Tribunal: TJSP
Processo: 2240045-33.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Agravo de instrumento – Antecipação de tutela – Fornecimento de bomba de infusão de insulina e insumos – Aplicabilidade dos critérios definidos pelo C. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, representativo de controvérsia (Tema 106) – Demonstrada a enfermidade e indicação médica dos produtos pleiteados, assim como a insuficiência financeira - Histórico de tratamento com alternativas

Ementa:
Agravo de instrumento – Antecipação de tutela – Fornecimento de bomba de infusão de insulina e insumos – Aplicabilidade dos critérios definidos pelo C. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, representativo de controvérsia (Tema 106) – Demonstrada a enfermidade e indicação médica dos produtos pleiteados, assim como a insuficiência financeira - Histórico de tratamento com alternativas disponíveis, com resultados insatisfatórios – Impossibilidade de indicação de produtos de marca e modelo específicos, desde que observadas as características necessárias ao tratamento, conforme indicação médica – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982414
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2240045-33.2020.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante
ROSELY DE OLIVEIRA MACENA, é agravado MUNICÍPIO DE CAMPINAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E
CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2240045-33.2020.8.26.0000
Agravante:
ROSELY DE OLIVEIRA MACENA
Agravado:
MUNICÍPIO DE CAMPINAS
Comarca/Vara:
CAMPINAS / 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juiz prolator:
LUIS MÁRIO MORI DOMINGUES
VOTO No 27.487
Agravo de instrumento
Antecipação de tutela

Fornecimento de bomba de infusão de insulina e insumos
Aplicabilidade dos critérios definidos pelo C. STJ no
julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, representativo de
controvérsia (Tema 106) Demonstrada a enfermidade e
indicação médica dos produtos pleiteados, assim como a
insuficiência financeira - Histórico de tratamento com
alternativas disponíveis, com resultados insatisfatórios

Impossibilidade de indicação de produtos de marca e
modelo específicos, desde que observadas as características
necessárias ao tratamento, conforme indicação médica

Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto
por ROSELY DE OLIVEIRA MACENA em ação de rito ordinário
ajuizada em face do MUNICÍPIO DE CAMPINAS, requerendo o
fornecimento gratuito de “sistema de infusão contínua de insulina
ACCU-CHECK COMBO” (“1 Accu-Check Spirit Combo” e 1 “Accu-
Check Performa Combo”), “kit de insumos” de fornecimento mensal
incluindo frascos de insulina ultrarrápida, tiras de teste, lancetas, etc., “1
leitor Freestyle Libre (compra única)” e “1 sensor Freestyle Libre a cada
14 dias”, solicitados para tratamento de diabetes mellitus tipo 1
conforme receita médica. A antecipação de tutela foi indeferida na

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origem, motivando a interposição do agravo.
Intimada a justificar a opção pelos produtos
especificamente requeridos (fls. 31/33), a agravante apresentou novo
relatório médico às fls. 47.
Deferida a antecipação de tutela pleiteada (fls.
48/49), o recurso foi regularmente processado e contrariado (fls. 53/60).
Não houve oposição ao julgamento virtual no
prazo estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
É o relatório.
Importante ressaltar que o julgamento se
limitará à análise da presença dos requisitos para a concessão ou não da
medida liminar pleiteada, de forma a não haver supressão de instância.
O Código de Processo Civil de 2015 promoveu
nova sistematização da disciplina dos provimentos jurisdicionais
antecipados, abrangendo sob a expressão tutela de urgência tanto as
decisões antecipatórias de natureza satisfativa quanto as cautelares,
muito embora sem alterar radicalmente os requisitos para sua concessão.
O artigo 300 do novo diploma processual estabelece que A tutela de
urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.

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A respeito da probabilidade do direito, Luiz
Guilherme Marinoni explica que:
No direito anterior a antecipação da tutela
estava condicionada à existência de “prova inequívoca” capaz de
convencer o juiz a respeito da “verossimilhança da alegação”,
expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O
legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao
conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou
autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição
sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em
quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido
colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das
alegações de fato). A probabilidade que autoriza o emprego da técnica
antecipatória para a tutela de direitos é a probabilidade lógica que é
aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os
elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra
maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder
tutela provisória.1
No que toca à exigência do perigo de dano ou
do risco ao resultado útil do processo, Daniel Amorim Assumpção
Neves argumenta que:
Numa primeira leitura pode-se concluir que o
perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada,
enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A
distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o
fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera na concessão da
tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de
1 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil comentado / Luiz Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2016. p. 383

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tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo.2
Ainda a respeito do perigo de dano ou o risco
ao resultado útil do processo, comentando §3.o do artigo 300, que
estabelece que A tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão, Cássio Scarpinella Bueno argumenta que:
Deve prevalecer para o § 3.o do art. 300 do
novo CPC a vencedora interpretação que se firmou a respeito do § 2.o
do CPC atual, única forma de contornar o reconhecimento de sua
inconstitucionalidade substancial: a vedação da concessão de tutela de
urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos
em que o dano ou o risco que de quer evitar ou minimizar é
qualitativamente mais importante para o requerente do que para o
requerido. Subsiste, pois, implícito ao sistema porque isso decorre do
“modelo
constitucional”

o
chamado
“princípio
da
proporcionalidade”, a afastar o rigor literal desejado pela nova regra.3
O mesmo fundamento é utilizado para afastar a
alegação de impossibilidade de cumprimento da ordem, diante do caráter
satisfativo da medida (artigo 1o, §3o da Lei 8.437/92).
Convêm transcrever, por fim, o enunciado n.o
143 do Fórum de Processualistas Civis, que chegou à conclusão de que
A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da
concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência,
erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns
para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.
2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2005. 2. ed.
rev., atual. e ampl., - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p.208.
3 BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p.
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No caso específico, trata-se de pedido de
fornecimento de aparelho médico e insumos não disponíveis na rede
pública municipal.
A matéria foi definida pelo C. Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, pela
sistemática dos repetitivos, relativo ao Tema 106, que versa sobre
“Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS”. A Corte Superior definiu
que:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO
SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO
SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS
CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme
consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora
de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso
contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15
ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único
de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente
demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação
pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para
aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a

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assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por
intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade
com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de
inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos
constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente,
pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do
medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder
público de fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema 106).
Trata-se,
portanto,
exclusivamente
do
fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei
n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas
terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO
CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de
Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do
CPC/2015.
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO

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GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe
04/05/2018)
As teses foram reiteradas em julgamento de
embargos de declaração, observando-se apenas a modulação dos efeitos
do julgamento do recurso repetitivo, cujos critérios são exigíveis para
ações distribuídas a partir de 04.05.2018, e esclarecendo-se que o
requisito de registro na ANVISA engloba a observância dos usos
indicados pela agência, ou seja, afastada a utilização off label quando
não houver autorização específica. Ao final, a tese foi fixada com a
seguinte redação:
TESE FIXADA:
A tese fixada no julgamento repetitivo passa a
ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de

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forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma
cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data
da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
Embora os produtos pleiteados não sejam
classificados como medicamento, foram receitados como parte
integrante do tratamento da enfermidade que aflige a impetrante. Assim,
estão abrangidos pelas mesmas garantias constitucionais e legais, sendo
razoável a análise do caso à luz dos critérios estabelecidos pelo C. STJ,
que, de resto, são razoáveis e bem fundamentados.
Como já observado nas decisões de fls. 31/33 e
48/49 a alegação de necessidade dos produtos pleiteados veio apoiada no
relatório médico de fls. 38/41 na origem (versão assinada às fls. 59/61).
O relatório discute a indicação do uso de bomba de insulina e sistema de
monitoração para o caso da paciente, informando longa utilização do
tratamento padronizado e inclusive insulinas glargina e gliulisina, com
resultados insuficientes.
Embora o pedido inicialmente formulado tenha
indicado produtos de marca e modelo específicos, não há nos autos
justificativa para a escolha em preferência a alternativas eventualmente
disponíveis que atendam às necessidades da paciente. Após intimação
específica no presente agravo (fls. 31/33), a agravante apresentou novo
relatório (fls. 47), em que a profissional médica esclarece as
características necessárias
“tratamento com bomba de infusão de
insulina e monitorização glicêmica contínua”, afirmando ainda que não

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se opõe “ao fornecimento de outra bomba de insulina, desde que possua
as mesmas funcionalidades da solicitada”.
O relatório de fls. 47 também reitera a urgência
para o início do tratamento, “uma vez que a paciente já vem
apresentando complicações graves decorrentes do mau controle da
doença”.
Acrescente-se
que
o
demonstrativo
de
pagamento de fls. 31 na origem, combinado com os orçamentos de fls.
33/36, são suficientes para a demonstração da incapacidade financeira
para aquisição própria, que ademais não foi questionada pelo agravado.
Assim, no que toca à concessão da medida
liminar, e considerando ainda a primazia do direito à saúde, tenho que os
documentos presentes nos autos até o momento são suficientes para a
demonstração da existência da enfermidade e da indicação médica dos
produtos pleiteados, desconsiderada a indicação de marca e modelo
específicos.
O agravo de instrumento merece parcial
provimento, determinando-se que, no prazo de 15 dias contados da
intimação da decisão de fls. 48/49, o ente público forneça bomba de
infusão de insulina e sistema de monitoração glicêmica contínua, assim
como os insumos necessários à sua utilização conforme o pedido inicial,
mas afastada a preferência de marca.

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Para fins de prequestionamento, tem-se por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao recurso.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora