Tribunal: TJSP
Processo: 0001029-76.2016.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-31
Data de publicação: 2020-12-31

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado tentado, praticado durante o "repouso noturno" mediante "rompimento de obstáculo" (artigo 155, §§ 1o e 4o, II, cc. o artigo 14, II, do Código Penal) – Absolvição do acusado com fundamento no "princípio da insignificância" – Recurso ministerial visando a condenação nos termos da denúncia – Conduta do agente que não pode ser considerada de escassa

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado tentado, praticado durante o "repouso noturno" mediante "rompimento de obstáculo" (artigo 155, §§ 1o e 4o, II, cc. o artigo 14, II, do Código Penal) – Absolvição do acusado com fundamento no "princípio da insignificância" – Recurso ministerial visando a condenação nos termos da denúncia – Conduta do agente que não pode ser considerada de escassa reprovabilidade da conduta, o que impede o reconhecimento de sua "irrelevância social" – Sentenciado que, mediante "rompimento de obstáculo" e durante "repouso noturno" tentou subtrair 1 pacote contendo 6 maços de cigarro da marca "Eigth" de estabelecimento comercial – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Atenuante da "confissão espontânea" configurada e compensada com a agravante da "reincidência" – Prisão cautelar do apelado não decretada, ante a ausência dos requisitos do artigo 312 do Cód. De Processo Penal, em consonância com o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54 – Recurso provido para condenar o apelado pela prática do delito do artigo 155, §§ 1o e 4o, II, cc. o artigo 14, II, do Código Penal ao cumprimento de 1 ano, 11 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 8 dias-multa (mínimo valor unitário).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050790
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001029-76.2016.8.26.0535, da Comarca de Santa Isabel, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
DAVID HENRIQUE RODRIGUES LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: DERAM PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar
DAVID HENRIQUE RODRIGUES LIMA como incurso no artigo 155,
parágrafos 1o e 4o, cc. artigo 14, inciso II, do Código Penal, às penas de
1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 8 dias-
multa no mínimo valor unitário. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 31 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001029-76.2016.8.26.0535
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VOTO no 16.606
Apelação no 0001029-76.2016.8.26.0535
Comarca
: SANTA ISABEL 2a VARA JUDICIAL
Apelante
: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado
: DAVID HENRIQUE RODRIGUES LIMA
Apelação Criminal
Furto qualificado tentado, praticado
durante o “repouso noturno” mediante “rompimento de
obstáculo” (artigo 155, §§ 1o e 4o, II, cc. o artigo 14, II, do
Código Penal) Absolvição do acusado com fundamento no
“princípio da insignificância” Recurso ministerial visando a
condenação nos termos da denúncia Conduta do agente
que não pode ser considerada de escassa reprovabilidade
da conduta, o que impede o reconhecimento de sua
“irrelevância
social”

Sentenciado
que,
mediante
“rompimento de obstáculo” e durante “repouso noturno”
tentou subtrair 1 pacote contendo 6 maços de cigarro da
marca “Eigth” de estabelecimento comercial Autoria, dolo
e materialidade bem demonstrados
Atenuante da
“confissão espontânea” configurada e compensada com a
agravante da “reincidência”
Prisão cautelar do apelado
não decretada, ante a ausência dos requisitos do artigo 312
do Cód. De Processo Penal, em consonância com o
decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade
de nos 43, 44 e 54
Recurso provido para condenar o
apelado pela prática do delito do artigo 155, §§ 1o e 4o, II, cc.
o artigo 14, II, do Código Penal ao cumprimento de 1 ano, 11
meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
pagamento de 8 dias-multa (mínimo valor unitário).
Inconformada com a decisão proferida pela i. Juíza da 2a Vara
Judicial da Comarca de Santa Isabel às fls. 210/214, por meio da qual
foi o sentenciado supramencionado absolvido da acusação contra ele
formulada por infração ao artigo 155, parágrafos 1o e 4o, inciso II, cc.
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, contra ela se insurgiu a i.
Promotora de Justiça oficiante à fl. 224, arrazoando o apelo às fls.
225/234.

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Pleiteia a i. Promotora a condenação do apelado nos termos da
denúncia, alegando, em suma, que não estão presentes os requisitos
necessários à aplicação do princípio da insignificância, eis que a
conduta praticada “é reprovada pela sociedade, bem como bastante
ofensiva aos pens patrimoniais tutelados pelo Direito Penal, gera[ndo]
insegurança na sociedade e, por isso, merece[dora] de uma resposta
satisfatória por parte do Estado“ (fl. 228).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 253/261), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu provimento (fls. 266/271).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Consta dos autos que DAVID HENRIQUE RODRIGUES LIMA,
nas condições de tempo e lugar descritas na denúncia, mediante
rompimento de obstáculo e durante o repouso noturno, tentou subtrair
para si, do interior do estabelecimento comercial “Bar do Catatau”, um
pacote contendo 6 maços de cigarro da marca “Eight” e algumas
garrafas de bebida alcoólica.
A i. Julgadora de Primeiro Grau, ao optar pela absolvição do
acusado, o fez sob os seguintes fundamentos (fls. 212/214):
Diante da crise que assola o direito penal as lesões dos bens jurídicos só podem ser
submetidas à pena quando isso seja indispensável para a ordenada vida em comum.
(...)
Diante do caráter subsidiário do Direito Penal, sendo a “última ratio”, no sistema
punitivo, não deve se ocupar de bagatelas.
Cabe ressaltar que não somente o valor da 'res' deve ser considerado, mas também a
potencialidade da conduta em atacar o bem jurídico tutelado no caso especifico o patrimônio.
Assim, é possível que uma conduta seja formalmente típica, mas diante das
circunstâncias do caso, verifique-se que nela falta a tipicidade material, no que a doutrina passou
a denominar de “tipicidade conglobante”.
(...)

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Pelas razões expostas, com todo o conforto, reconheço a atipicidade da conduta com
arrimo no princípio da insignificância, absolvendo-se o acusado do delito contra o patrimônio.
Em que pese a boa fundamentação contida na r. decisão
recorrida, a sua reforma é medida que se impõe, eis que inviável a
aplicação do princípio de insignificância no caso sub examine.
O princípio de insignificância ou de “bagatela” encontra-se
plenamente integrado na dogmática penal, atuando com a função de
causa (supra ou extralegal) de exclusão da tipicidade1, tomada esta
em seu sentido material2 (é dizer, além da mera conformação da
conduta
à
descrição
contida
no
tipo
penal),
adequando-se
perfeitamente aos princípios de lesividade3, exclusiva proteção de
bens jurídicos (“nullum crimen sine iniuria”)4, necessidade ou mínima
intervenção5
(e
seus
consectários
da
fragmentariedade6
e
subsidiariedade ou de ultima ratio7), humanidade8, ressocialização9 e
proporcionalidade10.
Sua aplicação, entretanto, exige prudência.
Em que pese ausência de expressa previsão legal11, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem acolhendo o princípio
1 Vide, entre todos, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 133 y 427.
2 Para JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. (Traducción de José Luiz Manzanares
Samaniego). Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 139, “A veces se considera también regla interpretativa general el 'principio de
insignificancia', segundo el cual los menoscabos realmente mínimos del bien jurídico protegido 'no llenan ya materialmente el tipo de
una norma penal”.
3 V. FERRAJOLI, L., Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, versión española (tradução de “Diritto e ragione - Teoria del
garantismo penale”,), 3a ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, pág. 474.
4 V. MATA Y MARTÍN, R. M., Bienes Jurídicos Intermedios y Delitos de Peligro. Granada: Ed. Comares, 1997, Introducción-IX.
5 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,
diciembre de 1987 (publicada en 1989), pág. 243 y ss.
6 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 89 y 90.
7 LUZÓN PEÑA, Diego Manoel, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Madrid: Universitas, 1996, pág. 79 y ss.
8 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, op. cit., pág. 93 y ss.
9 Idem, ibidem.
10 Vide, entre todos, AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid: Ed. Edersa, 1999, págs.
55-72.
11 O projeto do Novo Código Penal Brasileiro, em trâmite no Congresso Nacional, contém a seguinte norma em seu artigo 28: “Art.
28. (...) Princípio da insignificância. § 1o. Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes
condições: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c)
inexpressividade da lesão jurídica provocada”.

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de insignificância de forma progressiva desde 200412, quando do
julgamento do Habeas Corpus número 84.41213, cuja ementa é a
seguinte:
EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA
PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL -
CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO
MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO,
COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE
A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES
EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA
TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o
sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu
caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material
da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta
do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-
se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do
sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção
mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO
PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo
somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da
sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em
que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de
significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado,
cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não
represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social. (HC 84412, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v.
94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)
O Supremo Tribunal Federal14, em geral, exige a presença dos
seguintes requisitos para a aplicação do mencionado princípio: 1)
Ausência de periculosidade social da ação (ausência de reflexo social
como consequência desta); 2) Mínima ofensividade da conduta (é
dizer, mínima idoneidade para lesionar o bem jurídico protegido); 3)
Inexpressividade da lesão jurídica causada (resultado sem relevância);
e, 4) Baixa reprovação da conduta (circunstâncias do fato favoráveis
ao agente).
12 Até o ano de 2006 o STF havia aplicado o princípio apenas em algumas situações. Sem embargo, no período de 2006 a 2009 já o
havia empregado em setenta e dois casos, tendo essa cifra se multiplicado por três no biênio 2007-2008. Nas instâncias inferiores,
naturalmente, há milhares de casos de aplicação do princípio, que não ensejaram recursos aos Tribunais Superiores do país.
13 Cabe destacar, porém, que remonta ao ano de 1951 a primeira declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Pretorio
Excelso com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (RE 18.331, relator o Ministro Orozimbo Nonato), cujo
desenvolvimento doutrinário nos anos subsequentes levou à adoção de ambos como limitadores da constitucionalidade das
restrições aos direitos fundamentais, significando, em síntese, que toda e qualquer restrição aos direitos fundamentais deve guardar
proporcionalidade (ou razoabilidade).
14 Vide, entre outros, o citado julgamento do Habeas Corpus número HC 84.412.

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Mas esses requisitos não esgotam as possibilidades e
problemas relacionados ao tema, haja vista que não dispõem os juízes
de critérios expressos para medir o que é insignificante ou
inexpressivo15. Assim, por exemplo, no que tange aos crimes contra o
patrimônio e também contra a administração pública , o prejuízo
material da conduta não pode ser estimado sem que se leve em conta
a situação da vítima16 (suas condições econômicas e, no caso da
administração pública, o valor que ela mesma considera como
relevante para fins de cobrança por meio de ação executiva17 ou,
ainda, a natureza imaterial do bem jurídico tutelado18).
Não se pode desconsiderar que os fins preventivos da pena não
se compatibilizam facilmente com os pressupostos nos quais se
assentam os requisitos básicos da insignificância, em particular
quando se leva em conta a situação de tratar-se o agente de criminoso
habitual ou reincidente.
No caso em apreço, levando-se em conta as características
particulares do fato e os critérios elencados pelo Pretório Excelso, é
forçoso convir que não cabe aplicar o princípio de insignificância.
15 Seja como for, não podem os juízes esquivar-se da tarefa de dar a cada caso uma solução justa, inclusive, se necessário,
mediante emprego da norma do artigo 335 do Código de Processo Civil. Nesse sentido RISTOW DE OLIVEIRA, Marcelo, Direito
Penal: o princípio da insignificância no STF, disponível na Internet: http://jus.com.br/artigos/12754/direito-penal-o-principio-da-
insignificancia-no-stf.
16 Constata-se que em 60% dos casos em que houve aplicação do princípio de insignificância para o fim de excluir a tipicidade em
delitos contra o patrimônio (furto, estelionato etc.), o valor do prejuízo correspondia a valores situados entre 0 e 100 reais. O
porcentual se reduz a 40% para valores entre 101 e 700 reais e não se encontra nenhum caso que haja superado este valor (cf.
https://groups.google.com/forum/#!topic/juris20082/QbbXCo-mYJw).
17 Desde que entrou em vigor a Lei Federal n. 10.522/02, por meio da qual a Fazenda Nacional declarou que apenas é justificável
cobrar judicialmente dívidas fiscais e da previdência social de valor superior a dez mil reais, a jurisprudência vem adotando o
entendimento de que “se o valor mencionado não tem relevância para justificar a ação de execução, tampouco pode ter relevância
para o Direito Penal”. Nesse sentido, por exemplo, STJ, REsp número 633.657/RJ, Relator Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j.
04/11/2004 e publicado no DJU em 06/12/2004.
18 O STJ já assentou o entendimento de que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes cometidos contra a Administração
Pública, ainda que irrisório o valor do patrimônio atingido, uma vez que com eles se busca tutelar não somente o patrimônio, mas
também a moral administrativa: AgRg no AREsp 487715/CE,Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em
18/08/2015, DJE 01/09/2015; AgRg no REsp 1511985/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 20/08/2015,
DJE 01/09/2015; AgRg no REsp 1308038/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em
19/05/2015,DJE 29/05/2015; AgRg no AREsp 342908/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em
18/06/2014, DJE 27/06/2014; AgRg no REsp 1382289/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 05/06/2014,
DJE 11/06/2014; AgRg no REsp 1102065/MS, Rela. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em
19/04/2012, DJE 30/04/2012; HC 165725/SP, Rela. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgado em 31/05/2011, DJE
16/06/2011.

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Primeiramente porque, analisando os critérios concernentes à
“ausência de periculosidade social da ação” e à “baixa reprovação da
conduta”, conclui-se que a conduta do agente, que praticou a
subtração de bens supérfluos mediante rompimento de obstáculo e
durante o repouso noturno, mostra-se incompatível com a aplicação do
princípio em questão.
Em segundo lugar porque, nada obstante o caso não envolva
“rei furtivae” de valor significativo (R$ 42,00 quarenta e dois reais ,
cf. fl. 25), há que ponderar-se que o valor econômico do bem jurídico
ofendido, ainda quando se trata do “patrimônio”, não dispensa o exame
de outros critérios na ordenação da atividade persecutória penal do
Estado, que visa à proteção de bens jurídicos mediatos de valor que
transcendem a matéria física, com vistas a garantir a convivência
social pacífica
e não meramente a satisfação de prejuízos de
natureza patrimonial. A ausência de resposta estatal a este tipo de
investida criminosa certamente seria interpretada pelos infratores como
incentivo à continuação de suas carreiras delitivas, frustrando os fins
que presidem a atividade de distribuição da Justiça Criminal, em
violação ao critério da “ausência de periculosidade social da ação”.
E em terceiro lugar, porque o entendimento jurisprudencial
dominante é no sentido de que o princípio da insignificância só pode
ensejar o afastamento da incidência do Direito Penal em situações
especialíssimas (considerada a “reprovabilidade do comportamento do
agente”), como exemplifica o acórdão proferido por este Egrégio
Tribunal nos autos do Processo no 1316405/3-Presidente Prudente
(Rel. o Des. CARLOS BIASOTTI, 15a Câmara Criminal, v.u., publicado

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no DOE de 14.08.2002), que contém o seguinte trecho:
“Não incorre na censura de ilegalidade a decisão que, firme no princípio da
insignificância do bem jurídico protegido e da mínima reprovabilidade social do fato, rejeita
denúncia oferecida contra sujeitos que, na inclemência da miséria e sem teto a que se recolher,
furtam duas galinhas e uma leitoa para acudir às primeiras necessidades. Punidos já pelos rigores
da própria vida, em contínuas privações, era escusado fazer recair sobre eles, com todo o peso, o
gládio da justiça. - mesmo quando conspirem os elementos constitutivos de um crime, sempre se
reconheceu ao juiz discrição para atalhar o curso da persecução penal, se esta lhe parecer mais
do que intolerável absurdo, violação grave do ideal e dos preceitos da justiça. - ao juiz a lei
determina - e não apenas assegura - que, no aplicá-la, atenda 'aos fins sociais' e 'às exigências do
bem comum' (Art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil). Casos haverá em que lhe será força
repelir, com retidão e sabedoria, o libelo no qual se compraziam já nossos maiores: 'regimentos
não se executam senão aos pobres; leis e prisões não se guardam, senão contra os
desamparados' (Diogo do Couto, Diálogo do Soldado Prático, 1790, P. 19).“
Ante tais ponderações, é inevitável a conclusão de que a ação
imputada ao sentenciado não pode ser considerada socialmente
irrelevante, haja vista não ter sido praticada por extrema necessidade
ou qualquer finalidade altruística merecedora de excepcional
afastamento das consequências jurídicas previstas na lei penal.
Inversamente, comprovou-se ao curso do processo que DAVID possui
outros envolvimentos criminais, ostentando condenação anterior pelo
delito de tráfico de entorpecentes (cf. certidão de fl. 193) o que impede,
também, a afirmação da baixa reprovabilidade da conduta praticada.
Fosse possível reconhecer o cabimento da tese do “crime de bagatela”
levando-se em conta exclusivamente o valor do bem objeto do furto,
haveria que afastar-se a incidência do tipo relativamente a qualquer
ação de subtração de bens de pequena expressão econômica,
premiando-se com isso a ociosidade e o desrespeito aos limites
norteadores da boa convivência social.
Registre-se, a propósito, que o Pretório Excelso, em decisões
recentes, vem respaldando esse entendimento:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE
DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I A aplicação
do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma
concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de

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periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica
inexpressiva. II
No caso sob exame, a conduta do paciente não pode ser considerada
minimamente ofensiva, além de apresentar elevado grau de reprovabilidade. III Ademais, infere-
se dos autos que o paciente dá mostras de fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi,
uma vez que ostenta condenação e responde a várias ações penais pela prática de diversos
crimes, o que denota reprovabilidade e ofensividade da conduta. IV Na espécie, a aplicação do
referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos, já
bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de
insegurança hoje vivido pela coletividade. V Ordem denegada. (HC 114702, Relator(a): Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Segunda
Turma,
julgado
em
18/06/2013,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial
exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para
a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das
circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave,
contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância
reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato
na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a
incidência do princípio da insignificância, “devem ser relevados o valor do objeto do crime e os
aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de
periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica causada” (HC 109.739, de minha relatoria, j. em 13.12.2011). 4.
Nas circunstâncias do caso, o fato não é penalmente irrelevante do ponto de vista social, pois,
além do valor dos bens furtados terem sido avaliados em R$176,00 (cento e setenta e seis reais),
o que equivale a mais da metade do salário mínimo da época em que se deram os fatos, o crime
de furto foi praticado em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, o que afasta a
ausência de periculosidade social da ação. 5. Ordem denegada. (HC 114300, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100
DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO POR FURTO QUALIFICADO
TENTADO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
VALOR DA COISA FURTADA QUE REPRESENTAVA QUASE 30% DO SALÁRIO MÍNIMO
VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. TENTATIVA REALIZADA MEDIANTE ESCALADA, DURANTE
O REPOUSO NOTURNO. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO.
ORDEM DENEGADA. I A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a ação
atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta
minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II
Não se pode considerar
irrelevante a tentativa de furto de um aparelho celular avaliado em R$ 130,00, valor que, à época
dos fatos, representava quase 30% do salário mínimo então vigente. III
O acusado tentou
praticar o delito mediante escalada, durante a madrugada, comportamento que, ante a significativa
ofensividade e reprovabilidade, não pode ser considerado insignificante e demonstra a
necessidade da tutela penal. IV Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar
um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o
que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V
Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro,
como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio
da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o legislador a causa de
diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal. VI Ordem
denegada. (HC 109081, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART.
155, § 4o, IV, DO CP). PACIENTE ABSOLVIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA DE RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA
ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS NA VIA
EXTRAORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da
insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a)
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau
reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada; 2. A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise
de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à
prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro
a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo
enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da
sociedade. 4. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de

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afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo
hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos
signos do texto legal. 5. In casu, o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4o, inciso IV, do CP), por
ter, durante o repouso noturno e mediante o concurso de agentes, adentrado na residência da
vítima e furtado quatro panelas de pressão, uma forma de alumínio, um martelo e uma jaqueta. O
valor total da res furtiva foi avaliado em R$ 60,00 (sessenta reais). 6. A conduta do paciente não
pode ser considerada atípica, uma vez que, durante o repouso noturno e mediante o concurso de
agentes, adentrou na residência da vítima para furtar bens que lá se encontravam. 7. Ademais,
trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o
reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo
avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. (..) 12. In casu, o Superior Tribunal de
Justiça não alterou o panorama fático-probatório, mas apenas procedeu à releitura da qualificação
jurídica atribuída aos fatos considerados pela Corte Estadual no julgamento da apelação,
decidindo ser inaplicável o princípio da insignificância, sob o fundamento de que “na hipótese em
exame, além de a conduta dos recorridos - furto qualificado pelo concurso de pessoas, praticado
no período noturno se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção da conduta à
norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, de igual forma se reconhece presente a tipicidade
material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da
significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado, já que embora os objetos
furtados - 4 panelas de alumínio, 1 fôrma de alumínio, 1 martelo, 1 jaqueta preta - tenham sido
avaliados em R$ 60,00 (sessenta reais), mostra-se necessária a restauração do édito
condenatório, dada a ofensividade da conduta dos agentes, a periculosidade social da ação e o
relevante grau de reprovabilidade do comportamento, pois, reitere-se, furto qualificado pelo
concurso de pessoas praticado no período noturno, momento em que há menor vigilância e maior
suscetibilidade das vítimas”. 13. Ordem denegada. (HC 114174, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG
20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013) 19
"PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE FURTO
SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RAZOÁVEL
GRAU
DE
REPROVABILIDADE
DA
CONDUTA.
FURTO
INSIGNIFICANTE.
FURTO
PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I A aplicação do princípio da insignificância
de modo a tornar a conduta atípica exige, além da pequena expressão econômica dos bens que
foram objeto de subtração, um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente. II Na
espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes
pequenos furtos em residências, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para
aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. III - Embora o paciente
não seja reincidente, tem personalidade voltada para a prática de crimes, o que impede o
atendimento de outro dos requisitos exigidos por esta Corte para a configuração do princípio da
insignificância, qual seja, a ausência de periculosidade do agente. IV Ordem denegada." (STF, HC
104.348/MS, 1a T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2010, DJU 10.11.2010)20.
É o quanto basta para afastar o julgamento de improcedência da
ação com base na atipicidade material da conduta.
Passa-se, pois, a examinar a prova coligida nos autos.
A materialidade do delito restou bem demonstrada pelo boletim
de ocorrência de fls. 74/78, bem como pelos autos de exibição,
apreensão, avaliação e entrega de fl. 24/25.
19 E, no mesmo sentido: HC 108.330/RS, 1a T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2012, DJU 25.04.2012; HC 110.952/RS, 2a T., Rel. Min.
Ayres Britto, j. 13.03.2012, DJU 16.04.2012.
20 E, no mesmo sentido: HC 108.330/RS, 1a T. Rel. Min. Dias Toffoli j. 20.03.2012, DJU 25.04.2012; HC 110.952/RS, 2a T., Rel. Min.
Ayres Britto j. 13.03.2012, DJU 16.04.2012.

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A autoria também ficou provada, sendo inclusive admitida pelo
sentenciado.
Nada obstante DAVID tenha permanecido em silêncio perante a
Autoridade Policial (fl. 73), em juízo admitiu os fatos narrados na inicial,
aduzindo que praticou o delito “porque estava embriagado e tinha
brigado com a mulher [dele]... e queria causar prejuízo [para a vítima],
porque nem sempre quando ajudava [no estabelecimento] recebia o
valor certo [como pagamento]”.
A vítima (representante) Djalma Ribeiro de Jesus, na fase
inquisitória (fl. 15) declarou que “é proprietário do (...) BAR DO
CATATAU [local em que se deram os fatos]... Já tinha fechado seu
estabelecimento e abaixado as portas que são do tipo aço
pantográficas e permaneceu nas imediações, num outro barzinho,
quando [foi avisado de] que haviam entrado em seu estabelecimento e
que o indivíduo estava detido... Foi para o local e (...) reconheceu o
indivíduo como sendo DAVID, (...) frequentador do bar e usuário de
drogas que fica perambulando pela cidade... Reginaldo, Celso, Victor e
Wellington [seus conhecidos] estava[m] passando pelo local e viram a
porta do bar arrombada (...) entortada na lateral... [e] no interior do bar
haviam garrafas separadas (...) de bebidas que certamente DAVID iria
levar [mas não houve tempo] (...) No momento da (...) detenção (...) [o
sentenciado] estava com um pacote de cigarros da marca EIGHT sob
a blusa com 06 (seis) maços e o prejuízo seria de R$ 42,00 (quarenta
e dois reais)”. Em juízo (v. mídia que acompanha os autos digitais),
acrescentou que o sentenciado costumava ajudá-lo em seu
estabelecimento comercial e que suportou prejuízo financeiro ante a
ação dos populares no local dos fatos.

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A testemunha Aline Fernanda Melo, ouvida exclusivamente na
fase inquisitória (fl. 11), esclareceu que “[estava] em companhia de
seus conhecidos e filho, [as testemunhas supracitadas] Reginaldo
Marcondes Damasceno Melo, Celso Rocha da Silva, Wellington
Fernando Melo e Victor Augusto Rocha Silva... [sendo que] ao
passarem defronte ao [local dos fatos] notaram que a porta de aço
estava entortada em um dos lados (...) resolveram verificar o que
estava acontecendo e no exato momento saiu do estabelecimento por
aquela abertura da porta [o sentenciado] que trazia por debaixo da
blusa um pacote de cigarros da marca EIGHT com 06 (seis maços) de
cigarros (...) sabiam que o proprietário estava nas proximidades e
foram chamá-lo... Ao entrar no estabelecimento, constatou que DAVID
havia preparado algumas garrafas de bebidas, colocando-as na parte
de baixo do balcão para poder leva-las, não o fazendo devido à
chegada [das testemunhas]”.
Nada emergiu da prova coligida que pudesse justificar uma falsa
incriminação do sentenciado por parte da vítima ou das mencionadas
testemunhas, a cujas declarações e depoimentos, portanto, há que
atribuir-se pleno valor probatório.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais, mormente quando não se verifica a presença
de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do agente,
como, por exemplo, nos casos em que essas pessoas não conheciam
o agente anteriormente ao fato.

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Nesse sentido, abundam os precedentes jurisprudenciais, v.g.:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(STF, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 28.8.92, p. 13.453).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que os
acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros
elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara de
Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Pode-se afirmar, em suma, que o quadro probatório
não
contestado por qualquer prova hábil trazida pela defesa
era
francamente desfavorável ao sentenciado, demonstrando claramente a
veracidade dos fatos descritos na denúncia. A sua condenação, é
medida que se impõe.
Passa-se, pois, à dosagem das penas.
Na primeira fase do cálculo, devem as penas ser fixadas nos
mínimos montantes legais correspondentes à forma qualificada do
delito, isto é, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, ante a ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
É que, inversamente do afirmado pela i. Magistrada de primeiro
grau (cf. sentença, fl. 214), o rompimento de obstáculo foi admitido
pelo sentenciado em juízo, sendo confirmado pelas declarações da
vítima.

Como sabido, nos crimes que normalmente deixam vestígios, a

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lei autoriza que, ante a falta de prova pericial ou o desaparecimento
dos vestígios, a sua existência (ao tempo do fato) possa ser
demonstrada pela prova oral.
Efetivamente, diz o artigo 167 do Código de Processo Penal o
seguinte:
“Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os
vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
E a jurisprudência não discrepa do sentido da lei, como
demonstram os seguintes julgados [sem destaques nos originais]:
“APELAÇÃO FURTO QUALIFICADO E FALSA IDENTIDADE (...) Qualificadoras
do concurso de pessoas e do rompimento de obstáculo bem reconhecidas pela prova oral

Dispensabilidade do laudo pericial quando suprido por outros meios de prova
falsa
identidade Absolvição Descabimento Fatos que extrapolam o direito a não autoincriminação
Questão decidida em sede de repercussão geral pelo STF e sumulada pelo STJ Condenação
mantida
Penas criteriosamente aplicadas
Reincidência que não recomenda a fixação do
regime aberto nem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Sentença mantida Recurso desprovido.” (TJSP; Apelação 0098709-32.2014.8.26.0050; Relator
(a): Camilo Léllis; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra
Funda - 24a Vara Criminal; Data do Julgamento: 27/06/2017; Data de Registro: 29/06/2017).
“APELAÇÃO
DA
DEFESA.
FURTO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO,
PELO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE AGENTES. (...) 3. Qualificadoras
(rompimento de obstáculo e concurso de agentes) amplamente comprovadas pela prova
oral coligida aos autos, especialmente pela confissão do réu, na fase inquisitiva. 3.1
Rompimento de obstáculo. A qualificadora prevista no art. 155, §4o, I, do Código Penal, restou
plenamente demonstrada pelas declarações da vítima, pelo depoimento da testemunha arrolada
pela acusação e pela confissão do réu. Nesse sentido, à luz do vigente sistema constitucional,
consagrador do princípio do livre convencimento motivado do Juiz, descabe definir qualquer
hierarquia entre as provas no processo penal. O Magistrado pode (e deve) considerar todos os
elementos probatórios coligidos, sendo-lhe vedado apenas considerar, em desfavor do réu, as
provas ilícitas, conforme estabeleceu a 'Lex Legum' pátria. Quando, por diversos elementos
probatórios, for plenamente possível ao Juiz chegar ao fundamentado juízo de certeza (necessário
à prolação do edito condenatório), limitações de caráter estritamente formalístico violam o
princípio da verdade processual. O exame de corpo de delito pode ser suprido por outras provas
se a análise da natureza dos vestígios não depender de qualquer conhecimento técnico
especializado. Se ao Juiz é possível até mesmo discordar da conclusão pericial (fazendo-o
fundamentadamente), torna-se irracional e injustificado fechar os olhos à realidade inconteste do
caso trazido a julgamento, tão-somente porque ausente o laudo técnico pericial capaz de atestar o
rompimento da trava, cujo conteúdo pode ser extraído a partir de outras provas. Assim, por razões
de direito e de fato, é possível reconhecer a desnecessidade do exame pericial e, por
conseguinte, a qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo no furto. (...). 8. Recurso
que não guarda provimento, com expedição de mandado de prisão. (TJSP; Apelação
0031260-65.2013.8.26.0576; Relator (a): Airton Vieira; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Criminal; Foro de São José do Rio Preto - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento: 06/06/2017; Data
de Registro: 08/06/2017).
“Recurso da Defesa
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo
(...)

