Tribunal: TJSP
Processo: 8000481-62.2012.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
Apelação – Embargos à execução fiscal- ICMS – Auto de infração e imposição de multa – Creditamento indevido de ICMS – Contribuinte que atua como supermercado e pretende o aproveitamento do crédito de ICMS decorrente de aquisição de energia elétrica por desenvolver atividade industrial no interior de seu estabelecimento – Supermercados que não se enquadram no conceito de industrialização,

Ementa:
Apelação – Embargos à execução fiscal- ICMS – Auto de infração e imposição de multa – Creditamento indevido de ICMS – Contribuinte que atua como supermercado e pretende o aproveitamento do crédito de ICMS decorrente de aquisição de energia elétrica por desenvolver atividade industrial no interior de seu estabelecimento – Supermercados que não se enquadram no conceito de industrialização, segundo entendimento consolidado no STJ – Decadência afastada – Aplicação do art. 173, I, do CTN – Cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é o período durante o qual a Fazenda deve promover o lançamento de ofício em substituição ao lançamento por homologação – Multa punitiva – Redução para 20% do valor do tributo, sob pena de confisco – Juros de mora de acordo com a Selic – Lei no 13.918/09 inconstitucional – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000868871
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 8000481-62.2012.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial aos recursos, nos
termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 19 de outubro de 2020
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 8000481-62.2012.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 2/16
Apelação / Remessa Necessária no 8000481-62.2012.8.26.0014
Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 43649
Apelação Embargos à execução fiscal- ICMS Auto de infração
e imposição de multa
Creditamento indevido de ICMS

Contribuinte que atua como supermercado e pretende o
aproveitamento do crédito de ICMS decorrente de aquisição de
energia elétrica por desenvolver atividade industrial no interior de
seu estabelecimento Supermercados que não se enquadram no
conceito de industrialização, segundo entendimento consolidado
no STJ Decadência afastada Aplicação do art. 173, I, do CTN
Cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado é o período durante
o qual a Fazenda deve promover o lançamento de ofício em
substituição ao lançamento por homologação Multa punitiva
Redução para 20% do valor do tributo, sob pena de confisco
Juros de mora de acordo com a Selic
Lei no 13.918/09
inconstitucional Recursos parcialmente providos.
Trata-se de embargos opostos por Companhia Brasileira de
Distribuição na execução fiscal que lhe move a Fazenda Pública do Estado de São
Paulo, alegando decadência do crédito tributário do período que antecede 05 anos da
lavratura do auto de infração. No mérito, sustentou a nulidade do auto de infração diante
do direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de utilização de energia
elétrica no processo de industrialização. Insurge-se, ainda, contra a multa aplicada, bem
como contra os juros pautados na Lei 13.918/09.
Intimada, a Fazenda apresentou impugnação, sustentando a
regularidade da execução e pedindo o afastamento dos argumentos trazidos nos embargos.
Os embargos foram julgados parcialmente procedentes (fls. 477)
pela juíza Carolina Bertholazzi, para reconhecer a decadência dos créditos datados de
cinco anos anteriores à lavratura do auto de infração, bem como reconhecer a

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inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09, aplicando-se a Selic.
Insatisfeita, apela a Fazenda, sustentando que não se operou a
decadência, e sustentando a constitucionalidade da Lei 13.918/09.
Embargos declaratórios acolhidos em parte, para corrigir erro
material.
A Companhia Brasileira de Distribuição também recorreu (fls. 542),
alegando nulidade da decisão por cerceamento de defesa (necessidade de perícia para
quantificar a energia elétrica consumida pela apelante nos processos industriais). Sustentou
a nulidade do lançamento, pois deveria ser aproveitado o crédito de ICMS decorrente da
utilização de energia elétrica no processo de industrialização (art. 33 da Lei Complementar
no 87/96). Requeu ainda o cancelamento ou a redução da multa, por ter conotação
confiscatória.
Recurso tempestivo e contrariados, a fls. 523 e 577.
É o relatório.
Preliminarmente, sustenta a apelante a ocorrência de cerceamento de
defesa, diante do julgamento antecipado da lide sem a produção da prova pericial
requerida.
Afirma a existência da contradição na sentença, pois ela teria ao
mesmo tempo antecipado o julgamento da lide e julgado a demanda improcedente em
razão da ausência de comprovação dos valores pagos a título de ICMS incidentes sobre
energia elétrica empregada no processo produtivo.
Defende que a posterior produção de prova pericial se revela
plenamente viável e possível com base em documentos (contas de energia elétrica, fotos,
depoimentos etc.), que permitem recompor, se não precisamente, de uma forma
aproximada, a realidade do estabelecimento nos momentos das autuações.
Não obstante a prova pericial pudesse tentar aferir o uso da energia

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elétrica em processo industrial, nos anos em que os valores foram descontados, ela
prescinde de necessidade, no caso em discussão, pois a preliminar levantada se confunde
com o próprio mérito do recurso e com ele será apreciada.
No mérito, cinge-se a controvérsia em estabelecer se houve
decadência de parte do débito tributário, se é possível o aproveitamento de créditos de
ICMS decorrentes de aquisição de energia elétrica para desenvolvimento de atividade
industrial no interior de supermercado e se são ilegais e inconstitucionais as multas e juros
impostos à apelante.
No caso dos autos, verifica-se que não restou demonstrado ter
havido creditamento do débito, nem mesmo em parte. Assim, considera-se ausente a
constituição do crédito tributário pela declaração, surgindo o prazo de decadência do art.
173, I do CTN para o lançamento, e não o art. 150, § 4o do CTN.
Não ocorreu o prazo decadencial alegado na inicial, de acordo com
as decisões do Superior Tribunal de Justiça:
“ A Primeira Seção, no julgamento do REsp 973733/SC, Rel. Min.
Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do
CPC e Resolução 8/2008 do STJ), consolidou entendimento segundo
o qual nos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que
não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas
disposições do art. 173, inciso I, do CTN; ou seja, será de 5 anos,
contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, o período durante o qual a
Fazenda deve promover o lançamento de ofício, em substituição ao
lançamento por homologação. 5. Hipótese em que o lançamento
ocorreu dentro do prazo legal. Agravo regimental improvido.
(...) Também não merece prosperar a alegada violação ao art. 150, §
4o do CTN. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por
homologação em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo
decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, inciso I, do CTN;

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ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o
período durante o qual a Fazenda deve promover o lançamento de
ofício em substituição ao lançamento por homologação Isso porque,
a disciplina do art. 150, § 4o, do CTN estabelece a necessidade de
antecipação do pagamento para fins de contagem do prazo
decadencial. Nestes casos, o prazo decadencial inicia-se com a
ocorrência do fato gerador” (Primeira Seção, no julgamento do REsp
973733/SC, rel. Min. Luiz Fux).
“Tributário e processual civil. Embargos de declaração. Erro
material. PIS. Omissão de receita operacional. Lançamento de ofício.
Decadência. Ato final. Lavratura do auto de infração e notificação do
sujeito passivo.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o
sujeito passivo omite-se no cumprimento dos deveres que lhe forma
legalmente atribuídos, deve a autoridade fiscal proceder ao
lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo
decadencial de cinco anos no primeiro dia útil do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do
CTN).
Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no
prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se
falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário.
O direito de lançar é potestativo. Logo, iniciado o procedimento
fiscal com a lavratura do auto de infração e a devida ciência do
sujeito passivo da obrigação tributária no prazo legal, desaparece o
prazo decadencial.
Súmula TFR 153: “Constituído, no quinquênio, através do auto de
infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há

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que se falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o
prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam
decididos os recursos administrativos”
Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar
provimento ao recurso especial” (EDcl no REsp 1.162.055/SP, rel.
Min. Castro Meira, 2a Turma, DJE 14.2.11)
Quanto à controvérsia sobre o aproveitamento de crédito de
ICMS, decorrente da aquisição de energia elétrica, para desenvolvimento de
atividade industrial no interior de estabelecimento comercial, também não merece
provimento.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
REsp 1.117.139/RJ, mediante a sistemática prevista na Lei dos Recursos
Repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual as atividades desenvolvidas
por supermercado não se enquadram no conceito de industrialização, ainda que se
vislumbre,
em
alguns
setores,
a
transformação de matéria-prima
e o
aperfeiçoamento de produtos destinados a consumo, pois seu desempenho possui
caráter
secundário
no
plano
empresarial,
focado,
essencialmente,
na
comercialização de bens de consumo, o que impossibilita o creditamento de ICMS
sobre a energia elétrica consumida dentro desse estabelecimento comercial:
“Processo
Civil.
Recurso
Especial.
Representativo
de
controvérsia. Artigo 543-C, do CPC. Tributário. ICMS.
Creditamento (princípio da não cumulatividade). Aquisição de
energia elétrica consumida no estabelecimento comercial
(supermercado). Atividades de panificação e congelamento de
alimentos. Artigo 33, II, “b”, da Lei Complementar 87/96.
Artigo 46, parágrafo único do CTN. Decreto 4.544/2002
(Regulamento do IPI). Processo de industrialização. Não
caracterização. Creditamento do ICMS. Impossibilidade.
As atividades de panificação e congelamento de produtos

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perecíveis por supermercado não configuram processo de
industrialização de alimentos, por força das normas
previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002),
razão pela qual inexiste o direito ao creditamento do ICMS
pago na entrada da energia elétrica consumida no
estabelecimento comercial.
A
Lei
Complementar
87/96,
pelo
princípio
da
não-
cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS,
entre outros, o direito de creditamento de imposto
anteriormente cobrado em operações de que tenha
resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou
consumo do estabelecimento (artigo 20, caput).
O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne
ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS
decorrente da energia elétrica usada ou consumida no
estabelecimento, previu o que se segue: “Art. 33 (...) Na
aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II a
energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento
dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei
Complementar em vigor;” (redação original), “II somente
dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no
estabelecimento:
quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;
quando consumida no processo de industrialização;
quando seu consumo resultar em operação de saída ou
prestação para o exterior, na proporção destas sobre as
saídas ou prestações totais;
a partir de 1o da janeiro de 2011, nas demais hipóteses.”

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(redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de
dezembro de 2006) (...)”
A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei
Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica
genericamente usada ou consumida no estabelecimento
geraria creditamento do ICMS, a partir de 1o.11.1996 (data
de entrada em vigor da aludida lei complementar).
Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000
(entrada em vigor em 1o.08.2000), a entrada de energia
elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de
crédito: (i) quando o objeto de operação de saída de
energia elétrica (alínea 'a'); (ii) quando consumida no
processo de industrialização (alínea 'b'); (iii) quando seu
consumo resultar de operação de saída ou prestação
exterior (alínea 'c'); e (iv) a partir de 1o de janeiro de 2007.
A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002
(vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às
hipóteses diversas das previstas nas alíneas 'a', 'b', 'c', do
inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria
direito de creditamento de ICMS na entrada de energia
elétrica no estabelecimento, a partir de 1o de janeiro de
2007.
Por fim, a Lei Complementar122, de 12 de dezembro de 2006
(entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o
aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de
energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras
que as elencadas nas alíneas 'a', 'b', 'c', do inciso II, do
artigo 33, da LC 87/96), surge somente a partir da 1o de
janeiro de 2011.

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Consectariamente,
a
entrada
da
energia
elétrica
no
estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de
energia elétrica, que não for consumida no processo de
industrialização, e cujo consumo não resulta de operação de
saída ou de prestação para o exterior, somente ensejar direito
ao creditamento de ICMS a partir de 1o.01.2011.
In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado)
ajuizou embargos à execução fiscal fundada em atuo de
infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o
creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica
consumida nas atividades de panificação e congelamento de
produtos perecíveis.
Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na
'comercialização
de
produtos
manufaturados,
semi-
manufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de
todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde
que não vedada por lei, bem como a industrialização e
processamento de produtos por conta própria ou de terceiros',
tendo sido confirmado, pelo tribunal de origem, que o
supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes
à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de
produtos destinados ao consumo.
A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento
de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica 'no
processo de industrialização', ex vi do disposto no artigo 133,
II, 'b', da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela
Primeira Seção, no âmbito de divergência interpostos por
estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, rel. Min.
Humberto Martins, j. em 13.08.2008, DJe 15.09.2008)
O parágrafo único, do artigo 46 do CTN, ao versar sobre o IPI

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(Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades
de panificação e congelamento de alimentos como industriais.
Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI
(Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades
de panificação e congelamento de alimentos como industriais.
Com efeito, o artigo 3o, do aludido regulamento, preceitua que
'produto industrializado é o resultante de qualquer operação
definida neste Regulamento como industrialização mesmo
incompleta, parcial e intermediária'.
As características e modalidades de industrialização, restaram
elencadas no artigo 4o, do Decreto 4.544/2002, verbis: 'Art. 4o
Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique
a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou
a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal
como (Lei no 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único, e Lei
5.172, de 25 de outubro de 1996, art. 46, parágrafo único): I
a
que,
exercida
sobre
matérias-primas
ou
produtos
intermediários,
importe
na
obtenção
de
espécie
nova
(transformação);
II a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer
forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a
aparência do produto (beneficiamento);
III a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de
que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob
a mesma classificação fiscal (montagem);
IV a que importe em alterar a apresentação do produto, pela
colocação da embalagem, ainda que em substituição da original,
salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao

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transporte
da
mercadoria
(acondicionamento
ou
reacondicionamento);
V a que, exercida sobre o produto usado ou parte remanescente
de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o
produto para utilização (renovação ou recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação
como industrialização, o processo utilizado para obtenção do
produto e a localização e condições das instalações ou
equipamentos empregados”.
O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações
que não são consideradas industrialização, entre alas
consta: I
preparo de produtos alimentares, não
acondicionados em embalagem de apresentação: a) na
residência do preparador ou em restaurantes, bares,
sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes,
desde que os produtos se destinem à venda direta a
consumidor” (art. 5o, inciso I, alínea 'a', do Regulamento
do IPI).
O regulamento do IPI, em seu artigo 6o, incisos I e II,
esclarece que a embalagem de apresentação não se
confunde com o acondicionamento para transporte do
produto.
Consequentemente, a atividade de panificação, desenvolvida
pelo supermercado, não se afigura como 'processo de
industrialização', à luz do disposto no artigo 46, do CTN,
em virtude da exceção prevista no artigo 5o, inciso I, alínea
'a”, do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como
legislação tributária hígida.
A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não

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se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4o, do
regulamento citado.
O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a
repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC,
cujo thema iudicandum restou assim identificado: 'ICMS.
Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no
processo produtivo. Princípio da não-cumulatividade.
Supermercado.
Atividade
industrial
de
alimentos.
Panificação e congelamento”.
O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro
no artigo 543-B do COPC, como cediço, não tem o condão,
em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais
pertinentes.
É que os artigos 543-A e 543-B do CPC, asseguram o
sobrestamento
de
eventual
recurso
extraordinário,
interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros
tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole
constitucional
cuja
repercussão
geral
tenha
sido
reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ:
AgRG nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz,
Terceira Seção, j . em 13.05.2009, DJe 27.05.2009 (...).
Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da
repercussão geral do thema iudicandum, configura questão
a ser apreciada somente no momento do exame de
admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
Os dispositivos legais apontados como violados restaram
implicitamente prequestionados, não se vislumbrando
violação ao artigo 535, do CPC, uam vez que o acórdão
recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa

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(pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou
impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que
'a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser
considerada como industrial para efeito de creditamento,
porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a
transformação da matéria-prima e o aperfeiçoamento de
produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui
caráter
secundário
no
plano
empresarial,
focado,
essencialmente, na comercialização de bens de consumo'.
O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar seguimento a
recurso
manifestamente
inadmissível,
improcedente,
prejudicado ou em confronto com a ́sumula ou com
jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do
Supremo tribunal Federal, ou de Tribunal Superior
(redação dada pela Lei 8.756/98).
A manutenção do julgado monocrático pelo órgão colegiado,
em sede de agravo interno, com a encampação dos
fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a
controvérsia acerca da regular aplicação do caput, do artigo
557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ:
agRg no Ag. 1.155.697/DF, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, j. em 17.09.2009 (...)).
A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta
configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando o
princípio do livre convencimento motivado do julgador,
considera desnecessária a produção de prova, sob o
fundamento de que 'a atividade desenvolvida pela apelante
não pode ser considerada industrial para efeito de
creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns
setores,
a
transformação
de
matéria-prima
e
o

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aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu
desempenho
possui
caráter
secundário
no
plano
empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de
bens de consumo'.
Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do
artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008” (REsp
1117139/RJ, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado
em 25/11/2009, DJE 18/02.2010).
Por outro lado, fixar multa no patamar de mais de 50% do
valor do tributo (no caso, fixou-se em 100%), a título de penalidade revela-se
confiscatório, e nesse sentido esta Casa já decidiu, conforme se pode verificar no
voto do Ilustre Desembargador Amorim Cantuária:
“Apesar disso, embora certo que a penalidade esteja prevista no
regulamento do ICMS, é admissível a sua redução, porquanto fixá-la
no patamar de mais de 50% do valor do tributo a título de
penalidade revela-se confiscatório no caso.
É certo que a tese do confisco também não encontra guarida na boa
doutrina, conforme a lição de Hugo de Brito Machado (Curso de
Direito Tributário, 15a. Ed.Malheiros, p. 37/38):
"A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à
penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime
jurídico do tributo não se aplica à multa, porque tributo e
multa são essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto
essencial desta, e não daquele. No plano estritamente
jurídico, ou plano da Ciência do Direito, em sentido estrito,
a multa distingue-se do tributo porque em sua hipótese de
incidência a ilicitude é essencial, enquanto a hipótese de
incidência de tributo é sempre algo ilícito. Em outras
palavras, a multa é necessariamente uma sanção de ato
ilícito, e o tributo, pelo contrário, não constitui sanção de
ato ilícito. No plano teleológico, ou finalístico, a distinção
também é evidente. O tributo tem por finalidade o
suprimento de recursos financeiros de que o Estado

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 8000481-62.2012.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 15/16
necessita, e por isto mesmo constitui uma receita ordinária.
Já a multa não tem por finalidade a produção de receita
pública, e sim desestimular o comportamento que
configura sua hipótese de incidência, e por isto mesmo
constitui uma receita extraordinária ou eventual. Porque
constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus
suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem
sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por isto
mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para
alcançar sua finalidade, deve representar um ônus
significativamente pesado, de sorte a que as condutas
que
ensejam
sua
cobrança
restem
efetivamente
desestimuladas. Por isto mesmo pode ser confiscatória".
Porém, a despeito da possibilidade das multas poderem, no plano
doutrinário, ser confiscatórias, é importante para que não se tornem
espoliativas, destrutivas da própria atividade econômica do devedor,
e do próprio recolhimento de outros tributos, que também se
submetam aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
cuja aplicação se baliza pela gravidade das infrações.
(...)
Portanto,
segundo
os
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade, ao menos em parte o pedido inicial vinga, para se
admitir a redução da multa capitulada no art. 527, I, alínea “c”, do
RICMS/00 para 20%. (Apel no 0000860-59.2010.8.26.0516, Rel.
Des. AMORIM CANTUÁRIA, 3a Câmara de Direito Público, j.
05/06/2012, v.u.).”
Nesse sentido é a orientação do E. Supremo Tribunal Federal, como
adverte o Douto Desembargador em seu citado voto:
“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
.... (omissis)
4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade.
Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A
aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o
contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias,
prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus

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tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa
moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal,
de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode
ter
um
importe
que
lhe
confira
característica
confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de
futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na
jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é
confiscatória a multa moratória no importe de 20%
(vinte por cento).
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 582461/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES,
Plenário, j. 18.5.2011) (grifado).
Sendo assim, merece provimento o apelo quanto à abusividade da
multa, que dever ser reduzida para 20%.
Em relação aos juros, também era caso de reduzi-los, devendo
ser aplicada à hipótese a taxa Selic.
O Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça decidiu, na
Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j. 27/02/2013, Des. Rel.
PAULO DIMAS MASCARETTI, pela “inconstitucionalidade da interpretação e
aplicação que vêm sendo dada pelo Estado” aos artigos 85 e 96 da Lei no 6.374/89, com a
redação dada pela Lei no 13.918/09. Por isso, foi dada parcial procedência à arguição, para
conferir interpretação conforme a Constituição, “de modo que a taxa de juros aplicável ao
montante do imposto ou da multa não exceda aquela incidente na cobrança dos tributos
federais”.
Assim, mantém-se a decisão de primeiro grau, alterando-a
apenas no que diz respeito à decadência e em relação à multa.
Dessarte dá-se parcial provimento aos recursos.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica