Tribunal: TJSP
Processo: 1029285-27.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Fábio Quadros
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO CUMULADA COM PEDIDO DE MEDIDA ANTECIPATÓRIA DE TUTELA. Plano de saúde. Mudança de faixa etária. Sentença de parcial procedência. Apelo que, em preliminar, se bate pela prescrição da pretensão do autor no que se refere à devolução dos valores pagos a maior, pleiteando a aplicação do disposto no artigo 206, § 1o, inciso II, do Código Civil Inocorrência. Prescrição que,

Ementa:
AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO CUMULADA COM PEDIDO DE MEDIDA ANTECIPATÓRIA DE TUTELA. Plano de saúde. Mudança de faixa etária. Sentença de parcial procedência. Apelo que, em preliminar, se bate pela prescrição da pretensão do autor no que se refere à devolução dos valores pagos a maior, pleiteando a aplicação do disposto no artigo 206, § 1o, inciso II, do Código Civil Inocorrência. Prescrição que, no caso, é trienal. Aplicação do artigo 206, § 3a do Código Civil, o que fica observado. Mérito que tampouco merece acolhimento. Contrato individual. Aumento que, embora seja permitido, não pode extrapolar os limites do que se entende por razoável. Contrato que não é claro quanto ao aumento, contrariando completamente o Código de Defesa do Consumidor. Portanto devem ser observados os índices autorizados pela ANS para os planos individuais/familiares, devendo ser recalculado o prêmio e pagamento das parcelas vincendas. Sentença mantida, com observação no que se refere à repetição do indébito que deve observar o prazo de três anos anteriores à interposição da ação. Preliminar rejeitada. Recurso não provido, com observação.

Inteiro teor:
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Apelação Cível n.o 1007103-52.2016.8.26.0011 São Paulo Voto n.o 39.727
PTS
Registro: 2020.0000991979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029285-27.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL
AMÉRICA SEGURO SAÚDE S.A., é apelado VITO AFONSO RASAMILIA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram provimento ao
recurso, com observação. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Gabriel Paschoal Molina.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) E NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020
FÁBIO QUADROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 1007103-52.2016.8.26.0011 São Paulo Voto n.o 39.727
PTS
Voto no 40.251
Apelação Cível no 1029285-27.201 4.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Sul América Companhia de Seguros Saúde
Apelado: Vito Afonso Rasamilia
AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO CUMULADA COM
PEDIDO DE MEDIDA ANTECIPATÓRIA DE TUTELA. Plano
de saúde. Mudança de faixa etária. Sentença de parcial
procedência. Apelo que, em preliminar, se bate pela prescrição da
pretensão do autor no que se refere à devolução dos valores pagos
a maior, pleiteando a aplicação do disposto no artigo 206, § 1o,
inciso II, do Código Civil Inocorrência. Prescrição que, no caso, é
trienal. Aplicação do artigo 206, § 3a do Código Civil, o que fica
observado. Mérito que tampouco merece acolhimento. Contrato
individual. Aumento que, embora seja permitido, não pode
extrapolar os limites do que se entende por razoável. Contrato que
não é claro quanto ao aumento, contrariando completamente o
Código de Defesa do Consumidor. Portanto devem ser observados
os
índices
autorizados
pela
ANS
para
os
planos
individuais/familiares, devendo ser recalculado o prêmio e
pagamento das parcelas vincendas. Sentença mantida, com
observação no que se refere à repetição do indébito que deve
observar o prazo de três anos anteriores à interposição da ação.
Preliminar rejeitada. Recurso não provido, com observação.

Trata-se de ação de preceito cominatório
cumulada com pedido de medida antecipatória de tutela interposta por VITO
AFONSO RASAMILIA em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE
SEGURO SAÚDE, julgada parcialmente procedente pela r.sentença de fls.
210/216, cujo relatório fica adotado, para declarar a nulidade, em parte, da

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cláusula n.15 das condições gerais do contrato, apenas na parte em que
permite o reajuste por faixa etária de "60 anos ou mais"; condenar a ré a
reajustar as mensalidades devidas pelo autor, por se tratar de pessoa com mais
de 60 anos, apenas nos índices anuais autorizados pela ANS, e à restituição
simples, ao autor, dos valores pagos a maior, em razão dos reajustes por
mudança de faixa etária, após 11/05/2009. Por fim, condenou a ré no
pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da
condenação.
O autor interpôs embargos de declaração (fls.
220/221) que foram rejeitados (fl. 244).
A vencida apelou alegando que a seguradora
que não se remunera com o valor do prêmio, mas, tão somente, com parte
mínima contida no montante retirado deste, que é destinado à manutenção do
contrato seguro. Preliminarmente aduz prescrição da pretensão dos autores no
que se refere à devolução dos valores pagos a maior, se batendo pela
aplicação do disposto no artigo 206, § 1o, inciso II, do Código Civil (fls.
222/241). Recurso preparado (fls. 242/243) e respondido (fls. 247/266),
pleiteando a reforma da sentença apenas no tocante a devolução dos valores,
que deve ser em dobro e a fixação de multa em caso de inadimplemento da
obrigação de fazer, além da majoração da porcentagem de sucumbência de
10% para 20%.
Após o julgamento do recurso que reformou a
sentença (fls. 273/284), sobreveio Recurso Especial do autor (fls. 289/319),
preparado (fls. 320/323) e respondido (fls. 353/401).
Em seguida o autor interpôs pedido de tutela
antecipada, no qual pleiteia a concessão do efeito suspensivo, ao REsp (fls.
336/342), o que foi deferido pelo eminente desembargador LUIZ ANTONIO

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DE GODOY, então Presidente da Seção de Direito Privado desta Egrégia
Corte (fls. 345/346) que também às fls. 406/408 admitiu o Recurso Especial e
determinou a remessa, oportunamente, ao egrégio Superior Tribunal de
Justiça.
Após remessa dos autos à Corte Superior pelas
razões expostas às fls. 422, foram eles devolvidos a este Tribunal de Justiça
com a juntada da decisão proferida pelo Superior Tribunal a fls. 415, que foi
objeto de apreciação por esta Presidência a fls. 419/420.
Todavia, a fim de evitar eventual violação à
legislação federal foi determinada a remessa destes autos ao egrégio Superior
Tribunal de Justiça pelo então Presidente da Seção de Direito Privado, o
eminente desembargador GASTÃO TOLEDO DE CAMPOS MELLO
FILHO (fls. 426/427).
Assim é que os autos foram julgados naquela
superior instância deu provimento parcial ao recurso especial para afastar a
aplicação da supressio e determinar o retorno dos autos à esta Corte, no
intuito de evitar supressão de instância, a fim de que dê continuidade ao
julgamento do apelo (fls. 865/869).
É o relatório.
Passo novamente ao julgamento do recurso da
ré, tendo em vista a decisão proferida pela Corte Superior.
Ressalvada minha opinião anterior, o recurso
não merece provimento.
Em primeiro lugar, analiso a questão da
prescrição.

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Foi fixado pelo C. STJ, no julgamento dos
REsp n.o 1.360.969-RS e REsp n.o 1.361.182-RS (tema 610), afetados pelo
rito dos recursos repetitivos, que a pretensão condenatória de repetição de
indébito, fundada no enriquecimento sem causa decorrente do pagamento
indevido de prêmio de seguro saúde submete-se ao prazo prescricional
trienal, conforme preceito contido no CCB 206, §3o, IV.
Portanto, a contagem deverá respeitar os três
anos anteriores à propositura da ação.
Dessa forma, fica rejeitada a preliminar.
No mérito, melhor sorte não socorre à apelante.
Senão vejamos.
Alega o autor que em 11 de março de 1998,
contratou junto à ré a prestação de serviços de assistência à saúde, na
categoria Seguro Saúde e que o valor da contribuição para o mês de março do
ano de 2014 foi de R$ 5.427,20 (cinco mil quatrocentos e vinte e sete reais e
vinte centavos). Prossegue dizendo que desde 2009 a mensalidade passou a
sofrer reajustes duas vezes ao ano conforme índices divulgados pela ANS e a
segunda de 5% (cinco por cento), devido a mudança de faixa etária conforme
se observa do histórico de pagamento emitido pela Sul América Saúde. Diz
que somente o percentual indevidamente aplicado referente a mudança de
faixa etária, já descontados aqueles autorizados pela ANS, são superiores a
90%. O aumento aplicado pela ré unilateralmente por mudança de faixa etária
é de aproximadamente 90% o que gerou o valor absurdo de R$ 5.427,20
(cinco mil quatrocentos e vinte e sete reais e vinte centavos) comprometendo
em demasia o orçamento do autor, tornando difícil a manutenção do contrato,
além de ser ilegal.
A Lei 9.656/98 tratou com parcimônia a

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questão relacionada aos aumentos do preço dos planos de saúde privada,
deixando certo espaço à autonomia privada das partes.
Ainda, o consumidor conta com a proteção
geral do Código de Defesa do Consumidor, especialmente dos artigos 51, X,
que veda o aumento unilateral de preços, e do art. 6o, V, que permite a
revisão do contrato em razão de fatos supervenientes que o tornem
excessivamente oneroso, quebrando a base do negócio jurídico.
Os incisos IX e XI do artigo 16 da Lei 9.656/98
depuram o princípio da transparência da oferta, ao dispor que devem os
contratos indicar com clareza os bônus, os descontos ou os agravamentos, e
em especial os critérios de reajuste e revisão das contraprestações
pecuniárias.
Além disso, a Lei 9.961/2000 confere à
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) o poder de autorizar
reajustes e contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à
saúde, de acordo com parâmetros e diretrizes fixadas conjuntamente pelos
Ministérios da Fazenda e da Saúde, bem como monitorar a evolução dos
preços, seus componentes e insumos (art. 4o., incisos XVII e XXI).
Questão delicada é a do reajuste e dos
aumentos do preço das mensalidades em razão da idade dos consumidores,
como no presente caso.
O artigo 15 da Lei 9.656/98 coloca limites
cogentes à variação, determinando constem do contrato inicial as faixas
etárias em que ocorrerá o aumento, bem como os respectivos percentuais, de
acordo com normas expedidas pela ANS.
O parágrafo único do citado artigo também
limita a variação do preço em razão da faixa etária, sujeito a um duplo

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requisito: (I) idade de sessenta anos; (II) que participe do produto há mais de
dez anos. A regra tem aplicação imediata, de modo que o consumidor que
tinha dez anos de contrato no dia em que passou a viger a lei faz jus à
vedação de novas variações.
Sobre tal questão também se manifestou a
citada Corte Superior:
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE
PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM DECORRÊNCIA DE
MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. ESTATUTO DO IDOSO.
VEDADA A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE. O
Estatuto do Idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a
cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, §
3o). Se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição
jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não
estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste
estipulado no contrato, por mudança de faixa etária. A previsão de
reajuste contida na cláusula depende de um elemento básico
prescrito na lei e o contrato só poderá operar seus efeitos no
tocante à majoração das mensalidades do plano de saúde, quando
satisfeita a condição contratual e legal, qual seja, o implemento da
idade de 60 anos. Enquanto o contratante não atinge o patamar
etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem
condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o
ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido
da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo

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com o reajuste predefinido. Apenas como reforço argumentativo,
porquanto não prequestionada a matéria jurídica, ressalte-se que o
art. 15 da Lei n.o 9.656/98 faculta a variação das contraprestações
pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos de saúde em
razão da idade do consumidor, desde que estejam previstas no
contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste
incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela
ANS. No entanto, o próprio parágrafo único do aludido dispositivo
legal veda tal variação para consumidores com idade superior a
60 anos. E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à
vigência
da
Lei
n.o
9.656/98,
qualquer
variação
na
contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60
anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E
da Lei n.o 9.656/98). Sob tal encadeamento lógico, o consumidor
que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do
Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1o de janeiro
de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes
das mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de
60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de
Saúde e, ainda, por efeito reflexo da Constituição Federal que
estabelece norma de defesa do idoso no art. 230. A abusividade na
variação das contraprestações pecuniárias deverá ser aferida em
cada caso concreto, diante dos elementos que o Tribunal de origem
dispuser. Por fim, destaque-se que não se está aqui alçando o
idoso a condição que o coloque à margem do sistema privado de
planos de assistência à saúde, porquanto estará ele sujeito a todo o
regramento emanado em lei e decorrente das estipulações em

