Tribunal: TJSP
Processo: 0500160-95.2008.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Geraldo Xavier
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:
Apelação. Execução fiscal. Acolhimento de objeção de não executividade. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 1995 e 1996. Decadência. Não configuração. Inexistência de pagamento antecipado. Lançamentos de ofício antes do transcurso de cinco anos, contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que poderiam ter sido efetuados. Aplicação do disposto no artigo

Ementa:
Apelação. Execução fiscal. Acolhimento de objeção de não executividade. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 1995 e 1996. Decadência. Não configuração. Inexistência de pagamento antecipado. Lançamentos de ofício antes do transcurso de cinco anos, contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que poderiam ter sido efetuados. Aplicação do disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 1995 e 1996. Prescrição caracterizada. Transcurso de mais de cinco anos entre a data do encerramento do processo administrativo, no qual impugnada a cobrança, e a propositura da demanda. Inteligência do artigo 174, "caput", do Código Tributário Nacional. Recurso denegado.

Condenação do exequente a pagar honorários advocatícios. Aplicação do princípio da causalidade. Caráter contencioso da objeção de não executividade. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Matéria suscetível de conhecimento de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000401897
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 0500160-
95.2008.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
PIRACICABA,
é
apelado
JOÃO
BATISTA
DE
BRUNHEROTTO GIANGIACOMO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Retirado de pauta a pedido do(a) relator(a)",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) E JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
GERALDO XAVIER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação 0500160-95.2008.8.26.0451
Apelante: Município de Piracicaba
Apelado: João Batista de Brunherotto Giangiacomo
Comarca: Piracicaba
Voto 45. 428.
Apelação. Execução fiscal. Acolhimento de objeção de não
executividade. Imposto sobre serviços de qualquer
natureza. Exercícios de 1995 e 1996. Decadência. Não
configuração. Inexistência de pagamento antecipado.
Lançamentos de ofício antes do transcurso de cinco anos,
contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele
em que poderiam ter sido efetuados. Aplicação do disposto
no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de
1995 e 1996. Prescrição caracterizada. Transcurso de mais
de cinco anos entre a data do encerramento do processo
administrativo, no qual impugnada a cobrança, e a
propositura da demanda. Inteligência do artigo 174,
“caput”,
do
Código
Tributário
Nacional.
Recurso
denegado.
Condenação do exequente a pagar honorários advocatícios.
Aplicação do princípio da causalidade. Caráter contencioso
da objeção de não executividade. Precedente do Superior
Tribunal de Justiça. Matéria suscetível de conhecimento de
ofício.
Cuida-se de execução fiscal promovida pelo
município de Piracicaba em face de João Batista de Brunherotto Giangiacomo
com vistas a cobrança de imposto sobre serviços de qualquer natureza dos
exercícios de 1995 e 1996.
Acolhida objeção de não executividade,
reconheceu-se decadência e pôs-se fim ao feito. Daí por que apela
tempestivamente o município: assevera não configurada a causa extintiva dos
créditos e requer prosseguimento da execução.

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Recebido e processado o recurso, nas
contrarrazões argumenta-se correta a sentença, pugna-se por sua manutenção.
Eis, sucinto, o relatório.
A sentença deve prevalecer ainda que por
fundamentos diferentes dos nela lançados.
Com efeito.
De acordo com o artigo 173, I, do Código
Tributário Nacional, o Fisco tem cinco anos para constituir, via lançamento, o
seu crédito. O prazo conta-se, em regra, do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
No caso dos autos, como se trata de
lançamento por homologação, aplica-se, em princípio, o disposto no artigo
150, § 4o, do Código Tributário Nacional. Entretanto, ante a inexistência de
pagamento antecipado, impende considerar, como termo “a quo” do prazo de
decadência, aquele mencionado no precedente parágrafo.
Aplica-se aqui o seguinte julgado do
Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Ari Pargendler:
“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. Tributos
Sujeitos ao Regime do Lançamento por Homologação. Nos tributos sujeitos
ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de
constituir o crédito tributário se rege pelo art. 150, § 4o, do Código Tributário
Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da
ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente,
hipótese típica de lançamento por homologação, aquele em que ocorre o
pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for
antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em
que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo
173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos”
(embargos de divergência no recurso especial 101.407/SP).

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A notificação do lançamento de ofício (auto
de infração 31584) verificou-se em 7 de novembro de 2000 (folhas 136).
Portanto, antes de se escoar o lustro decadencial, contado do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que os lançamentos poderiam ter sido efetuados.
Daí a não extinção do direito de constituir os créditos excutidos.
A despeito do antes expendido, está-se que é
caso de reconhecer prescrição, conforme a seguir se explicita.
Na espécie os fatos geradores do tributo
ocorreram entre 1995 e 1996. A notificação do lançamento do imposto, por
sua vez, deu-se em 7 de novembro de 2000. Apresentada impugnação aos
lançamentos no dia 5 de dezembro do mesmo ano, somente em 7 de junho de
2002 encerrou-se o processo administrativo (folhas 114 “usque” 190).
Durante esse período, esteve suspenso o prazo prescricional. E como decorreu
mais de lustro entre o referido encerramento e a propositura da demanda
executiva, em 4 de março de 2008, imperioso é reconhecer a causa extintiva
dos débitos.
Em suma: diante do quadro acima aduzido,
era mesmo caso de acolher a objeção de não executividade.
Sem embargo do suso aduzido, pequeno
reparo comporta o decisório “a quo”. Como houve extinção da execução é
caso de condenar o município ao pagamento de verba honorária. Afinal,
houve necessidade de o objetante contratar advogado para se defender e isso
autoriza, por si só, a aludida condenação (princípios da causalidade e da
sucumbência).
Conforme entendimento que está a se
consolidar no Superior Tribunal de Justiça, admite-se a condenação referida
no precedente parágrafo quando houver extinção da execução, ainda que
parcial. Eis, a pelo, as ementas dos seguintes julgados:

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“TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. 1. O Superior
Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que é cabível a
condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na
hipótese de acolhimento de exceção de pré-executividade. Precedentes: REsp
705046 / RS, Min. José Delgado, 1a T, DJ de 04.04.2005; REsp 647830 / RS,
Min. Luiz Fux, 1a T., DJ de 21.03.2005. 2. Recurso especial a que se dá
provimento.” (recurso especial 823.568/MG, relator Ministro Teori Albino
Zavascki);
“PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO PARCIAL
DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. A
condenação ao pagamento de honorários advocatícios deve observar critérios
objetivos, sendo a sucumbência um desses critérios, a qual guarda relação
com o princípio da causalidade. 2. Acolhida a exceção de pré-executividade,
dando ensejo à extinção parcial da execução, deve o exeqüente ser condenado
aos ônus sucumbenciais. 3. Recurso especial provido.” (recurso especial
306.962/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha).
Em outras palavras: se o executado foi
obrigado a contratar profissional que patrocinasse seus interesses, há de ser
ressarcido das despesas em que incorreu. A vitória deixaria de ser integral se
houvesse exclusão da verba destinada a remunerar o advogado. Incide o
princípio da causalidade.
Frise-se que condenação ao pagamento de
verba honorária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo juiz;
tanto que pode ser levada a cabo, independentemente de pedido expresso, ou
cancelada, quando incabível.

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Posto isso, nega-se provimento ao apelo.
Outrossim, de ofício, condena-se o exequente a pagar as despesas do feito e
honorários advocatícios de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) (artigo
85, § 8o, do Código de Processo Civil).
Geraldo Xavier
Relator