Tribunal: TJSP
Processo: 1526147-23.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000359516
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1526147-23.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante YAGO
ARAUJO ANTUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO PARCIAL ao apelo de Yago Araújo Antunes para,
com fundamento no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, estabelecer o regime
aberto, comunicando-se para audiência de advertência em Primeiro Grau, vencido em
parte o Relator sorteado, nos termos de sua declaração de voto. Acórdão com o Revisor,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) e
VICO MAÑAS.
São Paulo, 21 de maio de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL No 1526147-23.2019.8.26.0228
São Paulo 2a Vara Criminal
Apelante: Yago Araújo Antunes
VOTO No 19596
Peço licença ao eminente Relator a cujo
relatório me reporto, com o permissivo do Regimento Interno desta E.
Corte para concordando, no mais divergir no ponto a seguir apresentado.
Correta a alteração do regime prisional para o
semiaberto.
Observo,
contudo,
que
o
apelante
permaneceu
preso
provisoriamente por mais de três meses entre a data flagrante (30/10/2019) e a
data da prolação da sentença (20/01/2020), lapso de tempo mais do que
suficiente para influir na fixação do regime prisional, ao que se soma a
ausência de qualquer notícia que o desabone enquanto mantido sob a custódia
do Estado.
Com fundamento na detração prevista no
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, impõe-se permitir ao apelante o
desconto do restante da pena privativa de liberdade em regime aberto.
Por
maioria
de
votos,
DERAM
PROVIMENTO PARCIAL ao apelo de Yago Araújo Antunes para, com
fundamento no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, estabelecer
o regime aberto, comunicando-se para audiência de advertência em
Primeiro Grau, vencido em parte o Relator sorteado, nos termos de sua
declaração de voto. Acórdão com o Revisor.
Amable Lopez Soto
relator sorteado

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Voto no36837
Apelação Criminal no 1526147-23.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: YAGO ARAUJO ANTUNES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VISTOS.
1 Trata-se de apelação interposta por Yago
Araújo Antunes, contra a r. sentença datada de 20 de janeiro de 2020,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
São Paulo, que o condenou como incurso no artigo 155, caput, combinado
com o artigo 14, II, ambos do CP, à pena de 08 (meses) meses de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 06 (seis) dias-
multa (fls.98/104).
A defesa em suas razões, requer a redução
máxima da pena em razão da tentativa e a fixação de regime inicial de
cumprimento da pena o semiaberto (fls.117/124).
Após as contrarrazões o Ministério Público
pugnou pelo improvimento do recurso (fls.128/131), sobreveio o parecer
da douta Procuradoria Geral de Justiça que opinou pelo desprovimento do
recurso (fls.140/143).
É o relatório.
2 Consta da denúncia que, no 30 de outubro de
2019, por volta das 17 horas, na Rua Catiguá, no 174, Tatuapé, nesta cidade
e Comarca, Yago Araújo Antunes, subtraiu, para si, o aparelho celular
pertencente à vítima.

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Consta dos autos que o réu e a vítima
encontravam-se no mesmo vagão de trem. E segundo a acusação, o réu,
aproveitando-se do intenso fluxo de pessoas, puxou o aparelho celular da
vítima. Ocorre que, a vítima percebeu a ação do réu e surpreendeu o
referido réu colocar algo na bolsa dele e acionou os seguranças. Em
seguida, consta que o réu foi surpreendido em poder do bem, tentou se
desfazer do aparelho e correu, mas foi perseguido e preso.
A denúncia foi oferecida em 05 de novembro de
2019 (fls. 52/54) e, recebida aos 12 de novembro de 2019 (fls.63/64).
O réu foi citado pessoalmente (fls. 89) e
apresentou resposta à acusação (fls.95).
A materialidade delitiva resulta consubstanciada
pelo boletim de ocorrência (fls.06/08), auto exibição, apreensão e entrega
(fls.09) e, pela prova amealhada nos autos.
A autoria também é certa.
Interrogado em Juízo o acusado confessou o
crime. Disse que subtraiu o bem pertencente à vítima, ocasião em que foi
preso em flagrante delito (sistema audiovisual).
A vítima na fase policial disse que estava no
interior do vagão de trem, quando percebeu que o fone de ouvido que
usava fora puxado. Em seguida, a vítima revelou que o seu aparelho celular
havia desaparecido e, quando se virou, percebeu que o réu havia escondido
algo no interior de uma sacola. Diante disso, a vítima revelou que acionou
os seguranças do metrô e, durante abordagem e revista pessoal, presenciou
o réu retirar o aparelho celular da sacola e jogar ao chão, tendo sido preso
depois de tentar empreender fuga (fls. 04).
As testemunhas Danilo Augusto Goncalves da

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Silva e Sergio Roberto Amorim dos Santos, agentes de segurança
relataram que, trabalhavam no local, quando receberam o aviso de um
furto de aparelho celular. E contato com a vítima, ela disse que o réu havia
subtraído o aparelho celular dela. E diante destas informações, as
testemunhas revelaram que abordaram o réu e com ele encontraram o
aparelho celular da vítima, sem que houvesse qualquer justificativa para
tanto (sistema audiovisual).
Registre-se, inicialmente, que pelas provas
colacionadas aos autos, assim como pelas próprias razões recursais,
dúvidas não há quanto à autoria e materialidade do delito imputado ao
apelante, tanto que a absolvição não é pretendida pela defesa.
Estabelecida
a
condenação,
discute-se,
tão
somente, questão atinentes pugna pela redução máxima da pena em razão
da tentativa e alteração do regime inicial de cumprimento da pena o
semiaberto.
Passo a examinar os tópicos do inconformismo.
A pena foi fixada sob o seguinte fundamento:
“Na primeira fase da dosimetria da pena verifico
que o réu ostenta bons antecedentes, circunstância que, à míngua de
outras permite a fixação da pena-base no patamar mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria da pena compenso
a atenuante da confissão, atrelada à personalidade, com a agravante da
reincidência, não havendo, pois, que se falar em circunstância
preponderante.
Na terceira fase da dosimetria da pena,
considerando o iter criminis trilhado pelo réu, já que ele tentou subtrair o
aparelho celular da vítima, guardou-o em uma sacola e foi preso logo a

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seguir, diminuo a sua pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 08 (oito)
meses de reclusão, além do pagamento de 06 (seis) dias-multa.
O regime inicial de cumprimento diante da
reincidência será o fechado que se mostra proporcionalmente mais
adequado ao caso concreto, mormente diante da reincidência em crimes
graves.
Indefiro o pedido de progressão do regime
prisional nos termos do artigo 387, § 2o, do Código Penal porque não há
elementos, pelo menos por enquanto, que demonstrem o preenchimento
das condições objetivas e subjetivas.
Em razão da reincidência deixo de substituir a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de
suspender condicionalmente a pena (artigos 44, II e 77, I, do Código
Penal)” (fls.102/103).
Da redução da pela tentativa em seu patamar
máximo
É sabido que a escolha da fração de redução das
penas em hipótese de crime tentado não é aleatória, mas vinculada à
extensão dos atos que chegaram a ser praticados pelo agente, ou melhor,
pelo iter criminis percorrido pelo autor do injusto.
Assim é porque o direito pretoriano adotou um
critério prático e objetivo para a determinação do quantum de variação das
reprimendas, reduzindo-as de um a dois terços, segundo previu o
legislador, a depender da maior ou menor proximidade com a consumação
do injusto.
A propósito, sobre o critério de aplicação das

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penas na hipótese de crime tentado, leciona Rogério Greco:
"Qual o critério a ser seguido pelo aplicador da
lei a fim de escolher o percentual de diminuição? Como podemos verificar,
a diferença de escolha entre os percentuais terá séria e importante
repercussão quando da aplicação da pena. [...].
O percentual de redução não é meramente opção
do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios
que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias,
entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à
consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao
contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do
crime, maior será a redução." (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal.
13a ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 260).
No caso em exame, agiu acertadamente o Juiz a
quo ao reduzir a pena em 1/3 (um terço), porque o apelante percorreu toda
a trajetória necessária para a consumação da sua vontade e do crime em
tela, não atingido o resultado final pretendido, por circunstâncias alheias à
sua vontade.
O acusado foi detido pelos policiais enquanto
fugia do local dos fatos, ou seja, já estava na posse do celular que havia
sido retirado do ofendido.
Verifico que o magistrado na sentença mencionou
que o iter criminis trilhado pelo réu, já que ele tentou subtrair o aparelho
celular da vítima, guardou-o em uma sacola e foi preso logo a seguir,
diminuo a sua pena em 1/3 (um terço).

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Assim, estando o réu próximo da consumação, na
fase final do iter criminis, incabível a redução da tentativa no seu grau
máximo, como pretendido pela defesa. Ao contrário, plenamente adequada
no entanto na fração de 1/3 (um terço).
A saber:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
HOMICÍDIO
TENTADO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 (UM TERÇO)
EM DECORRÊNCIA DA TENTATIVA - CRITÉRIO - ITER CRIMINIS
PERCORRIDO -PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO EM CONSONÂNCIA
COM O CAMINHO PERCORRIDO PELO AGENTE NA PRÁTICA DA
INFRAÇÃO
PENAL
-
DELITO
QUE
SE
APROXIMOU
DA
CONSUMAÇÃO - FRAÇÃO MANTIDA - REGIME PRISIONAL -
INICIALMENTE FECHADO -ADEQUAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.
A teor do art. 14, parágrafo único, do Código Penal, aplica-se à tentativa
a pena prevista para o crime consumado, mas diminuída de um a dois
terços. Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, essa
diminuição deve levar em conta o caminho percorrido pelo agente para a
prática do crime. Aplica-se maior redução se o desenvolvimento foi
impedido no início da execução, e menor se o agente aproximou-se da
consumação. Na hipótese, considerando-se que o iter criminis percorrido
beirou de muito perto a consumação , só tendo acontecido em razão do
eficaz socorro médico, resulta correta a redução no patamar mínimo, ou
seja, 1/3. Justifica-se a imposição do regime inicialmente fechado para a
execução da pena quando as particularidades do caso concreto revelam a
necessidade de uma repreensão mais severa. Recurso improvido.(TJMS.
Apelação Criminal Ruy Celso Barbosa Florence . Rel. Des. Ruy Celso

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Barbosa Florence. 2a Câmara Criminal. Julgado em 12/11/2012).
Portanto não há que se falar em redução da pena
em razão da modalidade tentada do crime, artigo 14, II, parágrafo único,
CP, com aplicação da máxima de redução de dois terços.
Da alteração do regime
A defesa também requer a modificação do regime
para o início do cumprimento de pena.
No tocante ao regime prisional fixado, razoável a
imposição do regime semiaberto.
O artigo 33, §2°, c, do Código Penal, impede ao
condenado reincidente de iniciar o cumprimento da pena igual ou inferior a
quatro anos em regime aberto; não proíbe, porém, o semiaberto.
Com efeito, a pena corporal imposta ao apelado é
de 02 anos e 04 meses de reclusão.
Orienta o STJ, através da Súmula 269, que "É
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais"
Eis as jurisprudências:
Esta
Corte
Superior
de
Justiça
possui
entendimento consolidado no sentido de que, sendo consideradas
favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do Código
Penal, e a pena privativa de liberdade for inferior a 4 (quatro) anos de
reclusão, afigura-se possível o estabelecimento do regime inicial

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semiaberto aos condenados reincidentes, como se deu no caso dos autos.
Inteligência da Súmula n. 269 desta Corte Superior de Justiça.
Precedentes"(STJ, HC n. 430896, Min. Félix Fischer, j. 02.08.2018).
APELAÇÃO
CRIMINAL.
FURTOS
EM
CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 155, CAPUT, NA FORMA DO ART.
71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO DA DEFESA. [...] FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO.
VEDAÇÃO LEGAL. ACUSADA REINCIDENTE, CIRCUNSTÂNCIA QUE
NÃO PERMITE A ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. EXEGESE
DA SÚMULA 269. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO QUE SE
IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ERRO MATERIAL
CORRIGIDO
EX
OFFICIO.
(TJSC,
Apelação
Criminal
n.
0001220-57.2011.8.24.0049, de Pinhalzinho, rel. Des. Nelson Maia
Peixoto, Quarta Câmara Criminal, j. 09-11-2017).
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO
SUPRIMIDA. LEI N. 10.826/03, ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV.
CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA. [...] REGIME.
PRETENDIDA
A
FIXAÇÃO
DO
ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. SEMIABERTO. SÚMULA
269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Se o réu é reincidente e as
demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, mostra-se adequado o
resgate da reprimenda não superior a 4 anos de reclusão no regime
semiaberto (STJ, Súmula 269). [...] RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSC,
Apelação Criminal n. 0005511-23.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des.

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Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 09-11-2017).
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES
(ART. 155, CAPUT, C/C ART. 61, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO
PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.
DOSIMETRIA. PRETENSA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA DO SEMIABERTO PARA O
ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU, QUE, EMBORA TENHA SIDO
CONDENADO COM PENA INFERIOR À 4 (QUATRO) ANOS DE
RECLUSÃO,
OSTENTA
CONDIÇÃO
DE
REINCIDENTE.
ENTENDIMENTO
CORRETO
DA
MAGISTRADA
SINGULAR.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME QUE SE
IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. - Nos termos do art.
33, caput e § 2o, c, do Código Penal, quando o agente for reincidente não
há aplicar o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Ao
agente reincidente e com circunstâncias judiciais favoráveis, ainda que a
sanção seja inferior a quatro anos, deve-se adotar inicialmente o regime
semiaberto para cumprimento da reprimenda. (TJSC, Apelação Criminal
n. 0000855-76.2015.8.24.0044, de Orleans, rel. Des. Carlos Alberto
Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 31-01-2019).
Da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
É versado que para a concessão da benesse em
questão, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos estampados no
artigo 44 do Código Penal, quais sejam:

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I - aplicada pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grava
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja pena aplicada, se o crime for
culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Portanto, ao réu reincidente não se aplica a
substituição em comento, inclusive por não se revelar socialmente
recomendável.
Nesse sentido:
[...] DOSIMETRIA. SANÇÃO ESTABELECIDA
EM PRIMEIRO GRAU QUE FOI DETIDAMENTE ANALISADA E
JUSTIFICADA. DESNECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. ALMEJADA
SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS
ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL (Apelação Criminal
n. 2013.018672-6, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Alexandre
d'Ivanenko, j. em 24-5-2013).
[...] PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, § 3o, DO CP
NÃO PREENCHIDO. ACUSADO REINCIDENTE. ANÁLISE DO CASO
CONCRETO QUE DEMONSTRA QUE A SUBSTITUIÇÃO NÃO SERIA

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SUFICIENTE PARA ATINGIR OS FINS DA PENA (Apelação Criminal
(Réu Preso) n. 2012.059576-4, de Itajaí, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini,
j. em 7-5-2013).
Assim como na decisão apelada, nego ao
apelante, que é reincidente, a substituição da pena privativa de liberdade
aplicada por restritivas de direitos, também lhe nego a suspensão
condicional da reprimenda, até porque essas medidas não se mostram
socialmente recomendáveis, tudo com supedâneo no disposto no art. 44, II
e § 3o, parte final; e art. 77, I, ambos do CP.
3 - Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Yago Araújo Antunes, para alterar o regime inicial
de cumprimento da pena para o semiaberto, mantendo-se, a r. sentença, por
seus próprios e jurídico fundamentos.
Paulo Antonio Rossi
Relator

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PAULO ANTONIO ROSSI
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1526147-23.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.