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contratos que entabular, ressalvada a constatação de abusividade
que, como em qualquer contrato de consumo que busca
primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por
norma de ordem pública. Recurso especial não conhecido” (Resp.
809329, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI).
Não se perca de vista que o requisito da
parceria contratual pelo prazo de dez anos foi revogado pela superveniência
do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), que em seu artigo 15, parágrafo 3o.
assim dispõe: “é vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela
cobrança de valores diferenciados em razão da idade”.
Em resumo, hoje não mais há possibilidade de
variação do preço após os sessenta anos, independentemente do tempo de
contrato.
Ademais, cumpre mencionar que o aumento
deve estar dentro da limitação prevista pela ANS, que adota o critério
objetivo de dez faixas etárias, do zero aos cinqüenta e nove anos, com uma
limitação quantitativa: o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser
superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária.
Não se pode olvidar que o que fere preceitos
cogentes não é a previsão de aumento das mensalidades, assim o seu volume
e modo, caso não tenha amarração a critério objetivo e previamente aferível
pelo segurado. A ausência de definição de parâmetros do aumento é que
torna o preceito potestativo e abusivo, ferindo os princípios da probidade e
boa-fé previstos no artigo 422 do Código de Processo Civil.
Contudo, embora meu posicionamento anterior
tenha sido pela inadmissibilidade de tais aumentos a partir dos 60 anos, fato é
que cada caso deve ser analisado individualmente, tendo em vista as razões

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que a seguir exponho.
No presente caso, o autor veio sofrendo
aumento desde 2009 e a mensalidade passou a sofrer reajustes duas vezes ao
ano conforme índices divulgados pela ANS e a segunda de 5% (cinco por
cento), devido a mudança de faixa etária conforme se observa do histórico de
pagamento emitido pela Sul América Saúde, além do que somente o
percentual indevidamente aplicado referente a mudança de faixa etária, já
descontados aqueles autorizados pela ANS, foram superiores a 90%, o que
gerou o valor absurdo de R$ 5.427,20 (cinco mil quatrocentos e vinte e sete
Reais e vinte centavos).
Contudo, cada caso é um caso e merece ser
analisado levando-se em conta muitas variantes.
Aqui trata-se de contrato individual e como tal
deve ser observado o quanto estabelecido pela ANS.
Apesar do contrato firmado entre as partes
prever expressamente as faixas etárias (Cláusula 15 - fl. 38), não há indicação
sobre o índice de preços a ser utilizado ou critério claro de apuração e
demonstração das variações consideradas no cálculo do reajuste.
Verifica-se que os critérios contratuais para que
se dê o cálculo das mensalidades bem como os respectivos reajustes não são
óbvios e muito menos simples, de modo que gera incerteza no consumidor
acerca da exatidão do prêmio por ele devido.
Ou seja, o contrato traz critérios de reajuste que
não respeitam a hipossuficiência e vulnerabilidade técnica do consumidor,
permitindo que a recorrente imponha, de forma unilateral, os reajustes. Por

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esses motivos, não há sequer que falar em realização de perícia atuarial para
comprovação do incremento do risco.
Sobre o tema, já decidiu o E. Tribunal de
Justiça:
“Ação de obrigação de fazer, cumulada com
pedido de concessão da tutela antecipada Plano de saúde
Aumento do valor da mensalidade por mudança de faixa etária
Incidência do Código de Defesa do Consumidor Aumentos que
não estão de acordo com o disposto no contrato Aplicação do
entendimento sedimentado no julgamento do Recurso Especial
n. 1.568.244 RJ, que tramitou pelo rito dos repetitivos Apelante
que deixou de demonstrar a efetiva necessidade de majoração
no valor da mensalidade Abusividade demonstrada Reembolso
dos valores exigidos de forma indevida Prescrição trienal
Aplicação do artigo 206, § 3o, IV, do Código Civil à hipótese, em
conformidade com o julgamento de recurso especial repetitivo n.
1.360.969/RS Prescrição configurada em parte em relação às
das parcelas pagas a maior.
Dá-se provimento em parte ao recurso do
autor e Nega-se provimento ao recurso da ré.” (Apelação no
1029716-52.2017.8.26.0554, 2a Câmara de Direito Privado, Rela.
Desa. Marcia Dalla Déa Barone).
E, ainda:
“Plano de Saúde Obrigação de Fazer Plano
contratado anteriormente à Lei no 9.656/98 Aplicação do

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Código de Defesa do Consumidor Requerida que alega que o
recente julgamento do REsp 1.568.244/RJ prevê a possiblidade
de aplicação do reajuste etário, conforme o previsto no contrato
e nos termos da Súmula Normativa 3/2001 da ANS
Impossibilidade de acolhimento Reajustes por faixa etária
estabelecidos em unidades de serviço (US) Indexador
dependente de fórmulas matemáticas complexas e ininteligíveis
ao consumidor Violação do dever de transparência Precedentes
desta E. Corte
Ilegalidade do reajuste.” (Apelação no
1019995-76.2017.8.26.0554, 5a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. A. C. Mathias Coltro).
Desse modo, imperioso o reconhecimento da
abusividade e, consequentemente, da nulidade das cláusulas contratuais que
serviram de fundamento para os reajustes impostos unilateralmente pela ré
nos termos do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor,
devendo ser aplicado, apenas, o reajuste anual autorizado pela ANS aos
contratos individuais
Portanto devem ser observados os índices
autorizados pela ANS para os planos individuais/familiares, devendo ser
recalculado o prêmio e pagamento das parcelas vincendas.
Assim é que andou bem a sentenciante,
valendo a pena transcrever trecho que põe uma pá de cal sobre a questão ao
assim esclarecer:
“O parágrafo único do artigo 15 da Lei n.
9.656/98 veda, portanto, a variação das prestações pecuniárias em
razão da idade aos “consumidores com mais de sessenta anos de
idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o §

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1° do art. 1°, ou sucessores, há mais de dez anos.”
O artigo 35-E, da referida Lei, dispõe: “Art.
35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os
contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei
que: (Incluído pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)
(Vigência)....
...§ 1o Os contratos anteriores à vigência desta
Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com
idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até
31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste,
observadas as seguintes disposições: (Incluído pela Medida
Provisória no 2.177-44, de 2001)
....§ 2o Nos contratos individuais de produtos
de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei,
independentemente da data de sua celebração, a aplicação de
cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá
de prévia aprovação da ANS. (Incluído pela Medida Provisória no
2.177-44, de 2001)” .
O artigo 35-E do mencionado diploma legal
estatuiu,
portanto,
regras
limitadoras
aos
reajustes
das
contraprestações pagas pelos usuários com mais de 60 anos de
idade.
Referida norma legal foi expressa ao afirmar
que todo e qualquer reajuste pertinente às mensalidades dos
usuários, nessa faixa etária, deveria ser autorizado, de maneira
inequívoca, pela ANS.
Com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso e

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no intuito de adequar a Lei n. 9.656/98 àquele Estatuto, a ANS
baixou a Resolução Normativa n. 63/03 que, em seu artigo 2o,
determinou a adoção de dez faixas etárias, do zero aos cinqüenta e
nove anos, excluindo, dessa forma, o reajuste por faixa etária dos
60(sessenta) anos em diante.
Feitas tais considerações, de caráter genérico,
o que se observa, na relação jurídica dos autos, é que o autor é
titular do seguro saúde ESPECIAL; e tem mais de sessenta anos,
sendo, portanto, idoso, nos termos da Lei n. 10.741/03.” (fls.
212/213).
Assim, não se há falar em modificação da
sentença no que se refere ao reajuste.
Todavia, em relação à questão da repetição do
indébito, o prazo deve ser de três anos anteriores a contar da interposição
desta ação, ponto que fica observado.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego
provimento ao recurso, com observação.
FÁBIO QUADROS
Relator