Tribunal: TJSP
Processo: 1004123-42.2015.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Augusto Rezende
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
Sentença. Julgamento ultra petita. Compra e venda de imóvel em construção. Ressarcimento de despesas realizadas em unidade entregue no curso da ação. Ausência de pedido nesse sentido. Pretensão que diz respeito a outro apartamento. Nulidade. Recurso provido em parte para suprimir do decisum disposições que extrapolam o pedido inicial.
Compra e venda. Imóvel em construção. Alegada entrega de

Ementa:
Sentença. Julgamento ultra petita. Compra e venda de imóvel em construção. Ressarcimento de despesas realizadas em unidade entregue no curso da ação. Ausência de pedido nesse sentido. Pretensão que diz respeito a outro apartamento. Nulidade. Recurso provido em parte para suprimir do decisum disposições que extrapolam o pedido inicial.
Compra e venda. Imóvel em construção. Alegada entrega de itens de acabamento em desacordo com o memorial descritivo. Entrega antecipada, sem acabamentos, para atender interesse de adquirente em adaptar a unidade a seu gosto pessoal. Ausência de dano a ser reparado. Sentença mantida nesse ponto.
Compra e venda. Imóvel em construção. Venda anterior ao registro da incorporação. Multa do art. 35, § 5o, da Lei no 4.591/64. Aplicabilidade. Precedentes do STJ. Redução equitativa. Cabimento. Fixação em 2% do preço pago. Ônus sucumbenciais. Sucumbência recíproca. Custas e despesas rateadas por igual. Honorários corretamente arbitrados de acordo com o art. 85 do CPC/2015, em cuja vigência foi proferida a sentença. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000512296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004123-42.2015.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante LUCI MARIA
VEZINO, é apelado BERCIAL EMPREENDIMENTOS LTDA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o dr. César Augusto Prestes.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUI
CASCALDI (Presidente sem voto), JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO E
LUIZ ANTONIO DE GODOY.
São Paulo, 7 de julho de 2020
AUGUSTO REZENDE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004123-42.2015.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 10.208 2/10
Apelação no 1004123-42.2015.8.26.0602
Apelante: Luci Maria Vezino
Apelado: Bercial Empreendimentos Ltda
Comarca: Sorocaba
Juiz de primeiro grau: Cecília de Carvalho Contrera Massaglia
Voto no 10208
Sentença. Julgamento ultra petita. Compra e venda de imóvel em
construção. Ressarcimento de despesas realizadas em unidade
entregue no curso da ação. Ausência de pedido nesse sentido.
Pretensão que diz respeito a outro apartamento. Nulidade. Recurso
provido em parte para suprimir do decisum disposições que
extrapolam o pedido inicial.
Compra e venda. Imóvel em construção. Alegada entrega de itens
de acabamento em desacordo com o memorial descritivo. Entrega
antecipada, sem acabamentos, para atender interesse de adquirente
em adaptar a unidade a seu gosto pessoal. Ausência de dano a ser
reparado. Sentença mantida nesse ponto.
Compra e venda. Imóvel em construção. Venda anterior ao
registro da incorporação. Multa do art. 35, § 5o, da Lei no
4.591/64. Aplicabilidade. Precedentes do STJ. Redução equitativa.
Cabimento. Fixação em 2% do preço pago. Ônus sucumbenciais.
Sucumbência recíproca. Custas e despesas rateadas por igual.
Honorários corretamente arbitrados de acordo com o art. 85 do
CPC/2015, em cuja vigência foi proferida a sentença. Recurso
provido em parte.
RELATÓRIO
A r. sentença de fls. 668/680, cujo relatório é adotado,
confirmando a tutela provisória de fl. 413, julgou parcialmente
procedentes os pedidos iniciais nos seguintes termos: “A) Condenar a
requerida Bercial Empreendimentos Ltda. a pagar à requerente Luci
Maria Vezino indenizações por danos materiais no valor de R$
4.390,00 (quatro mil trezentos e noventa reais), com correção
monetária pela tabela prática do TJ/SP desde outubro de 2017 e juros
de mora de 1% ao mês a partir da citação; B) Condenar a requerida
Bercial Empreendimentos Ltda. a pagar à requerente Luci Maria
Vezino indenização por danos materiais na modalidade de lucros
cessantes correspondente a sete meses de aluguel da unidade 122

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(jan-jul/14) e vinte e três meses de aluguel da unidade 112 (jan/14-
nov/15), fixado o valor unitário de cada aluguel no valor mensal de R$
6.200,00 (seis mil e duzentos reais). A condenação totaliza R$
186.000,00 (cento e oitenta e seis mil reais) nominais, devendo cada
aluguel unitário sofrer correção monetária pela tabela prática do
TJ/SP desde outubro de 2017 e juros de mora de 1% ao mês, estes
contados a partir da citação ou a partir de cada mês de referência, o
que
ocorrer
depois;
e
C)
Condenar
a
requerida
Bercial
Empreendimentos Ltda. a pagar à requerente Luci Maria Vezino
indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil
reais), com correção monetária pela tabela prática do TJ/SP desde a
data desta sentença e juros de mora de 1% ao mês a partir da
citação”.
Diante da sucumbência recíproca, mas maior da autora,
estabeleceu ainda que “arcará ela com 75% e a ré com 25% das
custas e despesas processuais”. Além disso, condenou-a a pagar
honorários advocatícios aos procuradores da ré, fixados em 10% da
diferença entre o valor da causa e o valor nominal da condenação,
com correção monetária desde o ajuizamento e juros desde o trânsito
em julgado. E condenou a ré a pagar honorários advocatícios aos
procuradores da autora, fixados em 10% do valor atualizado da
condenação.
Embargos de declaração foram rejeitados (fls. 709).
Apela a autora argumentando, em síntese, que: a
sentença é extra petita quanto ao apartamento de no 112, na medida
em que não formulou pedido de ressarcimento das despesas
realizadas nessa unidade, como o fez em relação o apartamento de
no 122, até porque há outra demanda a tratar da questão (Processo no
1041655-45.2018.8.26.0602); b) de qualquer forma, conforme
fotografias, a apelada nessa unidade se valeu de acabamentos e
padrão construtivo inferiores ao consignado no memorial descritivo,
destoando do padrão do empreendimento; c) deve ser inteiramente
acolhido o laudo que bem apurou o montante dos gastos necessários
à adequação da unidade 122 ao padrão constante do memorial
descritivo, prova que a apelada deixou de acompanhar, embora

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intimada a tanto; d) perícia realizada no Processo no 1011349-
98.2015.8.26.0602 movido pelo Condomínio Edifício Absoluto
constatou a utilização na obra de material de qualidade inferior à do
previsto no memorial descritivo; e) ainda que houvesse dúvida acerca
do material existente antes da reforma, a interpretação deve ser
favorável ao consumidor e a reparação integral, cabendo sempre ao
fornecedor comprovar o cumprimento da obrigação; f) é plenamente
exigível a multa prevista no art. 35, § 5o, da Lei no 4.591/64,
independentemente da existência do dano, tendo em vista a
comercialização de unidades autônomas sem o prévio registro da
incorporação imobiliária; f) quanto aos honorários advocatícios, o
regramento aplicável é o do diploma processual anterior (CPC/1973),
de modo que a verba deve ser reduzida a montante razoável e
proporcional à natureza da causa.
Recurso tempestivo, contrarrazoado e com preparo
anotado.
É o relatório.
ARGUMENTAÇÃO E DISPOSITIVO
Consta que a autora apelante adquiriu da apelada, em
15.6.2012, a unidade no 112 e a unidade no 122 de apartamentos
residenciais do Edifício Absoluto, ao preço de R$ 555.000,00 por cada
uma, prevendo-se a entrega para dezembro de 2013, já computada a
carência de 180 dias. Mas quitado o preço verificou-se que a
vendedora entregou o apartamento no 122 apenas em agosto de 2014
e sem os acabamentos constantes no memorial descritivo, obrigando
a compradora a custear por conta própria os materiais e mão de obra
para finalização da unidade autônoma. E até a propositura da ação
não havia entregue a unidade autônoma 112. Aponta-se, ainda, que a
vendedora comercializou as unidades sem o registro da incorporação
na matrícula imobiliária, formalidade ocorrida somente após a venda
dos imóveis, o que justifica a imposição da multa prevista no art. 35, §
5o, da Lei no 4.591/64.

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Assim, requereu a autora tutela de urgência para
compelir a ré à entrega do apartamento de no 112 em 30 dias, sob
pena de multa diária, e ao final a condenação definitiva da requerida à
obrigação de fazer, ao pagamento de multa legal no valor de R$
277.500,00 por cada unidade, e de indenização por aluguéis devidos
até a entrega dos apartamentos e por gastos realizados para a
conclusão dos acabamentos da unidade 122, além de indenização
por dano moral.
A sentença acabou por examinar supostas despesas de
obra realizada na unidade 112, o que de fato não foi objeto da
pretensão inicial nestes autos. Justificou o juízo a abordagem: “No
que concerne a tal apartamento, é certo que não foi formulado na
petição inicial pedido de indenização por suposta incompletude da
obra. Seja como for, tal pedido não foi feito justamente porque a
unidade não havia sido entregue, tendo a autora reclamado a sua
própria disponibilização. E como quem pede o mais, pede o menos,
tem-se por certo que quem pede a entrega da unidade pede sua
entrega de forma completa, de maneira que se pode ter por implícito o
pedido de indenização pelo valor dos itens de acabamento faltantes,
ainda que formulado somente após o cumprimento da liminar.
As chaves da unidade foram depositadas e retiradas em
10.12.2015 (fls. 426). Em seguida a autora juntou ata notarial
contendo fotos do interior do apartamento (fls. 429/448), sobre a qual
manifestou-se, ainda, a parte contrária (fls. 452).
Foi determinada perícia tendo por objeto ambas as
unidades (fls. 453). Laudo foi juntado a fls. 524/593 e os
esclarecimentos foram acostados a fls. 615/619.
Ocorre que em parte alguma do processado a autora
formulou pedido de ressarcimento por gastos realizados na unidade
112, entregue somente no curso da ação, certo que pretensão dessa
natureza é objeto de outra demanda, proposta antes da prolação da
sentença ora recorrida (Processo no 1041655-45.2018.8.26.0602).
Diante do julgamento ultra petita, cabe suprimir do
decisum as disposições que excedem o pedido inicial, o que na

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hipótese significa tornar sem efeito a análise do estado em que foi
entregue o apartamento 112 e, por conseqüência, das despesas
necessárias à reparação do imóvel.
Relativamente aos gastos com a conclusão da unidade
122, tenho que a sentença não comporta revisão.
Como assinalado:
Esta unidade tem situação peculiar. Conforme se tornou
incontroverso, por ausência de qualquer referência na réplica, a autora
ingressou antecipadamente na posse da unidade, em razão de relação
pessoal mantida à época com amigo do sócio proprietário da ré. Sendo
assim, pôde customizar o imóvel ao seu gosto, introduzindo na
unidade itens de acabamento esteticamente superiores ao padrão de
entrega da construtora.
É comum que os compradores, ao adquirirem unidades, prefiram
itens de acabamento de seu gosto àqueles oferecidos pela
construtora. Por vezes, não é possível receber a unidade sem a
instalação dos itens previstos no memorial descritivo, o que carreta ao
consumidor gasto ainda maior com a remoção dos itens que não são
do seu agrado, para subseqüente substituição por itens escolhidos de
acordo com seu projeto pessoal de decoração.
No caso da autora, foi-lhe franqueada a posse no imóvel antes da
liberação geral da obra, a pedido, para que justamente pudesse
introduzir no imóvel os itens de acabamento de sua preferência. É
clara a diferença estética entre os acabamentos escolhidos pela autora
e os acabamentos padrão da construtora, o que se verifica pelo cotejo,
por exemplo, do piso do lavabo (fls. 437 e 560), pedra da pia da
churrasqueira (fls. 432 e 557), bancada da cozinha (fls. 431 e 556),
bancada, cuba e louça do banheiro do dormitório (fls. 440, 562 e 563)
e banheiro da suíte (fls. 443 e 564). De fato, a autora introduziu no
imóvel itens de acabamento diferentes dos previstos, e conforme seu
próprio gosto, dispensando, portanto, a prévia instalação dos itens
padrão pela construtora. Custar-lhe-ia ainda mais caro recebê-los
prontos e posteriormente removê-los, como dito. Tem-se, portanto, que
no caso da unidade 122, a autora renunciou previamente aos itens de
acabamento não recebidos, sendo esta a precisa razão de seu
ingresso na posse antes da liberação da obra, de maneira que se
revela completamente descabido o pedido de indenização pelos itens
supostamente "faltantes". Ora, o que foi dispensado não pode ser
considerado sonegado.
Daí porque, quanto à unidade 122, nada há a ser indenizado à

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autora com base em desconformidade com o memorial descritivo.
Evidente que a personalização da unidade, com itens
escolhidos pela adquirente, se incorpora ao imóvel, que assim se
valoriza, podendo representar um ganho numa eventual revenda. Se
o apartamento é de propriedade da compradora, não cabe à
vendedora suportar essas despesas.
Por outro lado, já se entendeu nesta Câmara, com
arrimo em jurisprudência anterior do E. Superior Tribunal de Justiça,
que a multa prevista no artigo 35, § 5o, da Lei no 4.591/64 não se
refere ao descumprimento da regra do seu artigo 32, mas de
descumprimento das obrigações impostas no caput daquele artigo,
como a de outorgar os contratos nos prazos fixados, sendo devida
independentemente do fato de o adquirente optar pelo adimplemento
ou pela extinção do contrato (REsp no 147.826/DF, Rel. Ministro
Barros Monteiro, Quarta Turma, j. 02/12/2003; REsp 96.841/SP, Rel.
Ministro Ruy Rosado De Aguiar, Quarta Turma, j. em 25/02/1997, DJ
07/04/1997, p. 11124).
Contudo, o entendimento que depois veio a se
consolidar na Corte Superior é diverso:
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER. INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO.
AUSENTE.
SÚMULA
284/STF.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. LEI DA INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA. DEVER DO INCORPORADOR DE REGISTRAR A
INCORPORAÇÃO. MULTA DE 50% (CINQUENTA POR CENTO)
DO VALOR PAGO. REDUÇÃO EQUITATIVA, COM BASE NO
ART. 413 DO CC/02. POSSIBILIDADE.
1. Ação de obrigação de fazer, por meio da qual se objetiva a
regularização de construção e de condomínio perante o registro
imobiliário respectivo, bem como a reparação de danos materiais
e a compensação de danos morais, além da condenação ao
pagamento da multa prevista no art. 35, § 5o, da Lei 4.591/64.
2. Ação ajuizada em 10/04/2015. Recurso especial concluso ao
gabinete em 10/09/2018. Julgamento: CPC/2015.

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3. O propósito recursal é definir se é possível, com base no art.
413 do CC/02, a redução equitativa da multa prevista no art. 35, §
5o, da Lei 4.591/64.
4. O recurso especial não pode ser conhecido quando a
indicação expressa do dispositivo legal violado está ausente.
5. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados
como violados impede o conhecimento do recurso especial.
6. A multa estipulada pelo art. 35, § 5o, da Lei 4.591/64 é cláusula
penal inserida no contrato firmado entre o incorporador e o
adquirente, sujeitando-se, portanto, aos dispositivos do Código
Civil que dispõem sobre as limitações da cláusula penal.
7. Na presente hipótese, há questão de direito temporal a ser
sanada, porque a multa prevista na Lei 4.591/64 é anterior às
disposições do Código Civil relativas à cláusula penal. Assim,
deve ser aplicado o princípio da lei posterior derroga a anterior
(lex posterior derrogat priori).
8. Tendo em vista que o propósito recursal do presente recurso é,
unicamente, definir a possibilidade da redução equitativa de multa
prevista em lei especial, com base no art. 413 do CC/02, é
imperiosa a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que,
à luz do entendimento firmado nos presentes autos, averigue se a
penalidade,
no
caso
concreto,
deve
ser
considerada
manifestamente excessiva, tendo em vista a natureza e a
finalidade do negócio, a fim de justificar a sua redução.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão,
provido (REsp 1799881/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019).
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.
VENDA
DE
UNIDADES
AUTÔNOMAS.
NECESSIDADE
DE
REGISTRO
DE
DOCUMENTOS.
ARTIGO
32
DA
LEI
N.
4.591/1964.
DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA.
1. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades
autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados,
no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos
previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964. Descumprida a
exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5o, da
mesma lei. Precedentes.
2. Agravo regimental provido em parte para dar parcial
provimento ao recurso especial. (AgRg no REsp 334.838/AM,
Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA,
julgado em 18/05/2010, DJe 27/05/2010).

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Nesse sentido, à vista dessa orientação, assim se
pronunciou esta Câmara:
OBRIGAÇÃO DE FAZER Compromisso de compra e venda de
unidades autônomas e fração de terreno correspondente

Empreendimento administrado com exclusividade pelos réus,
incorporadores
Construção por administração ou "preço de
custo" não caracterizada
Negociação das unidades sem
prévio
registro
da
incorporação
imobiliária

Fato
incontroverso Obrigação legal Multa decorrente do seu
descumprimento devida Art. 35, § 5o, da Lei no 4.591/64
Questão revista tendo em vista decisão do C. STJ e em
função da jurisprudência firmada naquela Corte - Apelo dos
réus desprovido em relação a esse ponto (TJSP; Apelação Cível
9047094-54.2001.8.26.0000; Relator (a): Rui Cascaldi; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro de Araraquara - 1a.
Vara Cível; Data do Julgamento: 06/06/2019; Data de Registro:
06/06/2019, destaquei)
Nem se argumente ser a multa inaplicável junto com os
lucros cessantes. A pena possui caráter apenas coercitivo e
moratório, não se prestando, em princípio, à compensação do dano
decorrente da falta do registro da incorporação no momento da
compra.
Admita a multa, ela comporta, contudo, redução
equitativa, como assentado no citado precedente do Superior Tribunal
de Justiça (REsp 1799881/RJ). Na espécie, considerando que a
obrigação de construir e individualizar as unidades foi a final
cumprida, a pena deverá ser reduzida para 2% do preço atualizado
pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde a celebração do
contrato, relativamente às duas vendas, nos termos do art. 413 do
Código Civil.
Por fim, com o resultado nesta instância, tem-se que a
sucumbência entre as partes foi recíproca e em igual proporção, de
modo que cada uma deverá arcar com a metade das custas e
despesas.

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Os honorários, corretamente arbitrados de acordo com o
art. 85 do CPC/2015, ficam mantidos, alterada apenas a base de
cálculo por conta da revisão do montante da condenação. O E.
Superior Tribunal de Justiça tem farta jurisprudência no sentido de
que é indiferente a data do ajuizamento da ação e a do julgamento
dos recursos correspondentes, pois a lei aplicável para a fíxação
inicial
da
verba
honorária
é
aquela
vigente
na
data
da
sentença/acórdão que a impõe (REsp 542.056/SP, Primeira Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 19.2.2004; REsp 816.84S/RJ, Primeira Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13 de março de 2009; REsp 981.196/BA, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 2 de dezembro de 2008;
AgRg no REsp 910.710/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em
16.9.2008; Aglnt nos EDcl no REsp 1.357.561/MG, Terceira Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, julgado em 44.2017, DJe 19.4.2017; REsp 1.465.535/SP,
Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21.6.2016).
Ante o exposto, respeitados os limites do inconformismo
neste grau de jurisdição, dou provimento em parte ao recurso, nos
termos supra.
É como voto.
Augusto Rezende
Relator