Tribunal: TJSP
Processo: 1500069-16.2019.8.26.0123
Classe: Apelação Criminal / Leve
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Apelação criminal. Porte de drogas para consumo próprio. Pena de advertência. De regra, cabe aplicar a pena de exclusiva advertência quando nada de concreto autoriza especial desabono à conduta do agente da infração do artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706084
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500069-16.2019.8.26.0123, da Comarca de Capão Bonito, em que é apelante LUIZ
MANOEL DE LIMA MOREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso interposto pela defesa de Luiz Manoel de Lima
Moreira, o que se faz para, mantida a imputação do crime previsto no artigo 28,
da Lei 11.343/2006, aplicar-lhe somente a pena de advertência sobre os efeitos das
drogas, bem como para, mantida sua condenação por infração às normas dos
artigos 129, caput e 329, caput, ambos do Código Penal, enlaçados em concurso
material, reduzir sua pena individual, definitiva e total para cinco (5) meses de
detenção, no regime prisional inicialmente aberto, na versão de prisão domiciliar,
mediante as condições legais ordinárias a serem estabelecidas em primeira
instância, mantida, em todo o mais, a sentença de origem. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500069-16.2019.8.26.0123 -Voto no 13506
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Apelação Criminal no 1500069-16.2019.8.26.0123
Comarca e Vara: Foro de Capão Bonito – 2a Vara
Apelante: Luiz Manoel de Lima Moreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 13.506
Apelação criminal. Porte de drogas para consumo próprio.
Pena de advertência. De regra, cabe aplicar a pena de exclusiva
advertência quando nada de concreto autoriza especial
desabono à conduta do agente da infração do artigo 28 da Lei
11.343/2006.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Luiz Manoel
de Lima Moreira em face da sentença de primeira instância que,
julgando-o infrator da norma do artigo 28, caput da Lei 11.343/2006
e artigos 129, caput e 329, caput, ambos do Código Penal,
enlaçados em concurso material, aplicou-lhe a pena total e
definitiva de oito (8) meses e vinte e cinco (25) dias de detenção,
em regime prisional aberto, e prestação de serviços à comunidade
pelo prazo de três (2) meses, deferido o apelo em liberdade.
Sustenta a defesa, em suma, a ocorrência da forma tentada
quanto ao crime do artigo 28 da Lei 11.343/2006, bem como,
aponta a inconstitucionalidade desse delito. Requer, ainda, a
absolvição dos crimes dos artigos 129, caput e 329, caput, ambos
do Código Penal, por atipicidade da conduta ou qualquer outro
fundamento.

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Devidamente recebido e processado o recurso, manifestou-se
o Ministério Público pelo não provimento do recurso, fazendo-o,
aliás, nas duas instâncias.
É o relatório.
Dá-se provimento ao recurso tão somente para readequar as
penas, restando bem fundamentada, pelo juízo de origem, a
condenação do acusado por esses três ilícitos em foco.
A
existência
material
dos
fatos
está
devidamente
documentada nos autos, notadamente pelo laudo definitivo de
exame químico-toxicológico de fls. 11-14 que positivou, por sua
vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela Autoridade
Policial ? 5,13 gramas de maconha ? , bem como pelo laudo de
exame de corpo de delito de fls. 80-81 e 98-99, e tudo em absoluta
harmonia com toda a prova oral aqui também reunida.
Procedem, contudo, as imputações ora formuladas em
desfavor de Luiz.
Em solo policial o apelante disse que estava em frente sua
residência com um cigarro de maconha na mão, destacando que
havia utilizado o dichavador para prepará-lo. Nessa oportunidade
chegaram dois policiais militares que o abordaram. No entanto, tais
milicianos queriam a senha de seu celular e, nesse momento,
começaram a se desentenderem. Chegou mais uma viatura e,
sempre segundo o acusado, começou a sofrer agressões aplicadas
pelos policiais. Disse também o réu que foi conduzido à delegacia

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e, lá, os policiais disseram que haviam encontrado mais maconha
no local, mas nega.
Em juízo manteve sua fala, asseverando que disse aos
policiais que somente passaria sua senha de acesso telefônico
para um juiz ou um delegado. Pontuou que sofreu agressões e
essas só cessaram quando chegou uma terceira viatura, advertindo
ainda Luiz Manoel que apenas se defendeu. Disse também que foi
agredido e ofendido pelos policiais.
Lado outro, os policiais militares Élcio e Wagner narraram em
seus testemunhos reunidos nos autos que, quando dos fatos,
avistaram o acusado preparando um cigarro de maconha.
Indagado, disse Luiz Manoel aos policiais tratar-se de droga. Em
revista corporal, os policiais encontraram com o réu ainda um
celular e, dado o grande número de furtos de celulares, pediram
que o desbloqueasse para verificarem o número de IMEI. Assim,
disseram ao acusado que ele seria levado para a delegacia para
averiguação, momento em que se negou e partiu para cima da
equipe proferindo xingamentos e ameaças. Ressaltaram que
ambos ficaram lesionados. Ainda, acrescentaram que atrás da
pedra em que o réu estava sentado localizaram o dichavador e o
restante da maconha.
Na mesma toada foi a fala da policial militar Talita que contou
que saía de uma ocorrência quando viu a abordagem, pontuando
que o acusado começou a se debater e partiu para cima dos

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policiais Élcio e Wagner.
Com efeito, os elementos de convicção carreados aos autos
são mais do que suficientes para manter a condenação do
apelante. Por seu turno, a defesa não conseguiu refutar o conjunto
probatório formado em desfavor do acusado.
Em relação a apontada inconstitucionalidade do artigo 28 da
Lei em comento, cabe aqui destacar que, em verdade,
tecnicamente não ocorreu descriminalização e sim relativa
despenalização dessa conduta. Ainda, com maior razão, não há
que se falar na dita inconstitucionalidade, baseada na tese de que a
criminalização da conduta de posse de droga destinada ao uso
pessoal ofenderia os princípios da ofensividade, alteridade e
intimidade ou privacidade, dotados de assento constitucional,
atentando contra o direito à liberdade e à individualidade do
cidadão.
Veja-se que a criminalização da posse ou porte de drogas
para consumo próprio volta-se à política legislativa que visa tutelar
a saúde pública, sendo certo que se cuida de uma daquelas
hipóteses em que, ao ver do sistema legal, o interesse coletivo se
sobrepõe ao individual. Demais disso, não há qualquer perspectiva
de prisão dos usuários, mas sim aplicação de sanções de cunho
socializante e educativas que têm, sabidamente, por objetivo
reduzir o consumo de drogas. Outrossim, estamos certamente
diante de uma figura de ordenação social, criminalizada no sistema

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normativo exatamente em vista do papel comunicativo que essa
conduta de posse ou porte de substâncias ilícitas exerce sobre o
meio comunitário. Independentemente do ponto de vista cívico ou
acadêmico que cada um de nós tem acerca dessa matéria ?
debate que, evidentemente, se preserva no plano do que se tem
por Nação ?, é certo que, da perspectiva deste sistema de justiça
criminal, estamos ainda perante norma penal válida que não tem
como deixar de ser aplicada, norma esta cuja constitucionalidade,
aliás, não foi afastada por nenhum tribunal brasileiro.
De outro vértice, assenta-se ser em princípio tecnicamente
inviável falar em aplicação do chamado princípio da insignificância.
Cuida-se de infração que, independentemente do peso líquido do
material ilícito, de todo modo, conforme já dito exaustivamente
acima, expõe a saúde pública, ofendendo ao ver do sistema de
justiça o controle do Estado sobre a economia criminal
correspondente e sua demanda, de sorte que não se coaduna tal
categoria de conduta à ideia mais amena de bagatela penal.
Somente em situações absolutamente cerebrinas ? longe
daquelas que comumente frequentam o cotidiano forense e,
particularmente, daquela aqui em exame ? é que se poderia, e
mesmo assim muito eventualmente, falar em aplicação do chamado
postulado bagatelar ao ilícito em foco, quadro este que, portanto e
mais uma vez, cabe melhor reservar para espaços puramente
acadêmicos.
Entretanto, no tocante à pena, cabe aqui operar pequeno

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reparo, eis que mantida essa desclassificação, impõe-se aplicar tão-
somente a pena de advertência contra os malefícios do uso de
droga ao acusado, que se mostra mais acertado por se cuidar de
porte não ostensivo de drogas para consumo próprio. Logo, não
havendo razão para especial desabono das circunstâncias judiciais
(Código Penal, artigo 59, caput e seu inciso I), na aplicação da
pena pelo crime do artigo 28 da Lei 11.343/2006 em princípio há de
ser priorizar a mais módica dentre aquelas ofertadas pelo repertório
legal, ou seja, a pena de exclusiva advertência contra os efeitos das
drogas.
No tocante as penas dos crimes previstos nos artigos 129,
caput e 329, caput, ambos do Código Penal, também comportam
reparos.
Na primeira fase a pena do crime de lesão corporal leve foi
fixado em quatro (4) meses e três (3) dias de detenção e, por sua
vez, a pena do crime de oposição à execução de ato legal foi fixada
em quatro (4) meses e vinte e dois (22) dias de detenção. Tal
aumento se deu em razão do acusado ostentar maus antecedentes
(certidão de fls. 116-117), bem como ante a forma de atribuição
atinente a cada circunstância judicial.
Respeitado entendimento do juízo de origem, tem-se que o
acusado teve extinta sua punibilidade pelo cumprimento da pena
imposta nos autos mencionados em 18 de setembro de 2012, e o
crime aqui em julgamento se deu em 23 de setembro de 2018, ou

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seja, já alcançado o período depurador. Igualmente nada há de
relevante nas circunstâncias judiciais, mostrando-se de melhor
alvitre a fixação das penas no mínimo legal, ou seja, três (3) meses
de detenção para o crime de lesão corporal e dois (2) meses de
detenção para o crime de resistência.
Na segunda fase ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes e na terceira fase causas de aumento ou diminuição de
pena, assim se mantém.
Bem aplicado o concurso material visto que os crimes em
comento atingem bens jurídicos distintos, o que perfaz agora a
pena total e definitiva de cinco (5) meses de detenção.
Outrossim, fixado corretamente o regime aberto para eventual
cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.
Por outro lado, bem indeferida a substituição da pena privativa
de liberdade, advertindo-se que a pena prisional será cumprida em
prisão domiciliar pela notória inexistência de casas do albergado
nas comarcas do Estado. Ademais, não existindo pedido para a
concessão do sursis, cabe entender que o cumprimento direto da
pena em regime aberto é, no caso, mais favorável ao apelante.
Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso
interposto pela defesa de Luiz Manoel de Lima Moreira, o que se
faz para, mantida a imputação do crime previsto no artigo 28, da
Lei 11.343/2006, aplicar-lhe somente a pena de advertência sobre
os efeitos das drogas, bem como para, mantida sua condenação

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por infração às normas dos artigos 129, caput e 329, caput,
ambos do Código Penal, enlaçados em concurso material,
reduzir sua pena individual, definitiva e total para cinco (5) meses
de detenção, no regime prisional inicialmente aberto, na versão de
prisão domiciliar, mediante as condições legais ordinárias a serem
estabelecidas em primeira instância, mantida, em todo o mais, a
sentença de origem.
Mazina Martins
Relator