Tribunal: TJSP
Processo: 0005889-56.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
Agravo em execução – Sentenciado que, reincidente, requer a retificação do cálculo de liquidação de penas por entender que tem direito à progressão de regime prisional após descontar 40% de sua pena carcerária, sob o argumento de que não é "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (cf. art. 112, V, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei no 13.964/2019) – Retificação

Ementa:
Agravo em execução – Sentenciado que, reincidente, requer a retificação do cálculo de liquidação de penas por entender que tem direito à progressão de regime prisional após descontar 40% de sua pena carcerária, sob o argumento de que não é "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (cf. art. 112, V, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei no 13.964/2019) – Retificação do cálculo de liquidação de penas que se justifica – Legislador que, ao inserir o inciso VII do artigo 112 da Lei de Execução Penal, por meio da Lei no 13.964/2019, passou a exigir o cumprimento de 60% da pena carcerária somente ao agente que for "for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" – Sentenciado que, embora reincidente, faz jus ao percentual mais benéfico (40%) previsto no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal, por não se tratar de reincidente específico em delitos dessa natureza – Decisão judicial que deve ser reformada, retificando-se o cálculo de liquidação de penas nos termos ora determinados – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999645
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0005889-56.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é
agravante LUIS GUSTAVO GARCIA DA COSTA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 6 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 16764
Agravo em Execução no 0005889-56.2020.8.26.0026
Comarca
: Bauru
Agravante : LUIS GUSTAVO GARCIA DA COSTA
Agravado
: Ministério Público
Agravo em execução Sentenciado que, reincidente, requer
a retificação do cálculo de liquidação de penas por entender
que tem direito à progressão de regime prisional após
descontar 40% de sua pena carcerária, sob o argumento de
que não é “reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado” (cf. art. 112, V, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei no 13.964/2019)
Retificação do
cálculo de liquidação de penas que se justifica Legislador
que, ao inserir o inciso VII do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, por meio da Lei no 13.964/2019, passou a exigir o
cumprimento de 60% da pena carcerária somente ao agente
que for “for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado” Sentenciado que, embora reincidente, faz jus
ao percentual mais benéfico (40%) previsto no artigo 112, V,
da Lei de Execução Penal, por não se tratar de reincidente
específico em delitos dessa natureza Decisão judicial que
deve ser reformada, retificando-se o cálculo de liquidação de
penas nos termos ora determinados Agravo provido.
Inconformado com a decisão proferida às fls. 222/224 pelo MM.
Juiz de Direito do DEECRIM da 3a RAJ, de Bauru, por meio da qual foi
indeferido o pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas do
sentenciado supramencionado, contra ela se insurgiu o seu i.
Advogado à fl. 1, arrazoando o recurso às fls. 2/7.

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Narra o i. Advogado que o sentenciado, reincidente em crime
comum, foi condenado pela prática de crime de tráfico de drogas.
Durante o trâmite da sua execução penal, o d. Magistrado de Primeiro
Grau homologou o cálculo de liquidação de penas, considerando a
fração de 3/5 (equivalente a 60%) para a progressão de regime
prisional.
Insurge-se o i. Advogado contra a decisão homologatória,
alegando que a fração de 3/5 não pode prevalecer porque o
sentenciado não é reincidente específico em crime hediondo ou
equiparado, fazendo jus à progressão de regime prisional após cumprir
40% da pena carcerária, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, com redação dada pela Lei no 13.964/2019.
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às
fls. 231/237. À fl. 238 superou-se a fase de reexame, com a ratificação
da decisão hostilizada.
A Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 247/251).
É o relatório.
O agravo comporta provimento.
LUIS GUSTAVO cumpre pena carcerária com término previsto
para 16.3.2027, encontrando-se atualmente em regime fechado (fls.
117/119).
De acordo com os dados constantes do sistema INTINFO deste

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Tribunal de Justiça, e atestado de fls. 117/119, LUIS GUSTAVO, que
possui condenação anterior transitada em julgado por crime comum
(tráfico privilegiado1), foi novamente condenado pela prática de tráfico
de drogas, mas na forma equiparada a hediondo, ocasião em que o
Magistrado Sentenciante reconheceu em seu desfavor a agravante da
reincidência.
Durante o cumprimento de suas carcerárias, o sentenciado
requereu a retificação do cálculo de liquidação de penas para que
fosse considerado suficiente o desconto de 40% da pena corporal para
obtenção de progressão de regime prisional, percentual introduzido no
artigo 112, inciso V, a partir da Lei no 13.964/2019.
O pleito foi indeferido pelo d. Magistrado das Execuções, por
entender que, em razão da reincidência, é indispensável o desconto de
60% da pena (art. 112, VII, da LEP) para obtenção da progressão de
regime prisional ora pretendida (fls. 222/224):
(...) Conforme observado pelo Ministério Público, a nova redação do artigo 112,
inciso V, da LEP traz a primariedade como requisito para a aplicação da porcentagem de
40% (ou fração de 2/5), o que não é o caso do sentenciado, pois reincidente.
Ademais, a nova redação, não faz exigência quanto à reincidência se específica
ou não. O legislador não cuidou de restringir a reincidência ao crime hediondo ou, menos
ainda, de exigir que se trate de reincidência específica... (...)
Quanto às frações, por estar o cálculo de penas de acordo com o entendimento
dos Tribunais acima e por não vislumbrar incorreções, indefiro o pedido da Defesa. (...)
A decisão acima deve ser reformada.
Estabelece o artigo 112, incisos V e VII, da Lei de Execução
Penal, com a redação dada pela Lei no 13.964/2019, o seguinte:
1 De acordo com o art. 112, § 5o, da LEP, legal, incluído pela Lei no 13.964/19, “não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006”.

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Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática
de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
(...).
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado.
Da leitura do referido dispositivo constata-se que o desconto de
40% da pena é aplicável ao agente que foi condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se primário (inciso V). Tratando-se de
agente reincidente na prática de crime hediondo/equiparado, exige-se
dele o desconto de 60% da reprimenda como requisito objetivo para a
progressão de regime prisional (inciso VII).
É dizer, não basta a reincidência para justificar o cumprimento
de 60% da pena para progressão de regime prisional. É necessário
também que o agente seja “reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado”, o que remete à situação do agente que tem pena a
cumprir por crime hediondo ou equiparado, tendo sido antes
condenado por outro crime também dessa natureza.
Embora a matéria seja recente, é possível encontrar na
jurisprudência deste Tribunal de Justiça julgados que autorizam esse
entendimento, conforme se verifica das seguintes ementas [sem
destaques nos originais]:
Habeas Corpus
Execução criminal
Retificação do cálculo de penas

Aplicação de lei mais benéfica
Admissibilidade
Paciente reincidente por crime não
hediondo
Inteligência do art. 112, V, da LEP
Vetada analogia 'in malam partem'
Constrangimento ilegal evidenciado Ordem concedida. (TJSP - Habeas Corpus Criminal
2126391-68.2020.8.26.0000; Relator Fernando Torres Garcia; 14a Câmara de Direito
Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 3a RAJ; Data do Julgamento: 02/07/2020; Data de Registro: 02/07/2020)
AGRAVO EM EXECUÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - Pedido de
retificação do cálculo da pena (Lei no 13.964/2019) - Necessária a observância do
percentual mais favorável ao réu para progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V,
da LEP), visto que não se trata de sentenciado reincidente por crime hediondo ou
equiparado (específico) - Precedente do STJ - Recurso provido. (TJSP - Agravo de

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Execução Penal 0002083-80.2020.8.26.0521; Relator Nelson Fonseca Junior; 10a Câmara
de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ; Data do Julgamento: 02/07/2020; Data
de Registro: 02/07/2020)
Agravo em execução penal Cálculo de penas Progressão de regime prisional
Pretensão de elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de que, ausente reincidência
específica, não se aplica o lapso temporal de 3/5 para a progressão Admissibilidade
Artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, revogado pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de
2.019 Inaplicabilidade do inciso VII, do art. 112, da Lei de Execução Penal, com a nova
redação dada pela novel Lei, nas hipóteses em que, embora o apenado seja reincidente,
esteja ausente reiteração criminosa específica em crime hediondo Ausência de previsão
legal específica que deve ser interpretada in bonan partem Prevalência da aplicação do
percentual de 40% previsto no inciso V, do referido artigo Decisão cassada Recurso
provido. (TJSP - Agravo de Execução Penal 0003746-49.2020.8.26.0041; Relator Amaro
Thomé; 2a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento:
06/05/2020; Data de Registro: 06/05/2020)
Essa orientação também é aceita na esfera do Superior Tribunal
de Justiça.
Em 13.2.2020, o Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, em
decisão monocrática proferida nos autos do Habeas Corpus no
533016, ao analisar pedido de progressão de regime prisional a favor
de agente reincidente que possuía condenação anterior pela prática
do crime previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro
ressaltou que ele teria direito à progressão de regime prisional após o
desconto de 40% da pena carcerária, posto que 60% somente é
exigido
do
reincidente
específico
em
crimes
hediondos
ou
equiparados, nos termos do artigo 112, VII, da Lei da Execução Penal,
com a redação dada pela Lei no 13.964/2019.
Confira-se o trecho da decisão acima mencionada [sem destaque
no original]:
“Como bem argumenta o Ministério Público Federal, trata-se de uma infração
administrativa alçada à condição de ilícito penal (e-STJ fl. 189):
'No caso concreto, dirigir sem habilitação (artigo 309 do Código Brasileiro de
Trânsito), irregularidade administrativa indevidamente alçada à condição de ilícito penal,
nada diz sobre a personalidade e periculosidade do paciente, trata-se de uma reincidência
vazia, meramente formal, que merece ser afastada.
'Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%,
previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o

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executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais:
'Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:
'[...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
'Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de
Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime,
uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao
executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime,
comum ou hediondo.
'(...)
'Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas
praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5
sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é
equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido
pela nova lei citada.
'Veja a previsão da nova lei:
'Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:
[...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário. (...)”.
É importante destacar que a expressão “reincidente específico
(reincidência em crime hediondo)” não foi empregada no r. acórdão
acima com o significado tradicional de “reincidência específica”,
normalmente relacionado ao agente que pratica novo crime
(singularmente considerado) após ter sido condenado pelo mesmo
crime. Ela apenas se presta a diferenciar crime comum de “crime
hediondo ou equiparado”, sendo evidente que o i. Min. REYNALDO
SOARES DA FONSECA quis apenas indicar que, para os fins do art.
112, VII, da Lei de Execução Penal, a reincidência não pode decorrer
de qualquer outro crime que não seja classificado legalmente como
“hediondo” ou “equiparado”, podendo abranger, contudo, crimes
hediondos/equiparados diversos.
E nem poderia ser diferente. Entender que o porcentual de 60%
(art. 112, VII, LEP) só devesse incidir quando a reincidência se
operasse pela prática do mesmo crime hediondo/equiparado anterior
implicaria claro erro de hermenêutica, por ofensa ao princípio ubi lex
non distinguit nec nos distinguere debemus (“Onde a lei não distingue,

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não pode o intérprete distinguir”).
De fato, o renomado CARLOS MAXIMILIANO2, ao explicitar o
significado desse princípio (e valendo-se de lição de Giuseppe
Falcone), ressaltou que “Quando o texto dispõe de modo amplo, sem
limitações evidentes, é dever do intérprete aplica-lo a todos os casos
particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista
explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão
e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições
novas, nem dispensar nenhuma das expressas”.
Mas não é só.
Da leitura dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
com a redação dada pela Lei no 13.964/2019, verifica-se que o
legislador elaborou uma escala gradual de cumprimento de penas
carcerárias para que agentes reincidentes pudessem obter a
progressão de regime prisional. Tratando-se de reincidente em crime
cometido “sem violência ou grave ameaça a pessoa”, exige-se o
cumprimento de 20% da pena carcerária (inciso II); reincidente em
crime cometido “com violência ou grave ameaça a pessoa”, exige-se
30% (inciso IV); agente primário que pratica hediondo exige-se 40%
(inciso V); agente que pratica crime hediondo com morte, comanda
organização voltada à prática de hediondo ou constitui milícia, exige-se
50% (inciso VI); reincidente na prática de hediondo exige-se 60%
(inciso VII); e, finalmente, agente reincidente em crime hediondo com
morte deve cumprir 70% da pena carcerária (inciso VIII).
Aparentemente, a escala observou o critério da gravidade
2 Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 20a edição, 2011, pág. 201.

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delituosa. E isso obriga a uma reflexão.
A Lei no 8.072/90 contempla atualmente alguns crimes
hediondos que não envolvem violência ou grave ameaça a pessoa.
Confira-se [sem destaques no original]:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou
tentados:
(...)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado
a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação
dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
(...)
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de
criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1o e 2o).
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que
cause perigo comum (art. 155, § 4o-A). (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
Parágrafo
único.
Consideram-se
também
hediondos,
tentados
ou
consumados:
(...)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto
no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)
III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei no
10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição,
previsto no art. 18 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019) (...).
Os delitos acima, embora tenham sido incluídos no rol dos
hediondos e, como tal, não sejam mais susceptíveis de anistia, graça
e indulto
, são tratados pelo legislador, paradoxalmente, como de
menor gravidade do que outros praticados com violência ou grave
ameaça a pessoa.
Veja-se, por exemplo, o delito do art. 16 da Lei no 10.826/03.
Embora incluído no rol dos hediondos com a Lei no 13.964/2019,
continuou a ser susceptível de concessão dos benefícios do artigo 44
do Código Penal, embora não o seja o crime de lesão corporal
envolvendo “violência doméstica” (art. 129, § 9o, do CP), cujas penas

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cominadas são bastante inferiores.
Assim, se correta a exegese do r. juízo de Primeiro Grau,
teríamos que o sentenciado reincidente em crimes praticados “sem
violência ou grave ameaça a pessoa”
possuindo registro de
condenação
anterior
por
crime
comum,
isto
é,
não
hediondo/equiparado
, ficaria sujeito à fração de cumprimento de
pena equivalente à 60% (inciso VII) para obtenção de progressão de
regime prisional, tratamento muito mais rigoroso do que o dispensado
ao sentenciado reincidente na prática de crimes praticados “com
violência ou grave ameaça a pessoa” (30%) para obtenção do mesmo
benefício executório.
Portanto, a partir da leitura do inciso VII do artigo 112 da LEP
que exige 60% do cumprimento da pena para fins de progressão de
regime prisional
, deve ser afastado o entendimento de que a
expressão “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
abrange o agente reincidente por crimes hediondos e comuns (ou vice-
versa), posto que isso equivale a interpretar a nova fórmula legal in
malam partem.
Essa interpretação, salvo melhor juízo, é a mais consentânea
com os princípios fundamentais do Direito Processual Penal (v. art. 3o
do CPP) na medida em que, por força da “hediondez” do novo crime,
enseja ao agente consequências mais severas (40% de cumprimento
da pena, cf. prevê o inciso V do art. 112 da LEP) do que as reservadas
ao “reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça” (30% de cumprimento, cf. inc. IV do mesmo artigo), mas ao
mesmo tempo impede que essas consequências sejam as mesmas
reservadas àquele que pratica novo crime hediondo/equiparado após

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ser condenado em definitivo pela prática de outro crime dessa
natureza (60% de cumprimento, cf. inc. VII do mesmo artigo).
Da mesma forma, aquele que pratica crime comum, após haver
praticado anteriormente crime hediondo ou equiparado, deve ficar
sujeito às regras dos incisos II ou IV do citado art. 112, na dependência
de os crimes (o[s] anterior[es] e o que caracteriza a reincidência) terem
sido praticados “sem” ou “com violência ou grave ameaça a pessoa”,
respectivamente.
Sopesados tais elementos, impõe-se a reforma da decisão
judicial ora impugnada, a fim de que seja determinada a retificação dos
cálculos de liquidação de penas a favor de LUIS GUSTAVO,
consignando-se que ele tem direito à progressão de regime prisional
após descontar 40% de suas penas carcerárias, nos termos do artigo
112, V, da Lei de Execuções Penais, com redação dada pela Lei no
13.964/2019.
Assim, por tais fundamentos, DOU PROVIMENTO ao presente
agravo a favor de LUIS GUSTAVO GARCIA DA COSTA, nos termos
da fundamentação. Comunique-se.
OTAVIO ROCHA
Relator