Tribunal: TJSP
Processo: 1511536-51.2016.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000642448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1511536-51.2016.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelado
ALEXANDRO DO NASCIMENTO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo
defensivo e deram parcial provimento ao recurso ministerial, para fixar ao réu ao réu
as penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2
Apelação n. 1511536-51.2016.8.26.0590
Comarca de São Vicente 3a Vara Criminal
Apelantes e apelados: Alexandro do Nascimento e o Ministério Público
Sentença: MMa Juíza Fernanda Menna Pinto Peres
Voto n. 37.701
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, acrescenta-se que Alexandro do
Nascimento foi condenado a 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e 138 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33,
caput e §4o, da Lei 11.343/06. A pena privativa de liberdade foi substituída por
duas sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
comunitários e (fls. 243/252).
Inconformadas, apelam as partes. O Ministério Público requer
o aumento da pena-base, considerada a péssima conduta social do réu que,
beneficiado com a liberdade provisória nestes autos, foi preso e condenado,
definitivamente, por tráfico de drogas. Insurge-se, também, com a fixação da
pena abaixo do mínimo legal, pela atenuante da menoridade relativa. Por fim,
pede sejam afastados o redutor do §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, e a
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e
fixado o regime fechado.
O réu, de sua vez, busca a absolvição, por insuficiência de
provas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3
Recursos respondidos, tendo, neste grau, a d. Procuradoria
Geral de Justiça se manifestado pelo não provimento do apelo do réu e
provimento parcial ao do Ministério Público.
É o relatório.
O caso foi analisado pela sentença condenatória, que merece
ser mantida, por seus próprios fundamentos, ora ratificados, conforme
autorizado pelo artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça,
exceto quanto às penas fixadas, merecendo parcial provimento o apelo
ministerial.
O crime em seu aspecto material vem demonstrado em laudo
de exame químico-toxicológico (fls. 112/113), que atestou resultado positivo
para cocaína (crack).
O réu negou a imputação. Disse já ter sido processado por
tráfico de drogas e que não estava trabalhando antes de ser preso. Alegou que
estava no “quiosque da Rute” almoçando, quando avistou dois policiais vindo
pelo deque, de moto. Alegou conhecer Jarbas de um clube noturno, onde o viu
consumindo drogas. Por tal razão, passou a ser perseguido por ele. Em outras
ocasiões, foi, inclusive, agredido por Jarbas. Não trazia nenhuma sacola e, em
seu bolso, havia apenas um maço de cigarros. O Policial Jarbas pegou uma
sacola, que trazia dentro de seu colete, imputando-lhe, falsamente, a
propriedade dos entorpecentes ali existentes.
A versão é fantasiosa e frágil, restando isolada no contexto.
De fato, o policial Jonhatas, que não conhecia o réu, disse, em
depoimentos firmes e coesos, desde a fase inquisitiva, que, em patrulhamento
de rotina com o policial Jarbas, resolveu abordar o réu, pois demonstrou
nervosismo ao avistar a viatura. Determinaram que o acusado se levantasse e,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
4
neste instante, avistaram uma sacola, embaixo da cadeira onde ele estava
sentado. No interior, havia 78 pedras de “crack” e R$ 90,75. Indagado, negou
ser seu proprietário, dizendo que somente o dinheiro lhe pertencia.
Questionado se trabalhava, disse encontrar-se desempregado.
Nesse ponto, nunca é demais lembrar que “como toda
testemunha, o policial assume o compromisso de dizer a verdade do que
souber e lhe foi perguntado, ficando sujeito, como qualquer outra pessoa, às
penas da lei, na hipótese de falso testemunho. O depoimento vale, não pela
condição do depoente, mas pelo seu conteúdo de verdade. Estando em
harmonia com as demais provas dos autos, não há razão para desprezá-lo,
apenas por se tratar de policial” (TJSP, RJTJSP 125/563). No mesmo sentido:
RT 591/313 e 654/278.
Ademais, nada há nos autos a indicar que incriminariam o réu,
injustamente, por crime tão grave.
O réu foi surpreendido em local conhecido como ponto de
venda de drogas e estava na posse de 78 porções de “crack”. A versão de que
conhecia policial anteriormente e que este o estaria perseguindo, nem de
longe restou demonstrada. Além disso, como bem destacado pela acusação,
beneficiado com a liberdade provisória nestes autos, tornou a praticar o
mesmo crime, restando condenado definitivamente. Tudo a indicar sua estreita
ligação com o submundo do nefasto delito de tráfico de drogas.
De rigor, portanto, a condenação.
As penas merecem reparo.
Não se justifica o acréscimo à base, conforme requerido pela
acusação, porquanto a condenação definitiva a que faz menção se deu por
fato posterior ao destes autos. Vedada, assim, sua utilização.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5
Na segunda etapa, com razão o Ministério Público, porquanto
vedada a diminuição aquém do mínimo legal, pela presença da atenuante da
menoridade relativa (Súmula 231 do STJ).
Por fim, não há como se aplicar o redutor do § 4o, do artigo 33,
da Lei de Drogas. O réu foi beneficiado com a liberdade provisória nestes
autos e, traindo a confiança do juízo, tornou a praticar crime de tráfico de
drogas, restando condenado definitivamente. Além disso, surpreendido com
quantidade significativa de drogas (78 porções de crack). Tais fatores revelam
o grau e abrangência do tráfico, a potencialidade e o universo a ser atingido;
no caso, revelada periculosidade social extrema e inserção na atividade em
larga escala, que o diferencia do pequeno traficante.
Com efeito, a condenação do réu por fato posterior ou
processos
em
andamentos,
embora
não
possam
sustentar
maus
antecedentes, indicam, para efeito de benefício, risco e inadequação social e
impedem a aplicação do citado redutor.
Neste sentido:
“...HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §
4o, DA LEI N. 11.343/06). VEDAÇÃO. PROCESSOS EM
ANDAMENTO
E
VARIEDADE
E
NATUREZA
DAS
DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REEXAME
DE
PROVAS.
REGIME
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE,
VARIEDADE
E
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6
REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de
recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida,
segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça -
STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na
inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência
de eventual constrangimento ilegal.
2. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma,
processos em andamento só não podem ser utilizados
na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la,
sendo possível utilizar esses fatos criminais para vedar
a aplicação da causa redutora prevista no § 4o do art. 33
da Lei n. 11.343/06, quando se referirem à prática de
tráfico de drogas, demonstrando a habitualidade na
prática do delito pelo paciente, como na hipótese dos
autos.
Precedentes
(HC
313.812/SP,
Rel.
Ministro
RIBEIRO DANTAS, DJe 10/5/2016 e HC 280.204/SP,
Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/4/2015). Ressalta-
se, ainda, que a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas também evidenciam a dedicação do paciente
à atividade criminosa, de acordo com o entendimento desta
Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente
não se dedica à atividade criminosa, é necessário o
reexame aprofundado das provas, inviável em habeas
corpus.
3. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90,
com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07,
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7
equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado
em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2o e 3o e art. 59,
ambos do Código Penal - CP. In casu, a quantidade,
variedade e natureza da droga apreendida 14 porções de
maconha (30g), 2 porções de cocaína (15g) e 16 porções
de crack (27g) - utilizadas na terceira fase da dosimetria
para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime prisional
mais gravoso. Precedentes.
4. Considerando a pena aplicada, no patamar superior a 4
anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, ante o não
preenchimento dos requisitos do art. 44, I, do CP.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 478777 / SPHABEAS CORPUS2018/0301235-6,
Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA
TURMA, DJe 17/12/2018)
Diga-se que a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de, no
caso concreto, aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons
antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre
organização criminosa. A intenção do legislador é clara: dispensar tratamento
diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A previsão está assentada no princípio da individualização da
pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não
obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o
caso em exame, de forma fundamentada.
No presente caso, embora primário à época dos fatos, como já
dito, a prova dos autos denota com clareza a integração do réu em atividade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8
criminosa. É certo, portanto, que não é pequeno traficante, mas sim engajado
nesse nefasto submundo, fazendo dele modo de subsistência, impossível,
portanto, a aplicação do redutor.
Assim, tornam-se as sanções do réu definitivas em 5 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Por fim, o regime prisional não pode ser outro que não o
fechado, seja por aplicação do § 1o, do artigo 2o, da Lei n. 8.072/90, com
alteração dada pela Lei n. 11.464/07, seja por incompatibilidade da benesse
ao condenado por crime hediondo, ainda que por equiparação, pela
periculosidade social presumida. Frise-se, ainda, que o réu foi condenado
posteriormente por crime de tráfico de drogas. Novamente se envolveu na
prática de delito que fomenta a multiplicação da delinquência, uma vez que,
não raro, usuários e/ou dependentes químicos recorrem ao submundo do
crime para angariar recursos para sustento do vício, tudo a exigir a imposição
de regime mais rigoroso para o início de cumprimento da reprimenda.
Pelos mesmos motivos, fica cassada a substituição da pena
privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
Nessa conformidade, nega-se provimento ao apelo defensivo e
dá-se parcial provimento ao recurso ministerial, para fixar ao réu ao réu as
penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Augusto de Siqueira
relator