Tribunal: TJSP
Processo: 1501086-78.2019.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários pela fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Réu

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários pela fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Réu que negou a prática delitiva – Policial Militar responsável pela ocorrência que esclareceu as circunstâncias da prisão em flagrante do réu, que é a certeza visual do crime, bem como da apreensão das drogas. Apreensão de 30 porções de cocaína – Tráfico de drogas consumado – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas.
Dosimetria – Pena-base fixada no patamar mínimo – Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, manutenção da aplicação do redutor de pena, eis que não há recurso Ministerial.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501086-78.2019.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante IVAN LUIZ DE
SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso defensivo, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501086-78.2019.8.26.0320 -Voto no 10.593
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Voto no 10.593
Apelação no 1501086-78.2019.8.26.0320
Comarca: Limeira 3a Vara Criminal
Apelante: Ivan Luiz de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência
probatória. Pleitos subsidiários pela fixação de regime inicial
aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos.
Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas Prisão
em flagrante Réu que negou a prática delitiva Policial Militar
responsável pela ocorrência que esclareceu as circunstâncias da
prisão em flagrante do réu, que é a certeza visual do crime, bem
como da apreensão das drogas. Apreensão de 30 porções de
cocaína Tráfico de drogas consumado Desnecessidade de prova
da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da
Lei de Drogas.
Dosimetria Pena-base fixada no patamar mínimo Na segunda
fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira
fase, manutenção da aplicação do redutor de pena, eis que não há
recurso Ministerial.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o
mais adequado.
Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Recurso defensivo improvido.

Ao relatório da r. sentença de fls. 116/1221, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Ricardo Truite Alves, ora adotado, acrescento que Ivan Luiz de
Sousa foi condenado às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, mais 166 dias-multa, cada qual calculado no mínimo legal, por infração ao artigo
33 ̧caput, da Lei n. 11.343/06.
1 Sentença publicada em audiência aos 04/11/2019.

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Vedado o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso Ministerial. (certidão às fls. 156).
Inconformado, recorreu o acusado. Busca a absolvição por
insuficiência probatória. Pleitos subsidiários pela fixação de regime inicial aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (fls. 136/144)
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 149/152, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento do apelo defensivo (fls. 167/172).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 17 de março de 2019, por
volta das 23h39, na Avenida Vitório Bortolan, defronte ao no 1549, Parque Nossa Senhora
das Dores, nesta Cidade e Comarca, Ivan Luiz de Sousa2 trazia consigo, para
comercialização com terceiros, aproximadamente 13,5g (treze gramas e cinco decigramas)
da droga cocaína, acondicionada em 30 flaconetes, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar (auto de exibição e apreensão de fls. 06 e laudo de
constatação de fls. 07/09).
Segundo restou apurado, Ivan realizava a venda ilegal de
2 Fls. 11: 23 anos, solteiro, ensino fundamental.
Fls. 77/78 - Outros processos criminais:
Proc. 0005127-07.2015.8.26.0320 da 3a Vara Criminal de Limeira. Porte de drogas para consumo. Data dos
fatos: 28/02/2015. Suspensão do Processo (art. 366 do CPP).
Proc. 0005535-90.2018.8.26.0320 da 1a Vara Criminal de Limeira. Dano qualificado. Data dos fatos:
27/03/2018. Denúncia recebida.
Proc. 0010828-41.2018.8.26.0320 da 3a Vara Criminal de Limeira. Furto qualificado. Data dos fatos:
19/06/2018. Denúncia recebida.

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cocaína na localidade acima descrita, conhecido ponto de venda de drogas, quando, ao
notar a aproximação da viatura da Polícia Militar, tentou empreender fuga, contudo, sem
sucesso, sendo abordado. Em revista pessoal, os agentes públicos encontraram com o
denunciado dois embrulhos plásticos contendo 15 flaconetes de cocaína cada. Ato
contínuo, Ivan foi preso em flagrante delito. (denúncia fls. 01)
A denúncia foi recebida aos 20/08/2019 (fls. 97/98).
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pelo: Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02), Boletim de Ocorrência (fls. 03/04), Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 07), Laudo de Constatação Preliminar (fls. 08/10), Laudo de
Exame Químico Toxicológico (fls. 82/84), em consonância com as demais provas
amealhadas aos autos.
Da mesma forma, a autoria é inconteste.
Após a prisão em flagrante, ao ser interrogado pela
Autoridade Policial, o réu Ivan Luiz de Sousa negou a prática delitiva, afirmou que:
“encontrava-se no local dos fatos fumando um cigarro quando Policiais Militares chegaram
com flaconetes de cocaína e alegaram que pertenciam ao declarante, o que não é verdade.”
(fls. 14)
Em audiência de custódia realizada no dia 18/03/2019, a
prisão em flagrante foi convertida em preventiva. (fls. 24/28)
Interrogado em Juízo, o acusado negou a prática do tráfico
de drogas. Disse que voltava do trabalho e estava a quinze metros de sua residência.
“Trombou” uma moça conhecia sua, a qual foi lhe cumprimentar, haja vista ter o
interrogando saído em liberdade condicional há 01 mês e 15 dias. Em seguida, tomou um
“enquadro” dos Policiais, os quais lhe indagaram se portava drogas, ao que respondeu

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negativamente. Os Policiais acharam as drogas a 50 metros do interrogando, no meio do
mato. Nega que trazia drogas em seu bolso, bem como nega a propriedade das drogas
apreendidas. Cumpria pena pela prática de furto. (mídia digital)
Em Juízo, o Policial Militar Lucas Francisquelli Gonçalo
declarou que estavam em patrulhamento de rotina quando, ao adentrarem a via, avistaram o
acusado, o qual correu diante da aproximação da viatura. Desembarcou e perseguiu o
acusado a pé por cerca de 20 metros, conseguindo detê-lo. Em revista pessoal, localizou
com o acusado duas “trouxas” de cocaína, cada uma com 15 porções da droga. Indagado, o
acusado nada disse. O local da abordagem é conhecido dos Policiais como ponto de venda
de drogas. Não conhece o acusado, haja vista que, à época dos fatos, havia acabado de ser
transferido, vindo de São Paulo. As drogas estavam no bolso da bermuda do acusado.
(mídia digital)
Em que pesem os esforços da Defesa do ora apelante, vê-se
que o conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que Ivan praticou o crime de tráfico
de drogas, conforme a narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição.
O réu negou a prática delitiva.
Contudo, sua versão não prospera.
O Policial Militar responsável pela ocorrência esclareceu em
Juízo as circunstâncias da prisão em flagrante, que é a certeza visual do crime, bem como
da apreensão das drogas.
Inquestionável a validade do depoimento prestado por
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.

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Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e

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têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Não é crível que o policial incriminaria o réu de forma
gratuita. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tal depoimento
não mereça total credibilidade.
Dessa forma, não resta dúvida de que o réu praticou o crime
de tráfico de drogas.
Ressalta-se que as drogas encontradas foram analisadas e o
resultado foi positivo para cocaína. (fls. 82/84).
A prisão em flagrante em local conhecido nos meios Policiais
como ponto de venda de drogas, a considerável quantidade de entorpecentes
apreendidos (30 porções de cocaína), a forma de acondicionamento destas drogas, o
relato do Policial Militar, enfim, as circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam
evidente a prática do tráfico de drogas.
O crime de tráfico consuma-se pela prática de uma das várias
condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou
em depósito, já consumou a infração.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de

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tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa
finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente,
a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Dessa forma, de rigor a manutenção da condenação pelo
delito descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Passo a análise da dosimetria da pena.
Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, e do
art. 42, da Lei de Tóxicos, a r. sentença fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05
anos de reclusão e 500 dias-multa, no mínimo legal.
Não há recurso Ministerial buscando exasperação da pena-
base diante da natureza e quantidade de drogas apreendidas.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Na derradeira etapa, a r. sentença aplicou o redutor de pena
previsto no art. 33, §4o, da Lei Antitóxicos, reduzindo a pena em 2/3, nos seguintes termos:

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“Sendo o réu primário (fls. 77/78 e 78/81), de bons
antecedentes, não havendo prova de que integra organização criminosa, aplico a causa de
diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, reduzindo a reprimenda em
2/3 (dois terços) (...) (fls. 132)
Não tendo havido reclamo Ministerial suscitando tal ponto,
fica mantida a aplicação do redutor de pena, e a pena final de 01 ano e 08 meses de
reclusão, mais 166 dias-multa, no mínimo legal.
A r. sentença fixou regime inicial fechado, o que não
comporta reparos. Para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial deve ser mesmo o
inicial fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos neste caso, por falta de amparo legal. Sabemos, ademais, que é
vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de crime
equiparado a hediondo.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao

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condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no

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11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso
defensivo, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ely Amioka
Relatora