Tribunal: TJSP
Processo: 1501128-65.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
APELAÇÃO. Embriaguez ao volante e resistência. Recursos defensivo e ministerial. Insuficiência probatória. Inocorrência. Autoria e materialidade bem demonstradas. Embriaguez comprovada por etilômetro. Resistência que consistiu em empurrões contra os policiais militares. Emprego de violência caracterizado. Delito configurado. Condenação mantida. Pena e regime bem fixados. Pretensão ministerial

Ementa:
APELAÇÃO. Embriaguez ao volante e resistência. Recursos defensivo e ministerial. Insuficiência probatória. Inocorrência. Autoria e materialidade bem demonstradas. Embriaguez comprovada por etilômetro. Resistência que consistiu em empurrões contra os policiais militares. Emprego de violência caracterizado. Delito configurado. Condenação mantida. Pena e regime bem fixados. Pretensão ministerial visando o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Expressa vedação do benefício a crimes cometidos com violência ou grave ameaça. Inteligência do artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso ministerial provido e recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000701439
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501128-65.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado
JHONATAN LIMA SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso ministerial e negaram provimento ao
recurso defensivo. Vencido, o E. Des. Newton Neves, que declara., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1501128-65.2019.8.26.0567
Comarca: SOROCABA
Apelantes/Apelados: JHONATAN LIMA SANTOS e MINISTÉRIO
PÚBLICO
Voto: 18379
APELAÇÃO. Embriaguez ao volante e resistência. Recursos
defensivo e ministerial. Insuficiência probatória. Inocorrência.
Autoria e materialidade bem demonstradas. Embriaguez
comprovada por etilômetro. Resistência que consistiu em
empurrões contra os policiais militares. Emprego de violência
caracterizado. Delito configurado. Condenação mantida. Pena e
regime bem fixados. Pretensão ministerial visando o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Possibilidade. Expressa vedação do
benefício a crimes cometidos com violência ou grave ameaça.
Inteligência do artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso
ministerial provido e recurso defensivo improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por JHONATAN LIMA SANTOS contra a
r. sentença proferido pela MMa. Juíza de Direito Daniella Camberlingo
Querobim, da 3a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba, que,
julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, condenou o

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réu à pena de 08 meses de detenção, em regime aberto, e
pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, bem
como à suspensão e proibição de se obter permissão ou habilitação
para conduzir veículo automotor pelo prazo de 02 meses, em razão
da prática dos delitos previstos no artigo 306, caput, da Lei n.
9.503/97 Código de Trânsito Brasileiro e no artigo 329, caput, do
Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade (fls. 126/128).
Em razões de recurso, o Ministério Público
pugna, em suma, que seja afastada a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, sob a alegação de expressão
vedação legal do instituto no caso de condenação por crimes
cometidos com violência ou grave ameaça (fls. 135/140).
A Defesa, por sua vez, pretende a absolvição
do apelante por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a
redução da pena (fls. 143/148).
Contrarrazoados os recursos (fls. 149/152 e
157/160), a douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do
Dr. Ricardo Antonio Andreucci, opinou pelo não provimento do
recurso da defesa e pelo provimento do recurso ministerial, para que
seja afastada a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos (fls. 167/169).
É o relatório.

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Apenas
o
recurso
ministerial
comporta
provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 29
de junho de 2019, por volta das 19h50, na Rodovia SP 079, 69,
bairro Jardim Alegria, na cidade de Sorocaba/SP, conduzia a
motocicleta HONDA/CG150 TITAN MIX ES, ano 2009, placa EHQ8867

Sorocaba/SP,
na
referida via pública, com a capacidade
psicomotora alterada em razão da influência de álcool, estando com
concentração em 0,97 miligramas de álcool por litro de ar alveolar,
conforme tíquete emitido pelo etilômetro (fls. 09) e porque, nas
mesmas circunstâncias de local e tempo, opôs-se à execução de ato
legal, mediante violência contra policiais militares, funcionários
públicos competentes a executá-lo, como forma de resistir à sua
abordagem.
Segundo consta, o acusado ingeriu bebida
alcoólica e tomou a direção da motocicleta acima descrita. Contudo,
policiais militares em patrulhamento de rotina suspeitaram de sua
conduta e o abordaram. O acusado estava visivelmente embriagado,
razão pela qual foi convidado a convidado a se submeter ao teste do
etilômetro. Nesse momento, JHONATAN partiu para cima dos agentes
públicos, sendo necessário o uso da força para contê-lo e algemá-lo.
Em seguida, ele concordou em se submeter ao teste do etilômetro,
que constatou a sua embriaguez (fls. 09).
Não há que se falar em insuficiência de provas

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para a condenação.
A confissão judicial do réu quanto à ingestão
de bebida alcoólica antes de conduzir sua motocicleta no dia dos
fatos (fls. 107), aliada ao extrato do exame de etilômetro, o qual
constatou a presença de 0,97 miligramas de álcool por litro de ar
alveolar no sopro do acusado (fls. 09), quantidade superior à
permitida em lei (0,3mg, conforme art. 306, §1o, I, do CTB), não
deixam dúvidas quanto à sua reponsabilidade criminal pelo crime de
embriaguez ao volante, previsto artigo 306, caput, do Código de
Trânsito Brasileiro.
A alegação de que o extrato do exame de
etilômetro não foi assinado pelo acusado e, portanto, “não há certeza
de que o documento juntado é realmente o do acusado”, não merece
acolhida, pois consta do referido documento que o acusado se
recusou a assiná-lo, o que não é incomum após a constatação de
dosagem alcoólica acima do nível permitido em lei.
Ademais, ainda que não houvesse o resultado
do referido exame, é certo que a testemunha Luis Antonio Vieira
relatou em Juízo que o réu apresentava evidentes sinais de
embriaguez, tais como fala pastosa e desconexa, andar vacilante e
pupilas dilatadas (fls. 103), o que corrobora a confissão do acusado
quanto à ingestão de bebida alcoólica no dia dos fatos.
Vale lembrar que com a edição da Lei n.
12.760/2012, que alterou o artigo 306 do Código de Trânsito

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Brasileiro, passou a ser possível que a alteração da capacidade
psicomotora do agente seja constatada por meio de teste de
alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova
testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos,
observado o direito à contraprova, conforme expressamente disposto
no §2o.
Observa-se, portanto, que a importância do
exame do etilômetro foi relativizada, podendo ser substituído por
outros meios de prova em direito admitidos para a constatação da
embriaguez, inclusive pela prova testemunhal.
Nesse sentido, confira-se o entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RHC. DO ART. 306 CTB. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.
RECUSA DE REALIZAÇÃO DO EXAME. VERFICAÇÃO POR
OUTROS MEIOS. TESTEMUNHAS. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO.
DEMONSTRAÇÃO
DE
POTENCIALIDADE
LESIVA NA CONDUTA.
DISPENSABILIDADE.
1. Segundo orientação firme desta Corte, a
embriaguez ao volante, quando o agente se
recusa
a
fazer
o
denominado
teste
do
"bafômetro", pode ser comprovada por outros
meios, inclusive testemunhal, como no caso em
exame em que os agentes policiais constataram a
presença de fortes sintomas de influência etílica.
2. O crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito
Brasileiro é de perigo abstrato, bastando para sua
caracterização que o agente conduza veículo automotor
com capacidade psicomotora alterada em razão da
influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência, dispensando a demonstração
de dano potencial a incolumidade de outrem.

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3. Recurso desprovido.1
Assim, ainda que se alegue que o extrato do
etilômetro é insuficiente para a manutenção da condenação do
acusado, pois não foi assinado pelo réu, é certo que a existência
material do delito restou devidamente comprovada pela prova oral
produzida.
Da
mesma
forma,
também
restou
devidamente comprovada a ocorrência do delito de resistência.
Embora o apelante tenha negado o emprego
de violência em seu interrogatório, conforme relatado pelos policiais
militares André Gomes Robim e Luis Antonio Vieira, diante de sua
negativa inicial em realizar o exame de etilômetro, ele foi
cientificado de que seria conduzido para a Delegacia de Polícia. Foi
então que, segundo as testemunhas, o acusado “partiu para cima”
com agressões, momento em foi contido e algemado. A testemunha
André ainda esclareceu que as agressões consistiram em empurrões,
acrescentando que o acusado estava “totalmente fora de si” (fls.
100). Portanto, ao contrário do que aduz a Defesa, a conduta
agressiva foi devidamente descrita pelas testemunhas, na medida em
que os policiais militares foram uníssonos no sentido de que o
acusado “partiu para cima”, chegando a empurrá-los, sendo certo
que foi necessário o uso de força para contê-lo, caracterizando assim
o ato de resistência.
1 RHC 64.772/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 04/02/2016, DJe 18/02/2016, g.n.

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No mesmo sentido, já entendeu esse Egrégio
Tribunal de Justiça:
Apelação Tráfico de drogas Absolvição Improcedência
Materialidade e autoria demonstradas Apreensão de 36
invólucros de cocaína e 08 porções de crack em poder
do réu Depoimento dos policiais militares Validade
Circunstâncias
do
delito
revelam
a
traficância
Condenação de rigor. Resistência Empurrão Delito
configurado Condenação que se impõe. Dosimetria
da pena Tráfico Afastamento da causa de diminuição de
pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06
Descabimento Requisitos legais necessários à concessão
da benesse preenchidos Aplicação do redutor no maior
grau Inadmissibilidade Quantidade e natureza dos
entorpecentes
Patamar
intermediário
adequado
Substituição penal não recomendada ao caso Regime
inicial fechado, nos termos do art. 33, §3o, do Código
Penal. Resistência Reprimenda fixada no mínimo legal
Regime inicial aberto. Recurso da defesa não provido
Recurso
ministerial
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação
Criminal
0012215-72.2013.8.26.0577;
Relator (a): Salles Abreu; Órgão Julgador: 11a Câmara
de Direito Criminal; Foro de São José dos Campos - 2a.
Vara Criminal; Data do Julgamento: 21/05/2014; Data
de Registro: 02/06/2014)
A
propósito,
quanto
à
argumentação
defensiva no sentido de que a realização do “teste do bafômetro” não
seria possível caso o apelante estivesse de fato agindo de maneira
agressiva, observo que a dinâmica dos fatos restou bem esclarecida
com a prova oral. Segundo narraram os policiais militares, em um
primeiro momento o acusado se recusou a realizar o teste e, ao ser
cientificado que seria conduzido à Delegacia de Polícia, agiu de forma
agressiva, “partindo para cima” dos agentes públicos. Contudo, após
ser algemado e colocado na viatura policial, concordou com a
realização do exame, confirmando-se a embriaguez já evidenciada
(fls. 99/101 e 102/104).

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Ademais,
como é cediço, o estado de
embriaguez do agente, ainda que com sinais evidentes, como o
apontado
andar
cambaleante,
não
o
impedem
de
agir
agressivamente.
Destaco, ainda, que a ausência de menção na
fase policial a eventual agressão verbal praticada contra os agentes
públicos não invalida seus depoimentos, embora tenha sido favorável
ao acusado, que deixou de ser processado pelo crime de desacato.
No mais, não há razão para que seja colocada
em dúvida a versão a respeito dos fatos fornecida em uníssono pelos
agentes públicos, que não teriam nenhum motivo para incriminar
injustamente o acusado, que sequer conheciam.
Sobre a credibilidade que deve ser conferida
aos depoimentos de policiais civis e militares, este é o firme
entendimento dos Tribunais Superiores:
Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta
Corte, o depoimento de policiais pode servir de
referência ao juiz na verificação da materialidade e
autoria delitivas, podendo ser utilizado como meio
probatório válido para fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos testemunhais
especialmente quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da

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repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de
agentes policiais, destaco o seguinte trecho da ementa
do HC 73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ
18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor
do
Estado,
por
revelar
interesse
particular
na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar

tal
como
ocorre
com
as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira
Turma,
rel.
min.
Cármen
Lúcia,
DJe
19.10.2007:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA
CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTOS
COLHIDOS
NA
FASE
JUDICIAL:
AUSÊNCIA
DE
NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE
PODER NÃO CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A
sentença condenatória está fundada em elementos
concretos
devidamente
comprovados
nos
autos,
expondo de forma exaustiva todos os elementos de
convicção que levaram à condenação do Paciente, o que
afasta a alegação de nulidade por não observância das
regras de fundamentação. 2. O Supremo Tribunal
Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de, na fase judicial, os policiais
que participaram das diligências serem ouvidos como
testemunhas e de que a grande quantidade de droga
apreendida constitui motivação idônea para fixação da
pena-base acima do mínimo legal. • Habeas corpus
denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação.2
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA.
VALIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO DE
POLICIAIS
CONFIRMADOS
EM
JUÍZO.
PRECEDENTE. TESE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM
PROVA INQUISITORIAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA
568/STJ. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
2 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.

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CONDUTA NÃO ALCANÇADA PELA ABOLITIO CRIMINIS.
PRECEDENTE.
DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
REGIME
PRISIONAL.
ADEQUAÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com
a
ação
investigativa,
mormente
quando
em
harmonia com as demais provas e confirmados
em juízo, sob a garantia do contraditório (ut,
AgRg
no
AREsp
366.258/MG,
Rel.
Ministra
LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014).
(...) 7. Agravo regimental não provido.3
Sendo
assim,
torna-se
inconteste
a
responsabilidade criminal do apelante pelos crimes de embriaguez ao
volante e resistência, não se podendo cogitar de decreto absolutório.
Quanto à dosimetria, as penas foram fixadas
no piso, resultando a soma, na forma do artigo 69, caput, do Código
Penal, em 08 meses de detenção e pagamento de 10 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, além da pena de suspensão da
habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 02 meses,
não comportando qualquer reparo.
Diante da quantidade de pena aplicada e da
primariedade do apelante, confirma-se o regime inicial aberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, nos exatos termos do
artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
A par disso, com razão o Ministério Público
3 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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quanto à pretensão de afastamento substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Com efeito, em razão do contexto
de violência real em que os delitos foram praticados, mostra-se
inviável a aplicação do instituto, a teor do que dispõe o inciso I, do
artigo 44, do Código Penal, que veda expressamente a substituição
no caso de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça.
Por outro lado, em razão do quantum de pena
e do preenchimento dos requisitos do artigo 77, do Código Penal,
entendo que seria cabível, no presente caso, a suspensão condicional
da pena. Contudo, por inexistir manifestação da Defesa quanto ao
seu interesse na medida, deixo de aplicá-la.
Posto isso, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso defensivo e dou provimento ao recurso ministerial, a fim
de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos, em razão da vedação prevista no artigo 44,
inciso I, do Código Penal, subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença
de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator

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VOTO No: 42988
APELAÇÃO No: 1501128-65.2019.8.26.0567
COMARCA : SOROCABA
APTES......: MINISTÉRIO PÚBLICO E JHONATAN LIMA SANTOS
APDOS......: OS MESMOS
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
RELATOR: DES. LEME GARCIA (VOTO No 18379)

Observado o respeito, ousei divergir
da douta maioria, com relação ao entendimento
contido no voto condutor de relatoria do D. Des.
Leme Garcia, que deu provimento ao recurso do
Ministério Público para afastar a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, pelas razões e fundamentos a seguir
expostos.
Foi o réu condenado à pena de 08 meses
de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, bem
como à suspensão e proibição de se obter permissão
ou habilitação para conduzir veículo automotor
pelo prazo de 02 meses, em razão da prática dos
delitos previstos no artigo 306, caput, do Código
de Trânsito Brasileiro e no artigo 329, caput, do
Código
Penal,
ao
final
substituída
a
pena
privativa de liberdade por uma pena restritiva de

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direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade.
Tocante ao recurso defensivo, no que
tange às teses sobre a materialidade e autoria do
crimes
imputados
ao
apelante,
assim
como
o
montante final da pena imposta, foram detidamente
analisadas pelo r. voto do eminente Relator,
Desembargador Leme Garcia, razão pela qual peço
vênia para subscrever os fundamentos ali expostos,
ficando adotados também como razões de decidir,
pelo que também a ele negava provimento.
A divergência é parcial e surge quanto
ao afastamento da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos como pleiteado
no recurso do Ministério Público.
Isso
porque,
a
meu
ver,
agiu
corretamente o d. magistrado sentenciante ao
substituir a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos uma vez que, respeitados
entendimentos em sentido contrário, tal benesse se
mostra
adequada
às
circunstâncias
do
caso
concreto.
O inciso I do artigo 44 do Código
Penal cuida da violência e grave ameaça resultante
de crime grave, que traga efetivo perigo à vida da

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vítima. Tanto assim é que mesmo em crimes em que
ocorra violência, em sendo o réu condenado a pena
não superior a 06 meses (lesão leve), autoriza o
Código Penal a substituição da pena corporal pela
multa (art. 60, §2o, do CP), observado apenas os
critérios dos incisos II e III do art. 44 do CP, o
que exclui, à evidência, a vedação contida no
inciso I do mesmo Código Penal.
Logo,
se
o
crime
de
resistência
poderia até mesmo ser substituído por multa (art.
60, §2o, do CP), considerando que o crime com pena
maior
não
envolve
violência,
entendo
que
o
montante final da pena aplicada - 08 meses de
detenção com a somatória do crime de resistência
prejudica o réu nessa interpretação.
Nesse ponto, embora não desconhecendo
julgados em sentido contrário, já decidiu o Col.
Superior Tribunal de Justiça que “tratando-se, como
se trata, de lesão leve e de simples ameaça, a ofensa
resultante daquela e a decorrência desta não dizem
respeito à violência e à grave ameaça a que se refere
o inciso I do art. 44 do Cód. Penal”. (HC. 180.353
2010/0136480-3 Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, citando precedentes da Corte da lavra do
Ministro Nilson Naves).

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Desse modo, a meu ver, decidiu com
acerto o d. Magistrado sentenciante ao substituir
a pena privativa de liberdade por uma restritiva
de direitos.
Daí porque, e assim sustentada a
divergência, destacados e respeitados vez mais os
doutos entendimentos em sentido contrário, é que,
pelo meu voto, negava provimento aos recursos.
Newton Neves
2o Desembargador Vencido

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Eletrônicos
GILBERTO LEME MARCOS GARCIA
1246DCB1
13
16
Declarações
de Votos
NEWTON DE OLIVEIRA NEVES
125834E0
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1501128-65.2019.8.26.0567 e o código de confirmação da tabela acima.