Tribunal: TJSP
Processo: 1062869-56.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Mandado de segurança – ICMS sobre pescado – Regime de substituição tributária - Programa "nos conformes" – Pretensão de impedir que a autoridade impetrada autue ou aplique qualquer penalidade à impetrante, adepta ao Regime Especial de Restaurantes, quanto ao recolhimento do ICMS sobre pescados por ocasião da entrada no estabelecimento – Inadmissibilidade - Diferimento do tributo que é

Ementa:
Mandado de segurança – ICMS sobre pescado – Regime de substituição tributária - Programa "nos conformes" – Pretensão de impedir que a autoridade impetrada autue ou aplique qualquer penalidade à impetrante, adepta ao Regime Especial de Restaurantes, quanto ao recolhimento do ICMS sobre pescados por ocasião da entrada no estabelecimento – Inadmissibilidade - Diferimento do tributo que é encerrado no momento da saída do produto do restaurante para o consumidor final - Restaurante que deve recolher todo o ICMS diferido nas operações anteriores – Sentença de concessão da segurança reformada – Recursos providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995945
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1062869-56.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ESTADO DE SÃO PAULO e SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado D JAPA MOEMA
RESTAURANTE LTDA - EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA
LIARTE.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1062869-56.2019.8.26.0053 -Voto no 29.719/20
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VOTO No 29.719/20
APELAÇÃO No 1062869-56.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTES: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E JUÍZO
EX OFFICIO
APELADA: D JAPA MOEMA RESTAURANTES LTDA. EPP
Ementa: Mandado de segurança ICMS sobre pescado
Regime de substituição tributária - Programa “nos
conformes”
Pretensão de impedir que a autoridade
impetrada autue ou aplique qualquer penalidade à
impetrante, adepta ao Regime Especial de Restaurantes,
quanto ao recolhimento do ICMS sobre pescados por
ocasião da entrada no estabelecimento Inadmissibilidade -
Diferimento do tributo que é encerrado no momento da
saída do produto do restaurante para o consumidor final -
Restaurante que deve recolher todo o ICMS diferido nas
operações anteriores Sentença de concessão da segurança
reformada Recursos providos.
I Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato
atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado, objetivando que a Fazenda
Estadual se abstenha de autuar ou aplicar qualquer penalidade à impetrante,
adepta ao Regime Especial de Restaurantes, quanto ao recolhimento do
ICMS (nos termos do Programa “Nos Conformes”, instituído pela Lei
Estadual 1.320/2018), por ocasião da entrada de pescados no
estabelecimento, sob o fundamento de ocorrência de bitributação, uma vez
que já recolhe o referido tributo na saída.
A r. sentença de fls. 117/120, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação, concedendo a segurança.
Recorre a Fazenda Estadual, levantando a preliminar de
inadequação da via eleita e, no mérito, objetivando a inversão do julgado.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.

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II
Preservado o respeito ao entendimento do Juízo de
origem, tem-se, “data venia”, pelo provimento dos recursos.
A discussão posta nos autos não é nova.
Neste sentido, é de todo aplicável à espécie o decidido por
Este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça,
na
Apelação
no
1041856-
98.2019.8.26.0053, de relatoria do eminente Desembargador Souza Nery (j.
22/07/2020):
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NOTIFICAÇÃO
PROGRAMA "NOS CONFORMES". ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
PESCADOS. RESTAURANTES E BARES. Restaurantes que são o último elo na
circulação do pescado. Legislação que prevê o pagamento por substituição
tributária. RICMS, Artigo 391 e 430 e Lei 6.374/89, artigo 8o, XVII. Adesão ao
Simples não excluiu a substituição tributária, nos termos do artigo 13, §1o, XIII, "a"
da Lei 123/06. Segurança denegada em 1o grau. Sentença mantida. RECURSO NÃO
PROVIDO.”
Por esclarecedor, confira-se do referido julgado:
“O ESTADO DE SÃO PAULO, instituiu o programa “Nos
Conformes” (Lei Estadual 1.320/2018) visando recolher ICMS, sob a forma de
substituição tributária, sobre os pescados adquiridos pelo consumidor final,
enquadrando os associados dos autores, bares e restaurantes como substitutos
tributários.
Alegam os impetrantes que não possuem atividade industrial ou
varejista, seus associados são restaurantes e bares que adquirem os pescados para
elaboração de pratos, bem como ser incompatível a substituição tributária com o
regime do Simples Nacional.
Pois bem.
Nos termos da legislação em vigor, o imposto incidente sobre as
operações com pescado é diferido para o momento da saída da mercadoria com

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destino ao consumidor final, por substituição tributária.
(Lei 6.374/89) Artigo 8o - São sujeitos passivos por
substituição, no que se refere ao imposto devido pelas
operações ou prestações com mercadorias e serviços
adiante nominados:
XVII - quanto a produto agropecuário e seus insumos
ou mineral: o contribuinte que realize qualquer das
operações a seguir indicadas relativamente ao imposto
devido nas anteriores saídas: (NR)
a) saída com destino a outro Estado, ao Distrito
Federal ou ao exterior; (NR)
b) saída com destino a estabelecimento industrial: (NR)
c) saída com destino a estabelecimento comercial;
(NR)
d) saída com destino a consumidor ou a usuário final;
(NR)
(RICMS) Artigo 391 - O lançamento do imposto
incidente nas operações internas com pescados, exceto
os crustáceos e os moluscos, em estado natural,
resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados,
filetados, postejados ou defumados para conservação,
desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as
saídas internas realizadas por estabelecimento que
tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou
1020-1/02, fica diferido para o momento em que
ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos
os seus incisos, pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018,
DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1o de
dezembro de 2018)
I - sua saída para outro Estado;

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II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua
industrialização.
Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se
realizar qualquer operação, prestação ou evento,
previsto neste Livro como momento do lançamento do
imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade
de responsável, o pagamento correspondente às saídas
ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8o, §10, na
redação da Lei 9.176/95, art. 1o, I, e arts. 59 e 67, §
1o):
III - tratando-se de contribuinte sujeito às normas do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de
uma só vez, mediante guia de recolhimento especial,
até o último dia do segundo mês subsequente ao das
operações. (Redação dada ao inciso pelo Decreto
59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo
efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a
partir de 01-01-2014)
Ainda que os estabelecimentos associados não se tratem de indústria
ou comércio varejista, por certo que eles são o último elo da cadeia de circulação,
pois é no restaurante que se concretiza a saída definitiva do pescado que é usado no
preparo das refeições, encerrando o diferimento, e devendo o recolhimento do ICMS
se dar de acordo com os incisos III e IV do artigo 391 e inciso II do artigo 430 do
RICMS e artigo 8, XV, “d” da Lei 6374/89.
Outrossim, não há que se falar em incompatibilidade do regime de
substituição tributária com a adesão ao Simples Nacional. Isso porque a Lei 123/06
prevê expressamente a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS, nos casos de

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substituição tributária.
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento
mensal, mediante documento único de arrecadação,
dos seguintes impostos e contribuições:
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS;
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a
incidência dos seguintes impostos ou contribuições,
devidos na qualidade de contribuinte ou responsável,
em relação aos quais será observada a legislação
aplicável às demais pessoas jurídicas:
XIII - ICMS devido:
a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de
substituição tributária, tributação concentrada em uma
única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de
antecipação
do
recolhimento
do
imposto
com
encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e
lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros
produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites
vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de
farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares;
produtos
lácteos;
carnes
e
suas
preparações;
preparações à base de cereais; chocolates; produtos de
padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes
e preparados para fabricação de sorvetes em
máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e
concentrados; preparações para molhos e molhos
preparados; preparações de produtos vegetais; rações
para animais domésticos; veículos automotivos e

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automotores, suas peças, componentes e acessórios;
pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha;
medicamentos e outros produtos farmacêuticos para
uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de
perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos;
canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos
cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para
construção; telhas e caixas d'água; tintas e vernizes;
produtos
eletrônicos,
eletroeletrônicos
e
eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores;
transformadores elétricos e reatores; disjuntores;
interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e
lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado;
centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e
instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores;
aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de
cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar,
com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos
de
água
para
uso
doméstico
e
termômetros;
ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos
para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas
de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias
pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao
regime de substituição tributária pelas operações
anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos
regimes de substituição tributária e de antecipação de
recolhimento do imposto com encerramento de
tributação;
Portanto, inexistindo incompatibilidade entre os regimes de acordo
com a legislação em vigor e sendo os restaurantes o elo final da circulação do
pescado, de rigor a manutenção do julgado.”

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Logo, incorporados os fundamentos supracitados, tem-se que o
caso é de denegação da ordem, prejudicada a preliminar levantada.
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte:
“MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS - RESTAURANTES.
DIFERIMENTO NAS OPERAÇÕES COM PESCADO. É devido o recolhimento do
tributo no momento em que a legislação prevê o encerramento do diferimento. Ainda
que não verificadas nos autos as hipóteses específicas previstas no RICMS, inegável
o encerramento do diferimento no momento da saída do produto para o consumidor
final (Lei 6.374/89, art. 8.o, XVII). Sentença mantida. Recurso não provido.”
(Apelação Cível no 1072794-76.2019.8.26.0053, rel. Des. Camargo Pereira, 3a
Câmara de Direito Público, j. 16/06/2020);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS DIFERIDO NA OPERAÇÃO DE PESCADO.
RESTAURANTE. Pretensão liminar da impetrante voltada a obstar a autoridade
coatora de autuá-la e/ou puni-la por descumprimento de notificações recebidas
perante Ordens de Serviço Fiscal - OSFs procedidas pelos fiscais da parte
impetrada Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo SEFAZ/SP,
através do programa "Nos Conformes". Interrupção do diferimento. Ocorrência.
Aparente legalidade da imposição ao restaurante do pagamento do imposto diferido,
devido a saída de produto a consumidor final. Restaurante que em tese deve recolher
todo o ICMS incidente nas operações anteriores. Ausência dos requisitos legais para
a concessão da medida. Decisão mantida. Recurso desprovido.” (Agravo de
Instrumento no 2019078-48.2020.8.26.0000, rel. Des. Heloísa Martins Mimessi, 5a
Câmara de Direito Público, j. 17/04/2020).
Em aplicação do princípio da sucumbência, arcará a
impetrante com as custas e despesas processuais, não havendo que se falar,
entretanto, em honorários advocatícios, uma vez tratar-se de mandado de

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segurança.
III - Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento aos
recursos para consoante especificado, denegar a segurança.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator