Tribunal: TJSP
Processo: 0020503-67.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento do recurso defensivo e acolhimento parcial do ministerial, para reconhecer a continuidade delitiva, todavia, elevar a pena de 1/6, pela não descrição detalhada de quantas vezes ocorreu a supressão do imposto ISS, municipal.
2-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir a sonegação de R$ 274.183,65, a título de

Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento do recurso defensivo e acolhimento parcial do ministerial, para reconhecer a continuidade delitiva, todavia, elevar a pena de 1/6, pela não descrição detalhada de quantas vezes ocorreu a supressão do imposto ISS, municipal.
2-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir a sonegação de R$ 274.183,65, a título de ISS, ao apelante.
3-) A pena sofre pequena alteração. Na primeira fase, as penas-base podem ficar no mínimo, pois não há circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, houve grave dano à coletividade, pois o valor de sonegação é superior a R$ 200.000,00, sem juros e correção atuais, logo, tem-se dois (2) anos e oito (8) meses de reclusão e treze (13) dias-multa, com aumento de 1/3. Houve continuidade delitiva. Não foi só um ato de supressão e, sim, vários. Praticados em lugar e tempo próximos, bem como similar método de execução, podendo-se elevar a pena de 1/6, porquanto não descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu, interpretando-se "in bonam partem", chegando-se a três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e pagamento de quinze (15) dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela não comprovação da condição econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal seria o aberto. O crime de sonegação de ISS, imposto municipal, foi praticado sem violência ou grave ameaça, embora exija habilidade do sonegador, ora apelante. Ademais, ele é primário e não ostenta antecedentes criminais, incide o disposto no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Pode-se substituir a pena corporal por restritiva de direitos, tal qual estabelecido na r. sentença, por prestação de serviços à comunidade, pelo período da pena substituída a uma entidade pública a ser discriminada no Juízo da Execução, bem como prestação pecuniária à entidade pública, também estabelecida nas Execuções, no valor de 1 salário mínimo.
6-) Recurso em liberdade (fls. 667).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020503-67.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e PEDRO PAULO
FERREIRA DA SILVA CRUZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso defensivo e acolheram em parte do ministerial, para
estabelecer a pena em três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e
pagamento de quinze (15) dias-multa, no maís, subsiste o "decisum" tal qual
proferido. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 2382
Apelação Criminal no 0020503-67.2015.8.26.0050
Comarca: 7a Vara Criminal de São Paulo
Juiz de Direito: doutor Leonardo Valente Barreiros
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e
Pedro Paulo Ferreira Da Silva Cruz
Ementa:
1-) Apelações criminais. Não provimento do recurso defensivo e acolhimento
parcial do ministerial, para reconhecer a continuidade delitiva, todavia, elevar a pena de 1/6,
pela não descrição detalhada de quantas vezes ocorreu a supressão do imposto ISS,
municipal.
2-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e documental.
Pode-se atribuir a sonegação de R$ 274.183,65, a título de ISS, ao apelante.
3-) A pena sofre pequena alteração. Na primeira fase, as penas-base podem
ficar no mínimo, pois não há circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, não
existem atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, houve grave dano à coletividade, pois o
valor de sonegação é superior a R$ 200.000,00, sem juros e correção atuais, logo, tem-se dois
(2) anos e oito (8) meses de reclusão e treze (13) dias-multa, com aumento de 1/3. Houve
continuidade delitiva. Não foi só um ato de supressão e, sim, vários. Praticados em lugar e
tempo próximos, bem como similar método de execução, podendo-se elevar a pena de 1/6,
porquanto não descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu, interpretando-se "in bonam
partem", chegando-se a três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e pagamento de
quinze (15) dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela não comprovação da condição econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal seria o aberto. O crime de sonegação de
ISS, imposto municipal, foi praticado sem violência ou grave ameaça, embora exija
habilidade do sonegador, ora apelante. Ademais, ele é primário e não ostenta antecedentes
criminais, incide o disposto no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. Dessa forma, retribui-se
pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre
seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Pode-se substituir a pena corporal por restritiva de direitos, tal qual
estabelecido na r. sentença, por prestação de serviços à comunidade, pelo período da pena
substituída a uma entidade pública a ser discriminada no Juízo da Execução, bem como

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prestação pecuniária à entidade pública, também estabelecida nas Execuções, no valor de 1
salário mínimo.
6-) Recurso em liberdade (fls. 667).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 658/659
O apelante, Pedro Paulo, foi condenado à pena de dois (2) anos e oito (8)
meses de reclusão, regime inicial aberto, pena corporal substituída por prestação de
serviços à comunidade ou entidade pública, por aquele período, a ser determinada no
Juízo da Execução, e prestação pecuniária de 1 salário mínimo, da época, à entidade
pública, e treze (13) dias-multa, no mínimo legal, por incurso no art. 1o, nciso I, c/c os
arts. 11 e 12, inciso I, todos da Lei no 8.137/1990, porque, na qualidade de sócio e
administrador da empresa "Telkamatik Serviços e Suporte Ltda.", da avenida
Lavandisca, 741, conjuntos 81 e 82, Moema, São Paulo, de forma continuada, nos anos
de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, suprimiu ISS, no montante de R$ 274.183,65, com
dano à coletividade uma vez que prestou declaração falsa às Autoridades Fazendárias.
Ele simulou endereço e inscreveu, desde março de 2001, filial da empresa na cidade de
Santana de Parnaíba, SP, na Rua Suzana Dias, 388, onde a alíquota do ISS é inferior à
cobrada em São Paulo, atribuindo quase a totalidade dos serviços prestados à filial, onde
não tinha estrutura compatível com a receita auferida, porquanto era um imóvel
residencial, sem nenhum funcionário e, tampouco, vizinhos conheciam a atividade da
empresa. Em São Paulo, o auditor fiscal municipal encontrou a "Teklamatic", em plena
atividade, com diversos funcionários registrado, conforme "Relação Anual de
Informações Sociais – RAIS", sendo o telefone de contato das notas fiscais emitidas por
Santana do Parnaíba consta o número de São Paulo.
Nas razões de apelação do Ministério Público foi sustentado aumento
máximo pela continuidade delitiva (fls. 704/705).
Nas razões defensivas foi argumentado a) há dúvidas de ter ocorrido o
crime e b) afastar a causa de aumento (fls. 677/699).
Contrarrazões a fls. 704/705 e 716/718, requerendo a manutenção da r.
sentença naquilo que não foi impugnado.

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O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo defensivo e prover o ministerial (fls. 723/730).
II - Fundamentação
O apelo defensivo não pode ser acolhido, sendo provido parcialmente o
ministerial, respeitando o entendimento do nobre Julgador.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos documento de fls. 75/76
(constituição de "filial"), levantamento fiscal de fls. 128/132, procedimento de
verificação de fls. 40/41, auto de infração de fls. 142/152, certidão da dívida de fls.
33/38, sonegou-se ISS, imposto sobre serviço.
A autoria é atribuível ao apelante.
Efetivamente, José Luiz, Luiz Alberto e Teklamatik, representada por Pedro
Paulo, ora apelante, realizaram abertura de uma filial na Rua Suzana Dias, 388, Santana
de Parnaíba, CEP 06500-000 (fls. 75/76).
Até esse ponto, não há problema algum. Pode-se expandir a atividade
empresarial para outras cidades.
Surgiu a criminalidade quando se montou toda um sequencia de atos para
não pagar o tributo onde deveria ser feito.
Realizou-se levantamento fiscal em razão da "Teklamatic", concluiu-se que
a filial de Santana de Parnaíba não condizia com o esperado com uma empresa daquele
porte, pois é de difícil acesso, sem infra-estrutura necessária, sendo o local residência
particular. Não foi encontrada nenhuma empresa; a vizinhança não conhecia ou ouviu
falar da empresa; segundo moradores antigos, o local é utilizado por empresas que
querem pagar menos ISS em São Paulo; nas RAIS apresentada não consta nenhum
funcionário no endereço e as notas fiscais de serviços têm contato o telefone de São

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Paulo (fls. 128/132), dentre outras irregularidades.
Existe relação anual de informações sociais, RAIS, com empregados na
sede em São Paulo, fls. 63/65.
Na emissão de notas fiscais da filial de Santana de Parnaíba, consta
telefones de São Paulo (fls. 300/302).
Carlos Roberto, auditor fiscal, esclareceu que a fiscalização derivou de uma
operação quando na época havia uma guerra fiscal entre municípios próximos à Capital.
Geralmente buscavam empresas com matriz da Capital e filial em outro município
vizinho. Foi até a matriz na Capital e autorizado pela Secretaria da Fazenda foi até
Santana de Parnaíba para verificar o estabelecimento filial. No local tratava-se de um
imóvel que estava fechado e de difícil acesso. A empresa fiscalizada era da área de T.I.
Os vizinhos alegaram não conhecer a empresa. Em São Paulo verificou que havia um
escritório em pleno funcionamento, inclusive com funcionários. Grande parte das notas
fiscais eram emitidas pela filial de Santana de Parnaíba, que traziam o telefone do
escritório de São Paulo. Verificou ainda que nenhum dos funcionários registrados
residiam em Santana de Parnaíba. Outras fiscalizações constataram a efetiva existência
de um estabelecimento prestador de serviço. Não se recorda se teve contato com a pessoa
do apelante durante a fiscalização. Consultando apontamentos, esclarece que efetuou a
diligência no ano de 2010. Houve um processo fiscalizatório em 2009 e outro em 2010, e
um outro, já de caráter criminal, em 2011. No local não havia maquinários ou
equipamentos de escritório, pelo que se recorda. Tratava-se de uma casa que não era um
bairro comercial. Foi lá em duas oportunidades, em dias diferentes. O imóvel estava
sempre fechado e perguntou vizinhos. Questionado pela Defesa e com vistas às notas
fiscais de fls. 300/301, afirma que o ISS é devido no local do prestador, e não no local da
prestação do serviço. Por fim, esclareceu que o cálculo devido consiste no valor que
deveria ter sido recolhido em São Paulo.
O auditor esclarece com detalhes a manobra de sonegação. Havia uma sede
em São Paulo, totalmente estruturada, outra, em Santana de Parnaíba, este lugar servia,
posto que sem qualquer infraestrutura, para dar legitimidade a pagamento a menor.

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Ensinam A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior que: “As
testemunhas (disse BENTHAM) “são os olhos e os ouvidos da justiça humana”. Os mais
antigos códigos da humanidade fazem referência a esse instrumento de prova; o processo
moderno nele se apóia constantemente” (Lições de medicina legal. 21a ed. São Paulo,
Editora Nacional, 1996, p. 539).

Não se desconhece, de outro lado, a fragilidade da prova testemunhal (Idem
ibidem, p. 539-540), entretanto, Paulo Lúcio Nogueira lembra: “(....) O valor do
testemunho tem sido muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas não se
pode negar que se trata de prova indispensável no processo penal, pois os fatos
delituosos e sua autoria são esclarecidos, em regra, pelas pessoas que têm conhecimento
direto ou indireto a seu respeito” (Op. cit., p. 155).
Fernando da Costa Tourinho Filho, igualmente, salienta o questionamento
da valia da prova testemunhal, todavia, preleciona: “A prova testemunhal,
principalmente no Processo Penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só em
hipótese excepcionais, provam-se as infrações com outros elementos de prova.
Comumente, as infrações penais só podem ser provadas, em juízo, por pessoas que
assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento” (Processo penal. 3o v. 16a ed. São
Paulo, Saraiva, 1994, p. 263). No parágrafo seguinte explica: “Assim, a prova
testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu fundamento” (Ob. cit., p. 263).
Em seu interrogatório judicial, o apelante afirmou que era proprietário e
administrador da Telkmatik, prestava serviços de informática, com instalação de
software e treinamento perante os clientes. Era o responsável pela administração fiscal
da empresa. Os negócios cresceram e abriram uma filial, mas sua atividade não depende
da existência de um escritório, vez que tudo é feito no próprio cliente. Que as notas dos
serviços prestados naquela região foram emitidas por Santana de Parnaíba, mas era uma
parte diminuta da totalidade dos serviços prestados pela empresa. Todo o serviço era
prestado no cliente. Em Santana do Parnaíba montou uma pequena casa no centro da
cidade onde havia uma mesa de escritório e um banheiro para usar quando tivesse uma
reunião. Questionado sobre a necessidade de tal local, disse que caso a empresa

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crescesse, colocaria ali um consultor, mas não chegou a ter volume de clientes suficiente.
Recolheu os tributos devidos em Santana do Parnaíba e para tanto levava em
consideração os serviços prestados nas redondezas.
O interrogatório, hodiernamente, principalmente depois da possibilidade da
intervenção das partes solicitando esclarecimentos, art. 188 do Código de Processo
Penal, com redação determinada pela Lei no 10.792, de 1o.12.2003, além de ser meio de
defesa, também é de prova, ou seja, serve para a formação de convicção judicial, com
livre apreciação (art. 157 do Código de Processo Penal). Já era tido dessa maneira (RT
491/362) e, na doutrina, lembrar o ensinamento do saudoso Paulo Lúcio Nogueira: “O
interrogatório é tanto meio de prova como de defesa, pois, ao ser interrogado, o réu
fornece elementos indispensáveis para esclarecimento de sua conduta, e que serão
devidamente analisados pelo juiz, tratando-se assim de meio de defesa e de prova, visto
que será examinado com o conjunto probatório e não isoladamente” (Curso completo de
processo penal. 5a ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 151).
Não é crível que pessoa experiente, que trabalhava com informática, abrisse,
de antemão, um lugar para "reunião" e "expansão", para colocar "1 consultor", por
coincidência, em lugar reconhecidamente usado para burlar o recolhimento tributário.
As provas são robustas da participação do apelante nos crimes.
A pena sofre pequena alteração.
Na primeira fase, as penas-base podem ficar no mínimo, pois não há
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, houve grave dano à coletividade, pois o valor de
sonegação é superior a R$ 200.000,00, sem juros e correção atuais, logo, tem-se dois (2)
anos e oito (8) meses de reclusão e treze (13) dias-multa, com aumento de 1/3.

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Houve continuidade delitiva. Não foi só um ato de supressão e, sim, vários.
Praticados em lugar e tempo próximos, bem como similar método de execução, podendo-
se elevar a pena de 1/6, porquanto não descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu,
interpretando-se "in bonam partem", chegando-se a três (3) anos, um (1) mês e dez (10)
dias de reclusão e pagamento de quinze (15) dias-multa.
Existe controvérsia, porém, opta-se pela não incidência do cúmulo de multa
quando há continuidade delitiva, por ser crime único "para efeitos de aplicação da pena",
guarda proporcionalidade com a pena corporal (HC 221.782-RJ – Rel. Min. Vasco Della
Giustina (Desembargador convocado do TJRS), 6a T. - j. 20.3.2012 – DJe 11.4.2012).
Até mesmo para evitar a existência do débito fiscal, se não pago, justifica
não se ter uma pena maior, que poderia causar o recolhimento do apelante no cárcere, em
regime inicial semiaberto ou fechado, com prejuízo da solvabilidade da dívida inscrita.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela não comprovação da condição econômica.
O regime inicial da pena corporal seria o aberto.
O crime de sonegação de ISS, imposto municipal, foi praticado sem
violência ou grave ameaça, embora exija habilidade do sonegador, ora apelante.
Ademais, ele é primário e não ostenta antecedentes criminais, incide o disposto no art.
33, § 2o, "c", do Código Penal.
Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não
ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em
sociedade em harmonia.
Pode-se substituir a pena corporal por restritiva de direitos, tal qual
estabelecido na r. sentença:
a) por prestação de serviços à comunidade, pelo período da pena substituída

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a uma entidade pública a ser discriminada no Juízo da Execução;
b) prestação pecuniária à entidade pública, também estabelecida nas
Execuções, no valor de 1 salário mínimo.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso defensivo e
acolhimento em parte do ministerial, para estabelecer a pena em três (3) anos, um (1)
mês e dez (10) dias de reclusão e pagamento de quinze (15) dias-multa, no maís, subsiste
o "decisum" tal qual proferido.
Recurso em liberdade (fls. 667).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.