Tribunal: TJSP
Processo: 1500797-67.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO (ART. 65, III, D, DO CP) – Possibilidade. A lei não excepciona hipóteses nas quais a atenuante não incide e não cabe ao intérprete restringir o alcance da norma em prejuízo do réu.
COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA – Possibilidade. A agravante da reincidência deve ser

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO (ART. 65, III, D, DO CP) – Possibilidade. A lei não excepciona hipóteses nas quais a atenuante não incide e não cabe ao intérprete restringir o alcance da norma em prejuízo do réu.
COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA – Possibilidade. A agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas igualmente preponderantes. Precedentes.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – Impossibilidade. Ante o quantum da pena aplicada e constatada a reincidência, deve ser mantido o regime carcerário inicial fechado e a negativa de substituição de pena.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103934
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500797-67.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante
PAULO VICTOR DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto por Paulo Victor da Silva, para reduzir a pena para 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se, no
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 34.972
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500797-67.2019.8.26.0540
MAUÁ
Apelação Criminal no 1500797-67.2019.8.26.0540
Comarca de Mauá - 2a Vara Criminal
Apelante: PAULO VICTOR DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 34.972
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO
DEFENSIVO

TRÁFICO
DE
DROGAS

RECONHECIMENTO
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO (ART. 65, III, D, DO CP)

Possibilidade. A lei não excepciona hipóteses nas
quais a atenuante não incide e não cabe ao intérprete
restringir o alcance da norma em prejuízo do réu.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA Possibilidade.
A agravante da reincidência deve ser compensada com
a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas
igualmente preponderantes. Precedentes.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA
O SEMIABERTO Impossibilidade. Ante o quantum
da pena aplicada e constatada a reincidência, deve ser
mantido o regime carcerário inicial fechado e a
negativa de substituição de pena.
Recurso parcialmente provido.

Vistos.
1. Trata-se de apelação interposta por
Paulo Victor da Silva, contra a r. sentença datada de 21 de maio de
2019, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da
Comarca de Mauá, que o condenou por infração ao artigo 33, caput,

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da Lei no 11.343/06 às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, arbitrados no mínimo legal, em regime inicial fechado (fls.
98/101).
A defesa, em suas razões, pleiteia o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
e
consequente
compensação com a reincidência, além da fixação do regime inicial
de cumprimento de pena no semiaberto (fls. 105/111).
O recurso foi contra-arrazoado (fls.
118/120).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r.
Parecer, pronunciou-se pelo não provimento do apelo defensivo
(fls. 155/163).
Em síntese, é o relatório.
Primeiramente,
analiso
o
pleito
da
Defensoria Pública postulando nova manifestação após o parecer da
Procuradoria Geral de Justiça.
Sem razão a defesa.
E isto porque, ao ofertar parecer em
segunda instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça não atua
como parte da relação processual, na qual há necessidade de se
assegurar o contraditório e a paridade de armas no processo, mas
como fiscal da lei, opinando de modo imparcial sobre a viabilidade
da pretensão, com vistas a assegurar os princípios constitucionais e
o correto cumprimento das normas penais e processuais penais.
Neste sentido decidiu o Colendo Superior

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Tribunal de Justiça:
“(...) 3. O Ministério Público, quando
oferece parecer, atua na condição custus legis, e não de titular da
ação penal. Desta feita, não há contraditório a ser assegurado, pois
a manifestação ministerial, em segundo grau de jurisdição, não
pode ser qualificada como ato da parte. 4. É claro o papel de parte
do Ministério Público quando atua na condição de dominus litis; de
outro lado, o representante do Parquet que atua em segundo grau e
nas instâncias extraordinárias exerce o papel precípuo de fiscal da
lei. Nessa condição, o Órgão Ministerial sequer está vinculado às
razões ou contrarrazões oferecidas por quaisquer das partes na
instância inferior. Pode, sem embargos, inclusive, veicular tese
favorável ao Condenado. (...)” (HC 175921/TO, HABEAS
CORPUS 2010/0106730-4, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma,
DJe de 13/08/2012).
2 Consta da denúncia que, no dia 17 de
abril de 2019, por volta das 03h30, em uma viela da Rua Joaquim
Pereira dos Santos, Vila Assis Brasil, nesta cidade e comarca de
Mauá, PAULO VICTOR DA SILVA, qualificado às fls. 09, trazia
consigo, guardava e expunha à venda, para entrega a consumo de
terceiros, 143 porções de cocaína, com massa líquida de 120,1g, 12
porções de Cannabis Sativa L, droga popularmente conhecida por
maconha, com massa líquida de 14,5g, e 190 porções de cocaína na
forma de crack, com massa líquida de 40,2g, drogas ilícitas que
causam dependência física e psíquica, sem autorização e em

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desacordo com determinação legal e regulamentar (conforme auto
de exibição e apreensão de fls. 08, laudo de constatação de fls.
21/24, fotografia de fls. 25 e laudo de exame químico-toxicológico
a ser oportunamente juntado).
Segundo
apurado,
nas
circunstâncias
acima descritas, o denunciado trazia consigo e guardava, em uma
pequena bolsa, para fins de tráfico, 143 porções de cocaína, 12
porções de maconha e 190 porções de cocaína na forma de crack.
Ocorre
que
policiais
civis
durante
investigação compareceram ao local, conhecido por tráfico de
drogas, e se posicionaram em local estratégico para observação.
Durante a campana, os policiais se
depararam com o denunciado em situação típica de tráfico de
drogas, sendo que, por pelo menos oito vezes, o denunciado vendeu
drogas a usuários.
Em seguida, os policiais decidiram abordar
o denunciado, tendo o policial Sérgio se passado por usuário e, após
PAULO ter lhe vendido a droga, este foi detido.
Os policiais localizaram a bolsa com o
denunciado e, em seu interior, as drogas apreendidas e R$ 110,00
(cento e dez reais) em dinheiro trocado, fruto da traficância.
O denunciado confessou aos policiais que
estava no local vendendo drogas.
A quantidade, a variedade e a forma de
acondicionamento das drogas apreendidas, as circunstâncias da
abordagem e o encontro do dinheiro não deixam dúvidas de que

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aquelas porções eram destinadas ao tráfico.
A denúncia foi oferecida aos 23 de abril de
2019. (fls. 69/71).
Aos 25 de abril de 2019, foi determinada a
notificação do acusado para oferecimento de defesa prévia, nos
termos do artigo 55, da Lei no 11.343/06 (fls. 77/78).
O réu foi notificado (fls. 93) e apresentou
defesa preliminar oralmente (fls. 98). Em 21 de maio de 2019 a
denúncia foi recebida (fls. 98).
A
materialidade
do
crime
está
demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de
exibição e apreensão (fls. 08), laudo de constatação (fls. 21/24),
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 94/97) e, pelas provas
produzidas nos autos.
Interrogado
em
Juízo,
o
apelante
confessou a prática delitiva como narrada na denúncia. Disse que
estava ali pela primeira vez (sistema audiovisual).
A testemunha de acusação Cláudio de
Lima Silva, policial civil, disse, em juízo, que estava em campana
com seu parceiro em viela conhecidamente como ponto de tráfico, e
avistaram oito pessoas adquirindo entorpecentes do réu. Seu colega,
policial Sérgio, passou-se por comprador e, no momento em que o
acusado serviu a droga, efetuou a prisão em flagrante. O acusado
estava em uma cadeira e, entre suas pernas, tinha uma bolsa
contendo o valor de R$110,00, além de drogas. Indagado,
confessou informalmente a traficância sem saber para quem, pois

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era a primeira vez (sistema audiovisual).
Registre-se, inicialmente, que pelas provas
colacionadas aos autos, em especial a confissão do apelante, assim
como pelas próprias razões recursais da sua Defesa, dúvidas não há
quanto à autoria e materialidade do delito imputado ao apelante,
tanto que a absolvição não é pretendida pela defesa.
Estabelecida a condenação, discute-se, tão
somente, questões atinentes ao recurso da defesa, postulando o
reconhecimento
da
atenuante
da
confissão
espontânea
e
consequente compensação com a reincidência, além da fixação do
regime semiaberto.
Passo, então, a analisar os tópicos do
inconformismo.
Da aplicação da pena.
As penas foram assim fundamentadas:
“Atendendo aos ditames do art. 42 da Lei
11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena base no
mínimo legal.
Na segunda etapa, aumento 1/6 a
reprimenda diante da reincidência (certidão fl. 75-6, processo no
492-46.2017), definindo-se a condenação em 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa.
Justifica-se a não incidência da atenuante
da confissão em razão de sua inutilidade para o desate da ação
penal. Isso porque a confissão de quem foi preso em flagrante, em

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ponto de tráfico, não tem o intuito de colaborar para a elucidação
dos fatos, tratando-se de opção meramente oportunista.
(...)
Registre-se que não deve incidir, no caso
concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4o do art. 33
da Lei no 11.343/06, tratando-se de réu reincidente.
Dessa forma, torna-se definitiva a pena em
05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
O regime penitenciário inicial será o
fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal. Também, não é
hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, insuficiente para prevenção e reprovação da
conduta.
A pena pecuniária foi fixada pelos mesmos
critérios, e o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo
ante a ausência de dados nos autos quanto à situação econômica
do réu” (fls. 100/101).
Do
reconhecimento
da
confissão
espontânea e da compensação com a reincidência
Na segunda fase, deve ser reconhecida a
confissão, devendo ser afastado o fundamento de “inutilidade para
o desate da ação penal”, em razão da prisão em flagrante, ou da
conveniência, em razão da reincidência.
Conforme consta, o acusado confessou a
autoria espontaneamente, admitindo a traficância em juízo. Com

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efeito, a confissão auxiliou no convencimento do magistrado a quo
a embasar o desfecho condenatório.
E a lei não excepciona hipóteses nas quais
a atenuante não incide: (artigo 65, do Código Penal: “São
circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) ter o agente (...)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime”) e não cabe ao intérprete restringir o alcance da norma em
prejuízo do réu.
Segundo preleciona Rogério Sanches
Cunha: “A confissão simples se dá quando o acusado assume a
prática dos fatos que lhes são atribuídos, podendo ser total
(narrando o agente o crime como todas as suas circunstâncias) ou
parcial (caso em que ao se admite, por exemplo, qualificadoras ou
causas de aumento de pena). Já na confissão qualificada, o réu
admite a autoria do evento, mas alega fato impeditivo ou
modificativo do direito (como a presença de uma excludente de
ilicitude ou culpabilidade)” (in Manual de Direito Penal. Parte
Geral (arts. 1o ao 120). 3a Edição. Vol. Único. Editora Juspodivm,
2015).
Nesse sentido é o entendimento firmado
pelo Pretório Excelso:
“A confissão espontânea, ainda que
parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do artigo
65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no
tocante à maneira como o agente a pronunciou. Nesta parte,

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merece reforma a decisão condenatória. Precedentes. ... Pedido
parcialmente deferido, a fim de que seja reconhecida, pelo juízo
condenatório, a atenuante referente à confissão espontânea. (STF,
HC 82337/RJ, DJ 04-04-2003, p. 51, Relatora ELLEN GRACIE,
unânime).
In casu, conforme motivado pelo julgador
monocrático, depreende-se que o recorrente é reincidente, com
condenação definitiva por porte de arma (fls. 75/76).
Filio-me ao entendimento de que não há
impedimento para que se proceda à compensação integral, vez que
são duas circunstâncias ligadas à personalidade do agente, sendo,
assim, igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do
Código Penal.
A confissão espontânea reveste-se de
grande importância, mormente porque revela a personalidade do réu
que, ao confessar a prática do delito, demonstra certo senso de
responsabilidade pela infração cometida, colaborando com o Estado
na apuração dos fatos.
Assim procedendo, estará contribuindo
para a instrução do processo, bem como conferindo ao julgador a
certeza moral para a condenação. Destarte, nada mais justo que se
faça a compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência integralmente.
Confira-se:

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EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
PENA-BASE
PEDIDO
DE
REDUÇÃO
POSSIBILIDADE
MAUS
ANTECEDENTES
INDEVIDAMENTE CONSIDERADOS NON BIS IN IDEM
CONFIGURADO REDUZIDA COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PELA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECURSO PROVIDO. Havendo
apenas uma condenação anterior com data de transito em julgado
torna-se ilegal a consideração dela como circunstâncias judiciais
dos maus antecedentes e também como agravante da reincidência,
tendo em vista a configuração de non bis in idem. Assim, afasta-se
da aplicação da reprimenda base os maus antecedentes, sendo esta
reduzida proporcionalmente. A atenuante da confissão espontânea
e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, nos
termos do artigo 67 do Código Penal, devendo ser efetuada a
compensação entre ambas. Precedentes da 6a Turma do STJ.”
(Apelação Criminal - Reclusão - N. 2011.019733-8/0000-00
Dourados Relator Des. Romero Osme Dias Lopes TJ/MS).
EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL
TRÁFICO
DE
DROGAS
RECURSO
MINISTERIAL
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PRETENSÃO INVIÁVEL
IMPROVIDO RECURSO DEFENSIVO REDUÇÃO PENABASE
DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
MANTIDA COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

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PARCIAL PROVIMENTO. No processo de individualização da
pena, o juiz analisa o disposto no artigo 59, CP e, de maneira
fundamentada, fixa qual a reprimenda que entende ser adequada e
suficiente para o cumprimento das finalidades retributiva e
preventiva da sanção penal. Conforme orientação jurisprudencial
da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no concurso da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea, a existência de ambas leva à compensação entre elas.”
(Apelação Criminal - Reclusão - N. 2011.018381-0/0000-00 - Ponta
Porã Relator Claudionor Miguel Abss Duarte TJ/MS).
Desta
forma,
compenso
as
citadas
agravante e atenuante na pena, tornando-a em definitiva em 05
(cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, ante a ausência de causa de aumento ou diminuição.
Abrandamento
do
regime
para
o
semiaberto
No que diz respeito ao regime inicial de
cumprimento de pena, observa-se que a decisão de 1o Grau,
acertadamente, determinou o regime inicial fechado, ante a
reincidência.
"TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
RECEPTAÇÃO - Absolvição por insuficiência de provas -
Inadmissibilidade - (...) - Manutenção do regime inicial fechado -

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Reincidente esse apelante, não se lhe defere substituição de pena,
"sursis" ou outros benefícios (artigos 44, II, e 77, I, do Código
Penal), bem ainda, no tocante ao crime de tráfico, o redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 - Recurso
parcialmente provido” (9077786-55.2009.8.26.0000
Apelação
Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Relator(a) Encinas Manfré -
Comarca: São Paulo Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Criminal - Data do julgamento: 13/05/2010 - Data de registro
26/05/2010 - Outros números: 990.09.277465-4).
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso interposto por Paulo Victor da Silva, para reduzir a pena
para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR