Tribunal: TJSP
Processo: 0023612-21.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000975982
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0023612-21.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes HUDSON
HENRIQUE ZAMBOTTI FERREIRA e DIEGO ANDRADE DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e negaram provimento aos
recursos. V. U. Sustentaram oralmente o Dr. Rodrigo Fonseca e o Dr. Carlos Alberto
Santos Sousa e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, Dr. Walter Tebet
Filho.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE
ANDRADE.
São Paulo, 26 de novembro de 2020
FARTO SALLES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0023612-21.2017.8.26.0050
VT 15.908
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VOTO no. 15.908
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0023612-21.2017.8.26.0050 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 09a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA BARRA FUNDA
APELANTES: DIEGO ANDRADE DA SILVA e HUDSON HENRIQUE ZAMBOTTI FERREIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO.
Emprego
de
arma
(crime
anterior
à
Lei
no.
13.654/2018) e concurso de pessoas. Preliminar. Mera
recomendação quanto à forma de reconhecimento,
algo diverso de exigência. Inteligência do artigo 226
do Código de Processo Penal. Precedentes. Rejeição.
Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Seguras
declarações da ofendida, que reconheceu os réus nas
duas fases da persecução penal. Relatos coesos do
Delegado de Polícia e policiais civis. Causas de
aumento inquestionáveis, anotada a prescindibilidade
da apreensão da arma de fogo ou de exame pericial
sobre o artefato, consoante remansosa jurisprudência
das Cortes Superiores. Condenação mantida. Pena-
base acima do piso face de circunstância desfavorável
representada
pela
acentuada
culpabilidade.
Duplicidade
de
“qualificadoras”
delineando
dolo
exacerbado a justificar incremento superior ao mínimo
na terceira etapa da dosimetria. Regime inicial
fechado único adequado ao roubo, ainda mais em face
das majorantes denotando um plus de reprovabilidade
colidente com retiro menos severo. Apelos improvidos.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 409/427, cujo
relatório se adota, DIEGO ANDRADE DA SILVA e HUDSON HENRIQUE
ZAMBOTTI FERREIRA, qualificados nos autos, foram condenados a

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cumprir, cada um deles, pena de seis (6) anos e cinco (5) meses de
reclusão em regime inicial fechado, com multa no importe de quinze (15)
diárias, unidade no piso, como incursos no artigo 157, § 2o, I e II, do
Código Penal, permitida a apresentação de recurso em liberdade ao
primeiro, vedada a benesse ao segundo.
Inconformadas, apelam as Defesas de ambos (fls. 437 e
489, vindo as razões do inconformismo a fls. 438/452 e 490/500.
Sustenta-se, preliminarmente, haver nulidade por ofensa ao disposto no
artigo 226 do Código de Processo Penal. No mérito, postulam a absolvição
por fragilidade probatória. Subsidiariamente, almejam a redução da pena-
base ao piso legal, com acréscimo mínimo pelas majorantes e a imposição
de regime prisional mais benéfico.
Regularmente processados os recursos, apresentaram-se
as contrarrazões a fls. 465/473 e 521/526, tendo a ilustrada
Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 537/548, no caso pelo
improvimento dos apelos.
É o relatório.
Inicialmente, afasta-se a preliminar.
No caso, o artigo 226 do Código de Processo Penal deve
ser observado quando possível, consoante estabelece o próprio dispositivo
legal (RJDTACrim/SP 19/67 e 69) que, pois, traz mera recomendação no
sentido de se colocar o réu ao lado de outras pessoas no ato de
reconhecimento, algo diverso de exigência (TACrimSP, Apelação Criminal
281.903).
A desgastada tese da Defesa há muito foi rechaçada por
pacífica e remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores segundo a
qual, “2. Ainda que não observado totalmente o disposto no artigo 226 do
Código de Processo Penal, não há se falar em nulidade, haja vista não se
ter demonstrado eventual prejuízo, o qual nem ao menos se pode presumir,
diante
da existência de outras
provas da autoria, devidamente

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judicializadas” (STJ, AgRg no REsp 1063031/PR, Relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, grifei).
“3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no
sentido de que as disposições insculpidas no art. 226 do Código de
Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma
exigência, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato
processual (reconhecimento pessoal) de modo diverso. Ademais, nos termos
do entendimento firmado neste Tribunal, as disposições contidas no art.
226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações
legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente
se o reconhecimento foi realizado pelas vítimas e testemunhas em juízo, sob
o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova,
conforme ocorrido in casu (HC 302.302/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, Quinta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe 5/10/2015)” (STJ,
AgRg no REsp 1243675/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 23-08-2016, grifei e destaquei).
De todo modo, na hipótese, realizou-se o reconhecimento
do corréu HUDSON através de fotografia na Delegacia (fls. 13) e, por
ocasião de sua prisão, verificou-se o apontamento pessoal do agente, sem
sombra de dúvidas, em meio a três outros indivíduos (fls. 41).
E ainda ao comparecer à Delegacia, a vítima, assevere-se,
apresentou fotografia do corréu DIEGO, então obtida pelas redes sociais,
apontando-o como o outro autor do roubo, além de constar do “auto de
reconhecimento fotográfico” descrição do agente (fls. 42), tudo a corroborar
os atos realizados na Delegacia (fls. 49) e em juízo (fls. 328).
Superada a questão prejudicial, tem-se que os recursos
não vingam também com relação ao mérito.
Observe-se que, na Delegacia, DIEGO negou a acusação,
sustentando conhecer HUDSON do time de futebol em que jogam,
sabendo de sua má reputação, mas nunca o acompanhou. Disse estar o
corréu na lista de amigos nas redes sociais, mas não mantém contato com

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ele (fls. 51). Em juízo, afirmou que estava em casa com os genitores e
cuidava do filho no momento do crime, porque trabalharia à noite. Disse
que usa aparelho ortodôntico por estética desde os vinte e dois anos de
idade, anotando trabalhar desde os dezessete anos, além de se manter
afastado de “coisas erradas” por conta do futebol e da música (fls. 418 e
mídia SAJ).
O codenunciado HUDSON, na Delegacia, também negou
haver cometido o roubo. Disse ter sido preso por delito idêntico uma
semana após os fatos, negando a prática de ambos os crimes, tanto que
não reconhecido. Asseverou conhecer o corréu DIEGO do time de futebol
em que jogam juntos, mantendo ambos contato superficial. Afirmou que
sabe conduzir motocicletas (fls. 63). Em pretório, disse trabalhar no lava-
rápido e conversava com sua genitora via “WhatsApp” no momento do
crime. Disse estar preso por tentativa de latrocínio, declarando-se
inocente também quanto a tal delito. Por fim, asseverou que também
trabalha como motoboy (fls. 417 e mídia SAJ).
Todavia, as negativas, a par de inverossímeis, acabaram
isoladas.
Com efeito, na Delegacia, declarou o ofendido Alex
Sandro Baeza, nome social Malu, que trocou euros em casa de câmbio,
recebendo a quantia de R$ 4.368,00. Guardou R$ 368,00 em sua bolsa e,
o restante, em suas vestimentas. Visitou algumas lojas e, depois, saiu do
local em seu veículo. Ao parar num farol, foi surpreendido por indivíduo
que portava arma de fogo e, por medo, acelerou o veículo, vindo a colidir
contra outro carro postado a sua frente. Enquanto conversava com o dono
do automóvel abalroado e com o corretor de seguros, foi abordado pelos
mesmos indivíduos que, agora mediante emprego de arma de fogo,
anunciaram o roubo e subtraíram sua bolsa “Gucci” avaliada em R$
5.000,00, dentro da qual havia a quantia de R$ 368,00, além de pulseira
de ouro avaliada em R$ 3.000,00, aparelho celular “Iphone 6”, óculos
avaliados em R$ 1.200,00 e carteira “Gucci” no valor de R$ 1.000,00.

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Asseverou ter visualizado bem o rosto dos marginais, reconhecendo
HUDSON por fotografia como o indivíduo que conduzia a motocicleta. Não
apontou Fernando da Silva e Silva, pessoa investigada por crime idêntico.
Posteriormente, reconheceu HUDSON pessoalmente, apresentando a
fotografia de DIEGO obtida da lista de amigos das redes sociais do outro
apelante, apontando-o como coautor do roubo e reconhecendo-o, inclusive
pessoalmente, sem sombra de dúvidas, como o indivíduo que subtraiu
seus pertences e o ameaçou com arma de fogo. Por fim, sob o
contraditório, confirmou os reconhecimentos, dizendo que DIEGO
apontava a arma em direção ao seu rosto, além de tal agente usar
aparelho ortodôntico cor azul (fls. 11/13, 41/42, 49, 411 e mídia SAJ).
Convém realçar que, no campo probatório, a palavra da
vítima é sumamente valiosa, pois visa unicamente a descrever a conduta
de seu algoz e identificá-lo; vale dizer, ela não têm proveito em mentir,
porquanto, se o fizer, pode, inclusive, incidir no crime de denunciação
caluniosa, por dar causa à investigação da Polícia ou ao processo judicial.
Por isso mesmo, “quando a palavra do agente passivo é
harmônica, na Polícia e em Juízo, e se traduz no reconhecimento dos
acusados como praticantes do roubo, é forçoso convir pela existência de
prova mais que suficiente à condenação, pois a vítima não tem motivo para
incriminar gratuitamente alguém que, até então, não conhecia” (RJTACrim
31/79).
Ademais, “a vítima é sempre pessoa categorizada a
reconhecer o agente, pois, sofreu o traumatismo da ameaça ou da violência,
suportou o prejuízo e não se propõe a acusar inocente, senão procura
contribuir como regra para a realização do justo concreto. Em nada interfere
o nervosismo da vítima de roubo na idoneidade do reconhecimento a que
procede. Ao contrário. Uma vítima emotiva é aquela que melhores condições
tem para auxiliar na formação da vontade judicial, trazendo certeza ao
Juízo de que se emociona justamente por encontra-se diante de quem a
submeteu a trauma indelével” (RJTACrim 39/255).

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Também não se pode ignorar que, “em sede de delito de
roubo, as palavras da vítima são sumamente valiosas e não podem ser
desconsideradas, máxime em crimes patrimoniais, quando incidem sobre o
preceder de desconhecidos, pois o único interesse do lesado é apontar os
verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar pessoas
inocentes” (in RDJ 43/233).
“Aliás, cediço que nos crimes patrimoniais, quase sempre
praticados
na
clandestinidade,
a
palavra
da
vítima
é
sempre
preponderante”
(TJESP,
Apelação
no.
0002137-44.2013.8.26.0213,
Relator Desembargador IVO DE ALMEIDA, julgado 27-4-2015).
“Cediço que, em casos tais, a palavra da vítima assume
máxima relevância, justamente porque, a par de se tratar de infração
cometida, em regra, à sorrelfa, ausente interesse seu em increpar,
graciosamente,
o
acionado”
(TJESP,
Apelação
no.
0031291-
95.2012.8.26.0196, Relator Desembargador IVAN SARTORI, julgado
24-5-2016).
“O reconhecimento pessoal feito na Polícia tem grande
valor, sobrepondo-se às dúvidas que os reconhecedores apresentam diante
de um reconhecimento judicial, realizado anos mais tarde, mesmo porque, à
época do inquérito, as imagens do evento estão mais frescas na mente do
reconhecedor” (RJDTACrimSP, 9/138).
No mais, narrou a testemunha Márcio Sakita que seu
veículo foi abalroado pelo automóvel da vítima, vendo dois vultos numa
motocicleta pelo retrovisor e, pensando se tratar de assalto, evadiu-se tão
logo o sinal semafórico “abriu”. Cerca de três ou quatro quarteirões,
estacionou o veículo e conversou com Malu em razão da colisão, momento
em que os assaltantes se aproximaram novamente e exigiram um pacote
da vítima. Afastou-se quando a vítima foi abordada, não tendo condições,
por isso, de identificar os marginais (fls. 411/412 e mídia SAJ).
Corroborando a acusação, disseram os investigadores de
Polícia Rogério Alves e Roberto José Alves que realizavam diligências para

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apurar sobre quadrilha especializada na prática de roubos contra clientes
de casa de câmbio situada na região da Liberdade. À época, o corréu
HUDSON foi preso por outra Delegacia, em companhia de indivíduo
identificado como Fernando. Na sequência, Malu compareceu à repartição
policial e reconheceu o coacusado HUDSON, sendo certo que, alguns dias
depois, aquela acessou as redes daquele apelante, localizando e
apontando DIEGO como o outro autor do crime, mais especificamente o
assaltante que a abordou, apontou arma de fogo em sua direção e
subtraiu seus pertences, detalhando suas características físicas (fls.
412/414 e mídia SAJ).
Em igual sentir, salientou o Delegado de Polícia Rogério
Barbosa Thomaz ter presidido o inquérito 16/2017, referente ao crime
alvo deste processo. Disse que a vítima estava em seu veículo
“Jeep/Renegade”, sendo abordada duas vezes seguidas por indivíduos
numa motocicleta. Na segunda investida, os agentes tomaram seus
pertences, anotando a ofendida que o corréu HUDSON foi preso com
Fernando, quando saía da casa de câmbio. Foram exibidas à vítima várias
fotografias, tendo Malu reconhecido HUDSON como um de seus algozes.
Em outra ocasião, a ofendida voltou à Delegacia com fotografia de DIEGO,
apontando-o como o outro marginal, mais precisamente aquele que a
ameaçou com arma de fogo e subtraiu seus bens. Através de
investigações, os policiais constataram que HUDSON e DIEGO eram
amigos, sendo este reconhecido pessoalmente por Malu. Por fim,
asseverou não ter notado qualquer dúvida quanto aos reconhecimentos
perpetrados (fls. 415/416 e mídia SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
coerentes e livres de dúvidas, nada havendo capaz de demonstrar
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o apelante, além do que
a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de versão trazida por
policial.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente

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proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, este com citação de vasta
doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em tal
sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO;
RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no. 993.08.018758-4).
Por sua vez, a testemunha de defesa Silvia Regina
Zambotti, genitora do corréu HUDSON, em nada contribuiu, alegando que
conversava com o filho via “WhatsApp” no momento do crime (fls. 414 e
mídia SAJ), algo insuficiente para infirmar o robusto quadro probatório
indicando os apelantes como autores do roubo.
Aliás, tal depoimento deve ser recebido com reservas,
tendo em vista o estreito vínculo entre a testemunha e o coacusado
HUDSON a indicar inquestionável parcialidade, além de sua narrativa
traduzir evidente interesse na solução do processo, ao contrário dos
relatos isentos da vítima e policiais.
Igualmente, Wesley Raphael da Silva Melo, Osvaldo
Rodrigues Garcia Filho e Maria Aparecida Soares Dias, amigos e vizinha
do corréu DIEGO, não presenciaram os fatos, trazendo apenas
considerações de cunho pessoal, alegando a última ter entregue carta a
DIEGO alguns minutos antes do roubo (fls. 416/417 e mídia SAJ).
Diante das robustas provas, patente a prática do crime
pelos apelantes, algo realçado pelos seguros e coerentes informes da
ofendida e dos policiais.
Nítida, também, a majorante relativa ao emprego de arma
de fogo, pouco importando apurar sobre a apreensão do artefato ou a
constatação, por exame pericial, de sua eficácia, porquanto constatado o
uso do objeto através das declarações da vítima, a par de a situação
potencializar a grave ameaça e facilitar o sucesso da subtração, razão de

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ser da “qualificadora” que, pois, não pode ser ignorada.
“A palavra da vítima e/ou subsídio testemunhal bastam
para a comprovação da causa de aumento de pena, sendo dispensável,
consequentemente, tanto a apreensão da arma, quanto a atestação pericial
da
sua
eficácia
vulnerante”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0013467-74.2009.8.26.0602, Relator Desembargador SOUZA NERY,
grifei).
“O que importa nesse campo é a verificação do resultado,
isto é, se o objeto apresentado à vítima como sendo uma arma incutiu nela
temor impeditivo de qualquer resistência. E, na hipótese, o relato dá conta
da intimidação e da impossibilidade de resistência. Não se pode pretender
e nem é razoável que a vítima, submetida a intensa pressão psicológica,
em plena ação delituosa, tenha a tranquilidade de observar, examinar,
aferir e concluir no sentido de que o objeto que a ameaça direta ou
indiretamente e que, pela semelhança, parece uma arma real, se trate de
uma mera arma de brinquedo, inofensiva, porque se a conclusão for
equivocada, por certo poderá pagar com a própria vida. Qualificadora,
portanto, bem reconhecida, ainda que ausente a potencialidade lesiva da
arma de fogo utilizada na ação” (TJESP, Revisão Criminal no.
990.09.307870-8, Relator Desembargador PINHEIRO FRANCO).
“Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento
É desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo para caracterizar
a majorante prevista no artigo 157, § 2o, I, do CP, se por outros meios for
comprovado seu emprego na prática criminosa” (STF, HC 103046).
“O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista
no art. 157, § 2o, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização
de perícia na arma no caso uma granada -, quando provado o seu uso no
roubo por outros meios de convicção. Inteligência dos arts. 158 e 167 do
Código de Processo Penal brasileiro. Precedente do Plenário (HC
96.099/RS)” (HC 108.034/MG, Relatora Ministra ROSA WEBER).
“HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2o, I, DO CÓDIGO PENAL.

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CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL
LESIVO. DESNECESSIDADE. ELEMENTOS SUFICIENTES DE CONVICÇÃO.
PRECEDENTES.
IMPOSIÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
PRECEDENTES. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista
no art. 157, § 2o, inc. I, do Código Penal, prescinde da apreensão da arma e
da confirmação de seu potencial lesivo, bastando, para sua incidência, que
constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal
circunstância. Diante da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, é justificável a imposição do regime inicial fechado para o
cumprimento da pena desde
que
a decisão esteja devidamente
fundamentada, como efetivamente ocorreu no caso. Esta Corte tem adotado
orientação segundo a qual o habeas corpus não é instrumento idôneo para
realizar a ponderação, em concreto, das circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal já avaliadas oportunamente na sentença condenatória.
Ordem denegada” (STF, HC 100100/SP, Relator Ministro JOAQUIM
BARBOSA).
“2. Para o reconhecimento da causa de aumento de pena
do art. 157, §, 2o, I, do Código Penal, é desnecessária a apreensão da arma
de fogo e sua submissão a perícia, sendo suficiente a demonstração do seu
emprego por outro meio de prova. Precedentes” (STF, HC 125769/SP,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 24-3-2015).
“ROUBO
CIRCUNSTANCIADO

ARMA

PERÍCIA.
Prescinde de apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora
decorrente de violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o, inciso
I, do Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS, Pleno,
relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário da
Justiça do dia 5 de junho seguinte” (STF, HC 96985, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO, julgado 29-9-2015, grifei).
Há pouco, repetiu-se a remansosa jurisprudência,

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12
realçando-se que, “Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção
deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de
pena prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, mostra-se
dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para
atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos
probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp
961.863/RS). O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato,
sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência.
Exegese do art. 156 do CPP” (STJ, HC 336.545/SP, Relator Ministro
JORGE MUSSI, julgado 02-8-2016, grifou-se).
“3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça,
por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS,
firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da
arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o do inc. I do art. 157
do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que
comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta
prova testemunhal atestando o seu emprego” (STJ, HC 298019/SP, Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 06-12-2016, sem grifo no texto
original).
Pronunciamento ainda mais “moderno” observa que, “I -
Para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2°,
inciso I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização
de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja
comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova
(EREsp n. 961.863/RS)” (STJ, HC 396467/SP, Relator Ministro FELIX
FISCHER, julgado 17-8-2017).
Variados julgados não dissentem, pontuando-se que “2.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou
o entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de
arma prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando
comprovada sua utilização por outros meios de prova” (STJ, HC

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428617/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado 26-6-2018,
sem grifou ou destaque no texto original).
“3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça,
por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS,
firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da
arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP,
quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a
sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há depoimento da
vítima atestando o seu emprego” (STJ, HC 430583/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 26-6-2018, grifei e destaquei).
Do mesmo modo, patente o concurso de pessoas, algo
também evidenciado pela narrativa da vítima, cabendo lembrar que tal
'qualificadora' dispensa até mesmo prova de ajuste prévio, identificação (e
muito menos a prisão) da integralidade dos agentes e do grau de
participação de cada um ou da eventual circunstância do copartícipe ser
inimputável, isso porque o Código Penal adotou a teoria unitária, segundo
a qual todos que contribuem para a integração do crime são coautores,
conforme preceituam a doutrina e a jurisprudência (ESTHER DE
FIGUEIREDO FERRAZ, A Codelinquência do Direito Penal Brasileiro, 1a
ed., Bushatsky, 1976, págs. 171-5; NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao
Código Penal, 3a ed., Forense, 1967, vol. VII, ns. 22 e 19, págs. 58 e 47;
JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 20a ed., Atlas,
2003, vol. II, no 11.1.8, pág. 243; RTJ 123/268, 135/1101, 153/881 e
160/525; RSTJ 10/32 e 36/274; RT 422/301, 545/402, 552/357,
554/367, 570/315, 573/489, 593/351, 598/397, 624/295, 651/323,
664/265, 694/345, 704/348, 728/614, 733/678, 736/629, 744/614,
747/754 e 749/657; JTACrimSP 73/3680).
Assim, demonstrada a materialidade, a par de apurada a
autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a providência que se
impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-base um sexto (1/6)
acima do mínimo legal para cada apelante, vale dizer, quatro (4) anos e

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oito (8) meses de reclusão, mais onze (11) dias-multa em face de
circunstância judicial desfavorável representada pela reprovabilidade
exacerbada da conduta diante da dupla abordagem da vítima.
Ao contrário do alegado via apelo, saliente-se que o
comportamento
extremamente
agressivo
dos
denunciados,
que
premeditaram o crime e realizaram abordagem em duas ocasiões, além de
apontar arma contra a vítima a todo momento, ameaçando matá-la,
ultrapassou a culpabilidade “média” inerente ao tipo penal, além de o
crime ter ocorrido em plena via pública durante horário comercial,
denotando a situação dolo proeminente ou excessiva reprovabilidade, a
par do desfalque patrimonial de grande monta e correlata potencialização
do temor e trauma suportados pela vítima.
Ainda a respeito, “II - Mostra-se possível a majoração da
pena-base em patamar acima do mínimo legal, quando as circunstâncias do
crime ultrapassam o tipo penal, e o aumento respectivo se baseia em
elementos concretos, devidamente expostos no decreto condenatório (maus
antecedentes, ameaças de morte dirigidas contra as vítimas, violência
física e psicológica)” (STJ, HC 385335/SP, Relator Ministro FELIX
FISCHER,
julgado
18-4-2017,
grifo
e
destaque
apostos
quando
transcrição do aresto).
Ausentes agravantes ou atenuantes, já na derradeira
etapa do artigo 68 do Código Penal, majoraram-se as sanções de três
oitavos (3/8) em razão da duplicidade de causas de aumento
representadas pelo emprego de armas de fogo e concurso de pessoas,
chegando-se ao “castigo” definitivo de seis (6) anos e cinco (5) meses de
reclusão, mais quinze (15) dias-multa, unidade no piso, à míngua de
outras causas modificadoras.
Como é óbvio e clama a lógica, a duplicidade de
“qualificadoras” deve propiciar acréscimo mais severo, isso para não se
conferir aos apelantes solução idêntica àquela observada diante de roubo
cometido com única causa de aumento, num evidente e inaceitável

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desprezo
aos
princípios
constitucionais
da
proporcionalidade,
razoabilidade e individualização do “castigo”.
Aqui, o incremento se justifica pela maior gravidade do
roubo cometido por dois agentes com emprego de arma de fogo,
peculiaridade que não pode ser desprezada para desnudar culpabilidade
extremada condizente com o acréscimo superior ao mínimo cominado.
“As causas de aumento levam também em conta o temor e
o risco aos quais a vítima é exposta, como aqui, devendo, destarte, incidir
em maior aumento. Não se trata de mero cálculo fracional e injustificado.
Na verdade, aquele que assalta seres humanos com emprego de arma e,
ainda por cima, em comparsaria, tem muito maior grau de culpa e
reprovabilidade daquele que pratica crime em situações distintas desta. [...]
Usar majoração mínima, no caso concreto, portanto, seria tratar
desigualmente uma situação verdadeiramente diferenciada, já que a
própria ação, em si, cria gigantesco pânico, decorrente da ação delituosa,
propriamente
dita”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0016275-49.2009.8.26.0506, Relator Desembargador LUÍS SOARES DE
MELLO, julgado 25-11-2014 grifou-se).
Realmente, “A duplicidade de causas especiais de
aumento das sanções é, sem dúvida, indicativa de maior periculosidade e
reprovação da conduta delituosa. Assim sendo, quando se iguala situações
díspares, afronta-se o princípio da individualização das penas. E, como
ensina o eminente Ministro José Celso de Mello Filho, a exigência da
individualização da pena 'é de índole constitucional' (cf. Constituição
Federal Anotada, 2a ed., Saraiva, 1986, pág. 447, verbete: individualização
da pena). Não discrepa o ilustrado Professor Manoel Gonçalves Ferreira
Filho (cf. Curso de Direito Constitucional, 18a ed., Saraiva, 1990, págs.
262-3)” (TJESP, Apelação Criminal no. 0014034-25.2009.8.26.0564,
Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO).
Em caso análogo, anotou o Superior Tribunal de Justiça
que, “Em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios

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de proporcionalidade e razoabilidade, não deve ser tratado de modo
idêntico agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática
do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver,
pistola ou fuzil com a mesma finalidade...” (STJ, HC 184808/SP, grifei e
destaquei),
havendo
inúmeros
julgados
em
tal
norte
(STJ,
HC
247667/SP).
“O aumento da pena em 3/8 (três oitavos), na terceira
fase da dosimetria da pena, encontra-se devidamente fundamentado na
gravidade concreta do delito, especialmente no fato de o crime ter sido
praticado com o uso de arma de fogo e por três agentes,
circunstâncias que exasperam da simples descrição de concurso de agentes
e tornam a conduta mais reprovável e temerosa, eis que 'potencializaram a
execução do roubo, além de infligir maior temor na vítima'” (STJ, HC
296825/SP, Relator Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador
convocado do TJ/SP, grifei e destaquei).
“CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. DUAS MAJORANTES.
ACRÉSCIMO DA REPRIMENDA EM 3/8. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E
CONCRETA. OFENSA À SÚMULA 443 DESTA CORTE NÃO CONFIGURADA.
PRECEDENTES
DESTE
STJ.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO” (STJ, HC 356841/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI,
julgado 28-6-2016, grifou-se e destacou-se).
“10. Cite-se como argumento subsidiário que o art. 157, §
2°, II, do CP prevê como causa de aumento a utilização de arma, que pode
ser branca ou de fogo. Quando o agente se utiliza de arma de fogo, a
reprovabilidade da conduta é inequivocamente maior. Transborda-se, em
muito, o elemento abstrato que compõe o delito de roubo majorado. Trata-se
de roubo que muito se aproxima da tentativa de homicídio ou do latrocínio.
A conduta é severamente reprovável sob a ótica do Direito Penal. 11.
Ademais, entre as várias causas de aumento previstas no dispositivo, é
evidente que um critério qualitativo, não meramente quantitativo, conduz a
que se imponha maior reprovação à utilização da arma de fogo. 12. Tanto

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há maior reprovação da conduta que o egrégio Superior Tribunal de Justiça
já decidiu no sentido de que o uso de arma de fogo justifica o agravamento
do regime prisional” (STJ, REsp 1582665, Relator Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, julgado 16-6-2016, sem grifo no original).
“Na hipótese, o aumento da pena em fração superior ao
mínimo, em razão da incidência de duas majorantes, decorreu de
peculiaridades concretas do crime - quatro agentes envolvidos na
empreitada criminosa, com emprego de arma de fogo. Em tais condições,
fica afastada a aplicação do enunciado n. 443 da Súmula desta Corte”
(STJ, HC 356068/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 14-6-2016, grifei).
A mais Alta Corte já expressou igual posicionamento, in
verbis: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA
PENA. DUAS QUALIFICADORAS. CRIME DE ROUBO. C.P., ART. 157, § 2o, I
E II. AUMENTO DA PENA. ADOÇÃO DE CRITÉRIO ESTABELECIDO EM
PRECEDENTE. ILEGALIDADE. I. - Havendo duas causas de aumento de
pena, pode o juiz, concomitantemente, levá-las em consideração para
elevação
da
pena,
exigindo-se
do
magistrado,
todavia,
efetiva
fundamentação com base em dados concretos. Precedentes” (STF, HC
82945/MS).
“Como tenho reiteradamente decidido, a biqualificação do
delito - e, com maior razão, a triqualificação do crime -, por maior
reprovabilidade da conduta, a exigir resposta mais aguda do Juiz Criminal
e para que não se igualem situações díspares, o que afronta o princípio da
individualização da pena, autoriza como de resto vem decidindo
majoritariamente esta C. Corte, na conformidade, aliás, com o sufrágio da
C. 1a Turma do Supremo Tribunal Federal à aplicação de fração superior à
mínima
de
um
terço”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0013467-74.2009.8.26.0602, Relator Desembargador SOUZA NERY,
grifei).
Pondere-se que os apelantes apontaram a arma de fogo

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em direção à vítima, potencializando o riso de morte, o que também
justifica o incremento aplicado na sentença.
Incogitáveis a substituição das privativas de liberdade
por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no caso
claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito cometido com
grave ameaça e violência, representando qualquer das providências
incentivo à criminalidade ou encorajamento à persistência na senda do
crime, além do que as carcerárias (superiores a quatro anos de reclusão)
tornam sem sentido maior realce da matéria (artigos 44, incisos I e III e
77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).
De resto, tem-se que o regime prisional fechado é o único
adequado ao roubo, mostrando-se a solução indispensável à reprovação e
prevenção do crime, notadamente em razão das “qualificadoras” e
circunstâncias judiciais adversas antes reportadas indicando intenso dolo
igualmente colidente com retiro menos severo.
Ressalte-se que a audácia e índole perniciosa dos agentes
decorrem da própria conduta, responsável por intenso tormento social,
afigurando-se injustificável regime diverso, considerado o caráter nocivo
próprio daqueles que empregam violência ou grave ameaça para subtrair
objetos, com imposição de trauma à vítima quase sempre de difícil ou até
mesmo impossível reparação.
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a solução decorre, sim, de fato
concreto facilmente constatado do quadro adverso alhures especificado,
representando a concessão de regime mais brando solução responsável
pelo sentimento de impunidade, com consequente estímulo à prática de
delito de indiscutíveis gravidade e repercussão (não raro, a vítima do
roubo entra em estado de pânico, permanecendo atormentada e reclusa
em casa por longo período, inclusive com drástica alteração do cotidiano,
além de comumente necessitar de acompanhamento psicológico ou
mesmo psiquiátrico, algo que não pode ser ignorado quando da imposição

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do regime prisional como forma de se impor adequada reprovação à
conduta e, pois, chegar-se à indispensável prevenção, sem se desprezar a
duplicidade de qualificadoras potencializando o temor ínsito ao crime,
com inegável exasperação do trauma).
Pondere-se que assim vem decidindo esta Egrégia Corte
(TJESP, Apelação Criminal no. 0014034-25.2009.8.26.0564, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011), com lastro
em reiterados julgados de pretórios pátrios (STF, HC 74.301-3/SP, Relator
Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 06-12-96, pág. 48.711; RTJ
123/547 e 151/212; RSTJ 65/384; RT 692/295, 697/313, 705/341 e
721/444;
LexJTJ
186/286
e
188/315;
RJDTACrimSP
7/153,
10/115-119, 15/159, 16/141-143-145, 17/165, 19/162, 22/365-379,
25/288, 27/165-197, 37/192-360-362, 39/258-290-571, 40/170-209,
41/255-262, 42/242-245, 43/222 e 44/80-137-243-443; JTAERGS
73/50).
Inclusive diante de corporal inferior a oito anos de
reclusão, em face das majorantes, outro não poderia ser o regime
prisional, consoante se decidiu em casos análogos ou também envolvendo
idênticas causas de aumento.
“Hipótese em que o regime inicial fechado, mais gravoso
que as penas aplicadas comportam, foi determinado com base em
fundamentação efetiva, ante a gravidade concreta do delito, notadamente
acentuada pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de três agentes,
denotando não só a maior periculosidade dos acusados, mas também uma
ameaça maior à incolumidade da vítima. Precedentes” (STJ, HC
369733/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
22-11-2016, grifei).
Ademais, “Mesmo tratando-se de réu primário, condenado
a pena inferior a quatro anos de reclusão, nada impede - especialmente nos
casos de assalto a mão armada - que o Juízo sentenciante fixe o regime
prisional fechado para efeito de início de cumprimento da sanção penal

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imposta ao condenado. Habeas Corpus indeferido” (STF, HC no. 74.536-9).
Relembre-se que o emprego de arma de fogo, por si só, já
bastaria não só para ensejar a majoração mais acentuada da sanção
como, também, impor o regime prisional mais gravoso, tal como
exaustivamente ressaltado nos julgados antes colacionados.
“2. Não obstante a estipulação da reprimenda final em
patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, encontra-se motivada a
sujeição a regime mais gravoso quando alicerçado em elementos concretos,
a despeito desses não terem sido empregados na fixação da pena-base,
estabelecida no mínimo legal. Na espécie, ao Tribunal a quo salientou
particularidade fática, destacando a gravidade do crime, 'praticado em
concurso de agentes, ocorrido em plena luz do dia, próximo de movimentado
supermercado, e com o emprego de arma de fogo e restrição à liberdade do
ofendido, o que certamente acarretou pânico e insegurança à vítima,
situação que revela ousadia e temibilidade e se reveste de gravidade
concreta' (fl. 52), o que traz para o palco dos acontecimentos um plus de
reprovabilidade, impedindo
o
abrandamento
do regime inicial de
cumprimento de pena” (STJ, HC 359192/SP, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 27-9-2016, grifei), solução também
observada pelo mesmo Sodalício quando do julgamento do AgRg no AREsp
850178/SP de mesma Relatoria, ocorrido em 08-3-2016.
À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitada a preliminar,
NEGO
PROVIMENTO
AOS
RECURSOS,
mantendo
a
sentença
impugnada.
Comunique-se, expedindo-se o mandado de prisão
quanto ao corréu DIEGO oportunamente.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)