Tribunal: TJSP
Processo: 1030157-27.2018.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Álvaro Torres Júnior
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
PROCESSO CIVIL - Cerceamento de defesa - Inocorrência – Prova oral - Depoimento pessoal da autora para esclarecimento dos fatos por ela alegados – Dispensabilidade – Os fatos foram suficientemente expostos na petição inicial e o Banco-apelante os contestou com amplitude – Preliminar rejeitada.
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - Multa por não ter a autora comparecido ao ato designado - Descabimento –

Ementa:
PROCESSO CIVIL - Cerceamento de defesa - Inocorrência – Prova oral - Depoimento pessoal da autora para esclarecimento dos fatos por ela alegados – Dispensabilidade – Os fatos foram suficientemente expostos na petição inicial e o Banco-apelante os contestou com amplitude – Preliminar rejeitada.
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - Multa por não ter a autora comparecido ao ato designado - Descabimento – Autora deixou expresso na petição inicial o seu desinteresse na conciliação, incidindo a hipótese de dispensa daquele ato, nos termos do art. 334, § 4o, II, do CPC/2015 - Autora que não foi intimada pessoalmente da audiência - Preliminar rejeitada.
CONTRATO BANCÁRIO – Mútuos - Fraude praticada por terceiros sem autorização da autora, na contratação dos mútuos e nos saques de valores - Aplicação do CDC – Inversão do ônus da prova – Banco-réu não comprovou que as movimentações foram realizadas pela autora ou por terceiros por ela autorizados e o ônus da prova era seu, conforme o art. 6o, VIII, do CDC - Responsabilidade objetiva do Banco pelo fato e pelo vício do produto e do serviço: arts. 12 a 14, 18 a 20, 21, 23 e 24 do CDC - Teoria do risco integral da atividade econômica do Banco – Aplicação - Precedentes do STJ – Dano material – Repetição simples do indébito – Cabimento - Compensação do valor a ser repetido com os dos valores dos mútuos – Descabimento – Embora creditados os valores dos mútuos, a autora pagou as suas parcelas, por meio de descontos em conta corrente – Procedência dos pedidos de declaração de inexigibilidade dos valores dos contratos e de repetição simples do indébito.
HONORÁRIOS RECURSAIS – Cabimento – Honorários majorados de 15% para 20% sobre o valor da condenação – Aplicação do § 11 do art. 85 do CPC/2015.
Recurso desprovido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000969387
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1030157-27.2018.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que
é apelante ITAÚ UNIBANCO S/A, é apelada CATARINA IZABEL DA
SILVA AFFONSO (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA).
ACORDAM, em 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, com observação. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ROBERTO MAIA (Presidente sem voto), CORREIA LIMA E LUIS
CARLOS DE BARROS.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 45135
APEL.No: 1030157-27.2018.8.26.0577
COMARCA: São José dos Campos
APTE. : Itaú Unibanco S/A
APDA. : Catarina Izabel da Silva Affonso (justiça gratuita)
JUIZ SENTENCIANTE: Alexandre Miura Iura
PROCESSO CIVIL - Cerceamento de defesa - Inocorrência
Prova oral - Depoimento pessoal da autora para
esclarecimento
dos
fatos
por
ela
alegados

Dispensabilidade
Os fatos foram suficientemente
expostos na petição inicial e o Banco-apelante os contestou
com amplitude Preliminar rejeitada.
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - Multa por não ter a
autora comparecido ao ato designado - Descabimento

Autora deixou expresso na petição inicial o seu desinteresse
na conciliação, incidindo a hipótese de dispensa daquele
ato, nos termos do art. 334, § 4o, II, do CPC/2015 - Autora
que não foi intimada pessoalmente da audiência - Preliminar
rejeitada.
CONTRATO BANCÁRIO Mútuos - Fraude praticada por
terceiros sem autorização da autora, na contratação dos
mútuos e nos saques de valores - Aplicação do CDC

Inversão do ônus da prova Banco-réu não comprovou que
as movimentações foram realizadas pela autora ou por
terceiros por ela autorizados e o ônus da prova era seu,
conforme o art. 6o, VIII, do CDC - Responsabilidade
objetiva do Banco pelo fato e pelo vício do produto e do
serviço: arts. 12 a 14, 18 a 20, 21, 23 e 24 do CDC - Teoria
do risco integral da atividade econômica do Banco

Aplicação - Precedentes do STJ
Dano material

Repetição simples do indébito Cabimento - Compensação
do valor a ser repetido com os dos valores dos mútuos
Descabimento Embora creditados os valores dos mútuos,
a autora pagou as suas parcelas, por meio de descontos em
conta corrente Procedência dos pedidos de declaração de
inexigibilidade dos valores dos contratos e de repetição
simples do indébito.
HONORÁRIOS RECURSAIS Cabimento Honorários
majorados de 15% para 20% sobre o valor da condenação
Aplicação do § 11 do art. 85 do CPC/2015.
Recurso desprovido, com observação.

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1. Recurso de apelação contra a sentença que julgou
parcialmente procedente esta ação e declarou a inexigibilidade dos mútuos
apontados na petição inicial, condenando o Banco-réu (ora apelante) à
restituição simples do indébito (com correção monetária pela Tabela
Prática deste Tribunal a partir do desconto de cada valor e juros moratórios
de 1% contados da citação) e ao pagamento de custas e honorários
advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Sustenta o recorrente haver cerceamento de defesa por
ser necessária a oitiva da autora para esclarecimento de suas alegações.
Também pretende a aplicação de multa à autora por ato atentatório à
dignidade da justiça, pois não compareceu à audiência de conciliação.
Afirma que as transações impugnadas dependiam de leitura de cartão
magnético com “chip” e de digitação de senha pessoal de sua portadora,
ficando afastadas as hipóteses de fraude e de falha na prestação de
serviços. Diz ainda que não estava obrigado a exibir filmagens ou qualquer
outro tipo de prova das operações bancárias. Acrescenta que houve demora
na reclamação da autora e os eventos ocorreram fora do seu
estabelecimento. Enfatiza que os valores dos mútuos foram creditados em
conta corrente da autora e, portanto, devem ser compensados com aquele
objeto da repetição.
Recurso
tempestivo
e
bem
processado
e
não
contrariado.
2.1. Não houve cerceamento de defesa, pois a formação
da convicção do sentenciante a respeito do tema controvertido independia
da prova reclamada pelo apelante (depoimento pessoal da apelada), pois
suficientemente dirimida pelos documentos dos autos. E a ele juiz cabia

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indeferir as provas que entendia desnecessárias, conforme o disposto no
art. 370 do CPC/2015.
“A necessidade da produção de prova em audiência há
de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique
cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos
da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do
magistrado” (cf. RE 101.171-SP, RTJ 115/789).
Nem se vê necessidade do depoimento pessoal da
apelada para esclarecimento dos fatos alegados em Juízo, que foram
suficientemente expostos na petição inicial, pois o Banco-apelante os
contestou com manifesta amplitude.
Ou seja, os fatos postos a julgamento estão claros e o
conjunto probatório era suficiente à formação convicção do sentenciante,
daí a inocorrência de cerceamento de defesa.
2.2. Segundo o art. 319, VII, do CPC/2015 a petição
inicial deverá indicar a opção do autor pela realização ou não de audiência
de conciliação ou de mediação.
E a apelada deixou expresso o seu desinteresse na
conciliação “por não se admitir a autocomposição no caso em tela” (cf. fl.
2), incidindo a hipótese de dispensa daquele ato (cf. art. 334, § 4o, II, do
referido estatuto processual).
Era, pois, hipótese de relativização da regra da
audiência de conciliação, também porque a apelada tem os seus direitos
tutelados em Juízo pela Defensoria Pública (cf. fl. 13) e não foi intimada
pessoalmente para o ato designado, mas apenas o Banco-réu na pessoa do
advogado.

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2.3. A autora afirma que o cartão magnético de acesso à
sua conta foi substituído por fraudador que se fez passar por preposto do
Banco-réu, ocorrendo depois a contratação de mútuos que não autorizou
(contratos nos 13294271-5 e 0076213593-7) e o saque indevido de R$
2.000,00 da conta corrente. Ela também enfatiza que, embora não
realizasse tais operações, pagou as respectivas prestações por receio de ter
o seu nome inscrito nos cadastros de inadimplentes. Daí a sua pretensão à
(i) inexigibilidade dos débitos, (ii) restituição dobrada do indébito e (iii)
indenização por dano moral de R$ 5.000.00 (cf. fls. 1-13).
O Banco-réu sustenta que as operações foram realizadas
pela própria autora mediante o uso de cartão magnético contendo “chip”
operação segura e inviolável, efetivada com a digitação de senha pessoal.
Alega que os valores tomados emprestados foram creditados em conta
corrente, sem qualquer contestação, não tendo a autora bloqueado o cartão
depois da suposta fraude, além de ter comunicado tardiamente o fato à
Polícia.
A sentença acolheu parcialmente a ação para declarar a
inexigibilidade dos valores dos dois mútuos e condenar o Banco-réu à
repetição simples do débito, sem deferir indenização por dano moral à
autora.
Pelo que se observa dos autos, no dia seguinte à
primeira fraude, a autora compareceu à Delegacia de Policia, onde foi
lavrado boletim de ocorrência (cf. fls. 71-72). Os outros boletins foram
realizados em adendo ao primeiro, depois de constatados novos golpes e
depois de ter ela recebido orientação da Defensoria Pública (cf. fls. 71-79).
Não há prova nos autos de que as operações bancárias

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foram realizadas pela própria correntista, ou por terceiros por ela
autorizados. E o Banco-réu tinha todos os meios para produzi-la,
independentemente da época em que foram realizadas as operações,
exibindo os contratos assinados pela autora e as gravações de imagens dos
caixas eletrônicos, mas nada disso ele fez.
Tal prova não era impossível.
O Jornal Folha de São Paulo de 25-01-2019 veiculou
informação de que imagens registradas em caixas eletrônicos revelaram a
ocorrência de autoria de depósitos de dinheiro em espécie num caso
envolvendo assessor de um político.
É do senso comum que Bancos têm acesso às imagens
desse tipo, mas se o recorrente não as guardou deve responder por sua
desídia, pois tinha todas as condições para mostrar quem realizou as
operações denominadas “retirada pais” com o cartão magnético da autora.
Poderia, portanto, ter provado a sua alegação de que a própria autora teria
realizado as operações.
Se o Banco-réu defende a legalidade dos contratos e dos
saques, deve trazer aos autos a respectiva prova, quer porque está sujeito às
normas do CDC (cf. súmula 297 do Colendo STJ), quer porque não pode
ignorar, como fornecedor de crédito e de serviços, que as regras do ônus da
prova, de acordo com o art. 6o, VIII, do CDC, podem ser invertidas, por ser
verossímil a alegação da autora e por ser esta hipossuficiente.
A prova negativa se realiza pela demonstração de um
fato positivo que à negação pretendida se opunha, sendo impossível à
autora fazer a prova de que não efetuou as operações bancárias. Nem se

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afiguraria razoável exigir-se isso dela, o que ensejaria a necessidade de
uma “probatio diabólica”, tornando a atuação processual excessivamente
difícil, quando não impossível.
O furto de cartões magnéticos e a descoberta das senhas
de acesso tornaram-se corriqueiras e nada evidencia que a autora realizou
as operações bancárias, havendo, ademais, responsabilidade objetiva do
fornecedor pelo fato e pelo vício do produto e do serviço (cf. arts. 12 a 14,
18 a 20, 21, 23 e 24 do CDC e súmula 479 do STJ). E o Banco responde
também pelo risco de sua atividade econômica (cf. Luiz Antonio Rizzatto
Nunes, em Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 1a
ed., 2000, p. 153, comentário ao art. 12 e RT 589/143, “apud” Tratado de
Responsabilidade Civil, Ruy Stoco, RT, 2002, p. 489).
O uso de cartões magnéticos consubstancia serviço que
o Banco presta a seus correntistas e poupadores e visa a captar clientela,
acarretando a quem o mantém o dever jurídico de vigilância sobre a sua
exploração.
Sobra
a
quem
dele
obtém
vantagens
a
correlata
responsabilidade pela reparação, quando menos em atenção ao princípio
que se define pela atribuição dos sacrifícios a quem recolhe os benefícios
de uma determinada atividade ou empreendimento.
O STJ reconhece a responsabilidade dos Bancos em
hipóteses semelhantes, conforme acórdão proferido no REsp. 557.030-RJ,
relatado pela Min. Nancy Andrighi, do qual são extraídos os seguintes
trechos:
"É cediço que o texto legal (art. 6o, VIII, do CDC),
quando trata da hipossuficiência, remete à chamada hipossuficiência
técnica do consumidor que, 'in casu', pode ser traduzida pelo total

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desconhecimento dos mecanismos de segurança utilizados pela instituição
no controle de seus procedimentos e ainda das possíveis formas de
superação dessas barreiras a eventuais fraudes, pressupostos latentes na
situação fática discutida.
Tão somente a hipossuficiência já seria suficiente para
fundamentar a inversão do ônus da prova determinada na sentença e
confirmada no acórdão, o que se depreende da intelecção do citado
dispositivo legal que traz a conjunção alternativa 'ou' entre os elementos
verossimilhança e hipossuficiência".
Quanto à inviolabilidade do sistema de cartão assinala a
ilustre relatora:
"O nó górdio da querela resume-se em se definir se no
sistema de segurança nas transações bancárias por meio de cartão
eletrônico é tão eficaz como quer fazer crer o recorrente, a ponto de
construir presunção
'iure et iure'
de que se ocorreu débito não
pretendido pelo recorrido, este se deu por culpa exclusiva do mesmo ou de
terceiro.
A
questão
põe
em
universos,
aparentemente
antagônicos, preceitos que em nome do desenvolvimento social, importa
que andem 'pari passu': o resguardo e proteção ao consumidor e a
implementação de novas tecnologias na prestação de serviços.
Volvendo a assertiva do banco recorrente de que o
sistema utilizado pela instituição financeira, na hipótese em comento,
baseado no uso de cartão magnético mediante senha pessoal seria
insuscetível de violação, análise acurada da questão demonstra a
fragilidade da argumentação.
Por primeiro
a utilização do cartão magnético é
procedimento instituído pelo banco para movimentação de conta corrente
de seus clientes, não por motivo altruísta, mas buscando equiparação
concorrencial e agilização de seus procedimentos operacionais.
Por segundo
todo o sistema voltado para a
operacionalização do procedimento, bem assim, a segurança do mesmo, é
de responsabilidade da instituição bancária, sobre os quais, não detém o
consumidor nenhuma forma de participação ou monitoramento.
Por terceiro é falaciosa a tese de que apenas com o

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uso de cartão magnético e aporte de senha é possível se fazer retiradas em
conta corrente. A tese não passa de dogma que não resiste a singelo
perpassar d'olhos sobre a crescente descoberta de fraudes e golpes contra
correntistas e instituições financeiras, fato admitido, inclusive, pela
própria entidade representativa deste segmento, como se observa de
excerto extraído do 'site' da FEBRABAN
Federação Brasileira de
Bancos: 'A complexidade e alcance das fraudes parecem, infelizmente,
acompanhar a especialização tecnológica do sistema bancário. O Brasil,
expoente mundial na área de tecnologia da informação (TI) aplicada à
área financeira, também sofre com a ação de indivíduos que utilizam os
novos canais de comunicação entre os bancos e seus clientes para
cometerem crimes antes praticados no interior das próprias agências'.
Sob esse prisma, impõe-se reconhecer que:
a) o sistema é suscetível de falhas que se ocorrerem,
podem dar azo a enormes prejuízos para o consumidor.
b) tratando-se de sistema próprio das instituições
financeiras e geridos pelas mesmas, ocorrendo retirada indevida de
numerário da conta corrente do cliente, não se vislumbra nenhuma
possibilidade deste ilidir a 'presunção de culpa' que deseja construir a
instituição bancária”.
Nem é o caso de compensação dos valores creditados na
conta corrente da autora, pois os mútuos foram por ela liquidados com os
descontos das prestações mensais e com a portabilidade do débito (cf. fl.
3). Aliás, do laudo de análise expedido pelo Banco-réu consta que ambos
os contratos estavam liquidados: “STATUS DO CONTRATO Quitado” (cf.
fls. 128). Isso, evidentemente, afasta a alegação do apelante de que a
repetição de indébito deferida pela sentença acarretaria enriquecimento
sem causa da apelada.
Subsiste a sentença recorrida.
2.4. O art. 85, § 11, do CPC/2015, vigente à época da
interposição do recurso, dispõe:

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“O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários
fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em
grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o,
sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários
devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites
estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.
Os honorários advocatícios fixados pela sentença
recorrida são majorados de 15% para 20% sobre o valor da condenação.
3. Posto isso, o meu voto nega provimento ao recurso,
com observação.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR
Relator