Tribunal: TJSP
Processo: 0001095-22.2017.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Preliminar de nulidade arguida pela defesa da ré Priscilla afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Ré confessa - Coação moral irresistível não configurada - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Preliminar de nulidade arguida pela defesa da ré Priscilla afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Ré confessa - Coação moral irresistível não configurada - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos réus pelo tráfico.

APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Recurso ministerial que busca a condenação dos réus por esse crime - Prova dúbia acerca da existência de ânimo associativo estável e organizado - Absolvição por esse outro delito mantida.

APELAÇÃO CRIMINAL - PENAS E REGIME PRISIONAL - Penas e regimes prisionais fixados com critério e corretamente - Recurso ministerial que visa, também, o afastamento do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, aplicado para a ré, e a fixação do regime inicial fechado para ela - Impossibilidade - Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000566921
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0001095-22.2017.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que são
apelantes/apelados PRISCILLA HELENA MARTINS REBESCO e MAXIMILIANO
DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar de
nulidade, negaram provimento aos recursos. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 23 de julho de 2020
NELSON FONSECA JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0001095-22.2017.8.26.0438 - Comarca de Penápolis 2/15
Apelação c/Revisão no 0001095-22.2017.8.26.0438
Juízo de origem: 3a Vara Judicial da Comarca de Penápolis - SP
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo, Priscilla
Helena Martins Rebesco e Maximiliano da Silva
Juiz de 1a Instância: Luciano Brunetto Beltran
Voto no 12.721
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Preliminar de nulidade arguida pela defesa da ré Priscilla
afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito
comprovadas - Ré confessa - Coação moral irresistível não
configurada - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos
policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de
motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras -
Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos
réus pelo tráfico.
APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
Recurso ministerial que busca a condenação dos réus por
esse crime - Prova dúbia acerca da existência de ânimo
associativo estável e organizado - Absolvição por esse outro
delito mantida.
APELAÇÃO CRIMINAL - PENAS E REGIME PRISIONAL - Penas
e regimes prisionais fixados com critério e corretamente -
Recurso ministerial que visa, também, o afastamento do
redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, aplicado para a
ré, e a fixação do regime inicial fechado para ela -
Impossibilidade - Recursos desprovidos.
Cuidam-se de recursos de apelação da r. sentença de fls.
390/403, corrigida a fls. 473, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente
procedente a ação penal e condenou os réus Priscilla Helena Martins Rebesco
e Maximiliano da Silva como incursos nas penas do artigo 33, caput, da Lei no

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11.343/06, a cumprirem, respectivamente, em regime inicial aberto, 01 (um) ano
e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-
multa, no piso legal; e, em regime inicial fechado, 07 (sete) anos, 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 770 (setecentos e
setenta) dias-multa, no piso legal; absolvendo-os do crime previsto no artigo 35
da Lei Antidrogas, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Inconformados, o Ministério Público e os réus apelam. O
primeiro busca a condenação dos acusados também pelo delito de associação,
que entendeu provado; bem como o afastamento do redutor do § 4o, do artigo 33
da Lei Antidrogas, aplicado para a ré Priscilla, tendo em conta a associação
criminosa e por estar demonstrado que ela se dedicava à atividade criminosa do
tráfico, e, ainda, para que seja fixado o regime inicial fechado (fls. 445/460).
Maximiliano busca a absolvição por insuficiência de provas
ou por ausência de prova de que ele concorreu para a infração penal (fls.
438/440).
Priscilla requer, primeiramente, a nulidade da busca
apreensão, sustentando que foi realizada sem suspeita fundada, bem como sem
fundamentação da decisão que a decretou, devendo ser reconhecida a ilicitude
das provas, anulando-se o feito. No mérito, pugna pela absolvição, alegando que
foi vítima de coação moral irresistível, estando, assim, acobertada pela causa
excludente de culpabilidade (fls. 463/470).
Os recursos foram recebidos (fls. 424 e 461) e regularmente
contrariados (fls. 486/495, 509/511 e 516/518).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo não provimento dos apelos
defensivos, provendo-se o ministerial (fls. 533/548).

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É o relatório.
A preliminar de nulidade processual, suscitada pela defesa da
acusada Priscilla, não merece acolhimento.
Sustenta a defesa que não havia suspeita para o pedido do
mandado de busca, e que a decisão que deferiu o requerimento não foi
devidamente fundamentada.
Todavia, como se verá adiante, os policiais civis contaram
que receberam informações de que havia droga na casa da acusada, que
recebeu de seu companheiro Maximiliano, que estava preso. Explicaram que
então diligenciaram e notaram a possibilidade de veracidade da delação, já que o
endereço indicado existia e era o local onde a ré morava.
Desse modo, ficou claro que havia sim a fundada suspeita
para o pedido e deferimento da expedição do mandado de busca, não havendo
qualquer ilegalidade na prova obtida, ao contrário do sustentado pela defesa.
Além disso, a suspeita restou comprovada, porquanto efetivamente encontraram
entorpecente no imóvel.
Consigne-se, ainda, que, em se tratando de hipótese que
envolve crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo por
deliberação exclusiva de seu agente ativo, a expedição do referido instrumento é
até mesmo dispensável, dada a situação de flagrância.
Não bastasse isso, essa arguição de nulidade não foi
deduzida pela defesa na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos
(defesa preliminar), acarretando também a preclusão.
Afasta-se, pois, a prejudicial arguida.

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No mérito, os recursos não procedem.
Ficou demonstrado nos autos que a acusada Priscilla
Helena Martins Rebesco, no dia 15 de fevereiro de 2017, por volta de 10h45, na
Rua Alípio Lopes das Neves no 320, no Jardim Tropical, na cidade e Comarca de
Penápolis/SP, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 02 (duas)
porções com 28,45 gramas (peso bruto) de cocaína, substância esta
entorpecente, causadora de dependência física ou psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Restou comprovado também que o acusado Maximiliano da
Silva, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, concorreu para a prática
da conduta acima descrita.
Os acusados também foram denunciados porque teriam se
associado para o fim de cometerem o crime de tráfico de drogas.
A materialidade do delito de tráfico está consubstanciada pelo
boletim de ocorrência de fls. 15/17, apreensão descrita a fls. 18/19, laudos de
constatação de fls. 22/23 e 24/25, além dos exames químico-toxicológicos de fls.
26/28 e 29/31, que forneceram resultados positivos para cocaína.
A autoria do delito de tráfico de entorpecentes igualmente é
incontroversa.
A acusada, na polícia, acompanhada de advogado,
permaneceu silente (fls. 12).
Em juízo, confirmou que guardava a droga. Disse que
conheceu o acusado por meio do aplicativo Facebook e não sabia que ele estava
preso; posteriormente descobriu e mesmo assim manteve o relacionamento.

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Narrou que tinha contato com o acusado pela rede social e ligações e, ao
manifestar o desejo de terminar o namoro, o réu a ameaçou e falou para ela
guardar a droga para ele. Explicou que ficou com medo dele, e também de
terceiros a mando dele, fazerem algo.
De acordo com ela, um "moço", que não conhece, foi até a
sua residência, entregou uma caixa e disse que mais tarde "um pessoal" iria
buscar a droga. Recebeu o entorpecente e, já no dia seguinte, os policiais foram
até sua casa e o encontraram. Afiançou que a droga estava acondicionada em
uma única porção dentro da caixa, onde também tinha uma balança, e negou que
estaria dispensando entorpecente no vaso sanitário no momento em que os
policiais apareceram. Esclareceu que tomava banho e não tinha nenhuma droga
no banheiro, porquanto estava dentro da caixa fechada, guardada no armário.
Disse, ainda, que não sabia qual era o tipo de entorpecente, e só soube na hora
que os policiais abriram a caixa.
Explicou que o acusado mandou um advogado para
acompanhá-la na delegacia, e este não a deixou falar; por isso permaneceu
silente. O réu mandou ela assumir a propriedade da droga e ainda a ameaçava,
pelo telefone da mãe dela. Detalhou que ele nunca lhe pediu nada, mas, quando
falou que não iria mais manter o relacionamento, ele, por ciúme, a ameaçou,
dizendo que atingiria a pessoa que ela mais ama, e que era para ela guardar a
droga. Afirmou que nunca mais conversou com o acusado, e que não efetuava
depósitos, mas passava contas para as pessoas efetuarem. Depois que foi presa,
soube que o réu mantinha relacionamento com outra pessoa. Confirmou que
enquanto os policiais estavam na sua casa, o réu telefonou e um dos policiais
atendeu (cf. mídia digital que acompanha os autos).
O réu, sempre que ouvido, negou o crime. Na delegacia, na
primeira vez em que foi ouvido, disse que estava preso, e que Priscilla era sua
companheira, inclusa em seu rol de visitas, e a conheceu por meio de cartas,
quando já estava preso. Alegou que não tinha ciência das ações da acusada e

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acreditava que ela exercia a função de cuidadora de idosos. Aduziu que não fez
nenhum contato telefônico com Priscilla porque não possui telefone no interior
dos pavilhões habitacionais, sendo possível apenas o contato por cartas (cf.
declarações de fls. 96 e interrogatório de fls. 205).
Sob o manto do contraditório, ratificou sua versão,
acrescentando que fazia 06 (seis) meses que ele tinha conhecido a acusada por
meio de cartas. Asseverou que nunca pediu para ela guardar nada, não a
ameaçava, e não tinha contato com ela por telefone celular. Aduziu que o
relacionamento deles estava e está normal, sendo que ainda trocam cartas.
Asseverou que não tem telefone celular no sistema penitenciário e não ligou para
ela no momento da prisão.
De acordo com ele, a acusada, por carta, disse que o que
aconteceu com ela foi uma fatalidade e nada mais. Afiançou que não tem outra
namorada além da ré (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade dos réus pelo crime de tráfico de drogas que lhes é irrogado na
denúncia.
Realmente, os policiais Wagner Adriano e Guilherme
Gustavo, na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram em juízo que
tinham informações do setor de inteligência de que o réu estava preso e comprou
droga para entregar na casa da amásia, a corré Priscilla. Diante disso, foi
solicitado mandado de busca domiciliar e, ao darem cumprimento, notaram que a
acusada, ao perceber a presença deles, correu para o banheiro e acionou a
descarga, descartando uma quantidade de droga. Disseram que então
conseguiram recuperar um pouco de cocaína que ficou no chão e, prosseguindo
na busca, encontraram, dentro do guarda-roupa, outra quantidade de cocaína,
uma balança e uma agenda com anotações de nomes, valores e números de
contas bancárias. Indagada a respeito, ela afirmou que a droga foi deixada em

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sua casa por um rapaz de Birigui/SP, a pedido de seu amásio, o réu
Maximiliano, e que diversas pessoas buscariam para vender e, após a venda,
fazerem o depósito bancário para ele.
Esses policiais, na fase inquisitiva, contaram ainda que,
enquanto estavam na casa da ré, o acusado ligou para ela, e quem atendeu ao
telefone foi o policial Guilherme, mas o réu desligou (cf. fls. 07/08, 10/11 e mídia
digital que acompanha os autos).
As testemunhas Michele Fátima, Eunice dos Santos, Ana
Lúcia Leal e Luciano Andrade, que conhecem a acusada, não presenciaram os
fatos, apenas disseram que ela, após iniciar o relacionamento com o réu, mudou
o comportamento e parecia amedrontada. Falaram que não tinham conhecimento
do envolvimento da acusada com entorpecentes (cf. mídia digital que acompanha
os autos).
Já o auto de fls. 18/19 dá conta que 02 (duas) porções de
cocaína, além de 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) agenda com
anotações, efetivamente foram apreendidas no dia dos fatos, tal como relatado
pelos policiais civis em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos demonstrou, de
maneira convincente, que os acusados, agindo em concurso, guardavam e
tinham em depósito o entorpecente descrito na denúncia.
Note-se que não restou evidenciado nos autos que a acusada
Priscilla agiu sob coação moral irresistível, já que não foi produzida qualquer
prova nesse sentido; e esse ônus competia à defesa, por força do disposto no
artigo 156 do Código de Processo Penal. Ora, verifica-se que ela, inclusive,
afirma que o réu a ameaçou por ciúme, quando ela disse que voltaria a namorar
outra pessoa. Afirmou que ficou com receio, mas, ainda assim, já estava se
relacionando com outra pessoa (cf. mídia digital que acompanha os autos).

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Sendo assim, como considerado na r. sentença, "a coação,
se é que existiu, não foi a ponto de excluir a culpabilidade" (cf. fls. 396).
A quantidade e a forma como a droga estava acondicionada
(28,45 gramas de cocaína, distribuídos em 01 porção com 0,94 gramas, e em
porção a ser fracionada com 27,51 gramas - pesos totais, segundo laudos de fls.
22/23 e 24/25), aliadas às circunstâncias do delito e à prova oral, não deixam
margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles
não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra os réus.
Demais disso, o fato de serem agentes públicos, só por só,
igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha
qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente,
mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para
desprezá-lo apenas por se tratar de policiais.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal dos acusados pelo tráfico de drogas, nos
moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.

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Se, no entanto, a condenação pelo crime de tráfico de drogas
é a solução correta para o caso em questão, o mesmo não se pode dizer quanto
à condenação pelo delito de associação para o tráfico, conforme postulado pelo
Ministério Público em seu recurso.
Isto porque, o vínculo associativo para o tráfico, de maneira
estável e duradoura, com prévia divisão de tarefas, como se exige, não restou
suficientemente caracterizado nos autos. Realmente, nenhum elemento de
convicção se direciona nesse sentido, em que pese a circunstância da notícia
anônima de que os acusados eram amásios e praticavam o delito juntos.
Observe-se que não houve campana, não houve uma
investigação duradoura ou mesmo alguma interceptação telefônica que
demonstrasse estabilidade, ou há quanto tempo os réus estariam associados.
Assim, a simples reunião esporádica é insuficiente para caracterizar o delito em
questão, conforme tem decido esta Col. Câmara de Direito Criminal.
E, na verdade, "não será toda vez que ocorrer o concurso
que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo
associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de
se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.
Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de
vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a
coautoria" (Tóxicos, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 14a edição, p.
209/210).
No mesmo sentido se direciona a jurisprudência: "Apelação
do Ministério Público. Artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06.
Autoria e materialidade do tráfico bem caracterizadas. Depoimentos dos
policiais militares coerentes com as demais provas dos autos podem

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fundamentar decreto condenatório. Ausência de prova de associação
estável e organizada entre os réus. Absolvição mantida quanto ao delito do
artigo 35, da Lei 11.343/06. Hipótese distinta da reiteração criminosa em
coautoria. Inconstitucionalidade da minorante inscrita no artigo 33, § 4o, da
Lei 11.343/06. Inocorrência. Distinção necessária entre norma geral e
específica, assim como entre os conceitos de princípio e de regra. Hipótese
de aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos.
Ausência de provas de que o réu se dedique às atividades criminosas. Pena-
base mantida no piso legal. Recurso desprovido" (TJSP, Apelação Criminal no
0001110-13.2010.8.26.0510, 1a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco
Nahum, j. em 03/10/2011).
Sendo esta a hipótese dos autos, onde a prova não tratou de
evidenciar a existência de ânimo associativo estável e organizado entre os
acusados, a absolvição por esse outro delito era mesmo de rigor, como solução
benéfica do in dubio pro reo, de sorte que o recurso ministerial, a meu ver,
respeitosamente, não merece prosperar.
Com essa conclusão, resta a análise das penas do crime de
tráfico.
A base para Maximiliano foi elevada em 1/6 (um sexto),
tendo em conta seu antecedente criminal, devidamente comprovado pela certidão
de fls. 175/176; e, já na etapa intermediária, a pena foi exasperada, de forma
acertada, na fração de 1/3 (um terço), pela agravante da reincidência (cf. certidão
de fls. 178/179 e artigo 61, inciso I, do Código Penal), por se tratar de
reincidência específica, a autorizar uma majoração diferenciada nessa etapa,
resultando, portanto, para ele, a pena final de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e
10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 770 (setecentos e setenta)
dias-multa, no piso legal, à falta de outras modificadoras.
O acusado realmente não faz jus ao redutor do § 4o, do artigo

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33 da Lei no 11.343/06, por possuir mau antecedente e também ser
comprovadamente reincidente, como já visto.
Para Priscilla, a base foi estabelecida no mínimo legal; sem
alterações na segunda etapa, mesmo presente a atenuante da confissão
espontânea (cf. artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), pois, como se
sabe, conquanto as atenuantes genéricas sempre diminuam as penas, não
implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf.
STF, RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme,
aliás, se verifica do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira fase, a pena foi diminuída pelo redutor do § 4o,
do artigo 33 da Lei Antidrogas.
Observo, por importante, que o recurso ministerial visa à
condenação dos acusados pelo delito de associação para o tráfico que, a seu
ver, restou demonstrado, e, daí, a inaplicabilidade e afastamento da minorante
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 para a acusada Priscilla (fls. 454).
Desse modo, a meu juízo, mantida a absolvição por esse
outro delito, não há falar-se em afastamento da aplicação do aludido redutor,
posto que ela é primária e possuidora de bons antecedentes, bem como porque
não ficou comprovado que ela se dedicasse a atividades criminosas, tampouco
integrasse organização dessa natureza, visto que não houve uma investigação
mais duradoura, com interceptação telefônica, por exemplo, como já mencionado,
que demonstrasse qual era a habitualidade dela no tráfico. Ademais, a
quantidade de entorpecente, bem como a sua natureza, não se prestam a
demonstrar a dedicação ao tráfico.
Consigne-se, também, que o recurso ministerial visa,
especificamente, o afastamento da mencionada causa de diminuição, e não há
pedido expresso para que, em caso de manutenção, seja aplicada menor

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redução, de modo que, apesar da natureza (cocaína) e da quantidade de droga
apreendida (28,45 gramas) não ser tão ínfima a ponto de se premiar a acusada
com o redutor máximo, nenhuma alteração pode ser feita agora, sob pena de
indevida reformatio in pejus.
Bem por isso, mantenho a aplicação do redutor do § 4o, do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços), restando
para Priscilla a pena final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
o pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa, no piso legal (muito
embora o correto seria uma pena de multa de 166 dias-multa, mas que agora
nada pode ser feito, também sob pena de indevida reformatio in pejus).
O regime inicial fechado, estabelecido na origem para o
acusado Maximiliano, era mesmo devido, único cabível ao caso concreto, uma
vez que ele possui mau antecedente e é comprovadamente reincidente
(específico, repita-se), como já dito, a denotar maior periculosidade, visto que as
condenações anteriores e definitivas dele não foram suficientes para frear seus
impulsos antissociais, de modo a não autorizar a imposição de regime prisional
mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); ainda que não se considere
que o crime por ele ora perpetrado seja equiparado aos hediondos.
Em relação ao regime inicial aberto estabelecido para a
coacusada Priscilla, insurgiu-se o Ministério Público, sustentando que, ainda que
aplicada a causa de diminuição, o delito de tráfico de drogas continua a ser
equiparado a hediondo, devendo, bem por isso, ser observado o artigo 2o, § 1o,
da Lei no 8.072/90, e fixado o regime inicial fechado, argumentando, também, que
a regra geral do § 2o, do artigo 33 do Código Penal, não possui aptidão para
negar vigência ao citado artigo, a ponto de permitir a fixação do regime
semiaberto para início do cumprimento da pena (cf. fls. 455 in fine/456).
No entanto, revendo meu posicionamento anterior e contrário,
mas principalmente em respeito ao princípio da segurança jurídica, observo que a

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aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas retira o caráter
equiparado a hediondo da conduta de tráfico de entorpecentes, conforme
entendimento predominante dos tribunais superiores.
Nesse sentido: "HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4o, DA LEI
N. 11.343/06. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. PROGRESSÃO DE REGIME CONCEDIDA.
LAPSO PARA CRIME COMUM. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA CASSAÇÃO
DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. (...) II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC
118533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de
entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. III - A
Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF,
adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese
segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o
consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior
Tribunal de Justiça". IV - No caso, está configurado o constrangimento
ilegal, uma vez que o eg. Tribunal a quo cassou o benefício da progressão
de regime deferido à paciente, não obstante tenha sido condenada pelo
delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar
deferida, afastar o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os
fins, e restabelecer a r. decisão do Juiz da execução, concessiva de
progressão de regime" (STJ, HC 434.438/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta
Turma, julgado em 23/08/2018, DJe de 06/09/2018).
No mesmo teor também já decidiu este Tribunal de Justiça:
"Agravo em Execução. Retificação do cálculo de penas. Tráfico privilegiado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0001095-22.2017.8.26.0438 - Comarca de Penápolis 15/15
Indeferimento. Recurso objetivando que os lapsos para benefícios, no caso
de
tráfico
privilegiado,
sejam
os
mesmos
dos
crimes
comuns.
Admissibilidade parcial. Orientação do Pretório Excelso, acerca da não
hediondez do 'tráfico privilegiado', seguida por esta Colenda Câmara.
Hipótese, ademais, em que, a despeito da ausência de efeitos erga omnes
ou vinculante do r. decisum da Corte Constitucional, é de bom alvitre que,
em observância aos princípios da segurança jurídica e da igualdade, o
entendimento externado no julgamento do Habeas Corpus no 118.533 seja
adotado por todos os juízes e tribunais brasileiros, evitando-se, com isso,
decisões em sentidos opostos acerca da mesma matéria e que somente
aqueles acusados que possuam condições financeiras para galgar todas as
instâncias do Poder Judiciário sejam beneficiados pelos efeitos decorrentes
da nova orientação de que o tráfico privilegiado não possui caráter
hediondo. Hipótese, contudo, de não cabimento do indulto e da comutação,
mercê de vedação constitucional do benefício aos agentes do tráfico de
substâncias entorpecentes. Decreto presidencial com previsão do benefício
que não pode sobrepor-se à Carta Constitucional de 1988, máxime em face
do princípio da supremacia da Constituição. Recurso provido parcialmente"
(Agravo em Execução no 0013445-35.2018.8.26.0041, 13a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Moreira da Silva, j. em 29/11/2018).
Desse modo, a meu ver, respeitado, evidentemente, uma vez
mais, o entendimento diverso do Parquet, não é caso de se fixar o regime inicial
fechado para a coacusada, daí por que, tendo em conta o pleito ministerial,
específico para o regime mais gravoso, fica mantido o aberto estabelecido na
origem.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar de nulidade, nega-se
provimento aos recursos.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator