Tribunal: TJSP
Processo: 1000761-05.2019.8.26.0210
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de rescisão contratual por inadimplemento dos adquirentes. Sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais, com determinação de retenção, pela vendedora, de 20% do valor do contrato. Insurgência recursal dos réus no tocante à sua constituição em mora e ao percentual de retenção. Acolhimento em parte. Réus devidamente constituídos em mora, por aviso de recebimento, por

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de rescisão contratual por inadimplemento dos adquirentes. Sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais, com determinação de retenção, pela vendedora, de 20% do valor do contrato. Insurgência recursal dos réus no tocante à sua constituição em mora e ao percentual de retenção. Acolhimento em parte. Réus devidamente constituídos em mora, por aviso de recebimento, por eles, assinado e identificado como aviso de cobrança. Retenção, todavia, exorbitante, considerando-se, inclusive, o posicionamento do Col. Superior Tribunal de Justiça. De rigor, pois, a redução do percentual de retenção para 10% do valor do contrato, nos termos pleiteados pelos apelantes neste recurso. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000037660
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000761-05.2019.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que são apelantes
ALESSANDRO OSÓRIO DE OLIVEIRA e MÁRCIA VICENTE DA SILVA, é
apelado LEONARDO E LIGIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
provimento em parte ao recurso. Declara voto contrário o 3° juiz, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, JOSÉ CARLOS
FERREIRA ALVES E HERTHA HELENA DE OLIVEIRA.
São Paulo, 29 de janeiro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 34.832.
Apelação Cível no 1000761-05.2019.8.26.0210.
Apelantes/Réus: Alessandro Osório de Oliveira e outra.
Apelada/Autora: Leonardo & Lígia Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Origem: 2a Vara do Foro de Guaíra.
Juíza Dra. Renata Carolina Nicodemos Andrade.
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de rescisão contratual por
inadimplemento
dos
adquirentes.
Sentença
de
parcial
procedência dos pedidos iniciais, com determinação de
retenção, pela vendedora, de 20% do valor do contrato.
Insurgência recursal dos réus no tocante à sua constituição em
mora e ao percentual de retenção. Acolhimento em parte. Réus
devidamente constituídos em mora, por aviso de recebimento,
por eles, assinado e identificado como aviso de cobrança.
Retenção, todavia, exorbitante, considerando-se, inclusive, o
posicionamento do Col. Superior Tribunal de Justiça. De rigor,
pois, a redução do percentual de retenção para 10% do valor do
contrato, nos termos pleiteados pelos apelantes neste recurso.
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 71/75 que assim dispôs:
“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a
ação para, afastando o pedido acerca da fixação da taxa de fruição do imóvel: i)
DECLARAR rescindido o contrato celebrado entre as partes no que tange ao imóvel
indicado na exordial; e em consequência, ii) REINTEGRAR a requerente na posse do
imóvel em questão, expedindo-se o necessário. Por conseguinte, JULGO EXTINTO o
feito, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I do Código de Processo
Civil. Consoante fundamentado acima, a empresa Requerente deverá proceder à
devolução do valor total pago pelo imóvel, de forma única, aos requeridos, ressalvada,
no entanto, a possibilidade de retenção de 10% do valor total do contrato, a titulo de pré-
fixação do perdas e danos e 10% a titulo de verba publicitária e intermediação imobiliária
- parágrafo único da cláusula 9a - fl. 27. Os valores devidos deverão ser apurados em
liquidação de sentença, condicionando-se a expedição do mandado de reintegração de
posse ao pagamento da indenização, dado o direito de retenção, autorizada a
compensação com os créditos estabelecidos a favor da vendedora. Pela sucumbência
recíproca, arcarão as partes por igual com o pagamento de custas e despesas processuais,

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condenando-as, cada qual, ao pagamento de honorários advocatícios à parte contrária, fixados
em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no artigo 85, parágrafo 2o,
do Código de Processo Civil”.
Insurgem-se os corréus (fls. 77/81), pretendendo, de
início, a concessão da gratuidade a seu favor. No mérito, indicam ausência da
sua constituição em mora, pois o AR de fls. 33 consta como “não procurado” e
enviado para um endereço diverso daquele indicado no contrato. Alegam que
o documento de fls. 34/35, embora recebido por um dos apelantes, não indica
qual o teor do documento entregue. Por isso concluem que, sendo necessária
para a rescisão do contrato a constituição em mora dos devedores, é o caso
de improcedência dos pedidos iniciais. Sucessivamente, pleiteiam seja limitado
o valor a título de retenção em 10% do valor do contrato.
Contrarrazões (fls. 84/88).
É o relatório.
De início, concede-se a gratuidade à parte apelante
apenas para fins recursais, isentando-a do preparo deste específico apelo. De
se observar que, com o advento do Novo Código de Processo Civil, indicou-se
presunção relativa da declaração de hipossuficiência, pois, conforme dispõe o
seu art. 99, § 3o, “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida
exclusivamente por pessoa natural”. E ausente, no caso, qualquer documento
a afastar a alegação de hipossuficiência dos réus, ora apelantes, não tendo a
ora apelada, nesse ponto, colacionado prova em contrário. Rememorando-se
que a benesse aqui concedida não possui efeitos ex tunc, referindo-se tão
somente ao preparo recursal deste apelo.
Destaca-se, ainda, que a revelia dos réus não
exige, necessariamente, o acolhimento dos pedidos iniciais, cuidando-se de
temática que estabelece a presunção relativa de veracidade das

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circunstâncias fáticas deduzidas pela parte autora. Ou seja, é crível que “a
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em razão da
ocorrência da revelia ou da falta de impugnação é relativa. Para que o pedido
seja julgado procedente, o juiz deve analisar as alegações do autor e as
provas produzidas” (AgInt no AREsp n. 1236675/GO, Relator Ministro Ricardo
Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, J. 10.12.2018, DJe 14.12.2018).
Assim, é possível a análise das questões apreciadas
pelo MM. Juízo da origem no bojo da r. sentença recorrida e agora
impugnadas pela parte recorrente.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
Isso pois, pese embora a alegação dos apelantes de
que não foram constituídos em mora, é crível que a existência nos autos, às
fls. 34/35, de um aviso de recebimento AR devidamente assinado pelo ora
coapelante Alessandro, no qual consta a descrição de “1o aviso de cobrança”,
presumindo-se, assim, o teor do conteúdo da notificação e, por consequência,
a adequada constituição dos réus em mora.
No tocante ao percentual de retenção, porém, razão
assiste aos apelantes.
Não se olvida que o contrato firmado entre as partes
se subordina às disposições do Código de Defesa do Consumidor, uma vez
que presentes a figura do fornecedor ou do prestador de serviços na cadeia
produtiva, bem assim do destinatário final, que é a parte adquirente da unidade
imobiliária (arts. 2o e 3o do CDC), sendo, de rigor, a sua interpretação de modo
mais favorável ao consumidor, nos termos do que estabelece o art. 47.
Conforme dispõe a Súmula n. 1 deste E. Tribunal, “o
compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a
rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com

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gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do
bem”.
No mesmo sentido, a Súmula 543 do Col. Superior
Tribunal de Justiça ao estabelecer que “Na hipótese de resolução de contrato
de promessa de compra e venda e imóvel submetido ao Código de Defesa do
Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo
promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao desfazimento”.
Admissível se mostra a rescisão do contrato - diante
do inadimplemento da parte adquirente - desde que observados os dispositivos
legais atinentes à espécie e com a retenção de percentual para amenizar os
gastos administrativos da promitente vendedora.
Tem-se, assim, que a retenção de parte dos valores
pela vendedora é de rigor no caso sub judice, diante do reconhecimento, pela
r. sentença, da responsabilidade dos compradores pela rescisão - o que
sequer fora objeto de insurgência recursal.
Pois bem.

O MM. Juízo a quo, pautando-se no parágrafo único
da cláusula 9a do instrumento contratual (fls. 27), determinou a retenção, pela
vendedora, de 10% do valor total do contrato, a título de pré-fixação de perdas
e danos, e 10% a título de verba publicitária e intermediação imobiliária.
Porém, tais percentuais, quando somados, mostram-
se, deveras, exorbitantes, principalmente considerando-se os valores até então
adimplidos pelos réus, devendo, pois, ser afastados.

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Cumpre ressaltar que, nesse sentido, o Colendo
STJ decidiu que “é abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento
do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, no valor do
imóvel, onerando demasiadamente o devedor” (REsp n. 907856/DF, 3a
Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti), o que, em tese, afastaria, até mesmo, a
retenção em percentual sobre o valor total do contrato.
Tanto é assim que a recente Lei n. 13.786/2018, a
ser aplicada aos instrumentos contratuais futuros, determina, em seu art. 67-A,
§ 4o, que “os descontos e as retenções, após o desfazimento do contrato,
estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em
relação às quantias relativas à fruição do imóvel”, em consonância com o
entendimento defendido pelo Superior Tribunal de Justiça e adotado por esta
Relatoria.
Porém, tendo em vista que os apelantes formularam
pedido recursal de retenção sobre valor do instrumento contratual devendo
esta Turma Julgadora observar os limites do quanto pleiteado -, considera-se
suficiente a retenção, pela parte vendedora, no caso sub judice, de 10% (dez
por cento) do valor total do contrato.
Mantém-se, quanto ao mais, a r. sentença.
Por fim, prequestionada por esta Turma toda
matéria infra e constitucional suscitada pelas partes, com a finalidade de
ingresso às Superiores Instâncias, por meio das vias extraordinária e especial,
observando-se que, em prequestionamento, torna-se desnecessária a citação
expressa dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida, como o fora no teor deste acórdão.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.

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JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 27692/2019
Apelação Cível no 1000761-05.2019.8.26.0210
Comarca: Guaíra
Apelantes: Alessandro Osório de Oliveira e Márcia Vicente da Silva
Apelado: Leonardo e Ligia Empreendimentos Imobiliarios Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO No 27692
Divirjo respeitosamente do E. Relator; é nítida a normalidade da retenção de
20% dos valores pagos pela parte INADIMPLENTE – havendo notícia de numerosos
posicionamentos do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em que aquela
E. Corte concede 25% a esse título – manifesta a mora do comprador, que não pode e
nem deve ser premiado por sua inadimplência.
Os valores com devolver vencerão juros a contar do trânsito em julgado na
esteira da jurisprudência da H. Corte.
Por minha decisão, pois, NEGAVA PROVIMENTO ao recurso,
acrescentando-se o ítem suso revelado, quanto a juros, pois que matéria de ordem
pública.
L. B. Giffoni Ferreira

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LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
FBDA0AD
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1000761-05.2019.8.26.0210 e o código de confirmação da tabela acima.