Tribunal: TJSP
Processo: 2241217-44.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
r n. 79, de 14 de dezembro de 1999, do Município de Presidente Prudente. Estatuto do Magistério Público Municipal. Pagamento de carga suplementar de trabalho em férias, recesso e outros períodos de afastamento previstos em lei. Ausência de critério para definir as circunstâncias autorizadoras do pagamento e da forma de incidência. Violação aos arts. 111 e 128 da Constituição Estadual. Ofensa aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. Inconstitucionalidade caracterizada. Precedentes. Ação procedente, com observação. Ausência de erro, nulidade, obscuridade, contradição ou omissão. Inadmissível caráter infringente. Embargos de declaração rejeitados.
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 2241217-44.2019.8.26.0000; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 05/08/2020; Data de Registro: 11/08/2020)

Classe/Assunto:

Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos

Relator(a):

Antonio Celso Aguilar Cortez

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

05/08/2020

Data de publicação:

11/08/2020

Ementa:
Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 50 da Lei Complementar n. 79, de 14 de dezembro de 1999, do Município de Presidente Prudente. Estatuto do Magistério Público Municipal. Pagamento de carga suplementar de trabalho em férias, recesso e outros períodos de afastamento previstos em lei. Ausência de critério para definir as circunstâncias autorizadoras do pagamento e da

Ementa:
Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 50 da Lei Complementar n. 79, de 14 de dezembro de 1999, do Município de Presidente Prudente. Estatuto do Magistério Público Municipal. Pagamento de carga suplementar de trabalho em férias, recesso e outros períodos de afastamento previstos em lei. Ausência de critério para definir as circunstâncias autorizadoras do pagamento e da forma de incidência. Violação aos arts. 111 e 128 da Constituição Estadual. Ofensa aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. Inconstitucionalidade caracterizada. Precedentes. Ação procedente, com observação. Ausência de erro, nulidade, obscuridade, contradição ou omissão. Inadmissível caráter infringente. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000630499
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 2241217-44.2019.8.26.0000/50001, da Comarca de São Paulo, em que é
interessado PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE PRESIDENTE
PRUDENTE e Embargante PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PRESIDENTE
PRUDENTE, é embargado PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO,
ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER
DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO E
FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 2241217-44.2019.8.26.0000/50001 -Voto no 6192/20 LHC
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Embargos de Declaração Cível no 2241217-44.2019.8.26.0000/50001
Embargante: Prefeito do Município de Presidente Prudente
Interessado: Presidente da Câmara Municipal de Presidente Prudente
Embargado: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO N. 6192/20
Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade.
Art. 50 da Lei Complementar n. 79, de 14 de dezembro de
1999, do Município de Presidente Prudente. Estatuto do
Magistério
Público
Municipal.
Pagamento
de
carga
suplementar de trabalho em férias, recesso e outros períodos de
afastamento previstos em lei. Ausência de critério para definir
as circunstâncias autorizadoras do pagamento e da forma de
incidência. Violação aos arts. 111 e 128 da Constituição
Estadual. Ofensa aos princípios da moralidade, razoabilidade,
finalidade
e
interesse
público.
Inconstitucionalidade
caracterizada. Precedentes. Ação procedente, com observação.
Ausência de erro, nulidade, obscuridade, contradição ou
omissão. Inadmissível caráter infringente. Embargos de
declaração rejeitados.

V I S T O S.
Cuida-se de embargos de declaração voltados à reforma
do acórdão que julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo em face do art. 50 da Lei
Complementar n. 79, de 14 de dezembro de 1999, do Município de Presidente Prudente
(p. 592/600); narrou o embargante que a decisão omitiu as razões da vedação ao
pagamento da carga suplementar durante as férias e recesso, assim como nas demais
hipóteses de afastamento do servidor.
É o relatório.
Não há omissão, contradição, obscuridade, erro nem
dúvida a sanar. O acórdão embargado, proferido de maneira unânime pelo Plenário deste
C. Órgão Especial, externou suficientemente as razões que conduziram ao acolhimento
do pedido, e nada impõe fazer menção expressa, numérica, a regras legais não
contrariadas nem com vigência negada, tampouco reproduzir argumentos que ficaram

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explicitamente rechaçados.
Não se há falar em vício de omissão, nem de nenhuma
outra espécie, pois foram enfrentados todos os argumentos deduzidos nas informações
do embargante, capazes de infirmar a conclusão adotada pelo Tribunal, o que, aliás, fica
evidente a partir das teses repetidas nestes embargos. Nada foi acrescentado pelo
embargante, cuja narrativa demonstra somente indevido intuito procrastinatório e
inconformismo que não legitimam a oposição de embargos declaratórios, mormente em
vista de razões despidas de substrato jurídico, como as ora apresentadas.
De outra parte, nos embargos de declaração, mesmo
com a finalidade de prequestionamento, devem ser observados os limites traçados no
Código de Processo Civil, não sendo tal recurso o meio hábil ao reexame da causa (STJ
REsp. 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, DJU 15.2.93, pág. 1.665).
Assim, a Quarta Turma do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça já se pronunciou: “São numerosos os precedentes nesta Corte que têm por
ocorrente o prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a
referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido
debatida e apreciada” (cf. RESP 94852-SP, rel. Min. FONTES DE ALENCAR, DJ 13.9.99,
pág. 1088).
E também, já decidiu o Supremo Tribunal Federal não
ser necessária a citação expressa de dispositivos legais e constitucionais invocados pelo
embargante: “O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional
invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que
este tenha versado inequivocadamente a matéria objeto da norma que nele se contenha”
(STF-Pleno, RE 141.788/9-CE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 6.5.93, não conheceram,
maioria, DJU 18.6.93, p. 12.114, 2a col.).
Em relação aos demais aspectos, o acórdão foi explícito
ao apontar a ofensa ao princípio da razoabilidade, consistente na extensão do pagamento
da carga suplementar de trabalho
valor que deve ser pago circunstancial e
eventualmente ao docente para as oportunidades de férias, recesso, licenças e demais
afastamentos previstos em lei.
A ofensa à razoabilidade se verifica porque a natureza
eventual e contingente do serviço extraordinário não autoriza remuneração a esse título
nos períodos de férias e recesso, licenças e afastamentos, além de onerar indevidamente

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o erário.
Impertinente a menção do embargante a dispositivos da
CLT, haja vista que o funcionalismo municipal está jungido unicamente ao respectivo
Estatuto, e não existe a possibilidade de adoção de um regime 'híbrido', nos moldes
sugeridos.
Quanto ao ao princípio da moralidade, aludiu-se à lição
de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque
do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato
contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade
do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige
proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à
coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas
autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a
imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas
legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de
assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no
mínimo indispensável à existência digna." (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, p.
111).
Indicou-se clara violação ao supracitado princípio pelo
artigo 50 da Lei Complementar n. 79/1999, do Município de Presidente Prudente, visto
que há destinação de verba da educação aos servidores docentes mesmo nos períodos
de afastamento, circunstância que enseja a realização de despesas inúteis e infringe o
senso comum de honestidade, retidão e boa-fé que deve orientar a atuação estatal.
Além disso, consignou-se que o dispositivo impugnado
em nada atende à finalidade da Administração pública; diversamente, há apenas privilégio
a interesse privado de determinada classe laboral, em razão de se prever afastamento
remunerado em períodos nos quais o docente não está prestando serviço público nenhum
ao Município; consubstancia-se, na realidade, em inadmissível regalia e afronta aos
princípios constitucionais supracitados.
A esse respeito, destacou-se trecho do parecer exarado
pela douta Procuradoria-Geral de Justiça:
“[...] De um lado, revela-se inadequada na perspectiva

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do interesse público, visto que se traduz no pagamento de um plus decorrente de um
trabalho eventual do servidor público (lembrando que tal atividade esporádica, por si só, já
fora remunerada pelo pagamento da carga suplementar em si) para momentos em que o
servidor não está trabalhando. Assim, a norma cria uma vantagem remuneratória que
somente beneficia o servidor público sem contrapartida para o interesse da sociedade a
quem é prestado o serviço público.
De outro lado, é ainda desnecessária, já que o trabalho
eventual a mais já é remunerado pelo pagamento da carga suplementar em si, sendo
dispensável a ampliação de tal remuneração para períodos em que o servidor não está
trabalhando, como é o caso de licenças e outros afastamentos.
É, por fim, desproporcional, porque se traduz em
pagamento extraordinário e por período de tempo impreciso em razão de um serviço
pontual, específico e transitório que já foi remunerado quando de sua prestação.
Razoabilidade
é
critério
de
aferição
da
constitucionalidade de leis e atos normativos como sumula a jurisprudência:
'TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO
ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE
MATERIAL,
À
INDECLINÁVEL
OBSERVÂNCIA
DE
PADRÕES
MÍNIMOS
DE
RAZOABILIDADE. As normas legais devem observar, no processo de sua formulação,
critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no
princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem
ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do 'substantive
due process of law'. Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de
razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO
DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. A
exigência de razoabilidade - que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder
Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas - atua, enquanto
categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro
parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais' (STF, ADI-MC
2.667-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 19-06-2002, v.u., DJ 12-03-2004, p.
36).
Demais disso, a norma impugnada arranha o princípio
da moralidade. Este segundo princípio consubstancia a ideia de que o administrador está

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adstrito ao dever de nortear a gestão pública para o melhor atendimento possível do
interesse público segundo pautas éticas tiradas da disciplina interna da Administração, a
partir de sua vocação institucional e do dever de boa administração. A esse respeito,
Wallace Paiva Martins Junior pontua que:
'A ideia predominante do dever de boa administração é a
finalidade do ato administrativo, cujo desvio o macula seja para satisfação de interesses
estranhos ao serviço (particulares próprios ou alheios ao agente público, de terceiros),
seja para amparo de interesses públicos não expressos na regra de competência' (Teoria
Geral e Princípios do Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Wallace
Paiva Martins Júnior, 2a ed. São Paulo: RT, 2019, p. 366).
A extensão do pagamento da carga suplementar para os
períodos em que o docente não está trabalhando, nos termos do art. 50 da Lei
Complementar n. 79/99, é imoral, justamente porque satisfaz interesses estranhos ao
serviço público, já que pagamento é feito quando não há serviço público algum sendo
prestado pelo docente, caracterizando desperdício de dinheiro público cujo zelo foi
confiado ao poder público e seus agentes.”
Mencionaram-se julgados deste Tribunal de Justiça:
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 41 da
Lei Complementar no 04, de 22 de dezembro de 2006, do Município de Engenheiro
Coelho. Afastamento remunerado ao titular de cargo do quadro do Magistério, quando o
cônjuge estiver no exercício de cargo do Prefeito do Município, enquanto durar o
mandato. Inconstitucionalidade configurada. Violação dos princípios da moralidade,
impessoalidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. Ação procedente para
declarar a inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei Complementar no 04/ 2006.” (ADI n.
2128346-13.2015.8.26.0000, Rel. Des. Péricles Piza, j. 09.12.2015).
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art.
17 e §§ 1o e 2o da Lei no 3.705, de 2 de janeiro de 2013, que 'dispõe sobre a estrutura
orgânica e reorganiza os quadros de pessoal da Câmara Municipal de José Bonifácio'.
Servidor público. Remuneração. Adicional de função. Percentual aleatório. A instituição de
adicional não é um simples meio de aumentar os vencimentos dos servidores públicos.
Além de descrever o fato que gera o direito a seu recebimento, deverá ser pautada pela
fixação de critérios idôneos para sua concessão e ser paga ao servidor para remunerá-lo
pelo exercício de função que exige conhecimentos técnicos ou científicos, em razão das

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peculiaridades da função a ser desempenhada. A norma objeto desta ação não prevê
requisito específico para que o servidor da Câmara Municipal de José Bonifácio perceba o
adicional de função. E em matéria referente a remuneração de servidores públicos, a
Constituição Estadual, em simetria à Federal, consagrou o princípio da reserva legal. De
mais a mais, os percentuais do adicional variam até 40 e podem ser fixados
discricionariamente pela Administração da Casa Legislativa, mediante portaria, movida
por critérios puramente subjetivos, o que por si só é inaceitável do ponto vista racional,
pois servidores que se encontram na mesma situação jurídica podem receber, por mera
liberalidade do Presidente da Câmara, a vantagem em grau máximo, enquanto que um
seu colega a receba em percentual menor, por mero capricho ou perseguição. Princípios
da razoabilidade, moralidade, legalidade e interesse público violados. Violação aos arts.
111,
128
e
144,
da
CE/89.
Ação
procedente,
com
ressalva."
(ADI
n.
2133126-25.2017.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Bueno, j. 29.11.2017).
“Ação direta de inconstitucionalidade - Artigo 156 da Lei
Municipal n° 872/92, segundo o qual o 'funcionário demitido terá direito de perceber no ato
de sua demissão, se por iniciativa do poder Municipal independente de motivo ou causa, a
titulo de indenização valor correspondente a um salário do mês vigente para cada ano de
serviço prestado, acrescido de 10% (dez percentuais), em um único pagamento, e se a
demissão for de iniciativa do próprio funcionário, receberá 60% (sessenta percentuais) do
valor apurado - Vício de inconstitucionalidade material configurado, por afronta ao
disposto nos artigos 111, 128 e 144, todos da Carta Estadual - Ação procedente”. (ADI n.
0403127-32.2010.8.26.0000, Rel. Des. Guilherme G. Strenger, j. 21.03.2012).
Como se vê, não se justificam estes embargos de
declaração, espécie recursal estritamente vinculada aos pressupostos de cabimento
inclusive quando visa ao pré-questionamento, sendo evidente, na espécie, o uso
desvirtuado.
Mesmo que a título de pré-questionamento, entende-se
desarrazoada a provocação de expresso pronunciamento a propósito de dispositivos
legais tidos por violados, “exigência rebarbativa e desnecessária”, conforme anotado por
Araken de Assis (“Manual dos Recursos”, Ed. RT 5a ed., p. 644), uma vez que os
fundamentos jurídicos da decisão (impostos por comando constitucional) não se
confundem com os fundamentos legais, dito “prequestionamento numérico”.
Nessa esteira, o E. Superior Tribunal de Justiça também

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já se pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que
se baseia o acórdão embargado, mediante sua Corte Especial, ressaltando que a violação
a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação, não requer,
necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão
do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp no
181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP).
“Ao Tribunal toca decidir a matéria impugnada e
devolvida. A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios.
Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder argumentos, à
guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da
controvérsia, observada a “res in judicium deducta”, o que se deu no caso em exame”
(EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento n. 442.193-SP, STJ, rel. Min. Franciulli Netto,
19.08.04. v. RT 841/213-217, STJ, AgRg no REsp 462.431-RN, 16.08.05, rel. Min. Denise
Arruda).
Ante
o
exposto,
rejeitam-se
os
embargos
de
declaração.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR