Tribunal: TJSP
Processo: 1018772-70.2019.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-16
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Direito Tributário. ICMS. Óxido de ferro industrial. Cabimento de mandado de segurança preventivo apenas quando houver fundado/justo receio de lesão a direito, Distinguishing entre o mandado de segurança preventivo e a impugnação de lei em tese. Incidência da Portaria CAT n° 27/2019 para as operações mercantis de óxido de ferro utilizado como insumo industrial e

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Direito Tributário. ICMS. Óxido de ferro industrial. Cabimento de mandado de segurança preventivo apenas quando houver fundado/justo receio de lesão a direito, Distinguishing entre o mandado de segurança preventivo e a impugnação de lei em tese. Incidência da Portaria CAT n° 27/2019 para as operações mercantis de óxido de ferro utilizado como insumo industrial e comercializado em embalagem com quantidade superior a 1kg. Portaria que majorou a margem de valor agregado da mercadoria descrita no art. 312, §1°, "4" do RICMS com base em estudos setoriais da construção civil. Inexistência de justo receio. Impetrante que afirma se subsumir à hipótese legal. Mera irresignação com a mudança da margem de valor agregado. Ausência de violação ao princípio da anterioridade tributária. Precedentes. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554376
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 1018772-70.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em
que é apelante LANXESS INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS E
PLÁSTICOS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de
votos, em julgamento estendido, nos termos do art.942 do CPC,
negaram provimento ao recurso, vencidos o 3o e 5o juízes. Declara
voto a 3a juíza. - sustentou oralmente a Dra.Carolina Garcia da Silva
- oab: 356.902/SP", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores
VERA
ANGRISANI
(Presidente),
RENATO
DELBIANCO, LUCIANA BRESCIANI, CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E
CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 16 de julho de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 36007
APELAÇÃO CÍVEL N° 1018772-70.2019.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APELANTE: LANXESS INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS E
PLÁSTICOS LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DR. ALEXANDRE DARTANHAN DE MELLO GUERRA
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.
Direito Tributário. ICMS. Óxido de ferro industrial.
Cabimento de mandado de segurança preventivo
apenas quando houver fundado/justo receio de
lesão a direito, Distinguishing entre o mandado de
segurança preventivo e a impugnação de lei em tese.
Incidência da Portaria CAT n° 27/2019 para as
operações mercantis de óxido de ferro utilizado
como insumo industrial e comercializado em
embalagem com quantidade superior a 1kg. Portaria
que majorou a margem de valor agregado da
mercadoria descrita no art. 312, §1°, “4” do RICMS
com base em estudos setoriais da construção civil.
Inexistência de justo receio. Impetrante que afirma se
subsumir à hipótese legal. Mera irresignação com a
mudança da margem de valor agregado. Ausência
de violação ao princípio da anterioridade tributária.
Precedentes. Sentença mantida. Recurso conhecido e
não provido.
I - Trata-se de mandado de segurança
preventivo impetrado por LANXESS INDÚSTRIA DE PRODUTOS
QUÍMICOS E PLÁSTICOS LTDA contra ato do CHEFE DO POSTO
FISCAL DE SOROCABA (representado nos autos pela FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO), via do qual pleiteia que não se sujeite ao
ICMS/ST no que se refere às operações com pigmentos à base de
óxido de ferro comercializados em quantidades acima de 1kg e com
aplicação industrial, uma vez que a majoração da alíquota da MVA de
38% para 118%, promovida pela Portaria CAT n° 27/2019, se
debruçou sobre cadeia produtiva diversa.

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A r. sentença de fls. 257/264 denegou a
segurança, sob o fundamento de inexistir irregularidade na conduta
da Administração ao editar a Portaria CAT n° 27/2019, a qual,
ademais, não majorou o tributo, mas reajustou a margem de valor
agregado para adequação dos preços efetivamente praticados.
Inconformado, o impetrante interpôs recurso
de apelação a fls. 267/299, via do qual sustenta que (i) o Convênio
ICMS 240/2019 e a Portaria CAT 17/2020 alteraram a Portaria CAT
n° 27/2019, limitando a substituição tributária às operações com
óxido de ferro comercializado em embalagem inferior a 1kg; (ii) a
anterioridade tributária deve ser aplicada também para o aumento da
base de cálculo do imposto; (iii) a exigência de ICMS/ST nas
operações de comercialização de óxido de ferro para fins industrial é
ilegal, já que a portaria em comento se destinaria apenas ao setor de
materiais de construção; (iv) a majoração da MVA para 118% reflete
a cadeia produtiva da construção civil, e não a industrial, que utiliza
óxido de ferro em pó como insumo da indústria química e, em
concreto, isso acarretaria na inviabilização da distribuição do produto
e o risco de desabastecimento das indústrias de menor porte; (v) a
Portaria CAT n° 27/2019 afronta o princípio da anterioridade, pois
implica em majoração indireta de tributo.
Foram apresentadas contrarrazões às fls.
308/326, pela manutenção da sentença. Não houve oposição ao
julgamento virtual.
É o relatório.
II

Preenchidos
os
pressupostos
de

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admissibilidade, o recurso deve ser conhecido e não comporta
provimento.
Cinge a controvérsia à possibilidade da
Administração
Tributária
realizar
a
tributação
das
operações
comerciais/mercantis realizadas pela impetrante, especificamente,
aquelas com óxido de ferro em embalagens com quantidade acima de
1kg para uso como insumo industrial, incidindo sobre ela margem de
valor agregado de 118%.
O
mandado
de
segurança
é
remédio
constitucional que, como bem se sabe, pode ser empregado tanto de
maneira preventiva como repressiva. Certo é que, se utilizado
preventivamente, deve haver fundado receio da prática de ato ilegal,
o qual, ademais, deverá estar na iminência de acontecer (MORAES et
al., 2018: 304)1. É insuficiente, assim, que se alegue na impetração
1 MORAES, Alexandre de, et. al. Constituição Federal Comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
Nesse sentido, transcrevo trecho específico da obra em comento acerca do tema: “o mandado de
segurança tem duas modalidades: preventivo e repressivo. Quando a lesão ao direito do
impetrante ainda não se concretizou, mas há fundada iminência de ocorrer, o mandado de
segurança a ser impetrado é o preventivo, para evitar a prática do ato ilegal ou abusivo. Porém,
se o dano ao direito já se deu, o mandado de segurança que deve ser ajuizado é o repressivo,
que tem o propósito de reparar esse prejuízo.

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do writ a probabilidade da lesão ao direito2, ante a indispensabilidade
de que se demonstre, de maneira concreta, que ocorrerá evento
lesivo no futuro, sob risco de não se configurar ato coator apto a
deflagrar a concessão de segurança (BANDEIRA DE MELLO,
1986:36)3.
2 Verifique-se fragmento do julgamento do MS 31.366 AgR (Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal
Pleno, j. 06/06/2018): “A presente impetração não possui natureza preventiva e nem se dirige
contra possível ato presidencial, porque o mandado de segurança, para ser assim caracterizado,
depende da demonstração consistente de fundado receio, fator que não se confunde com a
simples probabilidade de que determinado evento venha a ocorrer. Exige-se demonstração
concreta, fundada em dados materiais, de que a conduta futura da autoridade pública
impetrada tende a ser a que implicará lesão. Nesse sentido, a (alegada) existência de processo
de desapropriação não é prova de que, ao final, a desapropriação será determinada. A
Presidência da República não está vinculada, em seu juízo, à simples existência de um processo
como se determinada conclusão final fosse inevitável apenas pelo tramitar deste. A ilação
tecida pela inicial nada mais é do que isto um paradoxo fatalista segundo o qual se pressupõe
que a Presidência da República, na verdade, não detém o poder decisório que leva tal instância
a decidir o processo administrativo.”

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Esse posicionamento não é invenção recente
da doutrina e da jurisprudência pátrias, já estando sedimentado
desde longa data. Verifica-se, nesse sentido, de antigo julgado do C.
Superior Tribunal de Justiça (REsp 18.408, Rel. Min. Demócrito
Reinaldo) rica compilação de doutrina acerca do tema, a qual se
transcreve:
“O Prof. Alfredo Buzaid, ao
esclarecer o verdadeiro sentido do art. 1 ~ da Lei n~
1.533, no pertinente ao mandado de segurança
preventivo, escreveu: "O elemento objetivo (ameaça)
deve ter intensidade bastante para gerar o elemento
subjetivo (justo receio), um e outro sintomáticos da
ilegalidade ou abuso de poder virtual e potencial.
Não é suficiente o temor ou receio de que a
autoridade exorbite de seus poderes. Para que esse
receio se tome justo, é mister que a autoridade tenha
manifestado, objetivamente, por meio de atos
preparatórios ou de indícios razoáveis, a tendência
de praticar atos ou omitir-se a fazê-los, de tal forma
que, a consumar-se este propósito, a lesão do direito
se tome efetiva. (...) Entende Othon Sidou que para a
caracterização da ameaça deve existir um ato que a
constitua, ato imposto, e um risco possível de dano
dele decorrente. O mero risco, sem aquele ato
constitutivo, não legitima o pedido de segurança,
porque seria apenas subjetivo. Segundo Celso
Agrícola Barbi, a ameaça será objetiva, quando real,

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traduzida por fatos e atos e não pela mera suposição,
e será atual, se existir no momento, não bastando que
tenha
existido
em
outros
tempos
e
haja
desaparecido" (Do Mandado de Segurança, voI. I, p.
203-204).”
No mesmo sentido, em seus comentários à Lei
do Mandado de Segurança, Theotonio Negrão (2018: 2661)3, traz
interessante ementário acerca do conceito de justo receio na Lei de
Mandado de Segurança, relembrando-se, no ponto, que tanto o atual
diploma normativo como aquele que o antecedeu indicavam o mesmo
delineamento acerca do “justo receio” como condição para a
propositura do writ preventivo:
Art. 1o: 27. “O 'justo receio' a que alude o art. 1o da Lei
1.533/51 para justificar a segurança há que revestir-se dos
atributos da objetividade e da atualidade. Naquela, a ameaça
deve ser traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições,
e nesta é preciso que exista no momento, não bastando tenha
existido em outros tempos e desaparecido” (RT 631/201).
“Mesmo no mandado de segurança preventivo, não basta o
simples risco de lesão a direito líquido e certo, com base apenas
no julgamento subjetivo do impetrante. Impõe-se que a ameaça
a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios
de parte da autoridade impetrada, ou ao menos indícios de que
a ação ou omissão virá a atingir o patrimônio jurídico da parte”
(STJ-RDA 190/171, maioria). No mesmo sentido: RSTJ 109/37,
JTJ 349/1.247 (MS 184.073-0/6-00).
“No mandado de segurança preventivo a grave ameaça tem
que vir comprovada quando da impetração” (RSTJ 46/525).
A
atual
jurisprudência
dos
Tribunais
3 NEGRÃO, Theotônio et. al. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 49a
Edição. São Paulo: Saraiva, 2018.

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Superiores4, seguindo o mesmo raciocínio, reflete o entendimento de
que o mandado de segurança preventivo será cabível quando, em
concreto, vislumbrar-se a concreta probabilidade de subsunção da
situação fática à norma jurídica posta no ordenamento, a qual
deverá,
de
algum
modo,
estar
transparecida
em
atos
da
Administração - ainda que, em matéria tributária, tal exigência possa
ser relativizada (pois a simples subsunção da realidade fática à
hipótese de incidência tributária gera o dever da Administração de
cobrar o tributo).
Além
disso,
anote-se
que
o
fator
de
diferenciação do mandado de segurança preventivo e válido daquele
writ infringente da Súmula 266/STF5 é a existência ou não de fato
que pode se subsumir à hipótese normativa enquanto na primeira
hipótese este fato existe, na segunda hipótese é ele mera expectativa
futura.
Não haveria, assim, que se equiparar a
impetração de segurança preventiva ao questionamento de lei em
tese.
Por tal razão, desde logo, afasto a tese de
4 Do Eg. Supremo Tribunal Federal: RMS 34.034 AgR (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma j.
15/02/2017); RMS 27.186 (Rel. Min. Carmen Lucia, Segunda Turma, j. 25/09/2014); do C.
Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, AgRg no AREsp 543.226/PE (Rel. Min. Sergio Kukina,
Primeira Turma, j. 24/11/2015); REsp 860.538 (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j.
18/09/2008).
5 Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

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inadequação da via eleita, já que o presente não pretende a
discussão em abstrato do ato normativo tributário que instituiu a
metodologia de cálculo e as alíquotas da margem de valor agregado
para as operações mercantis realizadas pela impetrante (Portaria CAT
n° 27/2019), mas sim a potencial violação de direito da impetrante,
consistente em “fundado risco de cobrança” de valores a título da
MVA do ICMS-ST por operação mercantil não contemplada em
previsão legal.
É fato que, verificando o pedido formulado na
inicial, a impetrante busca afastar a aplicação da Portaria CAT n°
27/2019 para situação muito específica: a comercialização de óxido
de ferro para uso como matéria-prima na indústria química, quando
comercializado em embalagens com quantidade superior a 1kg.
Evidente, portanto, que o feito não foi impetrado visando a discussão
de lei em tese, mas a repelir consequência lesiva de sua potencial
aplicação em situação fática bem delineada e que não seria, ao ver
da impetrante, enquadrável como substrato fático da norma jurídica6.
A primeira questão que se coloca é: não
restou demonstrado o justo receio para a impetração da segurança.
Ainda que a Administração pudesse cobrar a alíquota de margem de
valor agregado já majorada para 118%, é certo que em momento
algum se demonstrou que tal situação estava sendo aplicada pela
Administração em caso análogo.
Aliás, destaco ainda que a própria impetrante
afirma que estava pendente de apreciação minuta de alteração da
6 Nesse sentido: Apelação e Remessa Necessária n° 1003412-35.2015.8.26.0053 (Rel. Des. Claudio
Augusto Pedrassi, 2a Câmara de Direito Público, j. 15/12/2015).

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Portaria CAT n° 27/2019 com fins à exclusão da aplicação do óxido
de ferro industrial do rol de matérias sujeitas à margem de valor
agregado majorada e que, até que fosse acatada tais modificações,
sua operação comercial estaria inviabilizada (fls. 09/10). Ora: não se
trata de justo receio contra ato da Administração (o qual, como se
verá adiante, não padece de qualquer irregularidade), mas de mera
irresignação com a majoração da alíquota da MVA.
Em segundo lugar, a edição da Portaria CAT
n° 27/2019 e sua aplicabilidade imediata não afronta qualquer
princípio de direito tributário ou incorre em qualquer ilegalidade.
É incontroverso que, à época da propositura
da ação, a impetrante já se sujeitava ao regime do ICMS-ST e o
recolhia regularmente, reconhecendo seu enquadramento no rol do
art. 312, §1°, “4”, RICMS. Não, houve, portanto, instituição de
cobrança de “novo tributo”, majoração de alíquota ou criação de nova
hipótese de incidência tributária
o que, se ocorrido, de fato
configuraria justo receio, por insculpir situação surpresa ao
contribuinte -, mas de mera atualização da margem de valor
agregado do tributo adequando-o aos preços econômicos reais, a
qual é um dos componentes contábeis do valor final a ser pago a
título de imposto.
Veja-se: não se criou nova metodologia de
cálculo, mas tão somente se atualizaram os valores de referência
utilizados para fixação desse índice de valor agregado setorial. É fato,
aliás, que, com exceção dos percentuais, há repetição integral da
metodologia da Portaria CAT n° 52/2014 (a qual foi revogada pela
Portaria CAT n° 27/2019). Anote-se, nesse diapasão, que a

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jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça tem trilhado o
entendimento de que a simples majoração do IVA-ST/MVA-ST não se
sujeita à anterioridade tributária, por não representar majoração de
tributo7.
Evidente, deste modo, que a impetrante
veicula pretensão que, em si mesma, é contraditória, porque
reconhece
que
sempre
recolheu
tributos
(inclusive
para
a
comercialização de óxido de ferro em embalagens com mais de 1kg)
na forma do art. 312, §1°, RICMS, e sua metodologia de cálculo, mas
agora pretende afastar de forma apenas parcial a aplicação da nova
MVA.
Caso pretendesse
como tenta passar a
impressão em sua exordial e em sede recursal afastar a incidência
da substituição tributária de ICMS da mercadoria ali apontada,
certamente teria promovido o questionamento por via própria quando
da edição original do RICMS ou na vigência das portarias anteriores
que regulamentavam a mesma margem de valor agregado. E, em
não o fazendo, a própria impetrante reconhece que, à época da
propositura da ação, deveria recolher o tributo. E, com a
superveniência da Portaria CAT n° 27/2019, passou a ter de fazê-lo
com nova MVA.
E ainda que os estudos elaborados para
majorar a alíquota da MVA tenham sido aparentemente feitos com
base em dados apenas da construção civil, se o legislador não fez a
7 Apelação Cível n° 1034960-78.2015.8.26.0053 (Rel. Des. Maria Laura Tavares, 5a Câmara de
Direito Público, j. 29/01/2020); Apelação Cível n° 1037195-81.2016.8.26.0053 (Rel. Des. Ponte
Neto, 8a Câmara de Direito Público, j. 02/10/2019); Apelação Cível n° 0000150-16.2011.8.26.0286
(Rel. Des. Leme de Campos, 6a Câmara de Direito Público, j. 27/01/2014)

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diferenciação entre a incidência do ICMS-ST e promoveu majoração
generalizada da alíquota, foi por força do princípio da estrita
legalidade tributária.
Tal
modificação
deveria
ser
feita
pelo
procedimento próprio, como, ao final, se verifica que foi feita, com a
alteração da Portaria CAT n° 68/2019 (que sucedeu o art. 312, §1°,
do RICMS, na regulamentação desta matéria) pela Portaria CAT n°
17/2020. E anote-se, ainda, que eventual ato praticado pela
Administração, à luz desta novel legislação, deve ser discutido pela
via própria, pois descolados da realidade fática analisada nesses
autos e por transbordar dos limites objetivos do pedido formulado.
Diante desse quadro, não há como se acolher
a pretensão da impetrante, pois inexistente justo receio que fundasse
a concessão da segurança.
Nestes termos, a r. sentença deve ser
mantida tal qual fora prolatada. Sem condenação em honorários, nos
termos da LMS.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento,
é
desnecessária
a
citação
numérica
dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-
questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver
eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie
recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).

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Em face do exposto, conhece-se e nega-se
provimento ao recurso.
VERA ANGRISANI
Relatora

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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 1018772-70.2019.8.26.0602
Apelante:
LANXESS
INDÚSTRIA
DE
PRODUTOS
QUÍMICOS E PLÁSTICOS LTDA.
Apelado:
ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca/Vara:
SOROCABA / VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juiz prolator:
ALEXANDRE DARTANHAN DE MELLO GUERRA
DECLARAÇÃO DE VOTO
PARCIALMENTE DIVERGENTE No 26.679
Reporto-me aos termos do relatório da ilustre e
culta Relatora sorteada, Desembargadora Vera Angrisani:
I - Trata-se de mandado de segurança preventivo
impetrado por LANXESS INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS E
PLÁSTICOS LTDA contra ato do CHEFE DO POSTO FISCAL DE
SOROCABA (representado nos autos pela FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO), via do qual pleiteia que não se sujeite ao ICMS/ST no que
se refere às operações com pigmentos à base de óxido de ferro
comercializados em quantidades acima de 1kg e com aplicação industrial,
uma vez que a majoração da alíquota da MVA de 38% para 118%,
promovida pela Portaria CAT n° 27/2019, se debruçou sobre cadeia
produtiva diversa.
A r. sentença de fls. 257/264 denegou a
segurança, sob o fundamento de inexistir irregularidade na conduta da
Administração ao editar a Portaria CAT n° 27/2019, a qual, ademais, não
majorou o tributo, mas reajustou a margem de valor agregado para
adequação dos preços efetivamente praticados.
Inconformado, o impetrante interpôs recurso de

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apelação a fls. 267/299, via do qual sustenta que (i) o Convênio ICMS
240/2019 e a Portaria CAT 17/2020 alteraram a Portaria CAT n°
27/2019, limitando a substituição tributária às operações com óxido de
ferro comercializado em embalagem inferior a 1kg; (ii) a anterioridade
tributária deve ser aplicada também para o aumento da base de cálculo do
imposto; (iii) a exigência de ICMS/ST nas operações de comercialização
de óxido de ferro para fins industrial é ilegal, já que a portaria em
comento se destinaria apenas ao setor de materiais de construção; (iv) a
majoração da MVA para 118% reflete a cadeia produtiva da construção
civil, e não a industrial, que utiliza óxido de ferro em pó como insumo da
indústria química e, em concreto, isso acarretaria na inviabilização da
distribuição do produto e o risco de desabastecimento das indústrias de
menor porte; (v) a Portaria CAT n° 27/2019 afronta o princípio da
anterioridade, pois implica em majoração indireta de tributo.
Foram
apresentadas
contrarrazões
às
fls.
308/326, pela manutenção da sentença.
Foi manifestada oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Acompanho a i. Relatora quanto à rejeição do
pleito principal da impetrante, notando que houve perda superveniente do
objeto a partir da entrada em vigor da Portaria CAT no 17/2020. Porém
ouso divergir quanto à tese subsidiária de submissão da majoração do IVA
ao princípio da anterioridade geral.
Conforme planilha às fls. 144, é inegável que o
aumento do IVA impacta diretamente na base de cálculo do ICMS/ST,
majorando o valor final do tributo. Ressalto que no caso concreto a
exasperação do IVA foi brusca: de 38% para 118%.
Especificamente acerca do aumento do IVA
(também denominado margem de valor agregado, a depender da legislação

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local), convém destacar dois julgados proferidos pelo E. STF, nos quais,
embora tenha se considerado a discussão pertinente ao âmbito
infraconstitucional, foram tecidas relevantes considerações acerca da
necessidade de observância ao princípio da anterioridade:
O acórdão recorrido, ao examinar a controvérsia,
assim se manifestou (eDOC 6, p. 20):
“Da exegese da Lei Complementar n° 87/1996,
art. 8°, verifica-se que a MVA compõe a base de cálculo para fins de
substituição tributária.
Assim, tenho certo que a Resolução n.° 29/2016,
ao ampliar a base de cálculo, modificando a margem de valor agregado -
MVA, acaba por majorar o valor final do produto, eis que submete as
empresas que comercializam café, a regime de tributação mais oneroso, de
modo que sua vigência deve respeitar a anterioridade mínima de 90 dias,
o que de fato não se vê no presente caso, onde o artigo 2.° previu que a
entrada em vigor se daria na data de sua publicação, retroagindo seus
efeitos a 1° de janeiro de 2016, violando assim o Princípio da
Anterioridade Nonagesimal.”
Nesse sentido, verifica-se que o Colegiado de
origem apreciou a matéria à luz da Lei Complementar 87/96 e da
Resolução 26/16, de modo que eventual divergência ao entendimento
adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame da legislação
infraconstitucional aplicável à espécie, inviabilizando o processamento do
apelo extremo em virtude da ausência de ofensa direta ao texto
constitucional. (...)
Ainda que assim não fosse e nos termos do
precedente supracitado
constata-se que o acórdão recorrido não
divergiu da jurisprudência desta Corte. No julgamento da ADI-MC 2.325,
Rel. Min. Marco Aurélio, o Plenário do STF consignou que a revogação
de benefícios fiscais, os quais acarretam majoração indireta de tributos,
devem observar o princípio da anterioridade nonagesimal.
(ARE no 1.205.433, Rel. Min. Edson Fachin, j. em
29/10/2019).

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Dessa forma, evidencia-se que, para se chegar à
conclusão de que houve eventual violação dos princípios invocados, seria
imprescindível a análise do Decreto no 8.321/98 e da Lei no 688/96, ambos
do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo no 11/91. Sobretudo, seria
necessário analisar tais normas à luz da Lei Complementar no 87/96.
Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse,
dar-se-ia de forma reflexa e não direta
(...)
Mesmo que assim não fosse, observo que
prevaleceu, no acórdão recorrido, a tese de que os reajustes da Margem
de Valor Agregado (MVA) implementados pela legislação, por
representarem uma majoração do imposto, deveriam obedecer aos
princípios da legalidade e da anterioridade.
Assim, a partir das balizas definidas pelo acórdão
recorrido, verifico que esta Corte possui uma interpretação garantista e
extensiva quanto ao postulado da não surpresa. Nesse particular,
“[o] preceito constitucional não especifica o
modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação
legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária
maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio ser feita.
[...]” (ADI no 2.325/DF-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco
Aurélio, DJ de 6/10/06).
À luz da atual Carta Magna, o contribuinte não
pode ser surpreendido com um agravamento da obrigação tributária que
lhe está sendo imposta. Não se mostra razoável mitigar uma garantia de
alta envergadura constitucional em prol de facilidades operacionais que
justificam o regime de substituição tributária”.
(RE 363577 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em
26/02/2013)
Assim, filio-me à linha de raciocínio exposta pelo
nos julgados supra, afastando a incidência da Portaria CAT no 27/2019 até
31/12/2019. Noto que os efeitos patrimoniais da concessão parcial da
segurança devem seguir o disposto na Súmula no 271 do STF.
No mais, cumpre observar que, no âmbito desta

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Corte Paulista, embora existam julgados favoráveis a tese de
inaplicabilidade do princípio da anterioridade, conforme notado pela i.
Relatora, há entendimento em sentido diverso, expressado no v. acórdão
cuja ementa a seguir colaciono:
TRIBUTÁRIO ICMS Pretensão de cálculo, até
31.12.2015, do ICMS com base nos IVA-ST previstos na Portaria CAT
106/13 Cabimento Portaria CAT 83/2015 que ensejou a alteração de
um dos elementos que compõem a base de cálculo do tributo, com
consequente majoração do ICMS devido na sistemática da substituição
tributária Necessidade de observância ao princípio da anterioridade,
previsto no artigo 150, III, 'a', da Constituição Federal Contribuinte que
não pode ser surpreendido em seu planejamento econômico - Apelo não
provido. (TJSP; Apelação Cível 1044729-13.2015.8.26.0053; Relator (a):
Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 04/10/2017; Data de Registro: 05/10/2017)
Com a concessão parcial da segurança, impõe-se a
sucumbência recíproca, devendo a impetrante arcar com 75% das custas e
despesas processuais, cabendo ao Estado os 25% restantes.
Ante
o
exposto,
pelo
meu voto, divirjo
parcialmente da i. Relatora para dar parcial provimento ao recurso.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Terceira Juíza

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Acórdãos
Eletrônicos
VERA LUCIA ANGRISANI
1186822B
14
18
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Votos
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
C32E30B
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1018772-70.2019.8.26.0602 e o código de confirmação da tabela acima.