Tribunal: TJSP
Processo: 1008789-39.2015.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Antonio Rigolin
Órgão colegiado: 31a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO APÓS APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. DEFESA INOPORTUNA, PORQUE OFERECIDA ANTES DA EFETIVAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PROVIDO. Tratando-se de busca e apreensão, a contestação se mostra condicionada à efetivação da liminar. Assim, não apreendido o bem,

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO APÓS APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. DEFESA INOPORTUNA, PORQUE OFERECIDA ANTES DA EFETIVAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PROVIDO. Tratando-se de busca e apreensão, a contestação se mostra condicionada à efetivação da liminar. Assim, não apreendido o bem, inviável qualquer apreciação a respeito, impondo-se o afastamento da condenação ao pagamento das verbas de sucumbência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
Registro: 2020.0000102429
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1008789-39.2015.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante BANCO DAYCOVAL
S/A, é apelado JOÃO DUARTE DE MATOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 31a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso, nos
termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO RIGOLIN
(Presidente), ADILSON DE ARAUJO E MARIA SALETE CORRÊA DIAS.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANTONIO RIGOLIN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível No 1008789-39.2015.8.26.0068 – Barueri – VOTO No 44613 - 2 -
APELAÇÃO CÍVEL No 1008789-39.2015.8.26.0068
Comarca:BARUERI 6a Vara Cível
Juiz: Maria Elizabeth de Oliveira Bortoloto
Apelante: Banco Daycoval S/A
Apelado: João Duarte de Matos
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
AÇÃO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO. HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
APÓS APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. DEFESA
INOPORTUNA,
PORQUE
OFERECIDA
ANTES
DA
EFETIVAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR. AFASTAMENTO DA
CONDENAÇÃO
AO
PAGAMENTO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. RECURSO PROVIDO. Tratando-se de busca
e apreensão, a contestação se mostra condicionada à efetivação
da liminar. Assim, não apreendido o bem, inviável qualquer
apreciação a respeito, impondo-se o afastamento da condenação
ao pagamento das verbas de sucumbência.
Voto no 44.613
Visto.
1. Trata-se de ação de busca e apreensão proposta pelo
BANCO DAYCOVAL S/A em face de JOÃO DUARTE DE MATOS.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou extinto o
processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso III, do
Código de Processo Civil, sob o fundamento da ocorrência de abandono.
Seguiu-se a oposição de embargos de declaração pelo
demandado, que foram acolhidos para condenar o autor ao pagamento das
despesas do processo e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor

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atualizado da causa. Em seguida, houve a rejeição dos embargos de
declaração apresentados pelo demandante.
Inconformada, apela a instituição financeira pretendendo seja
afastada a condenação ao pagamento da verba honorária, considerando
que “a contestação foi interposta sem observância ao Decreto Lei 911/69 e
rejeitada pelo Magistrado” (fl. 110). Além disso, afirma que “Na verdade quem
deu causa a extinção é o próprio recorrido que se recusou a indicar o
paradeiro do bem” (fl. 111).
Recurso tempestivo e bem processado, oportunamente
preparado e sem apresentação de resposta.
É o relatório.
2. O recurso é parcial, limitando-se a discutir a questão
relativa aos honorários advocatícios de sucumbência.
Segundo a disciplina do procedimento estabelecido pelo
Decreto-lei no 911/69, a contestação só é admissível depois de efetivada a
medida liminar de busca e apreensão. Enquanto não ocorrer tal providência,
não se abre essa oportunidade, embora seja irrecusável a possibilidade de
intervenção espontânea do demandado em determinadas situações
excepcionais, sob pena de desvirtuamento da finalidade da lei. Assim,
apresenta-se razoável a adoção dos mesmos parâmetros comumente
adotados para a exceção de pré-executividade, permitindo-se a discussão
de matérias de ordem pública ou até mesmo, segundo o posicionamento
doutrinário mais abrangente, outros temas que, embora de iniciativa
exclusiva da parte, ensejam pronta verificação, dispensando qualquer
dilação probatória.

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Nesse sentido, a precisa observação de Paulo Restiffe Neto:
“na sucessão dos procedimentos iniciados pela busca e
apreensão, sempre advirá (ou deve advir) outro procedimento, aqui
entendido em sentido lato, de meio judicial ou extrajudicial, qualquer
que tenha sido o resultado. Assim, se negativa a diligência de busca e
apreensão que precede à citação, no rigor processual não se instaura
a instância, e suceder-lhe-á, ao alvedrio do credor, a ação de depósito,
de cunho coercitivo de restituição ou satisfação direta do equivalente
em dinheiro.” 1
De igual modo, oportuna é a lição de Márcio Calil de
Assumpção, abordando o comparecimento espontâneo do réu antes do
cumprimento da medida liminar:
“Têm-se então uma modalidade excepcional de oposição do
réu, somente admissível em limites bastante estreitos, sob pena de
desvirtuamento do procedimento especial da ação de busca e
apreensão e consequente ofensa ao devido processo legal.
Em verdade, respeitadas as diferenças de escopo entre a
ação de busca e apreensão (processo de conhecimento onde se busca
o reconhecimento de um direito) e o processo de execução (que visa
tornar efetivo o direito consagrado em um título executivo), as
situações em que se pode ter como admissível o comparecimento
espontâneo do réu na ação de busca e apreensão, antes da realização
da apreensão da garantia fiduciária, podem ser comparadas ao estreito
rol de matérias arguíveis no processo de execução por meio da
denominada exceção de pré-executividade.
.........
1 - Garantia Fiduciária RT 1975 pág. 337.

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Destarte, a admissão do comparecimento espontâneo do
réu no processo, antes da realização da apreensão da garantia
fiduciária, somente deverá ser aceita no procedimento especial da
ação de busca e apreensão se a arguição do devedor fiduciário não
necessitar de aprofundamento de cognição somente o quanto alegado
e cingir-se ao rol de matérias a seguir descrito:
a) matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício
pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública (pressupostos processuais
e condições da ação);
b) matérias que devem ser objeto de alegação da parte,
sendo, porém, demonstradas de pronto e de modo inequívoco, sendo
desnecessária qualquer dilação probatória a respeito. Tais matérias
devem ser provadas de forma límpida, irretorquível, constatável prima
facie, sendo de todo prescindível qualquer incidente probatório. É que
alguns temas por estarem no campo de disponibilidade do direito, não
podem ser reconhecidos de ofício pelo juiz sem que haja invocação do
réu (no caso devedor fiduciário).” 2
Há precedentes na jurisprudência desta Corte:
“Apelação cível. Alienação fiduciária. Busca e apreensão.
Frustrado cumprimento da liminar mercê da não localização do bem
oferecido em garantia. Ausência de pressuposto de desenvolvimento
válido e regular do processo. Inviabilidade da apreciação do mérito.
Sentença declarada sem efeito, de ofício. Recurso prejudicado.” 3
“APELAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO -
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Extinção do processo, sem julgamento do
mérito, em razão do abandono processual - Condenação da autora ao
2 - "Ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária", no 6, p. 103/104, 2a ed., Atlas.
3 - TJSP - Ap. 0020501-46.2012.8.26.0004 27a Câm. Dir. Priv. Rel. Des. TERCIO PIRES J. 19.04.2016.

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pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais Descabimento
- Hipótese em que a contestação fora apresentada antes do
cumprimento da liminar e, portanto, de forma precipitada - O Decreto-
Lei no 911/69 determina, em seu art. 3o, § 3o, que a contestação
somente poderá ser apresentada após a efetivação da liminar de
busca e apreensão - Recurso parcialmente provido.” 4
“Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Ação julgada
procedente. Liminar não executada. Ausência de formalidade
essencial.
Apreensão
do
veículo
como
pressuposto
de
desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão.
Anulação, de ofício, do processo, prejudicado o recurso. Há
formalidade essencial não observada e que contamina a sentença, ou
seja, somente após deferida e executada a liminar é possível pagar a
integralidade da dívida pendente ou ofertar resposta. Bem por isso,
ausente pressuposto necessário para o desenvolvimento válido e
regular da ação de busca e apreensão, anula-se, de ofício, o processo
a partir de fl. 89, inclusive, para que tenha seguimento com execução
da liminar.” 5
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO CONTESTAÇÃO. A execução
da liminar de busca e apreensão é pressuposto válido do processo
regulado pelo Decreto-Lei no 911/69. Somente após a realização da
apreensão do bem é que o devedor poderá ver apreciada a sua
contestação. Não localizada a coisa, ao credor a lei especial faculta
requerer a conversão do pedido em ação de depósito.” 6
Fixadas essas premissas, nota-se que a apreciação da
contestação, no caso, sem a prévia apreensão do veículo, é de todo
inoportuna, e por isso efetivamente não se concretizou a relação jurídica
4 - TJSP - Ap. 0006907-50.2011.8.26.0084 27a Câm. Dir. Priv. Rel. Des. HUGO CREPALDI J. 25.02.2016.
5 - TJSP - Ap. 9000004-65.2009.8.26.0066- 32a Câm. Dir. Priv. Rel. Des. KIOITSI CHICUTA J. 14.06.2012.
6 - TJSP - AI 1.165.710-0/6 - Rel. Des. FRANCISCO THOMAZ - J. 26.03.2008. No mesmo sentido: Ap. 1.145.875-0/2 - 35a Câm. Dir. Priv. - Rel. Des. ARTHUR
MARQUES - J. 18.02.2008; Ap. 1.278.451-0/6 36a Câm. Dir. Priv. - Rel. Des. DYRCEU CINTRA - J. 06.08.2009.

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processual entre as partes e não se justifica a condenação ao pagamento
de honorários sucumbenciais.
Nesse sentido:
“EMENTA: Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Notícia
de falecimento do réu e ingresso do espólio no processo. Pedido de
desistência da ação formulado pela autora antes de iniciado prazo de
resposta e que, na dicção legal, flui a partir da citação e execução da
liminar. Bem não apreendido. Art. 267, § 4.o, CPC, e art.3.o, § 3.o, do
Dec. Lei 911/69. Exclusão da verba honorária na decisão que
homologou a desistência. Recurso provido. O ato do réu nominado de
'contestação' não se enquadra como defesa como se processo de
conhecimento comum fosse. O art. 3.o, § 3.o, do Dec. Lei 911/69 dispõe
que a resposta será apresentada 'no prazo de quinze dias da execução
da liminar', ou seja, a apreensão é pressuposto necessário e válido
para desenvolvimento do processo. Daí porque, não apreendido o
veículo, a manifestação do réu não pode ser interpretada como defesa
e a autora era facultado desistir do processo, não sendo a ela
imputado os ônus da sucumbência. Não se cuida, como pode parecer
à primeira vista, de processo de conhecimento comum, em que o réu,
antes mesmo da citação, pode ingressar no processo e ofertar desde
logo a defesa. Há procedimento especial regulado pelo Decreto lei 911,
de 1.969, disponde que 'o devedor fiduciante apresentará resposta no
prazo de quinze dias da execução da liminar', ou seja, pressupõe
apreensão prévia do veículo e que constitui pressuposto necessário e
válido para prosseguimento do processo. Não houve a execução da
liminar e, portanto, não se pode considerar a peça exibida pelo réu
como sendo defesa em seu sentido técnico, daí porque 'antes do
cumprimento integral da liminar, o autor pode desistir da ação
independentemente do consentimento do réu' (REsp 203.152, relator o
Ministro Menezes Direito). O artigo 267, § 4.o, do Código de Processo

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Civil, de seu turno, exige vênia do réu para desistência apenas 'depois
de decorrido o prazo para a resposta'. Daí porque, possível a
desistência, ainda que discordante o réu, nada é devido à autora e que
deve suportar apenas com as custas e despesas despendidas, com
exclusão dos honorários de advogado.” 7
“APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. PEDIDO DE
DESISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO.
CONTESTAÇÃO
APRESENTADA
ANTES
DO
CUMPRIMENTO DA LIMINAR E DA CITAÇÃO. CONTESTAÇÃO
PREMATURA. INTELIGÊNCIA DO ART. 3o, § 3o DO DECRETO LEI
911/69. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL NÃO FORMADA. DE
RIGOR A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE
HONORÁRIOS. RECURSO IMPROVIDO. Irresignado, o advogado da
ré apela pedindo a condenação do autor ao pagamento de honorários
advocatícios. No entanto, este pedido não merece prosperar, seja
porque a relação jurídica processual não foi formada, seja porque, na
verdade, os honorários seriam devidos ao autor, devido ao princípio da
causalidade. Nos termos do art. 3o, §3o do Decreto Lei 911/69, a
contestação só poderá ser oferecida pelo réu depois do cumprimento
da liminar de busca e apreensão. In casu, como bem apontou o
magistrado, a contestação da ré foi prematura, posto que fora
apresentada antes do cumprimento da liminar e antes da citação.” 8
Enfim, comporta acolhimento o inconformismo, para a
finalidade de se afastar a condenação do autor ao pagamento da verba
sucumbencial, prevalecendo, quanto ao mais, a r. sentença tal como
lançada.
7 - TJSP - Ap. 1016038-82.2014.8.26.0001- 32a Câm. Dir. Priv. Rel. Des. KIOITSI CHICUTA J. 18.02.2016.
8 - TJSP - Ap. 1009091-22.2014.8.26.0127- 12a Câm. Dir. Priv. Rel. Des. ALFREDO ATTIÉ J. 28.08.2015.

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3. Ante o exposto, e nesses termos, dou provimento ao
recurso.
ANTONIO RIGOLIN
Relator