Tribunal: TJSP
Processo: 1016219-67.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Thiago de Siqueira
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
Apelação – Ação de inexigibilidade de débito, cumulada com pedido de indenização por danos morais – Parcial procedência – Culpa exclusiva do consumidor art. 14, § 3o, II do CPC – Impossibilidade - Operações financeiras realizadas por falsário com o uso do cartão de débito e crédito do correntista – Golpe conhecido como "troca de cartões" – Autor que não pode produzir provas de fato negativo

Ementa:
Apelação – Ação de inexigibilidade de débito, cumulada com pedido de indenização por danos morais – Parcial procedência – Culpa exclusiva do consumidor art. 14, § 3o, II do CPC – Impossibilidade - Operações financeiras realizadas por falsário com o uso do cartão de débito e crédito do correntista – Golpe conhecido como "troca de cartões" – Autor que não pode produzir provas de fato negativo – Dano material comprovado – Operações realizadas que encontravam-se fora do perfil do consumidor – Súmula 479 do STJ – Prova de inexistência de defeito na prestação dos serviços não apresentada, nem produzida pelo réu – Aplicabilidade da Teoria do risco da atividade – Declarada a inexigibilidade das operações realizadas em nome do demandante, bem como a restituição desses valores – Dano moral – Insurgência do demandante em contrarrazões – Pedido apresentado em procedimento recursal inadequado, não devendo ser apreciado – Recurso do réu improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000924712
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1016219-67.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é apelado ANDRE VICENTINI.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS ABRÃO (Presidente) E LAVÍNIO DONIZETTI PASCHOALÃO.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
THIAGO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016219-67.2020.8.26.0100 -Voto no
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Apelação Cível no 1016219-67.2020.8.26.0100
Apelante: Itaú Unibanco S/A
Apelado: Andre Vicentini
Comarca: São Paulo
Voto no 45.195
Apelação Ação de inexigibilidade de débito, cumulada
com pedido de indenização por danos morais
Parcial
procedência Culpa exclusiva do consumidor art. 14, § 3o,
II do CPC
Impossibilidade - Operações financeiras
realizadas por falsário com o uso do cartão de débito e
crédito do correntista Golpe conhecido como “troca de
cartões”
Autor que não pode produzir provas de fato
negativo
Dano material comprovado
Operações
realizadas
que
encontravam-se
fora
do
perfil
do
consumidor Súmula 479 do STJ Prova de inexistência
de defeito na prestação dos serviços não apresentada, nem
produzida pelo réu Aplicabilidade da Teoria do risco da
atividade
Declarada a inexigibilidade das operações
realizadas em nome do demandante, bem como a
restituição desses valores Dano moral Insurgência do
demandante em contrarrazões
Pedido apresentado em
procedimento recursal inadequado, não devendo ser
apreciado Recurso do réu improvido.
A r. sentença (fls. 175/178), proferida pelo
douto Magistrado Jomar Juarez Amorim, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente a presente ação de indenização por danos
materiais e morais, ajuizada por ANDRE VICENTINI contra ITAÚ
UNIBANCO S.A., condenando o réu no pagamento de R$14.000,00,
atualizados monetariamente desde o desembolso ou lançamento
contábil e acrescidos de juros moratórios de um por cento ao mês desde
a citação. Diante da sucumbência recíproca, foi determinado que as
custas e despesas processuais serão repartidas igualmente; quanto aos
honorários advocatícios, foi decidido que o réu arcará com 10% do
valor da condenação e o autor 10% do valor atualizado do decaimento.
Irresignado, apela o réu, sustentando que
adotou todas as medidas possíveis para garantir a segurança de seus
clientes, tanto que o delito ocorreu fora das dependências bancária, sem

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qualquer influência desta instituição financeira. Ressalta que não pode
ser responsabilizado pela conduta de terceiros, bem como que fornecer
ou facilitar acesso de senha pessoal a outrem configura quebra do dever
contratual do cliente titular, não podendo tal conduta ser atribuída ao
banco. Argui que a autenticação de chip e digitação de senha equivale à
assinatura digital do cliente e que, conforme relatório GS04, documento
que demonstra todas as movimentações realizadas na conta de
titularidade da parte autora, a transação questionada, no valor de R$
7.000,00, debitado da sua conta corrente, foi feita no dia 28/09/2019 e
validada por meio de sua senha pessoal, não havendo, de forma alguma,
motivos para que o banco apelante obstasse as transações em comento.
Alega que a jurisprudência do STJ tem afastado a responsabilidade da
instituição financeira sob o fundamento de que o cartão pessoal e a
respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, e deve este tomar
as cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a tais informações.
Afirma
que
ficou
amplamente
demonstrada
a
ausência
de
responsabilidade do réu, ora apelante pelos fatos narrados pela parte
autora apelada, seja porque não cometeu nenhum ato ilícito que
ensejasse o dever de indenizar, seja pela situação por ela descrita
configurar culpa exclusiva do consumidor e/ou de terceiros. Postula, por
tais razões, a reforma da r. sentença (fls.180/188).
Recurso tempestivo, processado e recebido.
Houve apresentação de contrarrazões às fls. 196/201, requerendo a
reforma da r. sentença no tocante aos danos morais.
É o relatório.
O autor ajuizou a presente ação alegando que é
correntista da instituição financeira ré e que no dia 28.09.2019, foi
vítima do chamado “golpe de troca do cartão", enquanto realizava
compra no comércio ambulante. Afirma que, no dia seguinte, se deu
conta de que o cartão que lhe fora devolvido pelo ambulante não era o
de sua titularidade e imediatamente consultou sua conta bancária e
fatura de cartão de crédito, momento no qual percebeu que foram
efetuadas duas transações no valor de R$7.000,00, uma no cartão débito
e outra no crédito. Alegou que embora possuísse seguro contra perda,
roubo e furto do cartão, o réu negou o ressarcimento. Pediu, então, a
procedência da ação visando a condenação do réu ao pagamento de
danos materiais (R$14.000,00) e danos morais (R$15.000,00).

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O réu apresentou contestação às fls. 45/53, na
qual sustentou que as transações foram realizadas com o uso de cartão e
senha pessoal e intransferível, não podendo ser responsabilizado pelo
ocorrido fora de suas dependências, sendo aplicável ao caso a
excludente por culpa exclusiva do consumidor, que não zelou pela
guarda do cartão e senha. Relacionou excertos de laudos periciais
produzidos em processos análogos. Alegou não haver defeito no serviço
prestado, tampouco cometimento de ilícito. Juntou documentos (fls.
57/168).
Houve réplica (fls. 171/174).
O douto Magistrado houve por bem, então,
julgar parcialmente procedente a ação, condenando o réu ao pagamento
de R$14.000,00 a título de danos materiais, porém, negou o pedido de
danos morais.
Note-se, inicialmente, que o presente caso
deve ser solucionado à luz do Código de Defesa do Consumidor,
aplicável no caso vertente, por força de seu artigo 3o, parágrafo 2o (vide
neste sentido a Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça),
perante o qual a responsabilidade do banco, como prestador de serviços,
é, inclusive, de caráter objetivo, consoante se infere do disposto no
artigo 14 de referido Código. E, nos termos do parágrafo 3o deste
mesmo artigo, o fornecedor somente não será responsabilizado quando
provar: “I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
O artigo 6o, inc. VIII, de referido Código,
prevê, por sua vez, como um dos direitos básicos do consumidor, “a
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências”.
Comentando este dispositivo legal, Antônio
Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe
Bessa, assim lecionam:
“Note-se também que a partícula “ou” bem

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esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da
prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso.
Não há qualquer outra exigência no CDC sendo assim, ao juiz é
facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil
mesmo para o fornecedor, parte mais forte e 'expert' na relação, pois o
espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos
consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o
'risco profissional' ao vulnerável e leigo consumidor. Assim, se o
profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do
consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil
que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser
imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação ou
de execução automática ou em seu âmbito de controle interno: 'cujus
commodum, ejus periculum'! Em outras palavras, este é o seu risco
profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a
retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é
imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com a
atividade de risco, no preço pago e no dano sofrido. Daí a importância
do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a
inversão do ônus da prova” (autores cit., in “Manual de Direito do
Consumidor”, Ed. RT, 2008, pág. 62).
A propósito da hipossuficiência, por sua vez,
assim leciona Luiz Antônio Rizzato Nunes:
“O significado de hipossuficiência do texto do
preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico”.
“A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito
que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica.
Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da
prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do
produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital
e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que
podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características
do vício etc”.
“Por
isso,
o
reconhecimento
da
hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova
não pode ser visto como forma de proteção ao mais 'pobre'. Ou, em

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outras palavras, não é por ser 'pobre' que deve ser beneficiado com a
inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova
é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao
direito material” (Luiz Antônio Rizzato Nunes, in “Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor Direito Material”, Ed. Saraiva
2000, págs. 123/124).
E de acordo, ainda, com os primeiros autores
supracitados, “a vulnerabilidade, como afirma sempre Antônio Herman
Benjamin, é a 'peça fundamental' do direito do consumidor, é 'o ponto
de partida' de toda a sua aplicação, principalmente em matéria de
contratos (art. 4o, I, c/c art. 2o do CDC). Parece-me que, em face do art.
2o e do art. 4o, I, do CDC, milita uma presunção de vulnerabilidade
para as pessoas físicas destinatárias finais dos produtos e dos serviços.
Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual
ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos,
desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma
característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade
de proteção” (ob. cit., pág. 71).
No
caso,
além
de
ser
evidente
a
hipossuficiência do demandante, é de se verificar que a verossimilhança
de suas alegações também se configura no caso, visto o Boletim de
Ocorrência efetuado em 30.09.2019, relatando ocorrido, bem como nos
extratos bancários e fatura do cartão de crédito demonstrando as
transações efetuadas.
Em face do que foi relatado pelo apelado, não
há como deixar de reconhecer que as operações que impugnou não
foram por ele realizadas, por ter sido vítima de falsários que lhe
aplicaram o golpe da “troca de cartão”. Desse modo, se os golpistas
lograram utilizar seu cartão é porque também conseguiram burlar o
sistema de proteção do banco para consumar o golpe, pois, como afirma
o banco réu, as transações foram realizadas com chip e senha.
Nesta hipótese, caberia ao banco réu, a fim de
elidir a sua responsabilidade no caso vertente, o ônus de provar que
essas operações impugnadas pelo demandante teriam sido feitas
regularmente, sem que houvesse falha alguma de sua parte, ou que não
poderia ser decorrente de prática fraudulenta, mas neste sentido não

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apresentou e nem produziu prova alguma.
Observa-se, ademais, que as transações foram
realizadas de maneira não usual pelo demandante, visto que no dia em
questão (28.11.2019) houve 2 transações de alto valor totalizando o
montante de R$ 14.000,00. As faturas carreadas pelo próprio apelante,
demonstram que, exceto a que contém o débito aqui discutido, entre os
meses de agosto e dezembro de 2019, a fatura com maior montante foi a
com vencimento em 09/2019, no valor de R$1.039,91.
Além disso, apesar de existirem duas faturas
com maiores valores, quais sejam, R$5.560,33 e R$3.076,53, com
respectivos vencimentos em janeiro e fevereiro de 2020, imperioso
aferir que tais lançamentos ocorreram no período de férias, sendo
compatível com a identificação apresentado na fatura, isto é, “EBANX
AIRBNB”.
Dessa forma, resta afastada a alegação do
banco apelante no sentido de que as operações estavam dentro do perfil
de crédito, uma vez que comparando as transferências usualmente
realizadas com as que o autor impugna na lide, deveriam causar
estranheza ao banco réu as grandes importâncias utilizadas no mesmo
dia, que por oportuno, faz-se necessário ressaltar que ultrapassam o
montante gasto em período de férias, saindo, portanto, completamente
do perfil de crédito do requerente.
Portanto, a simples assertiva de que as
realizações dessas operações foram feitas mediante a utilização do
cartão e de senha pessoal do correntista não é suficiente para
demonstrar a inexistência de falha na operação aqui questionada ou que
teria havido culpa exclusiva do autor, que por sua vez, arca com o
pagamento de seguro para tais situações.
Note-se, ademais, que a possibilidade de
ocorrer falha na realização de operações bancárias, com a utilização do
cartão fornecido pelo banco, é conhecida, tal como se dá, notadamente,
pelos diversos casos de troca de cartão, conforme tem sido noticiado
pela imprensa em geral. Impunha-se ao réu, por isso, demonstrar que
em relação às operações em tela não poderia ter havido esta
possibilidade de fraude. Como assim não fez, correto, desse modo, o

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reconhecimento de sua responsabilidade no caso vertente. Cabe
observar que se o sistema de segurança do banco fosse tão eficiente,
teria ocorrido a verificação prévia de que tais operações que fogem em
muito do perfil da cliente e, consequentemente, o bloqueio do cartão
teria ocorrido antes que as operações fossem realizadas.
Trata-se de responsabilidade objetiva prevista
no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, sendo que o sistema de
segurança falho caracteriza defeito na prestação do serviço.
Ademais, pela “Teoria do Risco Profissional”,
deve o banco responder pelos maus serviços prestados, seja a título de
dolo ou de culpa, conforme ensinamento de SÉRGIO CARLOS
COVELLO em artigo intitulado “Responsabilidade dos bancos pelo
pagamento de cheques falsos e falsificados”:
“A teoria do risco profissional, iniciada por
Josserand e Saleilles e sustentada, no direito pátrio, por vários juristas,
funda-se no pressuposto de a responsabilidade civil dever sempre recair
sobre aquele que extrai maior lucro na atividade que deu margem ao
dano 'ubi emolumentum ibi onus'” (RESPONSABILIDADE CIVIL
coord. YUSSEF CAHALI pág. 277 SARAIVA 1 988 São Paulo)
Essa questão, ademais, já foi decidida pelo E.
STJ, com repercussão geral da matéria:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART.
543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES
BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS
PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As
instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados
por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo,
abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante
fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal
responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-
se como fortuito interno.

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2. Recurso especial provido” (REsp 1199782 /
PR
rel. Min. Luís Felipe Salomão
Segunda Seção - DJe
12/09/2011).
Este entendimento restou consagrado pela
Súmula 479 de referida Corte Superior, assim enunciada: “As
instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados
por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros
no âmbito das operações bancárias”.
É
forçoso
reconhecer,
portanto,
a
responsabilidade do réu quanto ao ressarcimento dos danos materiais
sofridos pelo autor, nos termos da Súmula 479 do STJ, uma vez que tais
transações se encontram fora do seu perfil, o que caracteriza falha na
prestação de seus serviços.
Deve ser mantida, portanto, a indenização por
danos materiais, de modo que o réu restitua o montante dessas
operações de forma simples, conforme exposto na r. sentença.
No tocante ao pedido de indenização por
danos morais, cabe observar que, muito embora o autor tenha requerido
a reforma da r. sentença neste aspecto em contrarrazões, cumpre
esclarecer que este pedido deveria ser efetuado em correta via recursal,
qual seja, por meio de interposição de recurso de apelação, o que enseja
em sua não apreciação.
Conclui-se, portanto, que a irresignação do réu
não merece ser acolhida, devendo ser mantida, na integra, a r. sentença
recorrida.
Ficam as partes advertidas em relação à
interposição de recurso infundado ou meramente protelatório, sob pena
de multa, nos termos do art. 1026, parágrafo 2° do CPC.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
do réu.
Thiago de Siqueira
Relator