Tribunal: TJSP
Processo: 1500174-02.2019.8.26.0605
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
PENA

Ementa:

MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
PENA – primeira fase – pena-base fixada no mínimo – segunda fase – sem agravantes – atenuantes da menoridade relativa e confissão, porém sem reflexos na pena – Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – terceira fase - causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 – pena majorada em 1/6 – redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 aplicado no patamar de 2/3 pelo juízo de piso – pedido ministerial acolhido parcialmente – redutor fixado na fração de 1/5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA – pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos pelo juízo a quo – substituição afastada conforme o pleito ministerial.
REGIME – juízo de piso fixou o regime aberto – Ministério Público requereu a fixação do regime fechado – acolhimento – maior reprovabilidade do delito – delito cometido dentro de estabelecimento prisional – dado parcial provimento ao recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500174-02.2019.8.26.0605, da Comarca de Mirandópolis, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada THAYNARA
CRISTINA DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CORRIGIRAM a
capitulação do delito, DERAM PROVIMENTO ao recurso ministerial, fixando-se a
pena definitiva em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, em
regime fechado, afastada a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
2
Apelante(s): Ministério Público
Apelado(a)(s): Thaynara Cristina de Souza
Origem: 2a Vara da Comarca de Mirandópolis
Juiz Prolator: Dr. Henrique de Castilho Jacinto
Data do fato: 23 de junho de 2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
validade depoimento policial só deve ser visto com reservas
quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela.
PENA primeira fase pena-base fixada no mínimo segunda
fase sem agravantes atenuantes da menoridade relativa e
confissão, porém sem reflexos na pena Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça terceira fase - causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 pena majorada em 1/6
redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 aplicado no
patamar de 2/3 pelo juízo de piso pedido ministerial acolhido
parcialmente redutor fixado na fração de 1/5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
pena privativa de liberdade
substituída por duas penas restritivas de direitos pelo juízo a quo
substituição afastada conforme o pleito ministerial.
REGIME juízo de piso fixou o regime aberto Ministério
Público requereu a fixação do regime fechado acolhimento
maior reprovabilidade do delito
delito cometido dentro de
estabelecimento prisional dado parcial provimento ao recurso
ministerial.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que a apelante foi condenada como incursa no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 01 ano, 11 meses e 10
dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 194 dias-
multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária.
1 Folhas 157/162.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
3
O Ministério Público apelou2 requerendo o
afastamento do benefício do redutor e o afastamento da substituição
da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo provimento ao recurso ministerial.
É o relatório.
Inicialmente, a Lei Complementar no 95/98,
que trata da elaboração, redação e consolidação das leis, nos termos
do artigo 59, parágrafo único, da Constituição Federal, prevê em seu
artigo 10, II, que os textos legais serão articulados observando o
princípio de que os artigos desdobram-se em parágrafos ou em
incisos; os parágrafos em incisos; os incisos em alíneas e as alíneas
em itens.
O artigo 11, III, c, da Lei Complementar no
95/98 dispõe que para terem os textos legais ordem lógica devem
expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à
norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este
estabelecida.
Logo, entende-se que é regra geral que os
parágrafos se referem ao caput, assim como as alíneas aos
parágrafos. Desta forma, a correta capitulação do delito em razão da
aplicação do redutor é artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Observo que o Ministério Público recorreu
tão somente no tocante à dosimetria da pena, de forma que passo a
apreciar a materialidade e autoria de foram sucintas.
O
auto
de
apreensão
e
o
laudo
toxicológico5, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes.
2 Folhas 170/182.
3 Folhas 212/217.
4 Folhas 236/239.
5 Folhas 128/131.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
4
A autoria também restou comprovada pela
confissão da ré, dizendo que seu marido que estava preso contraiu
uma dívida e estava recebendo ameaças, sendo que a esposa da
pessoa para quem devia iria procurá-la para conversar. Na conversa
foi lhe oferecida a proposta de transportar algo ilícito para dentro do
presídio como forma de pagamento da dívida, o que foi aceito pela
interrogada. O valor da dívida era de R$1.000,00. Os depoimentos
das testemunhas corroboraram a confissão da ré.
Sendo assim, patente a autoria delitiva.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (74,8g de cocaína); a forma de acondicionamento, própria
para a venda a varejo; a declaração de que a droga se destinava ao
tráfico, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico
ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”6.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 299 porções individuais de
cocaína.
A causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei 11.343/06 também foi bem aplicada, uma vez que a
ré ingressou com a cocaína no estabelecimento prisional.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
6 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
5
Passemos à dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
ausente
recurso
ministerial nesse sentido, mantenho a fixação da pena-base no
mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na
segunda
fase,
sem
agravantes.
Presente as atenuantes da menoridade relativa7 e da confissão,
porém, sem reflexos na pena.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na
segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”8.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
7 Folhas 05.
8 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
6
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
do STJ” 9.
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes”10.
Portanto, nesta fase, ainda que presente
circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.
Na terceira fase presente a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, mantendo-
se o aumento de 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão
e 583 dias-multa.
O juízo de piso aplicou o redutor previsto
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3,
tendo o Ministério Público apelado, a fim que o referido benefício seja
afastado.
O pedido ministerial deve ser parcialmente
acolhido.
O redutor foi concedido na fração de 2/3.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 deve ser considerada a
natureza e quantidade da droga com preponderância ao previsto no
artigo 59 do Código Penal. Em face do bem jurídico protegido, aliado
ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar
da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, a
considerável quantidade de cocaína (cerca de 299 porções
individuais de cocaína) indica maior reprovabilidade, posto que tal
entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e
visto em toda a mídia. Importante salientar que, quando percebendo a
relevante quantidade de drogas, ainda que o réu seja primário e de
bons antecedentes, sem ligações com o crime, pode-se reservar tal
circunstância para determinação da fração de diminuição da pena.
9 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.
10 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
7
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA
DA DROGA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o
entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu
especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas,
para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no
art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de
Drogas.
2. A Corte de origem considerou devida a incidência da fração de 1/6, sob o
fundamento de que "foram apreendidos 5,80 g (cinco gramas e oitenta
centigramas) de crack, droga com elevado poder nocivo e viciante", de modo
que, tendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em
comento no patamar mínimo, não há constrangimento ilegal neste ponto,
máxime porque a natureza da droga apreendida não foi sopesada para fins de
exasperação da pena-base."11
Portanto,
conforme
demonstrado
é
perfeitamente cabível a utilização da quantidade e da natureza da
droga para embasar o quantum de redução aplicado. Sendo assim,
concedo o benefício na fração de 1/6, fixando-se a pena definitiva em
04 anos, 10 meses e 10 de reclusão e 485 dias-multa.
Foi fixado o regime aberto para o início do
cumprimento da pena, tendo o Ministério Público apelado, para fixar o
regime fechado.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes (cerca de
299 porções individuais de cocaína). Sendo o crime de perigo
contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente
alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior
reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico.
No caso, a natureza da droga apreendida (cocaína) também indica
maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente possui grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
11 STJ - HC 207.103/MG rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turma j. 15/10/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
8
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato,
maior
a
reprovabilidade.
Portanto,
demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA12,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Inviável
a
substituição
da
pena.
A
quantidade e natureza da droga deveriam ter sido utilizadas na
exasperação da pena base, visto que presente maior reprovabilidade,
visto que nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 deve ser
considerada a natureza e quantidade da droga. Em face do bem
jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto
maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a
reprovabilidade. No caso, a grande quantidade de cocaína, o que
indica maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente tem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTE
APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL.
1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei n.11.343/2006,
como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o
previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente,
consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.
2. Na espécie, a reprimenda de piso acima do mínimo legal, em razão da
natureza e a excessiva quantidade do estupefaciente apreendido,
encontra-se devidamente justificada e proporcional as especificidades do
12 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
9
caso versado.
MINORANTE DO §4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06.
AFASTAMENTO.
RÉU
INTEGRANTE
DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. RECURSO IMPROVIDO.
1. Integrando o acusado a organização criminosa, na qualidade de
transportador da droga, resta impossibilitada incidência da causa
especial de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei de
Drogas.
2. Agravo regimental a que se nega provimento”13.
E também o C. Supremo Tribunal Federal.
“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33
da Lei no 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base
acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade.
Inexistência. Natureza e quantidade da droga (385 pedras de crack e 2
tabletes de maconha). Valoração como circunstâncias desfavoráveis.
Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06. Precedentes.
Alegação de que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais teria incidido em
reformatio in pejus ao analisar recurso da defesa. Não ocorrência. Efeito
devolutivo da apelação. Precedentes. Recurso não provido. 1. Havendo a
indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias
ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em
concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2.
Consoante inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a quantidade e a
natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser
sopesadas no cálculo da pena. 3. A jurisprudência contemporânea da
Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda
que em recurso exclusivo da defesa, “autoriza o Tribunal a rever os
critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória
para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da
acusação e pela prova produzida” (HC no 106.113/MT, Primeira Turma,
Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1o/2/12). 4. Recurso ordinário
ao qual se nega provimento”14.
Logo,
embora
inviável
alteração
do
quantum de pena pela ausência de recurso Ministerial nesse sentido,
patente que a ré, com sua conduta demonstrou alta reprovabilidade e
periculosidade, motivos pelos quais não faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo
44, III, do Código Penal, afastando-se o referido benefício. Ademais, o
quantum de pena já impede a substituição.
Ante o exposto, corrigida a capitulação do
13 STJ AgRg no AREsp 815.171/SP Rel. Min. Jorge Mussi j.28/06/16.
14 STF RHC 135524 Rel. Min. Dias Toffoli j. 23/08/2016.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500174-02.2019.8.26.0605 -Voto no 22680
10
delito, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, fixando-se a pena
definitiva em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-
multa, em regime fechado, afastada a substituição da pena privativa
de liberdade pela pena restritiva de direitos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica