Tribunal: TJSP
Processo: 1500676-51.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001998
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500676-51.2019.8.26.0536, da Comarca de Guarujá, em que são apelantes
WILTON NONATO FONSECA DE OLIVEIRA, MANOEL DOS SANTOS e
MARCELO GONCALVES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500676-51.2019.8.26.0536 -Voto no 17.929
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VOTO no. 17.929
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500676-51.2019.8.26.0536 (processo digital)
COMARCA: GUARUJÁ 2a VARA CRIMINAL
APELANTES: MANOEL DOS SANTOS, MARCELO GONÇALVES DOS SANTOS e WILTON NONATO
FONSECA DE OLIVEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar
(apelante MARCELO). Direito de apelar em liberdade.
Descabimento. Réus que permaneceram presos durante
toda a instrução processual, não sendo lógico colocá-
los em liberdade após a prolação da sentença
condenatória. Necessidade de manutenção da ordem
pública, a par de imprescindível a prisão também para
assegurar a aplicação da lei penal. Rejeição. Mérito.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Confissão
parcial do corréu WILTON corroborada pelos relatos
seguros
e
coesos
dos
policiais
militares,
que
apreenderam
palpável
quantidade
de
maconha,
quadro
incompatível
com
a
desclassificação
da
conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de
Tóxico. Condenações mantidas. Basilares acima do
piso
em
face
de
circunstâncias
desfavoráveis
representadas pela palpável quantidade de tóxico
apreendido, consoante artigo 42 da Lei no. 11.343/06,
a par do antecedente desabonador atinente ao corréu
WILTON.
Reincidência
específica
relativa
aos
codenunciados
MARCELO
e
WILTON
que
exigia
majoração superior àquela timidamente aplicada na
sentença, denotando a agravante, também, óbice
expresso à minorante prevista no artigo 33, § 4o,
daquela mesma Lei Extravagante. Benesse também
descabida quanto ao coacusado MANOEL. Agravante
que
prepondera
sobre
a
confissão
parcial
(codenunciado WILTON), consoante atual, pacífica e
remansosa
jurisprudência
da
SUPREMA
CORTE,

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competente para “dizer o Direito” em última instância.
Inteligência do artigo 67 do Código Penal. Atenuante,
ademais, inconciliável com a prisão em flagrante,
consoante reiterados pronunciamentos do EXCELSO
PRETÓRIO. Regime fechado único adequado ao tráfico
de
drogas,
sem
se
ignorar
a
presença
de
circunstâncias negativas igualmente colidentes com
retiro menos severo, algo reforçado pela reincidência
ostentada por dois dos apelantes. Recursos defensivos
desprovidos.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 306/314, cujo
relatório se adota, MANOEL DOS SANTOS, MARCELO GONÇALVES
DOS SANTOS e WILTON NONATO FONSECA DE OLIVEIRA,
qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, o primeiro,
pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos
e oitenta e três (583) dias-multa, o segundo, de seis (6) anos, nove (9)
meses e vinte (20) dias de reclusão, com multa no importe de
seiscentas e oitenta (680) diárias, enquanto, o último, de sete (7) anos
de reclusão, mais setecentos (700) dias-multa, como incursos no
artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, estipulado o regime inicial
fechado diante das corporais, unidade das pecuniárias no piso,
vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam os acusados (fls. 346, 353 e
349), vindo as razões dos recursos a fls. 383/390, 359/366 e
335/344. Postula a Defesa do corréu MARCELO, preliminarmente, o
direito de recorrer em liberdade, sustentando a ausência de
fundamentação apta a justificar a prisão. No mérito, almejam os
Defensores de MANOEL e MARCELO a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, almeja o Defensor de MANOEL (i) a

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desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei
no. 11.343/06, (ii) o reconhecimento do privilégio previsto no artigo
33, § 4o, da mesma lei extravagante, (iii) a fixação da basilar no piso e
(iv) a imposição de regime prisional mais brando, observada a
detração. Requerem os patronos dos corréus MARCELO e WILTON a
isenção da pena de multa, buscando, o primeiro, os benefícios da
justiça gratuita, pleiteando o último, ainda, o reconhecimento da
confissão, no caso utilizada como fundamento da condenação, nos
termos da Súmula 545 do STJ, com a correlata redução da pena.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 394/412, tendo a ilustrada
Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 421/434, no
caso, pelo desprovimento dos apelos.
É o relatório.
Inicialmente, observe-se estar prejudicada a análise
da questão atinente ao cabimento do apelo em liberdade diante do
julgamento agora levado a efeito, a par de justificada a restrição ao se
prolatar a sentença (fls. 313).
Nesse
tom,
tem-se
que
os
denunciados
permaneceram no cárcere durante toda a instrução processual, não
sendo lógico que, depois de condenados, sejam colocados em
liberdade.
Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de
o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada.
Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso
durante toda a instrução criminal” (STF, 2a T., HC 100.595/SP, rela.
Mina. Ellen Gracie), havendo outros julgados da Suprema Corte sobre
a impossibilidade da interposição do apelo fora do cárcere (STF, 1a T.,
HC 103.945/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-107 de 06/06/11 e STF,
1a T., HC 97.883/MG, rela. Mina. Carmen Lúcia, DJe-152 de
14/08/09 in Lex STF, 368/481).

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Sem dissenção, anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI que, “Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao cárcere
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória... Tudo
depende do caso concreto” (“Código de Processo Penal Comentado”,
10a ed., RT, 2011, art. 387, no 58-A, pág. 737).
“6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de
recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução
criminal, se persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC
449692/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018).
Importante
acrescentar
que,
ao
reverso
do
sustentado pela Defesa de MARCELO, a fundamentação pode ser
sucinta e simples, bastando a indicação de elemento constante dos
autos apto a justificar a impossibilidade de se aguardar a solução do
recurso em liberdade, algo bem delineado na hipótese, considerada a
gravidade concreta dos fatos imputados aos recorrentes a evidenciar
a necessidade da manutenção da prisão antes do trânsito em julgado
em prol da ordem pública.
Superada a questão, tem-se que os recursos não
vingam.
Observe-se que, na Delegacia, MANOEL e MARCELO
mantiveram-se silentes (fls. 12 e 13) para, em juízo, negarem a
acusação, ambos alegando que estavam na casa daquele, ocasião em
que WILTON “entrou correndo”, sendo “seguido pela Polícia”.
Afirmaram que WILTON trazia uma sacola nas mãos ao ingressar no
imóvel, nada havendo de ilícito na residência (fls. 307).
De seu turno, em ambas as fases da persecução
penal, WILTON admitiu parcialmente a acusação, alegando, na
Delegacia, que, na data dos fatos, encontrou MANOEL e lhe pediu a
casa para “encontro com uma namorada”, depois “desmarcado”.
Estava na posse do entorpecente apreendido, daí porque aproveitou a
ocasião e o levou até o local, com o intuito de embalá-lo para venda.

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Contudo, ao chegar à residência, MANOEL, ao se deparar com o
entorpecente sobre a mesa, “discordou” com o que WILTON fazia em
sua casa, iniciando-se uma discussão em tom alto, daí porque
MARCELO tentou “acalmar os ânimos”. Contudo, a Polícia Militar
chegou na sequência, dizendo haver notícia anônima, de modo a
surpreender os três no local. Negou o envolvimento de MANOEL e
MARCELO com o entorpecente apreendido. Em juízo, inovou,
passando a sustentar que guardava aproximadamente 500g de
maconha e uma balança. Alegou ter saído para “levar o entorpecente
até Santa Terezinha”, ocasião em que avistou diversas viaturas da
Polícia e empreendeu fuga, entrando “no primeiro imóvel que teve
acesso”. Ato sequente, os policiais invadiram a casa, destacando que
MANOEL e MARCELO se encontravam no local, mas nada sabiam
sobre o tóxico. Afirmou conhecer apenas MANOEL (fls. 11 e 308).
Observe-se, por oportuno, ser inegável o peso da
confissão judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos
vícios de inteligência e vontade, tem valor absoluto, servindo como
base condenatória inclusive quando único elemento incriminador,
exceto se desmentida pelas provas restantes (TJESP, Apelação
Criminal no. 0000700-33.2009.8.26.0366, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu.
Corroborando a acusação, narrou o policial militar
Rogério de Almeida Silva ter recebido notícia anônima, via Copom,
sobre a prática da traficância no palco dos fatos, indicando-se o
nome da rua e número da residência. No local indicado, visualizou
um dos acusados, que tentou sair do imóvel, mas retornou tão logo
notou a presença das viaturas. Dentro da residência estavam,
também, os outros réus, localizando-se no imóvel as drogas, balança
de precisão e faca utilizada para o corte do entorpecente. Indagados a
respeito, os apelantes disseram estar na casa fazendo um “serviço”,
consistente em cortar o tóxico e embalá-lo para a venda. Realçou que
MANOEL se apresentou como o proprietário da casa, anotando o

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depoente que o entorpecente foi localizado na sala, sobre uma mesa,
onde os denunciados realizavam o corte e embalo. Salientou haver
vários policiais no local e que um deles pode ter encontrado droga
também sobre o armário (fls. 07 e 308).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar José Basílio Borges dos Santos, anotando o depoente ter
recebido notícia via Copom e se deslocado ao local dos fatos, onde se
deparou com um rapaz na porta da residência, que retornou
imediatamente ao interior do imóvel ao visualizar a Polícia. Diante da
situação, os policiais entraram na residência e sentiram forte odor de
maconha. Na ocasião, os acusados estavam na sala, cortando o
entorpecente. Já no quarto, encontraram-se outras porções de
maconha já embaladas e prontas para a venda, além de uma balança
de precisão. Ressaltou que um dos apelantes era o proprietário do
imóvel, estando ele “destrinchando” a droga. Destacou ser o local
conhecido como ponto de venda de drogas (fls. 09/10 e 308).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar os réus,
além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de
informes trazidos por policiais.
Aliás,
esta
Colenda
Corte
Estadual
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), mostrando-se
tranquila a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP,
Relator Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação
Criminal no. 993.08.018758-4).

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Ao reverso do sustentado pela Defesa de MARCELO,
eventuais divergências entre detalhes desimportantes, assim como
“esquecimentos” relativos às diligências afigurar-se-iam naturais,
ainda mais porque as testemunhas, durante o interstício verificado
entre o crime e a audiência de instrução (mais de cinco meses),
participaram de inúmeras ocorrências semelhantes.
Aqui, vale destacar que erros porventura existentes
na prova testemunhal são comuns; o que não se mostra natural é a
conformidade total dos relatos, na hipótese fazendo supor a
identidade de inspiração, o concerto prévio, o eumdem premeditatum
sermonem tratado por FRAMARINO MALATESTA na sua obra “Lógica
das Provas” (BORGES DA ROSA, “Comentários ao Código de Processo
Penal”, 3a edição, RT, 1.982, página 322). “O testemunho demasiado
perfeito é que deve gerar desconfiança” (ALMEIDA JÚNIOR, “Lições de
Medicina Legal”, página 526).
No mesmo diapasão, TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO.
Acrescente-se que os policiais não teriam motivo
para incriminar os apelantes falsamente ou atribuir-lhes a posse de
entorpecente
em
quantidade
superior
àquela
efetivamente
apreendida, não se mostrando contraditórios os respectivos relatos,
cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de forma clara e
indiscutível.
Como anotado pelo julgador singular, “(...) pequenas
distorções quanto a fatos secundários da cena criminosa não
invalidam os depoimentos prestados pelos aludidos agentes públicos.
O decurso de tempo desde a data dos fatos e as várias ocorrências
semelhantes envolvendo apreensão de entorpecentes pelos policiais
explicam as pequenas divergências entre seus relatos na fase
extrajudicial e em Juízo, em especial no que se refere ao fato de terem
encontrado porções de maconha também na sala do imóvel, onde os

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acusados estariam a manusear entorpecente” (fls. 310).
Por outro lado, a testemunha de defesa Eliete da
Silva Lira não presenciou os fatos e em nada contribuiu, trazendo
apenas considerações de cunho pessoal sobre WILTON e MANOEL
(fls. 308).
Inegável, portanto, o vínculo entre o tóxico e os
apelantes diante dos testemunhos firmes e isentos dos policiais, tudo
a evidenciar a autoria da infração penal em pauta, consoante quadro
probatório que, pois, afigura-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a razoável quantidade e
forma de disposição da droga apreendida (460 porções de maconha
pesando 490,6g), o encontro de balança de precisão e apetrechos
destinados ao preparo de tóxicos e as circunstâncias da abordagem
reforçam o vil comércio praticado pelos apelantes.
Igualmente, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 1.485 “cigarros” do
tóxico, não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio,
ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria
suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636), prejudicada
a desclassificação pretendida pela Defesa.
Importa asseverar que “Não é indispensável a prova
efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido”
(RT 729/542).
Ainda a respeito, RT's 714/357 e 776/663, bem
como Apelação Criminal também apreciada por este Tribunal de
Justiça sob o no. 993.08.018758-4, sendo certo que a alegação de

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usuário ou “de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam
no mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade”
(RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO segundo a qual, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente, a quantidade apreendida de estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso;
a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado
em diversas embalagens ou unidades distintas e individuais,
indicando o propósito de venda a varejo” (“Prova Penal”, 2a ed., RT,
2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra os acusados, não podendo o juiz desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a
ordem normal das coisas, representando aquelas o conhecimento
adquirido pela prática e observação do cotidiano, conforme
preceituam a doutrina e a jurisprudência (JOSÉ FREDERICO
MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011,
art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min.
PAULO
BROSSARD,
RTJ,
149/521;
RT,
673/357,
711/378,
728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova

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direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97.781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX, julgado 26-11-2013).
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a
autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se
impõe, tendo o julgador singular fixado as penas-base de MANOEL e
MARCELO um sexto (1/6) acima do mínimo legal, vale dizer, cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três
(583) dias-multa em face de circunstância desfavorável representada
pela palpável quantidade da droga apreendida, tornada definitiva a
sanção relativa ao primeiro porque não reconhecida outra situação
capaz de repercutir na individualização, enquanto a basilar atinente
ao corréu WILTON ficou em um quinto (1/5) além do piso diante do
mesmo quadro adverso, acrescido de antecedente desabonador.
Mencione-se
que
WILTON
registra
DUAS
condenações pretéritas e definitivas pela prática de delito idêntico,
receptação
e
porte
ilegal
de
arma
de
fogo
(processos
no
0006419-66.2011.8.26.0223 e 0008828-22.2008.8.26.0093 fls. 103
e 231/232), ambas delineadoras da reincidência, porquanto não
atingidas pelo período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do
Código Penal (informes a fls. 96/99).
No caso, nada impede considerar uma das decisões
condenatórias anteriores para delinear a circunstância judicial

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negativa na primeira fase da individualização do “castigo”, sopesando-
se a remanescente na etapa seguinte ou intermediária, sem se
deparar com violação ao princípio do “ne bis in idem”, algo até mesmo
lógico.
“3- Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4-
Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente
possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma
para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante
da reincidência, inexistindo 'bis in idem'” (STF, HC 99044, Relatora
Ministra ELLEN GRACIE, grifei).
“A existência de condenações anteriores, transitadas
em julgado, pode justificar validamente a elevação da pena-base, no
tocante aos maus antecedentes, conduta social e personalidade, na
primeira fase, e na segunda fase, em razão da reincidência, desde que
diferentes as condenações consideradas” (STJ, HC 167757/RJ,
Relator Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 23-11-2015 grifou-se).
“4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi
aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a
determinadas condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante
da reincidência em decorrência de outra condenação diversa” (STJ, HC
359871/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 27-09-2016).
Julgados
diversos
permeiam
a
remansosa
jurisprudência a respeito (STJ, REsp 736345/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz; HC 79618/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho; REsp 1.031.249/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima;
HC 165806/MT, Relator Ministro Jorge Mussi; HC 285490/PE,
Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado 06-10-2016).
Sob outro enforque, mencione-se que a razoável
quantidade do entorpecente apreendido desnuda dolo exacerbado e,
por isso, exige certo incremento da pena básica, nos termos do artigo

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42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente
atingir
maior
número
de
usuários,
de
modo
a
contribuir
sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de
lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos”.
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
A circunstância negativa em pauta não só impunha
o agravamento da pena básica como, também, deveria ser sopesada
para indicar a dedicação a atividade espúria, tal como há pouco
realçou o Superior Tribunal de Justiça, com lastro em remansosa
jurisprudência deste Sodalício a respeito, litteris: “HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA
PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA”
(STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA
PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia

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14
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Posicionamento da Suprema Corte reforça tal norte
ao consignar que “a quantidade e a natureza da droga apreendida
constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do
mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI,
julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a
pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-
base em razão da natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora
Ministra ROSA WEBER, grifou-se).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122.598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Na segunda fase da dosimetria, recrudesceram-se as
sanções de MARCELO e WILTON de um sexto (1/6) em razão da
reincidência específica (fls. 233/234 e 103, respectivamente),
alcançando os montantes derradeiros de seis (6) anos, nove (9) meses
e vinte (20) dias de reclusão, mais seiscentos e oitenta (680) dias-
multa quanto ao primeiro e sete (7) anos de reclusão, mais setecentas
(700) diárias diante do segundo.

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15
Por se tratar de reincidência específica, a majoração
se mostra pífia, sem possibilidade de revisão do quadro benéfico ante
a inexistência de recurso do Ministério Público.
Como registrou o Supremo Tribunal Federal, “A
reincidência
específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime” (STF,
HC 101918/MS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Ao reverso do pleiteado pela Defesa de WILTON,
incogitável a atenuante relativa à confissão, porquanto os réus foram
presos em flagrante, sem possibilidade de se falar em afronta à
Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.
Traz-se à tona pacífica jurisprudência emanada do
Supremo Tribunal Federal dando conta de que “A atenuante da
confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é
preso em flagrante, como no caso sub judice. Precedentes: HC
101861/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 1a Turma, DJ de 9/5/2011; HC
108148/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJ de
1/7/2011” (STF, HC 102002/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, sem
grifo no original).
“ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART.
65, III, “d”, DO CP). NÃO INCIDÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE.
ORDEM DENEGADA” (STF, 120992/SP, Relator Ministro TEORI
ZAVASKI, julgado 22-4-2014).
Mais claramente, “A prisão em flagrante é situação
que afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta
tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real”
(STF, HC 108.148, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
Não bastasse, infrutífera a discussão sobre o
reconhecimento da atenuante em realce, porquanto, ainda que se
deparasse com a circunstância, inconcebível seria a compensação
entre a recidiva e a confissão do agente, consoante jurisprudência

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16
também atual e pacífica do Supremo Tribunal Federal (competente
para
“dizer
o
Direito”
em
última
instância),
lastreada
em
interpretação lógica e sistemática do artigo 67 do Código Penal,
ficando clara a prevalência da agravante, ainda mais quando se
depara com agente reincidente específico.
“Nos termos do artigo 67 do código Penal, no concurso
de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a
agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou
qualquer outra mitigação. Precedentes” (STF, HC 108.391/MG,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 24-4-2012, grifei), repetindo-
se o firme posicionamento quando da análise do RHC 110.727/DF,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI).
“A
reincidência
é
circunstância
agravante
que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam
dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o
que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes” (RHC
115994/DF, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, julgado 02-4-2013,
grifei).
“[...] CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE
DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] II Nos termos do
art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a
pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela
qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes” (STF, RHC
120677/SP, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado
18-3-2014, sem grifo ou destaque no original).
“Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário.
Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência

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com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade. 1. O
acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de
ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de
que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela
qual é inviável a compensação pleiteada (RHC 110.727, Rel. Min. Dias
Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por
inadequação da via processual” (STF, HC 105543/MS, Relator
Ministro ROBERTO BARROSO, julgado 29-4-2014, grifei e destaquei).
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PREPONDERÂNCIA DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES.
PEDIDO
MANIFESTAMENTE
IMPROCEDENTE
E
CONTRÁRIO
À
JURISPRUDÊNCIA
DOMINANTE
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (STF,
HC 125.361/MG, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado
20-11-2014).
“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
COMPENSAÇÃO
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES [...]. 4. A decisão recorrida diverge da jurisprudência
deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de que 'a agravante
da
reincidência
prepondera
sobre
a
atenuante
da
confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação: 'Ementa:
Habeas
Corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário.
Roubo
circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão
impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as
Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art.

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67 do Código Penal, 'a agravante da reincidência prepondera sobre a
atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação pleiteada' (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli)” (STF,
RE
942066/GO,
Relatora
Ministra
CÁRMEN
LÚCIA,
julgado
18-02-2016, DJe-034 24/02/2016, grifei).
Outros julgados também da Suprema Corte não
destoam (HC 96061/MS, julgado 19-3-2013, HC 106514/MS, RHC
107967/DF, HC 112774/MS, HC 112830/AC, julgado 22-05-2012, a
par dos recentes RE's 908598 e 925343, julgados 18-02-2016),
entendimento também adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça
de forma reiterada, salientando-se “[...] não ser o caso de 'compensar'
tal agravante com a atenuante da confissão, pois a primeira é
circunstância preponderante à segunda [...] Ora, além da agravante da
reincidência
vir
expressamente
referida
no
dispositivo
legal
mencionado (artigo 67), o que já transmite a intenção do legislador em
assentar sua preponderância, há que salientar que a reincidência do
réu é reveladora de personalidade mal formada, voltada à prática de
ilícitos, tudo a recomendar exacerbação da reprimenda, pela
preponderância das circunstâncias desfavoráveis” (TJESP, Apelação
Criminal no. 0040057-83.2012.8.26.0602, Relator Desembargador
SOUZA NERY).
Por fim, descabida a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
É que os réus, num primeiro enfoque, não
demonstraram
exercer
função
lícita
de
forma
satisfatória,
peculiaridade apta a indicar ser mesmo a mercancia espúria a
“profissão” ou meio de vida deles, daí a dedicação a atividade
criminosa incondizente com a minorante aludida, algo reforçado pela
palpável quantidade de tóxico sob a guarda dos apelantes a
desvendar habitual delinquência (lembrando que somente pessoa
profundamente enfronhada no “mundo do crime” pode obter
tamanho volume de entorpecente, peculiaridade a indicar se cuidar

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de agentes já galgados a elevado “degrau” da organização ilícita - STF,
RHC 94.806/PR; STJ, HC 105.216/SP e FC 141.921/SP; TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO).
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Diante de caso análogo, decidiu o Superior Tribunal
de Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas,
bem como as circunstâncias em que foram os agentes surpreendidos,
por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro
obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC no.
182.359/RJ).
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de
aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das
substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a
atividade
criminosa”
(STJ,
HC
350122/SP,
Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016, grifei).
Inúmeros precedentes ditam a remansosa e moderna
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito (STJ, AgRg
no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
DJe 02-5-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-6-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS,
DJe
10-6-2016;
HC
362619/SP,
Relator
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
julgado
15-9-2016;
HC
362266/RS, idêntico Relator), expressando a Suprema Corte idêntica

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20
e lógica percepção.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP, Relatora
Ministra ROSA WEBER, julgado 23-9-2014, sem grifo ou destaque no
original).
“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a
conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a
natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias
em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório
para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade

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21
criminosa (RHC no 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro
Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015).
Quanto aos apelantes MARCELO e WILTON, sem
sentido discussão a respeito, porquanto se trata de agentes
reincidentes, um deles registrando antecedente negativo, óbices
expressos à minorante em foco.
Inadmissíveis, do mesmo modo, a substituição das
corporais por restritivas de direitos e a concessão de sursis,
providências no caso evidentemente insuficientes à repressão e
prevenção do delito de concreta gravidade, representando qualquer
delas incentivo à criminalidade, além do que as circunstâncias
adversas alhures anotadas, a reincidência e o montante das
carcerárias
(superiores
a
quatro
anos
de
reclusão)
tornam
despropositada análise aprofundada sobre o tema (artigos 44, incisos
I, II e III, e 77, caput, incisos I e II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento das carcerárias é o único adequado ao tráfico, sendo
certo que as circunstâncias negativas aludidas também se mostram
inconciliáveis com retiro menos severo (artigo 33, § 2o, “b” e § 3o, do
Código Penal).
Solução mais branda também ensejaria sentimento
de impunidade, de modo a propiciar odioso incentivo à prática de
crime que há muito atormenta a população, decorrendo o retiro pleno
também da maior severidade decorrente de dispositivo constitucional
(artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de
fato
concreto
facilmente
constatado
através
de
quadro
desfavorável (posse de considerável quantidade de drogas), sem se
ignorar o cometimento de infração penal de indiscutíveis gravidade e
repercussão.

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22
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC
103.011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).
Confira-se,
igualmente,
STF,
HC
103.141/PR,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, sendo certo que, “6. Nos
termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e
a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza
de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais
gravoso (Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, grifei).
Como há pouco consignou a mais Alta Corte, “É
possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.
IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI,
julgado
27-9-2016,
grifei),
posicionamento
repetido
em
várias
oportunidades
(STF,
HC
123430/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 14-10-2014; RHC
135368
AgR/SP,
Relator
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
julgado
14-10-2016).
“De outra parte, consoante jurisprudência do

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Superior Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo
legal,
porquanto
reconhecidas
as
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a
imposição de regime prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto
no art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC 117.812/MG,
grifei).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando
não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código
Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância
com o parecer ministerial” (STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-8-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC
325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-9-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Além do quadro esmiuçado impedindo retiro mais
brando com relação aos três apelantes, tem-se, diante dos corréus
MARCELO e WILTON, que, “tratando-se de condenado reincidente,
qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em

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regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados
e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifou-se).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
NÃO CONHECIDA” (STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 22-11-2016, sem grifo no original).
Acresça-se que “5. Não ocorre bis in idem quando a
reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para
justificar o regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada,
visto que a fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se
insere no âmbito da dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifei).
“6. O paciente não faz jus ao regime intermediário,
pois trata-se de réu reincidente, condenado a pena privativa de
liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão” (STJ, HC
294904/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 22-11-2016, grifo inexistente no texto original).
A Suprema Corte não dissente ao anotar que “I As
alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência
do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na

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condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, grifou-se).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE vem no
mesmo sentido: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado,
no início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão,
reincidentes ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de
Direito Penal”, 1o volume, 6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina
sufragada por ensinamento de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS
(“Direito Penal”, 1o volume, Saraiva, 12a edição, pg. 460).
Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento
penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, mormente porque a matéria atinente à detração não comporta
discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a
questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se
infere do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais,
regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei no.
12.736/12.
Mencione-se, ainda, que, para a progressão de
regime, faz-se necessária a presença, concomitantemente, do
requisito subjetivo, cuja apreciação deve ocorrer no momento
executório, sendo a matéria relativa ao merecimento do preso
nitidamente estranha à fase cognitiva.
No mais, observa-se não ter o magistrado imposto o
regime mais severo apenas com lastro no montante das privativas de
liberdade, decorrendo o retiro pleno, sim, de circunstâncias adversas
aferidas do caso concreto, o que também impede a detração quando
da
prolação
da
sentença
(TJESP,
Apelação
Criminal
0011735-73.2013.8.26.0196,
Relator
RENÊ
RICUPERO,
grifei),
entendimento compartilhado pela doutrina (GUILHERME DE SOUZA
NUCCI “Código de Processo Penal Comentado”, 13a edição, páginas
805/8065).
Segue-se que, entre a prisão dos agentes e a

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prolação da sentença, sequer se verificava interstício necessário à
progressão de regime, cabendo dizer que, com a expedição das guias
de recolhimento provisórias (fls. 373/374, 375/376 e 377/378),
possibilitou-se desde logo a análise de benefícios próprios da fase da
execução pelo juiz competente, nada ensejando prejuízo aos
condenados.
Inviável, ainda, o afastamento ou mitigação da pena
de multa, decorrendo sua aplicação, inexoravelmente, da incidência
de
preceito
secundário
do
tipo
incriminador.
Eventual
impossibilidade de arcar com a pecuniária, por isso, deve ser arguida
perante o juízo das execuções fiscais, por se tratar de dívida de valor,
executada pela Fazenda Pública (artigo 51 do Código Penal).
A desgastada tese sustentada pela Defesa dos
codenunciados MARCELO e WILTON, além de jamais ter encontrado
eco na jurisprudência, desmerece acolhimento, mormente porque “A
pena de multa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a
par de possuir natureza penal, constitui dívida de valor, sendo que em
caso de inadimplemento a legitimidade para sua execução passa a ser
da Fazenda Pública e não do Juízo das Execuções Penais” (STJ, AgRg
no REsp 1248189/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI).
Exatamente em razão da gravidade do tráfico,
destacada até mesmo na Constituição Federal, perfeitamente possível
a cominação da multa no patamar estipulado pelo legislador
ordinário, solução que decorre do princípio da razoabilidade ante a
necessidade da perfeita individualização da pena (Vicente Greco Filho
e João Daniel Rassi, Lei de Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007,
art. 33, item 9, pág. 90; Renato Marcão, Tóxicos, 4a ed., Saraiva,
2007, págs. 136-7).
Ressalte-se que o legislador quis atingir mais
seriamente o patrimônio do traficante, cuja atividade movimenta
muito dinheiro, vestindo como luva julgado deste Egrégio Tribunal de
Justiça segundo o qual “A aplicação da pena pecuniária decorre do

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preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, incidindo,
cumulativamente,
com
a
pena
privativa
de
liberdade,
independentemente da situação financeira do réu. Ao contrário do
sustentado pela Defesa, tal penalidade não é inconstitucional e,
tampouco ofende os princípios da proporcionalidade das penas e da
isonomia. A severidade da pena de multa visa à repressão e prevenção
do crime nefasto que é o tráfico de entorpecentes” (TJSP, 6a Câmara
Criminal,
Apelação
no.
0035794-54.2010.8.26.0577,
Relator
Desembargador MACHADO DE ANDRADE), existindo INÚMEROS
Acórdãos em idêntico teor (TJESP, Apelações Criminais nos.
990.10.084921-2 e 0020351-05.2010.8.26.0564).
Quanto à isenção das custas processuais, saliente-
se que, de acordo com o artigo 4o, § 9o, “a”, da Lei Estadual no.
11.608/03, seu recolhimento nas ações penais ocorrerá em primeiro
grau de jurisdição, ao final, pelo réu condenado.
E, consoante outra lição de JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, “Estão as custas a cargo do vencido. A sentença ou o
acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará
nas custas o vencido, diz o artigo 804. Sendo dois ou mais os réus
condenados, a satisfação das custas deve ser efetuada por rateio (pro
rata). Não sendo satisfeitas no processo penal as custas pelo
condenado, ficará sujeito ele à cobrança judicial pelas vias próprias. A
pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a
exequibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta
deve ser considerada” (Processo Penal, 17a ed., Atlas, 2005, pág. 823,
no. 21.3.1).
Outrossim, dispõe o artigo 98 do Novo Código de
Processo Civil que a assistência judiciária compreende a isenção do
pagamento das taxas judiciárias; no entanto, o parágrafo 3o do
verbete em destaque estabelece a suspensão da exigibilidade das
custas, as quais “somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco)
anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou,

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o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência
de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.
Destarte, o beneficiário da justiça gratuita não fica
desobrigado de honrar as verbas de sucumbência, mas tem em seu
favor a suspensão do pagamento enquanto durar a situação de
pobreza ou hipossuficiência, pelo prazo máximo de cinco anos, findo
o qual estará prejudicada a obrigação.
Igualmente, como a situação financeira do agente
pode se alterar a qualquer instante, o momento processual adequado
para aferição de eventual miserabilidade deve coincidir com execução
do julgado (STJ, 1a T., REsp no. 1.082.376/RN, rel. Min. Luiz Fux,
DJe de 26/03/09; STJ, 2a T., REsp no. 743.149/MG, rel. Min. Castro
Meira, DJU de 24/10/05, pág. 293; STJ, 5a T., REsp no.
715.914/MG, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 26/09/2005, pág. 449;
STJ, 5a T., REsp no. 400.682/MG, rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de
17/11/2003, pág. 355; STJ, 2a T., AgRg no REsp no. 364.021/DF,
rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de 26/05/03, pág. 319; STJ, 6a T., REsp
no. 263.021/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 18/03/02,
pág. 307; STJ, 6a T., REsp no. 108.267/DF, rel. Min. Vicente Leal,
RT, 749/629).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)