Tribunal: TJSP
Processo: 1501271-97.2019.8.26.0197
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995523
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501271-
97.2019.8.26.0197, da Comarca de Francisco Morato, em que é apelante DOUGLAS
RIBEIRO MACEDO DE MATOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: afastada a
nota de antecedente desabonador, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO da Defesa, com a revisão da pena para treze (13) anos, nove (9) meses e
vinte e sete (27) dias de reclusão, mais trinta e duas (32) diárias.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501271-97.2019.8.26.0197 -Voto no 17.886
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VOTO no. 17.886
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1501271-97.2019.8.26.0197 (autos digitais)
COMARCA: FRANCISCO MORATO 1a VARA
APELANTE: DOUGLAS RIBEIRO MACEDO DE MATOS
APELADOS: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO
CRIMINAL.
ROUBOS
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADOS
EM
CONCURSO
FORMAL.
Emprego
de
arma
e
concurso
de
pessoas.
Preliminar.
Direito
de apelar em liberdade.
Descabimento. Réu que permaneceu preso durante
toda a instrução processual, não sendo lógico
colocá-lo em liberdade após a prolação da
sentença
condenatória.
Necessidade
de
manutenção
da
ordem
pública,
a
par
de
imprescindível a prisão também para assegurar a
aplicação
da
lei
penal.
Rejeição.
Mérito.
Materialidade e autoria comprovadas. Confissão
parcial corroborada pelas seguras declarações
dos ofendidos, que reconheceram o réu como um
dos autores do crime. Causas de aumento de pena
inquestionáveis, anotada a prescindibilidade da
apreensão da arma de fogo ou de exame pericial
sobre
o
artefato,
consoante
remansosa
jurisprudência das Cortes Superiores. Ação única
que vulnerou patrimônios diversos. Concurso
formal de delitos. Condenação mantida. Pena-
base acima do piso em face de circunstância
desfavorável
representada
por
antecedente
desabonador no caso inexistente. Revisão da
basilar. Reincidência específica. Duplicidade de
“qualificadoras” delineando dolo exacerbado a
justificar incremento superior ao mínimo na
terceira etapa da dosimetria. Regime inicial
fechado único adequado ao roubo, ainda mais em

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razão das causas de aumento, circunstâncias
negativas e cúmulo de crimes denotando um plus
de reprovabilidade inconciliável com retiro menos
severo. Precedentes. Apelo parcialmente provido
apenas para se afastar a circunstância judicial
desfavorável, com a revisão da pena básica.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 222/235, cujo
relatório se adota, DOUGLAS RIBEIRO MACEDO DE MATOS,
qualificado nos autos, foi condenado a cumprir pena de dezesseis (16)
anos, um (1) mês e quinze (15) dias de reclusão em regime inicial
fechado, bem como a proceder ao pagamento de multa no importe de
trinta e cinco (35) diárias, unidade no piso, como incurso no artigo
157, § 2o, II e § 2o-A, I, na forma do artigo 70, caput, ambos do
Código Penal, vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformado, apela o réu (fls. 268), vindo as razões
do recurso a fls. 283/290. Postula a Defesa a absolvição pela
fragilidade
do quadro probatório. Subsidiariamente, busca o
afastamento da causa de aumento atinente ao emprego de arma de
fogo, a mitigação da pena-base e a imposição de regime prisional
mais brando. Almeja, ainda, a redução da pena de multa e o direito
de recorrer em liberdade.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-
se as contrarrazões a fls. 293/302, tendo a ilustrada Procuradoria
Geral de Justiça se manifestado a fls. 310/314, no caso, pelo
improvimento do apelo.

É o relatório.
Inicialmente, observe-se estar prejudicada a análise
da questão atinente ao cabimento do apelo em liberdade, tendo em
vista o julgamento agora verificado, além do que justificada a

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restrição ao se prolatar a sentença (fls. 233/234).
Ademais, verifica-se que o acusado permaneceu no
cárcere durante toda a instrução processual, não sendo lógico colocá-
lo em liberdade depois de condenado.
Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de o
paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada.
Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso
durante toda a instrução criminal” (STF, 2a T., HC 100595/SP,
Relatora Ministra ELLEN GRACIE).
Outros julgados da Suprema Corte não divergem (cf.,
p. ex., STF, 1a T., HC 103945/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-107 de
06-06-11 e STF, 1a T., HC 97883/MG, rel. Min. Carmen Lúcia,
DJe-152 de 14-08-09 in Lex STF, 368/481).
Como assentou o Superior Tribunal de Justiça há
pouco, “6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de
que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto
quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se
persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC 449692/CE,
Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018).
“Havendo motivo justo, deve o réu ser recolhido ao
cárcere antes do trânsito em julgado da sentença condenatória... Tudo
depende do caso concreto” (Guilherme de Souza Nucci, “Código de
Processo Penal Comentado”, 10a ed., RT, 2011, art. 387, no. 58-A,
pág. 737).
Acresça-se que a fundamentação pode ser sucinta e
simples, bastando a indicação de elemento constante dos autos apto
a justificar a impossibilidade de se aguardar a solução do recurso em
liberdade, algo bem delineado na hipótese, consideradas a gravidade
concreta do delito e a recidiva específica, com a correlata necessidade
da manutenção da prisão antes do trânsito em julgado em prol da
ordem pública.
Superada a questão, tem-se que o recurso deve

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vingar em parte.
No caso, o acusado permaneceu em silêncio na
Delegacia (fls. 45) para, em pretório, admitir parcialmente a
acusação, alegando que foi ao estabelecimento e a recepcionista lhe
explicou sobre o curso. Quando foi embora, encontrou seus dois
comparsas, que indagaram se sabia de algum lugar para a prática de
roubo, vindo a indicar o estabelecimento em que esteve. Entrou no
local pedindo para beber água, enquanto os comparsas anunciaram o
assalto, portando simulacro de arma de fogo. Subtraíram notebooks e
telefones, deixando as vítimas dentro de uma sala antes da fuga. Por
fim, mencionou cumprir pena em regime aberto por outro roubo (fls.
221 e mídia).
Observe-se, por oportuno, ser inegável o valor da
confissão judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos
vícios de inteligência e vontade, tem valor absoluto, servindo como
base condenatória mesmo quando único elemento incriminador, só
perdendo sua força se desmentida pelas provas restantes (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0000700-33.2009.8.26.0366,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu.
Com efeito, declarou a vítima Jennifer Coelho da
Silva Loiola, na Delegacia trabalhar como secretária na escola de
idiomas CNA e, na data dos fatos, foi surpreendida por três
assaltantes, um deles portando arma de fogo. Foi colocada numa sala
com outras pessoas, enquanto os marginais subtraíam objetos
pessoais. Reconheceu DOUGLAS através de fotografia, sem sombra
de dúvidas, como um dos autores do roubo (fls. 11). Em juízo,
acrescentou que o acusado esteve no estabelecimento alguns minutos
antes do crime, procurando obter informações sobre um curso para a
filha. Foram subtraídos seu aparelho celular, quatro notebooks, R$
170,00 em dinheiro, uma aliança, fones de ouvido e outros objetos.
Nenhum pertence foi recuperado, calculando ter suportado prejuízo
de R$ 900,00. Ratificou o reconhecimento do acusado livre de

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dúvidas (fls. 219/220 e mídia).
No mesmo sentido, informou a vítima Deiviane
Jardim Rodrigues dos Santos que DOUGLAS foi à escola buscar
informações e retornou com os comparas vinte minutos depois. O
acusado subtraiu sua aliança, celular e R$ 170,00, estimando
prejuízo no valor de R$ 850,00. As ofendidas Jennifer, Osmar Lilian
Mariani e Luiz Lima também estavam no local. Não foi à Delegacia,
mas entregou as imagens das câmeras de segurança à Polícia.
Reconheceu o acusado como o marginal que portava a arma de fogo
(fls. 217/218 e mídia).
Igualmente, têm-se as declarações das vítimas
Mariani Oliveira da Silva, Osmar Mota Santos e Luiz Lima da Silva
Júnior na Delegacia, tendo Mariani apontado o acusado como um dos
assaltantes (fls. 09, 12, 14 e 16).
Embora não reproduzidas em juízo, impossível se
ignorar
tais
declarações
para
reforçar
o
convencimento
do
magistrado, ainda mais porque em consonância com o restante da
prova colhida sob o contraditório.
Convém ressaltar, por oportuno, que, no campo
probatório, a palavra da vítima é sumamente valiosa, pois visa
unicamente a descrever a conduta de seu algoz e identificá-lo; vale
dizer, ela não têm proveito em mentir, porquanto, se o fizer, pode,
inclusive, incidir no crime de denunciação caluniosa, por dar causa à
investigação da Polícia ou ao processo judicial.
Também não se pode ignorar que, “em sede de delito
de roubo, as palavras da vítima são sumamente valiosas e não podem
ser desconsideradas, máxime em crimes patrimoniais, quando incidem
sobre o preceder de desconhecidos, pois o único interesse do lesado é
apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar
pessoas inocentes” (in RDJ, 43/233).
“Aliás, cediço que nos crimes patrimoniais, quase
sempre praticados na clandestinidade, a palavra da vítima é sempre

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preponderante” (TJESP, Apelação no. 0002137-44.2013.8.26.0213,
Relator Desembargador IVO DE ALMEIDA, julgado 27-4-2015).
“Cediço que, em casos tais, a palavra da vítima
assume máxima relevância, justamente porque, a par de se tratar de
infração cometida, em regra, à sorrelfa, ausente interesse seu em
increpar, graciosamente, o acionado” (TJESP, Apelação no. 0031291-
95.2012.8.26.0196, Relator Desembargador IVAN SARTORI, julgado
24-5-2016).
Acrescente-se que os reconhecimentos efetuados
pelas vítimas na Delegacia (fls. 12/16) não podem ser ignorados para
delinear a autoria do roubo, notadamente porque amparados por
outros indícios e elementos seguros de prova (TJESP, Apelação
Criminal no. 0045257-27.2005.8.26.0114, Relator Desembargador
LOURI BARBIERO), lembrada a ratificação do apontamento em juízo
por Jennifer e Deiviane.
Nesse tom, “O reconhecimento pessoal feito na Polícia
tem grande valor, sobrepondo-se às dúvidas que os reconhecedores
apresentam diante de um reconhecimento judicial, realizado anos mais
tarde, mesmo porque, à época do inquérito, as imagens do evento estão
ais frescas na mente do reconhecedor” (RJDTACrimSP 09/138).
Até mesmo “A falta de reconhecimento judicial não
invalida o processo, pois trata-se de mais uma prova, sendo certo que
sua ausência apenas beneficia o acusado na medida em que a autoria
não é confirmada pelos lesados” (RJDTACrimSP 42/272).
Diante de tal quadro, evidente o roubo praticado
pelo recorrente, sobretudo diante da confissão levada a efeito, nada
justificando o pedido de absolvição deduzido via apelo.
Nítida, também, a majorante relativa ao emprego de
arma de fogo, pouco importando apurar sobre a apreensão do
artefato ou a constatação, por exame pericial, de sua eficácia,
porquanto constatado o uso do objeto através da narrativa das
vítimas, a par de a situação potencializar a grave ameaça e facilitar o

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sucesso da subtração, razão de ser da “qualificadora” que, pois, não
pode ser ignorada.
“Irrelevante o fato de a arma não ter sido encontrada
e o segundo agente não ter sido localizado. Palavras da vítima e
testemunhas que as confirmam, não havendo motivo para que não
sejam
consideradas”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
1.141.902.3/9-00).
“ROUBO QUALIFICADO
Emprego de arma
Não
apreensão do artefato utilizado pelo agente
Irrelevância
Prova
suprida pelo depoimento da vítima Qualificadora que leva em conta a
intimidação sofrida pela vítima e não o poderio do armamento
utilizado” (TJESP, RT 872/636).
“Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção
deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento
de pena prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal,
mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame
pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes
outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na
prática delitiva (EResp 961.863/RS). O poder vulnerante integra a
própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o
contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP” (STJ, HC
336545/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 02-08-2016,
grifei).
Como deixou claro o Excelso Pretório, “2. Para o
reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 157, §, 2o, I, do
Código Penal, é desnecessária a apreensão da arma de fogo e sua
submissão a perícia, sendo suficiente a demonstração do seu emprego
por outro meio de prova. Precedentes” (STF, HC 125769/SP, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 24-03-2015), solução repetida
quando da análise do HC 96985, Relator Ministro MARCO AURÉLIO,
julgado 29-09-2015.
Modernos julgados não dissentem, pontuando-se

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9
que “2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n.
961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência
da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da
arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros
meios de prova” (STJ, HC 428617/SP, Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, julgado 26-6-2018, sem grifou ou destaque no texto
original).
“3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n.
961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão
e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I,
do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de
prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em
que há depoimento da vítima atestando o seu emprego” (STJ, HC
430583/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 26-6-2018,
grifei e destaquei).
Imaginário uso de simulacro deveria ser comprovado
pela Defesa (artigo 156 do CPP), não podendo o réu se beneficiar com
a não localização/apreensão do artefato, como decorre óbvio (nemo
auditur propriam turpitudinem allegans).
Inquestionável, também, o concurso de pessoas, no
caso facilmente observado das narrativas das vítimas e da confissão
do acusado, cabendo lembrar o fato de tal “qualificadora” dispensar
até mesmo prova de ajuste prévio, identificação (e muito menos a
prisão) da integralidade dos agentes e do grau de participação de
cada um deles ou da eventual circunstância do copartícipe ser
inimputável, isso porque o Código Penal adotou a teoria unitária,
segundo a qual todos que contribuem para a integração do crime são
coautores, conforme preceituam a doutrina e a jurisprudência
(ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, A Codelinquência do Direito
Penal Brasileiro, 1a ed., Bushatsky, 1976, págs. 171-5; NÉLSON
HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 3a ed., Forense, 1967, vol.

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10
VII, ns. 22 e 19, págs. 58 e 47; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual
de Direito Penal, 20a ed., Atlas, 2003, vol. II, no 11.1.8, pág. 243; RTJ
123/268, 135/1101, 153/881 e 160/525; RSTJ 10/32 e 36/274; RT
422/301,
545/402,
552/357,
554/367,
570/315,
573/489,
593/351,
598/397,
624/295,
651/323,
664/265,
694/345,
704/348, 728/614, 733/678, 736/629, 744/614, 747/754 e
749/657; JTACrimSP 73/3680).
Sob enfoque diverso, evidente o concurso formal de
crimes, porquanto o recorrente, mediante ação única, vulnerou
patrimônios distintos, nos termos do artigo 70, caput, do Código
Penal, subtraindo bens de seis vítimas, incluídos os pertences do
estabelecimento.
A propósito, “Caracteriza-se concurso formal quando,
num roubo, mesmo de ação unitária, mais de uma vítima haja sofrido
desfalque em seu patrimônio” (JTACrim 91/411).
“Roubo qualificado praticado contra vítimas diversas
Ação única Violação de patrimônios distintos Concurso Formal.
Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma única ação
desdobrada em vários atos, viola patrimônios distintos (pluralidade de
eventos e resultados) pertencentes às vítimas diversas, ainda que da
mesma família” (STJ, REsp 152690/SP).
Modernos pronunciamentos seguem o mesmo norte,
ficando claro que, “2. A teor do entendimento consolidado desta Corte,
foi reconhecida a prática pelo réu de dois crimes de roubo qualificado,
em concurso formal próprio (Código Penal, art. 70, primeira parte), já
que, mediante uma só ação e no mesmo contexto fático, foram
subtraídos bens pertencentes a duas vítimas distintas. Precedentes”
(STJ, HC 325160/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado
04-5-2017).
“Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte,
não há se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático,
são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando

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concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, nos
moldes do art. 70 do Código Penal” (STJ, HC 398254/SC, Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 22-8-2017).
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a
autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a providência que se
impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-base um sexto (1/6)
acima do mínimo legal para cada roubo, vale dizer, quatro (4) anos e
oito (8) meses de reclusão, mais onze (11) dias-multa em face de
circunstância
desfavorável
representada
por
antecedente
desabonador (fls. 67/71).
Porém, para não se verificar bis in idem, afasta-se o
antecedente, porquanto se depara com única decisão condenatória
transitada em julgado, na hipótese sopesada na segunda fase da
dosimetria, voltando a basilar ao piso, com a correlata majoração de
um terço (1/3) pela reincidência específica (condenação pretérita e
definitiva
por
delito
idêntico,
consoante
processo
no
0082821-86.2015 - fls. 79), a resultar cinco (5) anos e quatro (4)
meses de reclusão, mais treze (13) dias-multa.
Saliente-se que a reincidência específica evidencia a
necessidade de exasperação mais severa do “castigo” como forma de
desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência na senda do
crime, indicando a agravante não haver o acusado notado as
consequências de seus atos, tanto que voltou a delinquir de maneira
idêntica.
Como registrou o Supremo Tribunal Federal, “A
reincidência
específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime” (STF,
HC 101918/MS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
No mais, conforme anotado na sentença, não se
depara com a circunstância prevista no artigo 65, III, “d”, do Código
Penal, porquanto admitida parcialmente a acusação, tendo o agente

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negado o emprego de arma de fogo.
Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não
se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada
ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que
se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de
iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo
moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, 7a ed., Atlas, 2011, no 65. 7,
pág. 353).
No
derradeiro
momento
da
individualização,
exasperou-se a sanção do roubo de um terço (1/3) em razão da causa
de aumento representada pelo concurso de pessoas para, na
sequência, aumentá-la de mais dois terços (2/3) diante da majorante
atinente ao emprego de arma de fogo (destacada a prática do delito
após a Lei no. 13.654/2018), chegando-se a onze (11) anos, dez (10)
meses e vinte e oito (28) dias de reclusão, mais vinte e oito (28) dias-
multa.
Como é óbvio e clama a lógica, a duplicidade de
“qualificadoras” deve propiciar incremento para cada majorante, isso
para não se conferir ao apelante solução idêntica àquela observada
diante de roubo cometido com única causa de aumento, num
evidente e inaceitável desprezo aos princípios constitucionais da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização do “castigo”.
Consoante se decidiu há pouco, “A teor do art. 68,
parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes
e minorantes se dá sem compensação, umas sobre as outras, não
sendo admissível a pretendida tese de incidência de única majorante
dentre as aplicáveis. 2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o
efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de cinco
agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das

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duas causas de aumento” (STJ, AgRg no HC 512.001/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 29-8-2019 grifou-se e realçou-se).
“O disposto no artigo 68, parágrafo único, do Código
Penal, dá ao julgador discricionariedade e, com efeito, ninguém em sã
consciência pode dizer que merece idêntica reprovação um crime de
roubo com uma, com duas ou com três qualificadoras, em especial
após
a
Lei
no
13.654/18”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
1501112-62.2018.8.26.0530,
Relator
Desembargador
RICARDO
TUCUNDUVA, julgado 05-9-2019 grifei).
Ainda no mesmo momento da individualização,
aplicou-se tão-só uma das penas, no caso acrescida de um sexto
(1/6) em razão do concurso formal de crimes, perfazendo o patamar
definitivo de treze (13) anos, nove (9) meses e vinte e sete (27)
dias de reclusão, mais trinta e duas (32) diárias (em desprezo à
regra estampada no artigo 72 do CP quanto às penas de multa),
unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Observe-se que o réu foi beneficiado, porquanto
desprezado
o
número
de
patrimônios
vulnerados
a
ensejar
incremento bem mais expressivo.
Inadmissível a substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos diante de expressos óbices legais,
porquanto cometidos os delitos mediante grave ameaça, com
imposição de carcerária superior a quatro anos de reclusão, algo
reforçado pela reincidência (artigo 44, incisos I, II e III, § 3o, parte
final, do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento da corporal é o único adequado ao roubo, sendo certo
que a recidiva e as majorantes anotadas delineiam dolo exacerbado
ou elevado plus de reprovabilidade inconciliável com retiro menos
severo, situação reforçada pelo montante da carcerária superior a
oito anos (artigo 33, § 2o, “a” e “b” e § 3o, do Código Penal).
Ressalte-se que a audácia e índole perniciosa do

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agente decorrem da própria conduta, responsável por intenso
tormento
social,
afigurando-se
injustificável
regime
diverso,
considerado o caráter nocivo próprio daqueles que empregam
violência ou grave ameaça para subtrair objetos, com imposição de
trauma à vítima quase sempre de difícil ou até mesmo impossível
reparação.
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a solução decorre, sim, de
fato concreto facilmente constatado do quadro adverso alhures
especificado, representando a concessão de regime mais brando
solução
responsável
pelo
sentimento
de
impunidade,
com
consequente estímulo à prática de delito de indiscutíveis gravidade e
repercussão (não raro, a vítima do roubo entra em estado de pânico,
permanecendo atormentada e reclusa em casa por longo período,
inclusive com drástica alteração do cotidiano, além de comumente
necessitar de acompanhamento psicológico ou mesmo psiquiátrico,
algo que não pode ser ignorado quando da imposição do regime
prisional como forma de se impor adequada reprovação à conduta e,
pois, chegar-se à indispensável prevenção
situação que assume
maior relevância diante de roubo praticado em estabelecimento
comercial por três agentes com emprego de arma de fogo,
detalhes indicadores de perversidade e ousadia extremas, com
inegável potencialização do temor ínsito ao crime em pauta).
Pondere-se que assim vem decidindo esta Egrégia
Corte (TJESP, Apelação Criminal no. 0014034-25.2009.8.26.0564,
Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011),
com lastro em reiterados julgados de pretórios pátrios (STF, HC
74.301-3/SP, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 06-12-
96, pág. 48.711; RTJ 123/547 e 151/212; RSTJ 65/384; RT
692/295, 697/313, 705/341 e 721/444; LexJTJ 186/286 e
188/315;
RJDTACrimSP
7/153,
10/115-119,
15/159,
16/141-143-145,
17/165,
19/162,
22/365-379,
25/288,

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15
27/165-197,
37/192-360-362,
39/258-290-571,
40/170-209,
41/255-262, 42/242-245, 43/222 e 44/80-137-243-443; JTAERGS
73/50).
Inclusive diante de corporal inferior a oito anos de
reclusão, em face das majorantes, outro não poderia ser o regime
prisional, consoante se decidiu em casos análogos ou também
envolvendo idênticas causas de aumento.
“2. Não obstante a estipulação da reprimenda final
em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, encontra-se motivada
a sujeição a regime mais gravoso quando alicerçado em elementos
concretos, a despeito desses não terem sido empregados na fixação da
pena-base, estabelecida no mínimo legal. Na espécie, ao Tribunal a quo
salientou particularidade fática, destacando a gravidade do crime,
'praticado em concurso de agentes, ocorrido em plena luz do dia,
próximo de movimentado supermercado, e com o emprego de arma de
fogo e restrição à liberdade do ofendido, o que certamente acarretou
pânico e insegurança à vítima, situação que revela ousadia e
temibilidade e se reveste de gravidade concreta' (fl. 52), o que traz para
o palco dos acontecimentos um plus de reprovabilidade, impedindo o
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena” (STJ, HC
359192/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 27-9-2016, grifei).
“Hipótese em que o regime inicial fechado, mais
gravoso que as penas aplicadas comportam, foi determinado com base
em fundamentação efetiva, ante a gravidade concreta do delito,
notadamente acentuada pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso
de três agentes, denotando não só a maior periculosidade dos
acusados, mas também uma ameaça maior à incolumidade da vítima.
Precedentes” (STJ, HC 369733/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 22-11-2016, grifei).
“Na
espécie,
o
Tribunal
a
quo
salientou
particularidade
fática
(concurso
de
agente
envolvendo
menor

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inimputável, emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da
vítima), que traz para o palco dos acontecimentos um plus de
reprovabilidade, impedindo o abrandamento do regime inicial de
cumprimento da pena” (STJ, AgRg no AREsp 850178/SP, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 08-3-2016,
grifou-se).
Ademais, “tratando-se de condenado reincidente,
qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em
regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados
e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
NÃO CONHECIDA” (STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 22-11-2016, grifou-se).
Num vértice diverso, tem-se que “5. Não ocorre bis in
idem quando a reincidência é sopesada tanto para agravar a pena
como para justificar o regime mais grave segundo o quantum da pena
aplicada, visto que a fixação do modo inicial de cumprimento de pena
não se insere no âmbito da dosimetria da reprimenda” (STJ, HC
363761/TO, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016,
grifei).
Sedimentado posicionamento do Supremo Tribunal

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Federal não diverge, registrando-se que “I As alíneas b e c do § 2o
do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto
para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto
e aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE voga nas
mesmas águas: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no
início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes
ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o
volume, 6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por
ensinamento de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”,
1o volume, Saraiva, 12a edição, pg. 460).
E o concurso formal de crimes também já bastaria
para ensejar o retiro pleno, litteris: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO PRATICADO CONTRA
VÍTIMAS DIFERENTES. MESMO CONTEXTO FÁTICO. CONCURSO
FORMAL.
REGIME
FECHADO.
GRAVIDADE
CONCRETA.
CENSURABILIDADE MAIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”
(STJ, AgRg no AREsp 759621/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 08-11-2016, grifei e destaquei).
Por fim, assevere-se que o pedido atinente à isenção
ou redução do pagamento da pena de multa se mostra sem sentido,
porquanto a imposição da pecuniária decorre de preceito secundário
do tipo, não se confundindo com a suspensão da exigibilidade do
pagamento em casos de hipossuficiência, matéria a ser arguida e
analisada quando da execução do julgado.
Neste ponto, por decorrer de previsão legal, a pena
de multa não está vinculada à condição financeira do agente (que
interessa, sim, para nortear o valor do dia-multa), nada autorizando
a mitigação pretendida.
Eventual impossibilidade de arcar com a sanção

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deve ser comprovada perante o juízo das execuções, como é óbvio.
“A pena de multa, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, a par de possuir natureza penal, constitui
dívida de valor, sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade
para sua execução passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das
Execuções Penais” (STJ, AgRg no REsp 1248189/PR, Relator Ministro
JORGE MUSSI).
“2. Ainda que assim não fosse, não seria viável a
isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que
não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento,
uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece
de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo
julgador” (STJ, HC 297450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI,
julgado 21-10-2014, grifei).
À vista do exposto, pelo meu voto, afastada a nota de
antecedente desabonador, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
da Defesa, com a revisão da pena para treze (13) anos, nove (9)
meses e vinte e sete (27) dias de reclusão, mais trinta e duas (32)
diárias.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)