Tribunal: TJSP
Processo: 1023837-44.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
r no 432/85 – Pedido alternativo de não incidência de descontos sobre o valor pago a título de Adicional de Insalubridade – Procedência – Não há incidência de contribuição previdenciária sobre verba transitória – Tema 163 do STF, com Repercussão Geral reconhecida no RE 593.068 – Parcial provimento – Precedentes da Corte e da Câmara – Recurso provido em parte, com relação ao pedido subsidiário.
(TJSP; Apelação Cível 1023837-44.2019.8.26.0053; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/10/2020

Data de publicação:

13/10/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL MILITAR – Pretensão de incorporação do adicional de insalubridade ao salário – Alegada verba de caráter permanente – Inocorrência – Adicional de insalubridade é verba "pro labore faciendo" – Expressa dicção do art. 7o da Lei Complementar no 432/85 – Pedido alternativo de não incidência de descontos sobre o valor pago a título de

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL MILITAR – Pretensão de incorporação do adicional de insalubridade ao salário – Alegada verba de caráter permanente – Inocorrência – Adicional de insalubridade é verba "pro labore faciendo" – Expressa dicção do art. 7o da Lei Complementar no 432/85 – Pedido alternativo de não incidência de descontos sobre o valor pago a título de Adicional de Insalubridade – Procedência – Não há incidência de contribuição previdenciária sobre verba transitória – Tema 163 do STF, com Repercussão Geral reconhecida no RE 593.068 – Parcial provimento – Precedentes da Corte e da Câmara – Recurso provido em parte, com relação ao pedido subsidiário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837970
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1023837-44.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
RICARDO BORGES FRACAROLLI, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
provido em parte, com relação ao pedido subsidiário. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023837-44.2019.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.793 - aba
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Voto no 34.793
Apelação Cível no 1023837-44.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: RICARDO BORGES FRACAROLLI
Apelada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Interessado: Chefe do Centro Integrado de Apoio Financeiro da
Polícia Militar de São Paulo
JUÍZA: Paula Micheletto Cometti
MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO
ESTADUAL
POLICIAL MILITAR
Pretensão de
incorporação do adicional de insalubridade ao salário
Alegada verba de caráter permanente Inocorrência
Adicional de insalubridade é verba “pro labore faciendo”
Expressa dicção do art. 7o da Lei Complementar no 432/85
– Pedido alternativo de não incidência de descontos sobre o
valor pago a título de Adicional de Insalubridade

Procedência
Não há incidência de contribuição
previdenciária sobre verba transitória Tema 163 do STF,
com Repercussão Geral reconhecida no RE 593.068
Parcial provimento Precedentes da Corte e da Câmara
Recurso provido em parte, com relação ao pedido
subsidiário.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
tempestivamente por Ricardo Borges Fracarolli, às fls. 64/72, contra a r.
sentença de fls. 58/60, que denegou a segurança nos autos do Mandado
de Segurança impetrado em face do Chefe do Centro Integrado de
Apoio Financeiro da Polícia Militar do Estado de São Paulo.
Em apelação o impetrante alega a r. sentença violou o
artigo 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro,
porquanto deixou de observar o dever de fundamentar a validade do ato
questionado, levando em considerações as consequências práticas da

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decisão.
Explicita que seu fundamento ficou restrito ao plano
abstrato de todas as categorias funcionais - dever ser da norma em
favor de todos os servidores públicos fixando que a insalubridade
deveria ser de natureza transitória, pro labore faciendo.
Aduz que a existência da norma art. 6o da LCE 432/85,
que determina o pagamento a todos os inativos, com base nas últimas
sessenta parcelas recebidas de insalubridade confirma a verdadeira
natureza salarial de tal verba paga aos integrantes da segurança pública.
Argumenta que no plano da realidade e política
remuneratória todos os policiais militares ativos e inativos e
pensionistas recebem a insalubridade de modo indistinto - tanto aqueles
expostos a fatores insalubres, exemplo dos integrantes do GATE
(explosivos e ruídos), das seções de motomecanização (combustíveis e
agentes químicos) e do Hospital Militar (radiação ionizante); como
aqueles sem nenhuma exposição deletéria, a exemplo dos policiais
militares empenhados em funções exclusivamente administrativas
classificados nas assistências militares palacianas (Casa Militar,
Tribunal de Justiça, Tribunal de Contas, Secretarias e quejandos),
aspecto a reforçar sua natureza de “salário disfarçado”.
Assevera que a insalubridade sofre a incidência dos
descontos de imposto de renda, contribuição previdenciária (11%) e
contribua à assistência médica pela Caixa Beneficente da Polícia

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Militar.
Contrarrazões às fls. 92/103.
É o relatório.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso
deve ser conhecido, e merece parcial acolhimento, pelos fundamentos
abaixo enunciados.
Inicialmente, impende consignar que cabe ao Judiciário
observar somente a legalidade do ato praticado.
O Adicional de Insalubridade foi instituído pela Lei
Complementar no 432/85, que, logo em seu artigo 1o, dispõe sobre a
hipótese de concessão, caracterizada pelo exercício permanente do
servidor em unidades ou atividades consideradas insalubres:
“Artigo 1o - Aos funcionários públicos e servidores civis da
Administração Centralizada e das Autarquias do Estado,
será concedido um adicional de insalubridade pelo
exercício, em caráter permanente, em unidades ou
atividades consideradas insalubres.
Artigo 2o - Para efeito de concessão do adicional de
insalubridade de que trata esta lei complementar, serão
avaliadas e identificadas as unidades e as atividades
insalubres.
Parágrafo Único
Na forma a ser estabelecida em
regulamento, as unidades e as atividades insalubres serão
classificadas em graus máximos, médico e mínimo de
insalubridade”.

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Entretanto, apesar da dicção legal de que o adicional de
insalubridade seria concedido em caráter permanente, o legislador, no
artigo 7o da mencionada Lei Complementar no 432/85, especificou os
requisitos para a sua concessão, esclarecendo tratar-se de benefício
temporário, conferido apenas durante o período em que o funcionário se
encontrar em ambiente insalubre, assim identificado mediante laudo
técnico:

“Artigo 7o - O adicional de insalubridade que trata esta lei
complementar será concedido ao funcionário ou servidor
somente enquanto perdurar o exercício em unidades ou
atividades insalubres, devendo cessar a concessão se
constatada, mediante laudo técnico, a eliminação de
insalubridade.
Parágrafo único Compete a Administração Centralizada r
Autárquica a adoção de medidas, a serem disciplinadas em
regulamento, visando a eliminar a insalubridade”.
Da exegese dos artigos 1o e 7o da mencionada Lei
Complementar no 432/85, resulta o entendimento de que o adicional de
insalubridade é verba paga em caráter permanente, durante o
desempenho de atividades insalubres. Entretanto, cessada a prestação
de determinados serviços, cessa também o pagamento deste adicional.
É este o entendimento desta C. 8a Câmara e deste E. Tribunal de
Justiça de São Paulo, no julgamento de casos semelhantes:
“Apelação Policial militar Pretensão ao recálculo dos
adicionais por tempo de serviço “quinquênio e sexta-
parte” para inclusão do adicional de insalubridade e
adicional de local de exercício
ALE
Cabimento da
inclusão na base de cálculo do aludido benefício tão
somente da vantagem do “Adicional de Local de Exercício”
ALE, vez que consiste em gratificação de cunho genérico e
abrangente
o adicional de insalubridade consiste em

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vantagem de cunho transitório e “pro labore faciendo”,
logo, não compõe a base de cálculo do adicional por tempo
de serviço Precedentes deste grego Tribunal de Justiça
Sentença de parcial procedência mantida, todavia, com
exclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo
do adicional temporal Recurso parcialmente provido”1.
“APELAÇÃO
ORDINÁRIA
SERVIDOR PÚBLICO
ESTADUAL
POLICIA MILITAR
ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE INCORPORAÇÃO DESCONTOS
Ação ordinária objetivando condenar a FESP a incorporar
o adicional de insalubridade ao salário base do autor,
policial militar, ora apelante, com reflexos remuneratórios,
ou que seja excluída a incidência de descontos
incompatíveis com as verbas transitórias Ação julgada
improcedente que deve ser reformada
Adicional de
insalubridade Vantagem “pro labore faciendo”, que não
se incorpora, não podendo ser considerada no cálculo dos
quinquênios Mas o pedido alternativo do apelante deve
ser acolhido, conforme Tese no 163 do STF (RE
593.068/SC), com repercussão geral, que definiu que as
vantagens pecuniárias insuscetíveis de incorporação devem
ser excluídas da base de cálculo da contribuição
previdenciária Precedentes do TJSP, inclusive desta C. 8a
Câmara Sentença reformada para julgar procedente o
pedido alternativo do apelante, respeitada a prescrição
quinquenal e observando-se o Tema no 810/STF Recurso
provido com observação2. [grifou-se].
“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL POLICIAL MILITAR
PRETENSÃO DE RECÁLUCLO DO ADICIONAL POR
TEMPO
DE
SERVIÇO
SOBRE
VENCIMENTOS
INTEGRAIS
Sentença de parcial procedência

Inconformismo Insistência de que o quinquênio incida
também
sobre
o
adicional
de
insalubridade

Descabimento
Verba de natureza transitória

Precedente Honorários advocatícios mantidos Art. 86 do
CPC/15 Sentença mantida Recurso não provido”3.
1 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 1054047-54.2014.8.26.0053. Relator Des.
Ponte Neto. Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público. DJ: 13.4.2016.
2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação no 1000683-96.2019.8.26.0311. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Ponte Neto.DJ: 22.11.2019.
3 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 1000116-70.2016.8.26.0311. Relator Des.
Spoladore Dominguez. Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público. DJ: 28.9.2016.

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Assim, a natureza de tal adicional é transitória, cuja
concessão, inclusive, submete-se a criterioso sistema de avaliação das
atividades insalubres, previsto no art. 2o da Lei Complementar n.
432/85:
“Artigo 2o - Para efeito de concessão do adicional de
insalubridade de que trata esta lei complementar, serão
avaliadas e identificadas as unidades e as atividades
insalubres.”
Em reconhecimento à natureza transitória do adicional de
insalubridade, que se submete a criterioso exame da atividade
desempenhada e da unidade em que o serviço é prestado, o E. Supremo
Tribunal Federal determinou a não inclusão do adicional de
insalubridade no cômputo dos adicionais temporais, afirmando,
portanto, a natureza temporária da referida verba, com repercussão geral
da questão constitucional discutida na espécie:
“RECURSO. Extraordinário. Adicional de insalubridade.
Lei Complementar n. 432/1985. Extensão. Policiais
militares
inativos.
Repercussão
geral
reconhecida.
Reafirmação da jurisprudência. Recurso provido. É
incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais
militares inativos e pensionistas, do adicional de
insalubridade instituída pela Lei Complementar 432/1985
do Estado de São Paulo”4.
Assim, justamente pelo adicional de insalubridade ser pago
conforme o exercício de atividade insalubre ou unidade assim
considerada, e, reconhecida a sua natureza transitória, de rigor é a
aplicação dos itens 6 e 8, do parágrafo 1o do art. 7o da Lei
Complementar n. 1.013/2007, concernentes, respectivamente, à não
4 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 642.682 SP, Rel. Min. Cézar Peluso. DJ:
29.3.2012.

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incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos
decorrentes do local de trabalho e/ou não incorporáveis:
Artigo 7o - A contribuição previdenciária dos militares do
serviço ativo, para a manutenção do regime próprio de
previdência do militares do Estado, será de 11% (onze por
cento) e incidirá sobre totalidade da base de contribuição.
§ 1o - Para os fins desta lei complementar, entende-se como
base de contribuição o total dos vencimentos do militar,
incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das
vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou
por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter
individual e de quaisquer outras vantagens, excluídas: 1.as
diárias para viagens; 2.o auxílio-transporte; 3.o salário-
família; 4.o salário-esposa; 5.o auxílio-alimentação; 6. as
parcelas percebidas em decorrência de local de trabalho; 7.
As parcelas percebidas em decorrência do exercício de
cargo em comissão ou de função de confiança; 8. as demais
vantagens não incorporáveis instituídas em lei.
Neste sentido, ainda, o E. Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.068, apreciando o Tema
163 da Repercussão Geral5, fixou a seguinte tese: “não incide contribuição
previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do
servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional
noturno e adicional de insalubridade”.
Identifica-se, portanto, que o E. Supremo Tribunal Federal,
em precedente vinculante, definiu precisamente que as vantagens
pecuniárias insuscetíveis de incorporação devem ser excluídas da base
de cálculo da contribuição previdenciária.
Desta forma, analisados os fatos apresentados, o pedido
5 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 593.068. Relator Min. Luís Roberto Barroso.
DJ: 11.10.2018.

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subsidiário do impetrante merece acolhimento, pois, como o adicional
de insalubridade representa vantagem pecuniária transitória, não é
passível de inclusão na base de cálculo da contribuição em tela, nos
termos do supramencionado art. 7o, da Lei 1.013/07.
Soma-se a isso, ainda, o fato de que o art. 6o da
mencionada Lei Complementar, apenas autoriza que no cálculo dos
proventos seja considerado o adicional de insalubridade a que fizer jus o
servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 do valor para
cada mês em que, nos período dos 60 meses antecedentes a
aposentadoria, o servidor tiver exercido atividade insalubre ou em
unidade assim considerada.
Todavia, referida incorporação só é devida quando
preenchidos os requisitos legais acima descritos e não de forma
antecipada, porque sequer alegado que o impetrante tem direito à
aposentadoria. Diante disso, julga-se pertinente, portanto, o pleito de
que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo se abstenha da retenção
questionada, conforme entendimento deste E. Tribunal de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA Policial Militar

Adicional de insalubridade Lei Complementar no 432/85
Verba não incorporável ao vencimento do servidor

Aplicabilidade do Tema 163 do STF, com repercussão geral
reconhecida no do RE 593.068 Não há incidência de
contribuição previdenciária sobre a verba transitória ou
indenizatória Reconhecimento do direito à exclusão da
verba da base de cálculo para fins de contribuição
previdenciária Recurso provido em relação ao pedido
subsidiário”6.
6 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 1048282-63.8.26.0053. Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Público. Relator Des. Magalhães Coelho. DJ: 01.04.2019.

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“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - PRETENSÃO DE
RESTITUIÇÃO
DAS
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS INCIDIENTES SOBRE O ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE - Admissibilidade no caso vertente -
Precedente vinculante do STF (Tema 163 de Repercussão
Geral) a ser observado a esta altura, definindo precisamente
que as vantagens pecuniárias insuscetíveis de incorporação
devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição
previdenciária - Adicional de insalubridade que, na forma
da legislação local, não representa vantagem pecuniária
permanente,
incorporável
automaticamente
aos
vencimentos, passível então de inclusão na base de cálculo
da contribuição social (v. art. 8o, da LC 1.012/07) - Para
que se observe a equivalência entre a contribuição e o
valor do benefício previdenciário, o desconto só pode
alcançar a fração passível de integração aos proventos,
eventualmente percebida pelo servidor nos cinco anos
imediatamente anteriores à aposentação (v. art. 6° da LCE
432/85), situação essa não identificada no caso dos autos.
Apelo do autor provido”7.
“SERVIDOR MILITAR PAULISTA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE.
PLEITO
DE
INCORPORAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DESCONTO DE IMPOSTO DE
RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO
INCIDÊNCIA. O adicional de insalubridade é vantagem
transitória, gratificação de serviço propter laborem,
benefício concedido com expressa subalternação às
condições do serviço, que, bem por isso, não se incorpora
aos vencimentos, nem se percepciona em situação de
aposentadoria. - No que se refere à contribuição
previdenciária o STF no RE 593.068 fixou a tese de que
"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não
incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor
público,
tais
como
'terço
de
férias',
'serviços
extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de
insalubridade." - Assim, sobre o adicional de insalubridade
não deve incidir a contribuição previdenciária. - As verbas
indenizatórias, como o adicional de insalubridade, são
insuscetíveis de integração à base de incidência do imposto
de renda (cf. a propósito, AgR no RE 380.022 -STF).
7 Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 1014522-49.2017.8.26.0477. Órgão Julgador:
8a Câmara de Direito Público. Relator Des. Paulo Dimas Mascaretti. DJ: 28.11.2018.

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Acolhimento parcial da apelação8”.[grifou-se].
Desta forma, identificado que a vantagem só é devida aos
servidores que se encontram efetivamente em condições de
insalubridade, é de se manter a sentença no ponto em que afastou o
reconhecimento da natureza salarial de mencionado adicional, mas é de
rigor a reforma parcial, para acolher-se o pedido subsidiário,
determinando a não incidência da contribuição previdenciária sobre a
verba recebida a título de adicional de insalubridade.
Isto posto, meu voto dá parcial provimento ao apelo,
para, reformando em parte a sentença, conceder a ordem apenas
para afastar a incidência dos descontos previdenciários nas verbas
recebidas a título de adicional de insalubridade.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)
8 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1026727-53.2019.8.26.0053. Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Ricardo Dip. DJ: 04.10.2019.