Tribunal: TJSP
Processo: 1500869-39.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Estando a condenação do réu embasada em provas judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de rigor manter-se a condenação do agente.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N. 11.343/06 – Descabida a desclassificação para uso, quando a prova dos autos demonstram de forma

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Estando a condenação do réu embasada em provas judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de rigor manter-se a condenação do agente.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N. 11.343/06 – Descabida a desclassificação para uso, quando a prova dos autos demonstram de forma induvidosa a autoria e a materialidade delitiva do tráfico de drogas.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – Possibilidade. Afastamento da circunstância desfavorável indevidamente valorada – quantidade de droga.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006) – Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. Não pode ser aplicada em razão da grande quantidade da droga apreendida, elemento que demonstra que o apelante se dedica à atividade criminosa.
ALTERAÇÃO DO REGIME – Possibilidade. Em se tratando de réu primário, cabível o regime semiaberto, adequado ao quantitativo de pena aplicada. Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, cabível a fixação de regime mais brando, segundo critérios do art. 33, §2o, b, do Código Penal.
DETRAÇÃO - O pedido para que seja efetuada a detração penal deverá ser analisado pelo Juízo de Execuções Penais.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000741345
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500869-39.2019.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que é apelante VICTOR
HENRIQUE CHICARONI LEME, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
interposto por Victor Henrique Chicaroni Leme, para afastar a circunstância judicial
desfavorável, reduzir a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.823
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500869-39.2019.8.26.0545
ATIBAIA
Apelação Criminal no 1500869-39.2019.8.26.0545
Comarca de Atibaia - 1a Vara Criminal
Apelante: VICTOR HENRIQUE CHICARONI LEME
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.823
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE
ENTORPECENTES DE DROGAS RECURSO DEFENSIVO
ABSOLVIÇÃO Estando a condenação do réu embasada em
provas judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório e
da ampla defesa, de rigor manter-se a condenação do agente.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N.
11.343/06 Descabida a desclassificação para uso, quando a
prova dos autos demonstram de forma induvidosa a autoria e a
materialidade delitiva do tráfico de drogas.
REDUÇÃO DA PENA-BASE Possibilidade. Afastamento da
circunstância
desfavorável
indevidamente
valorada

quantidade de droga.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006)
Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais.
Não pode ser aplicada em razão da grande quantidade da droga
apreendida, elemento que demonstra que o apelante se dedica à
atividade criminosa.
ALTERAÇÃO DO REGIME Possibilidade. Em se tratando
de réu primário, cabível o regime semiaberto, adequado ao
quantitativo de pena aplicada. Na esteira da jurisprudência dos
Tribunais Superiores, cabível a fixação de regime mais brando,
segundo critérios do art. 33, §2o, b, do Código Penal.
DETRAÇÃO - O pedido para que seja efetuada a detração
penal deverá ser analisado pelo Juízo de Execuções Penais.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.

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VOTO No 35.823
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500869-39.2019.8.26.0545
ATIBAIA
1 - Trata-se de apelação interposta por Victor
Henrique Chicaroni Leme, contra a r. sentença datada de 08 de outubro de
2019, proferida pela MMa Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Atibaia, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime fechado, além de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06 (fls. 184/203).
A defesa, em suas razões, pugna pela absolvição
pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação para o delito de uso
de drogas. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do tráfico
privilegiado, aplicando-se o §4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, bem
como o artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, para adequar o
regime de cumprimento de pena para o aberto (fls. 246/282).
O recurso foi contrarrazoado pelo Ministério
Público, que sustentou o acerto da decisão (fls. 286/289).
A
Douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
manifestou-se pelo não provimento ao recurso defensivo (fls. 312/319).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 10 de julho de
2019, por volta das 14 horas e 30 minutos, na Rua Caravelas, 215, Jardim
Imperial, nesta cidade e Comarca de Atibaia, VICTOR HENRIQUE

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CHICARONI LEME, qualificado a fls. 7/8 e 36, trazia consigo e tinha em
depósito, para fins de tráfico ilícito, 7 (sete) porções de maconha, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(auto de exibição e apreensão a fls.12/13, auto de constatação preliminar a
fls.14/15 e fotografias da droga a fls. 23/24).
Segundo foi apurado, o denunciado trazia
consigo, no interior do veículo que conduzia, cinco porções de maconha,
para fins de tráfico, quando foi abordado por policiais que patrulhavam a
região.
É certo que os policiais já tinham informação de
que um indivíduo com o veículo com as mesmas características estaria
efetuando tráfico de entorpecentes pelo bairro Jd. Imperial, o que motivou
a abordagem.
Assim, durante a revista pessoal, os milicianos
encontraram as referidas porções no bolso do indiciado. Indagado, o
denunciado confessou a traficância e revelou que tinha mais drogas em
depósito no interior de sua residência.
Com efeito, os policiais foram ao imóvel e, com a
anuência do denunciado, fizeram a revista do local, achando o restante da
droga debaixo de um colchão. Ademais, os agentes da lei ainda
encontraram na casa uma balança de precisão, uma faca para cortar a droga
e a quantia de 250 reais.
Já na delegacia (fls. 05), VICTOR negou a
traficância, admitindo apenas a posse da maior porção de maconha, mas

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alegando que era destinada a seu consumo pessoal.
Em laudo de constatação preliminar e em laudo
químico-toxicológico (fls. 14/15), verificou-se que as substâncias
apreendidas são entorpecentes constantes da Portaria SVS/MS no 344, de
12 de maio de 1998.
A grande quantidade de drogas, as elevadas
quantias encontradas com o denunciado, a balança de precisão e o fato de
que havia informações sobre a prática delitiva por alguém que usava
veículo idêntico ao que era conduzido pelo denunciado deixam clara a
finalidade espúria de comercialização do entorpecente.
A denúncia foi oferecida em 12 de julho de 2019
(fls. 65/67).
O réu foi notificado (fls. 93) e apresentou defesa
prévia (fls. 115).
A denúncia foi recebida em 12 de agosto de 2019
(fls. 116/118).
A sentença foi publicada aos 11 de outubro de
2019 (fls. 204) e transitou para o Ministério Público em 21 de outubro de
2019 (fls. 238).
A materialidade delitiva está demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 09/11),
auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), laudo de constatação (fls. 14/15),
fotografias (fls. 23/24), laudo sobre demais objetos apreendidos (fls.
100/101), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 106/107 e 109/110) e,

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pela prova produzida nos autos.
A autoria também está demonstrada.
Interrogado em juízo, o acusado negou os fatos
narrados na inicial. Disse que no dia dos fatos, ia buscar sua avó para levá-
la ao médico, que teria consulta em Mairiporã, por volta das 15h ou 15h30,
quando foi abordado por policiais; os agentes lhe perguntaram se fumava,
tendo respondido que sim; os policiais, então, foram à sua residência e
encontraram apenas o tablete, sendo que com sua pessoa, não encontraram
nada. Não sabe dizer de onde saíram as cinco porções. Confirmou que
encontraram balança e faca em sua residência, informando que a balança é
utilizada por sua esposa, pois ela faz salgados e doces para complementar a
renda; não soube esclarecer, também, por qual motivo havia denúncias
contra sua pessoa e em relação ao seu veículo, afirmando que o carro
pertencia à sua mulher e que o pediu emprestado para levar sua avó ao
médico; trabalhava há três ou quatro meses na empresa de Rita, como
office boy, com motocicleta, auferindo cerca de R$ 1.300,00. Já respondeu
processos por adulterar atestado médico e como usuário de drogas.
Indagado pela Defesa, disse que não autorizou a entrada dos policiais em
sua residência, dizendo que a porta de sua casa, de dois cômodos, estava
aberta e, como tinha cachorro, ninguém entra (sistema audiovisual).
A testemunha Francisco Abel da Silva Sanches,
policial militar, disse, em juízo, que durante patrulhamento pelo bairro, ao
adentrarem a Rua Caravelas, visualizaram o réu dentro de um veículo
Palio, de cor cinza. Afirmou que havia denúncias no bairro de que o

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condutor deste veículo estaria praticando a traficância; ao notar a presença
da viatura, o réu tentou sair com o carro, mas foi abordado, sendo que em
busca pessoal foram encontradas no bolso de sua bermuda cinco porções
de maconha; indagado a respeito das denúncias e sobre os entorpecentes, o
réu confessou que praticava o tráfico e que em sua casa, onde o carro
estava parado anteriormente, havia um tablete de maconha e apetrechos
utilizados para embalar; com o apoio de outra viatura, foram até a
residência, tendo o próprio réu apontado o local onde estavam os
entorpecentes (sob a cama), a balança de precisão e uma faca, além de
quantia em dinheiro, ao que se recordou, R$ 250,00; o réu reafirmou a
traficância, dizendo que sua esposa não sabia de nada; não conhecia o réu
anteriormente, havendo tão somente relatos a respeito do carro; não se
recordou se outra porção de droga foi encontrada na residência, lembrando-
se tão somente de um tablete grande, com cerca de 670 gramas e das cinco
porções encontradas com o réu, embaladas e prontas para a venda.
Indagado se o réu mencionou a procedência do dinheiro, afirmou que ele
não quis dizer nada (sistema audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento de seu
colega de farda Rafael Rodrigues da Silva (sistema audiovisual).
Da absolvição por insuficiência de provas
Ao contrário do sustentado pela defesa, tudo
indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas.

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Apesar de o réu negar a prática delituosa, como
geralmente acontece nos crimes de tráfico, não pode sobrepor aos
testemunhos prestados pelos policiais, principalmente quando a defesa não
fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a veracidade
desses depoimentos.
Nada há para desqualificar a versão apresentada
pela acusação e corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, os
quais, segundo o apurado judicialmente, não possuem nenhum motivo para
querer prejudicar o réu, inexistindo qualquer indicativo de parcialidade ou
descompromisso com a verdade por parte deles, razão pela qual reconheço
a credibilidade das suas declarações prestadas em juízo.
Nesse sentido, importa realçar que o depoimento
prestado pelos policiais envolvidos na operação que culminou com a prisão
do apelante, confirmou que na data dos fatos estavam em patrulhamento,
quando viram o réu, conduzindo veículo sobre o qual existiam denúncias
de que tráfico. Ao ser abordado, foram localizadas 05 porções de maconha
em seu poder, tendo ele confessado a prática da traficância e indicado que
guardava mais drogas em sua residência. Franqueada a entrada, foram
localizados mais drogas, além de balança e dinheiro.
Não há dúvida razoável de que os policiais aqui
ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o apelante, razão
pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado tais depoimentos
testemunhais na formação do juízo de condenação e de tipicidade
A propósito:

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(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova
que se produza nos autos, por serem revestidos de presunção de
veracidade(...).TJMS,
AC
no
2011.000352-9/0000-00,
Rel.
Des.
Claudionor Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
A respeito, é francamente majoritário na
jurisprudência que os testemunhos dos policiais que atuam na ação policial
gozam de plena validade, mormente quando coerentes e quando não há
qualquer informação acerca de inimizade ou algum outro motivo que possa
influir em seus depoimentos. Doutro lado, seria um contrassenso o Estado
impedir que os indivíduos responsáveis pela segurança da população não
prestem declarações sobre suas ações no momento de punir os infratores.
Sobre o tema, confiram-se o seguinte aresto do
Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO
PENAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

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REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM
JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL. 1.
(....); 2. (...); 3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do
crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível para
tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido
de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do
contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção,
máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5.
Habeas corpus não conhecido. (HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016)
(Grifei)
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6
- SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).

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Não entendo que os depoimentos dos policiais
devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso
de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam qualquer interesse
em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um
inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de
suas palavras.
PROVA - TESTEMUNHA
Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais
não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP. 206.259-3/4
j. 04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz RT 732/623).
É importante destacar que, não obstante a prova
testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos dos policiais
que estavam presentes no dia do delito, esta circunstância não têm o

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condão de, por si só, tirar a credibilidade necessária à formação de um
juízo de condenação, mormente quando harmônica com os demais
elementos existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da natureza do
caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra, restringe-se às
declarações dos policiais envolvidos na operação, uma vez que é muito
difícil que outras pessoas, sejam consumidores, traficantes ou testemunhas,
na maioria das vezes temerosas pelas consequências que tal ato possa
acarretar, forneçam informações ou prestem depoimentos em feitos
envolvendo tóxicos.
A jurisprudência pátria já firmou entendimento
nesse sentido, conforme demonstra o aresto do colendo Superior Tribunal
de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA
FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM TESTEMUNHOS
PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO.
ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os depoimentos dos policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na
sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que
colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais
elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva
quantidade de droga apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com

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crack, revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e
4- Omissis. (HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Registre-se também que a diligência não se deu
ao mero acaso, e sim porque os policiais receberam informações de que o
condutor de um veículo com as mesmas características daquele conduzido
pelo réu estaria praticando o tráfico de drogas.
Insta salientar que, havendo suspeita de prática
delitiva, como no caso dos autos, em que a diligência se iniciou em razão
de denúncia anônima, é dever dos policiais proceder a diligências.
Também é importante lembrar que, em se tratando de tráfico ilícito de
entorpecentes, a consumação se protrai no tempo, ou seja, a qualquer
momento pode ocorrer o flagrante, independentemente da existência de
denúncia anônima.
Não se pode olvidar que as notícias-crime levadas
ao conhecimento do Estado através de denúncias anônimas, tem sido de
suma importância para a repressão ao crime. Tanto é que foram criados
diversos “disque-denúncias”. Tendo a guarda municipal o dever de apurar
as infrações penais que chegam a seu conhecimento, mesmo que
decorrentes de comunicações anônimas.
Com efeito, a prova deve ser analisada em
conjunto e não isoladamente. Os depoimentos dos policiais devem ser
contrastados com os demais elementos existentes nos autos e não havendo

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razão aparente para desconfiar de eventual atividade irregular na ação, seus
relatos são válidos como prova.
Ressalta-se, que o objetivo maior da polícia deve
ser a abordagem e detenção do indivíduo que está perpetrando o tráfico,
buscando, inclusive, garantir a segurança dos agentes e também do
suspeito.
Do exposto, não há qualquer resquício de dúvida
de que praticou o apelante o crime de tráfico de drogas, restando
efetivamente demonstrado autoria e materialidade do delito a afastar a
alegação defensiva no sentido de que não restou demonstrado o fato
constitutivo.
A propósito:
APELAÇÕES
CRIMINAIS.
APELAÇÃO
CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DEDROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33,
CAPUT) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
(ART. 12 DA LEI N. 10.826/06). CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APREENSÃO DE
SIGNIFICATIVA
QUANTIDADE
DE
DROGA
E
ALIADA
AOS
DEPOIMENTOS FORTES E CONTUNDENTES DOS POLICIAIS. RÉU
QUE JÁ ERA INVESTIGADO POR ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL Não há de se falar em insuficiência
de provas de autoria quando presentes nos autos elementos aptos a
demonstrar, de forma inequívoca, a do delito de tráfico ilícito de

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entorpecentes, tais como a apreensão de significativa quantidade de droga
e os coerentes depoimentos dos policiais militares em ambas as fases. (...)
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PARCIALMENTE
REFORMADA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (grifou-se) (Apelação Criminal
n. 2011.091362-2, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. em
17.7.2012).

Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não exige
para a caracterização do delito de tráfico que o agente seja surpreendido
comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a prova do fornecimento
de drogas, desde que outras condutas típicas estejam evidentes no acervo
probatório e esteja afastada a hipótese de que a substância entorpecente se
destinava tão-somente ao próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para a sua
configuração a comprovação do comércio, bastando à sua consumação a
posse, guarda ou depósito da substância, em condições que evidenciem a
prática delitiva, como a injustificada e intensa movimentação de pessoas
na casa do réu e a quantidade e diversidade dos entorpecentes
apreendidos. A alegação no sentido de que o réu estava guardando as
drogas para o consumo próprio deve ser provada pela defesa; não se
desincumbindo a parte desse ônus, é inviável o pedido de desclassificação
para o crime previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS -
Apelação Criminal N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar

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2a Turma. J. 08/02/2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco,
não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia.
Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a
conduta do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm.
Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Saliento que o apelante confessou informalmente
o delito de tráfico aos policiais militares, inclusive indicando onde estava o
restante da droga.
A respeito da figura da confissão informal,
reproduz-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
"O detido poderá dar depoimentos aos policiais
na sua casa, no lugar onde foi preso ou mesmo no interior da viatura a
caminho da delegacia e essas declarações lhe serão perniciosas no futuro.
Não é raro que policiais sejam arrolados como testemunhas de acusação,
não do fato delituoso, mas para que contém, em juízo, o que ouviram do
réu, quando este foi preso. Por certo que tal admissão de culpa, feita fora
da delegacia, não é uma confissão, no sentido jurídico do termo, mas não
deixa de ser um importante elemento de prova, constituído, afinal, pelos

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testemunhos daqueles que a ouviram" ( O Valor da Confissão como Meio
de Prova no Processo Penal . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 230).
A jurisprudência deste Sodalício já consagrou a
possibilidade da utilização da confissão informal como relevante elemento
de prova:
"PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES - PROVA - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS -
INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONVENCEM DA AUTORIA -
CONDENAÇÃO MANTIDA [...] Depoimentos de policiais, isentos de
suspeita, aliados à confissão informal, são elementos mais que suficientes
à condenação pelo narcotráfico" (Apelação Criminal n. , de São José, rel.
Des. Amaral e Silva, j. em 8/1/2009).
A negativa de autoria pelo acusado, embora
consoante com o seu direito à ampla defesa garantido constitucionalmente,
não deve prevalecer se não encontrar amparo nas demais provas
produzidas nos autos.
As desculpas apresentadas restaram soltas nos
autos, sem nada a aboná-las e, portanto, não merecem crédito.
Portanto, a alegada fragilidade probatória não
procede, vez que a confissão informal, a apreensão das drogas na posse e

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na residência do acusado, os depoimentos dos policiais militares colhidos
nos autos, demonstram de forma inconteste que o apelante foi o autor do
delito imputado a ele.
Da desclassificação para o art. 28 da Lei
11.343/06
Diante do forte conjunto probatório a demonstrar
que o apelante adquiriu a droga e guardava com a finalidade de
comercializá-la, não há que falar em desclassificação para o art. 28 da Lei
n. 11.343/06.
Insta salientar que embora faça o uso da droga, tal
fato não escusa a conduta de traficante que restou suficientemente
configurada pelas provas colacionadas nos autos.
Dos relatos apresentados pelos policiais dessume-
se, que o acusado estava na posse de cinco porções de maconha e guardava
em sua residência um tijolo de 670 gramas do entorpecente, além de uma
balança eletrônica, e a forma como foram encontrados dão mostras
evidentes que aquelas drogas serviam para o comércio ilícito.
Os depoimentos dos policiais, que participaram
da ocorrência que culminou com a apreensão da droga e prisão em
flagrante do apelante são firmes e coerentes, acerca da comprovação do
tráfico de drogas descrito na peça acusatória, tendo ele inclusive
confessado informalmente a traficância.
Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

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ATIBAIA

APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS.
COMPROVAÇÃO DA IDADE DO MENOR. SÚMULA No 74 DO STJ. I.
No tráfico de drogas, praticado de modo sub-reptício e às escondidas,
especial valor deve ser conferido aos indícios e às provas indiretas. II. O
local e as condições da apreensão, além da prova testemunhal, indicam a
traficância. III. A condição de usuário, por si só, não afasta o delito do
art. 33 da Lei de Drogas. As condutas comumente agregam-se. IV. O
enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige expressamente a certidão de
nascimento. Qualquer documento hábil presta-se para comprovar a idade
do adolescente. No caso, presente termo de declarações prestadas na
DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF; Rec. 2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390;
Primeira Turma Criminal; Rela Desa Sandra de Santis; DJDFTE
21/09/2011; Pág. 284).

CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI No11.343/06, C.C. ARTIGO 62, INCISO I, DO
CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. A prova contida nos
autos autoriza a manutenção da condenação do réu como incurso nas
sanções do artigo 33, “caput”, da Lei no11.343/06, sendo inviável a
pretendida absolvição, por insuficiência probatória ou mesmo a

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desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos. A
condição de usuário ou dependente alegada pelo réu não afasta a
possibilidade de tráfico, pois é comum que o dependente trafique, até para
sustentar seu vício. De salientar que os depoimentos dos policiais merecem
total credibilidade, notadamente quando coerentes e harmônicos com os
demais elementos probatórios. [...]. Apelo improvido. (TJRS; ACr
191253-87.2011.8.21.7000; Taquari; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.
José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 14/07/2011; DJERS 11/08/2011).
Cumpre ainda asseverar que “a condição de
usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a pretendida
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei antidrogas”
TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel. Des. JUVENAL PEREIRA
DA SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.
Desta forma, ante as circunstâncias elencadas nos
autos, a demonstrar a prática do delito de tráfico de drogas, previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2003, resta inviável o pleito
desclassificatório para o delito previsto no artigo 28 do mesmo diploma
legal, afastando todas as teses defensivas.
Ressalto que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por

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elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos."
(RJTJESP 115/207).
Da dosimetria das penas
As penas foram assim fundamentadas pela juíza
sentenciante e estão a merecer ligeiro reparo (fls. 192/194):
“Na dosagem da pena devem ser levadas em
consideração as diretrizes do art. 59 do Código Penal. No entanto, nos
termos do art. 42 da Lei 11.343/06, o juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.
O réu é tecnicamente primário (fls. 39/40).
Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar. Pouco se colheu a
respeito de sua conduta social ou personalidade. Quanto aos motivos do
crime, os comuns ao tráfico.
Quanto à natureza e quantidade do produto, foi
apreendida, na residência do réu, grande quantidade de maconha, cuja
massa líquida, de acordo com o laudo acostado a fls. 106/107 pesou
644.7g., sendo que em poder do réu havia outros 50,1g do mesmo
entorpecente, totalizando mais de meio quilo de maconha, droga apta a
atender vasta clientela, o que é consideravelmente grave.
(...)

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A maconha é entorpecente ilegalmente inserido e
disseminado na sociedade pela traficância, não raro consumida até
mesmo por crianças e adolescentes. Não obstante os evidentes e sempre
divulgados efeitos nocivos à saúde do usuário, a quantidade apreendida
seria capaz de atender um grande número de consumidores, o que não se
pode admitir.
Assim, com base no exposto nesta primeira fase
da dosimetria, considerando a quantidade de maconha apreendida, fixo a
pena-base acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão, e
583 dias-multa, diária mínima, considerando que embora o réu tenha
alegado que auferia R$ 1.300,00, foi juntado atestado que seus
rendimentos eram fixados em um salário mínimo (R$ 954,00), sendo que
tal divergência, inclusive, fez parte da fundamentação do decreto
condenatório. O valor total da pena de multa deverá ser atualizado nos
termos do art. 49, § 2o, do Código Penal.
Na segunda fase da dosimetria, não há
agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Não há causas de aumento a serem aplicadas ao
final da terceira fase. E em que pese as partes entenderem possível a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do
artigo 33 da Lei 11.343/06, considero-a inaplicável para o caso em
apreço.
Isto porque embora o réu seja tecnicamente
primário e não ostente maus antecedentes, não havendo, ainda, indícios de

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que integre organização criminosa, ambos os policiais ouvidos afirmaram
que possuíam notícias anteriores de que o condutor do veículo Palio prata
efetuava o tráfico naquela região. Com efeito, ao efetuarem a abordagem
de referido veículo, encontraram o réu e, com ele, cinco porções
embaladas individualmente e prontas para a comercialização, tendo o réu
confessado não só a traficância, mas que possuía mais drogas em sua
casa. Na residência, foi encontrado mais de meio quilo de maconha, bem
como apetrechos próprios para a pesagem e separação da droga,
demonstrando que a atividade de traficância não era meramente
ocasional, além de R$ 250,00, revelando que a movimentação do tráfico
até então havia sido rentável. Não obstante, não há informações nos autos
de que o réu era responsável por plantar, colher e preparar a maconha
que trazia consigo e que mantinha em depósito, tratando-se de questão
conhecida que drogas como a maconha são preparadas em laboratórios
ligados, geralmente, a grandes traficantes. É indício latente e suficiente a
atestar o envolvimento do acusado com a cadeia de criminosos
responsável pelo tráfico de entorpecentes e, invariavelmente, de sua
dedicação a atividades criminosas de traficância.
Por fim, e não menos importante, não se pode
ignorar o grande dano que vem sendo causado pelos supostos 'pequenos
traficantes'.
A ilusão de que eles são figuras socialmente
inofensivas não pode cegar o entendimento do julgador, a quem a Lei deu
a faculdade de aplicar o benefício do parágrafo 4o, não havendo direito

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subjetivo do réu à sua aplicação. E não se justifica o argumento de que o
crime é praticado sem violência ou grave ameaça, e de que o réu é
primário e de bons antecedentes.
Primeiramente, o fato de o réu ter sido PEGO
pela primeira vez, não quer dizer que ele esteja PRATICANDO o fato
criminoso pela primeira vez. Outrossim, por trás de todo 'pequeno
traficante', há os grandes fornecedores. A função do intitulado 'pequeno
traficante' é primordial na cadeia criminosa, sendo que o fracionamento
do tráfico vem sendo usado como artifício dos traficantes em geral,
inclusive, como forma de terem suas condutas desclassificadas para uso
próprio, diante da pequena quantidade encontrada em seu poder, fazendo
com que muitos julgadores absolvam os grandes responsáveis pela entrega
das drogas aos viciados: 'o traficante de porta de escola', o 'pequeno
traficante', o 'traficante-viciado'.
No entanto, a conduta deles deve ser analisada
com o devido rigor.
(...)
É o suficiente para que se reconheça estar, o
acusado, envolvido com atividade criminosa relacionada ao tráfico, o que
impede o reconhecimento da benesse.
Destarte, a pena definitiva é fixada em 05 anos e
10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.
O juízo entende que ao delito de tráfico, o regime
prisional não deve ser outro, senão o fechado”.

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Da redução da pena-base
Ressalte-se que embora este Relator perfilhasse
do entendimento que a quantidade da droga apreendida serviria para
caracterizar o delito de tráfico de drogas, mas não era suficiente à
exacerbação da pena-base, após minuciosa análise sobre o tema, filio-me
ao entendimento de que quantidade e natureza da droga, neste caso,
recomendam a fixação acima do mínimo, o que é permitido pelo artigo 42,
da Lei de Drogas.
Da leitura da sentença acima, verifica-se que
dentre os aspectos considerados pelo juízo a quo para majorar a pena-base
do recorrente foram a quantidade e a natureza do estupefaciente
apreendido, ou seja, 644,7 gramas de maconha, além de outros 50,1
gramas da mesma droga, agravamento, esse, que é autorizado pelo art. 42
da Lei n. 11.343/06.
Entretanto, constata-se, também, da sentença, que
tais critérios foram igualmente sopesados na terceira etapa do cálculo
dosimétrico para justificar a não aplicação da minorante descrita no art. 33,
§ 4o, da Lei Antidrogas, situação que enseja duplo apenamento do acusado
com base no mesmo fato.
Neste diapasão:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.

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CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS
VALORADAS TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM.
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei
n.11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de
parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida,
além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação
de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de
entorpecentes. Precedentes. 4. Segundo entendimento firmado pelo STF,
em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM, contudo, fica vedada
a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, na
primeira fase para majorar a pena-base e na terceira, seja para modular
ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,

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sob pena de indevido bis in idem (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ
6/5/2014).
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL
INICIAL SEMIABERTO. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §
4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA
DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E
DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE REEXAME A SER
FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTO DA
NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ACRESCIDO
ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA
VEDAR A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. 1.
Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação
idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente (art.
42 da Lei n. 11.343/2006). A sentença deve ser lida em seu todo.
Precedentes. 2 . O fundamento relativo à natureza e à quantidade do
entorpecente foi utilizado tanto na primeira fase da dosimetria, para a
fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar

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da causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um
terço no Superior Tribunal de Justiça. Bis in idem . Patamar de dois terços
a ser observado. 3. Regime prisional inicial semiaberto fixado pelo
Superior Tribunal de Justiça e mantido em razão das circunstâncias
judiciais desfavoráveis. Observância ao art. 33 do Código Penal. 4. Este
Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a vedação à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em
se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 5. Não competia ao
Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa,
acrescentar fundamento novo (não ser medida socialmente recomendável
pela natureza e quantidade do entorpecente) para afastar a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso
parcialmente provido para determinar que o juízo da Primeira Vara
Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao
Recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação da causa de
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de
dois terços e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os
requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, afastado o óbice dos arts. 33, § 4o, e 44, caput, da Lei n.
11.343/2006. (STF -RHC 115486, Relator (a): Min. Cármen Lúcia ,
Segunda Turma, julgado em 12/03/2013, Processo Eletrônico DJe-058
DIVULG 26-03-2013 PUBLIC 01-04-2013).
Desse modo, no caso dos autos, deixo para

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sopesar os parâmetros do art. 42 da Lei Antidrogas na última etapa do
cálculo dosimétrico, de modo que tais aspectos devem ser extirpados da
pena-base que, por sua vez, deve ser fixada em seu mínimo legal.
Do reconhecimento do tráfico privilegiado - § 4o,
do art. 33, da Lei no. 11.343/06
Quanto ao pedido de aplicação do redutor
estabelecido no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, vejo inaplicável ao caso
concreto.
Embora primário, diante da grande quantidade de
droga apreendida, evidenciando o envolvimento do réu em tráfico
organizado e de enorme lesividade social, incabível a aplicação da causa
de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
A propósito:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pela apreensão, das substâncias
entorpecentes mantidas pelo acusado (49g de cocaína, que, por sua
natureza, poderia ser fracionada em até mais de 196 porções menores
para venda, e 392g de maconha, que, por sua natureza, poderia ser
fracionada em até mais de 392 porções menores para venda), quantidade
totalmente incompatível com destinação para mero consumo próprio e
com as condições econômicas do réu, que não demonstrou exercer

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qualquer atividade laboral, ainda com quantia em dinheiro, sem
comprovação de origem lícita, plenamente demonstrado que as
substâncias entorpecentes se destinavam ao tráfico ilícito, sendo o
dinheiro apreendido proveniente dessa atividade criminosa. Os
depoimentos dos policiais, assim como de quaisquer outras testemunhas,
são válidos, sobremodo, inexistindo qualquer evidência de suspeição.
Alegado "enxerto" das drogas pelos policiais não demonstrado.
Evidenciado, pela expressiva quantidade de droga apreendida, como se
constata do fracionamento que poderia gerar, o envolvimento em tráfico
organizado e de maior lesividade social, inviável a incidência da redutora
do art. 33, § 4o da Lei no11.343/06/06. Regime inicial, em face
inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos
reconhecida pelo STF, deve observar o disposto no art. 33 do CP. Pena
superior a quatro anos afasta substituição por penas restritivas de
direitos. Apelo defensivo improvido e ministerial parcialmente provido.
(Apelação Crime No 70054841986, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em
28/06/2016).
APELAÇÃO
CRIME.
DELITO
DE
ENTORPECENTES.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MATERIALIDADE.
AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA
VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO.
(...) PENA. MINORANTE. PEDIDO DE APLICAÇÃO. DESCABIMENTO.

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Não há falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06/06, pois a natureza da droga apreendida é grave e a
quantidade, embora não seja elevada, não é pequena, indicando que o
acusado se dedica a atividades criminosas, ausentes os requisitos para a
aplicação da referida minorante. (...) APELO DESPROVIDO, POR
MAIORIA. (Apelação Crime No 70067013870, Segunda Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em
26/11/2015).
Passo, pois, a redimensionar as penas:
Na primeira fase fixo a pena-base no mínimo
legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, a pena permanece inalterada.
Na terceira fase não há elementos a considerar
pelos motivos já expostos, torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Do abrandamento do regime prisional
Quanto ao regime inicial de cumprimento de
pena, razoável a fixação do semiaberto.
Nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código Penal, o
condenado não reincidente, cuja pena superior a 04 (quatro) anos e não

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exceda a 08 (oito) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto.
No caso em comento, observa-se que o réu é
primário e a pena restou estruturada em patamar inferior a 08 (oito) anos, o
que permite a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33,§ 2o,
alínea 'b', do CP. No mesmo sentido dispõe o enunciado da Súmula 719 do
Supremo Tribunal Federal.
Sobre o tema:
“A existência de apenas uma circunstância
judicial desfavorável ao apelante, por si só, segundo critério de
razoabilidade, não representa fundamento idôneo para justificar a fixação
de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que aquele
cabível segundo os parâmetros fixados no art. 33, § 2o, do CP”. (TJDF;
Rec. 2009.03.1.006605-7; Ac. 437.164; Segunda Turma Criminal; Rel.
Des. Silvânio Barbosa dos Santos; TJDFT 16/08/2010; Pág. 423).
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS ILÍCITAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
DEPOIMENTO
DE
AGENTES
POLICIAIS
-
CREDIBILIDADE
-
CONDENAÇÃO MANTIDA - MINORANTE ESPECIAL - REQUISITOS
LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE -
EQUÍVOCO
NO
EXAME
DAS
CIRUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DO
SENTENCIADO - POSSIBILIDADE - REGIME PRISIONAL - ADEQUAÇÃO
- NECESSIDADE. 01. Demonstradas a autoria e a materialidade do delito de
tráfico de drogas, a condenação do réu, à falta de causas excludentes de

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ilicitude ou de culpabilidade é medida que se impõe. 02. Demonstrado que o
agente ostenta maus antecedentes pessoais, além de dedicar-se à prática de
atividades criminosas, não faz jus à minorante prevista no § 4o, do art. 33, da
Lei n.o 11.343/06, por expressa vedação legal. 03. Havendo equívoco no
exame de circunstâncias judiciais, necessário o reexame dessas para o fim de
adequar as sanções penais básicas a serem aplicadas. 04. O regime prisional
de cumprimento da sanção deve ser fixado de acordo com o exame das
circunstâncias judiciais do apenado, de seus antecedentes penais e em
sintonia com o quantum de pena reclusiva imposta, nos termos do que dispõe
o art. 33 e seus parágrafos do CP, e não em virtude da gravidade da conduta
perpetrada. Ao réu primário, condenado a pena inferior a 08 anos, que teve
analisado, em seu favor, a maioria das circunstâncias judiciais, faz jus a
cumprir a sanção reclusiva no regime inicial semiaberto. (TJMG -
Apelação Criminal 1.0024.16.074504-8/001, Relator(a): Des.(a) Fortuna
Grion , 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/08/2017, publicação da
súmula em 18/08/2017)
Da substituição da pena por restritiva de direito
Apesar de entender ser eventualmente possível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
relativamente aos crimes de tráfico de drogas, conforme salientado
anteriormente, não restaram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código
Penal, já que a pena corporal restou fixada em patamar superior a 04
(quatro) anos, esbarrando, portanto, no inciso I, da referida disposição

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legal.
A saber:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
ESTABELECIMENTO
DE
REGIME
PRISIONAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
SANÇÃO
CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE DA
DROGA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. Se o
dispositivo legal responsável por impor o integral cumprimento da
reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que
determina a todos - independentemente da pena a ser descontada ou das
nuances do caso a caso - que iniciem a expiação no regime mais gravoso.
2. A partir do julgamento do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta
Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da conversão de
pena também aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide
da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na hipótese presente. 3.
Considerando a quantidade de pena aplicada - 5 (cinco) anos de reclusão
- a primariedade e os bons antecedentes do paciente, cabível o
estabelecimento do regime semiaberto para o cumprimento da privativa de
liberdade. 4. Entretanto, em razão da quantidade da droga (oitenta e um
invólucros de cocaína sob a forma de crack e mais dois tabletes de
maconha), inadequada a substituição da sanção corporal por medidas
restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em parte a fim de estabelecer
o regime semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade.(HC

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199.366/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado
em 10/05/2011, DJe 25/05/2011).
Da detração
Não descuido de que a inovação legislativa visa
evitar que o apenado "tenha que aguardar a decisão do juiz da execução
penal, permanecendo nessa espera em regime menos gravoso ao que pela
lei faz jus", segundo consta na exposição de motivos do projeto de lei que
culminou com a edição da Lei 12.736/12.
No entanto, entendo que tal medida se torna
inócua diante do já pacificado entendimento do Supremo Tribunal Federal
em idêntico sentido ao da novel legislação aqui discutida.
Esse entendimento motivou a expedição da
Súmula 716, segundo a qual "admite-se a progressão de regime de
cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo
nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória".
Ora, se a execução provisória da pena é admitida
(e se é provisória é porque a decisão condenatória não transitou em julgado
ainda) para que o apenado possa progredir de regime, ficando a cargo do
juízo da execução tal mister, não vejo necessidade de o juiz do processo de
conhecimento, ao sentenciar, se antecipar para também abrandar o regime
inicial de cumprimento da pena.

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Não
obstante,
diante
da
insuficiência
de
informações, acerca da real situação prisional do réu, creio ser inviável sua
análise, que deve ser realizada no Juízo da Execução.
Neste sentido é a doutrina de Renato Brasileiro de
Lima:
"(...) Explica-se: se a regra, doravante, é que a
detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2o),
não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável
exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em
relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de
acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por
juízes diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de
sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo
como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em
verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio
da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF,
art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração
causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência uma de
instrução e julgamento, é possível que o juiz sentenciante se abstenha de
fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará
maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente,
analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de
conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a
realização da detração na sentença condenatória." (in de. Curso de

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processo penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013; p. 1525/1527).
Ademais, ainda que o sentenciado permaneça
preso, não há nos autos Levantamento de Penas, para certificar o tempo
efetivo de cumprimento de pena provisória. Também não há informações
nos autos quanto ao comportamento carcerário do apelante, que sequer foi
providenciado pela defesa quando da interposição do recurso, para análise
do requisito subjetivo.
Assim, a falta de informações quanto ao tempo
efetivo de cumprimento de pena provisória, bem como quanto ao
comportamento carcerário do apelante neste período, impedem a
apreciação da detração e alteração do regime para o aberto, como quer a
defesa.
Portanto, a questão relativa à detração deverá ser
apreciada pelo Juízo das Execuções Criminais, que possui os informes
suficientes a comprovar o real tempo em que o acusado permaneceu
provisoriamente preso.
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Victor Henrique Chicaroni Leme, para afastar a
circunstância judicial desfavorável, reduzir a pena para 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e alterar o regime
inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a
r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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