Tribunal: TJSP
Processo: 1502336-17.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. Acusado flagrado em via pública na posse de 93 porções de cocaína, pesando 180g, 30 frascos de lança-perfume, 301 pedras de "crack", com peso total de 65g, e 99 porções de maconha, pesando 315g. Pleito defensivo almejando absolvição por carência de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Acervo probatório documental e pericial corroborado pelos

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. Acusado flagrado em via pública na posse de 93 porções de cocaína, pesando 180g, 30 frascos de lança-perfume, 301 pedras de "crack", com peso total de 65g, e 99 porções de maconha, pesando 315g. Pleito defensivo almejando absolvição por carência de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Acervo probatório documental e pericial corroborado pelos depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante. Condenação mantida. Reconhecimento do privilégio previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, com redução em 1/3 (um terço) diante da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Ausência de circunstâncias concretas para demonstrar a dedicação às atividades criminosas. Regime aberto que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da pena. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Possibilidade. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO; DESPROVIDO O MINISTERIAL.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001003074
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502336-17.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelado
MARCUS VINICIUS LIMA DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade, negaram provimento ao apelo
ministerial. Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso de Marcus
Vinicius, nos termos que constarão do voto do Relator designado, Des. Camargo Aranha
Filho, vencido o relator sorteado, que negava provimento ao recurso.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, vencido,
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente) E LEME GARCIA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1502336-17.2018.8.26.0536 SÃO VICENTE VOTO No 2/15
Voto no: 29780
Apelação no: 1502336-17.2018.8.26.0536
Comarca: São Vicente
Apelantes/Apelados: Marcus Vinicius Lima dos Santos e Ministério
Público
APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. Acusado flagrado em
via pública na posse de 93 porções de cocaína, pesando 180g, 30
frascos de lança-perfume, 301 pedras de “crack”, com peso total
de 65g, e 99 porções de maconha, pesando 315g. Pleito defensivo
almejando absolvição por carência de provas. Impossibilidade.
Autoria e materialidade comprovadas. Acervo probatório
documental e pericial corroborado pelos depoimentos firmes e
coerentes prestados pelos policiais militares responsáveis pelo
flagrante. Condenação mantida. Reconhecimento do privilégio
previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, com redução em 1/3
(um terço) diante da quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos.
Ausência
de
circunstâncias
concretas
para
demonstrar a dedicação às atividades criminosas. Regime aberto
que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da pena.
Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos.
Possibilidade.
RECURSO
DEFENSIVO
PARCIALMENTE
PROVIDO;
DESPROVIDO
O
MINISTERIAL.
Pela r. sentença de fls. 198/203, proferida em 23 de julho
de 2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Rodrigo Barbosa Sales, da 3a Vara
Criminal da Comarca de São Vicente, MARCUS VINICIUS LIMA DOS
SANTOS foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, no regime inicial
semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, calculados no piso legal, como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Irresignado, o Parquet interpôs recurso de apelação,
pleiteando a exasperação da pena-base em razão da quantidade e da natureza

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das drogas apreendidas, bem como a fixação do regime prisional inicial
fechado (fls. 215/223).
A defesa do réu também apelou, discorrendo, em suma,
sobre a necessidade de sua absolvição em razão da suposta insuficiência do
acervo probatório. Subsidiariamente, requereu a desclassificação de sua
conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas ou, ao menos, a
redução da pena pelo reconhecimento da menoridade relativa e da aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, com a fixação de
regime prisional mais brando (fls. 230/248).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 251/258 e 263/269) e a
Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo provimento
apenas do apelo ministerial (fls. 282/286).
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto parcialmente
se adota.
Segundo descreve a denúncia, no dia 1o de julho de 2018,
por volta de 19h00, na Praça Jorge Amado, no 1, Vila Joquei Clube, na cidade
de São Vicente, o réu Marcus Vinicius trazia consigo, transportava e
guardava, para fins de tráfico, 93 porções de cocaína, pesando 180g, 30
frascos de lança-perfume, 301 pedras de “crack”, com peso total de 65g, e 99
porções de maconha, pesando 315g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de

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prisão em flagrante delito (fl. 1), boletim de ocorrência (fls. 12/15), auto de
exibição e apreensão (fls. 16/17), laudo de constatação de substâncias
entorpecentes (fls. 22/23) e laudo de exame químico-toxicológico (fls.
69/70), bem como pela prova oral colhida.
Em juízo, as testemunhas Felipe, Mariane e Fernando,
policiais militares, prestaram depoimentos em conformidade com a denúncia.
Realizavam patrulhamento de rotina quando receberam uma denúncia
anônima acerca da prática de tráfico de drogas próximo à Praça Jorge
Amado. Dirigiram-se ao local indicado e lá avistaram o acusado, o qual, ao
notar a aproximação policial, subiu em uma bicicleta e resolveu empreender
fuga. Durante a fuga, o réu ainda dispensou em via pública uma sacola. Após
breve perseguição, os policiais detiveram o apelante e, em revista pessoal,
encontraram diversas porções de maconha e pedras de “crack”, além de
quantia em dinheiro. Já na sacola dispensada na rua, os agentes públicos
localizaram mais porções de drogas, dinheiro e um rádio comunicador.
A testemunha de defesa Fabiana, esposa do réu, não
presenciou os fatos descritos na denúncia, dizendo apenas que o seu marido
havia saído de casa para ir à padaria.
A testemunha de defesa Eunice disse apenas ter visto o
réu ser abordado pelos policiais, não podendo dar mais detalhes da
abordagem ou sobre o crime cometido.
No interrogatório judicial, o acusado negou a prática
delitiva, dizendo ter saído de casa para ir à padaria com sua bicicleta. No
local, cumprimentou alguns conhecidos, momento no qual alguns indivíduos

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gritaram “polícia” e o depoente saiu correndo, tendo sido abordado e
injustamente acusado de praticar o tráfico de drogas. Alegou desconhecer, no
mais, a procedência das drogas.
Finda a instrução processual, inequívocas a autoria e a
materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes em relação ao réu.
A tese absolutória aventada pelo apelante não procede,
encontrando-se a condenação devidamente embasada pelo farto conjunto
probatório.
O apelante foi surpreendido por policiais militares, em
via pública, quando dispensava no chão uma sacola plástica, contendo
diversas porções de cocaína, maconha e “crack”, tendo parte dos
entorpecentes ainda sido encontrada em suas vestes no momento do flagrante.
Nessa linha, tem-se que a posse das substâncias para o
fornecimento a terceiros está devidamente escorada pelos depoimentos firmes
e coerentes prestados pelos policiais militares ouvidos em juízo, os quais
narraram os fatos de maneira detalhada, em harmonia com os elementos de
prova documental e pericial, no sentido de que o acusado exercia o tráfico
ilícito de drogas, sobretudo diante da quantidade e diversidade de drogas
apreendidas em via pública, devidamente embaladas de modo próprio para a
venda a terceiros.
Inexiste, in casu, substrato para se duvidar de declarações
prestadas pelos agentes públicos, constituindo referida prova oral elemento
suficiente à condenação, sobretudo em razão do suporte da prova documental

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e pericial, conforme entendimento jurisprudencial, a saber:
“(...) 2. O depoimento dos policiais militares que
flagraram o acusado cometendo o ilícito penal constitui
meio idôneo a amparar a condenação, conforme já
sedimentou esta Corte de Justiça. 3. Agravo regimental
a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no AREsp
739.749/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 27/05/2016).
De mais a mais, não é caso de desclassificação para o
crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, porquanto as circunstâncias
do flagrante, notadamente a quantidade de crack, cocaína e maconha
apreendidas, indicam não ser o réu mero usuário de drogas.
De rigor, portanto, procedência da ação.
As penas, no entanto, comportam correção.
Não obstante tipificadas por fontes heterônomas que
complementam a norma penal em branco, as espécies de substâncias
entorpecentes constituem elementares do tipo, competindo ao juiz conjugá-
las a outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no processo de
individualização da pena.
De fato, a quantidade e a espécie da droga
comercializada, quando combinadas, funcionam como circunstância judicial
preponderante que, entre outras, por força do artigo 42, da lei n. 11.343/06,
acarretou a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Todavia, que pese a irresignação ministerial, a

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quantidade de droga, quando utilizada para afastar o redutor previsto no
artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06, ou mesmo fixá-lo em fração inferior ao
máximo previsto em lei, o que se fará, não pode ser considerada nessa fase,
conforme entendimento dos Colendos Tribunais Superiores, evitando-se a
proibição do “bis in idem”, de sorte que a mantenho no piso mínimo legal;
inalterada na etapa subsequente, uma vez que a atenuante da menoridade
relativa não lhe aproveita, a teor da Súmula no 231 do STJ.
Na derradeira etapa, por sua vez, entendo ser o caso de
aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da lei no
11.343/06, diante da primariedade e bons antecedentes do sentenciado, de
não haver prova nos autos de sua dedicação a atividades criminosas e nem
que integre organização criminosa, comportando a redução de 1/3 (um terço),
considerando a quantidade e natureza de entorpecentes apreendida,
perfazendo 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e
trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na interpretação do §4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, portanto, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na
dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no
sentido de que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução da
pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, de
sorte que a pena reduzida, ainda considerada a gravidade do tráfico de
drogas, seja suficiente para a reprovação do comportamento; situação do
recorrente.
Nesse ponto, julgo pertinente consignar que, in casu, a
natureza e a quantidade da droga efetivamente apreendida, sem outras

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circunstâncias concretas, não foram suficientes para demonstrar a dedicação
às atividades criminosas. O réu, relativamente menor na data dos fatos,
encontra-se em liberdade desde o dia 9 de outubro de 2018. Não ostentava
passagens pelo juízo da infância, era primário e sem antecedentes, nada
sobrevindo em seu desfavor; contexto que não autoriza concluir pela sua
dedicação ao cometimento habitual de ilícitos mas, e em tese, um desvio
pontual.
Assim, reconhecida em favor do sentenciado a forma
privilegiada do tráfico ilícito de entorpecentes, passo, em consequência, à
análise do regime para seu resgate inicial, assim como da viabilidade jurídica
de substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direito, em
atenção à nova orientação firmada a partir do controle de constitucionalidade
dos artigos 2o, §1o, da lei n. 8.072/90, com redação atribuída pela lei n.
11.464/07, e 33, § 4o, da lei no 11.343/06, declarados inconstitucionais por
decisão definitiva do Colendo Supremo Tribunal Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios e onerosos do cárcere. Não à toa, foram denominadas
penas
alternativas,
uma
vez
que
operam
como
substitutivo
ao
encarceramento e suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de
liberdade não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e
ressocializar o sentenciado. As penas restritivas de direito também são
vocacionadas para esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a prudente
eleição do tipo alternativo de reprimenda que seja suficiente para castigar e,
ao
mesmo
tempo,
recuperar
socialmente
o
apenado,
prevenindo

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comportamentos do gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela menor
ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao encarceramento. É
o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de
Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento jurídico interno pelo
decreto n. 154, de 26 de junho de 1991; norma supralegal que autoriza cada
Estado soberano a adotar norma comum que viabilize a aplicação do regime
substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n. 8.072/90,
com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, por contrariedade aos preceitos
de individualização da pena previstos na Constituição da República.
E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado Federal, a
resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse dispositivo legal.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também firmou

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posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação; o mesmo
ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, impõe-
se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início
do
cumprimento
da
reprimenda
reclusiva,
em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito
mercantil.
Desclassificação
inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o do
art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu patamar
máximo. Regime inicial fechado, nos termos do que
dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07. Relator que substituía a
pena privativa de liberdade. Possibilidade de atenuação
do regime, para semiaberto, com substituição da pena
privativa de liberdade. Recurso provido em parte para
esse fim, mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP,

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Ap.Crim. 0098005-53.2013.8.26.0050, 10a Câmara
Criminal, Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter em
depósito, para fornecimento a consumo de terceiros,
59,19g de maconha e 37,15g de cocaína. Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão
policial somada à prova testemunhal, consistente nos
depoimentos dos policiais militares que efetuaram a
prisão em flagrante e usuário que estava adquirindo o
entorpecente. Retratação judicial isolada. Condenação
mantida. PENA. Pretensão ministerial de majoração da
pena-base e afastamento do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por conta da natureza e quantidade
de droga apreendida. Inadmissibilidade. Presença dos
requisitos
para
a
incidência
do
redutor.
SUBSTITUIÇÃO da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos. Admissibilidade. Precedente do
STF. Fixação do regime aberto. Apelo ministerial
desprovido e apelo defensivo parcialmente provido para
estes fins. (TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050,
16a Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas da
dedicação ao comércio ilícito. Condenação. Tráfico
privilegiado. Substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim. 0004699-41.2014.8.26.0132, 12a Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções), além
de possuir, no interior de sua residência, apetrechos
típicos para o embalo de drogas. Provas suficientes
para a condenação. Pedido de desclassificação da
conduta. Impossibilidade. Autoria e materialidade
comprovadas. Depoimentos firmes e coerentes prestados
pelos policiais militares. Notícia anônima. Variedade de
substância.
Intenção
negocial
demonstrada.

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Condenação
mantida.
Reforma
das
penas.
Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário, de bons
antecedentes. Bases fixadas nos mínimos legais e
redutor aplicado à fração de dois terços. Reforma do
regime, devendo ser o aberto. De rigor, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Parcial provimento. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
(TJSP,
Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal, Rel.
Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j. 14.6.2016).
Demais disso, abalizada doutrina brasileira também vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por tráfico de
drogas privilegiado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.
10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534;
COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal Comentado: Parte Geral e Parte
Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso n.
626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais Superiores,
foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a seguinte
ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE A substituição da

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pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo ou
assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533,
datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito) votos a 3
(três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, após detida reflexão e norteado pelo
postulado de racionalização do sistema de Justiça Criminal, rendo
homenagens à nova orientação pela possibilidade constitucional de fixação de
regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos
condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que esse
julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à avaliação das
condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, consoante a real
situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos no artigo 44, do
Código Penal, à luz do princípio fundamental da individualização da pena,
capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição de República, não se
cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo presentes

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os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada
em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, c.c os 46 e 48, todos
do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da execução
da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do Código Penal,
porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do mesmo Código,
exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante, ainda não envolvido
em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe
uma oportunidade mais rápida de ressocialização através das penas
alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais adequado,
conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, §2o, do
Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do
mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição do regime
mais gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado a
atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440, fixada a pena-

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 1502336-17.2018.8.26.0536 SÃO VICENTE VOTO No 15/15
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito, 718, a opinião do julgador sobre a gravidade
abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada e, no 719,
a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea, a primeira do Colendo Superior Tribunal de
Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal Federal.
Por essas razões, considerando as circunstâncias judiciais
favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e a
substituição por restritivas de direitos, fixo o regime aberto, nos termos do
artigo 33, §2o, alínea c, do Código Penal.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de MARCUS VINICIUS LIMA DOS SANTOS, qualificado nos
autos, para readequar suas penas em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 333 (trezentos e trinta e
três) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída por duas restritivas de
direitos, nas modalidades prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas e prestação pecuniária fixada em 1 (um) salário mínimo, como
incurso no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06; e NEGO PROVIMENTO ao
recurso do Ministério Público.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO