Tribunal: TJSP
Processo: 2288747-44.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pretendida revogação de prisão preventiva. Subsidiariamente, aplicação de medidas cautelares diversas, nos termos do CPP, arts. 319 e 320. Impossibilidade. Fundamentação adequada, com indicação dos requisitos do CPP, art. 282, II e art. 312, caput. Alegação de fragilidade probatória. Necessidade de aprofundada análise do acervo probatório inviável nesta via estreita. Ausência de

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pretendida revogação de prisão preventiva. Subsidiariamente, aplicação de medidas cautelares diversas, nos termos do CPP, arts. 319 e 320. Impossibilidade. Fundamentação adequada, com indicação dos requisitos do CPP, art. 282, II e art. 312, caput. Alegação de fragilidade probatória. Necessidade de aprofundada análise do acervo probatório inviável nesta via estreita. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000080624
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2288747-44.2019.8.26.0000, da Comarca de Porto Ferreira,
em que é impetrante MONIQUE BUENO DE OLIVEIRA, Pacientes
JUNIO AURELIANO RODRIGUES e LUCAS DE OLIVEIRA
RODRIGUES.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2288747-44.2019.8.26.0000 -Voto no 14059
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HABEAS CORPUS no 2288747-44.2019.8.26.0000
Proc. no 1503098-94.2019.8.26.0472
Origem: PORTO FERREIRA
Impetrante: MONIQUE BUENO DE OLIVEIRA
Pacientes: LUCAS RODRIGUES DE OLIVEIRA
JUNIO AURELIANO RODRIGUES
Interessado: Thiago Aureliano Rodrigues
Autoridade Coatora: Juízo de Direito da 2a Vara Criminal
VOTO no 14059
HABEAS
CORPUS.
Pretendida
revogação
de
prisão
preventiva.
Subsidiariamente,
aplicação
de
medidas
cautelares diversas, nos termos do CPP, arts. 319 e 320.
Impossibilidade. Fundamentação adequada, com indicação
dos requisitos do CPP, art. 282, II e art. 312, caput. Alegação
de fragilidade probatória. Necessidade de aprofundada
análise do acervo probatório inviável nesta via estreita.
Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.
Trata-se de HABEAS CORPUS impetrado pela
advogada MONIQUE BUENO DE OLIVEIRA, em favor de LUCAS
RODRIGUES
DE
OLIVEIRA
e
JUNIO
AURELIANO
RODRIGUES, apontando, como AUTORIDADE COATORA, o
JUÍZO DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE PORTO FERREIRA.
Aduz que os PACIENTES sofrem constrangimento

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ilegal, decorrente da decisão que converteu suas prisões em flagrante
em preventivas, carente de fundamentação idônea, alegando, inclusive,
fragilidade probatória e condições pessoais favoráveis, cuja revogação
pleiteia, substituindo-se por medidas cautelares diversas. A final,
concessão da ordem, em definitivo.
Indeferida a liminar e prestadas as informações de
estilo, a PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA opinou pela
denegação.
É O RELATÓRIO.
Os PACIENTES tiveram suas prisões em flagrante
convertidas em preventivas, por terem, em tese, cometido os graves
crimes previstos na Lei no 11.343/06, art. 33, caput, art. 35, caput, e na
Lei no 10.826/03, art. 12.
Segundo consta das investigações e da operação
conjunta realizada pelas Polícias Civil, Guarda Municipal e o Ministério
Público, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, em razão de
delações apócrifas dando conta da traficância exercida por Tiago, com
auxílio de seus irmãos LUCAS e JUNIO, no interior da residência, em
um primeiro momento, nada de ilícito foi encontrado.
Todavia, no local apontado - quintal do imóvel e no
matagal existente nos fundos da casa - acharam, com o auxílio do canil,
um “tijolo” de crack e outro de maconha, além de “(...) 06 (seis) munições
intactas de espingarda calibre 28, 04 (quatro) tijolos de maconha, 31 (trinta e um)
pedaços de maconha, e 56 (cinquenta e seis) porções de maconha, pesando no total
3692(três mil seiscentos e noventa e duas) gramas; ainda nos sacos plásticos foram
encontrados mais 01 tijolo de crack, somando a quantia de 1718 (um mil setecentos
e dezoito) gramas, além de 353 (trezentos e cinquenta e três) eppendorfs de
cocaína, 02 (duas) porções à granel também de cocaína, totalizando 1791 (um mil
setecentos e noventa e um) gramas; também localizaram no mesmo local 02 (dois)
sacos com pó branco desconhecido, provavelmente utilizado para mistura de
entorpecentes, pesando 2711 (dois mil setecentos e onze) gramas, 01 (um) frasco de

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éter, 01 (um) frasco de ácido clorídrico, 01 (um) copo de medidas, 10 pacotes de
eppendorfs vazios com500 (quinhentas) unidades cada e 10 (dez) pacotes de
eppendorfs vazios de 1000 (um mil)unidades cada, e mais 01 (um) saco com vários
eppendorfs vazios pesando cerca de 02 (dois) quilos” (fls. 93 - Origem).
Nesse contexto, o Juízo a quo decidiu, de maneira bem
fundamentada, convertendo a prisão em flagrante em preventiva, nos
seguintes termos: “(...) Verifico que o flagrante foi realizado nos termos do art.
302 do Código de Processo Penal. Há recibo de nota de culpa entregue às pessoas
presas com identificação do condutor e motivo da prisão (§2odo art. 306 do Código
de Processo Penal e inciso LXIV do art. 5o da Constituição), sendo que o
responsável pelo interrogatório e pela tomada das declarações das testemunhas
também foi indicado. Há informações sobre existência de filhos, respectivas idades
e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos
cuidados dos filhos. O prazo de 24h para encaminhamento do auto de prisão em
flagrante foi obedecido, sendo que a audiência de apresentação se faz no momento
nos termos da Resolução 740/2016 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, especialmente artigos 5o e 6o. Verifico também que as pessoas
presas estão assistidas por advogado, sendo que as famílias já estão cientes do
ocorrido (inciso LXIII do art. 5o da Constituição). Não houve violação ilícita de
domicílio e não houve qualquer reclamação por parte das pessoas presas a respeito
de excessos policiais. Sobre eventual desclassificação para o delito previsto no art.
28 da Lei 11.343/06 que poderia, em cognição sumária, inquinar de ilegalidade o
flagrante conforme §2o do art. 48 da mesma lei, considero, em atenção aos critérios
do §2o do citado art. 28, que a ocorrência policial se passou em ponto de tráfico
encontrando com as pessoas presas diversas drogas de grande apelo comercial,
fato que, conjugado com a ausência de ocupação lícita regular, indica que a
finalidade não era o consumo pessoal, mas sim a venda a terceiros. Desta forma,
estando a fase administrativa de acordo com o direito, não é o caso de relaxamento
da prisão.2 Ao julgar o estado de liberdade das pessoas presas vejo que não estão
presentes nenhuma hipótese de excludente de ilicitude, as quais, forçosamente,
ensejariam a liberdade provisória (parágrafo único do art. 310 do Código de
Processo Penal). Há, por outro lado, prova da existência do crime e indícios de
autoria (depoimento dos policiais e laudo de constatação preliminar às fls.
21/22).2.1 Como dispõe o item 3 do art. 9o do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos, internalizado pelo Decreto presidencial 592/92, a prisão
preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra
geral; ela só é admitida em nosso ordenamento, de forma excepcional, por
necessidade da investigação ou do processo e, nos casos expressamente previstos,
para evitar a prática de infrações penais (inciso I do art. 282 do Código de
Processo Penal). Esse bloqueio ao cometimento de novos crimes é a expressão da
garantia da ordem pública ou econômica (art. 312 do Código de Processo Penal);
os casos previstos constam dos incisos I e II do art. 313 do Código de Processo
Penal, ou seja, crimes dolosos com previsão máxima de pena superior a quatro
anos ou cometidos por reincidentes. A prisão preventiva para garantia da ordem

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pública ou econômica não se funda numa suposição abstrata, mas baseia-se,
conforme dita a lei, nas circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado
(inciso I do art.282 do Código de Processo Penal); tampouco se justifica como
'futurologia' do cometimento de crimes, pois não se trata de um juízo futuro, mas
tão somente de uma constatação de risco concreto, no tempo presente. Em suma, a
pessoa encontrada em flagrante delito deve responder a eventual processo em
liberdade, exceto se das circunstâncias do fato e das suas condições pessoais se
puder auferir risco de cometimento de infrações penais graves (garantia da ordem
pública ou econômica); ou se a sua prisão for necessária e adequada para a
investigação ou o processo (assegurar a aplicação da lei penal ou a efetividade dos
atos processuais de instrução criminal).2.2 No presente caso, estamos diante de um
delito grave, equiparado a hediondo(inciso XLIII do art. 5o da Constituição), cujo
montante de pena máximo cominado para o fato supera o limite de quatro anos
exigido pelo inciso I do art. 313 do Código de Processo Penal. Ressalto que o delito
foi praticado em coautoria, a demonstrar, em cognição sumária, ajuste prévio e
organização na prática do comércio espúrio, revelando periculosidade acentuada
dos agentes e risco concreto de reiteração em condutas graves. A propósito, é
entendimento assentado no STJ a possibilidade de prisão preventiva quando se
conclui, a partir do modo de agir do agente, periculosidade concreta de sua
liberdade ('O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no
sentido de que não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é
decretada em razão do modus operandi com que o crime fora praticado, como
ocorreu no presente caso, no qual a custódia cautelar do recorrente está
fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, ante a gravidade
concreta da conduta delituosa', RHC 97.519/DF, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado
em 02/08/2018, DJe 15/08/2018; 'No caso, a custódia do recorrente encontra-se
devidamente fundamentada nas disposições do art. 312 do Código de Processo
Penal, mostrando-se necessária principalmente para salvaguardar a ordem pública,
diante do modus operandi empregado e circunstâncias dos fatos delituosos,
relevadores da gravidade concreta e diferenciada da conduta em tese perpetrada.',
RHC 88.134/MA, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018;
'Não há constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente
justificada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente para
a garantia da ordem pública (modus operandi) e para assegurar a aplicação da lei
penal (fuga).' HC 424.036/RR, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/09/2018,
DJe28/09/2018). Isso tudo se reforça pela ausência de ocupação lícita regular dos
presos e da condição de reincidente de Junio Aureliano Rodrigues. Ademais, quanto
a Junio, este recentemente foi posto em liberdade, logo voltando a delinquir. Ora, o
cometimento de novo delito em tão pouco espaço de tempo permite inferir
juntamente com os demais elementos já narrados, em cognição sumária, que a
pessoa presa se dedica de forma habitual às atividades ilícitas e que possui
personalidade voltada ao crime, havendo sério risco da prática de novas infrações
penais caso esteja em liberdade, ainda que tal liberdade esteja monitorada.
Esclarece-se, ainda, que é amplamente admitida pela jurisprudência a utilização de
atos infracionais para se inferir o risco à ordem pública (Esta Corte Superior de
Justiça possui entendimento de que a prática de atos infracionais, apesar de não

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poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, serve para
justificar a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública
(RHC n.60.213/MS, Quinta Turma, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de
3/9/2015) STJ, RHC 102.135/SC, Quinta Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 25/09/2018, DJe 03/10/2018). Em situações análogas é o que
vem decidindo os tribunais superiores:'3. Não é ilegal o encarceramento provisório
que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar,
especialmente em elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado. 4. Na
espécie, a custódia cautelar foi mantida para o resguardo da ordem pública, em
razão da gravidade concreta dos fatos, caracterizada pela quantidade e variedade
de substâncias entorpecentes apreendidas em poder dos agentes - cocaína (13
pinos), crack (53 pedras) e maconha (72 trouxinhas). 5. Ordem denegada.' STJ,
Sexta Turma, HC 375559/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
22/11/2016, DJe 07/12/2016; '(...) o decreto prisional encontra-se devidamente
fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a demonstrar a
indispensabilidade da prisão para a garantia da ordem pública,(...) pela quantidade
e variedade dos entorpecentes apreendidos '79,9g de maconha, 26,2g de cocaína e
11,5g de crack', a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada pelo agente' -
STJ, RHC 100.687/MG, Quinta Turma, rel. Min. Felix Fischer, julgado em
04/09/2018, DJe 14/09/2018.2.3 Esse risco de reiteração demonstra, a um só tempo,
a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, e a
necessidade da custódia cautelar para garantir a ordem pública.2.4.Não se
vislumbra, por hora, qualquer risco de excesso na preventiva. É incorreto antecipar
pena e regime prisional de quem sequer foi denunciado; no entanto, em atenção ao
direito fundamental de liberdade, caso se constatasse evidente hipótese de não
imposição de regime carcerário ao final de eventual processo (regime aberto,
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de outros direitos ou a
suspensão condicional da pena), a liberdade provisória seria consequência
necessária. No entanto, em observância aos critérios do art. 59 do Código Penal e
art. 42 da Lei11.343/06, responsáveis pela dosimetria da pena e fixação do regime
inicial, em cognição sumária, frise-se, circunstâncias e consequências do crime que
não estão ínsitas ao tipo penal são notadas, com risco concreto de valoração
negativa em eventual condenação. A definição de quais substâncias são
consideradas ilícitas pela Lei 11.343/06 encontra-se na Portaria SVS/MS n.o 344,de
12 de maio de 1998, e nesta definição se incluem todas as previstas no Anexo I (ver,
p. ex., REsp. 1.444.537/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016,
DJe 25/4/2016). Portanto, em referência ao critério da natureza da droga, por
constarem da Lista F do Anexo I (substâncias de uso proscrito), merecem valoração
nesta fase a maconha e cocaína e seus derivados, como o crack, sendo que estes em
especial, por causarem severa dependência em seus usuários. Tampouco se projeta,
ao menos neste momento, a aplicação do tráfico privilegiado, pois, como se disse
acima, a prática do comércio espúrio em local conhecido como ponto de venda de
drogas indica, em cognição sumária, dedicação às atividades criminosas, o que
impediria a incidência do §4o do art. 33 da lei especial. Isso sem contar que, diante
da reincidência de Junio Aureliano Rodrigues, em interpretação 'contrario sensu'
das alíneas “b” e “c” do §2o do art. 33 do Código Penal e §4o do art. 33 da Lei

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11.343/06, o regime inicial será necessariamente o fechado, sem possibilidade de
aplicação do redutor. Além do mais, a pauta na comarca está curta, conseguindo-se
concluir a formação da culpa em prazo exíguo.2.5Ressaltoque a prisão preventiva
para garantia da ordem pública ou ordem econômica, de fato, não é determinada
por necessidade intrínseca ao processo, de modo que a cautelaridade é externa ao
objeto da acusação. Todavia, é ingênuo o argumento de que se trata de medida
inconstitucional por se tratar de antecipação de tutela em matéria criminal e,
portanto, contrária ao disposto no inciso LVII do art. 5o da Constituição. Primeiro
porque, de forma alguma, se antecipa um juízo de culpabilidade, mas tão somente
se faz, diante de situações em que há prova da existência do crime e indícios de
autoria, um juízo sobre o risco concreto de reiteração em condutas graves a partir
das circunstâncias do fato e das condições pessoais do indiciado (critérios
legalmente previstos no inciso I do art. 282 do Código de Processo Penal).
Ademais, a prisão preventiva para evitar novas infrações encontra respaldo no topo
do art. 144 da Constituição, a qual prevê o dever do estado de preservar a ordem
pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo o direito à segurança
de tamanha relevância constitucional que está previsto no preâmbulo, no topo do
art. 5o e do 6o. Além do mais, o risco de reiteração em condutas graves até a
sentença condenatória é disposição fartamente encontrada no direito comparado,
tal qual no §112a do StPO, o código processual penal da Alemanha, art. 503.2 da
'Ley de Enjuiciamiento Criminal' que regula o processo penal na Espanha, art. 144,
6o e 7o, do 'Code de Procedure Penale' francês, e art. 5o, 1, c, da Convenção
Europeia dos Direitos do Homem, entre inúmeros outros, demonstrando a justiça
do instituto entre as nações civilizadas. Não bastasse isso, está expressamente
exposta no Código de Processo Penal brasileiro e é constantemente aplicada pelo
STF, guardião da Constituição.2.6Importante dizer que, neste momento, houve
pedido do Ministério Público para a decretação da prisão preventiva.3 Por todas
essas razões, a custódia cautelar se mostra solução proporcional ao caso concreto.
Ela é adequada para evitar novas infrações e necessária diante do concreto risco de
reiteração criminosa. Considerando, portanto, a periculosidade concreta das
pessoas presas e para a garantia da ordem pública, converto o flagrante em prisão
preventiva, determinando a expedição do mandado de prisão e a sua comunicação
ao Conselho Nacional de Justiça” (fls. 91/98 autos e Origem).
Portanto, demonstrou todos os requisitos do CPP, art.
282, e 312, caput, autorizando a conversão da prisão em flagrante em
preventiva, indicando não ter sido assentada exclusivamente na
gravidade em abstrato dos delitos, mas, também diante da natureza e
variedade de drogas apreendidas: “02 tijolos de 'crack' com peso
líquido total de 1.707,5 quilogramas; - 353 porções de 'cocaína' com
peso líquido total de 174,2 gramas; - 02 grandes porções a granel de

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'cocaína' com peso líquido total de 1.116,9 quilogramas e - 05 tijolos
de 'maconha' com peso bruto total de 2.804,0 quilogramas.- 56
porções de 'maconha' com peso bruto total de 122,0 gramas. - 31
porções de 'maconha' com peso bruto total de 766,0 gramas” (fls.
143/144 - autos Originais), supostamente para fins de tráfico que, se
disseminadas, causariam grande mal à saúde pública, além de
numerário, lembrando-se que o decreto de prisão preventiva não
reclama fundamentação exaustiva, bastando uma análise sucinta dos
requisitos que dão ensejo à segregação cautelar (STF, RHC no 89.972-2,
Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC no 86.605, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC
no 62.671, Rel. Min. SYDNEY SANCHES; STJ, HC no 154.164, Rel. Min. FELIX
FISCHER).
Vislumbram-se indícios de autoria e materialidade, de
modo que a manutenção da custódia se justifica para garantia da ordem
pública e da aplicação da lei penal, caso venha a ser comprovada a
imputação, mostrando-se insuficientes a aplicação das medidas
cautelares diversas, nos termos do CPP, arts. 319 e 320, mormente em
se tratando de agente recalcitrante (JUNIO)
Eventuais condições pessoais favoráveis (primariedade
e residência fixa de LUCAS) “não são garantidoras de eventual direto à
liberdade, quando outros elementos constantes dos autos recomendam a sua
custódia provisória” (STJ, RHC no 16.789, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES
LIMA; no mesmo sentido, STJ, RHC no 16.697, Rel. Min. GILSON DIPP, HC no
36.831, Rel. Min. FELIX FISCHER; STF, HC no 88662, Rel. Min. EROS
GRAU).
Cabe registrar que a manutenção da prisão cautelar
abrange um juízo de risco e não de certeza. Destarte, basta haver

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probabilidade de dano à ordem pública, à instrução criminal e à
aplicação da lei penal para que o Juiz possa manter a custódia, situação
esta que pode vir assentada em dados empíricos da própria causa em
discussão (STF, HC no 101.300, Rel. Min. AYRES BRITTO; HC no 103.378,
Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC no 93.283, Rel. Min. EROS GRAU).
Assim, sem padecer de qualquer mácula, inviável a
revogação da prisão ou aplicação das medidas cautelares previstas no
CPP, arts. 319 e 320, porquanto insuficientes à manutenção da ordem
pública, como dito anteriormente.
Nesse sentido: “Saliente-se, ainda, que pesa sobre os pacientes
a imputação de tráfico de drogas, que causa intranquilidade à sociedade, temerária
a soltura dos pacientes neste momento, até porque, em caso de eventual
condenação, eles não farão jus ao regime mais brando, por se tratar de crime
equiparado à hediondo, de modo que a custódia se revela necessária para a
garantia de eventual aplicação da lei penal. A natureza e a gravidade do delito
atribuído ao paciente, bem como as próprias circunstâncias que envolvem o crime,
recomendam a custódia cautelar. Aliás, a concessão de liberdade provisória aos
pacientes contribui para fomentar o descrédito da Justiça perante a população, que
está compreensivelmente alarmada com a banalização da prática de crimes” (HC
2072084-09.2016.8.26.000. Rel. Des. FREITAS FILHO).
Por derradeiro, alegações de fragilidade probatória se
referem ao mérito e não encontram guarida na estreita via do presente,
devendo ser objeto de regular análise no bojo da ação penal.
Diante do exposto, denega-se a ordem.

EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica