Tribunal: TJSP
Processo: 1500039-10.2018.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando à mitigação da pena, com aplicação do redutor. Descabimento.

Imperiosa recondução da base ao mínimo. Acusado, primário e menor relativo, surpreendido traficando em conhecido ponto. Acréscimo motivado na quantidade e na natureza dos tóxicos (55 porções de "maconha", com peso líquido de 60,5g e 07

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando à mitigação da pena, com aplicação do redutor. Descabimento.

Imperiosa recondução da base ao mínimo. Acusado, primário e menor relativo, surpreendido traficando em conhecido ponto. Acréscimo motivado na quantidade e na natureza dos tóxicos (55 porções de "maconha", com peso líquido de 60,5g e 07 pedras de "crack", com peso líquido de 1,3g), tendo sido apresentado igual fundamento para denegação do redutor. Ressalva quanto a entendimento pessoal (de inocorrência de "bis in idem"). Redução conveniente, no caso, evitando-se, assim, anulação de julgado, em atenção à jurisprudência dos C. Tribunais Superiores. Recondução da base ao mínimo que não altera o resultado final (na sentença acréscimo foi neutralizado, na segunda fase, pelas atenuantes da confissão e da menoridade relativa). Súmula de no 231, do C. STJ. Inviável aplicação do redutor. Ausência de um dos requisitos legais. Quantidade de drogas que demonstrou, inequivocamente, dedicação à traficância. Acusado surpreendido, frisa-se, em tráfico, em conhecido "ponto", com significante quantidade de tóxicos, inclusive de natureza diversas. Inegável interação com o meio criminoso, deixando claro que não se tratava de conduta esporádica.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136866
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500039-10.2018.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que é apelante PAULO
HENRIQUE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso,
apenas para, reconduzir a base ao mínimo, sem alteração, entretanto, na pena final
aplicada, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos.
V.U. Transitada em julgado, EXPEÇA-SE Mandado de prisão para início do cumprimento
da pena.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500039-10.2018.8.26.0545 - Atibaia - VOTO No 16.439. 2/22
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500039-10.2018.8.26.0545.
Apelante: PAULO HENRIQUE DOS SANTOS (Dr. Mario Augusto
Mathias Junior, Advogado).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dra. Roberta Layaun Chiappeta de
Moraes Barros.
Comarca: Atibaia.
VOTO no 16.439
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Recurso defensivo visando à mitigação da
pena,
com
aplicação
do
redutor.
Descabimento.
Imperiosa recondução da base ao mínimo.
Acusado,
primário
e
menor
relativo,
surpreendido traficando em conhecido ponto.
Acréscimo motivado na quantidade e na
natureza dos tóxicos (55 porções de
“maconha”, com peso líquido de 60,5g e 07
pedras de “crack”, com peso líquido de
1,3g),
tendo
sido
apresentado
igual
fundamento
para
denegação
do
redutor.
Ressalva quanto a entendimento pessoal (de
inocorrência
de
“bis
in
idem”).
Redução
conveniente, no caso, evitando-se, assim,
anulação
de
julgado,
em
atenção
à
jurisprudência dos C. Tribunais Superiores.
Recondução da base ao mínimo que não altera
o resultado final (na sentença acréscimo foi
neutralizado, na segunda fase, pelas atenuantes da
confissão e da menoridade relativa). Súmula de no
231, do C. STJ. Inviável aplicação do redutor.
Ausência
de
um
dos
requisitos
legais.

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Quantidade
de
drogas
que
demonstrou,
inequivocamente,
dedicação
à
traficância.
Acusado surpreendido, frisa-se, em tráfico, em
conhecido “ponto”, com significante quantidade
de tóxicos, inclusive de natureza diversas.
Inegável interação com o meio criminoso,
deixando claro que não se tratava de conduta
esporádica.
Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se
de
recurso
de
APELAÇÃO
interposto pelo acusado PAULO HENRIQUE DOS SANTOS
contra sentença penal condenatória proferida pelo E. Juízo de
Direito da 1a Vara Criminal do Foro e Comarca de Atibaia
(publicada em 26 de outubro de 2.018 data de liberação nos autos digitais).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado, por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06, porque, no dia 20 de junho de 2.018, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, trazia consigo, para a
entrega ao consumo de terceiros, 55 (cinquenta e cinco) porções

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de “maconha”, com peso líquido de 60,5g (sessenta gramas e cinco
decigramas) e 07 (sete) pedras de “crack”, com peso líquido de
1,3g (um grama e três decigramas), sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 52/53
denúncia recebida em 17 de agosto de 2.018, fls. 76).
De acordo com a denúncia, naquela data,
policiais militares realizavam patrulhamento de rotina pelo
local dos fatos, ocasião em que avistaram o apelante e
outros dois indivíduos, os quais tentaram empreender fuga
ao avistar a viatura. Os policiais lograram êxito em deter
PAULO HENRIQUE e, em busca pessoal, localizaram em
sua mochila 55 (cinquenta e cinco) porções de “maconha” e 07
(sete) pedras de “crack”. No bolso do apelante, encontraram,
ainda, a quantia de R$ 158,00 (cento e cinquenta e oito reais) em
notas trocadas. Aponta-se, na incoativa, ser “evidente, pelas
circunstâncias da prisão em flagrante, bem como pela
quantidade e diversidade de drogas, que as substâncias
pertenciam ao denunciado e se destinavam ao comércio
ilícito.”.

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Após o devido processamento, o apelante foi
condenado, por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, às penas privativa de liberdade de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e de multa, no
importe de 500 (quinhentas) diárias, cada qual no piso,
facultado o recurso em liberdade.
A r. sentença transitou em julgado, para a
Acusação, em 05/11/2018 (certidão de fls. 160).
Sem
contestar
a
procedência,
propriamente dita, da ação, requer, PAULO, a mitigação da
pena, com aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei no 11.343/06 no índice máximo (fls. 153/159).
Contrarrazões
às
fls.
164/167
pelo
desprovimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 176/193).

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É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Na espécie, incontroversa a prática do
tráfico reconhecido, na medida em que o apelante
confessou tê-lo praticado (mídia armazenada no servidor
na fase
policial repeliu a acusação, fls. 13), confissão esta roborada pelas
demais provas judicializadas (testemunhos dos policiais
mídia
armazenada no servidor), daí porque, restando perfeitamente
comprovado, às inteiras, o fato tal como descrito na
incoativa, será, aqui, mantida a condenação. Passa-se,
destarte, a analisar a questão controvertida, a qual,
conforme relatado, restringe-se exclusivamente à aplicação
da pena.
No atinente, a r. sentença assim surgiu
motivada: “Passo a dosar a pena. Na dosagem da pena devem
ser levadas em consideração as diretrizes do art. 59 do Código

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Penal. No entanto, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, o juiz,
na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente. Réu primário que não ostenta antecedentes (fls. 23/25).
Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar. A respeito
da conduta social, foram acostadas, pela defesa, declarações de
idoneidade moral do acusado, as quais indicam ser, o réu,
pessoa idônea, honesta e portadora de doença renal crônica em
tratamento (fls. 68/74). Nada sobre sua personalidade a ensejar
modificação da pena-base. Quanto aos motivos do crime,
comuns à espécie. Quanto à natureza e quantidade do produto,
foram apreendidas 55 porções de maconha e 07 pedras de crack,
o que é reprovável. O crack é um dos entorpecentes mais
perigosos conhecidos, gerador dos efeitos mais nefastos em
seus usuários. A alta taxa de mortalidade entre os seus
consumidores e o absurdo poder viciante do entorpecente são
motivos mais que suficientes para que seja, sua comercialização,
exemplarmente repreendida (artigo 42, Lei 11.343/06). Sobre o
tema, pronunciou-se Guilherme de Souza Nucci: ” (...) não é
demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou
do produto (a droga produzida de algum modo) fazem parte das
circunstâncias e das consequências do crime, elementos
também constantes do art. 59 do Código Penal (...) A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de
perigo abstrato, o que significa destacar, como elementos

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preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural
supor que quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em
circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública.
Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização” (Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT
2012 v. 1 p. 287) (destaquei e grifei). Não bastasse, foram
apreendidas 55 porções de maconha, entorpecente ilegalmente
inserido e disseminado na sociedade pela traficância e
(ilegalmente) utilizado de forma desenfreada por pessoas de
todas as idades. É fato que a grande quantidade deste
entorpecente atenderia uma vasta clientela, tratando-se de fator
que não pode passar despercebido nesta primeira fase de
dosimetria. Assim, com base no exposto nesta primeira fase da
dosimetria,
considerando
os
tipos
e
a
quantidade
de
entorpecentes comercializados, fixo a pena-base acima do
mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-
multa. Quanto ao valor da diária, deverá ser fixado no mínimo
legal, ante a ausência de informes a respeito de eventuais
valores auferidos licitamente pelo acusado. O valor total da pena
de multa deverá ser atualizado nos termos do art. 49, §2o do
Código Penal. Na segunda fase de dosimetria, não existem
agravantes. Rigor o reconhecimento das atenuantes quanto à
idade do acusado à época do delito (dezoito anos, conforme
Boletim de Ocorrência de fls. 02/04), bem como a relativa à
confissão, previstas no artigo 65, incisos I e III, alínea d , do

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Código Penal. A pena volta ao mínimo legal, de 05 anos de
reclusão e 500 diasmulta, não podendo ser atenuada aquém de
tal patamar, conforme dispõe a Súmula no 231 do Superior
Tribunal de Justiça. Na terceira e última fase da dosimetria penal,
não há causas de aumento de pena. Considero incabível o
reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4o
do artigo 33 da Lei 11.343/06. O réu traficava, além de grande
quantidade de maconha, o crack, assumindo a responsabilidade
por produto ilegal, integrando parte de uma cadeia de criminosos
envolvidos desde a produção do entorpecente até sua venda, já
que não houve notícias no sentido de que ele próprio fabricava o
crack que traficava. Sobre o tema: (...)Não obstante, o próprio
acusado assumiu que não trabalhava, porque fazia tratamento de
hemodiálise. Apesar disto, confessou que traficava havia quase
um mês, de forma a evidenciar que utilizava da prática para se
manter. É inconcebível que o tratamento médico ao qual o réu se
submete o impeça de exercer atividade remunerada, mas não lhe
seja um empecilho para praticar tráfico ilícito de entorpecentes.
Ademais, e não menos importante, não se pode ignorar o grande
dano que vem sendo causado pelos supostos 'pequenos
traficantes'. A ilusão de que eles são figuras socialmente
inofensivas não pode cegar o entendimento do julgador, a quem
a Lei deu a faculdade de aplicar o benefício do parágrafo 4o, não
havendo direito subjetivo do réu à sua aplicação. E não se
justifica o argumento de que o crime é praticado sem violência
ou grave ameaça, e de que o réu é primário e de bons
antecedentes. Primeiramente, o fato de o réu ter sido PEGO pela

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primeira vez, não quer dizer que ele esteja PRATICANDO o fato
criminoso pela primeira vez. Outrossim, por trás de todo
'pequeno traficante', há os grandes fornecedores. A função do
intitulado 'pequeno traficante' é primordial na cadeia criminosa,
sendo que o fracionamento do tráfico vem sendo usado como
artifício dos traficantes em geral, inclusive, como forma de terem
suas condutas desclassificadas para uso próprio, diante da
pequena quantidade encontrada em seu poder, fazendo com que
muitos julgadores absolvam os grandes responsáveis pela
entrega das drogas aos viciados: 'o traficante de porta de
escola', o 'pequeno traficante', o 'traficante-viciado'. No entanto,
a conduta deles deve ser analisada com o devido rigor. (...)Desta
forma, fixo a pena definitiva do acusado em 05 anos de reclusão,
e 500 diasmulta. O juízo entende que ao delito de tráfico, o
regime prisional não deve ser outro, senão o fechado. O tráfico
de entorpecentes é das atividades mais danosas ante o seio
social hodierno. Sua prática atinge diretamente direitos e
garantias fundamentais das pessoas, além de fomentar outros
tipos de atividades ilícitas. Causa, ainda, direta e indiretamente,
considerável mobilização estatal, atingindo, por consequência, o
erário público, que tem de arcar com as custas de policiamento
ostensivo, seja preventivo ou repressivo, campanhas de
conscientização sobre o óbvio, diga-se , tratamento de saúde
aos adeptos do uso contumaz, dentre outras inúmeras situações
relacionadas, as quais requerem pronta ação do Estado. Isto,
entretanto, custa dinheiro e onera o contribuinte. Seria um
contrassenso o mesmo Estado que luta para combater tão

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nefasta prática a tão altos custos permitir que seu principal
responsável retorne à liberdade sem experimentar a necessária
punição e, principalmente, sem que de seu ato se arrependa,
sobre ele reflita e o corrija, podendo criar, em última análise, a
aplicação de regime mais brando, verdadeira sensação de
impunidade, capaz, inclusive, de ensejar ao condenado mais um
motivo para que torne à rentável prática. Nem se diga haver o
pequeno traficante, sobre quem recairia todo o peso da mão
Estatal, e o grande traficante, que se ocultaria na hierarquia da
coalizão narcotraficante, como tentativa de justificar atos
injustificáveis. A Lei coíbe o tráfico e este existe por duas razões:
porque alguém consome o produto final e, principalmente,
porque alguém o vende eis a figura daquele que trafica,
independentemente de sua posição hierárquica. A ação do
indivíduo encarregado de disseminar a substância entorpecente
geralmente identificado como o pequeno traficante deve ser
entendida como parte integrante e crucial do conjunto
responsável pela narcotraficância: é ele que, por meio de sua
ação, viabiliza o comércio varejistadas drogas, fomentando o
consumo
e
a
própria
continuidade
da
produção
de
entorpecentes, consubstanciando, sua atividade, não só o meio
de sustento próprio, mas de toda a cadeia criminosa ligada ao
narcotráfico prática delitiva que domina a maior parte dos
debates sobre segurança pública e que consiste, em verdade, no
cerne financeiro das atividades criminosas em geral. É do
espírito da Lei combater o tráfico ilícito de entorpecentes, seja
ele praticado pelo iniciante a quem é conferido algum tipo de

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benefício, conforme se observa do parágrafo 4o do artigo 33, Lei
11.343/06 pelo gerente de boca ou por associados a
organizações criminosas pessoas a quem a Lei trata de maneira
especial
e
mais
severa.
O
fato
é
que
o
tráfico,
independentemente do tipo de atuação de seu praticante, merece
reprimenda exemplar. Sobre todo o tema até então debatido, uma
brilhante manifestação oriunda do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo: (...)Salutar a fundamentação, que reduz
a termo o espírito buscado pela construção normativa do
Legislador. É razão mais que suficiente para que se entenda que
o praticante do tráfico de drogas deve permanecer afastado do
convívio em sociedade. Ficam vedados, ainda, pelas mesmas
razões, quaisquer outros benefícios, incluindo-se a substituição
da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, tudo a
indicar não ser referida conversão medida adequada e suficiente
ao caso concreto. Assim é que se decide. Centrada nestes
fundamentos, JULGO PROCEDENTE a ação penal e condeno
PAULO HENRIQUE DOS SANTOS como incurso nas penas do
artigo 33, caput da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos de
reclusão, em regime inicialmente fechado além de 500 diasmulta,
diária mínima, com valor total da pena de multa atualizado nos
termos do art. 49, § 2o, do Código Penal. O réu respondeu ao
processo em liberdade e não estão presentes os requisitos a
ensejar sua custódia preventiva, de modo que poderá recorrer
sem ser recolhido ao cárcere.” (fls. 130/139).

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Respeitado entendimento apresentado na
sentença, ademais comungado por este Relator, no sentido
de ser possível análise de natureza e quantidade de drogas,
na forma do artigo 42, da Lei no 11.343/06, tanto na primeira
fase, como circunstância do crime, quanto na derradeira,
para afastamento da causa de diminuição de pena prevista
no §4o, do artigo 33, da citada Lei, diante de demonstração
de interação e organização criminosa, sem se cogitar de “bis
in idem”, no caso, exatamente pela inexistência de situação
agudizada, que aponte para peculiaridade, curvo-me àquele
sufragado pelos C. Tribunais Superiores, em sentido
contrário (STF Recurso Extraordinário com Agravo no 666.334 MG,
Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/05/2014, p.m.v. e STJ Agravo
Regimental no “Habeas Corpus” no 476.398 MG, Quinta Turma, rel.
Min Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16/05/2019, v.u.), evitando-se,
assim, anulação de julgado, até porque, afastamento do
acréscimo, ora concretizado, diante de subsequente
neutralização (pelas atenuantes da confissão e da menoridade relativa),
incidindo, então, a Súmula de no 231, do C. Superior
Tribunal de Justiça, não altera o resultado final das penas.
Fica provido em parte, portanto, o recurso para fixação
da base no mínimo. E, nesse trilho, irregularidade nenhuma
se verificou na denegação da aplicação do redutor, frente a
manifesta ausência dos específicos requisitos, na medida em

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que, indubitavelmente, apesar de primário, pelas próprias
circunstâncias concretas, com apreensão de significante
quantidade de drogas, ainda mais quando considerado o
número de porções individuais e o potencial de dispersão,
estando ele traficando em conhecido “ponto”, o apelante se
dedicava à traficância, conforme lucidamente apontado
na r. sentença, tudo a deixar claro que a traficância não era
esporádica, destacando-se, em arremate, que a defesa em
momento
nenhum
comprovou
o
preenchimento
das
exigências legais, daí porque a pretensão não comporta
acolhida. Frisa-se: sem interação com o meio criminoso,
PAULO não estaria traficando naquelas circunstâncias,
em conhecido “ponto” de tráfico. Esta é a conclusão
inarredável a que se chega. De uma maneira ou outra,
então, impedimentos à diminuição existiam, daí porque, no
particular, reparo nenhum comporta a r. sentença.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,
a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada
nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.

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Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de
ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados
por tráfico privilegiado.
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.
Afigura-se, com a devida vênia, descabido,

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inadequado
e
inconstitucional
qualquer
tentativa
de
descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição
de delito equiparado à hediondo, especialmente quando
incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou
mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação,
fazem qualquer ressalva a respeito.
É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico
“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não
devemos distinguir onde a lei não distingue).
Importante consignar que o fato de o
legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter
introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o
tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal
à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de
tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor
gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

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“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4o, DA LEI
N.o 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
APONTADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
À
REDUÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO
EM
PATAMAR
ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
DESCARACTERIZA
A
FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES
HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE
DA LEI No 11.464/07.
I - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso
concreto, ora pode impedir a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade
delitiva ou participação efetiva em organização
criminosa (HC 93.680/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de
28/10/2008), ora pode funcionar como fator que,
embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o
quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, considerando a quantidade e a
natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a
redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade)
mostra-se adequada, diante das peculiaridades do
caso.
III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se
encontra no art. 33, § 1o, da Lei no 11.343/2006 é,
segundo expressa disposição constitucional (art. 5o,

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inciso XLIII), considerado figura equiparada aos
crimes hediondos assim definidos em lei (Lei no
8.072/90),
sujeitando-se,
por
conseguinte,
ao
tratamento dispensado a tais crimes.
IV - A pretendida descaracterização do tráfico de
drogas como crime equiparado aos hediondos
quando incidente a causa especial de diminuição de
pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 não se
justifica.
V - O art. 2o, caput, da Lei dos Crimes Hediondos,
bem
como
o
anteriormente
citado
dispositivo
constitucional, equipara aos crimes hediondos o
"tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem
qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta
é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser
primário, possuidor de bons antecedentes e não se
dedicar nem integrar organização criminosa (STF:
decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 11/03/2010).
VI - A simples incidência da causa de diminuição de
pena não é bastante para afastar a equiparação do
tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a
lei prever a redução da reprimenda diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal
não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um
tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VII - Acrescente-se, também, que a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida no próprio § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/2006, serve para demonstrar que a
autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.

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VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido
paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado
se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que
ocorre em relação ao crime contra a vida, no
impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as
circunstâncias levadas em consideração para diminuir
a pena não tem o condão de mitigar o juízo de
reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
interfere na quantidade de pena e não na qualificação
ou natureza do crime de tráfico de drogas.
X
-
"Embora
o
legislador
tenha
previsto
a
possibilidade de reduzir as sanções do agente
primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas e nem integra organização
criminosa (art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006), as
razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de
entorpecentes
como
equiparado
a
hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios
que permitem a diminuição da pena não têm o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a
de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim,
na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a
pretendida substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, bem como a fixação do
regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4o, e 44, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus”
no 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 24/08/2010, v.u.).

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No mais, salienta-se que a imposição do
regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos do caso em análise. Destaca-se
para a significante quantidade de drogas apreendidas, a
saber, 55 (cinquenta e cinco) porções de “maconha”, com peso
líquido de 60,5g (sessenta gramas e cinco decigramas) e 07 (sete)
pedras de “crack”, com peso líquido de 1,3g (um grama e três
decigramas), inclusive de tóxico de natureza mais lesiva à
saúde (“crack”), aspectos este relevantes para a fixação de
regime, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c.
artigo 33, §3o, do Código Penal, porque destacada a
gravidade
concreta
da
infração,
frisa-se,
diante
de
inequívoco quadro de dedicação à traficância, não
pairando qualquer dúvida a respeito da ousadia e
periculosidade do apelante, que, muito embora primário,
relacionado com fontes criminosas, trazia consigo,
conhecido “ponto” de tráfico, repete-se, significante
quantidade de tóxicos.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das

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circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal,
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Não é demais destacar não ser aplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal, porque o quantum da sanção se apresentou
irrelevante para a fixação do regime de início de seu
cumprimento, destacando-se regra legal e situação concreta
de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33,
§3o, do Código Penal, com eventual possibilidade de
progressão de regime devendo ser avaliada pelo juízo
competente, o das Execuções Criminais, que terá condições
para colher elementos de prova sobre existência ou não de
requisitos legais para tanto.
Independente da possibilidade ou não de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
imposta
para
condenados
por
tráfico
de
drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do

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artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já
visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima
mencionadas, inviabiliza a aplicação de penas substitutivas,
mormente porque aponta a benesse como insuficiente para
reprovação
e
prevenção
do
hediondo
ilícito,
além,
evidentemente, do montante de pena corporal aplicado,
superior a 04 (quatro) anos (artigo 44, incisos I e III, do Código Penal).
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao
recurso,
apenas
para,
reconduzir a base ao mínimo, sem alteração, entretanto, na
pena final aplicada, mantida, no mais, a r. sentença de
primeiro grau por seus fundamentos jurídicos.
Transitada
em
julgado,
EXPEÇA-SE
Mandado de prisão para início do cumprimento da pena.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR