Tribunal: TJSP
Processo: 0008058-17.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Pena base – Quantidade de droga apreendida que não pode ser considerada excessiva – Acusado que agiu com o dolo normal para a espécie de delito – Redução para o mínimo legal – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem antecedentes, confesso e menor de 21 anos – Ausência de prova de que integre associação criminosa ou que se dedique a essas atividades

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Pena base – Quantidade de droga apreendida que não pode ser considerada excessiva – Acusado que agiu com o dolo normal para a espécie de delito – Redução para o mínimo legal – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem antecedentes, confesso e menor de 21 anos – Ausência de prova de que integre associação criminosa ou que se dedique a essas atividades – Ônus da prova que competia à acusação – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento no caso concreto;
Tráfico de entorpecentes – Art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 – Crime cometido em cidade do interior do Estado – Falta de comprovação de que o tráfico se destinava aos estabelecimentos apontados na denúncia – Qualificadora não caracterizada;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal Federal – Substituição da carcerária por restritivas de direitos – Fixação de regime aberto – Possibilidade – Recurso da Acusação improvido, com o provimento daquele apresentado pela Defesa.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008058-17.2019.8.26.0037 -
Araraquara
Apelante/Apelado: Paulo Henrique Fileno de Oliveira
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São
Paulo
Voto no 17975
Registro: 2020.0000506409
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008058-17.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante/apelado
PAULO HENRIQUE FILENO DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso do Ministério Público e deram provimento ao recurso da Defesa para
adequar a condenação do acusado para reduzir a pena de Paulo Henrique Fileno de
Oliveira para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo,
substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consistentes na
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, fixado o regime aberto
em caso de sua revogação.
Expeça-se alvará de soltura clausulado. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008058-17.2019.8.26.0037 -
Araraquara
Apelante/Apelado: Paulo Henrique Fileno de Oliveira
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São
Paulo
Voto no 17975
Tráfico de entorpecentes – Pena base – Quantidade
de droga apreendida que não pode ser considerada
excessiva – Acusado que agiu com o dolo normal
para a espécie de delito – Redução para o mínimo
legal – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem
antecedentes, confesso e menor de 21 anos –
Ausência de prova de que integre associação
criminosa ou que se dedique a essas atividades –
Ônus da prova que competia à acusação –
Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 –
Cabimento no caso concreto;
Tráfico de entorpecentes – Art. 40, inciso III, da Lei
no 11.343/06 – Crime cometido em cidade do
interior do Estado – Falta de comprovação de que o
tráfico se destinava aos estabelecimentos apontados
na denúncia – Qualificadora não caracterizada;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem
característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e
precedente do Supremo Tribunal Federal –
Substituição da carcerária por restritivas de direitos
– Fixação de regime aberto – Possibilidade –
Recurso da Acusação improvido, com o provimento
daquele apresentado pela Defesa.
Vistos.
PAULO HENRIQUE FILENO DE OLIVEIRA,
qualificado nos autos, foi denunciado, processado e condenado por r.
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Roberto Raineri Simão, da 3a
Vara Criminal da Comarca de Araraquara, como incurso no art. 33, caput

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(aplicado o §4o), c.c o art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento
da pena de 2 anos e 11 meses de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 291 dias-multa, de valor unitário mínimo (fls. 195/199).
Isso porque, no dia 19 de julho de 2019, por volta de
16 horas, na Av. Bercholina Alves Carvalho Conceição, altura do no 1.133,
cidade de Araraquara, nas imediações de estabelecimentos de ensino e saúde
(CAIC Prefeito Rubens Cruz e UPA), vendia e tinha em depósito, para fins de
tráfico, 2 porções de maconha (3,82g) e 9 porções de cocaína (4,75g),
substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Inconformado recorre o representante do Ministério
Público requerendo o afastamento, ou mitigação da redução pelo art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06 (fls. 208/215), enquanto a Defesa busca apenas a redução
da pena imposta e fixação de regime prisional mais brando (fls. 236/239).
Recebidos os recursos (fls. 221), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 232/235 e 243/246).
Bem processados os apelos, a d. Procuradoria Geral
de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso da Defesa, com o
acolhimento daquele apresentado pelo Ministério Público (fls. 252/261).
É o relatório.
Cuidam os autos de recursos de apelação interpostos
pelo representante do Ministério Público em exercício perante o juízo da 3a
Vara Criminal da Comarca de Araraquara e por Paulo Henrique Fileno de
Oliveira contra a r. sentença de fls. 195/199, que condenou o acusado, por

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infração ao art. 33, caput (aplicado o §4o), c.c o art. 40, inciso III, da Lei no
11.343/06, ao cumprimento da pena de 2 anos 11 6 meses de reclusão em
regime inicial fechado e ao pagamento de 291 dias-multa, de valor unitário
mínimo.
E, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, forçoso concluir, desde logo, que não se discute o acerto da
condenação, na medida em que a materialidade do delito está demonstrada
pelos laudos toxicológicos juntados a fls. 154/158, que constataram que as
substâncias apreendidas eram maconha e cocaína, enquanto a autoria foi
comprovada pela prova oral, notadamente pela confissão judicial do acusado
(áudio digital do SAJ).
Tanto é assim, que as partes só questionam a pena e
o regime prisional impostos.
Nesse mister, a despeito do entendimento do ilustre
Magistrado, o que se vê é que é o réu era primário, sem antecedentes, agiu
com o dolo normal para a espécie de delito e a quantidade de droga
apreendida em seu poder não pode ser considerada elevada a ponto de
justificar o acréscimo estabelecido nesta etapa.
Assim, a pena base fica reduzida para o mínimo de 5
anos de reclusão e 500 dias-multa e dessa forma permanecerá na segunda
fase, pois a confissão e menoridade do acusado (fls. 18) não poderiam
conduzi-la abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula no 231, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira etapa, respeitado o convencimento do

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ilustre julgador, tem-se que a qualificadora do art. 40, inciso III, da Lei no
11.343/06 não restou realmente demonstrada, já que nenhuma prova foi
produzida em juízo capaz de evidenciar que os fatos aconteceram nas
imediações dos estabelecimentos indicados na denúncia.
Na verdade, o documento de fls. 78/80 se limita a
demonstrar o mapa da região e o local onde ocorreu a prisão, mas como nas
cidades do interior sempre existem estabelecimentos dessa natureza nas
proximidades, justamente porque os municípios muitas vezes são pequenos,
sem que as testemunhas tenham feito qualquer menção ao fato do tráfico estar
direcionado ao público que frequentava aqueles lugares (na verdade foram
indicados dois estabelecimentos), não há como aceitar a qualificadora, que
fica, portanto, afastada.
Em seguida, a despeito do posicionamento do d.
representante do Ministério Público, a aplicação da regra prevista no art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/06 era mesmo de rigor, já que optou o legislador por
estabelecer causa especial de redução de pena para o tráfico, nas condições
objetivas previstas no referido dispositivo.
É que não cabe ao julgador se sobrepor à vontade do
Poder Legislativo, se a ele é atribuída a função de estabelecer as regras e se
não existe manifesta afronta à Constituição da República.
Afinal, trata-se de estabelecer critérios para
diferenciar os diversos tipos de traficante e possibilitar àqueles eventuais ou
com condições pessoais especiais, tratamento menos rigoroso. É, na verdade,
a estrita observância ao princípio da individualização da pena, sem que se

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veja algum tipo de violação às normas constitucionais.
Confira-se:
“Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de
diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo
plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as
peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada”
(HC 119856, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgado em 12/11/2013, processo eletrônico DJe-231 divulg 22-11-2013,
public 25-11-2013).
De qualquer forma, repita-se, simples referência no
sentido de que o réu exerce a traficância não significa que se dedique à
atividade criminosa ou que integre organização dessa natureza a ponto de
justificar a exclusão da causa especial de diminuição da pena.
Nesse aspecto, vale frisar que é ônus da acusação
demonstrar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, em homenagem ao princípio da presunção de inocência,
consagrado a direito fundamental pela Constituição Federal (art. 5o, inciso
LVII).
Como ensina Renato Brasileiro de Lima, “quanto
ao ônus da prova acerca da presença (ou ausência) dos requisitos previstos
no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, é certo dizer que, em virtude da regra
probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, incumbe à

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acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de
diminuição de pena, demonstrando que o acusado não é primário, não tem
bons antecedentes, que se dedica a atividades criminosas ou que integra
organização criminosa. Se não o fizer, a dúvida milita em favor do acusado,
autorizando a aplicação da minorante. Afinal, como se observa a doutrina,
fosse necessário que a defesa provasse os requisitos negativos de não se
dedicar a atividade criminosa ou não integrar organização criminosa,
haveria evidente violação à presunção de inocência, porquanto a ‘prova
negativa indeterminada é daquelas que se pode chamar de prova diabólica’,
tamanha a dificuldade em se desincumbir dela’” (Legislação Criminal
Especial Comentada, Volume Único, Editora Juspodivm, 2017 p. 1029).
Nesse sentido, já se decidiu no âmbito do Colendo
Supremo Tribunal Federal:
“PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. TRASNACIONALIDADE. ARTS. 33 E 40, I, DA LEI
11.343/2006. DELAÇÃO PREMIADA. ART. 41 DA LEI DE DROGAS.
DILAÇÃO
PROBATÓRIA.
INVIABILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ART. 5°, LVII, DA CONSTITUIÇÃO.
DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. ART. 93, IX, DA
CONSTITUIÇÃO.
AFASTAMENTO
DE
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
MAUS ANTECEDENTES. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES
CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DA ACUSAÇÃO.

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RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (RHC 107759, Relator(a):
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe-227 divulg
29-11-2011 public 30-11-2011 ement VOL-02636-01 PP-00011).
Assim, se a acusação não trouxe elementos
concretos que indiquem o envolvimento do réu com associações criminosas; e
como nada sugere essa relação, sendo ele primário, sem antecedentes,
confesso e menor de 21 anos na data dos fatos, era de rigor fazer incidir o
favor legal.
Entretanto, observando todos esses fatores e a
quantidade de droga apreendida, que não pode ser considerada excessiva, tem-
se que a redução de 2/3 se mostra mais justa à reprovação da conduta do
acusado, de modo que a pena fica reduzida e definitivamente estabelecida em
1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Por outro lado, em relação ao regime para
cumprimento de pena, embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas
é crime que merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do
advento da Lei no 13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles
considerados hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS, julgado
em 23/06/2016), de rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, considerando que os
requisitos para concessão do privilégio foram preenchidos, melhor há de ser a

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fixação de regime aberto, já que as circunstâncias judiciais são favoráveis
(art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, do Código Penal).
Da mesma forma, estando presentes os requisitos do
art. 44, do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período e prestação pecuniária, no valor de um
salário mínimo (art. 44, §2o, parte final, do mesmo estatuto repressivo), na
forma e local a serem indicados pelo juízo das execuções.
Em suma, o improvimento do recuso da Acusação
com o provimento do recurso da Defesa é medida que se impõe.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO e DÁ-SE PROVIMENTO AO
RECURSO DA DEFESA para adequar a condenação do acusado para
reduzir a pena DE Paulo Henrique Fileno de Oliveira para 1 ano e 8
meses de reclusão e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo, substituída
a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consistentes na
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, fixado o
regime aberto em caso de sua revogação.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR