Tribunal: TJSP
Processo: 1013562-84.2019.8.26.0037
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
r no 80/94 – Sentença reformada apenas quanto aos honorários – Remessa necessária acolhida em parte e recurso voluntário parcialmente provido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1013562-84.2019.8.26.0037; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - Vara da Infância e Juventude e do Idoso; Data do Julgamento: 31/07/2020; Data de Registro: 31/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

Araraquara

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

31/07/2020

Data de publicação:

31/07/2020

Ementa:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – Paciente idosa acometida por degeneração da mácula e polo posterior do olho esquerdo, associada a membrana neovascular (CID H35.3) – Pretensão ao fornecimento, pelos entes públicos, do medicamento necessário, não fornecido pelo SUS – Preenchimento de todos os requisitos estabelecidos pelo STJ (Tema 106) – Comprovação da hipossuficiência e da

Ementa:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – Paciente idosa acometida por degeneração da mácula e polo posterior do olho esquerdo, associada a membrana neovascular (CID H35.3) – Pretensão ao fornecimento, pelos entes públicos, do medicamento necessário, não fornecido pelo SUS – Preenchimento de todos os requisitos estabelecidos pelo STJ (Tema 106) – Comprovação da hipossuficiência e da necessidade da concessão do medicamento devidamente registrado na ANVISA – A responsabilidade na escolha do tratamento adequado à paciente é única e exclusiva do médico, impossibilitando o debate sobre a substituição do tratamento – Imprescindibilidade do provimento jurisdicional – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Incabível a condenação da Fazenda ao pagamento dos honorários quando a outra parte é patrocinada pela Defensoria Pública – Súmula 421 do STJ – Temas 128 e 433 do STJ – Aplicação da Súmula mantida mesmo após a edição do art. 4o, XXI da Lei Complementar no 80/94 – Sentença reformada apenas quanto aos honorários – Remessa necessária acolhida em parte e recurso voluntário parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599775
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1013562-84.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada ELISABETH VEITH DIETSCHE
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Sentença
reformada apenas quanto aos honorários Remessa necessária acolhida em
parte e recurso voluntário parcialmente provido. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1013562-84.2019.8.26.0037 - Comarca de Araraquara - Voto no 34.439 - rsaf
2
Voto no 34.439
Apelação
e
Remessa
Necessária
Cíveis
no
1013562-84.2019.8.26.0037
Comarca: Araraquara
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: ELISABETH VEITH DIETSCHE
Remetente: JUÍZO 'EX OFFICIO'
Interessado: PREFEITURA MUNICIPAL DE ARARAQUARA
JUIZ: Marco Aurélio Bortolin
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OBRIGAÇÃO
DE FAZER Paciente idosa acometida por degeneração
da mácula e polo posterior do olho esquerdo, associada a
membrana neovascular (CID H35.3)
Pretensão ao
fornecimento, pelos entes públicos, do medicamento
necessário, não fornecido pelo SUS Preenchimento de
todos os requisitos estabelecidos pelo STJ (Tema 106)
Comprovação da hipossuficiência e da necessidade da
concessão do medicamento devidamente registrado na
ANVISA A responsabilidade na escolha do tratamento
adequado à paciente é única e exclusiva do médico,
impossibilitando o debate sobre a substituição do
tratamento

Imprescindibilidade
do
provimento
jurisdicional
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incabível a condenação da Fazenda ao pagamento dos
honorários quando a outra parte é patrocinada pela
Defensoria Pública Súmula 421 do STJ Temas 128 e
433 do STJ Aplicação da Súmula mantida mesmo após a
edição do art. 4o, XXI da Lei Complementar no 80/94
Sentença reformada apenas quanto aos honorários

Remessa necessária acolhida em parte e recurso voluntário
parcialmente provido.
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação,
este interposto tempestivamente pela Fazenda Pública do Estado de São
Paulo às fls. 133/140 contra a r. sentença de fls. 78/81, que julgou
procedente o pedido deduzido, confirmando a tutela de urgência antes
deferida (fls. 34/36), para condenar os réus ao fornecimento do

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medicamento Eylea (Aflibercept) 40mg/ml, conforme prescrição
médica nos autos, enquanto perdurar a situação de saúde e necessidade
da pessoa idosa, sob pena de multa diária de R$350,00, limitada ao teto
de R$ 50.000,00.
Foram fixados honorários advocatícios em 10% sobre o
valor da causa, a serem adimplidos pelos réus, na proporção de 50%.
Irresignada, a Fazenda Pública Estadual aduziu inexistir a
demonstração da veracidade dos fatos, bem como da possibilidade de
substituir o tratamento por outro método terapêutico alternativo.
Aduz que o Poder Judiciário não pode se imiscuir na
competência dos outros Poderes, citando, para tanto, jurisprudência dos
Tribunais Superiores. Pleiteia a nomeação de perito para que seja
produzida a prova de impossibilidade de substituição do tratamento
indicado. Estabelecem terem sido descumpridos os requisitos previstos
no julgamento do Recurso Especial no 1.657.156 (Tema no 106) dos
recursos repetitivos.
Defende a impossibilidade de condenação do Estado ao
pagamento de honorários advocatícios à própria Defensoria Pública,
conforme precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Foram apresentadas contrarrazões de apelação às fls.
150/160.

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É o relatório.
Primeiramente, vencida a Fazenda Pública e ilíquida a
condenação, nos termos da Súmula no 490 do C. STJ, e Súmula 108 do
E. Tribunal de Justiça de São Paulo dou por feita a remessa necessária.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer, com pedido
liminar, ajuizada por Elisabeth Veith Dietsche, pessoa idosa, em face da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo e do Município de Araraquara,
aduzindo ter sido diagnosticada com degeneração da mácula e polo
posterior do olho esquerdo, associada a membrana neovascular (CID
H35.3), necessitando para o tratamento de sua saúde do medicamento
Eylea® (Aflibercept) solução para injeção intra-vítrea a 40mg, podendo
ser necessárias 24 aplicações pelo período de dois anos, conforme
prescrição médica.
Sobre o tema, o E. Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial no 1.657.156, julgado sob a sistemática
dos Recursos Repetitivos, na tentativa de regulamentar o fornecimento
de medicamentos e tratamentos médicos não fornecidos pelo SUS,
estabeleceu três requisitos a serem observados para a concessão:
“i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado
e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento
da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do

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medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência”.
E tais requisitos, como se observa dos autos, foram
satisfatoriamente cumpridos, na medida em que tanto a hipossuficiência
da autora (fls. 15), quanto a necessidade do tratamento prescrito pelo
médico competente (fls. 21/26 e 29/33) restaram comprovadas, bem
como o devido registro do medicamento na ANVISA indicado na
própria prescrição médica (fls. 21 e 31).
Sabe-se que a saúde é direito assegurado pelo Diploma
Constitucional e a concessão do medicamento prescrito, pelo Judiciário,
não enseja a violação ao princípio da Separação dos Poderes, mas
concretiza o acesso à saúde, direito assegurado constitucionalmente por
disposição expressa do artigo 6o, que o erige à categoria de direito
social.
Garantido o direito social em apreço, o artigo 198 da
Constituição Federal estabeleceu as vias exequíveis para a sua
realização, estabelecendo que: “as ações e serviços públicos de saúde integram
uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado
de acordo com as seguintes diretrizes: II - atendimento integral, com prioridade
para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais”.
E, nesse ínterim, forçoso reconhecer, que a Lei no 8.080/90,
cujo objeto é a regulamentação do Sistema Único de Saúde (SUS),
dispõe, em seu artigo 6o, inciso I, alínea “d”, in terminis, que “a

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assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, está incluída no campo de
atuação do Sistema Único de Saúde”.
Assim, conclui-se que os entes federativos devem fornecer
medicamentos
àqueles
que
se
encontram
impossibilitados
economicamente de adquiri-los, pois a assistência prestada aos cidadãos
no acesso à saúde é integral, e, a medida judicial que determina o
cumprimento da obrigação não implica arbitrariedade do Poder
Executivo. Isso porque, ao Judiciário, incumbe a aplicação da lei,
interpretando-a, e é isto o que ocorre nos presentes autos.
E,
neste
interim,
cumpre
reconhecer,
também,
a
impossibilidade de o ente público requerer a substituição dos
medicamentos prescritos, à medida que a responsabilidade na escolha
do tratamento adequado à paciente é única e exclusiva do médico que a
assiste, conforme jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:
"APELAÇÃO

Responsabilidade
Civil
do
Estado
Realização de Cirurgia no joelho
Pretensão ao
recebimento de danos morais Dever do Estado que se
constata de plano, em face do que dispõe o art. 196 da
Constituição Federal
Direito à saúde que deve ser
prestado pelo Estado 'lato sensu' Priorização do direito à
vida
A responsabilidade na escolha do tratamento
adequado ao paciente é única e exclusiva do médico -
Dano moral não comprovado Sentença de parcial
procedência mantida Recurso desprovido1."[grifou-se].
“MEDICAMENTO
Fornecimento gratuito - Paciente
1 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1004175-50.2014.8.26.0286. Órgão
Julgador: 9a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Moreira de Carvalho. DJ: 05.03.2020.

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portadora de Distúrbio Neuropsíquico crônico (CID F90), a
necessitar do medicamento Venvanse 70 mg Cabimento à
vista do bem jurídico tutelado, a vida Inteligência do
artigo 196 da Constituição da República
Escolha do
tratamento a critério do médico que acompanha a paciente
A obrigação do Estado de fornecer medicamentos não se
limita àqueles previstos na lista de fármacos padronizados
pelo SUS Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal
Sentença de improcedência reformada. Recurso provido2”.
[grifou-se].
Desta forma, diante do cumprimento de todos os requisitos
estabelecidos pela Tese no 106 fixada pelo E. STJ, e, considerando a
obrigatoriedade do fornecimento de remédios e insumos à população,
como ônus do ente político, nos termos do art. 196 da Constituição
Federal, imperiosa a manutenção da condenação dos entes públicos ao
fornecimento do medicamento requerido pela autora, enquanto durar o
seu tratamento.
Com relação aos honorários advocatícios fixados, todavia,
razão reside à Fazenda Pública Estadual, resultando no parcial
provimento do apelo, pelos seguintes fundamentos:
O E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Recurso Especial no 1.108.013/RJ em que foi firmada a Tese no 128,
estabeleceu que “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria
Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual
pertença”, conforme se observa da Ementa de mencionado Recurso
2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1011883-20.2017.26.0037. Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Oscild de Lima Júnior. DJ: 04.03.2020.

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Especial, precedente à edição da Súmula no 421:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C
DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA
PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO).
PRESSUPOSTOS. 1. Segundo noção clássica do direito das
obrigações, ocorre confusão quando uma mesma pessoa
reúne as qualidades de credor e devedor. 2. Em tal hipótese,
por incompatibilidade lógica e expressa previsão legal
extingue-se a obrigação. 3. Com base nessa premissa, a
jurisprudência desta Corte tem assentado o entendimento de
que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria
Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito
público da qual é parte integrante. 4. A contrário sensu,
reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários
advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo
diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública
Estadual atua contra Município. 5. Recurso especial
provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-
C do CPC e à Resolução no 8/2008-STJ” REsp. no
1.108.013/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.06.09, DJe
22.06.09”.[grifou-se].
Desta forma, não cabe condenação em honorários
advocatícios em desfavor da Fazenda Estadual quando o autor tem sido
patrocinado pela Defensoria Pública, consoante dispôs a Súmula 421 do
STJ, reafirmando o julgamento do Recurso Especial acima mencionado:
“os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua
contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

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Neste sentido, ainda, o E. STJ firmou o tema no 433 dos
recursos especiais repetitivos, estabelecendo: “Não são devidos honorários
advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de
direito público integrante da mesma Fazenda Pública”.
Ademais, em que pese a alteração do art. 4o, XXI da Lei
Complementar no 80/1994, importante considerar que a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça, manteve-se a mesma, observa-se:
“ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
HONORÁRIOS
DE
SUCUMBÊNCIA.
DEFENSORIA
PÚBLICA.
RECURSO
ESPECIAL
SUBMETIDO
À
SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC/1973.
SÚMULA 421/STJ. 1. A Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.199.715/RJ,
submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, da relatoria do
Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/2/11, firmou
entendimento no sentido de não serem devidos honorários
advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra
pessoa jurídica de direito público à qual pertença ou que
integra a mesma Fazenda Pública. 2. "A atual redação do
art. 4o, XIX, da LC 80/1994 não produz qualquer alteração
no quadro analisado por esta Corte Superior, pois, desde o
momento da criação do mencionado verbete sumular, teve-
se em conta a autonomia funcional e administrativa do
órgão. Além disso, o custeio de suas atividades continua
sendo efetuado com recursos do Estadomembro ao qual
pertence" (AgInt no REsp 1.516.751/AM, Rel. Ministro Og
Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/2/2017). 3. Agravo

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interno a que se nega provimento.”
E, neste sentido, inclusive, está o posicionamento desta C.
8a Câmara, no recente julgamento de casos semelhantes, observa-se:
“Apelação Medicamentos Pleito de condenação da Fazenda
do Estado de São Paulo em honorários advocatícios em
ação ajuizada através da Defensoria Pública. Órgão estatal
desprovido de personalidade jurídica própria e mantido por
receitas do Estado. Confusão entre credor e devedor.
Entendimento que, consolidado na Súmula 421 do Superior
Tribunal de Justiça, prossegue reafirmado mesmo após a
alteração trazida ao art. 4o, XXI da LC n° 80/1994 pela LC
no 132/2009 e prevalece dominante nesta Câmara e na
Seção de Direito Público. Condenação da Fazenda em
honorários que, em larga escala, passa a ser concorrente
com o atendimento à própria parte que recorre ao Estado
por necessitar de assistência de caráter vital. Situação que
imporia à parte, que contribui para o Erário através do
inexorável pagamento de tributos, o peso de indiretamente
participar do custeio do pagamento de honorários a
despeito de sua prerrogativa constitucional de dispor de
assistência jurídica integral e gratuita. Apelo ao qual se
nega provimento3”.
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTO Incabível a condenação da Fazenda
em pagamento dos honorários advocatícios quando a outra
parte é patrocinada pela Defensoria Pública Confusão entre
credor e devedor Súmula 421 do STJ Município deve pagar
os honorários advocatícios fixados Princípio da causalidade
3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1002898-65.2018.8.26.0348. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Bandeira Lins. DJ: 21.08.2019.

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Recurso desprovido4”
Isto posto, pelo meu voto dá-se parcial provimento ao
recurso de apelação e acolhe-se em parte a remessa necessária,
apenas para afastar a condenação da Fazenda Pública Estadual no
pagamento dos honorários advocatícios fixados, pelos fundamentos
acima aduzidos, mantendo no mais a r. sentença.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)
4 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1000628-42.2018.8.26.0292. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Percival Nogueira. DJ: 30.08.2019.