Tribunal: TJSP
Processo: 2099044-60.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de entorpecentes. Pedido de revogação da prisão preventiva. Paciente primária. Circunstâncias favoráveis. Concessão de liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499244
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2099044-60.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente SIRLENE
FRANCISCO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem. V.
U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2099044-60.2020.8.26.0000 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS n. 2099044-60.2020.8.26.0000
Comarca: SÃO PAULO
Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA
Paciente: SIRLENE FRANCISCO DOS SANTOS
Voto: 18031
HABEAS CORPUS. Tráfico de entorpecentes. Pedido de
revogação da prisão preventiva. Paciente primária. Circunstâncias
favoráveis. Concessão de liberdade provisória mediante imposição
de medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de
Processo Penal. Ordem concedida.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Dra.
Renata Moura Gonçalves, defensora pública, em favor SIRLENE
FRANCISCO DOS SANTOS, sob a alegação de ilegal constrangimento
por parte do D. Juízo de Direito do Plantão Judiciário da Capital, que
decretou a prisão preventiva da paciente, em razão da suposta prática
do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Pugna a impetrante, em suma, pela revogação
da prisão preventiva da paciente, sob o fundamento de que a decisão
que a decretou não foi devidamente motivada, bem como em face da
ausência dos requisitos e fundamentos autorizadores da medida. De
forma subsidiária, requer a aplicação de medidas cautelares alternativas
à prisão ou a concessão da prisão domiciliar com fulcro no artigo 318,
inciso V, do Código de Processo Penal (fls. 01/14).
A liminar foi indeferida (fls. 79/82).
O D. Juízo de Direito da 29a Vara Criminal da
Comarca da Capital prestou informações (fls. 88/91).

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A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer
da lavra do Dr. Sérgio Neves Coelho, postulando a denegação da ordem
(fls. 95/100).
É, em síntese, o relatório.
A ordem deve ser concedida.
A paciente foi denunciada porque, em tese, no
dia 14 de maio de 2020, por volta das 09h45, na Rua Helvetia, no
bairro de Santa Cecilia, trazia consigo e guardava, para fins de entrega
a consumo de terceiros, 19 porções de cocaína (9,6g massa líquida) e
06 pedras de crack (197,4g massa líquida), sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 06/09 e 13/16
autos originais).
Consta da denúncia que guardas civis municipais
estavam na região conhecida como “Cracolândia” quando notaram que
a paciente ficou muito assustada com a aproximação deles e tentou
empreender fuga, dispensando um casaco. Em revista pessoal, foi
encontrada uma pochete em poder dela contendo pedras de crack e
porções de cocaína. No casaco dispensado foram apreendidas mais
pedras de crack.
Não obstante a gravidade da infração penal em
tese praticada, a paciente é tecnicamente primária, tendo sido a ela
atribuída a posse de quantidade de droga que, embora seja expressiva,
também não é exorbitante.

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Ademais, sobrevindo uma futura condenação, o
prognóstico da pena em relação à paciente, por conta da sua
primariedade e da quantidade de drogas apreendida, será favorável.
Ressalte-se que, após a edição da Lei n.
12.403/2011, que alterou as medidas cautelares do Código de Processo
Penal, o instituto da prisão preventiva se tornou exceção, aplicável
somente quando impossível a aplicação de qualquer medida cautelar
instituída pelo citado diploma legal, nos termos do que dispõe o artigo
282, parágrafo 6o, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, já decidiu esta 16a Câmara de
Direito Criminal:
HABEAS CORPUS
Tráfico ilícito de entorpecentes

Conversão da prisão em flagrante em preventiva -
Vedação da liberdade provisória aos flagrados pelo crime
de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC
104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da prisão cautelar sob
o enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da Lei n.o
12403/11 - Prisão cautelar que se mostra como exceção
no nosso sistema - Inexistência de elementos que,
concretamente, justifiquem a prisão preventiva - Liberdade
provisória concedida Ordem concedida, com expedição
de alvará de soltura (voto n. 36509).
(TJSP;
Habeas
Corpus
2058810-07.2018.8.26.0000;
Relator: Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 5a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de Registro:
19/04/2018, V.U.)
Insta salientar, ainda, que o E. Supremo
Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei
de Drogas, não comportando mais se falar em vedação da liberdade
provisória ao crime de tráfico de drogas.

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Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL.
HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE
RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU
PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
SÚMULA
691/STF.
SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
PREVENTIVA
COM
FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO
DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA
DA
INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
BASE
EMPÍRICA
IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA
PROCESSUAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão
cautelar
para
garantia
da
ordem
pública
e
para
conveniência da instrução criminal é ilegítima quando
fundamentada, como no caso sub examine, tão somente
na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes.
[...] “a decisão que decretou a prisão cautelar limita-se a
tecer considerações sobre o potencial danoso do tráfico de
entorpecentes.
Não
cuidou,
assim,
de
apontar,
minimamente, conduta dos pacientes que pudessem
colocar em risco a ordem pública, a instrução processual
ou a aplicação da lei penal”. 3. A vedação legal à liberdade
provisória
ao
preso
em
flagrante
por
tráfico
de
entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi
julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC
104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo, contudo,
o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão
preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo
Penal. [...] 5. Agravo regimental desprovido, em razão da
inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para
assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em
liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença
condenatória,
salvo
se
por
outro
motivo
devam
permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de
prisão preventiva fundamentada ou de uma ou mais das
medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de
Processo Penal, caso seja necessário1.
Ademais,
em
recente
julgado
do
Egrégio
Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Celso de Mello,
prevaleceu o entendimento de que não devem ser aceitas decisões que
fundamentam a prisão cautelar no reconhecimento de fatos que se
subsumam ao próprio tipo penal. Assim, a gravidade em abstrato do
1 STF, HC 121181 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. LUIZ FUX, d.j. 22/04/2014.

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crime não é suficiente para justificar, por si só, a decretação de prisão
preventiva:
Entorpecentes. Prisão em flagrante. Conversão em prisão
preventiva.
Inexistência
de
fundamentos
concretos.
Referência genérica à defesa social e à questão da
impunidade. Razões desprovidas de idoneidade jurídica
para legitimar a utilização desse instituto de tutela
cautelar penal, que se reveste de caráter excepcional.
Precedentes. Insuficiência, também, para tal finalidade, do
mero reconhecimento da presença dos pressupostos da
prisão preventiva, que não se confundem com os
fundamentos a ela pertinentes, os quais deverão ser
concretamente indicados para justificar a excepcionalidade
de decretar-se a privação cautelar da liberdade individual
de alguém. A questão da posse ou do porte de pequena
quantidade de drogas na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. Precedentes. Tratamento jurídico- -penal
da matéria no direito comparado: Portugal (Lei no 30, de
29/11/2000, art. 2o, n. 2). Configuração, na espécie, de
pequena quantidade das drogas apreendidas em poder do
paciente (cocaína e “crack”). “Habeas corpus” concedido
de ofício e estendido, por identidade de situações, ao
corréu2.
Por fim, ressalto que, nos termos do artigo
4o, inciso III, da Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de
Justiça, frente à atual situação de pandemia de COVID-19, deve
ser observada a máxima excepcionalidade da prisão preventiva3.
Desta forma, as circunstâncias do caso concreto
são favoráveis à concessão de liberdade à paciente, mediante a
imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e
IV, do Código de Processo Penal.
Posto isso, pelo meu voto, conheço do habeas
corpus e concedo a ordem, para conferir a liberdade provisória em favor
2 STF. HC 144.716, Relator: Min. CELSO DE MELLO, d.j. 16/10/2017.
3 Art. 4o Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento
criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao
contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
III a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o
protocolo das autoridades sanitárias.

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de SIRLENE FRANCISCO DOS SANTOS, mediante imposição das
medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de
Processo Penal.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
LEME GARCIA
Relator