Tribunal: TJSP
Processo: 1501723-11.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639737
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501723-11.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALISSON
ANTONIO REZEMBERGUE ALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501723-11.2019.8.26.0617 -Voto no 14769
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Apelação Criminal no 1501723-11.2019.8.26.0617
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Alisson Antonio Rezembergue Alves
Comarca: São José dos Campos
Voto no 14769
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o,
da Lei no 11.343/06. Acusação pugna pela fixação da
pena-base acima do mínimo legal, bem como pelo
afastamento da figura privilegiada e da substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
além
do
recrudescimento
do
regime.
Figura
privilegiada
afastada.
Pena
aumentada.
Regime
fechado. Provimento parcial do recurso.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 195/201) interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da r. sentença
que julgou a ação procedente, condenando o réu ALISSON ANTONIO
REZEMBERGUE ALVES ao cumprimento de pena equivalente a 02 (dois) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas
de direito concernentes à prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de
um salário mínimo, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à
razão do mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado (cf. art.
33, caput e § 4o, a Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 45/48), e recebida às fls. 50. O réu

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foi notificado e apresentou defesa (fls. 71/72). Foi realizada audiência de instrução e
julgamento (fls. 89/93) e sobreveio sentença condenatória (fls. 94/99), contra a qual o
Parquet se insurge.
Não satisfeito, o Ministério Público apresentou irresignação,
pugnando pelo aumento da pena-base em razão da natureza e quantidade de drogas
apreendidas. Ainda, busca o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado,
a alteração do regime para o fechado e o afastamento da substituição da pena privativa
de liberdade (fls. 109/127).
Em contrarrazões, a defesa procura afastar as teses apresentadas
(fls. 136/143).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo provimento do
recurso (fls. 155/157).
É o relatório.
Consta da exordial que, em 15 de outubro de 2019, por volta das
03h00, na Rua Flor do Campo, n° 72, Jardim São Judas Tadeu, na cidade de São José
dos Campos, ALISSON ANTONIO REZEMBERGUE ALVES trazia consigo, para a
entrega de consumo a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 161 (cento e sessenta e um) eppendorfs, contendo cocaína, com
peso líquido de 158,1g (cento e cinquenta e oito gramas e um decigramas) e 251
(duzentos e cinquenta e um) invólucros plásticos, contendo maconha, com peso líquido
de 314,5g (trezentos e catorze gramas e cinco decigramas) e 51 (cinquenta e um)
porções de cocaína, na modalidade crack, com peso líquido de 16,8g (dezesseis gramas
e oito decigramas), conforme auto de exibição e apreensão (fls. 12/13) e laudo de
constatação (fls. 22/25).

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Segundo o apurado, na data e local dos fatos, o denunciado
trazia consigo as drogas supracitadas para a entrega e consumo de terceiros. Ocorre que,
ao avistar a aproximação policial, o denunciado apresentou nervosismo e tentou fugir,
ocasionando a abordagem.
Realizada revista pessoal, foram localizados 11 eppendorfs
contendo cocaína. Indagado, ALISSON ANTONIO confessou a traficância e apontou
duas sacolas plásticas contendo 51 pedras de crack, 251 invólucros de maconha e 149
eppendorfs de cocaína, escondidas em um medidor de água.
As circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade e
variedade de drogas, bem como a forma em que estas estavam acondicionadas,
evidenciam a traficância. (fls. 45/46).
De início, em que pese a insurgência recursal se limitar a
aspectos não relacionados ao conjunto probatório, em respeito ao efeito devolutivo
amplo do apelo criminal, tem-se que a materialidade e autoria do delito restaram
comprovadas pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04), auto de exibição e apreensão (fls.
12/13), laudo de constatação provisória (fls. 22/25), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 65/67), e prova oral colhida.
Interrogado
em
juízo,
ALISSON
ANTONIO
REZEMBERGUE ALVES confessou o delito. Afirmou que os policiais adentraram
sua residência, local em que encontraram as drogas, as quais estavam ali para serem
guardadas e que ganharia, por isso, a quantia de R$ 300,00.
Por seu turno, os policiais militares AILTON DE GOUVEIA e
JOÃO ANTÔNIO GUIMARÃES, ouvidos em juízo, afirmaram que estavam em
patrulhamento de rotina pelo bairro, que é conhecido pelo intenso tráfico lá existente, e

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que o acusado demonstrou certo nervosismo ao ver os depoentes, tentando empreender
fuga. Aduziram que conseguiram deter o acusado e, em revista pessoal, encontraram
cerca de 10 pinos de cocaína. Apontaram que próximo ao local, em uma caixa de luz,
houve o encontro do restante da droga, tendo o apelante confessado a propriedade do
entorpecente.
Não há dúvidas, portanto, que era mesmo caso de condenação.
No tocante à dosimetria de pena, observa-se que a pena-base foi
fixada no mínimo legal aplicável, sendo certo que a douta representante do Parquet
busca o aumento da sanção nesta etapa, em razão da quantidade e qualidade de drogas
apreendidas.
Entretanto, crê-se que não há justificativa hábil para a
exasperação da pena, muito embora tenha havido a apreensão de significativa
quantidade e variedade de substância entorpecente, entre eles o 'crack', de alto potencial
vulnerante (161 eppendorfs, contendo cocaína, com peso líquido de 158,1g, 251
invólucros plásticos, contendo maconha, com peso líquido de 314,5g e 51 porções de
cocaína, na modalidade 'crack', com peso líquido de 16,8g, consoante inicial acusatória).
Isto porque tais circunstâncias, quantidade, natureza e variedade
de drogas, serão consideradas na terceira etapa do critério trifásico, uma vez que as
causas de aumento e de diminuição são mais relevantes que as circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do CP, de modo que estas últimas devem ser consideradas em
último plano, com caráter residual, portanto.
Portanto, resta improvido o pleito ministerial nesse particular,
de modo que mantenho a sanção-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

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Na segunda etapa, ausentes agravantes, sendo certo que a
atenuante incidente (confissão), não possuem o condão de reduzir a sanção aquém do
mínimo legal, nos termos da Súmula no 231 do STJ.
Na fase derradeira, não há causas de aumento ou de diminuição
a se aplicar ao caso em tela, sendo realmente o caso de afastar a minorante do §4o do
artigo 33 da Lei 11.343/06.
Isto porque a expressiva quantidade e variedade de droga
apreendida, já referida acima, é incompatível com a figura privilegiada, cabendo vir a
talhe o novo posicionamento deste Relator, ante o entendimento do C. STJ no sentido
de que a quantidade e variedade de entorpecentes são consideradas, na terceira fase (art.
42 da Lei Antidrogas), sob o prisma do grau de envolvimento dos incriminados com
estrutura criminosa destinada ao tráfico.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE
DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE.
DIVERSIDADE, QUANTIDADE E LETALIDADE DAS
SUBSTÂNCIAS
APREENDIDAS.
BALANÇA
DE
PRECISÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
REVOLVIMENTO
DO
ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE

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COM
A
VIA
ESTREITA
DO
HABEAS
CORPUS.
ABRANDAMENTO
DO
REGIME
PRISIONAL.
INVIABILIDADE.
GRAVIDADE
CONCRETA
DA
CONDUTA.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DOS
ENTORPECENTES.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou
a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de
recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o
pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de
se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de
eventual coação ilegal. - Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas
terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem
reconhecidamente
primários,
possuírem
bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa. - Não foram atendidas as
diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma
vez que a Corte de origem destacou expressamente que a
paciente se dedicava a atividades criminosas, haja vista não
apenas a quantidade e variedade de drogas apreendidas - 111
porções de cocaína na forma de pó (90 porções), e "crack" (21
porções), com peso total de 51,54 gramas -, mas também a
apreensão de uma balança de precisão, de modo que
desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o
revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos
autos, inviável na via estreita do habeas corpus. - Na
identificação do modo inicial de cumprimento de pena,
necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o

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magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às
diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de
condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art.
42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade de substância
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente
sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. - Embora a pena da paciente haja sido fixada em
patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, o
regime inicial fechado mostra-se adequado para o início do
cumprimento da reprimenda, diante da gravidade concreta da
conduta, consubstanciada na quantidade, diversidade e
natureza altamente deletéria e viciante dos entorpecentes
apreendidos, circunstância essa que, inclusive, serviu para a
não incidência da minorante pelo tráfico privilegiado, e que
está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior.
- Habeas Corpus não conhecido. (STJ - HC 464.973/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 01/10/2018) (grifos
nossos)
Com isso, chega-se à reprimenda definitiva de 5 (cinco) anos de
reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias de multa, à razão menor da lei,
tornada definitiva nesse patamar, ante a ausência de outras circunstâncias que
determinem sua modificação.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser modificado
para o fechado, considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes
hediondos ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).

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Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais,
relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra
apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para
o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06). (...) Regime inicial fechado único possível quanto
ao tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por
restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que
analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial provido,
improvidos
os
das
defesas.”
(TJ/SP.
AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de Mello. Data do
julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais, desvencilha-
se de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções de
cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao

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ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de
origem. Palavras dos guardas municipais coerentes e
harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de
desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo
tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o acusado.
Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei (Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Por fim, de rigor o afastamento da substituição da pena corpórea
por restritiva de direitos, considerando que, com o recálculo da sanção ora operado,
encontra-se ultrapassado o limite para a incidência da benesse, previsto no 44, I, do
Código Penal.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, a fim de
afastar a figura privilegiada, fixando ao réu ALISSON ANTONIO REZEMBERGUE
ALVES a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado de
cumprimento da pena, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão
menor da lei; e, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, nos termos da fundamentação delineada, mantendo-se, no mais, a r. decisão

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recorrida como posta.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena,
e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator