Tribunal: TJSP
Processo: 2277406-21.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
r no 02/2018, ambas do Município de Planalto.
II. Dispositivos e expressões que criam "empregos em comissão" e funções de confiança sujeitos ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento da ressalva constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
III. Ausência de descrição legal das atribuições do "assessor jurídico", inviabilizando a análise da conformidade de sua criação com os permissivos constitucionais. Exigência de previsão das atribuições do cargo em lei em sentido formal.
IV. Descrições dos demais "empregos em comissão" e funções de confiança realizada de modo genérico, superficial e padronizado. Repetição dos mesmos textos legais para empregos distintos.
V. Ausência de natureza de chefia, direção ou assessoramento. Atribuições de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional, não exigindo, para seu adequado desempenho, especial relação de confiança ou afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado. Insuficiente que os títulos dos cargos contenham expressões que aparentemente lhes incumbam tais funções, e.g., "chefe", "diretor", "assessor", "coordenador" ou "supervisor". Incompatibilidade com o regramento constitucional. Tema 1010 do STF. Precedentes do Órgão Especial.
VI. Inconstitucionalidade por arrastamento. Dispositivos que, embora não questionados na inicial, servem de amparo para a criação dos referidos cargos e têm sua eficácia esvaziada em razão da declaração da inconstitucionalidade de dispositivos impugnados.
VII. Violação aos preceitos do art. 37, II e V, da CF e do art. 115, II e V, da CE. Inconstitucionalidade da expressão "a serem preenchidos pelo regime jurídico da Consolidação das leis do trabalho – CLT", e, por arrastamento, de todo o inciso II do artigo 7o, da Lei no 23/93 de Planalto, com supressão de texto. Inconstitucionalidade das expressões "Diretor Departamento de Assistência Social", "Diretor Departamento de Administração", "Diretor Departamento de Finanças", "Diretor de Departamento de Obras e Serviços Públicos", "Diretor de Departamento de Atenção Básica na Saúde", "Diretor Departamento Educação Infantil", "Diretor de Divisão de Compras", "Diretor de Divisão de Licitação", "Diretor de Divisão de Recursos Humanos", "Diretor de Divisão de Contabilidade e Tesouraria", "Diretor de Divisão de Arrecadação", "Diretor de Divisão da Merenda Escolar", "Diretor de Divisão de Esportes e Lazer", "Diretor de Divisão de Serviços Públicos", "Diretor de Divisão de Manutenção de Frota", "Assessor de Imprensa", "Assessor de Relações Institucionais", "Assessor Jurídico", "Assessores Técnicos", "Coordenador do CRAS", "Chefe de Divisão" e "Chefe de Setor", todas constantes do Anexo III, e, por arrastamento, das respectivas atribuições, previstas no Anexo IV, todos da LC no 02, de 10 de maio de 2018, do Município de Planalto, com supressão de texto. Parcial inconstitucionalidade do artigo 3o, caput, da Lei no 23/93 de Planalto, sem redução de texto, excluindo de sua incidência os servidores ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.
VIII. Modulação de efeitos. Segurança jurídica. Garantia de continuidade da prestação dos serviços públicos. Irrepetibilidade dos valores recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos declarados inconstitucionais. Modulação temporal, a fim de que os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade incidam 120 (cento e vinte) dias após a data deste julgamento.
IX. Pedido julgado procedente, com modulação.

(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2277406-21.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 29/07/2020; Data de Registro: 03/08/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Márcio Bartoli

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

29/07/2020

Data de publicação:

03/08/2020

Ementa:

I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos e expressões da Lei Ordinária no 23/1993 e Lei Complementar no 02/2018, ambas do Município de Planalto.
II. Dispositivos e expressões que criam "empregos em comissão" e funções de confiança sujeitos ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para

Ementa:

I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos e expressões da Lei Ordinária no 23/1993 e Lei Complementar no 02/2018, ambas do Município de Planalto.
II. Dispositivos e expressões que criam "empregos em comissão" e funções de confiança sujeitos ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento da ressalva constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
III. Ausência de descrição legal das atribuições do "assessor jurídico", inviabilizando a análise da conformidade de sua criação com os permissivos constitucionais. Exigência de previsão das atribuições do cargo em lei em sentido formal.
IV. Descrições dos demais "empregos em comissão" e funções de confiança realizada de modo genérico, superficial e padronizado. Repetição dos mesmos textos legais para empregos distintos.
V. Ausência de natureza de chefia, direção ou assessoramento. Atribuições de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional, não exigindo, para seu adequado desempenho, especial relação de confiança ou afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado. Insuficiente que os títulos dos cargos contenham expressões que aparentemente lhes incumbam tais funções, e.g., "chefe", "diretor", "assessor", "coordenador" ou "supervisor". Incompatibilidade com o regramento constitucional. Tema 1010 do STF. Precedentes do Órgão Especial.
VI. Inconstitucionalidade por arrastamento. Dispositivos que, embora não questionados na inicial, servem de amparo para a criação dos referidos cargos e têm sua eficácia esvaziada em razão da declaração da inconstitucionalidade de dispositivos impugnados.
VII. Violação aos preceitos do art. 37, II e V, da CF e do art. 115, II e V, da CE. Inconstitucionalidade da expressão "a serem preenchidos pelo regime jurídico da Consolidação das leis do trabalho – CLT", e, por arrastamento, de todo o inciso II do artigo 7o, da Lei no 23/93 de Planalto, com supressão de texto. Inconstitucionalidade das expressões "Diretor Departamento de Assistência Social", "Diretor Departamento de Administração", "Diretor Departamento de Finanças", "Diretor de Departamento de Obras e Serviços Públicos", "Diretor de Departamento de Atenção Básica na Saúde", "Diretor Departamento Educação Infantil", "Diretor de Divisão de Compras", "Diretor de Divisão de Licitação", "Diretor de Divisão de Recursos Humanos", "Diretor de Divisão de Contabilidade e Tesouraria", "Diretor de Divisão de Arrecadação", "Diretor de Divisão da Merenda Escolar", "Diretor de Divisão de Esportes e Lazer", "Diretor de Divisão de Serviços Públicos", "Diretor de Divisão de Manutenção de Frota", "Assessor de Imprensa", "Assessor de Relações Institucionais", "Assessor Jurídico", "Assessores Técnicos", "Coordenador do CRAS", "Chefe de Divisão" e "Chefe de Setor", todas constantes do Anexo III, e, por arrastamento, das respectivas atribuições, previstas no Anexo IV, todos da LC no 02, de 10 de maio de 2018, do Município de Planalto, com supressão de texto. Parcial inconstitucionalidade do artigo 3o, caput, da Lei no 23/93 de Planalto, sem redução de texto, excluindo de sua incidência os servidores ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.
VIII. Modulação de efeitos. Segurança jurídica. Garantia de continuidade da prestação dos serviços públicos. Irrepetibilidade dos valores recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos declarados inconstitucionais. Modulação temporal, a fim de que os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade incidam 120 (cento e vinte) dias após a data deste julgamento.
IX. Pedido julgado procedente, com modulação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000592492
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2277406-21.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PLANALTO e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE PLANALTO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO
PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO E RESSALVA. VENCIDO O EXMO. SR.
DES. TORRES DE CARVALHO (COM DECLARAÇÃO).", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUIZ ANTONIO
DE GODOY, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 29 de julho de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2277406-21.2019.8.26.0000
São Paulo
Requerente: Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo
Requeridos: Prefeito do Município e Presidente
da Câmara Municipal de Planalto
42.062
I. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos e
expressões da Lei Ordinária no 23/1993 e Lei Complementar no
02/2018, ambas do Município de Planalto.
II. Dispositivos e expressões que criam “empregos em
comissão” e funções de confiança sujeitos ao regime da CLT.
Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em
comissão, previsto como exceção no texto constitucional
apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de
alargamento da ressalva constitucional à regra de aprovação
prévia em concurso público.
III. Ausência de descrição legal das atribuições do “assessor
jurídico”, inviabilizando a análise da conformidade de sua
criação com os permissivos constitucionais. Exigência de
previsão das atribuições do cargo em lei em sentido formal.
IV. Descrições dos demais “empregos em comissão” e funções
de confiança realizada de modo genérico, superficial e
padronizado. Repetição dos mesmos textos legais para
empregos distintos.
V. Ausência de natureza de chefia, direção ou assessoramento.
Atribuições de natureza técnica, burocrática, operacional e
profissional, não exigindo, para seu adequado desempenho,
especial relação de confiança ou afinamento político entre a
autoridade nomeante e o agente nomeado. Insuficiente que os
títulos dos cargos contenham expressões que aparentemente
lhes incumbam tais funções, e.g., “chefe”, “diretor”,
“assessor”, “coordenador” ou “supervisor”. Incompatibilidade
com o regramento constitucional. Tema 1010 do STF.

PODER JUDICIÁRIO
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Precedentes do Órgão Especial.
VI. Inconstitucionalidade por arrastamento. Dispositivos que,
embora não questionados na inicial, servem de amparo para a
criação dos referidos cargos e têm sua eficácia esvaziada em
razão da declaração da inconstitucionalidade de dispositivos
impugnados.
VII. Violação aos preceitos do art. 37, II e V, da CF e do art.
115, II e V, da CE. Inconstitucionalidade da expressão “a
serem preenchidos pelo regime jurídico da Consolidação das
leis do trabalho CLT”, e, por arrastamento, de todo o inciso II
do artigo 7o, da Lei no 23/93 de Planalto, com supressão de
texto.
Inconstitucionalidade
das
expressões
“Diretor
Departamento de Assistência Social”, “Diretor Departamento
de Administração”, “Diretor Departamento de Finanças”,
“Diretor de Departamento de Obras e Serviços Públicos”,
“Diretor de Departamento de Atenção Básica na Saúde”,
“Diretor Departamento Educação Infantil”, “Diretor de Divisão
de Compras”, “Diretor de Divisão de Licitação”, “Diretor de
Divisão de Recursos Humanos”, “Diretor de Divisão de
Contabilidade e Tesouraria”, “Diretor de Divisão de
Arrecadação”, “Diretor de Divisão da Merenda Escolar”,
“Diretor de Divisão de Esportes e Lazer”, “Diretor de Divisão
de Serviços Públicos”, “Diretor de Divisão de Manutenção de
Frota”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor de Relações
Institucionais”, “Assessor Jurídico”, “Assessores Técnicos”,
“Coordenador do CRAS”, “Chefe de Divisão” e “Chefe de
Setor”, todas constantes do Anexo III, e, por arrastamento, das
respectivas atribuições, previstas no Anexo IV, todos da LC no
02, de 10 de maio de 2018, do Município de Planalto, com
supressão de texto. Parcial inconstitucionalidade do artigo 3o,
caput, da Lei no 23/93 de Planalto, sem redução de texto,
excluindo de sua incidência os servidores ocupantes de cargos
em comissão e funções de confiança.
VIII. Modulação de efeitos. Segurança jurídica. Garantia de
continuidade
da
prestação
dos
serviços
públicos.
Irrepetibilidade dos valores recebidos pelos servidores
ocupantes dos cargos declarados inconstitucionais. Modulação
temporal, a fim de que os efeitos desta declaração de
inconstitucionalidade incidam 120 (cento e vinte) dias após a
data deste julgamento.
IX. Pedido julgado procedente, com modulação.
Trata-se
de
Ação
Direta
de

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Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça
impugnando: (i) o artigo 3o, caput e (ii) a expressão “a serem
preenchidos pelo regime jurídico da Consolidação das leis do
trabalho CLT”, contida no artigo 7o, II, ambos da lei ordinária no
23, de 18 de junho de 1993, do município de Planalto; e (iii) as
expressões “Diretor Departamento de Assistência Social”, “Diretor
Departamento de Administração”, “Diretor Departamento de
Finanças”, “Diretor de Departamento de Obras e Serviços Públicos”,
“Diretor de Departamento de Atenção Básica na Saúde”, “Diretor
Departamento Educação Infantil”, “Diretor de Divisão de Compras”,
“Diretor de Divisão de Licitação”, “Diretor de Divisão de Recursos
Humanos”, “Diretor de Divisão de Contabilidade e Tesouraria”,
“Diretor de Divisão de Arrecadação”, “Diretor de Divisão da
Merenda Escolar”, “Diretor de Divisão de Esportes e Lazer”, “Diretor
de Divisão de Serviços Públicos”, “Diretor de Divisão de
Manutenção de Frota”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor de
Relações
Institucionais”,
“Assessor
Jurídico”,
“Assessores
Técnicos”, “Coordenador do CRAS”, “Chefe de Divisão” e “Chefe de
Setor”, todas constantes do Anexo III, com atribuições previstas no
Anexo IV, da Lei Complementar no 02, de 10 de maio de 2018, do

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município de Planalto. Afirma o requerente, em síntese, ter havido
criação indiscriminada de cargos de provimento em comissão e de
funções de confiança. Narra que os empregos em comissão criados
pelas
normas
impugnadas
não
evidenciam
funções
de
assessoramento,
chefia
e
direção,
mas
funções
técnicas,
burocráticas e operacionais, a serem desempenhadas por servidor
público investido em cargo de provimento efetivo. Destaca ainda o
elevado grau de generalidade, imprecisão e indeterminação das
atribuições dos cargos descritas em lei. Narra que o emprego de
“assessor jurídico” não possui descrição legal de suas atribuições,
em afronta à reserva legal. Assevera que é inadmissível a adoção
do regime celetista aos ocupantes de postos de provimento em
comissão. Aduz violação aos artigos 24, 98, 99, 100, 111, 115, II e
V, e 144 da Constituição Estadual. Pleiteia a declaração da
inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 3o, caput, da
lei ordinária no 23/93 de Planalto, para exclusão sua aplicação aos
servidores comissionados; e, com redução de texto, das
expressões mencionadas (fls. 01/31). Os documentos de fls. 32/973
instruem a inicial.
A ação foi processada sem pedido liminar (fls.

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975/976).
A Procuradoria Geral do Estado foi citada e se
manifestou pela constitucionalidade dos dispositivos e expressões
impugnados (fls. 987/996).
Vieram aos autos informações da Prefeitura
(fls. 999/1051) e da Câmara Municipal (fls. 1086/1092) de Planalto,
ambas opinando pela improcedência dos pedidos da inicial.
Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça
pelo reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos e
expressões mencionadas na exordial desta ação direta (fls.
1096/1110).
2. Os dispositivos impugnados assim vigem:
“Art. 3o - Nos termos do art. 39 da Constituição
da República Federativa do Brasil, fica mantido e instituído o regime
jurídico único como sendo o previsto na C.L.T. - Consolidação das
Leis do Trabalho e que doravante passa a regrar todas as
categorias de empregos e funções da Prefeitura Municipal de
Planalto, nela reenquadrados, estendendo-se a estes todos os
direitos, deveres e vantagens adquiridos anteriormente, bem como

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todas as vantagens introduzidas por esta lei.
(...)
Art. 7o - Os empregos públicos municipais,
quanto à forma de provimento, classificam-se em: (...)
II - empregos de provimento em comissão, de
livre nomeação e exoneração do Chefe do Poder Executivo
municipal, a serem preenchidos pelo Regime Jurídico da
Consolidação das Leis do Trabalho - C.L.T.” (Lei no 23/93 de
Planalto).
“ANEXO III
QUADRO DE PESSOAL, EMPREGOS EM
COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA
1 - EMPREGOS EM COMISSÃO

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FUNÇÕES DE CONFIANÇA

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(...)
ANEXO IV
ATRIBUIÇÕES
1 Empregos em Comissão:
Cargo: Assessor de Imprensa
Código
Descrição detalhada
? Realizar rotineiramente levantamento das atividades, projetos,
ações e serviços fazendo o possível para que isso se torne notícia;
? Agendar e acompanhar entrevistas coletivas ou individuais,
facilitando o trabalho do entrevistado e do entrevistador;
? Contato permanente com a mídia, sugerindo pautas e fazendo
esclarecimentos necessários para a eficiência da matéria
jornalística a ser publicada;
? Elaborar textos, que são enviados para os veículos de
comunicação;
? Divulgar eventos;
? Editar jornais, que podem ser distribuídos internamente ou

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externamente;
? Organizar entrevistas coletivas;
? Dar orientações de como lidar com a imprensa;
? Montar Clippings (cópia de noticias do órgão público que foram
divulgadas no meio de comunicação, uma espécie de backup);
? Sugerir assuntos para a mídia, indicação de pauta.
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
Cargo: Assessor de Relações Institucionais
Código
Descrição detalhada
? Assessorar o Prefeito em todos os atos políticos e os que dizem
respeito a atividades com órgãos externos;
? Cuidar da política da Prefeitura Municipal com a Câmara Municipal
e demais órgãos estaduais e federais;
? Cuidar do atendimento ao público em geral bem como atendimento
e assessoramento aos demais órgãos Municipais.
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
Cargo: Assessor Técnico
Código
Descrição detalhada
? Assessorar no planejamento, principalmente, operacional das
políticas pública e ações de governo relacionadas ao órgão
pertencente.
? Assessorar nos processos estabelecidos em sua área de atuação,
auxiliando na construção e acompanhamento dos mesmos e
promovendo a integração das ações de governo, quando os
processos são comuns;
? Monitorar os resultados do planejamento municipal no que diz
respeito à sua área de atuação, indicando ao gestor a consecução
dos objetivos e metas e auxiliando na correção dos rumos
planejados.
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma

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Cargo: Chefe de Gabinete
Código
Descrição detalhada
? Planejar, coordenar, executar e definir propriedades políticas e
administrativas no âmbito de sua área de atuação, em
conformidade com as competências estabelecidas nesta lei, e de
acordo com o plano de governo municipal;
? Coordenar as relações do Executivo com o Legislativo, providenciar
informações para a Câmara Municipal quando solicitado ou para
atender à Legislação, coordenar relações políticas com outros
municípios
ou
entidades
governamentais
e
apoiar
administrativamente o Prefeito;
? Prestar informações ao prefeito sobre o desenvolvimento dos
serviços e os resultados atingidos, elaborando relatórios e outros
meios, para possibilitar a avaliação das políticas de governo;
? Cuidar da agenda do prefeito organizando os atendimento e
eventos;
? Cuidar do relacionamento do prefeito com os servidores em geral.
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
Cargo: Diretor de Departamento
Código
Descrição detalhada
? Coordenar o planejamento e a definição das políticas públicas
relacionadas à sua área de atuação;
? Comandar estudos e pesquisas relacionadas às atividades do
departamento, utilizando outras fontes de informação;
? Dirigir o departamento estabelecendo atribuições, delegando
responsabilidades e cobrando responsabilidades dos membros do
departamento em seu nível de comando;
? Dirigir a implementação de controle nos assuntos relativos às
atribuições do departamento estabelecendo metas e indicadores,
com o respectivo acompanhamento e a avaliação dos resultados
pretendidos;
? Rever o planejamento e as ações no sentido de maximizar os
resultados quando a avaliação dos resultados não for satisfatória;
? Cuidar para que seja adequada a relação com os outros órgãos
municipais;

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? Atuar nos processos que envolvam a sua área de atuação e outras
unidades da Prefeitura Municipal promovendo a execução das
atribuições que couberem ao Departamento;
? Providenciar para que sejam prestadas informações a todos os
membros da administração no que se relaciona à sua área de
atuação, assim como aos cidadãos, agentes políticos e controle
externo;
? Fazer com que os princípios constitucionais básicos sejam
observados em todas as ações do Departamento (legalidade,
moralidade, impessoalidade, razoabilidade, economicidade etc).
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
Cargo: Diretor de Divisão
Código
Descrição detalhada
? Coordenar o planejamento e a definição das políticas públicas
relacionadas à sua área de atuação;
? Comandar estudos e pesquisas relacionadas às atividades da
divisão, utilizando outras fontes de informação;
? Dirigir
a
divisão
estabelecendo
atribuições,
delegando
responsabilidades e cobrando responsabilidades dos membros em
seu nível de comando;
? Dirigir a implementação de controle nos assuntos relativos às
atribuições da divisão estabelecendo metas e indicadores, com o
respectivo acompanhamento dos resultados pretendidos;
? Rever o planejamento e as ações no sentido de maximizar os
resultados quando a avaliação dos resultados não for satisfatória;
? Cuidar para que seja adequada a relação com os outros órgãos
municipais;
? Atuar nos processos que envolvam a sua área de atuação e outras
unidades da Prefeitura Municipal promovendo a execução das
atribuições que couberem a Divisão;
? Providenciar para que seja prestadas informações a todos os
membros da administração no que se relaciona à sua área de
atuação, assim como aos cidadãos, agentes políticos e controle
externo;
? Fazer com que os princípios constitucionais básicos sejam
observados em todas as ações da Divisão (legalidade, moralidade,

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impessoalidade, razoabilidade, economicidade etc).
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
Cargo: Secretário Municipal
Código
Descrição detalhada
? Coordenar o planejamento e a definição das políticas públicas
relacionadas à sua área de atuação; Comandar estudos e
pesquisas relacionadas às atividades do departamento, utilizando
outras fontes de informação;
? Dirigir
a
Secretaria
estabelecendo
atribuições,
delegando
responsabilidades e cobrando responsabilidades dos membros em
seu nível de comando;
? Dirigir a implementação de controle nos assuntos relativos às
atribuições da
? Secretaria estabelecendo metas e indicadores, com o respectivo
acompanhamento dos resultados pretendidos;
? Rever o planejamento e as ações no sentido de maximizar os
resultados quando a avaliação dos resultados não for satisfatória;
? Cuidar para que seja adequada a relação com os outros órgãos
municipais;
? Atuar nos processos que envolvam a sua área de atuação e outras
unidades da Prefeitura Municipal promovendo a execução das
atribuições que couberem a Secretaria;
? Providenciar para que seja prestadas informações a todos os
membros da administração no que se relaciona à sua área de
atuação, assim como aos cidadãos, agentes políticos e controle
externo;
? Fazer com que os princípios constitucionais básicos sejam
observados em todas as ações da Secretaria (legalidade,
moralidade, impessoalidade, razoabilidade, economicidade etc).
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
Cargo: Coordenador do CRAS
Código
Descrição detalhada
? Coordenar o funcionamento do CRAS municipal;

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? Comandar os recursos disponíveis para realizar as políticas
públicas relacionadas ao setor;
? Cuidar para que seja adequada a relação com os outros órgãos
municipais;
? Atuar nos processos que envolvam a sua área de atuação e outras
unidades da Prefeitura Municipal promovendo a execução das
atribuições que couberem a Secretaria;
? Providenciar para que seja prestadas informações a todos os
membros da administração no que se relaciona à sua área de
atuação, assim como aos cidadãos, agentes políticos e controle
externo;
? Fazer com que os princípios constitucionais básicos sejam
observados em todas as ações do setor (legalidade, moralidade,
impessoalidade, razoabilidade, economicidade etc).
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
2 - Funções de confiança
Função: Chefe de Divisão
Código
Descrição detalhada
? Chefiar a Unidade Divisional que lhe fora designada comandando
os recursos físicos, materiais e financeiros para a consecução dos
objetivos ou subfunção a qual for destinado, sempre na busca da
eficiência e excelência em obediência às políticas públicas
definidas pelo comando;
? Fazer com que o setor exerça as competências previstas de forma
eficiente.
? Propor planos e propostas de ação para o diretor do órgão e/ou
secretário a que está vinculado;
? Cumprir demais funções previstas no Regimento Interno do órgãos
ao qual está vinculado;
? Zelar pela guarda, conservação, manutenção e limpeza dos
equipamentos, instrumentos e materiais utilizados, bem como o seu
descarte;
? Realizar tarefas de acordo com a legislação municipal e demais
normas superiores.
Especificações

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
Função: Chefe de Setor
Código
Descrição detalhada
? Chefiar os recursos do setor correspondente, na busca da
excelência da prestação dos serviços públicos na área;
? Fazer com que o setor exerça as competências previstas de forma
eficiente;
? Propor planos e propostas de ação para o diretor ou Secretário do
órgão a que está vinculado;
? Zelar pela guarda, conservação, manutenção e limpeza dos
equipamentos, instrumentos e matérias utilizados, bem como o seu
descarte.
Especificações
Escolaridade: ensino médio completo
Experiência: Nenhuma
(...)” (Lei Complementar no 002/18 de
Planalto).
3. O pedido deve ser julgado procedente.
É certo que o regime da Consolidação das
Leis do Trabalho não se afigura consentâneo com a forma de
provimento em comissão, como previsto pelos dispositivos
planaltenses.
Os empregos públicos são regidos pelo regime
celetista e sua titularização se dá mediante aprovação prévia em
concurso público.

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A forma de provimento em comissão foi
estipulada exclusivamente para cargos públicos nos textos
constitucionais, e não para empregos, na forma de ressalva
expressa à regra do concurso público constante da parte final do
inciso II do artigo 37 da Constituição Federal
reproduzido no
inciso II do artigo 115 da Constituição Estadual.
O mesmo se dá em relação às funções de
confiança, reservadas exclusivamente aos ocupantes de cargos
públicos, nos termos do inciso V do artigo 37 da Constituição
Federal e no inciso V do artigo 115 da Constituição Estadual.
Além
de
serem
de
livre
nomeação
e
exoneração, as funções de confiança e os cargos comissionados
têm por base a relação de confiança existente entre o seu titular e a
autoridade nomeante, bem como exigem disponibilidade de horário
e dedicação exclusiva.
4. Segundo o ensinamento de José dos
Santos Carvalho Filho1, o cargo público “é o lugar dentro da
organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias
e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem
1 Manual de Direito Administrativo, 30a ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 643 destaques nossos.

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funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela
equivalente.”
O emprego público, continua o autor, identifica
“a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a
expressão 'empregado público' como sinônima de 'servidor público
trabalhista'. Para bem diferenciar as situações, é importante
lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de
tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário
tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao
cargo.”
O doutrinador observa ainda que os cargos em
comissão “são de ocupação transitória. Seus titulares são
nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles
e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns o
denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos
impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado,
assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação
prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de
qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da

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autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados
de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).”2
Logo, emprego público é conceito que traz
consigo carga de significado e efeitos jurídicos relevantes. Não se
pode partir da premissa de que as Constituições Federal e Estadual
adotaram vocábulos inúteis. Ao revés, deve-se examinar as
previsões constitucionais e legais em tela sob o ponto de vista
técnico, inclusive quanto à distinção entre cargo, emprego e
“emprego em comissão”.
A repressão à dispensa imotivada, com a
imposição de ônus financeiro ao empregador (aviso prévio, multa
rescisória, indenização, entre outros), é intrínseca ao regime da
Consolidação de Leis do Trabalho. Por seu turno, a cessação do
provimento de cargo comissionado e de função de confiança é
medida discricionária orientada pelos critérios de conveniência e
oportunidade da Administração Pública, de modo que o regime
celetista é claramente incompatível com aquelas formas de
provimento, dispostas constitucionalmente
repete-se
apenas
para cargos públicos.
2 Op. cit, p. 644 destaques nossos.

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Conclui-se, assim, que não se pode admitir
extensão da ressalva constitucional à exigência de concurso
público para postos de assessoramento, diretoria e chefia não
contemplados nessa exceção, sem que o próprio ordenamento
constitucional estabeleça alguma ressalva.
5. A corroborar esta leitura do artigo 115, II, da
Constituição Paulista, veja-se o recente acórdão, de julgamento
unânime
por
este
Órgão
Especial:
“Ação
direta
de
inconstitucionalidade. Impugnação de empregos de provimento em
comissão da Prefeitura do Município de Estância Turística de Barra
Bonita. LC Municipal no 151/2018. Alegada violação aos artigos
111, 115, II e V, e 144, todos da CE, por se tratar de atribuições
técnicas, burocráticas e operacionais, que não exigem especial
relação de confiança dos empregados públicos com a autoridade
nomeante, de modo a não configurar posições de chefia,
assessoramento e direção. Causa de pedir aberta no controle
concentrado de constitucionalidade. Reconhecimento de vícios
mais abrangentes do que aqueles apontados na peça exordial.
Empregos comissionados sujeito ao regime da CLT. Disciplina
trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto

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como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos,
não empregos. Impossibilidade de alargamento de ressalva
constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
Ainda que tivessem a natureza jurídica de cargos públicos, observa-
se, os únicos postos de trabalho que demandariam vínculo de
confiança com a autoridade nomeante, imprescindível à condução
das diretrizes e plano de governo, seriam o de 'Assessor do
Gabinete' do Prefeito Municipal, o 'Diretor do Departamento de
Comunicação' e o 'Diretor do Departamento de Articulação Política'.
Os demais postos afrontam o artigo 115, I, II, e V, CE, também por
não desempenharem, efetivamente, atribuições de direção, chefia e
assessoramento, nos moldes constitucionais. Pedido julgado
procedente. Por arrastamento, declarada a inconstitucionalidade de
todos os dispositivos, expressões normativas e empregos que
sirvam de amparo para a existência dos 'empregos em comissão'
invalidados por esta decisão. Irrepetibilidade dos valores recebidos
de boa fé pelos agentes públicos impactados. Modulação dos
efeitos da decisão para 120 dias a partir do julgamento.
Necessidade de reestruturação da administração municipal. Art. 27

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da Lei no 9.868/1999. Jurisprudência do OE.”3
Igualmente decidiu este Órgão: “Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Artigos 1o, 9o e Anexo I, da Lei 4.877, de 06
de outubro de 2009, com a redação dada pela Lei no 5.436, de 19
de dezembro de 2012, que dispõe sobre o quadro de empregos e
funções do departamento de água e esgoto de Americana. 1)
Cargos em comissão de "Diretoria Geral"; "Diretoria Administrativa";
"Diretoria Técnica"; "Coordenadoria de Planejamento"; "Assessoria
de Comunicação"; "Assessoria Institucional"; "Chefia de Divisão" e
"Chefia de Gabinete" (Art. 9o e Anexo I, da Lei 4.877/2009, com
redação conferida pela Lei 5.436/2012) Inconstitucionalidade
declarada por ausência de descrição em lei das atribuições dos
cargos, revelando evidente artificialidade e abusividade em sua
criação. Violação à Constituição Estadual (arts. 111 e 115, incisos I,
II e V); 2) Cargo em comissão de "Coordenadoria Jurídica".
Atribuições do cargo que coincidem com atribuições próprias da
Advocacia Pública. Cargo que deve ser provido mediante concurso
3 TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2098696-76.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão
Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 21/08/2019; Data
de Registro: 27/08/2019

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público, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Bandeirante.
3) Sujeição dos cargos comissionados ao regime celetista (art. 1o
da
Lei
4.877/2009).
Inconstitucionalidade
manifesta.
Incompatibilidade
do
regime
jurídico
regrado
pela
CLT
(Consolidação
das
Leis
do
Trabalho)
aos
servidores
comissionados. Violação aos artigos 111, 115, II e V e 144, da
Constituição Estadual. Procedência do pedido para: a) declarar a
inconstitucionalidade do art. 9o e Anexo I da Lei no 4.877, de 06 de
outubro de 2009, na redação dada pela Lei no 5.436, 19 de
dezembro de 2012, do Município de Americana; b) declarar a
inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 1o Lei n.
4.877, de 06 de outubro de 2009, do Município de Americana, para
o fim de excluir a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho
ao regime jurídico dos servidores comissionados. Ação procedente,
com modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do
julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99. Ação direta julgada procedente, com modulação dos
efeitos.”4
4 TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2101056-81.2019.8.26.0000; Relator (a): Cristina Zucchi; Órgão
Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 04/09/2019; Data
de Registro: 05/09/2019

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Ainda:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
Leis
do
Município
de
Pindamonhangaba que criaram empregos de provimento em
comissão
na
estrutura
administrativa
municipal
-
Inadmissibilidade
-
Pessoalidade
e
irrestrita
confiança
existente entre o ocupante do cargo comissionado e a
autoridade que o nomeia, aliadas às exigências de dedicação
integral e disponibilidade de horários, que tornam esse tipo de
relação incompatível com o regime jurídico celetista (...) Ação
julgada procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade
da legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos
dessa declaração” 5.
6. Pelo exposto, por afronta ao artigo 37,
incisos II e V, da Constituição Federal e ao artigo 115, incisos II e V,
da
Constituição
Estadual,
deve
ser
reconhecida
a
inconstitucionalidade da expressão “a serem preenchidos pelo
regime jurídico da Consolidação das leis do trabalho
CLT”,
contida no artigo 7o, II, da lei ordinária no 23/1993, do município de
Planalto, e, por arrastamento, de todo o inciso II do artigo 7o, da lei
5 TJSP, Órgão Especial, ADIn 2206468-40.2015.8.26.0000, rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j.
22.06.216, v.u destaques nossos.

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ordinária no 23/1993, do município de Planalto, com supressão de
texto, pois dá alicerce para a criação dos “empregos em comissão”
reconhecidos inconstitucionais por esta decisão.
Pelos
mesmos
fundamentos
deve
ser
reconhecida a parcial inconstitucionalidade do artigo 3o, caput, da
lei ordinária no 23/1993, de Planalto, sem redução de texto,
excluindo de sua incidência os servidores ocupantes de cargos em
comissão e funções de confiança, pois esta aplicação não se
coaduna com os preceitos do artigo 37, incisos II e V, da
Constituição Federal e o artigo 115, incisos II e V, da Constituição
Estadual.
7.
Ademais,
verifica-se
ainda
que
as
atribuições previstas em lei para os empregos impugnados não
configuram atividades de chefia, diretoria e assessoramento.
Primeiramente deve ser ressaltado o caso do
emprego de “assessor jurídico”, que não possui descrição legal de
suas atribuições.
Trata-se de técnica legislativa que inviabiliza a
análise
da
adequação
da
criação
de
cargos
públicos

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comissionados, vez que, conforme determinam a Constituição
Bandeirante (artigo 155, incisos II e V) e a Constituição Federal
(artigo 37, incisos II e V), esta modalidade de provimento seria
excepcional no poder público e admissível apenas para cargos que
pressuponham a existência de um vínculo de confiança entre
nomeador e nomeado.
8. Neste sentido já decidiu este Órgão
Especial: “Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de
'Procurador Geral, Consultor Jurídico, Consultor Geral, Assessor
Jurídico e Assessor Jurídico de Licitações', regulados pelos artigos
5o e 6o e Anexos III, V, VII e VIII da Lei Complementar no 96 de 12
de maio de 2009, e pelo Anexo III da Lei Complementar no 126, de
02 de junho de 2010, ambas do Município de Avaré. Cargo de
Procurador Geral do Município. Provimento comissionado, com
nomeação mediante escolha dentre os ocupantes do cargo de
Procurador Jurídico do Município, cargo este de natureza efetiva,
provido mediante concurso público. Inconstitucionalidade não
verificada. Cargos de 'Assessor Jurídico, Assessor Jurídico de
Licitações e Consultor Geral', de provimento em comissão.
Hipóteses que não configuram função de chefia, assessoramento e

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direção. Funções técnicas e atribuições de representação do
Município
em
juízo.
Atividade
de
advocacia
pública.
Inconstitucionalidade. Funções técnicas que exigem o provimento
do cargo mediante concurso público. Cargo de "Consultor
Jurídico", de provimento em comissão. Ausência de descrição
legal
das
atribuições.
Inconstitucionalidade.
Ofensa
ao
princípio da reserva legal. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111,
115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do
Tribunal de Justiça. Ação parcialmente procedente. Modulação dos
efeitos da declaração.”6
Igualmente:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE dos artigos 61 e 62, bem como das
expressões 'Chefe de Assessoria Jurídica, Chefe de Assessoria
Técnica, Assessor Jurídico, Assessor Técnico, Assistente Técnico
II, Assistente Técnico I, Assistente, Assistente Administrativo,
OFICIAL DE GABINETE, Diretor de Divisão Técnica, Assistente
Jurídico, Agente de Controle Ambiental, Coordenador, Encarregado
de Equipe, Auxiliar de Gabinete, Coordenador de Projetos,
ADI no 2118974-35.2018.8.26.0000, minha relatoria, julgamento em 31/10/2018, registro em 01/11/2018
sem grifos no original.

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Assistente II, Administrador de Parque IV, Administrador de Parque
III, Administrador de Parque II, Encarregado de Setor Técnico,
Encarregado de Equipe II, Encarregado de Serviços Gerais, das
tabelas A a H do Anexo I e do Anexo II da Lei n. 14.887, de 15 de
janeiro de 2009, do Município de São Paulo'. Ausência de
descrição das atribuições dos cargos em comissão na norma
que os instituiu. Inadmissibilidade. Atribuições que devem ser
definidas quando da criação dos cargos. Violação aos artigos
111 e 115, incisos II e V, ambos da Constituição Estadual.
Modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do
julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99. Ação procedente, com modulação.”7
Neste
mesmo
sentido:
ADI
no
2006840-70.2015.8.26.0000; Rel. Des. FRANCISCO CASCONI, j.
29/07/2015; ADI 2160141-66.2017.8.26.0000, Rel. Des. CARLOS
BUENO, j. 07/03/2018; ADI no 2142150-77.2017.8.26.0000, Rel.
Des.
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
j.
04/04/2018;
ADI
no
2072118-13.2018.8.26.0000, Rel. Des. SÉRGIO RUI, j. 19/09/2018.
9. Ainda neste ponto, é imperativo mencionar
que, quando a lei descreve as atribuições dos postos de trabalho
7 ADI no 2015676-27.2018.8.26.0000, Rel. Des. GERALDO WOHLERS, j. 08/08/2018 grifamos.

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ora combatidos, ela o faz de forma genérica, superficial e
padronizada.
A
título
de
exemplo,
são
descritas
genericamente as incumbências do “Diretor de Departamento” (fls.
1024), valendo a mesma descrição para o “Diretor de Departamento
de Assistência Social”, “Diretor de Departamento de Administração”,
“Diretor Departamento de Finanças”, “Diretor de Departamento de
Obras e Serviços Públicos”, “Diretor Departamento de Atenção
Básica na Saúde” e “Diretor Departamento Educação Infantil”.
Essa previsão das atribuições é ainda idêntica
à do “Diretor de Divisão” (fls. 1025/1026), que serve genericamente
para o “Diretor de Divisão de Compras”, “Diretor de Divisão de
Licitação”, “Diretor de Divisão de Recursos Humanos”, “Diretor de
Divisão de Contabilidade e Tesouraria”, “Diretor de Divisão de
Arrecadação”, “Diretor de Divisão da Merenda Escolar”, “Diretor de
Divisão de Esportes e Lazer”, “Diretor de Divisão de Serviços
Públicos” e o “Diretor de Divisão de Manutenção de Frota”.
Repita-se: o texto legal referente ao “Chefe
de Divisão” é igual ao do “Chefe de Departamento”, apenas
substituindo a palavra “departamento” por “divisão”.

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A mesma generalidade permeia as descrições
de incumbências de todos os empregos impugnados. O uso
desenfreado de expressões como “relacionadas à sua área de
atuação”, “que envolvam a sua área de atuação”, “estabelecidos em
sua área de atuação” e “no que diz respeito à sua área de atuação”
parece ser o subterfúgio para utilizar a mesma descrição para
praticamente todos os empregos criados.
Essas expressões constam das descrições de
“Assessor
Técnico”,
“Coordenador
do
CRAS”,
“Diretor
de
Departamento” (todos eles) e “Diretor de Divisão” (todos eles), além
de empregos não impugnados na presente ação, como Chefe de
Gabinete e Secretário Municipal.
10. Não obstante, devemos ainda nos ater ao
conteúdo das descrições legais das incumbências dos postos de
trabalho impugnados, de livre nomeação e exoneração.
É imprescindível, para que se crie cargo nesta
modalidade de provimento excepcional, que se demonstre tratar-se
de função que se subsome às hipóteses constitucionalmente
permitidas, quais sejam, de cargos de chefia, direção ou
assessoramento.

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Realizado
o
exame
das
expressões
impugnadas e de suas respectivas atribuições, em exercício
retórico de adaptação interpretativa do texto legal ao âmbito de
atuação do empregado, verifica-se que os empregos ora
questionados não se destinam à execução de atividades
constitucionalmente
relacionadas
a
funções
de
chefia,
assessoramento ou direção e tampouco exigem, para seu
adequado desempenho, relação de especial confiança ou
afinamento político entre o agente político nomeador e o
servidor nomeado.
Embora a legislação questionada tenha dado
aos
empregos
as
denominações
de
“diretor”,
“assessor”,
“coordenador” e “chefe”, essas nomenclaturas não suprem, por si,
os requisitos constitucionais que legitimam a criação de cargos e
funções de livre provimento
lembrando ainda que no caso
concreto não foram criados cargos, mas empregos.
A simples inserção de expressões que atribuam
ao cargo a “assessoria”, “direção”, “chefia”, ou até mesmo
“coordenação” e “supervisão”, não é suficiente para, nos termos
das exigências constitucionais, caracterizá-los como de provimento

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em comissão, motivo pelo qual é flagrante a inconstitucionalidade.
Os empregos ora impugnados possuem
atribuições de cunho notadamente profissional, ou seja, de
natureza técnica, burocrática e/ou operacional. Desse modo, o
acesso a eles deverá ocorrer por meio do sistema de mérito: o
concurso público.
11. Em 27 de setembro de 2018, no julgamento
do Recurso Especial com Repercussão Geral no 1041210/SP, que
originou o Tema 1.010, o Supremo Tribunal Federal decidiu:
“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela
Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o
regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão
geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o
tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de
ingresso no serviço público mediante concurso público de provas
ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os
pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a
jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão
pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções
de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao

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desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o
servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados
criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles
visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos
efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições
dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e
objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da
matéria
constitucional
aventada,
ratificando-se
a
pacífica
jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso,
nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a
seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se
justifica para o exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de
atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal
criação deve pressupor a necessária relação de confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o
número
de
cargos
comissionados
criados
deve
guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com
o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente

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federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em
comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na
própria lei que os instituir.” (grifamos).
12. Como assentado, o exame das atribuições
dos empregos criados revela, além de uma generalidade
inaceitável, a natureza preponderantemente técnica, burocrática
e/ou operacional das atividades a serem desempenhadas por seus
ocupantes, sendo patente a dissonância com o permissivo
constitucional relacionado aos cargos de livre provimento e
exoneração.
Não havendo, assim, quer (i) comprovação da
natureza de chefia, direção ou assessoramento dos empregos
criados
seja por omissão legislativa, por generalidade na
descrição das atribuições e responsabilidades conferidas a seus
ocupantes ou porque estas simplesmente traduzem tarefas de
ordem técnica/burocrática
, quer (ii) a necessidade de que os
nomeados sejam pessoas de confiança da autoridade nomeadora,
alinhadas com suas concepções de políticas públicas ou com suas
diretivas de chefia e administração; é caso em que a criação em
modalidade de provimento se deu em ofensa aos preceitos

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constitucionais discutidos.
13. Infelizmente se tem verificado, nas Ações
Diretas de Inconstitucionalidade submetidas a julgamento por este
Órgão, uma tendência ao alargamento anômalo da exceção à regra
de ingresso no serviço público por meio de concursos públicos,
criando-se de forma desmedida cargos em comissão e funções de
confiança, sem o preenchimento dos requisitos constitucionais para
tal.
Em vários municípios se vislumbra a existência
de um acordo tácito e perene que permite aos governantes
substituir uma grande parcela dos recursos humanos da
Administração Pública ao início dos mandatos eletivos, em
detrimento
das
regras
de
moralidade,
impessoalidade
e
razoabilidade previstos nas constituições federal e estadual. Em
muitos deles as leis de criação dos cargos são antigas, revelando a
longevidade do rodízio de servidores a cada nova gestão.
14. No caso em tela, tem-se um município com
população estimada de 5.237 pessoas, de acordo com o Instituto

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Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)8. Segundo informações
prestadas pelo alcaide, a Prefeitura Municipal possui um quadro de
523 empregados efetivos (fls. 1016), ou seja, 10% da população.
Não obstante a já assombrosa porcentagem do
funcionalismo em relação ao número de habitantes, verifica-se que
a LC 02/2018 criou 38 cargos de livre nomeação sendo 35
inconstitucionais
, em considerável desproporção entre os
números de cargos comissionados e efetivos.
No ofício remetido a este Juízo o Prefeito
Municipal informa ainda a existência de “somente 45 funções de
confiança, de livre nomeação e exoneração do Chefe do Poder
Executivo, sendo que dessas 45 funções, 17 são ainda ocupadas
por servidores efetivos (concursados)” (fls. 116/117 - grifamos),
evidenciando
que
“somente”
28
dessas
funções
são
inconstitucionais, pois ocupadas por servidores não efetivos, em
nítida afronta ao disposto no artigo 37, inciso V, da Constituição
Federal e no artigo 115, V, da Constituição Estadual: “as funções
de
confiança,
exercidas
exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, (...)” (grifamos).
8 https://www.ibge.gov.br/cidades-e-estados/sp/planalto.html

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15. Pelos fundamentos aqui lançados, por
desrespeito ao artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal e ao
artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, é imperativo o
reconhecimento da inconstitucionalidade das expressões “Diretor
Departamento de Assistência Social”, “Diretor Departamento de
Administração”, “Diretor Departamento de Finanças”, “Diretor de
Departamento de Obras e Serviços Públicos”, “Diretor de
Departamento
de
Atenção
Básica
na
Saúde”,
“Diretor
Departamento Educação Infantil”, “Diretor de Divisão de Compras”,
“Diretor de Divisão de Licitação”, “Diretor de Divisão de Recursos
Humanos”, “Diretor de Divisão de Contabilidade e Tesouraria”,
“Diretor de Divisão de Arrecadação”, “Diretor de Divisão da
Merenda Escolar”, “Diretor de Divisão de Esportes e Lazer”, “Diretor
de Divisão de Serviços Públicos”, “Diretor de Divisão de
Manutenção de Frota”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor de
Relações
Institucionais”,
“Assessor
Jurídico”,
“Assessores
Técnicos”, “Coordenador do CRAS”, “Chefe de Divisão” e “Chefe de
Setor”, todas constantes do Anexo III, e, por arrastamento, a
inconstitucionalidade das respectivas atribuições previstas no
Anexo IV, da Lei Complementar no 02/2018 de Planalto, pois (i)

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prevêem as figuras incompatíveis com as constituições federal e
estadual do emprego em comissão e da função de confiança
regida pelo regime celetista, (ii) além de não atenderem à exigência
constitucional da reserva aos cargos de chefia, direção e
assessoramento.
16. Por fim, em atenção às disposições do
artigo 27, da Lei n° 9.868/99, os efeitos da presente declaração de
inconstitucionalidade devem ser modulados.
De início, deve-se impedir a repetição dos
valores recebidos pelos servidores ocupantes dos cargos
declarados inconstitucionais. Afinal, além de possuírem natureza
alimentar, tais quantias foram recebidas de boa-fé e em razão de
efetiva prestação de serviços. Sua devolução, portanto, levaria ao
indevido enriquecimento da Administração Pública.
Além disso, é importante considerar que a
presente decisão acarreta a extinção de diversos cargos públicos
que, muito embora se refiram ao exercício de funções técnico-
profissionais e burocráticas, possuem considerável relevo no
funcionamento da Administração Municipal, de modo que a

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exoneração
imediata
de
seus
ocupantes
é
capaz
gerar
descontinuidade da prestação de serviços públicos e graves
prejuízos ao interesse público.
Logo, segundo posição consolidada do Órgão
Especial9, por razões de interesse social e segurança jurídica, os
efeitos desta decisão incidirão após cento e vinte dias, contados a
partir da data do presente julgamento.
17. Ante o exposto, julga-se procedente o
pedido para declarar a inconstitucionalidade, por afronta aos
preceitos do artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal
aplicável aos municípios por força do artigo 144 da Constituição
Estadual e do artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual:
(i) da expressão “a serem preenchidos pelo regime jurídico da
Consolidação das leis do trabalho CLT”, e, por arrastamento, de
todo o inciso II do artigo 7o, da lei ordinária no 23, de 18 de junho de
1993, do Município de Planalto, com supressão de texto; (ii) das
expressões “Diretor Departamento de Assistência Social”, “Diretor
Departamento de Administração”, “Diretor Departamento de
Finanças”, “Diretor de Departamento de Obras e Serviços Públicos”,
9
ADI
2073453-38.2016.8.26.0000,
Rel.
Des.
Moacir
Peres,
j.
08/03/2017;
ADI
2160715-26.2016.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Bueno, j. 08/03/2017.

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“Diretor de Departamento de Atenção Básica na Saúde”, “Diretor
Departamento Educação Infantil”, “Diretor de Divisão de Compras”,
“Diretor de Divisão de Licitação”, “Diretor de Divisão de Recursos
Humanos”, “Diretor de Divisão de Contabilidade e Tesouraria”,
“Diretor de Divisão de Arrecadação”, “Diretor de Divisão da
Merenda Escolar”, “Diretor de Divisão de Esportes e Lazer”, “Diretor
de Divisão de Serviços Públicos”, “Diretor de Divisão de
Manutenção de Frota”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor de
Relações
Institucionais”,
“Assessor
Jurídico”,
“Assessores
Técnicos”, “Coordenador do CRAS”, “Chefe de Divisão” e “Chefe de
Setor”, todas constantes do Anexo III, e, por arrastamento, das
respectivas atribuições, previstas no Anexo IV, todos da Lei
Complementar no 02, de 10 de maio de 2018, do Município de
Planalto,
com
supressão
de
texto;
e
(iii)
a
parcial
inconstitucionalidade do artigo 3o, caput, da lei ordinária no 23, de
18 de junho de 1993, do Município de Planalto, sem redução de
texto, excluindo de sua incidência os servidores ocupantes de
cargos em comissão e funções de confiança. Modulam-se os
efeitos desta decisão.
Márcio Bartoli

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Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0007/20
ADI no 2277406-21.2019 Órgão Especial
Autor: Procurador-Geral de Justiça
Réu: Prefeito do Município de Planalto e Presidente da Câmara Municipal
de Planalto
15o Juiz - Vencido em parte
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO em face do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PLANALTO e da CÂMARA
MUNICIPAL DE PLANALTO tendo por objeto os art. 3o e 7o, II da LM no 23/93
e os Anexos III e IV da LCM no 02/18.
O
autor
alega
que
as
normas
impugnadas
demonstram que os empregos de provimento em comissão são destinados ao
desempenho
de
atividades
genéricas,
imprecisas,
indeterminadas,
burocráticas, técnicas ou ordinárias, que prescindem de relação de especial
confiança; as atribuições do emprego em comissão de “assessor jurídico”
previsto no Anexo III da LCM no 02/18 sequer são descritas no Anexo IV, a
violar o Tema STF no 1.010; é inadmissível a adoção do regime celetista aos
ocupantes de postos de provimento em comissão, porquanto a dispensa
imotivada onerosa prevista na CLT impõe limite à liberdade de exoneração dos
ocupantes
da
unidade
comissionada.
Pede
a
declaração
de
inconstitucionalidade, (a) sem redução de texto, do art. 3o, 'caput' da LM no
23/93, para que o dispositivo não seja aplicado aos servidores comissionados,

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(b) da expressão “a serem preenchidos pelo Regime Jurídico da Consolidação
das Leis do Trabalho - C.L.T.” prevista no art. 7o, II da LM no 23/93, e (c) das
expressões discriminadas na inicial (22 empregos em comissão) e dispostas no
Anexo III da LCM no 02/18, bem como das atribuições previstas no Anexo IV
da mesma lei.
O Órgão Especial, por maioria, julgou a ação
procedente para (a) declarar a inconstitucionalidade, por afronta aos art. 37, II
e V da CF e art. 115, II e V da CE, (i) da expressão “a serem preenchidos pelo
regime jurídico da Consolidação das leis do trabalho - CLT”, e, por
arrastamento, de todo o inciso II do art. 7o da LM no 23/93, com supressão de
texto; e das (ii) expressões “Diretor Departamento de Assistência Social”,
“Diretor
Departamento de Administração”, “Diretor Departamento de
Finanças”, “Diretor de Departamento de Obras e Serviços Públicos”, “Diretor
de Departamento de Atenção Básica na Saúde”, “Diretor Departamento
Educação Infantil”, “Diretor de Divisão de Compras”, “Diretor de Divisão de
Licitação”, “Diretor de Divisão de Recursos Humanos”, “Diretor de Divisão de
Contabilidade e Tesouraria”, “Diretor de Divisão de Arrecadação”, “Diretor de
Divisão da Merenda Escolar”, “Diretor de Divisão de Esportes e Lazer”,
“Diretor de Divisão de Serviços Públicos”, “Diretor de Divisão de Manutenção
de Frota”, “Assessor de Imprensa”, “Assessor de Relações Institucionais”,
“Assessor Jurídico”, “Assessores Técnicos”, “Coordenador do CRAS”, “Chefe de
Divisão” e “Chefe de Setor”, constantes do Anexo III, e, por arrastamento, das
respectivas atribuições previstas no Anexo IV da LCM no 02/18, com
supressão de texto; e (b) declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 3o,
'caput' da LM no 23/93, sem redução de texto, excluindo de sua incidência os
servidores ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança, com
modulação dos efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da LF no 9.868/99,
para impedir a repetição dos valores recebidos pelos servidores ocupantes dos
cargos declarados inconstitucionais e estabelecer o prazo de 120 dias para
início dos efeitos da decisão. Acompanho o relator na declaração de
inconstitucionalidade das expressões constantes dos Anexos III e IV da LCM
no 02/18; mas exponho, respeitosamente, as razões da divergência em relação

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à exclusão da aplicação da Consolidação das Leis de Trabalho aos servidores
comissionados.
2.
A LM no 23/93 de 18-6-1993 do município de
Planalto estabelece o Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais e dá
outras providências administrativas. Os art. 3o, 'caput' e 7o possuem o
seguinte teor:
Art. 3o - Nos termos do art. 39 da Constituição da República Federativa do
Brasil, fica mantido e instituído o regime jurídico único como sendo o previsto
na C.L.T. - Consolidação das Leis do Trabalho e que doravante passa a regrar
todas as categorias de empregos e funções da Prefeitura Municipal de Planalto,
nela reenquadrados, estendendo-se a estes todos os direitos, deveres e
vantagens
adquiridos
anteriormente,
bem
como
todas
as
vantagens
introduzidas por esta lei.
Art. 7o - Os empregos públicos municipais, quanto à forma de provimento,
classificam-se em: I - Empregos de Provimento Permanente, a serem
preenchidos pelo regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho - C.L.T;
II - Empregos de Provimento em Comissão, de livre nomeação e exoneração do
Chefe do Poder Executivo municipal, a serem preenchidos pelo Regime Jurídico
da Consolidação das Leis do Trabalho - C.L.T. (grifei)
A LCM no 02/18 de 10-5-2018, por sua vez, dispõe
sobre a reorganização da estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de
Planalto. O Anexo III apresenta quadro com empregos em comissão e funções
de confiança; e o Anexo IV a descrição detalhada de cada um desses empregos
e funções.
3.
O relator considera que o provimento em comissão é
exclusivo para cargos em regime administrativo, conforme inciso II dos art. 37
da CF e art. 115 da CE, sendo inadmissível a hipótese para os empregos
públicos; e inaplicável aos ocupantes de cargos em comissão e função de

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confiança o regime jurídico da CLT, que seria próprio dos empregos públicos.
Por isso, concluindo que o inciso II do art. 7o da LM no 23/93 ampara a
criação de 'empregos em comissão', reconhece a inconstitucionalidade da
expressão “a serem preenchidos pelo regime jurídico da Consolidação das Leis
do trabalho - C.L.T.” e, por arrastamento, de todo o dispositivo; e declara a
parcial inconstitucionalidade do art. 3o, 'caput' para excluir de sua incidência
os servidores ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança. Além
disso, declara a inconstitucionalidade dos cargos discriminados na inicial e
elencados no Anexo III da LCM no 02/18 e, por arrastamento, das respectivas
atribuições previstas no Anexo IV.
São três questões a analisar: (a) a possibilidade de
adoção do regime celetista pela administração; (b) a adequação da CLT aos
empregos de livre provimento em comissão; e (c) a adequação dos cargos
descritos ao figurino dos cargos em comissão, inclusive do emprego em
comissão de “assessor jurídico” previsto no Anexo III da LCM no 02/18.
4.
A primeira refere-se à adoção do regime celetista
para provimento de cargos públicos, que exige uma análise cuidadosa. O art.
39 da Constituição Federal, em sua redação original, dispôs que 'a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das funções públicas', sem
indicar a qual regime único se refere; e da não limitação pode-se inferir que a
adminitração pode escolher entre os dois usuais: o regime administrativo e o
regime geral da CLT. Esse artigo foi alterado pela EC no 19/98, com a seguinte
redação: 'A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão
conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado
por servidores designados pelos respectivos Poderes', mas sua eficácia foi
suspensa em PT Partido dos Trabalhadores e outros v. Congresso Nacional,
ADI-MC no 2.135-DF, STF, Pleno, 2-8-2007, Rel. p/ o acórdão Ellen Gracie
ante irregularidade na votação da Emenda. Em que pese essa última decisão,

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a nova redação vem sendo aplicada amplamente no dia-a-dia da
administração e mesmo dos tribunais.
O Supremo Tribunal Federal não vedou a adoção do
regime celetista na administração direta, desde o momento inicial. Na ADI no
492-1-DF, STF, Tribunal Pleno, 21-10-1992, Min. Carlos Veloso, por maioria,
que discutia a inconstitucionalidade de dispositivos da LF no 8.112/90 (que
dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União), notadamente o
direito à negociação coletiva e a ação coletiva frente à Justiça do Trabalho;
constou do voto do relator (fls. 2/3, do voto relator):
Abrindo o debate, começo por dizer que concordo com a Procuradoria-Geral da
República quando afirma, no parecer de fls. 212/221, que o regime jurídico
único a que se refere o art. 39 da Constituição tem natureza estatutária. É o
que deflui da lição de Hely Lopes Meirelles ("Direito Administrativo Brasileiro",
Malheiros Editores, 17a edição, 1992, págs. 359-360), de Celso Antônio
Bandeira de Mello ("Regime Constitucional dos Servidores da Administração
Direta e Indireta", Ed. Rev. dos Tribs., 2a ed., 1991, págs. 22 e págs. 104 e
segs.). Este autor, aliás, sustenta que o regime jurídico não há de ser único
para todos os servidores: certas atividades atividades jurídicas e atividades
fins do Estado estão sujeitas ao regime estatutário; outras as atividades
meramente materiais e instrumentais, como, v.g., pessoal de obras estarão
sujeitas ao regime celetista (ob. cit., págs. 104 e ss.). Isto, entretanto, não
descaracterizaria a natureza estatutária do regime jurídico único. O que Celso
Antônio ensina é que o regime contratual poderá ser aplicado para certas
funções, funções subalternas, meramente materiais. Adilson de Abreu Dallari,
a seu turno, acentua a natureza estatutária do regime único ("Regime
Constitucional dos Servidores Públicos", Ed. Rev. dos Tribs., 2a ed., 1990, pág.
46), do que não destoa Antônio Augusto Junho Anastasia, a dizer que "o
regime jurídico único do servidor público é de direito público, cuja relação
funcional sob sua regência é unilateral, consubstanciando o regime em uma
norma positiva
o estatuto, que alberga os direitos e obrigações dos
servidores." ("Regime Jurídico Único do Servidor Público", Liv. Del Rey, BHte.,
1990, pág. 60). Carlos Pinto Coelho Motta, depois de acentuar a inadequação
do regime celetista à própria índole da administração pública, leciona que o
regime único é estatutário ("Regime Jurídico Único", Editora Lê, BHte., 1990,

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págs. 36 e segs.). (ADI no 492-1-DF, STF, Tribunal Pleno, 21-10-1992, Min.
Carlos Veloso, por maioria).
Segundo o Min. Marco Aurélio (fls. 8/9 do voto vista): “O preceito do artigo 39
em comento tem a virtude de alijar do cenário jurídico, quer na área da União,
quer dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, a famigerada trilogia
do sistema constitucional anterior, beneficiando, com isto, os servidores da
administração direta, das autarquias e das fundações públicas. E que regime
único é esse? Di-lo-á cada uma das legislações específicas, porquanto a
uniformidade de tratamento somente é imposta no âmbito de uma mesma
pessoa jurídica de direito público - União, Estados e Municípios - tomadora dos
serviços. A possibilidade de adoção deste ou daquele regime, desta ou daquelas
normas de regência é total, podendo vir a ser até mesmo repetida, em sua
quase totalidade, senão no todo, a disciplina geral, ou seja, a da Consolidação
das Leis do Trabalho”.
No AgRg no RE no 1.048.173-MG, STF, 1a Turma, 6-10-2017, Rel. Rosa
Weber, se discutiu a inconstitucionalidade de lei municipal que instituiu o
regime jurídico único no Município de Lagoa da Prata, com adoção da CLT. O
Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou a ação improcedente: “[...] 4. O
regime jurídico único pode ser estatutário ou celetista, desde que todos os
servidores sejam submetidos ao mesmo regime. Logo, o art. 1o, parte final, da
Lei Complementar municipal n. 4, de 1991, que estabeleceram o regime
celetista como regime jurídico único dos servidores públicos municipais de
Lagoa da Prata, são constitucionais. 5. Ação direta de inconstitucionalidade
conhecida e rejeitada”. Essa decisão foi mantida monocraticamente pela
relatora e o agravo interno desprovido por votação unanime. Observo que o
acórdão faz menção à AgR na RCL no 19.837-MG, STF, 2a Turma, 5-4-2016,
Rel. Dias Tofoli, referente ao mesmo município de Lagoa da Prata, onde o
relator observou:
Na ADI no 2.135/DF-MC, em sede de juízo liminar, o STF assentou a
plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade formal da norma e
deferiu provimento cautelar, após os Ministros desta Suprema Corte
ponderarem que a alteração da redação do dispositivo pela EC no 19/98 teria
possibilitado, no âmbito do mesmo ente federativo, a instituição de regimes

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jurídicos distintos (não “único”, como previsto na redação original) para seus
trabalhadores.
Ressalvou-se, “em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão [liminar], a
subsistência, até o julgamento definitivo da [ADI no 2.135/DF], da validade dos
atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas
durante a vigência do dispositivo ora suspenso”. Ao contrário do que pretende
fazer crer o reclamante, o STF, na ação paradigma, não afirmou a
obrigatoriedade de todos as normas editadas para regulamentar o vínculo entre
o Poder Público e seus trabalhadores instituírem o regime estatutário. A
decisão liminar na ADI no 2.135/DF, portanto, não teve o condão i) de declarar
inconstitucional os diplomas normativos que tiverem instituído as regras da
CLT para a regência do vínculo entre a Administração Pública e seus
servidores, tampouco ii) de declarar a inconstitucionalidade de leis editadas
antes da vigência da EC no 19/98, como é o caso da Lei Complementar no
2/91 do Município de Lagoa da Prata.
Há absoluta ausência de identidade entre o ato reclamado e a ADI no 2.135/DF-
MC apta a instaurar a competência originária desta Corte em sede de
reclamação constitucional.
Em acórdão recentíssimo, ADI no 5.615-SP, STF, Tribunal Pleno, 29-5-2020,
Rel. Alexandre de Moraes, que discutiu a inconstitucionalidade das LCE no
1.074/08 e 1.202/13 de São Paulo (que cria empregos públicos na USP) em
face do art. 39, 'caput' da CF, a ação foi julgada improcedente com a seguinte
ementa:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIME
JURÍDICO
DO
FUNCIONALISMO
PÚBLICO.
LEIS
COMPLEMENTARES
1.074/2008 E 1.202/2013 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DE
EMPREGOS PÚBLICOS NA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. ALEGAÇÃO DE
CONTRARIEDADE AO ART. 39, CAPUT, DA CF. UNICIDADE DE REGIME.
IMPROCEDÊNCIA. 1. Compete a cada Ente federativo estipular, por meio
de lei em sentido estrito, o regime jurídico de seus servidores, escolhendo
entre o regime estatutário ou o regime celetista, sendo que a Constituição
Federal não excluiu a possibilidade de ser adotado o regime de emprego
público (celetista) para as autarquias. 2. Para que haja produção completa

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dos efeitos do art. 39 da CF, é indispensável que o Ente federativo edite norma
específica instituindo o regime jurídico de seus servidores da Administração
Direta, das autarquias e das fundações públicas. 3. No caso do Estado de São
Paulo, não foi editada norma específica instituindo o regime jurídico dos
servidores estaduais. A Lei paulista 10.261/1968, a qual dispõe sobre o
estatuto dos funcionários públicos civis do Estado, não pode ser considerada
para esse fim, pois foi editada sob a Constituição de 1967, que não continha
essa exigência, e ela própria trata de restringir o seu alcance, quando
estabelece, em seu art. 2o, que aquelas normas “não se aplicam aos
empregados das autarquias, entidades paraestatais e serviços públicos de
natureza industrial”. 4. A ausência da lei instituidora de um único regime de
servidores na Administração Direta, autárquica e fundacional, apesar de se
mostrar como uma situação constitucionalmente indesejável, não possui o
condão de censurar as normas que estipularem um ou outro regime enquanto
perdurar essa situação de mora legislativa. 5. Ação julgada improcedente. (ADI
no 5.615-SP, Tribunal Pleno, 29-5-2020, Rel. Alexandre de Moraes).
Constou no voto relator que (fls. 6/7): “Apesar da contrariedade de
entendimentos sobre o caput do art. 39 da CF, é preciso se ter em mente que o
texto constitucional é formado por um sistema normativo próprio e harmônico,
o que impede haver incongruências ou incompatibilidades entre suas normas,
uma vez que elas fazem parte de um todo uniforme. Assim, o sentido de um
dispositivo da Constituição deve ser alcançado com base em uma interpretação
que se leve em conta todas as demais normas, de modo a manter a harmonia
do sistema constitucional. [...] Assim, o conteúdo do art. 39 da CF não pode ser
examinado de forma isolada. Com base nessas premissas, entendo que o
constituinte originário, ao dispor sobre “regime jurídico único”, constante do
caput do art. 39 da CF, não pretendeu impor, necessariamente, a adoção do
regime estatutário para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas. Isso porque a leitura de outros
dispositivos constitucionais sugere o contrário”.
Não há censura constitucional à adoção do regime geral (CLT) na
administração pública direta ou indireta. O Des. Márcio Bartoli admite a
validade do regime geral na administração pública, tanto que considera o
regime inadequado aos cargos em comissão, sem afastá-lo para os demais

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cargos da administração municipal. Vai além do que a Constituição Federal
prevê, desconsidera a autonomia municipal para regrar seus serviços e seus
servidores e institui um regime híbrido complexo, em que os ocupantes de
empregos em comissão serão admitidos no regime administrativo, hoje
inexistente e que dependerá da edição de lei e da instituição do novo regime, e
os demais empregado públicos continuarão regidos pela CLT. Não há
fundamento para tanto, como se verá a seguir.
5.
A segunda refere-se à inadequação da CLT para os
cargos comissionados, pois implica no pagamento de verbas rescisórias que
oneram e dificultam a livre exoneração, preocupação que permeia diversas
decisões judiciais. A solução implica em desfazer a interpenetração que se tem
visto dos art. 37, que cuida de investidura, e do art. 39, que cuida de regime
jurídico, a Constituição Federal.
A questão é tangenciada na ADI no 326-SP,
Tribunal Pleno, 13-10-1994, Rel. Paulo Brossard, por maioria, vencido o Min.
Marco Aurélio, procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 287
da Constituição Paulista [que cuidava do regime administrativo, não do
regime celetista]:
Art. 287 A lei disporá sobre a instituição de indenização compensatória
a ser paga, em caso de exoneração ou dispensa aos servidores públicos
ocupantes de cargos e funções de confiança ou cargo em comissão, bem
como aos que a lei declarar de livre exoneração. § único
A indenização
referida no “caput” não se aplica aos servidores públicos que, exonerados ou
dispensados do cargo ou função de confiança ou de livre exoneração, retornem
à sua função-atividade ou ao seu cargo efetivo.
Entendeu-se que a relevância da matéria está posta
no interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da
disposição impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II c.c. art. 25 da
Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa de

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livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade. Esse foi o
único fundamento do acórdão, que não analisa nem nega a possível existência
cargo em comissão regido pela CLT (emprego público comissionado).
6.
Na ADI no 182-RS, Tribunal Pleno, 5-12-1997, Rel.
Sydney Sanches, v.u., a Corte julgou inconstitucional dispositivo semelhante
da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, sob o mesmo fundamento:
inconstitucionalidade material do dispositivo impugnado, pois ao impor uma
indenização em favor do exonerado a norma estadual condiciona, ou ao
menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o art. 37, II da
Constituição Federal. Era dispositivo inserido no regime administrativo.
Há um acórdão mais recente do STF, AgRg no RE no
1.069.310-SP, 2a Turma, 1-3-2019, Rel. Celso de Mello, v.u., que negou
provimento aos agravos internos contra a decisão que não conheceu do
recurso extraordinário do Estado, por ilegitimidade recursal, e negou
provimento ao recurso extraordinário deduzido pela Mesa da Assembleia
Legislativa de São Paulo por achar-se em confronto com entendimento
firmado pelo STF, fundamentando esse entendimento apenas no acórdão
proferido na ADI no 326-SP. Tratava-se de recursos interpostos contra decisão
do Órgão Especial que considerou inconstitucional o art. 152 da LE no
9.192/95 de 23-11-1995, que organizou a Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor PROCON e aplicava aos cargos em comissão o regime da CLT. A
decisão do Órgão Especial foi mantida com apoio na ADI no 326-SP que não se
aplicava ao caso em discussão, pois cuidou da incompatibilidade no regime
administrativo da indenização por exoneração de cargo comissionado, e não
da impossibilidade de adoção do regime celetista para hipótese.

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7.
A jurisprudência do Órgão Especial é uníssona no
sentido da incompatibilidade entre cargos em comissão e regime celetista,
conforme se afere do voto relator (referente ao Município de Iguape),
precedentes citados no voto (referente aos municípios Iracemápolis, Sarapuí e
Americana), dentre outros julgados. Esse entendimento se alicerça em dois
fundamentos principais: (i) o art. 37, II da Constituição Federal, reproduzido
no art. 115, II da Constituição do Estado, dispõe sobre a possibilidade de
investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em
concurso público, ressalvada a possibilidade de livre nomeação apenas para
cargo em comissão; (ii) a demissão imotivada do empregado sob a égide da
CLT é refreada pela obrigação de indenização financeira a cargo do
empregador, o que não se coaduna com cargo de livre nomeação e exoneração,
que estão sujeitos puramente ao juízo de conveniência e oportunidade do
administrador.
Anoto de início que o termo 'cargo', usual no serviço
público, se aplica ao regime administrativo, em denominação que lhe é
própria, e também ao regime celetista, que mais propriamente cuida de
empregos públicos; da denominação das diversas funções como 'cargos'
[usado até na iniciativa privada] não decorre, 'per se', a adoção de um regime
ou de outro. Em outras palavras, não impede que tal cargo seja provido no
regime da CLT.
8.
A livre exoneração dos cargos em comissão,
preocupação do STF e do Órgão Especial, não implica no afastamento da CLT,
mas na adequação da CLT ao art. 37, II da Constituição Federal como vem
fazendo o Tribunal Superior do Trabalho. A limitação material mencionada
pelo STF (restrição da liberdade de exoneração) é superada como está sendo
por aquela Corte através do afastamento das verbas rescisórias previstas na
CLT para a demissão sem justa causa (multa de FGTS e aviso prévio),
permitindo-se a exoneração 'ad nutum' sem qualquer ônus para a
Administração. Anoto que o FGTS, recolhido mensalmente no curso da

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relação de emprego, não é um ônus acrescido à exoneração.
Admitido que o art. 37 cuida de investidura e o art.
39 cuida de regime jurídico e que o Supremo Tribunal Federal e este Órgão
Especial admitem a adoção da CLT como regime jurídico do serviço público,
conclui-se que não há impedimento à adoção desse regime jurídico, mas
apenas que ele deve amoldar-se às regras da investidura. O Tribunal Superior
do Trabalho, competente para processamento e julgamento das ações
ajuizadas pelo empregados públicos, tem jurisprudência consolidada no
sentido de que o ocupante de cargo em comissão, ainda que contratado sob
o regime celetista, não faz jus ao pagamento das parcelas decorrentes da
dispensa imotivada, por se tratar de contratação a título precário, nos termos
do art. 37, II da Constituição Federal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA INDIRETA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. VERBAS
RESCISÓRIAS. Prevalece nesta Corte o entendimento de que o ocupante de
cargo em comissão, ainda que contratado sob o regime celetista, não faz jus ao
pagamento das parcelas decorrentes da dispensa imotivada, por se tratar de
contratação a título precário, nos termos do artigo 37, II, da Constituição
Federal. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR no
21447-89.2016.5.04.0020, 8a Turma, 24-6-2020, Rel. Dora Maria da Costa,
v.u.)
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. ADMISSÃO SOB O REGIME DA CLT. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. ADMISSÃO DE EMPREGADO PARA EXERCER CARGO EM COMISSÃO.
A SDI-1 firmou o entendimento de que a competência para processar e julgar
demandas que versem sobre a admissão sem concurso público é determinada a
partir da natureza do regime jurídico estabelecido no âmbito da Administração
Pública. O quadro fático delineado pelo Tribunal Regional evidenciou que o
reclamante foi admitido sob o regime celetista, para cargo de confiança, sem
prévia aprovação em concurso público, concluindo que " a hipótese trazida aos
autos não versa sobre relações de ordem estatutária ou de caráter jurídico-
administrativo" (fl. 178). Nesse contexto, permanece no âmbito da competência
da Justiça do Trabalho a apreciação de demandas envolvendo discussão em

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torno de créditos resultantes de admissão de empregados para exercer cargo
em comissão, regidos pelo regime da CLT, por empresas públicas e sociedade
de economia mista. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega
provimento. EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO REGIDO
PELA CLT. EXONERAÇÃO. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS. Esta
Corte firmou o entendimento de que o ocupante de cargo em comissão,
ainda que contratado sob o regime celetista, não tem direito ao
recebimento de verbas rescisórias (multa de 40% do FGTS e aviso prévio),
por se tratar de contratação a título precário, nos termos do art. 37, inc.
II, da Constituição da República. Recurso de Revista de que se conhece e a
que se dá provimento. (RR no 11241-07.2015.5.03.0108, 8a Turma, 17-6-2020,
Rel. João Batista Brito Pereira, v.u.)
REVISTA. RECLAMADA. APÓS A VIGÊNCIA DA LEI NO 13.467/2017.
TRANSCENDÊNCIA. EMPREGADO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO REGIDO
PELA CLT. EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO-PRÉVIO E MULTA
DE 40% DO FGTS. INDEVIDOS. 1
Há transcendência política quando se
constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à
jurisprudência do TST. 2
Na hipótese dos autos, é incontroverso que a
reclamante foi nomeada para o exercício de cargo de livre nomeação e
exoneração, sob o regime celetista, e conforme se infere do trecho do acórdão
recorrido transcrito pela parte, o TRT reformou a sentença e condenou a
reclamada ao pagamento da multa de 40% do FGTS e do aviso - prévio
proporcional. 3 A SBDI-1 desta Corte firmou o posicionamento de que "ainda
que se trate de cargo em comissão demissível ad nutum, característica que
marca a ausência de estabilidade no cargo e a possibilidade de haver dispensa
sem motivação", se o ente público contratou a reclamante sob o regime
celetista, são cabíveis os depósitos do FGTS (E-RR-72000-66.2009.5.15.0025,
Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada
em Dissídios Individuais, DEJT 13/03/2015). 4 - Entretanto, não se discute
nestes autos o direito de empregado ocupante de cargo de livre nomeação
e exoneração, contratado sob o regime celetista, aos depósitos do FGTS,
mas à multa de 40% sobre o FGTS e ao aviso - prévio, parcelas às quais a
reclamante não tem direito. Julgados. 5 - Recurso de revista a que se dá
provimento. (RR no 20219-63.2017.5.04.0402, 6a Turma, 3-6-2020, Rel. Katia
Magalhães Arruda, v.u.).

O art. 37, II da Constituição Federal cuida da

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investidura no cargo ou emprego público e não do regime jurídico dos
servidores, que é disciplinado pelo art. 39, 'caput' da Constituição Federal,
cuja redação original continua em vigor, em razão da suspensão da redação
dada pela EC no 19/98 na medida cautelar na ADI no 2.135-4/DF, Pleno,
2-8-2007, Rel. p/ acórdão Min. Ellen Gracie. Assim, se a Carta Magna prevê a adoção
do regime jurídico único e o Órgão Especial admite a possiblidade da adoção
do regime celetista aos empregados públicos admitidos mediante concurso
público

a
questão
sequer
é
suscitada
nas
ações
direta
de
inconstitucionalidade
, não vejo razão para distinção em relação aos
empregos públicos comissionados. Uma interpretação extensiva do art. 37, II
da CF (CE, art. 115, II) implicaria na impossibilidade de criação de emprego
público comissionado pelas entidades da Administração Indireta, que é
prática comum nas empresas públicas e sociedades de economia mista, e
mesmo nas autarquias do Estado, parte delas regidas pela CLT. A solução que
o Órgão Especial tem adotado cria uma situação difícil de entender: a) se
admitido o regime único pela CLT, não há razão para obrigar a administração
a criar um regime duplo, com a dificuldade inerente à duplicidade; b) há uma
interpenetração indevida dos art. 37, que cuida de investidura, mas não do
regime jurídico do cargo, e do art. 39 da CF, que cuida do regime jurídico, mas
não da investidura; c) cria o risco do entendimento ser estendido à sociedade
de economia mista, ao qual não pode ter aplicação.
9.
A terceira, admitida a constitucionalidade do
provimento de cargos comissionados pela CLT [com a restrição apontada pelo
TST], cabe ver se os cargos indicados se amoldam ao previsto no art. 37 II da
Constituição Federal e ao figurino descrito no Tema STF no 1.010. Concordo
com o relator na análise feita: as atribuições descritas denotam uma atividade
técnica, própria à administração, sem os característicos indicados pela lei e
pelo Supremo Tribunal Federal.
Acompanho o relator em relação às demais
controvérsias. As atribuições dos empregos em comissão mencionados na

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inicial e previstos no Anexo III da LCM no 02/18, além de genéricas e comuns
a
diversas
funções,
denotam
atividades
técnicas
desprovidas
dos
característicos exigidos pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal; no mais, há
quantia anormal de empregos de livre provimento (45) em um município de
apenas 5.237 habitantes. Por fim, a controvérsia envolvendo o emprego em
comissão de “assessor jurídico”, que me deixou em dúvida, poderá ser
aprofundada quando o fundamento da impugnação for outro; aqui, o
fundamento é a inexistência de descrição das atribuições no Anexo IV da LCM
no 02/18, elemento suficiente para o decreto de inconstitucionalidade.
O voto é pela parcialmente procedência da ação
direta de inconstitucionalidade para, admitindo o regime celetista para os
empregos em comissão e funções de confiança, com a restrição indicada pelo
Tribunal Superior do Trabalho, e mantendo hígidos os art. 3o e 7o, II da LM no
23/93, declarar a inconstitucionalidade das expressões constantes do Anexos
III e, por arrastamento, das respectivas atribuições previstas no Anexo IV da
LCM no 02/18, com a modulação proposta pelo relator.
TORRES DE CARVALHO
15o Juiz, vencido em parte

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RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
11C9AF11
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