Tribunal: TJSP
Processo: 0006522-55.2015.8.26.0022
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação. Impossibilidade. Autoria e materialidade do crime. Demonstração. Quadro probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelo depoimento de guardas municipais, além das circunstâncias da prisão e apreensão do entorpecente. Condenação mantida. Penas. Redução. Necessidade. Aplicação de menor aumento pela

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação. Impossibilidade. Autoria e materialidade do crime. Demonstração. Quadro probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelo depoimento de guardas municipais, além das circunstâncias da prisão e apreensão do entorpecente. Condenação mantida. Penas. Redução. Necessidade. Aplicação de menor aumento pela reincidência específica. Regime inicial fechado confirmado. Parcial provimento do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000129809
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006522-55.2015.8.26.0022, da Comarca de Amparo, em que é apelante JORGE LUIS
FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento para reduzir as penas, nos termos do voto do relator, vencido o revisor, nos
termos do voto vencido.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
0 0 0 6 5 2 2 - 5 5 . 2 0 1 5 . 8 . 2 6 . 0 0 2 2
A p e l a n t e : J o r g e L u i s F e r r e i r a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : A m p a r o
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . F a b i o l a B r i t o d o
A m a r a l
VOTO No 10.634
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Absolvição
ou desclassificação. Impossibilidade. Autoria e
materialidade do crime. Demonstração. Quadro
probatório seguro. Negativa do réu, quanto ao
tráfico, desmentida pelo depoimento de guardas
municipais, além das circunstâncias da prisão e
apreensão do entorpecente. Condenação mantida.
Penas. Redução. Necessidade. Aplicação de menor
aumento pela reincidência específica. Regime
inicial fechado confirmado. Parcial provimento do
recurso.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 284/288, acrescenta-
se que a ação penal foi julgada procedente e o réu JORGE LUIS
FERREIRA condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, além do pagamento de 666 dias-multa, no piso unitário,
negado o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, a defesa pugna pela
absolvição
sob
o
argumento
da
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, pretende a desclassificação do crime, com vistas ao
reconhecimento da infração tipificada pelo art. 28 da Lei no 11.343/06.

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Ainda, requer a redução das penas com fulcro no privilégio previsto pelo
art. 33, § 4o, da mesma Lei (fls. 298/303).
Após as contrarrazões (fls. 308/310), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do
recurso (fls. 333/336).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso defensivo.
Narra
a
denúncia
(fls.
52/53)
que
JORGE
LUÍS
FERREIRA, em 18 de novembro de 2015, por volta das 18h, na Rua
Santa Catarina, em Amparo/SP, trazia consigo, para fins de tráfico, 34
pedras de crack, pesando cerca de 5,2 gramas (fls. 200), sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Esses os fatos.
Com efeito, apesar das ponderações da defesa, a prova
dos autos prestigia a manutenção da condenação do réu por tráfico de
drogas.
A materialidade do crime está comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 05/06), auto de exibição e apreensão (fls. 19/21),
laudo de constatação (fls. 23), laudo de exame químico-toxicológico (fls.
199/200) e prova oral coligida (DVD que acompanha os autos).
Em Juízo, JORGE foi interrogado e afirmou em sua defesa
que, na data dos fatos, comprou 34 pedras de crack para seu
consumo, pagando por elas R$ 170,00. Acrescentou que, após a
aquisição da droga, escondeu-a dentro de um pote, junto a um monte de
entulho, próximo a um “escadão”. Aduziu que em outro local sofreu a
abordagem realizada pelas testemunhas, as quais, com o auxílio de cão
farejador, encontraram o esconderijo de suas drogas. Frisou que, quando
da prisão em flagrante, estava sem trabalhar, por falta de serviço, há 03
dias. Asseverou que sofreu anterior condenação a 03 anos e 04 meses
de reclusão por tráfico de drogas, tendo já cumprido tal pena, além de ter

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envolvimentos com a Justiça quando era menor de idade.
A negativa não convence.
Em depoimentos uníssonos nos aspectos essenciais, os
guardas municipais Luis e Bruno confirmaram, em Juízo, os termos da
denúncia.
Narraram
que,
na
data
dos
fatos,
realizavam
patrulhamento, quando se dirigiram ao local indicado na denúncia, já
conhecido pelo exercício do tráfico de entorpecentes. Uma vez no local,
próximos a um “escadão”, viram que alguns indivíduos correram da
equipe, dentre eles o réu JORGE, o qual, durante a fuga, dispensou
algum objeto ao chão. Em seguida, JORGE foi seguido e abordado,
sendo então apurado que dispensara um invólucro contendo porções
de cocaína, devidamente encontrado e apreendido. No local dos fatos,
cães farejadores ainda encontraram certa quantidade de maconha. A
testemunha Luis acrescentou que o réu é conhecido pela prática do
tráfico.
Pois bem.
A condenação do réu era mesmo de rigor, ante a segura
prova oral produzida nos autos. Diante do sólido conjunto probatório, a
sua negativa resultou inverossímil e não foi corroborada por outros
elementos, permanecendo isolada.
Os guardas civis ouvidos em Juízo confirmaram que, em
conhecido ponto de venda de drogas, o réu JORGE, já reincidente
específico, foi visualizado em atitude suspeita, sendo então apurado que
trazia consigo 34 porções de crack, mas que tentou dispensá-las e
correr para livrar-se da responsabilidade criminal.
A Jurisprudência orienta que é de rigor conferir às
declarações dos guardas ouvidos em Juízo o efetivo valor em confronto
com os demais elementos de convicção trazidos aos autos. Dessa forma,
as suas palavras merecem crédito a embasar a condenação, sendo
pacífico que eles não estão impedidos de depor e que seus depoimentos

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possuem credibilidade tal qual os testemunhos em geral.
Pertinente a argumentação do culto Des. Osni Pereira,
envolvendo o debate a respeito do testemunho policial, aplicável
analogamente a este caso, ainda que os depoimentos prestados tenham
sido de guardas civis: “São cansativas as alegações costumeiras contra a
palavra dos policiais, como se eles sempre agissem fora da lei, em prejuízo de
todos os acusados presos e autuados em flagrante. Mas, os depoimentos
prestados por policiais não podem ser sumariamente desprezados apenas em
razão de sua condição funcional, devendo ser aferida a sua credibilidade em
função do exame atento do conjunto probatório existente nos autos. E na espécie
em julgamento, nada indica que os policiais militares ouvidos como testemunhas
possam ter pretendido forjar essa acusação contra o apelante, a quem nem
sequer
conheciam”
(TJSP,
Apelação
Criminal
no
0008782-89.2011.8.26.0590, 16a Câm. Crim., julgado em 27/01/2015).
Tratando-se de 34 porções de crack (ou 35 porções,
como constou do laudo toxicológico
fls. 200), já fracionadas
individualmente e prontas para a entrega aos usuários, cuida-se de
verdadeiro estoque, composto por relevante quantidade de drogas,
evidenciando neste passo a destinação mercantil das substâncias.
Não há como acreditar que o réu JORGE consumiria toda
essa droga, tampouco que teria condições de adquiri-la com dinheiro
obtido licitamente, ausente qualquer prova neste sentido. É dizer: o réu
não demonstrou possuir trabalho lícito ou alguma reserva financeira que
o habilitasse a comprar tamanha quantidade, sem prejuízo de seu
sustento.
Não trouxe aos autos, também, qualquer prova de
eventuais internações ou testemunhas que eventualmente depusessem
sobre sua condição de usuário, assim, fica afastada a possibilidade de
reconhecimento de simples infração ao art. 28 da Lei no 11.343/06.
Certa a condenação, as penas comportam reparos.
A pena-base já foi estabelecida no mínimo legal.

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Para os fins da segunda fase da dosimetria, JORGE
ostenta anterior condenação definitiva por tráfico de drogas, referente
aos autos do processo criminal no 0008458-57.2011.8.26.0022 (vide fls.
320/322
trânsito em julgado da condenação para o acusado em
23/10/2012 conforme sistema intinfo).
Assim, pela reincidência específica decorrente da
anterior condenação, a sanção foi agravada em 1/3, ganhando números
finais.
No entanto, neste ponto, a pena comporta redução,
porquanto se mostra exagerada a fração de 1/3 empregada. Pela
agravante, por tratar-se de reincidência específica, é suficiente que a
pena seja exasperada em 1/5, perfazendo assim 06 anos de reclusão e
600 dias-multa, no piso.
A recidiva, por expressa disposição legal (art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06) impede o reconhecimento do privilégio. Não há que
se falar em bis in idem, e sim na prevalência da vontade do legislador,
que reservou o benefício aos primários e com bons antecedentes, sem
conexões com atividades ou organizações criminosas.
O regime inicial fechado deve ser confirmado nesta
Instância, tendo em vista que o réu foi condenado à reprimenda corporal
superior a 04 anos de reclusão e é reincidente específico, observados
os parâmetros do art. 33, § 2o, do CP, e a Súmula no 269 do C. STJ.
Merece regime mais drástico aquele que, resistindo em se
submeter à ordem legal, evidencia que a reprimenda anterior não foi
suficiente ao cumprimento de suas finalidades, sendo essa a expressa
orientação do Código Penal (art. 33, § 2o).
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso
interposto pelo réu JORGE LUIS FERREIRA, só para reduzir as suas
penas, fixando-as em 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e 600 dias-multa, no piso.

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Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação no 0006522-55.2015.8.26.0022
Amparo
Apte. Jorge Luis Ferreira
Declaração de voto de revisor 41.305
1. Jorge Luis Ferreira foi condenado como
infrator do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da
pena privativa de liberdade de seis anos e oito meses de
reclusão em regime fechado, bem como ao pagamento da multa
de 666 diárias, no valor unitário mínimo. Inconformado, apelou o
condenado.
2. Verifica-se, desde logo, grave ilegalidade a
macular o presente feito, vez que o todo o acervo probatório
coligido pelos órgãos responsáveis pela persecução revela-se
imprestável, por ter sido colhido em desrespeito à Carta
Constitucional, para o fim de demonstrar eventual responsabilidade

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penal do requerente.
De uma breve leitura dos autos, vê-se que
toda a diligência de investigação e prisão em flagrante foi
realizada exclusivamente por guardas municipais, prova essa
reproduzida integralmente na instrução criminal e que serviu
de base à formação da convicção do juiz sentenciante pela
procedência da pretensão punitiva.
3. Ocorre que a prova produzida deve ser
considerada ilícita, nos termos do inciso LVI do art. 5° da
Constituição da República, por ofensa ao disposto no seu art.
144, visto que as diligências policiais foram realizadas por
órgão que não detém competência constitucional para a
investigação de crimes. Por tal razão, sob hipótese alguma,
poderia tal prova - fruto de diligências investigativas realizadas
em evidente desrespeito ao texto constitucional - ter sido
admitida no processo e sequer poderia ter dado suporte à
deflagração da ação penal.
4. A persecução penal desenvolve-se, como
regra, em dois momentos, um, prévio, investigatório, de colheita
de elementos quanto à ocorrência e autoria de um fato delituoso e,

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outro, posterior, em juízo, no qual se busca provar, de forma
estreme de dúvidas, sob o crivo do contraditório, a prática de um
injusto penal por uma pessoa.
A fase de investigação preliminar concebida
como conjunto de atividades encetadas pelo Estado a partir de uma
notícia-crime a fim de apurar a autoria e circunstâncias de um fato
supostamente delituoso, justificando ou não o exercício da ação
penal1 - pode, consoante o disposto no artigo 4° do Código de
Processo Penal, ser levada a cabo por outras autoridades
administrativas além da polícia judiciária via inquérito policial. É
dizer: a investigação criminal normalmente desenvolve-se por
inquérito policial, mas este não é peça essencial à legítima
propositura de uma ação penal, visto que outros meios são hábeis a
lhe conferir a necessária justa causa. Quanto a isso, não há
dúvidas.
5. A questão é o modelo de Estado
constitucionalmente adotado. E, pela Carta Constitucional de
1988, há órgãos expressamente incumbidos do exercício da
segurança pública. A apuração e repressão de ilícitos criminais
1 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 211/212.

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fulcrais à promoção da segurança pública são, segundo
expressa previsão constitucional, tarefas atribuídas às forças
policiais.
6. A polícia brasileira, assim, consoante leciona
a doutrina e segundo previsão constitucional, desempenha dois
papéis, de polícia judiciária e preventiva. À polícia judiciária cabe
a investigação preliminar de supostos ilícitos, sendo desempenhada
nos Estados pela polícia civil e, em âmbito federal, pela polícia
federal; ao passo que o policiamento preventivo é levado a cabo
pelas polícias militares dos Estados, que não possuem, em regra,
atribuição para a investigação de fatos supostamente criminosos2.
7. Claro, portanto, que, quando for hipótese de
averiguação da ocorrência de um fato delituoso pela polícia estatal,
via inquérito policial, tal deve ser feito segundo o modelo
constitucionalmente eleito, é dizer, a apuração do fato-crime deve
dar-se pela polícia judiciária federal ou civil com atribuição para
tanto.
8. Esta opção constitucional não pode ser
tida, muito menos tratada, como aleatória. Uma função de
2 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 243.

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tamanha importância investigação e persecução de delitos e
sua relação com a mantença da paz social fora atribuída a
certos e determinados órgãos justamente a fim de que fossem
devidamente aparelhados e especializados para o exercício de
tal incumbência. Relevam, pois, questões de eficiência da
investigação criminal e respeito aos direitos e liberdades dos
indivíduos, que devem ter segurança e previsibilidade quanto aos
possíveis comportamentos dos agentes estatais, mormente em
campo
particularmente
sensível
e
suscetível
a
indevidas
interferências na esfera de liberdade e autonomia individual.
9. A admissão de investigação criminal por
órgãos outros, v.g. guarda municipal, implica grave subversão
da previsão constitucional (com inegáveis prejuízos à
eficiência da persecução), em prejuízo das liberdades
individuais, com o agigantamento estatal, que tem seu poder
de punir cada vez mais ampliado e livre de amarras, ao passo
que o indivíduo sequer tem mais referência e previsão dos
agentes estatais com legitimidade e idoneidade para a
apuração de um suposto ilícito criminal (com todas as
consequências e implicações notoriamente ínsitas).

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10. Por expressa previsão constitucional, às
forças policiais civil e federal fora reservada atribuição para a
investigação de fatos delituosos, ao passo que à guarda
municipal não fora prevista qualquer atuação em matéria de
segurança pública. E, enquanto agentes administrativos,
regidos pelo princípio da legalidade, só podendo atuar aonde a
lei autoriza, essa falta de previsão implica verdadeira vedação
de agir.
11. Guardas civis municipais não têm,
portanto, competência legal para desenvolver ação pertinente
à segurança pública, como policiamento preventivo, atividade,
repita-se à exaustão, por expressa previsão constitucional,
exclusiva das forças policiais. Nos termos da redação do §8°
do artigo 144 da Constituição da República, incumbe aos
guardas municipais somente a proteção dos bens, serviços e
instalações municipais, conforme dispuser a lei, enquanto que,
segundo disposto no caput do artigo 144, a segurança pública
deve ser exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo atribuição
exclusiva das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária

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federal, polícias civis, militares e dos corpos de bombeiros
militares.
12. A auxiliar na compreensão e interpretação
desse texto legal, insta realçar o ensinamento do Professor José
Afonso da Silva no sentido de que a segurança pública constitui
atividade de competência e responsabilidade exclusiva de cada
unidade da Federação, de acordo com o disposto no artigo 144,
§§4°, 5° e 6°. Acerca da competência das guardas municipais,
esclarece o autor: “Os constituintes recusaram várias propostas
no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com
isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica
responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a
responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade
estatal não pode eximir-se de ajudar os estados no
cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a
instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de
polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a
faculdade de constituir guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei. Aí certamente esta uma área que é de segurança

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pública: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal
que envolve bens de uso comum do povo, bem de uso especial
e bens patrimoniais”3.
13. Nesse sentido, cabe trazer à baila excerto
de decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, de 10.12.08, em sede de representação de
inconstitucionalidade proposta em face de lei do município de SP
regulamentadora de atribuições da guarda civil metropolitana: “se,
por um lado, a Constituição Federal abre possibilidade aos
Municípios de constituírem 'guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a
lei' (art. 144, §8° - regra repetida pelo art. 147 da Constituição
Estadual), por outro, atribui o exercício da segurança pública a
outros órgãos, descritos no mesmo artigo, nos seus incisos. Esses
órgãos são as chamadas polícias que, no âmbito estadual, são a
polícia militar, que atua preventivamente, e a polícia civil, de caráter
repressivo. Releva notar que a descrição do 'caput' do artigo 144
não deixa dúvidas: a segurança pública é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio. Nesse diapasão, ao se examinar o inciso I do artigo 1°
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 33a ed., 2010, p. 782.

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da legislação municipal, percebe-se nítido o conflito com o
mandamento constitucional. Isso porque traz como atribuição da
Guarda Civil Metropolitana o exercício de policiamento
preventivo e comunitário, expressão que indica a atividade de
segurança pública e que somente pode ser exercida pelos órgãos
já mencionados (...) são atividades, pois, típicas de segurança
pública, que se inserem no âmbito exclusivo do Estado, com suas
polícias. A limitação da competência das guardas municipais se dá,
assim, pelo cotejo entre os parágrafos do art. 144 e também com o
seu “caput”. Se é certo que, como sustenta o Presidente da Câmara
dos Vereadores, em logradouros públicos poderiam ocorrer
conflitos entre cidadãos que acarretem prejuízos a bens públicos,
não se pode olvidar que a atividade de segurança pública

policiamento preventivo, mediação de conflitos
não pode ser
exercida pela entidade municipal. A faculdade outorgada aos
municípios de criação de suas guardas não lhes concede o direito
de extrapolar os limites ali impostos, ou seja, visam unicamente a
proteção de seus bens, serviços e instalações, devendo ser
repelida qualquer tentativa de alargamento desse horizonte, quando
mais se constatada invasão a outras esferas. Constata-se que o

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inciso ora em discussão interferiu na administração estadual, ao
determinar atividade de policiamento a órgão municipal e fazer
constar como função dessa corporação a preservação da ordem
pública, situação similar a que já foi objeto de manifestação do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.182, relator o
Ministro Eros Grau: 'O artigo 144 da Constituição aponta os órgãos
incumbidos do exercício da segurança pública. Resta, pois, vedada
aos Estados-Membros a possibilidade de estender o rol, que esta
corte já firmou ser numerus clausus'” (TJSP, Órgão especial, Ação
de inconstitucionalidade de lei n° 154.743-0/0-00, Rel. Mauricio
Ferreira Leite, j. em 10.12.08).
Com efeito, essa questão dos limites da
atuação das guardas civis já teve sua repercussão geral
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE
608588 RG/SP, que ainda pende de julgamento de mérito. A
decisão que reconheceu a existência de repercussão geral, de
Relatoria do Min. Luiz Fux assim pontuou: “A controvérsia contida
nos autos gira em torno de objeto mais amplo, e que esta Corte não
se manifestou. Trata-se de saber o preciso alcance do art. 144, §
8o, da Lei Fundamental, segundo o qual os Municípios poderão

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constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Em uma
primeira guinada de visão, a reserva de lei prevista no dispositivo
se
afigura
demasiado
abrangente.
Todavia,
tal
elastério
hermenêutico em nada se coaduna com o sistema constitucional de
repartição de competências, o que impõe ao intérprete a sua
delimitação. Noutros termos, é preciso que esta Corte defina
parâmetros objetivos e seguros que possam nortear o legislador
local quando da edição das competências de suas Guardas
Municipais. Com efeito, não raro o legislador local, ao
argumento de disciplinar a forma de proteção de seus bens,
serviços
e
instalações,
exorbita
de
seus
limites
constitucionais, ex vi do art. 30, I, da Lei Maior, usurpando
competência residual do Estado (e.g., segurança pública). No
limite, o que se está em jogo é a manutenção da própria higidez do
Pacto Federativo. Isto impõe a intervenção da Corte para definir o
limite e o alcance da reserva legal contida no art. 144, § 8o, da
Constituição, estabelecendo os standards norteadores da atuação
legislativa municipal na fixação de competências de suas Guardas

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Municipais.”4
Verifica-se da decisão em questão que o
Plenário do Supremo Tribunal Federal já fornece indicativos de
que consideraria indevida a atribuição pelos legislativos
municipais
à guisa de regulamentação das atribuições
constitucionalmente previstas para a guarda civil (proteção de bens,
serviços e instalações municipais) de atividades relacionadas à
segurança pública, por usurpação de competência legislativa
residual dos Estados, em ofensa ao pacto federativo.
Mero indicativo, todavia, uma vez que pende
de julgamento ainda a repercussão geral reconhecida.
Aguarda julgamento, também no Supremo
Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no
5156/DF, sob a Relatoria do Min. Gilmar Mendes, que trata
constitucionalidade da Lei Federal no 13.022, de 08 de agosto de
2014,
que dispõe sobre o “Estatuto Geral das
Guardas Municipais”. Enfrenta-se nos autos desta ação, dentre
outras questões
como a ingerência da União em matéria
4 RE 608588 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107
DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-06-2013.

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normativa de interesse eminentemente local
, também a
possibilidade de se atribuir às Guardas Civis competências relativas
à segurança pública e ao trânsito.
Naqueles autos, todavia, já há parecer da
Procuradoria-Geral da República, subscrito pelo Procurador
Geral, Rodrigo Janot Monteiro, que propõe a limitação da
liberdade de conformação do legislador municipal para disciplinar
as atribuições das guardas municipais, restringindo-a a 'proteção de
bens, serviços e instalações do Município'. Não compete a guarda
municipal o exercício, direto ou indireto, de atividades próprias
à segurança pública, conquanto o preceito constitucional que a
fundamente (art. 144, § 8o) se situe topograficamente no capítulo da
Constituição da República relacionado à segurança pública
(Capítulo III do Título V, 'Da Defesa do Estado e Das Instituições
Democráticas').
DIOGENES
GASPARINI
alude
à
doutrina
majoritária sobre o tema e registra, corretamente: 'O disposto neste
parágrafo [§ 8o do art. 144 da CR] é de uma clareza mediana,
dispensando-se assim qualquer interpretação. As guardas só
podem existir se destinadas à proteção de bens, serviços e
instalações do Município. Não lhes cabem, portanto, os serviços

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de polícia ostensiva, de preservação da ordem pública, de
polícia judiciária e de apuração das infrações penais. Aliás,
essas competências foram essencialmente atribuídas à Polícia
Militar e à Polícia Civil, consoante prescrevem os §§ 4o e 5o, do
susotranscrito art. 144 da Carta Federal [...]. Mantém-se, assim,
nos termos da legislação constitucional, a tradição de não se
atribuir ao Município competências e responsabilidades da Polícia
Militar e da Polícia Civil. Essa persistente orientação é colhida no
desenrolar dos trabalhos da Constituição de 1988. De fato, os
dispositivos pertinentes à criação e às finalidades das guardas
municipais no Projeto de Constituição de setembro/87 (art. 162, § 5o
), no projeto “A” (art. 169, § 5o ), no projeto “A” emendado (art. 170,
§ 6o ), no projeto “B” (art. 150, § 8o ), no projeto “C” (art. 144, § 8o ),
e, finalmente, no projeto “D” (art. 144, § 8o ) sempre prescreveram,
em redações mais ou menos iguais, que essas corporações se
destinavam à proteção de bens, serviços e instalações do
Município. Ademais, qualquer tentativa visando a garantir às
guardas municipais atribuições de polícia ostensiva, de preservação
da ordem pública, de polícia judiciária ou de apuração de infrações
penais, sempre foram rejeitadas pelos constituintes de 1988,

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conforme menciona JOSÉ AFONSO DA SILVA, nesses termos: 'os
constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir
alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não
ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança
pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que
sendo entidade estatal não pode[m] eximir-se de ajudar os Estados
no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a
instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia
judiciária'. Vozes abalizadas já manifestaram que às guardas
municipais não tocam senão os serviços mencionados no § 8o do
art. 144 da CF, interpretando, assim, corretamente o mandamento
constitucional. Com efeito, afirma, com acuidade jurídica que lhe é
peculiar, TOSHIO MUKAI que: 'os Municípios, ainda de acordo com
outras disposições esparsas da Constituição, poderão constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o). Portanto, o
Município não pode ter guarda que substitua as atribuições da
Polícia Militar, que só pode ser constituída pelos Estados, Distrito
Federal e Territórios (art. 144, § 6o )'. Dessa inteligência não destoa
o Constitucionalista, membro da Comissão AFONSO ARINOS para

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a elaboração do Anteprojeto de Constituição para o Brasil, assessor
do Sen. MÁRIO COVAS e, num segundo momento do PSDB na
Assembleia Nacional Constituinte, Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA.
Com efeito, nessa oportunidade, escrevendo, pois, de cátedra,
afirmou: 'a Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de
constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei'. DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, ao cuidar da prevenção da
segurança interna no plano federal, estadual e municipal, afirma: 'no
plano municipal, as atribuições de vigilância se restringem à
segurança patrimonial de seus bens, serviços e instalações'. Não
se pode, por todas as razões levantadas, alargar a
competência atribuída às guardas municipais. Nem o simples
fato de estar o artigo constitucional que permite sua criação
integrado no cap. III, que trata da segurança pública autoriza
essa ampliação. Os órgãos incumbidos da segurança pública
foram enumerados taxativamente no art. 144, I a IV, da Constituição
da República, não sendo dado a lei (federal, estadual, distrital ou
municipal) ou a constituições estaduais (e suas emendas) criar
órgão diverso para seu exercício, como tem reconhecido o

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Supremo Tribunal Federal, nos termos, por exemplo, do seguinte
julgado:
'Ação
direta
de
inconstitucionalidade.
2.
Emenda
Constitucional no 39, de 31 de janeiro de 2005, à Constituição do
Estado de Santa Catarina. 3. Criação do Instituto Geral de Perícia e
inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança
pública. 4. Legitimidade ativa da Associação dos Delegados de
Polícia do Brasil (ADEPOL-Brasil). Precedentes. 5. Observância
obrigatória, pelos estados-membros, do disposto no art. 144 da
Constituição da República. Precedentes. 6. Taxatividade do rol dos
órgãos encarregados da segurança pública, contidos no art. 144 da
Constituição da República. Precedentes. 7. Impossibilidade da
criação, pelos estados-membros, de órgão de segurança pública
diverso
daqueles
previstos
no
art.
144
da
Constituição.
Precedentes. 8. Ao Instituto Geral de Perícia, instituído pela norma
impugnada, são incumbidas funções atinentes à segurança pública.
9. Violação do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituição da República.
Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente.' A
guarda municipal, por não constar desse rol exaustivo, ficou
excluída, por opção do constituinte, dos órgãos encarregados
da segurança pública; cabe-lhe, tão somente, como se viu, a

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proteção de bens, serviços e instalações do município que vier
a constituí-la. É elucidativa a doutrina de HELY LOPES
MEIRELLES acerca do alcance das atribuições do órgão: 'A guarda
municipal destina-se ao policiamento administrativo da cidade,
especialmente de parques e jardins, dos edifícios públicos e
museus, onde a ação dos depredadores do patrimônio público se
mostra mais danosa. Tal serviço enquadra-se perfeitamente na
competência municipal, mas nem sempre vinha sendo aceito pelo
estado-membro como atribuição local, sob o especioso argumento
de que constitucionalmente só as unidades federadas podem ter
'polícias militares'. A guarda municipal ou que nome tenha é
apenas um corpo de agentes adestrados e armados para proteção
do patrimônio público e maior segurança dos munícipes, sem
qualquer incumbência de manutenção da ordem pública (atribuição
da polícia militar) ou de polícia judiciária (atribuição da polícia civil).
O fato de confiar uma arma a seus componentes não 'militariza'
essa guarda, nem a descaracteriza como serviço civil do Município,
pois até os vigilantes particulares são autorizados a portar arma
para desempenho de sua missão, e, assim também o devem ser os
guardas municipais. Aliás, nas oportunidades em que a questão foi

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levada à Justiça os Tribunais decidiram pela constitucionalidade
das guardas municipais armadas, uma vez que o policiamento
preventivo e a proteção das pessoas e bens é atribuição comum a
todas as entidades estatais, nos limites de sua competência
institucional. A Constituição de 1988 faculta aos Municípios a
constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o).'
(...) Portanto, do ponto de vista material, apenas os incs. VI, XIII
e XVII do art. 5o da Lei 13.022/2014 merecem censura judicial do
Supremo Tribunal Federal, por darem contornos de órgão
policial responsável pela segurança pública às guardas civis
municipais, em violação ao art. 144, I a V e §§ 5o e 8o , da
Constituição
da
República.
Os
demais
dispositivos
questionados, desde que restritos à proteção de bens,
serviços e instalações municipais, não são inconstitucionais.”5
14. No caso, não há dúvidas de que os
guardas municipais, responsáveis pela obtenção das provas
colhidas e pela prisão em flagrante do apelante, estavam,
conquanto de forma velada, a (ilicitamente) investigar
5 PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. Parecer exarado nos autos da ADI no 5156/DF em 18 de
fevereiro de 2015. Disponível em:
< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=6045703&tipoApp=.pdf>, acesso em
15.02.2017.

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supostos fatos criminosos, tanto que a própria descrição da
denúncia registra esse fato.
15.
Poder-se-ia,
em
tentativa
de
não
reconhecer a ilicitude da prova colhida, alegar que os guardas
se limitaram a, com base no artigo 301 do CPP, atuar como
qualquer do povo que, diante de um flagrante delito, está
autorizado a prender o indivíduo que está a perpetrar um
ilícito. Tal raciocínio, em tese, é perfeito, seria de fato grande
incoerência que os guardas municipais tivessem menos
possibilidades de agir do que um particular. Ocorre que, nos
autos, a hipótese é diversa, pelo que inaplicável o citado
dispositivo.
Qualquer do povo pode prender em flagrante
quando crimes ocorrerem à sua frente, mas não pode investigar
pessoas, nem praticar diligências de investigação de crimes.
16. No dia dos fatos descritos na inicial, os
guardas municipais, incontroversamente consoante por eles
assumido , estavam a investigar supostos ilícitos criminais.
Fica claro, portanto, que não se trata de mero flagrante delito
presenciado pelos guardas civis em sua atuação ordinária,

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mas antes, de comportamento em grave ofensa à regra
constitucional, a comprometer totalmente a validade da prova
resultante, visto que, consoante afirmado, os guardas,
ampliando indevidamente sua esfera de atuação, invadiram
atribuição constitucionalmente atribuída a outros órgãos de
segurança pública, passando a investigar possíveis ilícitos
penais quando, como agentes administrativos, regidos pela
legalidade estrita, lhes falece autorização para tanto.
17.
Se
é
evidente
a
invalidade
do
comportamento dos guardas civis
que, em contrariedade à
Constituição, estavam a investigar e à busca de ilícitos criminais -,
são ilícitas, por derivação, as provas obtidas. Isto porque tudo
fora coligido como fruto de diligência realizada por órgão
administrativo sem atribuição constitucional e legal para a prática de
atos concernentes à segurança pública.
18. Como explicam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio
Magalhães
Gomes
Filho
e
Antonio
Scarance
Fernandes: “por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos,
portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios
colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a

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proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e
daquela sua manifestação que é o direito à intimidade”. 6
19. A opção constitucional por um Estado
Democrático de Direito tem sérias implicações na seara processual
penal. Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a condenação
de um indivíduo quando devidamente observados e respeitados os
princípios norteadores da persecução penal, quando provada sua
culpa em juízo mediante devida observância do devido processo
legal. E, nesse ponto, visto que em causa a liberdade individual,
não cabe cedências nem ponderações.
20. No caso, como toda a prova reunida no
processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi
obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e
processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável,
decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a
peremptória vedação constitucional à prova ilícita de nada
valeria, tornar-se-ia letra morta.
21. Ante o exposto, com fulcro no inciso VII do
artigo 386 do Código de Processo Penal, este voto acolhe o apelo
6 As nulidades no processo penal, 11a edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125.

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para absolver o recorrente Jorge Luis Ferreira, determinando a
expedição de alvará de soltura em seu favor.
Márcio Bartoli

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