qualificadora do rompimento de obstáculo bem comprovada, a despeito da ausência de
laudo pericial
vítima e testemunhas confirmam o arrombamento do portão do imóvel,
bem como a destruição do cadeado que mantinha o portão fechado
(...) recurso
desprovido” (TJSP; Apelação 0062751-48.2015.8.26.0050; Relator (a): Cesar Augusto Andrade de
Castro ; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 26a
Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/05/2017; Data de Registro: 26/05/2017)

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“FURTO
(...) ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
mantença
laudo indireto e
vestígios que só desapareceram porque houve conserto prova possível por outros meios.
(...) negado provimento aos recursos” (TJSP; Apelação 0019164-57.2014.8.26.0196; Relator (a):
Lauro Mens de Mello; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Franca - 2a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 19/04/2017; Data de Registro: 25/04/2017).
Na segunda etapa, considerando-se a prova da agravante da
reincidência (v. certidão de fl. 193, relativa à condenação anterior pelo
delito de tráfico de drogas, cujo trânsito em julgado se deu em
13.7.2015) e o reconhecimento expresso nesta decisão da atenuante
da confissão espontânea, de rigor seja compensação entre elas.
Observa-se a esse respeito que no âmbito do E. Superior
Tribunal de Justiça
a quem compete a última palavra nas
controvérsias
envolvendo
a
interpretação
de
normas
infraconstitucionais
já se consolidou a opinião favorável a
obrigatoriedade de compensação entre as mencionadas causas gerais
de aumento e redução das penas (v. arts. 65, III, d, e 61, I, do CP),
ainda que obtemperada, em determinadas situações, por ser a
reincidência específica ou o acusado multirreincidente, de modo a
gerar a compensação apenas parcial entre ambas as circunstâncias.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, que já editou Súmula a
respeito do tema21, a atenuação da pena com base na confissão deve
vincular-se exclusivamente à sua utilidade material, ou seja, ao seu
grau de influência na formação da convicção do juiz.
Para o STJ22, aparentemente, não importam as circunstâncias
de ter sido a confissão espontânea ou não, parcial ou total, ou mesmo
21 Súmula 545, publicada no DJU de 19 de outubro de 2015: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.
22 Vide, p. ex., HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe
16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no
REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016;
HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC
331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015; HC 330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015 etc.

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de ter sido objeto de retratação em juízo23; e tampouco é relevante a
sua falta de utilidade instrumental (é dizer, de sua contribuição na
elucidação da autoria ou outros aspectos do crime).
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados [sem destaque
nos originais]:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. RETRATAÇÃO EM JUÍZO.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. 1. Há evidente ilegalidade se o Tribunal de origem utilizou a
confissão extrajudicial do paciente para embasar a condenação, concluindo que a retratação feita
em juízo era dissonante das demais provas, mas deixou de reconhecer a atenuante genérica da
confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 2. Habeas corpus concedido para
aplicar a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a reprimenda imposta ao paciente. (STJ, HC
112.623/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
31/05/2011, DJe 15/06/2011)
APLICAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO. DECLARAÇÕES UTILIZADAS PARA EMBASAR E
MANTER A CONCLUSÃO CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA REDUTORA
DO ART. 65, III, D, DO CP, EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 159, §1o, DO CP. EXCLUSÃO PELA
CORTE ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. REFORMATIO IN PEJUS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. RESTABELECIMENTO DO ÉDITO CONDENATÓRIO
NESSE PONTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO EM RELAÇÃO DO CRIME DE QUADRILHA OU
BANDO. 1. Se a confissão extrajudicial dos agentes é utilizada como fundamento para embasar e
manter a conclusão condenatória tanto em relação ao delito do art. 159, § 1o, quanto ao do art. 288,
parágrafo único, do CP, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada,
sendo irrelevante a retratação ocorrida na fase do contraditório. (...) 2. Writ em parte conhecido e,
nessa extensão, concedido parcialmente para redimensionar a pena imposta aos pacientes, fixando-as
definitivamente em 22 anos e 20 dias de reclusão, mantidos, no mais a sentença e o acórdão combatidos.
(STJ, HC 107.310/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe
24/08/2009)
HABEAS CORPUS. PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO DE UM DOS CRIMES
DENUNCIADOS. APLICABILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Constatado que a
confissão do réu, declarada perante a autoridade policial e confirmada em Juízo, sobre o
cometimento dos crimes de peculato, embasou, efetivamente, o decreto condenatório, deve ser
reconhecida a aplicação da correspondente atenuante (art. 65, inciso I, d, do Código Penal). 2. O
direito à aplicação da atenuante da confissão espontânea, no caso dos autos, restringe-se à dosimetria
dos delitos de peculato, haja vista que o paciente negou a prática do crime de lavagem de dinheiro. 3.
Ordem parcialmente concedida para aplicar a atenuante da confissão espontânea na dosimetria pelos
crimes de peculato perpetrados, a fim de descontar em 6 meses a pena de cada qual, tornando-as
definitivas em 3 anos de reclusão e 34 dias-multa, no valor unitário de R$ 150,00, para cada um dos
delitos praticados em concurso material, e em 4 anos de reclusão e 34 dias-multa, no valor unitário de R$
150,00, para cada série de delitos realizados de forma continuada, e determinar ao Juízo da execução que
refaça a unificação das penas em consonância com o novo parâmetro ora estabelecido. (STJ, HC
96.457/MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe
28/04/2008)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. DOSIMETRIA DA PENA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RÉU QUE SE RETRATOU EM
JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL QUE EMBASA O DECRETO CONDENATÓRIO. HARMONIA DA
CONFISSÃO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. 1. "Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em
23 Pode-se dizer que, na compreensão dos Tribunais Superiores, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora
constituindo inibidor da atenuação da pena, deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de
credibilidade ou de amparo probatório, leva em consideração a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou
complementar na formação do juízo de procedência da ação penal. Da análise comparativa entre os julgados do STF e do STJ,
extrai-se que o Pretorio Excelso, sem descuidar do critério da utilidade material da confissão na formação do juízo condenatório,
exclui sua validade como causa de atenuação da pena quando há retratação posterior pelo agente quanto ao seu conteúdo,
enquanto o Superior Tribunal de Justiça privilegia de modo absoluto essa utilidade, atribuindo validade à confissão “pouco
importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior
retratação em juízo” (o texto é do precedente mais citado nessa Corte, o AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015).

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plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:" (...) "g) de não ser obrigada a depor contra si
mesma, nem a confessar-se culpada" (artigo 14, 3, "g", do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos). Esse efetivo direito a não se auto-incriminar constitui uma das mais eminentes formas de
densificação da garantia do processo acusatório e do direito à presunção de não-culpabilidade. A revelar
que o processo é o meio de plena demonstração da materialidade do delito e da autoria. 2. A confissão
extrajudicial retratada em Juízo constitui circunstância atenuante (alínea "d" do inciso III do art. 65
do CP), quando embasar a sentença penal condenatória. O que se deu no caso concreto. 3. Ordem
concedida. (STF, HC 91654, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 08/04/2008,
DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00380 LEXSTF v. 30, n.
360, 2008, p. 327-340 RTJ VOL-00208-02 PP-00584)
Esse posicionamento do STJ, porém, não é absoluto, sendo
obtemperado nas situações em que se faz presente a reincidência
específica ou a multirreincidência, que justificam a negativa à
compensação
ou
a
compensação
apenas
parcial
entre
as
mencionadas circunstâncias.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE 1/5.
DESPROPORCIONALIDADE. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de
Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, pacificou o posicionamento de que a
atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, deve ser compensada com a
agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são igualmente
preponderantes. É certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a
compensação integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra
descabida. Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida em
que aumentou a pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5, ignorando por
completo a confissão espontânea do paciente, afirmando ser descabida a compensação com a
reincidência, ainda que de forma parcial. Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado,
motivo pelo qual passo a refazer a dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo
Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na segunda
etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela reincidência, mas opero a compensação parcial com
a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6 o recrudescimento nesta fase. (...) Ordem
concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 7 anos, 3 meses e 3 dias de
reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL E REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
IGUALMENTE
PREPONDERANTES.
COMPENSAÇÃO.
ERESP
N.
1154752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO
CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No caso dos autos, o Juiz
processante desprezou a confissão espontânea do paciente, se omitindo com relação à
possibilidade de compensação com a agravante da reincidência. Doutro lado, o Tribunal de
origem, ao ratificar a decisão monocrática, reconheceu a atenuante da confissão, porém,
por considerar que se operou apenas de forma parcial, entendeu pela preponderância da
agravante da reincidência. Referidas decisões malferem entendimento consolidado pela egrégia
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência
n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, segundo o qual a atenuante da confissão
espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer
serem ambas as causas igualmente preponderantes. Ademais, nos termos da

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jurisprudência do STJ, se a confissão do réu, ainda que parcial, for utilizada para
fundamentar a condenação, incabível o afastamento da respectiva atenuante. Nesse
contexto, necessário o redimensionamento da reprimenda para compensar a atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência. Na primeira etapa, fica mantida a pena
estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda
fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão,
mantenho a pena estipulada na fase antecedente. Na terceira e última etapa, presente a
causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido o aumento no patamar
mínimo de 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5
anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO
EXTRAJUDICIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a
conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea
ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o
paciente confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para reconhecer a
incidência da referida atenuante. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE
TRIBUNAL. READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte
Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou
o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador
atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Writ não conhecido. Ordem concedida de
ofício para reduzir a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. (HC 338.812/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 08/06/2016)
No caso em apreço, portanto, não estando demonstrada a
multirreincidência ou a reincidência específica do sentenciado, há que
optar-se
pela
compensação
integral
entre
as
duas
causas
modificativas.
Assim as coisas, as penas ficam mantidas nos montantes
mínimos de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na derradeira fase do cálculo, há que incidir o aumento de 1/3
(um terço) em razão de o crime ter sido perpetrado durante o repouso
noturno, resultando as penas em 2 anos e 8 meses de reclusão e
pagamento de 13 dias-multa.
Por fim, de rigor a redução em 1⁄2 (metade) das reprimendas em
virtude da tentativa, justificando-se a adoção dessa fração pelo fato de
“o sentenciado ter sido surpreendido no momento em que se evadia do
local com os objetos subtraídos escondidos sob a blusa”, quando já se

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aproximara, portanto, da consumação do intento criminoso.
Segundo
orientação
doutrinária
e
jurisprudencial,
predominantes, o melhor critério para a aplicação do redutor do artigo
14, II, do Código Penal é o que leva em consideração a maior ou
menor aproximação da conduta ao resultado pretendido pelo(s)
agente(s), que se traduz, em última análise, em perigo mais ou menos
intenso ao bem jurídico tutelado pela norma.
Nesse sentido o escólio de CELSO DELMANTO, para quem
“Essa redução deve ter em vista o caminho já percorrido pelo agente
na prática delituosa. Assim, se o seu desenvolvimento foi impedido no
início, a diminuição será maior; ao contrário, se já percorreu maior
espaço, o abatimento será menor. A quantidade da redução
('diminuída de um a dois terços') deve ser fixada pelas circunstâncias
da própria tentativa e não pelas do crime, pois estas já são
consideradas no cálculo da pena-base"24.
E dele não diverge MIRABETE25 quando afirma que “A
diminuição entre os limites legais deve ter como fundamento
elementos objetivos, ou seja, a extensão do 'iter criminis' percorrido
pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor
aproximação da meta optata; quanto mais o agente se aprofundou na
execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a
redução”.
Aponta nessa mesma direção a atual jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam as ementas seguintes
24 Código Penal Comentado. São Paulo: Renovar, 1991, 3a ed., pág. 23.
25Julio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1. Parte Geral, arts. 1o a 120 do CP 31a ed. rev. e
atual. até 5 de janeiro de 2015. São Paulo: Atlas, 2015, pág.147.

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[sem destaques nos originais]:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. MONITORAMENTO. CONSUMAÇÃO ITER CRIMINIS.
REEXAME DE PROVAS. CÁLCULO DE PENA. OCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. O acórdão demonstrou as atividades desempenhadas
pelo paciente, sua função na empreitada criminosa, a expertise do grupo, que contava com
assessoria de criminosos que invadiram, com sucesso, as dependências do BACEN em Fortaleza,
concluindo, quanto ao iter criminis que "o exame do arcabouço fático-probatório não deixa
dúvidas de que os acusados já estavam prestes a consumar o furto qualificado contra o Banrisul,
uma vez que escavaram um túnel de 70, 30 metros entre o prédio da Rua Caldas Júnior e o cofre
da instituição bancária, cessando a empreitada, em face da intervenção policial, quando estavam
a 12,80 metros do ponto externo deste banco, conforme reiteradas manifestações dos peritos da
Polícia Federal". 3. O juiz, na fixação da pena - ao considerar a progressão da empreitada
delitiva - deve modular a resposta punitiva conforme a evolução da ação criminosa - desde
a hipótese em que o processo executório é prontamente interrompido, com menor risco
para o bem jurídico tutelado, até o caso em que o crime não se consuma após o agente
fazer uso de todos os meios disponíveis, com graves consequências colaterais da conduta
e com altíssimo grau de perigo ao bem jurídico. O STJ entende que "aferir o quantum do iter
criminis percorrido e o consequente percentual da redução pela tentativa exigem o reexame do
contexto fático-probatório [...]" (AgRg nos EDcl no AREsp 2.776/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013). (...) 8. Writ não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão-somente para retificar erro material no cálculo da pena
proferida no acórdão impugnado, para fixá-la em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, mantida
no mais, a condenação. (HC 234.872/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 22/10/2013)
FURTO TENTADO. CONDUTA QUE SE APROXIMOU MUITO DA CONSUMAÇÃO DO
DELITO. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. ACÓRDÃO
CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O
acórdão objurgado encontra-se consonante com a jurisprudência desta Corte, que há muito já se
firmou no sentido de que o estabelecimento do quantum de diminuição da reprimenda pela
tentativa é objetivo, devendo ser levado em consideração a maior ou menor proximidade da
conduta ao resultado pretendido pelo agente. 2. Tendo o ora agravado percorrido o iter
criminis quase na íntegra, conforme descrito, correto o acórdão atacado que reduziu a pena
em razão da tentativa no patamar de 1/3. 3. Conhece-se parcialmente do agravo regimental e,
na parte conhecida, nega-se provimento ao recurso. (AgRg no AREsp 564.394/DF, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015)
PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. MODUS OPERANDI. ESCALADA. CONCURSO
DE AGENTES. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Não há constrangimento ilegal a ser
sanado se a redução da pena em razão da tentativa se deu de forma devidamente
fundamentada no iter criminis percorrido pelo agente na prática delitiva. 7. A análise do iter
criminis percorrido pelo agente demanda indevida incursão na seara fático-probatória, o que não é
admitido na via estreita do habeas corpus. 8. Ordem não conhecida. (HC 222.526/TO, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014)
Como corolário, pode-se dizer que, nos casos em que se dá a
tentativa imperfeita (ou inacabada ou incompleta), em que os atos
executórios são interrompidos ainda na fase inicial do iter criminis ou
antes do seu esgotamento, aplica-se a máxima redução (dois terços)
ou redução de metade; naqueles em que o agente logra transformar
em realidade, de forma plena, os atos executórios idealizados, mas
ainda assim não alcança o resultado compreendido no respectivo

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elemento subjetivo26, embora alcançando resultado diverso (tentativa
perfeita ou acabada, também denominada de crime falho), aplica-se a
redução mínima, isto é, um terço.
Assim as coisas, ficam as penas definitivamente estabelecidas 1
ano e 4 meses de reclusão e 6 dias-multa, à míngua de outras causas
modificativas.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a fixação do semiaberto, ante a
previsão contida no artigo 33, § 2°, “c”, do Código Penal, considerada
ainda a reincidência já mencionada, que justifica resposta estatal
agravada, e não atenuada.
A casuística forense informa que a fixação do regime mais
brando para o réu reincidente gera uma natural sensação de leniência
estatal em relação ao ato criminoso. E isso, principalmente, porque a
ausência quase absoluta de estabelecimentos adequados ao
cumprimento da pena no regime mais brando (“Casas de Albergue”)27
enseja no mais das vezes sua conversão para a modalidade do
“albergue domiciliar” que, ante a falta de meios para a fiscalização
ativa das respectivas condições de cumprimento, termina por equivaler
à liberdade plena28, constituindo-se em fator de fomento à reiteração
delitiva.
Não se deve olvidar, ainda, que é justamente em relação aos
crimes contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a
26 Como bem observa DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, Direito Penal -1. Parte Geral. 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág.
377, na tentativa perfeita “o cirme é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é objetivamente em
relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia”
27 Essa lamentável constatação, há que ser dito, não pode ser atribuída ao Poder Judiciário, a quem não incumbe a construção de
estabelecimentos penitenciários de qualquer espécie.
28 Reconhecimento expresso dessa situação se deu no STF quando o Plenário discutia o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470. Na ocasião (14.11.2013), o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello, ao referir-se à prisão em
regime de “albergue domiciliar”, ressaltou, in verbis, que dita forma de custódia “prisão não é”. A fala do Ministro, reproduzida em
diversos jornais do país do dia seguinte, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que prisão não é”.

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reincidir29. E, sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a
esta propensão em um Estado Democrático de Direito, é exercitando
plenamente a soberania interna, com o incremento da atividade
persecutória penal, respeitados os limites legais e constitucionais30.
Por outro lado, incabível a aplicação dos benefícios do artigo 44
do Código Penal em favor de DAVID, ante a expressa proibição
contida no art. 44, inciso II, do C. Penal.
Finalmente, levando-se em conta que, apesar da reincidência do
sentenciado, o órgão acusatório não invocou a presença de motivos
que justificassem a decretação da sua prisão cautelar (cf. artigos 283,
312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal), ele poderá iniciar o
cumprimento das penas após o trânsito em julgado, em consonância
com o decidido pelo STF quando do julgamento, no dia 7.11.2019, das
Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para condenar DAVID HENRIQUE RODRIGUES LIMA
como incurso no artigo 155, parágrafos 1o e 4o, cc. artigo 14, inciso II,
do Código Penal, às penas de 1 ano e 4 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e 8 dias-multa no mínimo valor unitário.
Transitada em julgado esta decisão, dê-se cumprimento às
reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator
29 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
30 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto
do Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva”.