova, que somente pode ser afastado por circunstâncias
excepcionais que tornem duvidoso seu valor. Assim, se vem de encontro às
outras provas produzidas, não há razão para afastar a confissão, pois ninguém
iria assumir a autoria de crime de tamanha gravidade sem que efetivamente o
tivesse cometido.
De qualquer forma, a confissão dos apelantes foi
corroborada pelos depoimentos dos policiais militares Tiago Penteado Pires e
Helton de Souza Moura, que revistaram uma van que levava visitantes à

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penitenciária e encontraram um invólucro de maconha em meio aos alimentos
de Fernanda, ocasião em que ela retirou outra porção maior de seu corpo e
admitiu que se destinavam à entrega para seu companheiro Diego, que estava
detido no presídio.
Diante dessa realidade, a despeito da justificativa da
Defesa de Diego no sentido de que a droga era destinada para seu próprio
consumo, o que se tem, na verdade, é que ele jamais fez esse tipo de
afirmação.
Ao contrário, restou comprovado que ele fez uma
negociação de dentro da penitenciária para aquisição de drogas e, se isso já
não bastasse, a própria quantidade apreendida (283g de maconha) revela-se
absolutamente incompatível com o simples uso próprio.
Como, então, Diego confessou a participação no
delito e uma vez que em poder de sua companheira foi apreendida droga em
grande quantidade, que deveria ser entregue a ele, não existem dúvidas do
propósito de traficância, razão pela qual impossível a desclassificação de sua
conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Bem por isso, a procedência da acusação era mesmo
a solução correta para o caso em questão, restando apenas analisar as penas
impostas.
Nesse mister, tem-se que as penas base foram
fixadas no mínimo legal e, em relação à corré Fernanda, assim deverá
permanecer na segunda fase, pois embora reconhecida a atenuante da
confissão, tem-se que a reprimenda não pode ser conduzida abaixo do

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mínimo legal, nos termos da Súmula no 231, do Colendo Superior Tribunal de
Justiça.
Quanto ao acusado Diego, ainda que comprovada a
reincidência (fls. 252/253), o certo é que também confessou a autoria do
crime e esse fato foi levado em consideração para embasar sua condenação,
de modo que as circunstâncias devem ser compensadas.
Nesse sentido já se decidiu nesse Col. Tribunal de
Justiça de São Paulo:
“A agravante da reincidência deve ser compensada
integralmente com a atenuante da confissão espontânea. Isto porque, na
medida em que se considera a versão do réu como verdadeira confissão, a
atenuante há de incidir para compensar-se integralmente com a agravante
da reincidência. Entende-se que a confissão auxilia sobremaneira na busca
da verdade real, que é o objetivo do processo penal, devendo, ser
considerada como atenuante preponderante, de modo a compensar-se
integralmente
com
eventual
agravante
da
reincidência,
também
considerada preponderante.” (Apelação n° 0055117-40.2011.8.26.0050, 11a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Maria Tereza do Amaral, julgado em
01/08/2012).
E no Col. Superior Tribunal de Justiça:
“A Terceira Seção desta Corte Superior, no
julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no
sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do

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Código Penal, razão pela qual deve haver a compensação dessas
circunstâncias.” (HC 207.287/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard
(Desembargadora convocada de TJ/SE), Quinta Turma, julgado em
02/04/2013, DJe 05/04/2013);
“No julgamento dos Embargos de Divergência no
1.154.752/RS, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no
sentido da possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão
espontânea e a agravante da reincidência. 5. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício, para compensar a confissão com a
reincidência, quanto ao delito de porte de arma, redimensionando a
reprimenda do paciente, neste ponto, para 2 (dois) anos e 6 (meses) meses
de reclusão, totalizando, ao fim, 20 (vinte) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
mantidos os demais termos do acórdão.” (HC 220.484/DF, Rel. Ministro
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe
25/03/2013).
Com isso, a pena de Diego fica definitivamente
estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, de valor unitário
mínimo (observe-se que não foi aplicada a qualificadora do art. 40, inciso VI,
da Lei de Tóxicos, embora o tráfico visasse o estabelecimento penitenciário).
Anote-se que não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, pois o referido
dispositivo expressamente impede o benefício para reincidentes e portadores
de maus antecedentes.
Finalmente, em relação à Fernanda foi aplicada a
regra do art. 33, §4o da mesma Lei e no seu patamar máximo de 2/3, com

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eleição de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direito, de sorte que de nada mais pode reclamar sua
Defesa.
Em relação ao regime prisional do corréu Diego,
considerando sua reincidência, o regime imposto para o cumprimento da
reprimenda deve mesmo ser o inicial fechado, nos moldes do que foi
determinado na r. sentença recorrida, observando-se que a quantidade da pena
imposta impede qualquer tipo de substituição da pena privativa de liberdade.
No mais, considerando que o corréu Diego
respondeu preso a todo o processo, agora, quando já existe sentença
condenatória onde a segregação foi considerada necessária (fls. 290), por
maiores razões deverá permanecer recolhido.
Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AOS
RECURSOS para reconhecer a atenuante da confissão, sem reflexos na
pena de Fernanda dos Santos e para a redução da pena de Diego Lopes
de Brito para 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e 500 dias-
multa, de valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença pelos seus
próprios fundamentos.
Custas na forma da Lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR