Tribunal: TJSP
Processo: 2229645-57.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A) A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A) A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente deste E. Tribunal. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido, na companhia de um adolescente, ao que parece, em plena traficância. Apreendida grande quantidade de drogas de natureza diversa, individualmente embaladas, além de dinheiro e outros objetos relacionados ao tráfico, destacando, assim, sua periculosidade, pela disseminação do vício no meio social, com necessidade de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa do cárcere. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida dos agentes, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória.
Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000895294
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2229645-57.2020.8.26.0000, da Comarca de Lins, em que é impetrante NILANE
MOURA BARBOSA GODOY e Paciente WILLIAS ROBSON PEREIRA
AGUIAR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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HABEAS CORPUS No 2229645-57.2020.8.26.0000.
Impetrante: Advogada, Doutora Nilane Moura Barbosa Godoy.
Paciente: WILLIANS ROBSON PEREIRA AGUIAR.
Decisão: Juíza de Direito Jane Carrasco Alves Floriano.
Comarca: Lins
VOTO No 19.856.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO
DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.
Pretendida
revogação
da
prisão
preventiva, com expedição de alvará de
soltura. Descabimento.
A) A decretação da medida cautelar foi
legítima, haja vista presentes os requisitos
legais para tanto. Existe, ainda, vedação
expressa à concessão de Liberdade
Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06.
Declaração de inconstitucionalidade do
dispositivo pelo C. STF, em controle
incidental, que não tem força vinculante.
Ausência
de
Resolução
do
Senado
Federal. Precedente deste E. Tribunal.
Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida
extrema. Presença do “fumus comissi
delicti” (fumaça possibilidade da ocorrência
de delito) e do “periculum libertatis” (perigo
que decorre da liberdade do acusado). Paciente
surpreendido,
na
companhia
de
um
adolescente, ao que parece, em plena
traficância. Apreendida grande quantidade
de
drogas
de
natureza
diversa,
individualmente
embaladas,
além
de
dinheiro e outros objetos relacionados ao
tráfico,

destacando,
assim,
sua
periculosidade, pela disseminação do

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vício no meio social, com necessidade de
se garantir a ordem pública com o
encarceramento provisório, não surgindo
suficiente outra medida cautelar diversa do
cárcere. Decisão de conversão que se
limita
a
verificar
a
viabilidade
da
manutenção da prisão, com observação da
gravidade da conduta e periculosidade
presumida dos agentes, de acordo com a
necessidade da garantia da ordem pública,
afastando, como possível, concessão de
liberdade provisória.
Constrangimento ilegal não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS”
(fls. 01/08), com pedido liminar, proposta pela Advogada,
Doutora Nilane Moura Barbosa Godoy, em benefício de
WILLIANS ROBSON PEREIRA AGUIAR.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito por prática, em tese, do crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com conversão para
preventiva, por decisão proferida no dia 11.09.2020, pela
Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Lins,

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apontada, aqui, como “autoridade coatora”.
A
impetrante,
então,
menciona
caracterizado constrangimento ilegal na decisão referida,
alegando, em síntese, ausência dos requisitos para a
decretação da prisão cautelar (referindo que o paciente possui
todas as condições favoráveis para responder ao processo em liberdade)
acrescentando que sua liberdade não representa qualquer
risco à ordem pública ou à instrução processual. Alega,
também, inidoneidade de fundamentação, referindo que
nada de concreto foi colocado para justificar a prisão
(decisão com alegações genéricas), argumentando, ainda, que o
dinheiro encontrado era oriundo do auxílio do governo e
que não é possível afirmar que o tóxico encontrado era do
paciente. Pretende em favor do paciente, liminarmente,
revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará
de soltura. No mérito, aguarda a confirmação de liminar
eventualmente deferida.
Liminar indeferida (fls. 130/138).

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Informações prestadas pela autoridade
coatora (fls. 140/141).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou
pela denegação da ordem (fls. 145/153).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado nos autos, dia 10 de
setembro de 2020, na Rua Pedro Alves Dermínio, no 1070,
bairro São João, na comarca de Lins, o paciente
WILLIANS, que teria se associado ao adolescente Weric
Francisco dos Reis, trazia consigo 04 porções de
“maconha”, sendo 03 (três) porções pequenas, com peso
líquido total de 4,20g (quatro gramas e duzentos miligramas), e uma
porção em formato de tablete, com peso líquido total de
12,24g (doze gramas e duzentos e quarenta miligramas) e 03 (três)
porções de “cocaína”, com peso líquido total de 1,51g (um
grama e quinhentos e dez miligramas), (cento e oitenta reais), sem
autorização legal ou regulamentar.

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É da denúncia que nas circunstâncias
mencionadas, o paciente, em prévio ajuste de vontades e
unidade de desígnios com o adolescente Weric Francisco
dos Reis, sem autorização legal ou regulamentar, ainda
mantinha em depósito 31 (trinta
e
uma) porções de
“maconha”, com peso líquido total de 52,36g (cinquenta e dois
gramas e trezentos e sessenta miligramas), 32 porções de “crack”,
com peso líquido total de 31,72g (trinta e um gramas e setecentos
e vinte miligramas), 112 (cento e doze) porções de “cocaína”, com
peso líquido total de 48,62g (quarenta e oito gramas e seiscentos e
vinte miligramas) e um tijolo de “maconha”, com peso líquido
de 409,69g (quatrocentos e nove gramas e seiscentos e noventa
miligramas).
Segundo a inicial acusatória, na data e
horário
mencionados,
policiais
militares
faziam
patrulhamento pela Rua Pedro Alves Dermínio, no bairro
São João, e ao passarem pelo numeral 1066 (local apontado
como ponto de venda de drogas), se depararam com o paciente e
o adolescente Weric. Os dois rapazes foram abordados.
Em poder do adolescente foi encontrada uma pequena
porção de maconha, em forma de tablete, além de um
aparelho celular e a quantia de R$ 60,00. Em posse do

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paciente havia três porções de “maconha” e três porções
de “cocaína” embaladas em saquinhos, prontas para a
venda, e a quantia de R$ 300,00 (trezentos
reais).
Informalmente, o adolescente confessou a traficância e
ainda apontou para eles em um terreno baldio localizado
na outra margem da rua, um local, no meio de entulho,
onde estava escondida uma pochete contendo 31 (trinta e
uma) porções de “maconha”, 32 (trinta e duas) porções de
“crack” e 112 (cento e doze) porções de “cocaína”, todas
embaladas em saquinhos plásticos, bem como R$ 785,00
(setecentos e oitenta e cinco) em notas pequenas e, ainda, 20
(vinte) saquinhos plásticos do tipo “juju.
No mesmo terreno, o adolescente indicou
aos agentes o local onde foi encontrado um “tijolo” de
“maconha”, duas facas e um rolo de plástico-filme. Ainda
contou o adolescente que tinha cumprido um turno na
função de venda de drogas e que o paciente iria assumir o
turno seguinte (denúncia de fls. 01/05, dos autos principais).

A
decisão
impugnada
surgiu
nos
seguintes termos: “Vistos. (I) Trata-se de prisão em flagrante de

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WILLIAS ROBSON PEREIRA AGUIAR, preso pela prática, em tese, dos
delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. O Ministério Público
manifestou-se pela regularidade da Auto de Prisão em Flagrante e pela
conversão da prisão em flagrante em preventiva. A Defensora nomeada
pugnou (apenso) pela concessão de liberdade provisória, com fixação de
medidas cautelares do art. 319 do CPP, sustentando que o autuado tem bons
antecedentes, não é envolvido com atividades ilícitas e que, em liberdade, não
coloca a ordem pública em risco. DECIDO. Cabe ressaltar, inicialmente, que a
Audiência de Custódia não será realizada em razão de determinação de
suspensão do ato pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, por considerar ser
esta medida uma das formas de evitar a disseminação do contágio pelo
COVID-19. Não obstante, a legalidade e o cabimento da prisão, assim como
sua manutenção ou não, serão analisadas normalmente, nos termos dos
artigos 310 e seguintes do Código de Processo Penal, não acarretando
qualquer prejuízo ao autuado. Por primeiro, saliento que foram observados os
requisitos contidos nos artigos 304 e 306 do Código de Processo Penal; que
estão presentes a materialidade e os indícios de autoria; e que a situação de
flagrância está adequada ao disposto no artigo 302, inciso I, do Código de
Processo Penal. A prova de materialidade decorre do auto de exibição e
apreensão
de
fls.
12/14
(considerável
quantidade
de
porções
de
entorpecentes, de natureza variada, saquinhos de “juju”, rolo de plástico filme,
considerável quantia em dinheiro) e pelo laudo de constatação prévia de
substância entorpecente de fls. 31/39. E os indícios suficientes de autoria em
relação ao autuado Willias são resultantes dos depoimentos das testemunhas
(policiais militares) e da delação realizada, ainda que informalmente, pelo
adolescente. Segundo consta dos Autos, Policiais Militares estavam em
patrulhamento, quando, passando pelo local dos fatos, que é conhecido como
ponto de tráfico de drogas, visualizaram o adolescente e o autuado juntos, em
frente a um imóvel, decidindo por abordá-los. Em revista pessoal, com o
autuado, os policiais encontraram 03 porções de maconha e três de cocaína,
embaladas, prontas para a venda, além de R$300,00 em dinheiro; com o
adolescente, encontraram 01 porção de maconha, 01 celular e dinheiro.

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Informalmente, aos policiais, o adolescente contou que realizava a traficância
e indicou que no terreno baldio em frente havia mais entorpecentes. Ali os
policiais encontraram, no meio de alguns entulhos, uma pochete contendo 31
porções de maconha, 32 de crack e 112 de cocaína, além de R$785,00 em
dinheiro e saquinhos de “juju”. Em outro local próximo, apontado pelo
adolescente, os policiais encontraram um tijolo de maconha, 2 facas e um rolo
de plástico filme. O adolescente, informalmente, disse aos policiais que tinha
cumprido um turno na venda de drogas e que o próximo turno seria assumido
pelo autuado Willias. Formalmente, na delegacia, o adolescente assumiu a
propriedade das drogas encontradas na pochete, disse que a finalidade era a
venda, mas não quis envolver o autuado, afirmando que não sabia se ele era
traficante. Assim, não há falar em relaxamento da prisão em flagrante, pois o
Auto de Prisão em Flagrante está formal e materialmente em ordem. Logo, o
homologo. Também não é o caso de concessão de liberdade provisória. Por
primeiro, trata-se de delito inafiançável, conforme previsão do art. 323, II, do
Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei N.o 12.403/2011.
Ademais, estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Os delitos em
apuração têm pena máxima que supera 04 anos, de modo que observada a
exigência do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. E, embora o
autuado não possua antecedentes criminais, a prisão se justifica para a
garantia da ordem pública. É certo que o delito de tráfico de drogas não é
daqueles que se pratica mediante violência ou grave ameaça. Entretanto, é de
nefasto potencial de corrupção moral e física, direta e indiretamente, da
sociedade. Trata-se de delito de natureza assemelhada à hedionda, cuja
prática causa sérios prejuízos à saúde pública. Ademais, há indícios de que o
autuado e o adolescente estejam associados para a prática do tráfico de
drogas, dada a considerável quantidade de entorpecentes e de quantia em
dinheiro apreendida em poder deles, além de petrechos normalmente
utilizados para o tráfico. E a prisão cautelar se faz necessária para a garantia
da ordem pública, pois há risco de que, em liberdade, o agente continue com a
atividade ilícita, inclusive envolvendo adolescente(s) na atividade ilícita, de
forma que eventual concessão de liberdade provisória causaria intranquilidade

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social. De todo o contexto resulta evidente também que outras medidas
cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) seriam insuficientes para a
garantia que se busca. O tráfico de drogas é delito que se desenvolve às
escondidas e o autuado poderia, caso a prisão fosse substituída por alguma
medida cautelar diversa, continuar a exercer a traficância. Diante do exposto,
acolho a solicitação Ministerial, indeferindo os requerimentos Defensivos, e
converto a prisão em flagrante de WILLIAS ROBSON PEREIRA AGUIAR em
prisão preventiva, na forma do artigo 310, inciso II, do Código de Processo
Penal. Expeça-se mandado de prisão. (II) No mais, aguarde-se a vinda do
respectivo Inquérito Policial. Int. Lins, 11 de setembro de 2020”” (decisão de
fls. 54/55, dos autos principais).
Com a devida vênia aos argumentos
lançados pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos
elementos acostados aos autos, a prova da materialidade
e indícios de autoria (artigos 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso VI, e 35
“caput”, todos da Lei 11.343/06) do delito apurado na origem, de
tal sorte que, presentes, não pairam quaisquer dúvidas
quanto a possibilidade da conversão da prisão em
flagrante
em
preventiva,
e,
por
conseguinte,
sua
manutenção.
A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas,
está expressamente vedada no artigo 44 da Lei no

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11.343/06, que, apesar das divergências jurisprudenciais,
goza de plena vigência, porquanto a conhecida declaração
de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal,
em controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu
pela suspensão do dispositivo legal, o que é de sua
competência privativa, nos termos do artigo 52, inciso X,
da
Constituição
Federal.
Nesse
sentido,
anota-se
precedente deste E. Tribunal:
“Habeas
Corpus - Tráfico de substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de
drogas e corrupção de menor - Prisão em
flagrante - Insurgência contra a manutenção da
custódia cautelar - Alegações de falta de justa
causa para a manutenção da custódia cautelar e
ausência dos requisitos da prisão preventiva -
Inadmissibilidade - Gravidade in concreto do
delito motivadora da necessidade da manutenção
da custódia cautelar para a garantia da ordem
pública - Crime de tráfico, ademais, equiparado
aos hediondos - Vedação expressa do
benefício pelo artigo 44 da Lei no 11.343/06 -
Norma
legal
essa
com
fundamento
de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade do crime em questão -
Declaração de inconstitucionalidade que não
tem influxo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no
controle difuso, valendo apenas inter partes,
enquanto não operado o mecanismo previsto

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no artigo 52, X, da CF - Não derrogação,
ademais, do artigo 44 da Lei 11.343/06 pela Lei
11.464/07,
mercê
do
princípio
da
especialidade - Descabimento, por inadequação,
de qualquer das medidas cautelares previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei no 12.403, de 2011,
mormente em face da norma inscrita no artigo
282, inciso II, do mesmo Código. Ordem
denegada”
(TJ-SP
:
“Habeas
Corpus”
no
2069747-52.2013.8.26.0000,
8a
Câmara
de
Direito Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j.
13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo
44 da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena
vigência.
Isso porque, muito embora promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal
versa, de modo genérico, sobre os crimes hediondos e
equiparados, enquanto aquela trata exclusivamente do
crime de tráfico de drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada

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posteriormente, em atenção ao critério da especialidade
(“lex specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo
descabido falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o
artigo 44 da Lei no 11.343/06, no que tange a vedação à
liberdade provisória.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal,
e, via de consequência, que a concessão de liberdade
provisória estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos,
com a redação dada pela Lei no 11.464/07, a vedação
abstrata da benesse permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes
hediondos e equiparados à fiança, é ilógico admitir,
simultaneamente, que para crimes desse jaez é permitida
a concessão de liberdade provisória sem fiança e vedada a
benesse mediante a prestação de fiança.
Entendimento
fruto
de
criatividade
excepcional, há de se reconhecer que afronta a

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interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente,
posto que ao mesmo tempo admitiria a concessão da
benesse per si só e a vedaria quando fosse arbitrada
fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a proibição da
liberdade provisória decorre da própria vedação da fiança,
de tal sorte que, a mera alteração textual promovida pela
Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no
8.072/90, não modifica em nada a vedação da benesse
aos presos em flagrante pelos delitos de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os
definidos como hediondos. Neste sentido, colaciona-se
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE
POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE
PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO
QUE MANTEVE A PRISÃO. GARANTIA DE
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CIRCUNSTÂNCIA
SUFICIENTE
PARA
A
MANUTENÇÃO
DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA.
1. A proibição de liberdade provisória, nos casos
de crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

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definidos
como
crimes
hediondos.
Inconstitucional seria a legislação ordinária que
dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis
delitos
que
a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art.
2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da
expressão
suprimida,
a
qual,
segundo
a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía
redundância.
Mera
alteração
textual,
sem
modificação da norma proibitiva de concessão da
liberdade provisória aos crimes hediondos e
equiparados, que continua vedada aos presos em
flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei
n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de
lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da
existência, ou não, de fundamentação cautelar
para a prisão em flagrante por crimes hediondos
ou equiparados: Precedentes. 4. Ao contrário do
que se afirma na petição inicial, a custódia
cautelar do Paciente foi mantida com fundamento
em outros elementos concretos, que apontam o
risco concreto de fuga como circunstância
suficiente
para
a
manutenção
da
prisão
processual. Precedentes. 5. Ordem denegada.”
(STF
“Habeas Corpus” no 99.333 SP, 1a
Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos

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e equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o,
inciso XLIII, da Constituição Federal.
E, consoante verificado dos autos, na
espécie, a medida foi decretada, adequadamente
motivada, para a garantia da ordem pública (fls.54/55, dos
autos

principais),
concluindo-se,
portanto,
que,
independentemente do entendimento acima colocado,
estão presentes os requisitos legais para a prisão
preventiva, especialmente pelos elementos concretos de
gravidade dos fatos, destacando-se que o paciente foi
preso na companhia do adolescente, ao que parece, em
plena traficância. Foi apreendida grande quantidade de
drogas, de natureza diversa, individualmente embaladas,
além de dinheiro e outros objetos relacionados ao tráfico,
indicando, então, pelo existente, viável dedicação ao
odioso comércio, destacada, assim, a periculosidade do
agente por disseminar, continuamente, o vício no meio
social, daí que necessária e adequada, na espécie, a
medida cautelar imposta, nenhuma outra medida, menos
rigorosa, surgindo viável ou suficiente.

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Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória
no momento em que a autoridade judicial receber o auto
de prisão em flagrante delito, ou seja, depois de no
máximo 24 horas da prisão propriamente dita (artigo 306, §1o,
do CPP, com redação dada pela mesma legislação acima mencionada),
deve ser avaliada em contexto um pouco diverso do que
normalmente se exige da prisão preventiva, como medida
cautelar há muito prevista no artigo 312 do Código de
Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra
vítimas e testemunhas, desaparecimento ou fuga do
distrito da culpa etc. Importante: A prisão preventiva,
normalmente, se exige quando, durante uma investigação,
fatos específicos (daí
as
circunstâncias
concretas
exigidas)
determinem a cautelar extrema, posto que o então
investigado ou poderia colocar em risco a ordem pública,
ou poderia prejudicar a instrução criminal ou mesmo a
aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que, solto,

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era investigado e, a partir de algum momento, por alguma
específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada
“conversão”, a avaliação não poderá ser a mesma. Não se
avalia a necessidade de indivíduo solto ser ou não preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade
de indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus
ou não à liberdade provisória. Logicamente que não há
como esperar, de indivíduo já mui recentemente preso,
situações “concretas” como de coação no curso da
investigação, fuga do distrito da culpa etc. O que se deve e
pode ser avaliado, são as circunstâncias concretas do
crime praticado, e que levaram o indivíduo à prisão, com
provas de crime e indícios suficientes de autoria, ou seja, a
gravidade da conduta e a periculosidade do agente. Na
realidade, dentro do que determina a própria Constituição
Federal, que aponta como legítima a prisão em flagrante
delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a viabilidade de
aquele indivíduo obter medida cautelar diversa da prisão,
ou seja, a liberdade provisória em alguma das formas
atualmente previstas, talvez com uma ou mais condições
específicas (artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal “ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade

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provisória, com ou sem fiança”
grifei). Impossível, então, se
exigir
quaisquer
outras
circunstâncias
“concretas”
condizentes com a prisão preventiva, de existência tão
tradicional quanto a prisão em flagrante delito, ambas em
igual patamar de legitimidade na Constituição Federal,
para
legitimar
a
contenção
forçada
de
indivíduo
virtualmente perigoso. Qualquer exigência a mais seria ferir
a própria Lei Maior, que não distingue uma prisão de outra,
no seu objetivo. Aquela “conversão”, então, de forma
compatível com a Carta Magna, existe para averiguar
viabilidade
de
liberdade
provisória
e,
assim
não
visualizado, permitir-se imposição de, agora, “prisão
preventiva”, constatada, efetivamente, existência de crime,
indícios
suficientes
de
autoria
e,
em
regra,
exclusivamente
pela
gravidade
da
conduta
e
presumida periculosidade do agente, necessidade de
garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e o “periculum
libertatis” (perigo que decorre da liberdade do acusado).

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Sem
vislumbrar,
portanto,
abuso
ou
ilegalidade corrigível por “habeas corpus”, não há como
acolher o pleito.
Do exposto, pelo meu voto, DENEGO a
ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR