Tribunal: TJSP
Processo: 0009262-57.2020.8.26.0071
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009262-57.2020.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é agravante HUGO
PIRES CABRAL, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para, cassando a r. decisão de fls. 05/06,
determinar que: (i) o agravante seja submetido a exame criminológico; e, após
isso, (ii) com a manifestação dos interessados, seja reapreciado o pedido de
progressão de regime. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes
Superiores. Comunique-se incontinenti. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0009262-57.2020.8.26.0071 -Voto no 35.472
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Agravo em Execução no 0009262-57.2020.8.26.0071
Comarca de Bauru
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.472
Agravo em execução
Progressão ao regime aberto

Indeferimento
Recurso objetivando a reforma da r.
decisão objurgada para concessão do benefício afastado
ou, alternativamente, a realização de exame criminológico
- Admissibilidade parcial Gravidade abstrata dos crimes
constitui argumento inidôneo e, portanto, não apto a
fundamentar o indeferimento da progressão ao regime
semiaberto Todavia, vislumbra-se no caso sub examine
a necessidade de realização de exame criminológico,
como pretendido pela combativa Defesa
Sentenciado
possui histórico prisional desfavorável, com condenações
pelos crimes de roubos majorados, praticados com
violência e grave ameaça à pessoa mediante emprego de
arma e em concursos de agentes, além de registro de
cometimento de novo delito durante período de prova de
livramento condicional anteriormente concedido, que
recomendam detida atenção acerca do mérito para a
obtenção do benefício Inteligência do artigo 112 da Lei
de Execução Penal. Recurso parcialmente provido.

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1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
por
Hugo
Pires
Cabral,
nos
autos
da
Execução
no
1008341-81.2020.8.26.0071, em trâmite na 2a Vara das Execuções
Criminais da Comarca de Bauru, contra a r. decisão que lhe indeferiu o
pedido de progressão ao regime aberto, por não ter sido preenchido o
requisito subjetivo (fls. 05/06).
Irresignado,
recorre.
Alega,
em
síntese,
estarem preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo, razão pela qual
requer a progressão ao regime aberto ou, alternativamente, a realização
de exame criminológico.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o
MM. Juiz a quo manteve a r. decisão impugnada e a d. Procuradoria Geral
da Justiça manifesta-se pelo desprovimento do agravo.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
Cabe ressaltar, de início, que o agravante,
reicidente, vê-se constrangido legalmente ao cumprimento da pena total
de 11 anos e 10 meses de reclusão, decorrente de condenações por
crimes de roubos majorados, com término previsto para 16.10.2026
(fls.08/11).
Vale registrar, ainda, que não se discute, na
espécie, o preenchimento do requisito objetivo, uma vez que a decisão

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do eminente Juiz a quo indeferiu a progressão de regime em razão da
ausência de requisito subjetivo, vale dizer, por conta da gravidade dos
crimes cometidos e do histórico prisional desfavorável, asseverando
presente o requisito por primeiro mencionado (fls. 05/06).

Nesse passo, importa anotar que a gravidade
abstrata das condutas praticadas pelo agravante já foi considerada pelo
legislador ordinário ao estabelecer as penas cominadas aos delitos e pelo
juiz da condenação ao fixá-las adequadamente ao caso concreto.
Portanto, adotar tal argumentação como razão
de decidir constitui verdadeiro e inadmissível bis in idem, máxime por
ostentar nova valoração de modelos de condutas para os quais o
legislador já estabeleceu o controle social extremo consistente na criação
da norma jurídico-penal e o juiz já fixou a dosagem adequada da
reprimenda em face do caso concreto.
E mais, abraçar o argumento da gravidade
delitiva in abstrato é dizer, ainda que por outras palavras, que o
agravante tão cedo não terá direito ao livramento condicional; é admitir
que o juiz possa ter um critério próprio, arbitrário e subjetivo, apesar dos
requisitos definidos, às expressas, pelo legislador no artigo 112 da Lei de
Execução Penal; é aceder à possibilidade de o magistrado, a pretexto de
interpretar a lei, instruir requisitos outros como que a construir nova
norma jurídico-legal, destituída da necessária validade
na exata

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concepção kelseniana1 , porque ao arrepio dos princípios da separação
dos poderes e da legalidade e, pois, em desconformidade com a
Constituição.
Por outro lado, as alterações proporcionadas
pelas Leis no 10.792/03 e 13.964/2019 ao artigo 112 da Lei no 7.210/84
(Lei de Execução Penal) trazem a perspectiva fenomenológica de que,
para a progressão de regime prisional e a concessão de outros benefícios
prisionais, basta que o condenado cumpra certa quantidade da pena e
exiba
bom
comportamento
carcerário,
de
cunho
exclusivamente
disciplinar, atestado pelo Diretor do Estabelecimento Penal.
Nada mais equivocado, contudo. Pode parecer,
prima facie, que se estaria inaugurando uma nova era. Sim, no sentido
de que se tornou desnecessário o requisito de ordem subjetiva para a
benesse. Como se fosse a era da desconstrução do princípio da
individualização da pena.
Isto porque o legislador, certamente açodado
em alterar a realidade e desatento para com a sorte da sociedade,
deliberou que bastaria o atestado fornecido pelo Diretor do Presídio para
que o condenado, após ter alcançado certo lapso temporal no cárcere,
pudesse obter benefícios como, v.g., progressão de regime, livramento
condicional, indulto etc.
1 - Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 4a edição, 1976, p. 267 e segs.; Teoria Geral do
Direito e do Estado, São Paulo, Editora Martins Fontes, 4a edição, 2005, p. 161 e segs.

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Bem é de ver, entretanto, que o Direito Positivo
ainda contempla a possibilidade da aferição do mérito do condenado para
a obtenção de benefícios durante o cumprimento de sua pena privativa
de liberdade, como se dessume do artigo 33, parágrafo 2o, do Código
Penal, ao condicionar a pretensão "segundo o mérito do condenado".
Convém
ressaltar,
nesse
passo,
que
o
"mérito, por seu turno, não consiste, unicamente, na boa ou
ótima conduta carcerária por um determinado período. O
sentenciado deverá comprovar e convencer o Juízo da Execução
que reúne as condições necessárias para usufruir um regime
mais favorável...", consoante
pronunciamento
deste
Augusto
Tribunal de Justiça.2
Não se pode ter distante, no entanto, que o
Colendo Superior Tribunal de Justiça, dando ênfase à questão, a indicar a
não abolição do exame criminológico, sabidamente de todo relevante no
cotidiano das execuções criminais, editou a Súmula no 439, cujo
comando normativo apresenta o seguinte teor: “Admite-se o exame
criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em
decisão motivada”.
Pois bem, o caso sub examine está a reclamar a
submissão do agravante ao exame criminológico, como pretendido pela
combativa Defesa.
Com efeito, o agravante, indivíduo reincidente,
2 - Agravo no 267.398.3/4, Comarca de São Paulo, 2a Câmara Criminal, Rel. Ângelo Gallucci, j. 14.12.1998.

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condenado por gravíssimos crimes de roubos majorados, praticados com
violência ou grave ameaça mediante emprego de arma e em concursos
de agentes, por força dos quais ele experimentou a pena total superior a
11 anos de reclusão, tendo um deles sido cometido durante o período de
prova de livramento condicional anteriormente concedido, a denotar
histórico execucional desfavorável e ser portador de personalidade
aparentemente distorcida.
Desse
modo,
se
o
reeducando
registra
personalidade violenta e agressiva, bem como a tendência de frustrar o
ideal cumprimento da pena privativa de liberdade, a sua não submissão
ao exame criminológico tende a tornar duvidosa a possibilidade de ele
ser reintegrado harmoniosamente à sociedade, como preconizado pela
Lei de Execução Penal, em seu artigo 1o, não se mostrando suficiente,
nesse caso, o só atestado de boa conduta carcerária.
Portanto, em havendo dúvida se o agravado
pode ou não obter o benefício, esta há que ser resolvida em favor da
sociedade, a qual não está obrigada a conviver novamente com quem
ainda tem pena a cumprir, a menos que haja segurança absoluta quanto
à sua readaptação, permitindo, assim, que o condenado consiga o
benefício, notadamente o regime aberto, por força do qual lhe é
proporcionado voltar ao convívio social.
Não é sem razão que o Colendo Supremo
Tribunal Federal recentemente assim se pronunciou:

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“Reconhecimento
da
possibilidade
de
o
juiz
da
execução ordenar, mediante decisão fundamentada, a
realização de exame criminológico - Importância do
mencionado exame na aferição da personalidade e do
grau de periculosidade do sentenciado (RT 613/278) -
Edição da Lei no 10.792/2003, que deu nova redação ao
art. 112 da LEP - Diploma legislativo que, embora
omitindo qualquer referência ao exame criminológico,
não lhe veda a realização, sempre que julgada
necessária pelo magistrado competente - Conseqüente
legitimidade
jurídica
da
adoção,
pelo
Poder
Judiciário, do exame criminológico (RT 832/676 - RT
836/535 - RT 837/568) - Precedentes - "Habeas corpus"
deferido, em parte”.3
Vale
salientar
que,
se
hoje
o
exame
criminológico deixou de ser de todo obrigatório, a Lei no 10.792/03,
contudo, não retirou do juiz a possibilidade de determiná-lo e, até, de
indeferir a progressão de regime, com base no seu resultado, mormente
em caso como o dos autos, em que o agravante cumpre pena por crimes
concretamente graves, a denotar possível distúrbio de personalidade.
Bem por isso, o extinto Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo decidiu:
"Regime prisional - Progressão - Indeferimento com
3 - HC 88052/DF - Distrito Federal - Relator: Min. Celso de Mello - Julgamento: 04/04/2006 - Órgão Julgador: Segunda
Turma - Publicação: DJ 28-04-2006 PP-00047 Ement Vol-02230-03, pp-00488.

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base no resultado desfavorável de exame criminológico
- Possibilidade: - É possível o indeferimento de
progressão de regime prisional com base no resultado
desfavorável de exame criminológico, uma vez que a
Lei no 10.792/03 apenas eliminou a obrigatoriedade da
realização do exame, mas não afastou a possibilidade
de
o
Juiz
determiná-lo,
se
e
quando
entender
necessário".4
Importante observar ainda, como bem salienta
o eminente Prof. Cezar Roberto Bitencourt, que a "realização do exame
criminológico
tem
a
finalidade
exatamente
de
fornecer
elementos, dados, condições, subsídios, sobre a personalidade
do condenado, examinando-o sob os aspectos mental, biológico
e social, para concretizar a individualização da pena por
meio dessa classificação dos apenados".5
Cumpre enfatizar, outrossim, que a nova
redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal expungiu a
obrigatoriedade da realização do exame criminológico. Mas não retirou
ao juiz o poder, o discernimento e a sensibilidade de determiná-lo
quando esteja frente a pedido de agente, como na hipótese em tela,
condenado por delitos altamente reprocháveis, praticados com violência
e grave ameaça contra as vítimas, um deles cometido durante período
de prova de livramento condicional anteriormente concedido, de modo
4 - TACRIMSP - HC 476.442/1 - 14a Câmara - Rel. Renê Nunes - j. em 01.06.2004.
5 - Código Penal Comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 146.

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que se faz necessária sua realização para melhor e segura avaliação do
requisito subjetivo, sob pena de precipitar o reenvio à sociedade de
indivíduo cuja terapêutica penal, por sua curta ou insuficiente duração,
depois se mostre de todo ineficaz, com sério comprometimento da
segurança pública.
Em suma, verifica-se quão imperioso, na
espécie, perscrutar-se e aferir-se o mérito do condenado - a cujo
respeito não há ainda elemento de convicção suficiente e convincente -
de modo a não deixar dúvida em torno da possibilidade de obter a
progressão de regime, sem acarretar qualquer risco à sociedade, donde
ser de significativa utilidade, importância e necessidade a realização do
exame criminológico, como requerido pelo agravante.
Destarte, em sendo esse o quadro apresentado
pelo agravante, exsurge o provimento parcial do recurso apenas para
que o reeducando seja submetido ao exame criminológico e, após isso,
com a manifestação dos interessados, seja reapreciado o pedido de
progressão de regime.
3. Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso para, cassando a r. decisão de fls. 05/06, determinar que: (i) o
agravante seja submetido a exame criminológico; e, após isso, (ii) com a
manifestação dos interessados, seja reapreciado o pedido de progressão
de regime. Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às

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Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator