Tribunal: TJSP
Processo: 0005895-45.2020.8.26.0032
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA FALTA DISCIPLINAR – NÃO ACOLHIMENTO – LAPSO TEMPORAL NÃO DECORRIDO – Consoante firme entendimento das Cortes Superiores, diante da ausência de previsão específica na Lei de Execução Penal, deve-se aplicar analogicamente o menor lapso prescricional previsto no artigo 109 do Código

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA FALTA DISCIPLINAR – NÃO ACOLHIMENTO – LAPSO TEMPORAL NÃO DECORRIDO – Consoante firme entendimento das Cortes Superiores, diante da ausência de previsão específica na Lei de Execução Penal, deve-se aplicar analogicamente o menor lapso prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, atualmente estabelecido em 03 anos, em razão do advento da Lei no 12.234/10. Correlação do direito penitenciário às matérias de Direito Penal e Processual Penal, a respeito dos quais compete privativamente à União legislar. Inadmissibilidade da aplicação do disposto no artigo 142, inciso III, da Lei no 8.112/90 – PRELIMINAR DE NULIDADE – FALTA DE OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO – NÃO OBSERVÂNCIA, NA SINDICÂNCIA, DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO CPP – REJEIÇÃO – O artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar. Não se aplicam ao procedimento administrativo destinado à apuração de falta disciplinar as formalidades inerentes ao Processo Penal, nos termos do art. 59 da LEP. Ausência de demonstração de efetivo prejuízo. – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – Agravante que praticou novo delito, consistente em possuir drogas para uso pessoal – Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes penitenciárias quando as mesmos são essencialmente harmônicas e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o ora agravante. Provas dos autos suficientes a demonstrar a prática da falta disciplinar pelo agravante. Agravo parcialmente provido, somente para afastar a interrupção do cálculo de penas para fins de livramento condicional, indulto e comutação de pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998497
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005895-45.2020.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante PAULO
BRUNO DA COSTA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, deram parcial provimento ao agravo em execução, somente
para afastar a interrupção do cálculo de penas para fins de livramento
condicional, indulto e comutação de pena, mantendo, no mais, a r. decisão
monocrática, de conformidade com o voto do E. Relator; vencido o E. 2o Juiz,
Des. Sérgio Ribas, que negava provimento ao recurso e não declarará voto.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005895-45.2020.8.26.0032 -Voto no 15111
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Agravo em Execução no 0005895-45.2020.8.26.0032
Comarca de Araçatuba 2a Vara das Execuções Criminais e Anexo
da Infância e da Juventude
Agravante: Paulo Bruno da Costa
Agravado: Ministério Público
Voto no 15111
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PRÁTICA DE FALTA
GRAVE
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA FALTA
DISCIPLINAR
NÃO ACOLHIMENTO
LAPSO
TEMPORAL NÃO DECORRIDO
Consoante firme
entendimento das Cortes Superiores, diante da ausência de
previsão específica na Lei de Execução Penal, deve-se
aplicar analogicamente o menor lapso prescricional previsto
no artigo 109 do Código Penal, atualmente estabelecido em
03 anos, em razão do advento da Lei no 12.234/10.
Correlação do direito penitenciário às matérias de Direito
Penal e Processual Penal, a respeito dos quais compete
privativamente à União legislar. Inadmissibilidade da
aplicação do disposto no artigo 142, inciso III, da Lei no
8.112/90 PRELIMINAR DE NULIDADE FALTA DE
OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO NÃO
OBSERVÂNCIA,
NA
SINDICÂNCIA,
DAS
FORMALIDADES PREVISTAS NO CPP REJEIÇÃO
O artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de
apuração de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado
pelo Juízo; necessário apenas que seja ouvido previamente e
tenha a oportunidade de se manifestar. Não se aplicam ao
procedimento administrativo destinado à apuração de falta
disciplinar as formalidades inerentes ao Processo Penal, nos
termos do art. 59 da LEP. Ausência de demonstração de
efetivo prejuízo. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS NÃO ACOLHIMENTO Agravante que
praticou novo delito, consistente em possuir drogas para uso
pessoal
Não se pode negar valor aos depoimentos de
agentes
penitenciárias
quando
as
mesmos
são
essencialmente harmônicas e não se vislumbra nenhuma
razão para incriminarem injustamente o ora agravante.
Provas dos autos suficientes a demonstrar a prática da falta
disciplinar pelo agravante. Agravo parcialmente provido,
somente para afastar a interrupção do cálculo de penas para
fins de livramento condicional, indulto e comutação de
pena.
Vistos.

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Paulo Bruno da Costa interpôs Agravo em
Execução contra a r. decisão do Juízo da 2a Vara das Execuções
Criminais e Anexo da Infância e da Juventude da Comarca de
Araçatuba,
proferida
nos
autos
da
Execução
Penal
no
1009868-88.2020.8.26.0032, que homologou a falta disciplinar grave
cometida por ele em 24.07.2019, determinando a perda de 1/3 do tempo
remido, a regressão ao regime fechado, bem como a atualização do
cálculo de penas para fins de benefícios (fls. 56/58).
Em sua minuta, o Agravante requereu, em
preliminar, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da
falta disciplinar, aplicando-se o disposto no artigo 142, inciso III, da Lei
no 8.112/90; o reconhecimento da nulidade do processo, por violação ao
disposto no artigo 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, ante a ausência
de oitiva do sentenciado em Juízo, e por ter sido realizada a oitiva das
testemunhas sem a presença do sentenciado. No mérito, pugnou pela
absolvição,
alegando,
em
síntese,
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para falta
média (fls. 02/13).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 63/70).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 72).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do Agravo (fls. 82/84).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto

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que as alegações de nulidade em razão da ausência do acusado nas
oitivas das testemunhas, bem como por não ter sido o sentenciado
ouvido perante o Juízo das Execuções, nos termos do artigo 118, § 2o, da
LEP, não comportam acolhimento. Isso porque a infração administrativa
é apurada em sindicância sem as formalidades exigidas pela lei
processual penal, nos termos do art. 59 da LEP: “Praticada a falta
disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração,
conforme regulamento, assegurado o direito de defesa”, sendo
imprescindível, para o reconhecimento de eventual nulidade, a
ocorrência de efetivo prejuízo ao réu, o que não se verificou in casu. E,
não havendo efetivo prejuízo, subsiste a oitiva do sindicado, na presença
de advogado, realizada por autoridade outra que não o Juiz.
De fato, ao que consta dos autos, o ora
agravante foi devidamente assistido durante seu interrogatório perante a
Autoridade Apuradora pela defensora da FUNAP (fls. 36), de forma a
atender o disposto no artigo 118, § 2o, da LEP, o qual não prevê a
necessidade da oitiva do sentenciado perante o Juízo, mas tão somente
que “deverá ser ouvido previamente o condenado”. Ademais, a
defensora acompanhou todo o procedimento administrativo, inclusive os
depoimentos das testemunhas (fls. 33 e 34), bem como apresentou
alegações finais (fls. 39).
Segundo preleciona Guilherme de Souza
Nucci, "Não se pode exigir que num presídio, mormente os de grandes proporções,
conduza-se uma sindicância para apurar falta grave como se processo fosse, pois seria
infindável, complexa e ineficiente, o que ê incompatível com sua finalidade. Ouvindo-se
o sentenciado e proporcionando-lhe oportunidade para se explicar é suficiente, nos
termos do art. 59 da LEP" (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 4a edição
Editora Revista dos Tribunais, págs. 474/475).

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Nesse sentido:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS CORPUS. 1. FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA
DE DEFESA TÉCNICA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
De acordo com o art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, no procedimento a ser
adotado para a apuração da falta disciplinar de natureza grave, deve-se garantir ao
sentenciado sua oitiva prévia, em obediência aos princípios do contraditório e da ampla
defesa. Isso ocorreu, segundo Relatório da Comissão Apuradora (fls. 23/24), tendo,
inclusive, sido apresentada defesa técnica. Assim, desnecessária nova oitiva da defesa,
quando da homologação judicial da falta grave. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento” (STJ AgRg no HC 253561 SP 2012/0188786-2, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, Julgamento de 25.06.2013, Dje de 01/07/2013).
Ainda:
“Agravo
em
execução.
Falta
grave.
Insubordinação. Nulidade. Inocorrência. Oitiva do condenado em menos de dois dias
após a notificação da instauração do procedimento. Ausência do réu quando da oitiva
das testemunhas. Insurgência acerca da ordem de inquirição das testemunhas e do
réu. Ausência de prova de qualquer prejuízo. Falta de alegação oportuna.
Desnecessidade de oitiva judicial previamente à homologação do processo
administrativo. Dever de respeito e disciplina do preso. Intolerância quanto a postura
agressiva e ameaçadora. Impossibilidade de desclassificação para falta média.
Perfeita subsunção aos arts. 50, VI, c.c. art. 39, II, da LEP. Perda de 1/3 dos dias
remidos mantida. Fração que se revela, in casu, razoável e proporcional. Decisão
mantida. Recurso não provido.” (TJSP - 7008563-14.2016.8.26.0482, Re. Reinaldo
Cintra, 7a Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 20/10/2016, DJe 24/10/2016)
[...] 2. Sem razão a defesa quanto à tese de nulidade por
ausência do reeducando nas oitivas das testemunhas. Mesmo em sede processual
penal, em que o rigor voltado a assegurar as garantias do acusado é muito maior, a
ausência do réu na audiência de inquirição da vítima ou das testemunhas não
implica, por si só, a nulidade absoluta do feito. Precedentes do STF (HC 121350/DF -
Rel. Min. Luiz Fux - j. 13/05/2014; HC 104648/MG - Rel. Min. Teori Zavascki - j.
12/11/2013; RHC 110056/SP - Rel. Min. Luiz Fux - j. 10/04/2012) e do STJ (HC
317476/MT - Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. convoc. TJPE) - j.
16/06/2015; HC 309817/SP - Rel. Min. Jorge Mussi - j. 28/04/2015; HC 296814/MT -

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Rel. Min. Jorge Mussi - j. 21/08/2014; HC 212078/SP - Rel. Min. Assussete
Magalhães - j. 18/06/2014). Dentro dessa perspectiva, para vingar a arguição
formulada pela defesa haveria a necessidade de, ao menos, dois requisitos: a
alegação tempestiva da defesa técnica (isto é, na primeira oportunidade, com
eventual interposição de recurso em caso de indeferimento da pretensão), e a
comprovação do prejuízo (por exemplo, pela sobrevinda de algum elemento
informativo apto a modificar ou desconstituir as narrativas das testemunhas). E, no
caso concreto, não houve nem uma coisa nem outra.” (TJSP - EP 7003347-
98.2016.8.26.0344, Rel. Airton Vieira, 3a Câmara de Direito Criminal, Julgamento de
07/03/2017, DJe de 08/03/2017)
Assim, tendo em vista que foi assegurada a
ampla defesa e o contraditório, não há que se falar em nulidade.
Outrossim, o pedido de reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva da falta disciplinar, aplicando-se o
disposto no artigo 142, inciso III, da Lei no 8.112/90 não merece
acolhimento. Isso porque, segundo firme entendimento das Cortes
Superiores, diante da ausência de previsão específica na Lei de
Execução Penal
que rege a falta disciplinar de natureza grave
,
considerando a correlação do direito penitenciário às matérias de Direito
Penal e Processual Penal, a respeito dos quais compete privativamente à
União legislar, deve-se aplicar analogicamente o menor lapso
prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, atualmente
estabelecido em 03 anos, em razão do advento da Lei no 12.234/10.
A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FALTA GRAVE.
PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. LAPSO NÃO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DO
FATO E A PRESENTE DATA. [...] 2. O entendimento pacificado no Superior Tribunal
de Justiça é no sentido de que - diante da ausência de um prazo prescricional específico
para apuração de falta disciplinar - deve ser adotado o menor prazo prescricional
previsto no art. 109 do Código Penal, ou seja, o de 3 anos para fatos ocorridos após a

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alteração dada pela Lei n. 12.234, de 5/5/2010, ou de 2 anos se a falta tiver ocorrido
antes dessa data. [...] 4. Agravo regimental improvido.” (STJ AgRg no REsp n.
1.414.267/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 25/11/2013);
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. FALTA
GRAVE. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PRAZO DE PRESCRIÇÃO.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] III - A jurisprudência
deste Tribunal entende que a prescrição das faltas disciplinares de natureza grave,
diante da ausência de legislação específica, observa por analogia, o menor dos prazos
previstos no artigo 109 do Código Penal, que é de 3 (três) anos, conforme redação
trazida pela Lei no 12.234/2010. IV - Na espécie, entre a data de recaptura do apenado,
10/12/2014, e a homologação judicial do respectivo procedimento administrativo de
apuração, 5/6/2015, não transcorreu lapso temporal superior a 3 (três) anos. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO." (STJ HC 344.140/RS, Rel. Ministro Felix Fischer,
Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 4/3/2016).
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal
Federal: “PENAL, PROCESSUAL PENAL E PENITENCIÁRIO. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAR RHC
SOMENTE EM CASOS EM QUE OS TRIBUNAIS SUPERIORES TENHAM
CONHECIDO A IMPETRAÇÃO ANTERIOR. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA
GRAVE. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, VI, DO
CÓDIGO PENAL. PRECEDENTE: HC 114422, Relator (a): Min. GILMAR MENDES,
SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 06/05/2014. [...]” (STF
RHC 126422 DF
8620675-79.2015.1.00.0000, Rel. Ministro Luiz Fux, Julgamento de 05/02/2015, DJe
10/02/2015)
Nesse contexto, não há que se falar na
incidência da regra prevista na Lei no 8.112/90, já que esta somente se
presta a regulamentar o regime jurídico dos servidores públicos civis da
União, das autarquias e das fundações públicas federais, disciplinando,
em seu artigo 142, a prescrição de ação disciplinar em âmbito
administrativo.

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A esse respeito: “AGRAVO EM EXECUÇÃO

prescrição da falta grave prazo a ser aplicado artigo 109 do Código Penal
analogia que para ser aplicada demanda casos em que a ratio é a mesma

impossibilidade de se aplicar a Lei no 8.112/90 condenação pela falta grave mantida
provas suficientes desclassificação para falta média impossibilidade negado
provimento.” (TJ/SP EP 0040828-19.2015.8.26.0000, Rel. Lauro Mens de Mello, 8a
Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 17/09/2015, DJe 22/09/2015);
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Falta Grave Sindicância
Preliminarmente sustenta a ocorrência da prescrição da falta grave, com base no art.
142, inc. III, da Lei 8.112/90
NÃO OCORRÊNCIA - Pacificado no STJ o
entendimento que, diante da inexistência de legislação específica quanto ao prazo
prescricional para aplicação de sanção disciplinar, deve-se utilizar o disposto no artigo
109 do CP, levando-se em consideração o menor prazo prescricional previsto no
mencionado dispositivo legal, qual seja três anos. No mérito, [...]” (TJ/SP
EP
7001017-48.2015.8.26.0576, Rel. Paulo Rossi, 12a Câmara de Direito Criminal,
Julgamento de 16/09/2015, DJe 22/02/2016)
Anote-se, por oportuno, que tampouco há que
se falar na aplicação da regra prevista no artigo 114, inciso I, do Código
Penal ou naquela do artigo 30 da Lei no 11.343/06, já que o primeiro
dispositivo se refere tão somente aos casos em que cominada
exclusivamente a pena de multa e o segundo é específico, restringindo-
se às penas do crime previsto no artigo 28 da referida lei, que não prevê
a aplicação de pena privativa de liberdade, sendo certo que as
consequências do reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave,
tais como a declaração da perda de parte do tempo remido e a remir
anteriores à data da falta disciplinar e a interrupção do cálculo de pena
para a progressão de regime, repercutem na liberdade do sentenciado.
A propósito: “Agravo em execução
Sentenciado
condenado administrativamente pela prática de falta média Decisão judicial que
reclassificou o comportamento do sentenciado como sendo infração de natureza
grave Pedido preliminar de reconhecimento da prescrição O prazo previsto no

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artigo 30 da Lei no 11.343/06 não pode ser utilizado no cômputo da prescrição das
faltas graves daqueles que cumprem penas corporais, devendo ser aplicado o
menor prazo prescricional previsto no Código Penal (3 anos)
Pleitos de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, a
reclassificação da conduta do sentenciado para falta média Conjunto probatório
seguro acerca da infração disciplinar praticada pela agente que, contudo, deve ser
considerada como falta de natureza média, com as consequências previstas em lei
Recurso parcialmente provido para esse fim” (TJSP; Agravo em Execução Penal no
7005172-77.2016.8.26.0344; Relator: Des. Otavio Rocha; 7a Câmara de Direito
Criminal; Data do Julgamento: 06/06/2018; Data de Registro: 02/07/2018).
Assim, tendo em vista o prazo prescricional de
03 anos, previsto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, fica
afastada a prescrição.
Com efeito, considerando que entre a data dos
fatos, 24.07.2019, e a data da decisão homologatória da falta disciplinar,
27.07.2020 (fls. 56/59), não transcorreu lapso de tempo superior a 03
anos, não se pode acolher a pretensão de reconhecimento da extinção da
punibilidade do agravante pela ocorrência da prescrição da falta
disciplinar.
Dessa forma, rejeito as preliminares arguidas
pela Defesa, passando ao mérito.
Consta
ter
sido
instaurado
regular
procedimento disciplinar para apuração de falta grave praticada pelo ora
agravante, em 24.07.2019, por volta das 22h50min, durante o
cumprimento da pena privativa de liberdade no Centro de Progressão
Penitenciária “Prof. Ataliba Nogueira”, de Campinas.
A
autoridade
administrativa
da
unidade
prisional concluiu pela prática de falta disciplinar de natureza grave,
consistente em infração ao disposto no artigo 52 da Lei no 7.210/84 c.c.

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10
o artigo 46, inciso VIII, da resolução SAP 144/2010, aplicando a sanção
de isolamento celular pelo prazo de 30 dias e fixando o prazo de 12
meses para a reabilitação de conduta (fls. 40), sendo reconhecida a falta
grave pelo Juízo a quo, em 27.07.2020 (fls. 56/58).
Em que pesem as razões apresentadas pela
Defesa, o recurso não comporta provimento, exceto para afastar a
interrupção do lapso temporal para a obtenção do livramento
condicional, indulto e comutação de pena, uma vez que, no mais,
analisando-se os autos, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade
pelo Juízo a quo.
Com efeito, a prática da falta grave ficou bem
demonstrada em face da fotografia de fls. 23, do relatório médico (fls.
25), do boletim de ocorrência (fls. 26/27), do auto de exibição e
apreensão (fls. 28), bem como da prova oral.
O ora agravante admitiu ter engolido os
invólucros de maconha para adentrar na unidade prisional. Acrescentou
que, ao chegar ao pavilhão, tentou expelir as drogas por meio de vômito,
mas, após várias tentativas, passou mal e decidiu deitar para descansar,
tendo recobrado a consciência somente dois dias depois, no hospital,
onde tomou conhecimento da extração dos entorpecentes por
intervenção cirúrgica. Afirmou que pretendia usar a droga para auxiliar
no sono, pois estava há dias sem dormir e não conseguia remédio, dentro
ou fora da unidade prisional (fls. 69/70).
Já a testemunha Álvaro Castilho Bianchi,
agente de segurança penitenciária, esclareceu que o sentenciado foi
encaminhado para o hospital, onde passou por cirurgia, tendo sido
retirados três invólucros contendo substância análoga à maconha, além

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11
de dois fragmentos de cor marrom (fls. 34)
E a testemunha Alcides Donizete Lucas,
também agente de segurança penitenciária, relatou o recebimento da
informação de que o sentenciado estava desacordado e sangrando pela
boca, tendo sido encaminhado ao pronto-socorro (fls. 33).
No tocante à idoneidade dos depoimentos dos
agentes penitenciários, importante ressaltar que na condição de
servidores públicas, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com a observância aos preceitos legais, são merecedores de toda
confiança, como de resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em
contrário, inexistente nos autos.
A esse respeito:
“O
valor
do
depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob
garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por
dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
agentes estivessem perseguindo o agravante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Verifica-se, portanto, que o agravante ingeriu
invólucros de entorpecentes, adentrando no estabelecimento prisional
em poder deles, caracterizando a falta grave prevista no artigo 52 da Lei
de Execução Penal.
Frise-se que não há dúvidas da prática da

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infração pelo sentenciado, uma vez que as drogas somente foram
extraídas após intervenção cirúrgica. Ademais, a versão do acusado, no
sentido de que estava sofrendo com distúrbios de sono e que a única
solução que encontrou foi a obtenção das drogas ilícitas, além de estar
completamente isolada do conjunto probatório, não justifica a prática de
crime, sob pena de violação aos princípios que regem a vida em
sociedade, devendo o agente valer-se de meios lícitos para superar tais
dificuldades, como buscar auxílio na enfermaria da unidade prisional.
Observe-se
também
que,
tratando-se
de
apuração de infração administrativa, havendo elementos suficientes para
constatar a prática da falta, como no caso em apreço, prescindível a
realização de laudo pericial, porque demonstrado, sobejamente, pela
prova oral, conforme exposto, que, de fato, o agravante ingeriu
invólucros de maconha, tendo inclusive admitido a natureza da
substância apreendida.
A propósito: “AGRAVO EM EXECUÇÃO FALTA
DISCIPLINAR
DE
NATUREZA
GRAVE

POSSE
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU
REGULAMENTAR PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA PRAZO DE 03 (TRÊS)
ANOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 109, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL

ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA

DESCABIMENTO
PARA A COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE
DELITIVA
QUANTO
AO
DELITO
DE
POSSE
DE
DROGAS,
é
PRESCINDÍVEL
O
LAUDO
DE
CONSTATAÇÃO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
A FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE
INTERROMPE A CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL PARA A PROGRESSÃO
DE REGIME
PERDA DE DIAS REMIDOS
FUNDAMENTAÇÃO,
CONQUANTO EXISTENTE, INSUFICIENTE À ADOÇÃO DO MAIOR QUANTUM
DE PENA ADMITIDO EM LEI
DECISÃO PARCIALMENTE REFORMA

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RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJSP, Agravo em Execução no
0007805-67.2016.8.26.0026, 9a Câmara de Direito Criminal, Relator: Des. Amaro
Thomé, j. 02/02/2017).
Dessa forma, a ausência de laudo pericial não é
suficiente para deixar de reconhecer o cometimento da falta grave.
Consigne-se,
ainda,
que,
para
o
reconhecimento da falta grave, prescindível que haja sentença
condenatória com trânsito em julgado em processo penal pelos mesmos
fatos, conforme a Súmula 526 do Superior Tribunal de Justiça, que
dispõe: “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de
fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do
trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal
instaurado para apuração do fato”.
A propósito: “RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
PENAL. FALTA GRAVE. PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME DOLOSO
DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO
EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO À AMPLA
DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUDIÊNCIA REALIZADA NOS TERMOS DO ART.
118, § 2o, DA LEP. PROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO PARA RESTABELECER O
DECISUM PROFERIDO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 1. Cometido fato
previsto como crime doloso pelo apenado, durante o cumprimento da reprimenda,
resta caracterizada a falta grave, nos termos do art. 52 da LEP, independentemente
do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. Precedentes deste
Sodalício. 2. Realizada audiência nos termos do art. 118, § 2o, da LEP, foi o
apenado, juntamente com seu defensor público, previamente ouvido perante a
autoridade judicial, razão pela qual não há que se falar em violação à ampla defesa.
3. Recurso provido para reformar o aresto recorrido e restabelecer o decisum
proferido pelo Juízo de Primeiro Grau que, reconhecendo a falta grave, determinou
a regressão do regime de cumprimento de pena, a perda dos dias remidos, bem como
a alteração da data-base para a obtenção de novos benefícios pelo apenado.” (STJ,

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Recurso Especial no 1.113.600/RS, Quinta Turma, Rel.: Min. Jorge Mussi, j.
26.09.2009) grifos nossos.
“HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO. FALTA
GRAVE. ANOTAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO.
PRESCINDIBILIDADE. INTERRUPÇÃO. PRAZO. LIBERDADE CONDICIONAL.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Basta o cometimento do crime doloso para reconhecimento
da falta grave, sendo prescindível o trânsito em julgado da condenação para a
aplicação das sanções disciplinares. 2. Conforme entendimento desta Corte, a
prática de falta grave não interrompe o prazo para liberdade condicional. 3. Ordem
denegada. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a utilização da data da
prática da falta grave como termo inicial da contagem do prazo para obtenção de
livramento condicional.” (STJ, HC 91122, Quinta Turma, Rel.: Min. Laurita Vaz, j.
01.10.2009) grifos nossos.
Cumpre mencionar, por oportuno, que, ainda
que se entenda que a conduta caracterizou aquela prevista no artigo 28
da Lei no 11.343/06, esta não foi descriminalizada, mas sim
despenalizada, razão pela qual, não sendo contravenção penal, a sua
prática configura falta grave, nos termos do artigo 52, “caput”, da Lei de
Execuções Penais, não havendo que se falar em afronta ao princípio da
proporcionalidade.
Nesse sentido: "JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL -
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - AUSÊNCIA DE DESCRIMINALIZAÇÃO DA
POSSE DE DROGAS - USO PRÓPRIO
ÍNFIMO POTENCIAL OFENSIVO -
RECURSO PROVIDO. - A Lei no 11.343/06 não descriminalizou a posse de drogas para
uso próprio, apenas criou nova infração penal de ínfimo potencial ofensivo, com mera
despenalização de pena privativa de liberdade. Recurso provido" (2a Turma Recursal de
Betim - Rec. 0027.07.125720-1 - Rei. Gilson Soares Lemes. J. 08/05/08).
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se
acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.o 6.368/76, em face do
art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal
sui generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito

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embora despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe
de 26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da
agravante genérica da reincidência." (HC 113.645/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 22/11/2010 grifo nosso).
E,
até
o
presente
julgamento,
a
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas ainda está sendo
objeto de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que
reconheceu a repercussão geral do tema no Recurso Extraordinário
635.659, de relatoria do Min. Gilmar Mendes. Dessa forma, não
havendo qualquer decisão de suspensão dos efeitos de referido
dispositivo e considerando que ele decorre de norma penal válida e
eficaz, emanada do poder competente, em atendimento à política
criminal vigente, de rigor sua aplicação.
Portanto, restou configurada a falta disciplinar
de natureza grave, não havendo que se cogitar de sua absolvição ou
desclassificação para falta média.
Por consequência, impõe-se a perda de 1/3 dos
dias remidos, nos termos do artigo 127 da LEP, bem como a regressão
para o regime fechado, nos termos do artigo 118, inciso I, da LEP, tal
como bem decidiu o Juízo da Execução, tanto que não houve
insurgência a esse respeito.
Da mesma forma, quanto à interrupção do
prazo para obtenção de benefícios, muito embora também não tenha
havido irresignação neste ponto, observo que o cometimento de falta
grave implica a interrupção do lapso de cumprimento de pena para
progressão de regime e se torna marco inicial para novo lapso, calculado
sobre a pena remanescente.
Todavia, no tocante ao livramento condicional,

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assim como ao indulto e à comutação da pena, por falta de disposição
legal expressa a esse respeito, firmou-se o entendimento jurisprudencial
no sentido de que a falta grave não acarreta a interrupção do lapso
temporal para a obtenção desses benefícios, conforme Súmulas 441 e
535 do STJ.
Nesse sentido, importante observar julgados do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “[...] 2. A jurisprudência desta Corte é
assente no sentido de que a superveniência de nova condenação no curso da execução
implica unificação das penas e interrupção do lapso temporal para obtenção de
benefícios, exceto indulto, comutação da pena e livramento condicional, sendo
despiciendo o trânsito em julgado da sentença, a teor da Súmula 526/STJ, devendo,
contudo, tal data ser considerada como termo a quo para a contagem do prazo
aquisitivo. 3. Configura constrangimento ilegal a ausência de ressalva quanto à
impossibilidade de interrupção do prazo para que o apenado obtenha benefícios de
livramento condicional, indulto e comutação de pena.” (Habeas Corpus no 364741/PR,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. em 08.11.2016, DJe 14.11.2016).
“1. Consoante entendimento pacífico deste Sodalício,
sobrevindo condenação ao apenado no curso da execução, a contagem do prazo para
concessão de benefícios, como regra geral, é interrompida, sendo realizado novo
cálculo com base no somatório das reprimendas. 2. Entretanto, a ocorrência da
unificação das penas não altera a data-base para a concessão do livramento
condicional, indulto e comutação por ausência de expressa previsão legal. Súmulas 441
e 535/STJ” (Habeas Corpus no 306808/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, j. em
24.05.2016, DJe 02.06.2016).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
agravo em execução, somente para afastar a interrupção do cálculo de
penas para fins de livramento condicional, indulto e comutação de pena,
mantendo, no mais, a r. decisão monocrática.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator