Tribunal: TJSP
Processo: 1020607-57.2013.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Luis Mario Galbetti
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2014-12-17

Ementa:
Apelação Contrato de compra e venda de imóvel Rescisão contratual por culpa das empreendedoras O atraso na obra por embargo ilegal pela municipalidade não configura caso fortuito, por se tratar de risco inerente ao próprio negócio Cláusula de tolerância de 180 dias Abusividade Multa moratória Adequada a aplicação por haver previsão para a hipótese de mora do consumidor, porque a rescisão

Ementa:
Apelação Contrato de compra e venda de imóvel Rescisão contratual por culpa das empreendedoras O atraso na obra por embargo ilegal pela municipalidade não configura caso fortuito, por se tratar de risco inerente ao próprio negócio Cláusula de tolerância de 180 dias Abusividade Multa moratória Adequada a aplicação por haver previsão para a hipótese de mora do consumidor, porque a rescisão contratual se deu por culpa das corrés responsáveis pelo empreendimento Lucros cessantes para 0,5% do valor atualizado do imóvel (corrigido pelo INCC-FGV), dada a impossibilidade de fruição do bem devida pelo período de atraso desde o prazo original previsto até a data do habite-se, porque a declaração judicial de rescisão contratual ocorreu em data posterior Aplicação do IGPM sobre o saldo devedor a contar da mora, pois a ausência de demonstração de atraso justificável não deve beneficiar a agravante com índice de atualização mais benéfico Não se trata, portanto, de negar atualização, mas de permitir pelo índice previsto em contrato, como se a entrega do bem já tivesse ocorrido
Restituição de valor pago a título de comissão de corretagem e taxa SATI Intermediação contratada no interesse dos réus empreendedoras, que devem arcar com os custos Devolução dos valores de forma simples Ausência de má-fé Aplicação do artigo 876 do Código Civil Dano moral Inocorrência Descumprimento de cláusula contratual Mero dissabor Sucumbência devida pelas corrés empreendedoras, mantida a reciprocidade da sucumbência e compensação de honorários com a corré instituição financeira Princípio da causalidade Sentença parcialmente modificada Recurso dos autores a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
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1 ro
Registro: 2014.0000831360
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
1020607-57.2013.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
FERNANDO RICARDO ALFARO LEITE e PALOMA LUANA DE OLIVEIRA LEITE,
são apelados TAVARES DE ALMEIDA PARTICIPAÇÕES LTDA., BANCO LUSO
BRASILEIRO S/A e TRIADE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL BRANDI
(Presidente sem voto), MARY GRÜN E RÔMOLO RUSSO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2014.
Luis Mario Galbetti
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1020607-57.2013.8.26.0100 -Voto no
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Voto no: 5262
Apelação com revisão no: 1020607-57.2013.8.26.0100
Apelante: Fernando Ricardo Alfaro e outra
Apelados: Tavares de Almeida Participações Ltda. e Tríade Empreendimentos
Imobiliários Ltda.
Origem: 21a Vara Cível do Foro Central da Capital
Juiz de 1a instância: Márcio Teixeira Laranjo
Apelação Contrato de compra e venda de imóvel
Rescisão contratual por culpa das empreendedoras
O atraso na obra por embargo ilegal pela
municipalidade não configura caso fortuito, por se
tratar de risco inerente ao próprio negócio Cláusula
de tolerância de 180 dias
Abusividade
Multa
moratória Adequada a aplicação por haver previsão
para a hipótese de mora do consumidor, porque a
rescisão contratual se deu por culpa das corrés
responsáveis
pelo
empreendimento

Lucros
cessantes para 0,5% do valor atualizado do imóvel
(corrigido pelo INCC-FGV), dada a impossibilidade de
fruição do bem devida pelo período de atraso desde o
prazo original previsto até a data do habite-se, porque
a declaração judicial de rescisão contratual ocorreu
em data posterior Aplicação do IGPM sobre o saldo
devedor a contar da mora, pois a ausência de
demonstração de atraso justificável não deve
beneficiar a agravante com índice de atualização mais
benéfico
Não se trata, portanto, de negar
atualização, mas de permitir pelo índice previsto em
contrato, como se a entrega do bem já tivesse
ocorrido
Restituição de valor pago a título de comissão de
corretagem e taxa SATI Intermediação contratada
no interesse dos réus empreendedoras, que devem
arcar com os custos Devolução dos valores de
forma simples Ausência de má-fé Aplicação do
artigo 876 do Código Civil
Dano moral

Inocorrência

Descumprimento
de
cláusula

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contratual Mero dissabor Sucumbência devida
pelas
corrés
empreendedoras,
mantida
a
reciprocidade da sucumbência e compensação de
honorários com a corré instituição financeira

Princípio da causalidade
Sentença parcialmente
modificada Recurso dos autores a que se dá parcial
provimento.
Vistos.
1.Trata-se de apelação interposta contra a
sentença que julgou procedente em parte o pedido em ação de rescisão
contratual c/c indenização por danos materiais e morais, repetição de
indébito e lucros cessantes ajuizada por FERNANDO RICARDO ALFARO
LEITE e PALOMA LUANA DE OLIVEIRA LEITE em face de TRÍADA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, TAVARES DE ALMEIDA
PARTICIPAÇÕES LTDA e BANCO LUSO BRASILEIRO S.A. para declarar
a rescisão do contratual do instrumento de compra e venda do imóvel e o
contrato de financiamento estabelecido entre as partes, tornando definitiva
a antecipação dos efeitos da tutelar, condenando as rés a devolver os
valores desembolsados pelos autores excluída a comissão do corretor de
imóveis e a remuneração do assessor técnico imobiliário, além de declarar
inexigível o crédito do BANCO LUSO BRASILEIRO em relação ao autor,
arcando cada parte com metade das despesas processuais, compensando-
se os honorários.
Alegam
os
autores
FERNANDO
e

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PALOMA terem adquirido das rés TRÍADE e TAVARES DE ALMEIDA, em
fevereiro/2010, unidade habitacional do bloco B do Condomínio Parque
Nova Utinga, com prazo de entrega previsto para dezembro/2010.
Pleiteiam: a) nulidade da cláusula de tolerância; b) lucros cessantes pelo
atraso na entrega da obra; c) multa contratual pela inadimplência de
construtora e devolução em dobro dos valores pagos a título de
corretagem e assessoria técnico-imobiliária; d) declaração de ilegalidade
dos juros e correção monetária do financiamento bancário durante a obra;
e) declaração de ilegalidade da cobrança de juros antes da entrega das
chaves; f) declaração da rescisão do contrato, por culpa das rés, com
devolução integral do valor pago; g) indenização por dano moral; h) a
devolução do valor dos juros acrescidos ao saldo devedor do
financiamento; e i) ressarcimento dos honorários contratuais do advogado.
Em contestação a ré TAVARES DE
ALMEIDA PARTICIPAÇÕES LTDA alega, em resumo: a) ilegitimidade
passiva porque teria transferido sua meação no imóvel à TRÍADE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, que assumiu a condição de
incorporadora; b) não ter assumido a condição de construtora do
empreendimento, apenas investidor; c) inaplicação da inversão do ônus da
prova; d) legalidade da cláusula de tolerância; e) inexistência de culpa
pelo atraso na obra, que decorreu de força maior, consistente no embargo
ilegal à obra, e de caso fortuito; f) legalidade na cobrança de comissão de
corretagem, dos juros contratuais e correção monetária; g) inexistência de

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danos materiais e lucros cessantes; h) inaplicabilidade de multa pelo
atraso na obra e ausência de dano moral; e i) inexistência da obrigação de
arcar com os honorários contratuais dos autores.
O BANCO LUSO BRASILEIRO alega em
contestação, em resumo: a) ilegitimidade passiva; b) inaplicável a inversão
do ônus da prova; c) inexistência de cessão de contratos feita pelos
compromissários compradores; d) não estar sendo computado juros nas
parcelas ou saldo devedor, mas tão somente a correção pelo INCC; e) o
saldo devedor contratual é apurado apenas após a efetiva entrega das
chaves; f) legalidade da cláusula de tolerância de 180 dias; g) ocorrência
de força maior e caso fortuito decorrente do embargo ilegal da obra pela
municipalidade de Santo André; i) não ter recebido valores de comissão de
corretagem; j) os juros são aplicados apenas após a entrega das chaves
e/ou financiamento bancário, descabendo a pretensão de devolução
destes valores; k) legalidade da aplicação da correção monetária; l) ser a
incapacidade financeira a causa principal do pedido de rescisão contratual,
porque os autores encontravam-se em mora quando propuseram a ação;
m) as anotações de restrição ocorreram quando existia a inadimplência; e
n) ausência de responsabilidade para responder pelo lucros cessantes,
multa por atraso na obra, dano moral e verba honorária contratual.
A corré TRÍADE EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA alega em contestação, em resumo: a) ilegitimidade

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para promover a devolução dos valores da taxa de corretagem e SATI, que
teriam sido pagos à APEX CONSULTORIA; afirma também a ocorrência
de prescrição, porque o referido prazo para a cobrança seria de 3 anos; b)
não poder lhe ser atribuída a culpa pela rescisão do contrato, porque o
atraso no andamento da obra ocorrer em decorrência de força maior, e os
autores já haviam atrasando o pagamento das parcelas; c) haver previsão
de retenção de parte dos valores pagos na hipótese de rescisão; d)
inexistência de dano moral, dano material e lucros cessantes; e) existência
de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado com o
Ministério Público Estadual e SECOVI que reconhece a legalidade do
prazo de tolerância para entrega das obras, e que consta expressamente
no contrato; f) inaplicável a inversão do ônus da prova e exclusão de
responsabilidade objetiva; g) a taxa de juros e correção é aplicada como
previsto contratualmente; h) inexistência de cobrança de juros pré-chaves
e fixação de correção pelo INCC antes da entrega das chaves; i) ausência
de responsabilidade pelo pagamento de multa penal pela atraso na obra
porque já concluída; e j) ser indevido o pagamento dos honorários
contratuais.
Apelam os autores (fls.479/493) alegando,
em resumo: a) ausência de demonstração de caso fortuito ou força maior;
b) nulidade da cláusula de tolerância; c) ser devido lucros cessantes de no
mínimo 0,8% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel, e multa contratual
pela ocorrência da mora, além da devolução em dobro dos valores pagos a

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título de taxa SATI e corretagem; d) ocorrência de dano moral; e)
ilegalidade da aplicação do INCC para correção do saldo devedor após o
atraso na entrega da obra; f) condenação da ré no pagamento das custas
e despesas processuais, além de honorários de 20% sobre o valor da
condenação.
Apenas
a
corré
TRÍADE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA apresentou contrarrazões
(fls.499/516).
Não houve oposição ao julgamento virtual
(fl.524)
É o relatório.
2. A pretensão dos autores merece parcial
acolhimento.
Os autores firmaram, em 17 de fevereiro de
2010, Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade
Residencial para aquisição da unidade 52 do Bloco 4 do empreendimento
Residencial Nova Utinga, com prazo de entrega previsto para
dezembro/2010, e cláusula estabelecendo prazo de tolerância de 180 dias.
O embargo da obra pela municipalidade

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não caracteriza caso fortuito e de força maior, por se revelar risco inerente
ao negócio, à luz da Teoria do Risco Profissional, não podendo esta
circunstância afastar a responsabilidade das empreendedoras pelo atraso
na entrega da obra. Eventuais prejuízos causados pelo embargo indevido
da obra deverão ser buscados, se caso, junto à municipalidade.
Neste sentido já decidiu esta Câmara:
COMPRA E VENDA. Atraso configurado na entrega da
obra, após período de tolerância de cento e oitenta dias.
Alegação de caso fortuito e força maior, em razão de
embargo na obra pela municipalidade afastada, fazem
parte do risco do negócio (Teoria do Risco profissional).
A cláusula de tolerância é contada em dias corridos e
não em dias úteis, não podendo ultrapassar os 180
(cento e oitenta) dias. Afastada alegação de julgamento
extra petita, posto que a decisão açambarcou os lucros
cessantes devidos: eis que da mera indisponibilidade do
bem deflui a perda dos frutos que o imóvel geraria, seja
como residência ou para fins locatícios, sendo devido o
pleito reparatório em face de quem deu causa ao
descumprimento na entrega do imóvel. Não cabe
aplicação de multa (astreintes) por atraso na entrega da
obra, por estar a matéria preclusa. Condenação das
corrés nas custas e despesas processuais, bem como
nos honorários advocatícios. Apelos das corrés
Improvidos, apelo adesivo do autor Parcialmente
Provido. (Apelação no 0185385-95.2012.8.26.0100, Rel.
Ramon Mateo Júnior, j. 07.05.2014) (grifei)
Quanto à cláusula de tolerância, não me
parece que este prazo de 180 dias possa ser aceito nos dias de hoje sem
convincente motivação, unicamente porque inserido abusivamente no
contrato, sem que se leve em conta o que está por trás da cláusula e da
fórmula adotada.

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A prática que parece ter se tornado um hábito
em empreendimentos do mesmo tipo, prevendo um prazo para conclusão
da obra e entrega da unidade e um outro inserto na cláusula de “carência”,
de 180 dias (como no presente caso), segundo nos parece, indica clara
abusividade.
Nada justifica este prazo de carência.
Eventuais situações extraordinárias, como
parece sugerir a inserção desta cláusula de tolerância, não precisariam de
cláusulas específicas para serem reconhecidas.
Em outras palavras, em eventos inesperados
e fora da normalidade da atividade, cujo atraso se dê por fato não
imputável à vendedora, a prorrogação do prazo de entrega por tantos dias
quantos forem os atos de retardamento causados por estes eventos, não
dependeria de previsão específica em contrato.
E se assim é, não pode a contratada
simplesmente transferir o risco da sua atividade, que deve ser
adequadamente planejada e administrada, aos interessados na aquisição
de unidades.
O que parece estar por trás destas “cláusulas
de carência” não é a complexidade da atividade que é um risco de
qualquer atividade privada e, como tal, a ser suportada pelo
empreendedor, que faz livremente suas escolhas e não pode
simplesmente transferir este risco, que é próprio da atividade por ele
escolhida, aos interessados na aquisição de unidades mas a

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tentativa de tentar se isentar por política agressiva de venda, que sabendo
de antemão ser incapaz de entregar em condições normais, assim bem
entendida aquela necessária para a condução habitual de seus negócios
as mesmas unidades no prazo que assinala, em grande destaque, em
seus panfletos e folders para entrega aos interessados, mantém este prazo
porque lhe interessa diferenciar seus produtos como passíveis de entrega
em prazo menor do que aquele que seria necessário.
Em outras palavras, como sabem as
empreendedoras que o prazo de entrega das unidades é uma informação
de fundamental importância aos interessados na aquisição, importando,
não seria exagero afirmar, em modificação na vida da maioria deles, cuja
data passa a ser levada em conta para a maioria de suas opções de vida,
seja pela intenção de se livrar do aluguel, alcançando o sonho da
residência própria, seja pelo valor que poderia ser auferido com a
utilização onerosa do bem que será entregue, prefere manter um prazo
inferior ao que saberia ser necessário para a entrega das unidades com a
estrutura que pensa em investir para tanto, alcançando vantagem
competitiva em relação às demais ofertas do mercado, sem aumento dos
investimentos ou do risco em relação à escolha que estariam fazendo.
Deveriam as rés que sabem de eventuais
complexidades da atividade que escolheu apresentar prazo de entrega
factível em relação aos investimentos que desejava fazer, o que inclui levar
em consideração todas as complexidades normais de sua atividade.
Se, pelo acompanhamento diligente que vier

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a realizar, puder entregar as unidades antes do prazo estabelecido,
receberia os louros deste trabalho realizado, alcançando prestígio
institucional que será apregoado de forma unânime pelos próprios
adquirentes.
Mas não pode simplesmente inserir “cláusula
de carência”, que sugere a existência de complexidades extraordinárias,
mas que visa apenas superar problemas normais da atividade pela ré
escolhida, correlacionados diretamente com o investimento que pretendeu
destinar ao empreendimento, como se pudesse apenas transferir o risco
de suas escolhas privilegiando, o que é natural, seus próprios interesses
aos interessados que confiaram e na maioria dos casos direcionaram
toda a sua vida ao prazo indicado pelos réus para a entrega da unidade
em seus materiais de publicidade para venda.
Em resumo, esta cláusula evidencia de forma
indisfarçável uma técnica de venda inaceitável, com indicação de
informação fundamental ao interessado (prazo para entrega do bem) que
saberia de antemão seria difícil de cumprir com os investimentos que a ré
pretendeu destinar ao empreendimento.
Por isto, entendo que o posicionamento
jurisprudencial mais benevolente, ainda que pudesse ter sido justificável no
passado, cujos métodos e conhecimento da atividade eram menos
conhecidos, não parecem justificar a sua manutenção nos dias de hoje,
seja pelo avanço do controle experimentado em relação ao andamento das
obras, que pode ser monitorado inclusive com câmaras, permitindo uma

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gestão muito mais fácil em relação
frise-se novamente
aos
investimentos desejados pelo empreendedor, seja pela expectativa dos
consumidores, que não alcançando a lógica desta jurisprudência anterior
nos dias atuais, sentem-se completamente frustrados em relação à
posição adotada pelo Poder Judiciário em relação à espécie.
O prazo originalmente previsto para entrega
das chaves seria dezembro/2010 (fl.46), e a conclusão da obra ocorreu em
junho/2013 (fl.184). Evidente, portanto, o descumprimento contratual.
Assim,
devem
os
réus
TRÍADE
EMPREENDIMENTOS e TAVARES DE ALMEIDA pagar indenização
desde dezembro/2010, data originalmente prevista para a entrega das
chaves, equivalente a um aluguel por mês de atraso, dada a
impossibilidade de fruição do bem, correspondente a 0,5% do valor
atualizado do imóvel, até a data da conclusão da obra, considerando que a
declaração da rescisão contratual ocorreu em data posterior.
Neste sentido:
1. Compra e venda Rescisão contratual Liquidação de
sentença Aluguéis Fixação em meio por cento do
valor do imóvel
Adequação
Recurso provido
parcialmente para o citado fim.
2. A fixação dos aluguéis em um por cento do valor do
imóvel é elevada e não corresponde aos valores
cobrados pelo mercado. Assim, é razoável o provimento
do recurso para que se determine que a perita realize
novos cálculos utilizando-se do percentual de meio por
cento ao mês.
3. (TJSP, Agravo de Instrumento no 990.10.305164-5, rel.
Des. Jesus Lofrano, j. 28.09.2010)

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4. “O aluguel fixado, na razão de 1% do valor do imóvel,
mostra-se elevado e destoa do percentual que vem
sendo aplicado por esta C. Câmara, em feitos análogos,
que acena com percentual médio oscilando entre 0,4 e
0,5%, dependendo das características do imóvel que, na
maior parte das vezes, cuida de unidade residencial que
não foge ao padrão médio”.
5. (TJSP, Apelação n° 994.03.105366-0, rel. Des. Grava
Brazil, j. 18.5.2010)
A atualização do valor do imóvel, para esta
finalidade, dar-se-á pelo INCC Índice Nacional de Custo da Construção
da Fundação Getúlio Vargas.
O serviço de assessoria e corretagem foram
contratados pelos empreendedores para atuar na fase de venda como
intermediadora de compra e venda, portanto, com interesses financeiros
comuns.
Esta questão já foi amplamente analisada por
esta Câmara no julgamento da Apelação 0115423-19.2011.8.26.0100, em
brilhante análise do e. Relator Mendes Pereira, a quem peço vênia para
transcrever:
“A experiência comum permite a afirmação de que ao
consumidor cabe tão somente aceitar ou não o modelo massificado do
contrato que lhe é apresentado, com suas condições previamente
estabelecidas pelo fornecedor.
Ademais, tratando-se de imóvel adquirido “na planta”,
como foi o caso dos autos, não se avizinha razoável acreditar que os
autores tivessem procurado profissional para intermediar a compra e
venda.
Em regra, a empreendedora é que monta seu estande
de vendas e contrata empresas e profissionais do setor imobiliário a fim de
atuarem nessa fase de venda do imóvel.

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Denota-se a presença de contrato de adesão, em que
o apelante somente realizaria a aquisição do bem se firmasse todas as
documentações que lhe eram impostas, especialmente no que diz respeito
à comissão de corretagem, intermediação e “taxa” SATI, elaboradas sem a
participação dos compradores. Pressupõe ausência de prévia discussão e
de convergência de vontade dos consumidores para a sua aceitação.
É evidente que se os apelantes se negassem ao
comprometimento com tais verbas não comprariam o imóvel.
E, mesmo tratando-se de contratos distintos, o que se
evidencia é uma performance em parceria das empresas envolvidas com o
empreendimento imobiliário pertencentes ao mesmo setor de atuação.
Atrelado a isso, há o fato de o contrato principal não
enfatizar a necessidade da contratação de outros serviços. Tampouco
restara expresso que eventuais contratações seriam facultativas e sem
interferência na compra e venda do imóvel. Portanto, o dever de informar
os consumidores foi omitido, em desrespeito ao princípio da boa-fé e da
transparência.
O art. 4o, caput, do Código de Defesa do Consumidor
estabelece que:
“A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à
sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo”.
Já em seu art. 6o encontra-se que:
“São direitos básicos do consumidor: (...) III - a
informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição,
qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
E no art. 39 do mesmo diploma legal há a previsão de
que:
“É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços,
dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto
ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como,
sem justa causa, a limites quantitativos”.
Destarte, a imposição das contratações retirou dos
adquirentes do imóvel a opção de recusar os serviços mencionados ou de
contratá-los de outro prestador, gerando uma oferta de consumo casada
de venda com prestação de serviços, da qual os autores não puderam se
desvencilhar.”
Portanto, a devolução dos valores relativos à
comissão de corretagem e assessoria de cobrança é adequada, pois a

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contratação destes serviços foi realizada exclusivamente no interesse da
construtora.
Não poderiam as corrés TAVARES DE
ALMEIDA PARTICIPAÇÕES LTDA e TRÍADE EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA transferirem aos autores verba de sua
responsabilidade, como a comissão de corretagem, quando os adquirentes
não se utilizaram deste serviço para tentar adquirir a unidade. Por tais
razões, também se reconhece a legitimidade desta corrés para responder
pelo pedido de devolução. A respeito, a jurisprudência desta Câmara:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL
DISTRATADO - Pretensão dos compradores desistentes
de reaver o valor pago a título de corretagem, despesas
de contratação e indenização por danos morais e
materiais - Habite-se que foi expedido muito antes do
distrato a demonstrar que tal motivo não pode ser
considerado para responsabilizar a outra parte
contratante - Cobrança de valores referentes à comissão
de corretagem e taxa SATI - Serviços vinculados à
compra e venda do imóvel sem oportunidade dos
adquirentes de recusá-los ou de contratar outro
prestador - Ausência de informação adequada aos
consumidores - Contrato de adesão e operação casada -
Caracterização - Infringência ao art. 39, I, do CDC -
Sucumbência recíproca - Recurso parcialmente provido
a fim de condenar as rés na devolução dos valores
pagos pelos autores referentes à comissão de
corretagem e taxa SATI, e repartir o ônus da
sucumbência. (Apelação no 0003938-38.2007.8.26.0299,
rel. Mendes Pereira, j. 3.7.2013)
Embora reconhecida como indevida a
cobrança da taxa de assessoria técnico-imobiliária e de corretagem, a

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devolução destes valores deverá ocorrer de forma simples, por se tratar de
pagamento voluntário, não se aplicando a regra do artigo 42 do Código de
Proteção do Consumidor, pela falta de demonstração de má-fé da
construtora, cabendo neste caso concreto a aplicação do artigo 876 do
Código Civil que estabelece que todo aquele que recebeu o que lhe não
era devido fica obrigado a restituir, sob pena de configurar enriquecimento
sem causa.
O pagamento em dobro por dívida já paga ou
pagamento equivalente ao superior do que é devido depende da
demonstração de má-fé, dolo ou malícia, segundo o Superior Tribunal de
Justiça, o que não ficou evidenciado nos autos.
Neste sentido, o entendimento daquela Corte:
“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
PROTESTO DE TÍTULO, INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO DE
NOME EM SERASA. CONDENAÇÃO DA EXEQÜENTE
APENAS PELO ÚLTIMO FATO. VALOR FIXADO.
RAZOABILIDADE.
ART.
1.531
DO
CC.
INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. I.
Reconhecido pelo Tribunal estadual que os protestos
foram regulares, eis que a ação consignatória somente
foi ajuizada pelos devedores após os mesmos, a ilicitude
do ato da credora se restringiu, tal como firmado
naquela Corte, apenas à indevida manutenção dos
nomes dos autores no SERASA após o término, por
acordo, daquele processo. II. Indenização devida, porém,
como acertadamente estabelecida pelo acórdão a quo,
em parâmetro razoável, ajustado à menor proporção da
lesão moral. III. A aplicação do art. 1.531 (atual artigo
940) do Código Civil tem recebido da jurisprudência
tratamento afastado da mera exegese literal da norma,
exigindo,
para
que
a
penalidade
tenha
lugar,

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comportamento doloso do pretenso credor, pela
cobrança maliciosa da dívida sobre a qual tenha plena
consciência de que é indevida ou já está paga, situação
diversa da encontrada nos autos. IV. Recurso especial
não conhecido." (REsp n. 466.338-PB, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, unânime, DJU de 19.12.2003) (o grifo
não é original)
“CIVIL
E
PROCESSUAL.
ACÓRDÃO
ESTADUAL.
OMISSÃO NÃO VERIFICADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
AVALISTAS INSERIDOS EM CONTRATO COM BASE EM
PROCURAÇÃO QUE NÃO DAVA AO MANDATÁRIO
PODERES ESPECÍFICOS. EXECUÇÃO. INSCRIÇÃO NO
SERASA. DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE. DANOS
MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. SÚMULA N. 7-STJ.
ART. 1.531 DO CC ANTERIOR. DOBRA INDEVIDA.
AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO EXEQÜENTE. I. Não se verifica
omissão no acórdão que enfrenta os temas propostos,
apenas com conclusões desfavoráveis, em parte, à
pretensão exordial dos autores. II. Dano moral fixado em
montante razoável, não se justificando a excepcional
intervenção do STJ a respeito. III. Incabível a dobra
prevista no art. 1.531 do Código Civil anterior, quando
não identificada a má-fé do suposto credor. IV. IV. “A
pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial” V. Recurso especial não conhecido.
(REsp No 651.314 - PB (2004/0054437-6), rel. Ministro
Aldir Passarinho Junior, DJ: 09/02/2005) ( o grifo não é
original)
Relevante para o caso concreto, ressaltar que
a Súmula 159 do Supremo Tribunal Federal disciplina que “Cobrança
excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do artigo 1.531 do
Código Civil”.
Por sua vez, evidenciado o descumprimento
do prazo de entrega da unidade, não me parece que deva a
empreendedora, em mora, se beneficiar de uma atualização monetária em
consonância com o aumento do custo dos materiais e serviços da
construção civil (INCC), cujos índices de atualização são muito maiores do

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que aqueles que recompõe o poder de compra da moeda para os demais
débitos em geral.
Não se trata de negar aos empreendedores a
recomposição do custo de construção, mas não me parece justificável a
sua manutenção depois do prazo de entrega da unidade, sem motivo
razoavelmente demonstrado, como que a beneficiar a parte em mora,
impondo ao credor da unidade e devedor do preço uma atualização mais
onerosa, com maior impacto no valor do imóvel que ainda falta integralizar,
que a par de injustificável, somente incentivaria a manutenção do atraso
pela empreendedora.
Depois do prazo de entrega, entendo
aplicável o índice previsto em contrato para atualizar o saldo devedor para
a hipótese (época posterior à previsão de entrega), independentemente de
ter havido, ou não a sua entrega.
Considerando que a rescisão contratual
ocorreu por culpa das rés e em respeito ao princípio da equidade, bem
como em razão da prática abusiva de estabelecer disposição que tem por
fim apenas a proteção do fornecedor, é adequado que a cláusula prevendo
indenização pelo inadimplemento em favor do fornecedor seja interpretada
também a favor do consumidor, motivo pelo qual entendo apropriada a
condenação das rés TRÍADE EMPREENDIMENTOS e TAVARES DE
ALMEIDA ao pagamento de multa de 1% sobre o valor pago (cláusula
quarta fl. 47). Por ter caráter moratório e não compensatório, nada obsta
a cumulação da multa com os lucros cessantes. A respeito, o Superior

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Tribunal de Justiça:
Seja por princípios gerais do direito, seja pela
principiologia adotada no Código de Defesa do
Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo
de equidade, mostra-se abusiva a prática de se
estipular penalidade exclusivamente ao consumidor,
para a hipótese de mora ou inadimplemento
contratual, ficando isento de tal reprimenda o
fornecedor
-
em
situações
de
análogo
descumprimento da avença. Assim, prevendo o
contrato a incidência de multa moratória para o caso
de descumprimento contratual por parte do
consumidor, a mesma multa deverá incidir, em
reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora
ou o inadimplemento. (REsp 955134/SC, Rel.
Ministro Luis Felipe Salomão, j. 16.8.2012).
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA
DE
IMÓVEL
EM
CONSTRUÇÃO.
INADIMPLEMENTO
PARCIAL.
ATRASO
NA
ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA
PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO.
POSSIBILIDADE. 1.- A obrigação de indenizar é
corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao
interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal
compensatória funciona como pré-fixação das
perdas e danos, o mesmo não ocorre com a
cláusula penal moratória, que não compensa nem
substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2.-
Assim, a cominação contratual de uma multa para o
caso de mora não interfere na responsabilidade civil
decorrente do retardo no cumprimento da obrigação
que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- O
promitente comprador, em caso de atraso na
entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso,
além
da
multa
moratória
expressamente
estabelecida no contrato, também o cumprimento,
mesmo que tardio da obrigação e ainda a
indenização correspondente aos lucros cessantes

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pela não fruição do imóvel durante o período da
mora da promitente vendedora. 4.- Recurso
Especial a que se nega provimento. (REsp
1355554/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, j.
6.12.2012).
Quanto à pretensão de indenização por
danos morais não merece acolhimento à pretensão do autor. Nesse
sentido, já decidiu esta Câmara:
Compra e venda - Atraso na entrega do imóvel -
Responsabilidade objetiva sobre atraso (art. 18
CDC) - Força maior não provada Impedimento de
fruição do bem indenizável mediante pagamento
de valor locativo - Dano moral - Descabimento
Recursos
improvidos.
(Apelação
no
0020219-17.2011.8.26.0562, rel. Luiz Antônio
Costa, j. 24.4.2013)
Nas lições de Yussef Said Cahali, “Parece mais
razoável [...] caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto,
'como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do
homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a
integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos';
classificando-se, desse modo, em dano que afeta a 'parte social do patrimônio moral'
(honra, reputação etc.) e dano que molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor,
tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano
patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). Ou,
como assinala Carlos Bittar, 'qualificam-se como morais os danos em razão da
esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que
repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos

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mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal),
ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou
da consideração social)” (Dano Moral, Ed. Revista dos Tribunais, 2a ed.,
p.20).
Dessa forma, percebe-se que dano moral é o
prejuízo que efetivamente abala o ânimo psíquico, moral e intelectual do
ser humano, que causa um desconforto comportamental passível de
caracterizar ofensa à honra.
O mero dissabor a que todos estamos
sujeitos nas mais diversas situações do cotidiano não é suficiente para
acarretar necessidade de indenização por danos morais. Assim, não é todo
mal-estar que configura dano moral, pois, como bem assinala Antônio
Jeová Santos, “o que se quer afirmar é que existe um mínimo de incômodos,
inconvenientes ou desgostos que, pelo dever de convivência social, sobretudo nas
grandes cidades em que os problemas fazem com que todos estejam mal-humorados
há um dever geral de suportá-los. O mero incômodo, o desconforto, o enfado,
decorrentes de algumas circunstâncias, como exemplificados aqui, e que o homem
médio tem de suportar em razão mesmo do viver em sociedade, não servem para
que sejam concedidas indenizações” (Dano Moral Indenizável, Ed. Revista dos
Tribunais, 3a ed., p. 122).
Não é possível, assim, condenar as rés ao
pagamento de indenização por danos morais, principalmente pelo fato de

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que não foi demonstrado qualquer prejuízo ou abalo moral que pudesse
ensejar a necessidade de reparação, e a indenização por lucros cessantes
se mostra suficiente para o ressarcimento do prejuízo sofrido.
O princípio da causalidade estabelece que o
ônus de arcar com as verbas sucumbenciais pertence à parte que deu
causa ao ajuizamento da ação, e ficou evidenciado que o manejo da
máquina judicial neste caso concreto ocorreu pelo atraso na entrega da
obra, de responsabilidade dos réus TRÍADE EMPREENDIMENTOS e
TAVARES DE ALMEIDA, devendo ser-lhes imputados o ônus processual
correspondente.
3. Ante o exposto e por tudo mais que dos
autos consta, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos autores para:
a) DECLARAR a abusividade na cláusula de tolerância de 180 dias; b)
CONDENAR as rés empreendedoras ao pagamento de lucros cessantes
de 0,5% do valor atualizado do imóvel e multa moratória pela
inadimplência contratual; c) DETERMINAR a aplicação do IGPM sobre o
saldo devedor a contar da mora das rés, além da restituição do valor pago
a título de corretagem e taxa SATI, de forma simples.
Por força do princípio da sucumbência,
CONDENO as rés TRÍADE EMPREENDIMENTOS e TAVARES DE
ALMEIDA PARTICIPAÇÃO, solidariamente a suportar as custas e

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despesas do processo, além de honorários ao advogado dos autores, que
fixo, observando os parâmetros do parágrafo terceiro do artigo 20 do
Código de Processo Civil, em 20% sobre o valor da condenação, acrescida
de todos os consectários, mantida a sucumbência recíproca e
compensação de honorários advocatícios entre os autores e o corréu
BANCO LUSO BRASILEIRO S.A.
LUÍS MÁRIO GALBETTI
RELATOR