Tribunal: TJSP
Processo: 3000523-57.2013.8.26.0146
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Acumulação de cargos públicos sem compatibilidade de honorários. Julgamento antecipado do mérito, diante da revelia do réu. Inadmissibilidade da aplicação dos efeitos da revelia. Alegações de fato contrariadas por outras provas constantes dos autos. Inteligência do art. 245, IV, do CPC. Documentos que revelam a necessidade de dilação probatória e que não foram

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Acumulação de cargos públicos sem compatibilidade de honorários. Julgamento antecipado do mérito, diante da revelia do réu. Inadmissibilidade da aplicação dos efeitos da revelia. Alegações de fato contrariadas por outras provas constantes dos autos. Inteligência do art. 245, IV, do CPC. Documentos que revelam a necessidade de dilação probatória e que não foram considerados pelo juízo a quo. Sentença que não faz qualquer consideração a respeito da presença ou não de dolo ou culpa na conduta do requerido, questão imprescindível à caracterização da improbidade.
Ação julgada parcialmente procedente. Sentença anulada. Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114924
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
3000523-57.2013.8.26.0146, da Comarca de Cordeirópolis, em que é apelante
ERASMO TIMÓTEO VENZEL, são apelados HOSPITAL E MATERNIDADE DE
CORDEIRÓPOLIS, PREFEITURA MUNICIPAL DE LIMEIRA, PREFEITURA
MUNICIPAL DE CORDEIRÓPOLIS e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Ricardo Iabrudi Juste, deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 3000523-57.2013.8.26.0146 -Voto no 11984
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Apelação Cível no 3000523-57.2013.8.26.0146
Apelante: Erasmo Timóteo Venzel
Apelados: Hospital e Maternidade de Cordeirópolis, Prefeitura Municipal de
Limeira, Prefeitura Municipal de Cordeirópolis e Ministério Público do Estado
de São Paulo
Comarca: Cordeirópolis
Voto no 11984
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Acumulação de
cargos públicos sem compatibilidade de honorários.
Julgamento antecipado do mérito, diante da revelia do
réu. Inadmissibilidade da aplicação dos efeitos da
revelia. Alegações de fato contrariadas por outras
provas constantes dos autos. Inteligência do art. 245, IV,
do CPC. Documentos que revelam a necessidade de
dilação probatória e que não foram considerados pelo
juízo
a
quo.
Sentença
que
não
faz
qualquer
consideração a respeito da presença ou não de dolo ou
culpa na conduta do requerido, questão imprescindível
à caracterização da improbidade.
Ação
julgada
parcialmente
procedente. Sentença
anulada. Recurso provido, com determinação.
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, voltada à responsabilização
de Erasmo Timóteo Venzel por ato de improbidade administrativa,
consistente em acumular dois cargos públicos sem que houvesse
compatibilidade de horários.
A r. sentença de fls. 400/401 julgou parcialmente
procedente a ação, “a fim de reconhecer que o réu incorreu em ato de
improbidade previsto no artigo 10, caput da Lei 8.429/92, aplicando-
lhes as seguintes sanções, conforme art. 12, II do mesmo diploma legal:
(i) perda da função pública junto ao Município de Limeira; (ii)
ressarcimento integral da remuneração auferida junto ao Município de
Limeira, a partir de 11 de dezembro de 2006 (data da posse no
Município de Cordeirópolis - fls. 54); (iii) pagamento de multa civil no

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valor equivalente ao dano apurado, devidamente atualizada de acordo
com a Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo a
partir da data da sentença e acrescida de juros de mora de 1% ao mês
a contar da citação; e (iv) proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos”.
Em suas razões recursais (fls. 411/446), o réu
afirma que havia ordem expressa dos gestores da Prefeitura de Limeira
para que assinasse o controle de ponto, todos os dias, das 7h00 às
11h00; que estes fatos foram corroborados pelas declarações prestadas
por outros funcionários no processo disciplinar conduzido pelo Hospital
de Cordeirópolis; que, em razão da revelia, o d. juízo considerou apenas
as provas que beneficiavam o autor, sem considerar as outras que
demonstram a probidade da sua conduta; que a revelia não pode resultar
em prestação absoluta de verdade, em especial quando o processo
envolve direitos indisponíveis; que a revelia implicou cerceamento de
defesa, visto que o feito não estava maduro para julgamento; que os
documentos juntados com suas razões recursais demonstram a
veracidade das suas alegações e convencem da improcedência da ação,
sendo possível juntá-los nessa oportunidade diante da ausência de má-
fé; que é inadmissível julgamento baseado exclusivamente em provas
do inquérito civil, o qual não permite o exercício do contraditório; que,
ainda que assim não fosse, diferentemente do quanto entendeu o
sentenciante, as provas indicam que houve a prestação de serviços junto
ao Município de Limeira; e que o julgamento baseado apenas no

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inquérito civil implica afronta à isonomia processual, de modo que a
sentença deve ser anulada.
Alega ainda que não houve ato ímprobo de sua
parte, pois, se algo houve, tratou-se de mera irregularidade; que não
houve dolo, sendo certo que este não pode ser presumido; que as
penalidades não foram individualizadas, não tendo havido nem sequer
prova do prejuízo; que não foram observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade; que está prescrita a pretensão de
devolução dos valores recebidos; e que a aplicação das penalidades não
foi motivada.
Contrarrazões a fls. 561/567, com preliminar, pelo
não conhecimento do recurso.
Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça a fls.
571/582.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Afasta-se a preliminar arguida em contrarrazões,
visto que a sentença foi disponibilizada no DJE de 21/03/2019 (quinta-
feira), conforme certidão de fls. 402, e o recurso foi protocolado em
11/04/2019, sendo, portanto, tempestivo.
No mérito, o recurso comporta provimento.
O Ministério Público imputou ao requerido a
prática de ato de improbidade administrativa, ao argumento de que teria
acumulado dois cargos públicos de técnico em radiologia, um no
Hospital e Maternidade de Cordeirópolis, outro no Posto de Saúde na

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cidade de Limeira, sem a necessária compatibilidade de horários.
Para tanto, instruiu a ação com documentos
colhidos no curso de inquérito civil instaurado após denúncia anônima,
em especial as folhas de ponto do servidor, as quais, em princípio,
demonstram a prestação de serviços simultaneamente nos dois
municípios.
Pois bem.
O requerido, ora apelante, apresentou defesa prévia
e juntou documentos a fls. 211/247, mas, posteriormente, quando
intimado para oferecer contestação, quedou-se inerte (fls. 394).
Diante disso, o d. juízo a quo aplicou os efeitos da
revelia, dentre os quais a presunção de veracidade das alegações de fato
formuladas pelo autor, e julgou antecipadamente a demanda, julgando o
requerido incurso nas penas do art. 12 da Lei no 8.429/92.
Constou da r. sentença:
“(...) O requerido foi devidamente citado às fls. 393-verso,
tendo deixado transcorrer in albis o prazo para apresentar
contestação (certidão de fls. 394), o que impõe o decreto de
sua revelia, nos termos do artigo 344, do CPC.
A revelia do requerido, por versar a lide sobre direitos
patrimoniais disponíveis, gera a presunção de veracidade
dos fatos afirmados na inicial, dos quais o pedido
condenatório decorre logicamente.
De mais a mais, verifico que a petição inicial veio
devidamente instruída com cópias de documentos que
consignam o ato ímprobo, notadamente as planilhas de fls.
06/09, que demonstram que em vários dias dos meses de
junho, agosto, setembro e outubro do ano de 2011 e março
de 2013, o requerido encontrava-se formalmente exercendo
seu labor no Hospital de Cordeirópolis e no Posto de Saúde
de Limeira de forma concomitante, o que, a toda evidencia é
fisicamente impossível.
Ainda, os depoimentos de fls. 85 e 123, não impugnados,
noticiam o acúmulo indevido de funções pelo requerido,

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causando,
inclusive,
problemas
no
atendimento
de
munícipes, pela deficiência do serviço.
Nem se diga, a propósito que a absolvição do requerido no
Processo Administrativo Disciplinar que correu no âmbito
do Hospital e Maternidade de Cordeirópolis não tem o
condão de, por si só, afastar a responsabilidade neste feito
judicial. Isso porque contata-se no referido documento que a
absolvição foi lastreada em uma suposta incompatibilidade
apenas 'no papel', isto é, apenas na marcação de pontos, e
que o servidor teria cumprido sua carga horária naquela
instituição (fls. 255/256).
Isso porque, ainda que se verificasse a regularidade naquela
instituição, certo que não há qualquer prova de que o
requerido cumpriu sua carga horária no Município de
Limeira.
Assim, não há outro caminho senão a procedência do pedido
inicial, no entanto, em parte.
Sem dúvida que a omissão do requerido gerou dano ao
erário posto que recebeu valores sem cumprir integralmente
a jornada de trabalho a qual lhe competia.
Considerando o efetivo cumprimento pelo requerido da
jornada de trabalho no Hospital e Maternidade de
Cordeirópolis, devidamente comprovado pelos documentos
de fls. 255/256, de rigor o ressarcimento dos valores
recebidos tão somente do Município de Limeira, pois não há
prova segura de que os serviços foram efetivamente lá
prestados e em qual jornada de trabalho.”
Respeitado o entendimento contrário, entendo que
não seria o caso de aplicar os efeitos do art. 344 do CPC, visto que
algumas das alegações de fato são contrariadas pela prova constante dos
autos (cf. art. 345, IV, CPC).
Como dito alhures, as folhas de ponto juntadas, em
princípio, atestam a prestação de serviços simultaneamente nos dois
municípios, o que, como bem observou o d. juízo a quo, seria
fisicamente impossível.
Não obstante, o sentenciante não considerou outros
elementos de prova igualmente importantes trazidos aos autos com a

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defesa prévia, como as declarações prestadas por funcionários do
Hospital de Cordeirópolis, que declararam não ter conhecimento de
faltas por parte do servidor, bem como que o horário marcado nas
folhas de ponto não correspondia à realidade, mas que outra forma de
registro não era admitida pela administração, e a decisão do processo
administrativo disciplinar instaurado pela Prefeitura de Cordeirópolis,
na qual se entendeu que “a supracitada incompatibilidade de
honorários nos dois empregos públicos ocorre somente no papel” (fls.
255).
Tais elementos indicam a necessidade de dilação
probatória, de modo a afastar a possibilidade de julgamento antecipado
do processo, ainda que o requerido tenha deixado de oferecer
contestação, até porque não há qualquer prova que demonstre o
descumprimento das obrigações do servidor perante o Município de
Limeira.
Conforme observou a d. Procuradoria de Justiça em
seu parecer, que ora adoto como razões de decidir:
“(...) Controverte-se, portanto, sobre a possibilidade da
aplicação dos efeitos da revelia, em especial o declarado na
r. sentença, de presunção de veracidade dos fatos
articulados na inicial, em sede de ação de improbidade,
quando patente a discussão de direitos indisponíveis de
tutela da probidade administrativa e da proteção ao
interesse público na recomposição do patrimônio público.
Veja-se que conforme já notificado nesta manifestação, o
apelante apresentou tempestivamente sua defesa prévia,
articulando-a detalhadamente fazendo-se acompanhar de
documentação pertinente. Também ofertou contraminuta ao
agravo de instrumento interposto pelo apelado, a
demonstrar que, apesar da ausência de contestação, que
interessou-se pela sorte no presente feito. De se concluir,
portanto,
que
pelo
princípio
da
finalidade
e
da

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instrumentalidade das formas, o ato processual foi
cumprido, não sendo o caso de aplicação do ônus
processual previsto no artigo 334 do CPC.
(...)
A
demanda
foi
julgada
antecipadamente,
sem
a
oportunidade para o apelante sequer manifestar-se sobre o
interesse na produção de provas.
E pelo teor da r. sentença, infere-se que o julgamento
antecipado deu-se exclusivamente por efeito da decretação
da presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial,
sendo certo que realmente não foram analisados os demais
elementos de prova trazidos na defesa preliminar.
Além disso, independentemente da declaração dos efeitos da
revelia, a complexidade do caso revelava a necessidade de
aprofundamento da prova, inclusive com depoimentos de
testemunhas, uma vez que analisando-se os documentos
trazidos pelo apelante, há viabilidade em sua tese no
tocante aos registros de ponto de Limeira, e melhores
informações sobre registros de igual natureza em
Cordeirópolis. Com o que se tem nos autos, inclusive as
declarações prestadas convergem no sentido de se concluir
que há dúvida razoável a respeito de que em que medida as
anotações representavam a efetiva realidade dos fatos,
quanto à jornada praticada, fato de suma relevância para a
caracterização ou não do ato de improbidade consistente
no acúmulo de cargos com incompatibilidade de horários.
Evidente que a anotação dos pontos é prova de relevo para
a configuração dos fatos, mas não é a única, em vista de
outros elementos nos autos.
O argumento do apelante sobre eventual obediência
hierárquica, se comprovadas, seriam suficientes para, em
tese, isentá-lo de responsabilidade segundo a narrativa da
inicial, porque afastariam a condição de acúmulo
indevido, daí a pertinência da continuidade do processo em
fase de instrução.
Veja-se ainda que a documentação carreada pelo apelante
referente ao processo disciplinar não foi juntada aos autos,
tampouco foram ouvidas as pessoas que prestaram
depoimento no processo mencionado instaurado para a
apuração de irregularidades pelo réu junto ao Município de
Cordeirópolis, e cujo resultado se deu pela absolvição do
apelante porque não constatadas irregularidades na
prestação dos serviços.
Da fundamentação da r. sentença, clara em afirmar que
pautou-se unicamente nas provas juntadas com a inicial, há
menção expressa aos controles de ponto do apelante, não

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negados por ele que em parte não representavam a
realidade. Não se perscrutou sobre as reais condições de
trabalho em Limeira, pois lá seria o local em que em tese o
apelante não comparecia, dado o fato de que em
Cordeirópolis o controle era digital e portanto, a princípio,
alheio a fraudes.
A imputação narrada na inicial é direcionada ao acúmulo
indevido de cargos, e não sobre a aposição de horários
inverídicos, logo, a questão demandava maior prospecção
probatória, oportunizando às partes a indicação das
provas, porque decorria da própria narrativa da inicial e
da defesa prévia a sua necessidade.
Da análise dos próprios controles de ponto carreados na
inicial referente ao cargo de Limeira, é possível concluir
ser possivelmente veraz a informação de que se tratava de
anotação de horário padrão, comumente denominado
'jornada britânica', questão que naturalmente demanda
investigação a fim de se apurar se realmente conferem com
a jornada praticada no local.
Também é sabido que nem na esfera trabalhista controles de
ponto com 'jornada britânica' são aceitos, demandando a
produção de prova testemunhal para comprovação da
realidade dos horários praticados, corroborando a
necessidade
de
maior
aprofundamento
da
questão,
especialmente porque em Limeira, da documentação
carreada, mesmo diante do conhecimento da existência
desta demanda, não há elementos de informação sobre
providências administrativas e eventualmente punitivas em
face do apelante pelo fato de não cumprir a jornada no local
nos dias em que estava no mesmo horário em Cordeirópolis.
Veja-se que no caso de Cordeirópolis, onde a marcação é
digital, os honorários são comumente quebrados como se
observa a fls. 41/54, o que dá valor a tese de que
possivelmente o 'registro britânico' em Limeira, efetivamente
corresponda à realidade.
O julgamento antecipado da lide conforme disposto no
artigo 355 do CPC nos casos envolvendo a Lei de
Improbidade é perfeitamente admissível, especialmente
porque na maioria dos casos o julgamento reclama apenas
a análise da prova documental. Todavia, o caso tratado na
presente ação demandava maior comprovação, seja por
meio de prova testemunhal, seja documental (neste último
caso consistente nos registros de atendimento do apelante
junto ao posto médico de Limeira) notadamente porque
pelos elementos dos autos, a incompatibilidade de horários,
se ocorreu, deu-se por alguns meses, não durante todo o

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período de coincidência dos vínculos de emprego.
Os documentos juntados com a inicial permitem apenas
um juízo de probabilidade (aceitáveis para receber a ação),
mas não do grau de certeza necessária para condenação
tão gravosa como soe ocorrer nesta modalidade de ação.
Em suma, era o caso de abertura da fase de instrução, ao
menos para oportunizar ao apelante a produção das provas
tendentes a comprovar as alegações suscitadas na defesa
preliminar, em especial diante dos documentos de fls. 37,
290/291, 234/235, 236/237, 240, 244, (246 - controle
'britânico'...).
Assim sendo, ante a ausência da fase instrutória, ou ao
menos da oportunidade às partes declararem interesse na
produção de provas, há desprestígio à ampla defesa,
elemento inafastável em qualquer feito, sobretudo, como já
mencionado, em se tratando de ação que traz por si efeitos
de extrema gravidade.” (grifei)
No mais, relembre-se que o C. Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que é inadmissível
a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se
a presença de dolo nos casos dos arts. 9o e 11 (que coíbem o
enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos,
respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que
censura os atos de improbidade por dano ao Erário.
Por todos, confiram:
AgRg no REsp 1500812/SE, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
21/05/2015, DJe 28/05/2015; AgRg no REsp 968447/PR, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 16/04/2015, DJe 18/05/2015; REsp 1238301/MG, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe
04/05/2015; AgRg no AREsp 597359/MG, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe

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22/04/2015; REsp 1478274/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 31/03/2015; AgRg
no REsp 1397590/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015; AgRg
no AREsp 560613/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 09/12/2014; REsp 1237583/SP,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 08/04/2014, DJe 02/09/2014.
No caso, contudo, o d. juízo a quo não teceu
quaisquer comentários a respeito da presença ou não do referido
elemento subjetivo, o que, no caso dos autos, também demanda dilação
probatória, não sendo possível presumi-lo pela simples ausência de
contestação.
À vista do analisado, DÁ-SE PROVIMENTO ao
recurso, para anular a r. sentença; COM DETERMINAÇÃO de
remessa dos autos à origem, para reabertura da instrução.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n.
18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais
recursos previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal

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deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora