Tribunal: TJSP
Processo: 1064156-44.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Nelson Jorge Júnior
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
COBRANÇA INDEVIDA
– Telefonia- Contrato de prestação de serviços – Cobrança de valores em excesso na fatura – Existência – Engano Justificável – Não Ocorrência- Pagamento em dobro – Necessidade - Inteligência do artigo 42 do CPC c.c. artigo 85 caput da Resolução 632/14 da ANATEL:

– Havendo cobrança e pagamento de valores em excesso, relativos aos serviços de telefonia prestados, o

Ementa:
COBRANÇA INDEVIDA
– Telefonia- Contrato de prestação de serviços – Cobrança de valores em excesso na fatura – Existência – Engano Justificável – Não Ocorrência- Pagamento em dobro – Necessidade - Inteligência do artigo 42 do CPC c.c. artigo 85 caput da Resolução 632/14 da ANATEL:

– Havendo cobrança e pagamento de valores em excesso, relativos aos serviços de telefonia prestados, o consumidor deverá ser ressarcido, em dobro, da quantia paga indevidamente, porque não há engano justificável, uma vez que a prática abusiva é reiterada, à luz do que dispõe o artigo 42 do CDC, bem como, em conformidade com o artigo 85 caput da Resolução 632/14 da ANATEL.

RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192044
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1064156-44.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TELEFONICA
BRASIL S/A, é apelado ASTRA ASSESSORIA TRABALHISTA EMPRESARIAL
LTDA..
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAUDURO
PADIN (Presidente) e ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
NELSON JORGE JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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13a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
-- voto n. 19.593 --
Apelação Cível n. 1064156-44.2018.8.26.0100
Apelante: Telefonica Brasil S/A
Apelado: Astra Assessoria Trabalhista Empresarial Ltda
Comarca: (41a VC- Foro Central)- Capital
Juíza de Direito Sentenciante: MARCELO AUGUSTO OLIVEIRA
Sentença disponibilizada em 03/07/2019
COBRANÇA INDEVIDA
Telefonia- Contrato de prestação de serviços Cobrança de
valores em excesso na fatura Existência Engano Justificável
Não Ocorrência- Pagamento em dobro
Necessidade -
Inteligência do artigo 42 do CPC c.c. artigo 85 caput da Resolução
632/14 da ANATEL:
Havendo cobrança e pagamento de valores em excesso, relativos
aos serviços de telefonia prestados, o consumidor deverá ser
ressarcido, em dobro, da quantia paga indevidamente, porque não
há engano justificável, uma vez que a prática abusiva é reiterada, à
luz do que dispõe o artigo 42 do CDC, bem como, em
conformidade com o artigo 85 caput da Resolução 632/14 da
ANATEL.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos, etc.
Trata-se de recurso de apelação interposto da
respeitável sentença a fls. 552/557, que julgou PROCEDENTE o pedido
formulado na ação de repetição de indébito ajuizada por Astra Assessoria
Trabalhista Empresarial Ltda. contra Telefonica Brasil S/A, para
CONDENAR a requerida à obrigação de fazer consistente em readequar o
serviço prestado à autora nos termos do Plano Proposto DDR, no valor
mensal de R$ 1.780,30; e CONDENAR a requerida a devolver, em dobro,
todos os valores pagos indevidamente a partir de outubro/2016, com
correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça a partir do
desembolso, e juros de mora de 1,0% ao mês, estes a partir da citação. Em
razão da sucumbência, a requerida irá arcar com custas, despesas

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processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% do valor atualizado
de todo benefício econômico obtido.
Dessa respeitável sentença recorreu a ré (fls.
559/573), aduzindo não dever ser aplicado o Código de Defesa do
Consumidor no presente caso, uma vez que a apelada não é a destinatária
final dos serviços fornecidos pela apelante. Explica se tratar de contrato
que contempla uma quantidade de linhas, serviços e produtos diversos, o
que deixa evidente a finalidade de servir como insumo para o apelado, de
modo a proporcionar que seus funcionários realizem suas tarefas
profissionais. Assim, o contrato serviu de bem de capital, e não de
consumo.
Explica que o que qualifica uma pessoa
jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produto ou
serviço em benefício próprio, necessário à sua atividade empresarial, sem
interesse de repassá-lo a terceiros, o que não é o caso da apelada, bem
como, não ser ela hipossuficiente.
Alega também inexistir falha na prestação
dos serviços, bem como não haver irregularidade quanto às cobranças
realizadas que ensejasse a devolução em dobro de valores. Afirma causar
estranheza esta demanda, pois a apelada lhe imputa conduta ilegal jamais
praticada.
Explicou
que
a
apelada
contratou
a
tecnologia DDR em substituição à VOX FÁCIL, mas as duas tecnologias
possuem a mesma função, porém, para a aplicação depende de algumas
condições técnicas para instalação e funcionamento de maneira correta. E
na ausência de alguns requisitos, não foi possível a alteração da
tecnologia utilizada e migração do contrato Vox para o DDR em um
determinado período, sendo mantido o contrato e serviços Vox para a

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apelada, inclusive esses serviços permaneceram em utilização pela
apelada normalmente.
Explica
que
as
faturas
que
foram
encaminhadas para a apelada foram cobradas do plano que já existia com
a apelante, ou seja, não houve valor indevido, não havendo embasamento
para a sua restituição, sendo que o serviço foi fornecido e, em
contrapartida, o consumidor deve arcar com o pagamento.
Destaca que serviço de (DDR) foi ativado após
disponibilidade técnica no local da Empresa da apelada no final do ano de
2018, conforme informado nos autos, e que não há que se falar em
cobrança indevida, inclusive, os valores foram cobrados de acordo com a
prestação de serviço utilizada pelo antigo plano, se tratando de exercício
regular de um direito.
Refuta a alegação de má-fé da apelante,
pretendendo seja afastada a condenação a restituição em dobro, nos
termos do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Por fim, requer a reforma da sentença para
que seja julgada improcedente a demanda, bem como que seja invertido o
ônus sucumbencial.
O recurso é tempestivo e bem preparado. Fica
recebido, nesta oportunidade, também no efeito suspensivo, por não se
encontrar a presente hipótese dentre aquelas previstas no art. 1.012, §1o,
do Código de Processo Civil.
Em resposta (fls. 579/594) a apelada pugna
pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

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Houve oposição ao julgamento virtual pela
apelante (fls.602).
É o relatório.
I.

ASTRA
ASSESSORIA
TRABALHISTA
EMPRESARIAL LTDA ajuizou ação de repetição de indébito contra
TELEFONICA BRASIL S/A, alegando ter contratado novo plano de
telefonia em 23/06/2016, readequando seu sistema de telefonia de que
era o Plano VOX30, no valor de R$ 2.190,00 para Linhas Digitais DDR,
com 5 notebooks, no valor de R$1.780,30. Narra que a partir do mês de
outubro a empresa ré passou a efetuar cobrança totalmente divergente do
contratado, mantendo o valor do plano antigo e ainda passou a cobrar
locação dos notebooks, o que gerou cobrança no valor de R$ 2.788,85, ou
seja, R$ 1.008,55 a maior. Afirma ter procurado a empresa ré, sem,
contudo, ter obtido solução, que se posicionou no sentido de que a
migração não foi concluída porque o sistema estava suspenso,
permanecendo ativo o plano anterior.
Assim,
ajuizou
a
presente
ação
onde
pretendeu que a ré cumprisse o contrato firmado e fosse condenada à
repetição em dobro das quantias cobradas e pagas indevidamente.
É incontroverso que as partes têm acordado
entre si contrato de prestação de serviços de telefonia, e houve o
oferecimento de alteração de contrato pela ré, para um novo sistema, com
redução de valor da fatura.
Todavia, a questão que se apresenta é
verificar se houve descumprimento contratual pela ré a ensejar a
devolução em dobro, conforme previsão do artigo 42 do Código de Defesa
do Consumidor.

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Da leitura dos autos,verifica-se que, de fato,
a proposta apresentada pela ré à autora, não foi cumprida (fls. 96/97).
Isso porque, em primeiro lugar, o valor do novo plano acordado em junho
de 2016 seria de R$ R$1.780,30, e, pela leitura das faturas emitidas em
outubro daquele ano, nota-se cobrança em dissonância com tal valor,
R$2.788,85 (fls. 156/157 e fls. 161), o que extrapola, e muito, o valor
ajustado. E tal cobrança se manteve pelos meses subsequentes, conforme
se observa a fls. 164 e seguintes.
E como se não fosse o bastante, a própria ré
assume a falha da prestação de seu serviço, quando na peça de defesa (fls.
355),
confirma
que
o
novo
plano
não
teria
sido
efetivamente
disponibilizado à autora por falta de condições técnicas: “A tecnologia
utilizada atualmente pela Autora é a Vox Fácil, sendo a modalidade DDR
uma espécie com alguns serviços supervenientes aos prestados e utilizados
atualmente pela Autora, ocorre que em razão desses serviços a mais,
necessita de algumas condições técnicas para instalação e funcionamento
de maneira correta. Vale ressaltar que a ré, ora contestante, analisou o
parque e condições técnicas da parte Autora, contudo em razão da ausência
de subsídios técnicos não foi possível a alteração da tecnologia utilizada e
migração do contrato Vox para o DDR, sendo mantido o contrato e serviços
Vox para a Autora, inclusive esses serviços permaneceram em utilização
pela Autora”. G.n.
Ora, conclui-se que a ré apresentou um
plano à autora, sem ao menos ter certeza de que ele poderia ser
disponibilizado, ou seja, se teriam as condições técnicas necessárias para
sua instalação, mas mesmo assim, repita-se, ofereceu o produto como se
viável fosse. Assim, resta evidente a falha na prestação de serviços da ré,
ainda mais se levar em consideração que, embora o serviço não tenha sido
disponibilizado, a ré cobrou por ele.

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Pois bem. No presente caso, há relação
tipicamente consumerista, sendo aplicável, portanto, o quanto dispõe a Lei
n. 8.078/19901, no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor2, que
prevê o pagamento em dobro do que fora cobrado indevidamente, salvo
engano justificável. Porém, aqui não se trata de uma cobrança equivocada
de forma pontual, que possa se justificar, mas sim de cobrança de serviço
por ela oferecido, contratado pela autora, e não disponibilizado, do qual a
ré tinha plena ciência de tal situação.
Assim, diante da caraterização do ilícito
cometido pela ré, resultante da cobrança de valores em excesso, é devida a
devolução em dobro nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois
tal conduta de manter a cobrança mensal de valores por serviço não
disponibilizado está totalmente distanciada do conceito de engano
justificável.
E na hipótese não se exige a presença de
dolo, como se faz ver da Súmula 159 do Supremo Tribunal Federal,
atinente ao atual artigo 940 do Código Civil. Não. Na espécie é suficiente
ter agido ré com culpa, pois se aplica o que dispõe o artigo 42 do Código
de Defesa do Consumidor, não havendo prova para se acolher escusas
pelo ato abusivo praticado.
CLÁUDIA LIMA MARQUES quando comenta o
mencionado art. 42 do Código do Consumidor (in Comentários ao Código
de Defesa do Consumidor.
3. Ed.
São Paulo: Editora Revista dos
1 Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
2 Art. 42 CDC: Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do
indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção
monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

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Tribunais, 2010, p. 806) sustenta que: ... Mister rever esta posição
jurisprudencial. A devolução simples do cobrado indevidamente é para
casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois
empresários, e está prevista no CC/2002. No sistema do CDC, todo o
engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável,
mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão,
ex vi o disposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao fornecedor provar
que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado (...) Somente
assim o efeito pedagógico previsto no CDC acontecerá e a prática mudará
no País, pois não pode valer a pena cobrar indevidamente do mais fraco, do
vulnerável, baseando-se em cláusula que “eu mesmo redijo e imponho ao
cliente”. Cobrar indevidamente e impunemente de milhões de
consumidores e nunca ser condenado à devolução em dobro é que
seria fonte de enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito
oriundo
do
abuso
do
direito
de
cobrar.
(destaquei).
A esse respeito decidiu este Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo: TJSP - 0003491-52.2010.8.26.0426 Apelação Relator(a): Itamar
Gaino Comarca: Patrocínio Paulista Órgão julgador: 21a Câmara de Direito
Privado Data do julgamento: 24/08/2011 Ementa: Repetição de indébito -
Juros abusivos Termo de incidência dos juros de mora Litigância de
má-fé. 1. É devida a restituição em dobro dos valores cobrados
indevidamente, independentemente da existência de dolo ou culpa,
exceto no caso de engano justificável, nos termos do parágrafo único do
artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. 2. No caso de repetição de
indébito, os juros de mora sobre a quantia cobrada em excesso incidem a
partir da cobrança indevida. Inteligência do artigo 398 do Código Civil. 3.
Reputa-se litigante de má-fé aquele que altera a verdade dos fatos,
incorrendo nas penas dos artigos 17 e 18 do Código de Processo Civil.
Negado provimento ao recurso. Aplicada multa de ofício.
E também destacou o Ilustre Desembargador

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Relator da Apelação no 9128312-70.2002.8.26.0000, RICARDO NEGRÃO:
Portanto, aplicável as regras
contidas no Código de Defesa do Consumidor. De tal sorte,
incide ao caso vertente o art. 42 da legislação em comento,
que prescinde do elemento subjetivo, não tendo o banco
demonstrado tratar-se de engano justificável, diante de
inúmeros questionamentos enfrentados nos Tribunais.
Ademais, segundo o artigo 85, caput, da
Resolução no 632 de 2014 da ANATEL, que aprova o Regulamento Geral
de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações
RGC,
havendo cobrança indevida e respectivo pagamento, o consumidor será
ressarcido na forma dobrada:
“Art.
85.
O
Consumidor
que
efetuar
pagamento de quantia cobrada indevidamente tem direito à devolução do
valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção
monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês pro rata die.”
Diante de tais considerações, e restando
demonstrada a cobrança indevida pela apelada, bem como, o pagamento
efetuado pela apelante, conclui-se que deve a apelada restituir à apelante,
o valor indevidamente cobrado e pago, na forma dobrada, conforme
decidido em sentença.
II. Ante o exposto, por meu voto, nega-se
provimento ao recurso.
Não
há
honorários
recursais
a
serem
majorados para a parte apelada, nos termos do artigo 85, §11, do Código
de Processo Civil, pois os honorários de sucumbência foram fixados no
patamar máximo em Primeiro Grau.
Nelson Jorge Junior
-- Relator --