Tribunal: TJSP
Processo: 1006358-04.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Imóvel objeto de desdobro aprovado pela Municipalidade de São Paulo. Partilha de lotes por meio de escritura pública (divisão amigável). Alegação de que não há excesso a justificar a exigência de ITBI e de que não se trata de aquisição onerosa. Sentença que concedeu a segurança pleiteada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Desdobro de bens

Ementa:
Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Imóvel objeto de desdobro aprovado pela Municipalidade de São Paulo. Partilha de lotes por meio de escritura pública (divisão amigável). Alegação de que não há excesso a justificar a exigência de ITBI e de que não se trata de aquisição onerosa. Sentença que concedeu a segurança pleiteada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Desdobro de bens sem caráter oneroso. Mera divisão equânime do patrimônio, sem reposição pecuniária, que não constitui fato gerador do ITBI, nos termos do artigo 156, II, da CF. Precedentes do STJ e desta E. Corte. Sentença mantida. Recurso voluntário e oficial não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006358-04.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e SECRETÁRIO MUNICIPAL DA
FAZENDA DE SÃO PAULO, são apelados FELICIANO DUBAU FERNANDES,
FERNANDO LUZ RODRIGUES e CECILIA DONA FERNANDES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente) E BURZA NETO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006358-04.2020.8.26.0053 -Voto no 17910
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Voto n. 17910
Ano 2020
Apelação n. 1006358-04-2020.8.26.0053
Comarca:
São Paulo
Apelantes:
Município de São Paulo
Apelados:
Feliciano Dubau Fernandes, Cecília Doná Fernandes e Fernando
Luz Rodrigues
Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo.
Imóvel objeto de desdobro aprovado pela Municipalidade
de São Paulo. Partilha de lotes por meio de escritura
pública (divisão amigável). Alegação de que não há excesso
a justificar a exigência de ITBI e de que não se trata de
aquisição onerosa. Sentença que concedeu a segurança
pleiteada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Desdobro
de bens sem caráter oneroso. Mera divisão equânime do
patrimônio, sem reposição pecuniária, que não constitui
fato gerador do ITBI, nos termos do artigo 156, II, da CF.
Precedentes do STJ e desta E. Corte. Sentença mantida.
Recurso voluntário e oficial não providos.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de
São Paulo contra a r. sentença (p. 188/191 e 205/207) que concedeu a segurança
pleiteada por Feliciano Dubau Fernandes, Cecília Doná Fernandes e Fernando
Luz Rodrigues para determinar que a autoridade coatora expeça Certidão de não
incidência do ITBI sobre os lotes A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K e L, vinculados ao
processo administrativo no 6017.2019/0021790-1, para lavratura da Escritura
Pública de Divisão Amigável e posterior registro na matrícula imobiliária. Custas
pela vencida. Sem condenação em honorários.
Alega a municipalidade apelante, em síntese, que (i) no processo
administrativo foi constatada excesso de meação na divisão amigável do imóvel SQL
071.137.0191-4 (área maior) e 071.137.0192-2, o que configura a hipótese de
incidência do ITBI; (ii) o tributo é devido, impondo-se o recolhimento do imposto

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na proporção de 37,68% em nome de Feliciano Dubau Fernandes; (iii)
considerando que a propriedade de Fernando (lotes A, B, C, D, F, I, J, K e L)
deveria valer R$ 4.725.000,00, e que que os lotes K e L possuem em conjunto o
valor de R$ 4.680.000,00, há um excesso na divisão de R$ 45.000,00 em favor de
Feliciano (lotes E, G, H), (iv) o excesso de valor dos bens reflete um excesso de área
na partilha, equivalente a uma compra e venda, e em relação a este quantum não cabe
a isenção pretendida; (v) a legislação de regência, ao fixar a transmissão inter vivos a
qualquer título quando da divisão de patrimônio comum, é autoexplicativa, ainda
que não tenha havido pagamento em espécie (art. 2o da Lei no 11.154/1991, com a
redação da Lei no 13.402/2002 e da Lei no 14.125/2005); (vi) em mandado de
segurança não é cabível a condenação ao pagamento das custas. Nestes termos,
requer seja provido o recurso (p. 218/221).
Contrarrazões apresentadas a p. 231/237, com considerações de
que ausente a transferência do direito de propriedade, em razão da vinculação das
quotas partes aos lotes distribuídos, sem qualquer acréscimo, o negócio jurídico
intitulado divisão amigável de lotes não deve ser considerado como ato oneroso ou
acréscimo à propriedade dos recorridos que justifique a incidência do imposto.
Requerem seja o apelo desprovido.
II Fundamentação
Considerando a manifestação de p. 179/186, e diante do
princípio da unidade, dispensa-se o parecer do MP nesta fase, sem prejuízo da
devida remessa do processo para a ciência da Procuradoria de Justiça após o
julgamento do presente recurso.
No mais, o recurso voluntário não comporta provimento.
Com efeito, o artigo 156, II, da Constituição Federal de 1988,
dispõe que compete aos municípios instituir imposto sobre “transmissão inter

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vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como
de cessão de direitos a sua aquisição”.
No caso, o imóvel de matrícula no 55.572 do 3o Cartório de
Registro de Imóveis (p. 28/39) teve o pedido de desdobro aprovado pela
Municipalidade de São Paulo (cf. alvarás e apostilamentos de p. 41, 42, 43, 44 e 45),
e nos termos da Escritura Pública de Divisão Amigável de p. 54/62, os lotes ficaram
assim distribuídos:
Condômino
lotes
Fernando Luz Rodrigues
A, B, C, D, F, I, J. K.e L
Feliciano Dubau Fernandes e sua mulher
E, G e H
Como consignou a r. sentença recorrida e bem demonstra o
quadro de p. 235, não houve acréscimo patrimonial, excesso na divisão ou
transmissão de propriedade a ensejar tributação, já que respeitada a divisão dos
quinhões, ou seja, não houve a transmissão onerosa, conforme exige o inciso I do
art. 1o da Lei Municipal n. 11.154/19911.
A oneração pressupõe redução de patrimônio, circunstância não
verificada no caso concreto, no qual igualmente não se verifica de plano qualquer
doação gratuita (em tese, sujeita ao ITCMD, tributo estadual).
A jurisprudência atual dita que sobre a partilha consensual de
bens, em que se constate apenas a mera divisão de patrimônio sem qualquer caráter
oneroso, não incide o ITBI, cujo fato gerador, segundo o artigo 156, II, da CF,
pressupõe exatamente a onerosidade da transmissão.
Aliás, tivesse havido distribuição dos bens se dê de forma
desigual, sem compensação pecuniária, o imposto devido seria o ITCMD, visto que
1 Art.1o - O Imposto sobre Transmissão “inter vivos” de bens imóveis e de direitos reais
sobre eles tem como fato gerador:
I a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso:

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tratar-se-ia de doação, hipótese que, como já consignado, não se verifica desde logo
no caso concreto.
A respeito, oportuna a citação dos seguintes julgados:
“Processo Civil Embargos de Declaração Partilha de Bens
Incidência Tributária Omissão e contradição corrigidas.
1. Na hipótese de um dos cônjuges abrir mão da sua meação em
favor do outro, o direito tributário considera tal fato como doação,
incidindo, portanto, apenas o ITCD (art. 155, I, CF).
2. O STJ é Tribunal que julga as teses jurídicas abstraídas e não
fatos, tendo sido corretamente aplicada a Súmula 7 desta Corte.
3. Questão relativa ao estorno do ITBI pago indevidamente que
não pode ser apreciada no presente agravo de instrumento,
considerando que não se estabeleceu o contraditório em relação ao
Município do Rio de Janeiro, devendo ser resolvida pelo juiz da
causa, nos autos principais, ressalvando-se ainda a utilização de
ação autônoma para fins de repetição do indébito.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos”.
(EDcl nos EDcl no REsp 723.587/RJ, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/06/2006, DJ 29/06/2006,
p. 178)
“Mandado de segurança - Apelação e reexame necessário -
Partilha Legalização dos bens imóveis não sujeita à tributação
Não incidência do imposto
Ato não oneroso
Inteligência do
art. 156, inc. II, do CPC
Alegação de excesso de meação pela
impetrante - Ainda que houvesse entrega de valor superior à
meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria
incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que
incidente seria o ITCMD, de competência estadual Precedentes
Sentença mantida em reexame necessário (art. 252 do RITJSP) e
Recurso
voluntário
desprovido”. (TJSP;
Apelação
Cível
1002983-81.2019.8.26.0650; Relator (a): Roberto Martins de Souza;
Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Valinhos -
2a Vara; Data do Julgamento: 18/08/2020; Data de Registro:
18/08/2020)
“Apelação
Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-
Tributária ITBI Pretensão de recolhimento do tributo sobre a
totalidade do patrimônio, objeto da partilha, com excesso de
meação, em razão de divórcio consensual
Descabimento, por
não se tratar na espécie sequer de fato gerador do ITBI (premissa
lógica para que fosse admitida a discussão sobre a correta base de

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cálculo), pois não se trata de ato oneroso
Sentença que julgou
improcedente o pedido mantida por seus próprios fundamentos,
afastada a alegação de julgamento "extra petita"
Recurso
improvido”. (TJSP;
Apelação
Cível
1048760-82.2018.8.26.0114;
Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de
Direito Público; Foro de Campinas - 2a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 06/08/2020; Data de Registro: 11/08/2020)
“Apelação. Reexame necessário de sentença. Mandado de
segurança. Imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis.
Alegação de não incidência. Procedência. Partilha de bens entre
cônjuges. Excedência da meação. Ausência de compensação
pecuniária. Equiparação a transferência não onerosa. Incidência
de imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer
bens e direitos. Sentença mantida. Recurso denegado”. (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1070358-37.2018.8.26.0100; Relator
(a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/11/2019; Data de
Registro: 03/12/2019)
“Mandado de segurança
Pretensão das impetrantes à anulação
do lançamento do ITBI incidente sobre a transmissão onerosa do
excesso de quinhão decorrente de partilha de bens - Cabimento -
Não incide ITBI sobre a transferência de bens imóveis ou de
direitos sobre bens imóveis, realizada entre herdeiros, eis que tal
ato é, em regra, gratuito, configurando verdadeira doação,
incidindo
o
ITCMD

Sentença
mantida

Recursos
desprovidos”.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1007807-13.2017.8.26.0114; Relator (a): Wanderley José Federighi;
Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas -
1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2017;
Data de Registro: 12/12/2017)
A igualdade deve ser aferida do ponto de vista do universo de bens
a ser partilhado, o que, no caso concreto, restou devidamente observado, tudo a indicar
a inexistência de ato oneroso ou desigual capaz de constituir fato gerador do ITBI.
Neste sentido, vale citar o seguinte excerto do voto proferido
pelo E. Desembargador Mourão Neto, no julgamento da Apelação n.
0001518-59.2010.8.26.0233:

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“Desafia a lógica do razoável afirmação no sentido de que cada
cônjuge, antes da partilha, é titular de metade ideal de cada bem
ou direito que compõe o patrimônio comum. Bem ao contrário, a
hipótese é de comunhão e, portanto, cada cônjuge tem direito a
50% do patrimônio como um todo considerado.
Se, por exemplo, o casal é titular do domínio de um único imóvel,
no valor de R 1.000.000,00 e, além dele, o patrimônio é composto
de R$ 1.000.000,00 em dinheiro, é evidente que ao se atribuir o
imóvel a um dos cônjuges e o dinheiro ao outro, a partilha terá
sido igualitária e, portanto, não onerosa.
E isso se dá, simplesmente, porque nenhum dos cônjuges recebeu
quinhão de valor superior ao da respectiva meação, tal como no
caso dos autos.
De outra banda, quando um dos cônjuges concede ao outro
quinhão maior que a metade ideal do todo, sem contraprestação
nenhuma (de origem estranha, por óbvio, ao patrimônio comum),
a transferência, nessa medida a maior, terá sido gratuita e,
portanto, devido em tese o ITCMD, e não o ITBI.”
No mais, tanto a Súmula 512 do STF, quanto a Súmula 105 do
STJ dispõem que não cabe condenação em honorários advocatícios no mandado de
segurança, sendo que as custas processuais são devidas na forma do art. 4o, I, da Lei
Estadual no 11.608/20032, de modo os impetrantes devem ser ressarcidos do valores
pagos a este título (p. 146/151).
Mais não é necessário considerar para se concluir que a r.
sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais
adicionam-se os do presente voto.
Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem
estabelecido no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de
declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo
8o (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II
2 Artigo 4o - O recolhimento da taxa judiciária será feito da seguinte forma:
I - 1% (um por cento) sobre o valor da causa no momento da distribuição ou, na falta desta,
antes do despacho inicial; essa mesma regra se aplica às hipóteses de reconvenção e de
oposição;

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(princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os
elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões
de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso e, na
mesma extensão, ao reexame necessário.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)