Tribunal: TJSP
Processo: 1055365-96.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – Alegação de direito líquido e certo ao não pagamento de ISSQN sobre a atividade de veiculação de publicidade em canal televisivo – Sentença de concessão da ordem de segurança – Pleito de reforma – Não cabimento – Atividade que era apontada como serviço para fins de incidência de ISSQN no item 17.07 do anexo da LC Fed. no 116, de 31/07/2.003, que

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – Alegação de direito líquido e certo ao não pagamento de ISSQN sobre a atividade de veiculação de publicidade em canal televisivo – Sentença de concessão da ordem de segurança – Pleito de reforma – Não cabimento – Atividade que era apontada como serviço para fins de incidência de ISSQN no item 17.07 do anexo da LC Fed. no 116, de 31/07/2.003, que foi vetado – Clara exclusão – Precedentes do STJ e deste TJ/SP – Ademais, o próprio Fisco emitiu soluções de consultas tributárias nesse sentido – Comportamento contraditório que gera insegurança jurídica e deve ser coibido – Exação afastada – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000641447
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1055365-96.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que
é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado DISCOVERY NETWORKS BRASIL.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o dr. Luiz Roberto Peroba Barbosa OAB/SP
130824.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E
JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Apelação / Remessa Necessária no 1055365-96.2019.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 09396 - VP
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Voto no 09396
Apelação no 1055365-96.2019.8.26.0053
Apelante: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Apelada:
DISCOVERY
NETWORKS
BRASIL
AGENCIAMENTO
E
REPRESENTAÇÃO LTDA.
15a Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo
Magistrada: Dra. Gilsa Elena Rios
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ISSQN Alegação de direito
líquido e certo ao não pagamento de ISSQN sobre a atividade de
veiculação de publicidade em canal televisivo Sentença de concessão
da ordem de segurança Pleito de reforma Não cabimento Atividade
que era apontada como serviço para fins de incidência de ISSQN no item
17.07 do anexo da LC Fed. no 116, de 31/07/2.003, que foi vetado
Clara exclusão Precedentes do STJ e deste TJ/SP Ademais, o próprio
Fisco emitiu soluções de consultas tributárias nesse sentido

Comportamento contraditório que gera insegurança jurídica e deve ser
coibido Exação afastada Sentença mantida APELAÇÃO não provida.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de São
Paulo contra a r. sentença (fls. 44/450), proferida nos autos do MANDADO
DE
SEGURANÇA
impetrado
por
Discovery
Networks
Brasil
Agenciamento e Representação Ltda., que concedeu a ordem de
segurança para, confirmando a tutela antecipada, anular os Autos de

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Infração no 006.739.411-6, 006.739.532-5, 006.742.222-5, 006.742.221-7,
006.742.220-9, 006.742.219-5, 006.742.156-3, 006.742.145-8, 006.742.141-5,
006.742.251-9 e 006.742.252-7, lavrados em desfavor da apelada, por
entender que os fatos geradores ocorreram antes de 2.016, quando foi inserido
o item 17.25 na Lei Complementar Federal no 116, de 31/07/2.003. Pela
sucumbência,
houve
a
condenação
do
apelante ao pagamento de
custas/despesas processuais.
Alega o apelante no presente recurso (fls. 464/483), em
síntese, que o ISSQN incide sobre os serviços discutidos, notadamente porque
previstos no item 17.06 da lista anexa à Lei Complementar Federal no 116, de
31/07/2.003. Defende que o Parecer Normativo SF 01/2.016 apenas repetiu o
que já era estabelecido pela legislação tributária aplicável e pela jurisprudência.
No mesmo sentido, aduz que a Lei Complementar no 157, de 29/12/2.016, em
nada inovou, apenas deixando clara a tributabilidade que já era possível.
Aponta que o serviço tributado é a inserção de material publicitário na grade de
programação dos canais de televisão da apelada. Salienta que o artigo 156,
inciso III, da Constituição Federal foi disciplinado pela Lei Complementar
Federal no 116, de 31/07/2.003, que, em sua anexa lista de serviços sujeitos à
incidência do ISSQN, elencou, no item 17.06, “propaganda e publicidade,
inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de
publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários”.
Alude ao entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Extraordinário no 651.703/PR, no qual restou entendido
que “o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração
dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para
outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais,
prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou
não com a entrega de bens ao tomador”, desconsiderando a antiga distinção

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entre obrigações de dar e de fazer. Ressalta que, no serviço em questão, o
tomador contrata o prestador para realizar a publicidade ou a propaganda de
algo de seu interesse para um determinado público alvo por meio da inserção
desse material, o que logicamente engloba a divulgação, que é inerente aos
termos “publicidade e propaganda” constantes do referido item 17.06. A
corroborar, aponta os artigos 1o e 6o do Decreto no 57.690, de 01/02/1.966,
que qualifica como publicidade a distribuição de propaganda. Aponta
precedente do E. Tribunal de Justiça de São Paulo de 2.008 nesse sentido.
Sustenta que o veto ao item 17.07 da lista anexa à Lei Complementar Federal
no 116, de 31/07/2.003, apenas visava a impedir a tributação da publicidade
veiculada em meios impressos, o que não abrange o caso dos autos.
Argumenta pela aplicação de interpretação extensiva. Pondera que as consultas
acostadas tem efeito vinculante apenas entre as partes envolvidas. Discorre
sobre a independência entre as obrigações tributárias principais e acessórias.
Argui a regularidade da base de cálculo adotada, que deve incluir os valores
pagos às agências de publicidade a título de comissão em razão dos anúncios
veiculados, pois este está incluso no preço do serviço, que é a base de cálculo
estipulada pelo instrumento normativo competente, qual seja, o artigo 7o da Lei
Complementar Federal no 116, de 31/07/2.003, nos termos do artigo 146,
inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Lembra que o ISSQN é um tributo
cumulativo que não excluiu de sua base de cálculo a eventual prestação de
outro serviço que já seja tributado. Afirma que o auto de infração no
006.742.252-7 não contém erro na capitulação legal da penalidade imposta,
pois a alteração legislativa promovida pela Lei Municipal no 16.757, de
08/06/2.018, não se aplica, pois posterior aos fatos geradores, nos termos do
artigo 144 do Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de
25/10/1.966). Aponta a previsão de penalidade para a não emissão de nota
fiscal de serviços nos artigos 2o, inciso IX, e 3o da Lei Municipal no 16.615, de

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29/03/2.017. Observa que o E. Supremo Tribunal Federal entende que a multa
só é confiscatória se ultrapassar 100% do valor do tributo. Além disso, aponta
precedente do E. Superior Tribunal de Justiça que entende que a multa compõe
o valor do crédito tributário e, portanto, sofre incidência de juros de mora, da
mesma forma que dispõe o artigo 454, parágrafo 2o, do Decreto Municipal no
52.403, de 28/11/2.007. Sustenta a legalidade e a constitucionalidade de seus
índices de juros e de correção monetária, mormente porque o adotado IPCA
não supera a taxa SELIC e é índice fornecido pela União e não pelo município.
Invoca
o
precedente
firmado
no
julgamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no 442/SP, que considerou legítima a correção dos
débitos estaduais pela UFESP. Pede a reforma da r. sentença.
Em contrarrazões (fls. 487/499), alega a apelada, em
síntese, que pratica atividade de mera inserção de publicidade, sobre a qual
não incide ISSQN. Frisa que o apelante passou mais de uma década se
manifestando consistentemente nesse mesmo sentido em Soluções de
Consultas (inclusive vedando a emissão de nota fiscal) e, então subitamente
alterou sua interpretação legislativa e passou a lançar tributos retroativos no
valor total de quase R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais), o que viola os
princípios da segurança jurídica e da legalidade. Aponta precedentes favoráveis
na jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça e do E. Tribunal de Justiça
de São Paulo. Enfatiza que, ainda que o veto presidencial visasse a afastar a
cobrança do ISSQN sobre a veiculação de publicidade em meios impressos, fato
é que vetou o dispositivo que não mencionava apenas essa hipótese, de sorte
que não pode ser considerada a existência de um parcial veto que foi integral
com base nas razões que fundamentaram o ato. Ressalta que o Parecer
Normativo no 01/2.016 é posterior ao fato gerador e não tem força normativa
para elencar hipótese de incidência tributária não prevista em lei
complementar. Reitera a impossibilidade de cobrança do ISSQN sobre os

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valores destinados a comissões das agências de publicidade, sobretudo porque
há cláusula que impõe que parte do valor acordado é pago pelo contratante
diretamente às agências. Aponta dispositivos legais específicos do setor que
preconizam que os valores correspondentes ao desconto-padrão constituem
receita da agência de publicidade. Alude aos documentos no 4 e 11 acostados à
inicial. Explica novamente o erro de capitulação do auto de infração no
006.742.252-7. Discorre sobre a inaplicabilidade e sobre a abusividade das
multas impostas e sobre a impossibilidade de incidência de juros de mora e de
correção monetária sobre essa multa, os quais, aliás, não poderiam ultrapassar
patamares superiores aos fixados pela União, qual seja, a taxa SELIC. Pede a
manutenção da r. sentença.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, somente
no efeito devolutivo, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, parágrafo
1o, inciso V, do Código de Processo Civil.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de cobrança pelo
apelante de ISSQN dos anos de 2.012 a 2.015 (fls. 61/74) sobre valores
recebidos em razão da atividade de veiculação de publicidade em canais
televisivos pela apelada.
A demanda foi ajuizada, em apertadíssima síntese, sob as
alegações de que até o advento da Lei Complementar Federal no 157, de
29/12/2.016, a atividade não se enquadrava no item 17.06 da lista de
atividades sob hipótese de incidência de ISSQN anexa à Lei Complementar

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Federal no 116, de 31/07/2.003, inclusive por força de reiteradas manifestações
do apelante nesse sentido em sede de Soluções de Consultas tributárias,
vedando até mesmo a emissão de nota fiscal sobre a atividade.
Subsidiariamente, foram impugnadas partes componentes da exação.
Em
defesa,
o
apelante
sustentou,
também
em
apertadíssima síntese, que tais soluções de consultas tem efeitos vinculantes
apenas entre as partes envolvidas e que o advento da Lei Complementar
Federal no 157, de 29/12/2.016, apenas tornou mais claro o que já se
depreendia da legislação anteriormente em vigor. Para tanto, apontou bases
legais, jurisprudenciais e doutrinárias para o conceito abstrato que envolve a
atividade concreta que pretende tributar por meio do enquadramento no item
17.06 da Lei Complementar Federal no 116, de 31/07/2.003.
Foi prolatada sentença de procedência com base em
entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça favorável à apelada. Então,
insurge-se o município apelante contra ela nos termos supra relatados.
O recurso não merece provimento.
A matéria é regulada pela Lei Complementar Federal no
116, de 31/07/2.003, cuja lista anexa indica dentre os serviços tributáveis, o
seguinte item:
17.06 Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de
campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais
materiais publicitários.

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Ressalta-se que foi vetado pelo Presidente da República,
por meio da Mensagem no 362, de 31/07/2.003, o item seguinte, que dispunha
da seguinte forma:
17.07 Veiculac aÞo
e divulgac aÞo
de textos, desenhos e outros materiais de
publicidade, por qualquer meio.
Independentemente das razões pelas quais o segundo
item foi vetado, a leitura conjugada desses dispositivos denota que a singela
veiculação e divulgação de materiais de publicidade por qualquer meio, tal
como é a atividade da apelada, de veiculação de anúncios comerciais em seus
canais televisivos, não se confunde com aquela prevista no item 17.06, que era
o único vigente nos anos das exações ora discutidas (2.012 a 2.015).
Ademais, ainda que o veto presidencial tenha expressado
como razão a preocupação com a imunidade tributária de que se revestem os
meios impressos, fato é que havia dois tipos distintos de atividades listadas
sendo a primeira aparentemente restrita às práticas de agências de publicidade
e a segunda, às dos meios de veiculação dos conteúdos e o veto afastou por
completo a incidência do ISSQN sobre esse segundo grupo, ainda que
possivelmente não pretendesse fazê-lo ou o pretendesse apenas quanto aos
meios impressos. Em outras palavras, a base legal do ISSQN elencou como
serviço tributável a publicidade e propaganda, mas não a veiculação de
materiais de publicidade e propaganda.
Nesse cenário, é certo que, no período discutido, não
havia base legal à exação.
Tendo em vista que essa parte da discussão envolve

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majoritariamente a legalidade e não a constitucionalidade da exação,
cumpre aludir à mais recente jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça,
nesse mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO INCIDÊNCIA ICMS PLACAS DE PAINÉIS
SERVIÇOS DE PROPAGANDA
COMUNICAÇÃO VISUAL NA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE INCIDE O ICMS, NÃO O ISS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES 1. Os
Embargos de Declaração merecem prosperar, uma vez que presente um dos vícios
listados no art. 535 do CPC: a contradição 2. Com efeito, a exclusiva discussão
acerca da incidência de ISS sobre a veiculação de materiais de
propaganda e publicidade comporta análise, pois não demanda revolvimento
de fatos e provas. Nesse sentido: AgRg no REsp 1404324/RS, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 03/09/2015 3. In casu, observa-se que
os serviços de "veiculação e divulgação de textos, desenhos e, outros
materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio" constavam
do item 17.07, o qual foi vetado pelo Presidente da República. Logo, em
consonância com a orientação do STJ, não incide ISS sobre as atividades
previstas no citado item 4. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos
infringentes, para dar provimento ao Recurso Especial da embargante, a fim de
afastar a incidência do ISS exclusivamente sobre o serviço de veiculação e
divulgação de material de propaganda e publicidade. Invertam-se os ônus de
sucumbência. (STJ, Embargos de Declaração no Agravo Regimental no
Agravo em Recurso Especial no 791.067/DF, 2a Turma, Rel Min. Herman
Benjamin, julgado em 02/08/2.016) (negritei)
No mesmo sentido é a jurisprudência desta C. 14a Câmara
de Direito Público:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA Imposto sobre serviços de qualquer
natureza Alegação de não incidência sobre veiculação de propaganda e de
publicidade em rádio Procedência - Atividade não prevista na lista de
serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, com a redação dada pela Lei
Complementar 56/87, cujo rol é taxativo Sentença mantida Recurso denegado

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“A Lei Complementar 116/03, a seu turno, tambe ́m na~o
autoriza a
cobranc ̧a do imposto, porquanto o item 17.07 da lista que lhe e ́ anexa
menciona a mesma atividade e foi vetado justamente por na~o

estabelecer a excec ̧a~o
mencionada no anterior para ́grafo”. (TJSP,
Apelação no 9200848-11.2004.8.26.0000, Rel. Des. Geraldo Xavier, 14a
Câm. de Direito Público, julgado em 15/12/2.011) (negritei)
Portanto, os demais argumentos quanto à extensão do
conceito da expressão de “publicidade e propaganda” não podem ser acolhidos,
pois fogem à diferenciação de atividades tributáveis feita pelo próprio legislador
complementar.
E não é só.
A corroborar, é de se observar que é incontroverso que o
próprio apelante, em sede de Soluções de Consultas formuladas por outros
contribuintes, manifestou em concreto o entendimento no mesmo sentido do
ora adotado, inclusive vedando a expedição de notas fiscais:
5. A atividade de veiculação de anúncios enquadrava-se no subitem
17.07 da lista de serviços constante do texto original da Lei
Complementar n° 116/03, de 31 de julho de 2003. Todavia, os serviços
de veiculação foram excluídos do campo de incidência do ISS porque
houve veto presidencial à inclusão de tais serviços na nova Lista de
Serviços.
5.1. Desta forma, os serviços de veiculação de anúncios estão fora do
campo de incidência do ISS. 6. Assim sendo, a consulente não está obrigada a
recolher o ISS em relação aos serviços de veiculação de anúncios, bem como não
pode documentar tais atividades mediante emissão de qualquer tipo de Nota Fiscal
de Serviços Eletrônica NFS-e, já que as disposições da Lei no 13.701, de 24 de
dezembro de 2003, e do Decreto no 53.151, de 17 de maio de 2012, aplicam-se
única e exclusivamente a atividades que constam da Lista de Serviços vigente.

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(negritei) (fls. 43/44)
No mesmo sentido são os pareceres em consultas
relativas a anúncios veiculados em sítios eletrônicos de internet (fl. 48, itens 6 a
7), em emissora de televisão aberta e de rádio (fls. 53/54) e até nos
relacionados a anúncios impressos, nos quais, além de ter sido mencionada a
imunidade tributária específica desse meio de veiculação, foi adotado como
fundamento adicional a ausência de constância da veiculação de anúncios na
lista de serviços da Lei Complementar Federal no 116, de 31/07/2.003 (fls.
40/60).
Independentemente da existência de vinculação da
Administração também perante a terceiros quanto ao posicionamento exposto
em soluções de consulta, fato é que estas denotam a postura adotada pelo
órgão perante os contribuintes já que se presume a aplicação do mesmo
entendimento a todos, mormente à míngua de qualquer alegação de situação
significativamente distinta da apelante que justificasse tratamento desigual.
Então, a súbita alteração de entendimento cumulada ao
lançamento de tributos retroativos atenta à segurança jurídica, à legalidade e à
vedação ao comportamento contraditório, de sorte que não pode ser permitida.
Dessa forma, deve ser mantida a r. sentença.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à presente
apelação, para manter a r. e bem lançada sentença, por seus próprios
fundamentos, acrescidos dos aqui expostos.

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DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)