Tribunal: TJSP
Processo: 1500421-22.2018.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DOSIMETRIA – ATENUAÇÃO DA PENA-BASE – NECESSIDADE – NATUREZA DA SUBSTÂNCIA COMUM À ESPÉCIE PENAL – CONCESSÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4o, NA FRAÇÃO MÁXIMA – RIGOR

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DOSIMETRIA – ATENUAÇÃO DA PENA-BASE – NECESSIDADE – NATUREZA DA SUBSTÂNCIA COMUM À ESPÉCIE PENAL – CONCESSÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4o, NA FRAÇÃO MÁXIMA – RIGOR CARCERÁRIO MANTIDO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500421-22.2018.8.26.0571, da Comarca de Porangaba, em que é apelante CARLOS
EDUARDO OLIVEIRA DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena de CARLOS EDUARDO
OLIVEIRA DA CRUZ para 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166
dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No 1500421-22.2018.8.26.0571
COMARCA: PORANGABA VARA ÚNICA
JUIZ SENTENCIANTE: RODRIGO CEREZER
APELANTE: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DA CRUZ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES SENTENÇA
CONDENATÓRIA

INSURGÊNCIA
DEFENSIVA
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE
DROGAS IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO
DELITO
INDICATIVAS
DE
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES DOSIMETRIA ATENUAÇÃO DA
PENA-BASE

NECESSIDADE

NATUREZA
DA
SUBSTÂNCIA
COMUM
À
ESPÉCIE
PENAL

CONCESSÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4o, NA
FRAÇÃO MÁXIMA RIGOR CARCERÁRIO MANTIDO
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
V O T O No 53.981

Trata-se de recurso de apelação interposto por CARLOS
EDUARDO OLIVEIRA DA CRUZ contra a r. sentença de fls. 179/184, que julgou
procedente a ação penal para condenar o réu à pena de 2 anos e 9 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 275 dias-multa,
no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Irresignado, insurge-se o apelante (fls. 199/206).
Requer, em síntese, a desclassificação para a conduta do
artigo 28, da Lei de Drogas, e, subsidiariamente, a concessão do redutor do artigo
33, §4o, na fração máxima, bem como a atenuação para o regime inicial aberto e a
substituição da carcerária por penas restritivas de direitos.
Regularmente processado, com as contrarrazões do
Ministério Público (fls. 209/212), manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de

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Justiça pelo seu desprovimento (fls. 222/231).
É o Relatório.
Narra a exordial acusatória que, em 01 de setembro de
2019, às 20h20min, na Rua Ugolino de Moraes, no 314, cidade de Guareí, comarca
de Porangaba, CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DA CRUZ trazia consigo e
transportava, para fins de tráfico, 10 porções de cocaína, com peso aproximado de
2,5g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(fls. 119/121).
Conforme restou apurado, policiais militares realizavam
fiscalização de trânsito quando suspeitaram da atitude do réu, o qual conduzia uma
motocicleta, motivo pelo qual efetuaram sua abordagem e revista pessoal. Em seu
poder, os policiais encontraram o entorpecente descrito na denúncia, assim como
R$260,00 em notas fracionadas.
A materialidade delitiva restou amplamente comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), auto de exibição e apreensão (fls.
09/10), auto de constatação preliminar (fl. 10) e laudo de exame químico
toxicológico positivo para cocaína (fls. 122/124).
A autoria é induvidosa, e decorre diretamente da prova
amealhada aos autos.
Em delegacia, o réu asseverou que o entorpecente se
destinava ao seu consumo pessoal, tendo adquirido um “kit” com 10 eppendorfs de
cocaína pelo valor de R$150,00. Disse que iria consumir a droga em conjunto com
um amigo, o qual dividiu com ele o pagamento da substância. Esclareceu ter
comprado o entorpecente na “vilinha” atrás do cemitério, de um indivíduo de
alcunha “Galego”. Por fim, aduziu que o dinheiro que estava consigo era fracionado
porque trabalha como lavador de veículos e é assim que recebe o pagamento (fl.

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05).
Em juízo, manteve a sua versão. Disse que o amigo que
iria consumir o entorpecente com ele estava junto no momento da abordagem, mas
foi liberado pelos policiais (mídia).
O informante Maicon Maciel Passarinho disse ser amigo
de infância do acusado e nada presenciou sobre os fatos. Limitou-se a confirmar
que o réu trabalhava em um lava-rápido e era usuário de cocaína e maconha
(mídia).
Os policiais militares responsáveis pela ocorrência, João
Vitor Cavalcante Santos e Leandro Cavalcante Costa, afirmaram em delegacia que
o acusado já havia sido visto transitando pela cidade anteriormente, havendo
denúncias de que agia na entrega de drogas na modalidade “disk entrega”. Além
disso, havia sido averiguado recentemente pela prática de tráfico de drogas no lava-
rápido onde trabalhava, local em que foram apreendidos pela DISE tijolos de
maconha. No mais, reiteraram os termos da denúncia (fls. 03/04).
Sob o crivo do contraditório, mantiveram as suas versões.
Leandro esclareceu ter recebido diversas denúncias de que o apelante utilizava a
sua motocicleta para transportar e entregar drogas (mídia).
Por seu turno, João Vitor afirmou que a denúncia anônima
recebida naquele dia era superficial e não especificava a pessoa do acusado, mas
mencionava que um indivíduo em uma motocicleta Honda de cor vermelha estaria
realizando “disk entrega” de entorpecentes naquele local. O bairro atrás do
cemitério é realmente conhecido como ponto de venda de drogas, tendo
conhecimento de que um indivíduo de alcunha “Galego” pratica a traficância nesse
ponto (mídia).
Em que pese a irresignação defensiva, a condenação

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pelo crime de tráfico de drogas era mesmo de rigor, devendo prevalecer
incólume por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Isso porque, conforme os depoimentos dos policiais
militares, havia denúncias de que um indivíduo estaria realizando “disk entrega” de
entorpecentes naquela região, em uma motocicleta da mesma cor e modelo da
utilizada pelo réu durante a abordagem.
Inclusive, o policial militar Leandro Cavalcante Costa
asseverou que diversas denúncias especificavam a pessoa do réu como
transportador das substâncias ilícitas.
Além disso, havia em seu poder um “kit” de cocaína, o
qual, segundo consta do relatório policial, é “típico da modalidade de tráfico formiga
no qual vendedores de drogas recebem pequenos lotes de uma central para venda
e para se evitar prisões em flagrante ou prejuízos financeiros à central” (fls. 67/68).
Cabe destacar ser comum que os responsáveis pela
narcotraficância portem somente uma pequena parte das drogas destinadas à
mercancia, a fim de evitar flagrantes em poder de quantidade de entorpecente
indicativa de tráfico, de modo que apenas a pequena quantidade da substância não
é suficiente para alcançar o almejado pleito desclassificatório.
Não bastasse, os policiais militares, em delegacia,
afirmaram que o apelante estava sozinho, e não com um amigo, como ele alegou
em juízo. Referido amigo tampouco foi arrolado como testemunha, a fim de
corroborar a versão defensiva.
E ainda, cabe salientar que as palavras dos policiais
militares são dignas de credibilidade, sobretudo quando coadunadas ao restante do
conjunto probatório, como é o caso dos autos.

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Na hipótese, os seus depoimentos foram harmônicos e
compatíveis entre si, nada se apurando a evidenciar que os policiais militares
possuíssem interesse em incriminar falsamente o acusado.
Dessa forma, não podem os seus relatos serem
desmerecidos pelo simples fato de exercerem o combate diário à criminalidade.
Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais Superiores:
“A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
“A prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado. É preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações
não se harmonizem com outras provas idôneas” (cf. STF, 2a
T., HC 74.522-9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 13/12/96,
pág. 50.167).
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como
testemunha a intenção de incriminar falsamente o acusado
da prática de crime contra a saúde pública na modalidade de
tráfico de entorpecente por asseverarem que a substância
tóxica foi encontrada em poder daquele. A presunção, ao
contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda mais
quando seus depoimentos são seguros, precisos e
uniformes desde a fase inquisitorial e não há qualquer razão
concreta de suspeição" (RT 610/369).
Por fim, a condição de usuário de entorpecentes, por si
só, não isenta o réu da prática da nefasta mercancia, não se tratando de condutas
incompatíveis, tampouco excludentes entre si. Ao contrário, muitas vezes usuários
de drogas ingressam na traficância como forma de sustentar o seu vício, não
sendo essa razão bastante para a concessão do pleito desclassificatório.
Em sendo assim, as circunstâncias da prisão (porções

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fracionadas de entorpecente, dinheiro em notas variadas e diversas denúncias
dando conta da prática de “disk entrega” pelo réu), associadas às demais provas
produzidas, bem demonstram que o entorpecente apreendido se destinava ao
espúrio comércio.
Escorreita, pois, a condenação.
No tocante à dosimetria.
Na primeira etapa dosimétrica, a pena-base foi majorada
para 5 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 550 dias-multa, em
razão da natureza do entorpecente (cocaína).
Entretanto, a nocividade da substância entorpecente é
elementar do tipo penal, não configurando a qualidade da droga circunstância apta
à exasperação da basilar. Ademais, a quantidade de droga não é vultosa a ponto
de exigir o aumento da pena-base, motivo pelo qual retorna ao mínimo legal de 5
anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso unitário.
Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes a
serem consideradas.
Por derradeiro, o redutor do artigo 33, §4o, da Lei de
Drogas, foi concedido na fração de 1/2, também em razão da natureza do
entorpecente.
Todavia, conforme fundamentado na primeira etapa da
dosimetria, a natureza da substância em comento é comum ao tipo penal. O réu é
primário, não possui maus antecedentes e a quantidade de entorpecente
apreendido, 2,5g, permite a concessão da fração máxima de redução de pena, que
perfaz 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa, no
valor unitário mínimo.

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Por fim, inviável a atenuação do rigor carcerário, bem
como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Não obstante a decisão do colendo Supremo Tribunal
Federal, nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5 do Senado
Federal, tenha reconhecido a possibilidade de aplicar o artigo 44 do Código Penal,
para os delitos previstos na Lei de Drogas, não afastou do julgador natural o poder
de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada
caso.
Com
efeito,
a traficância é mola propulsora da
criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu
vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade.
Por
isso,
o
legislador
Constitucional
estabeleceu
tratamento severo para o crime de tráfico (artigo 5o, inciso XLIII, LI e artigo 243,
parágrafo único, ambos da CF). No mesmo sentido se direcionou o legislador
infraconstitucional, que equiparou o tráfico a crime hediondo, subordinando os
autores de delitos desse gênero às previsões específicas e mais rigorosas fixadas
pela Lei no 8.072/90.
Oportuno destacar que, apesar de comumente chamar-se
de tráfico “privilegiado” a figura prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, o
rigor técnico obriga a reconhecer que não se trata de tipo penal autônomo menos
grave, mas sim, de mera causa de diminuição de pena. E, como é sabido, a
existência de redutor de pena não tem o condão de alterar o próprio tipo penal,
tampouco afasta, no caso do gravíssimo crime de tráfico de drogas, a hediondez
do delito.
Aliás, conforme já bem se manifestou sobre o tema o
Desembargador Lauro Mens de Mello, “(...) esta confusão parece ter passado

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despercebida pelo Supremo Tribunal Federal que ao analisar o HC 118.533, em
diversos momentos referiu-se ao tráfico como 'privilegiado', o que consta inclusive
da ementa do voto.(...)”.
De todo jeito, a decisão do Excelso Supremo Tribunal
Federal nos autos do HC 118.533/MS (Min. Carmen Lúcia, J. em 23.6.2016), não é
dotada de caráter vinculante, tendo sido aplicada de forma incidental. Dessa forma,
não pode tal interpretação ser estendida a todos os crimes de tráfico de drogas no
país, já que se trata ainda de crime arrolado como assemelhado a hediondo, nos
termos da legislação vigente, devendo ser tratado com o rigor estabelecido pela
Constituição Federal.
Destarte, mostra-se incompatível com o sistema a
fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena, mantido o
regime inicial semiaberto por ausência de recurso ministerial, sob a pena de
incidir em reformatio in pejus.
Inviável, outrossim, a substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o objetivo da Lei foi desestimular a
comercialização de drogas, impondo sanções rígidas àquele que dissemina o vício,
bem como por ausência do preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código
Penal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso,
para reduzir a pena de CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DA CRUZ para 1 ano e
8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário
mínimo, mantida, no mais, a r. Sentença.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator