Tribunal: TJSP
Processo: 2118458-78.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Luis Carlos de Barros
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Recurso. Embargos de Declaração. Omissão quanto ao pedido principal formulado no agravo de instrumento. Omissão sanada. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293543
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
2118458-78.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
SUPER PIZZA PAN FRANCHISING LTDA., é embargado LINX SISTEMAS E
CONSULTORIA LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos,
com efeitos infringentes. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente) e REBELLO PINHO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
LUIS CARLOS DE BARROS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 2118458-78.2019.8.26.0000/50000 -Voto no 43500
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Embargos de declaração no 2118458-78.2019.8.26.0000/50000
Embargante: Súper Pizza Pan Franchising Ltda.
Embargado: Linx Sistemas e Consultoria Ltda.
Comarca: São Paulo
Voto no 43500
Ementa: Recurso. Embargos de Declaração. Omissão
quanto ao pedido principal formulado no agravo de
instrumento. Omissão sanada. Embargos acolhidos, com
efeitos infringentes.
Trata-se de embargos de declaração em face do
acórdão de fls. 142/146.
A embargante afirma que formulou dois pedidos
para reforma do despacho saneador, um principal e outro
subsidiário, de modo que o último somente deveria ser analisado se
fosse rejeitado o primeiro.
A recorrente transcreveu os dois pleitos em
questão:
"I. Revogar a determinação de realização de prova
pericial por redistribuir indevidamente o ônus da prova, haja vista
que incumbia à Agravada provar a existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito da Agravante (inciso II do Art.
373) e, também, por imputar à Agravante a realização de prova
impossível, vez que não há 'Softwares' da Agravada instalados nos

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equipamentos da Agravante e da unidade franqueada piloto da Lapa,
única franqueada da rede a receber os profissionais da Agravada em
seu estabelecimento para a tentativa de implantação do 'Software';
II. Não sendo este o entendimento dos Ilmos. Julgadores, caso
decidam manter a determinação de realização de prova pericial, o
que se admite em atenção ao princípio da eventualidade,
subsidiariamente, seja o presente agravo acolhido para que se
determine qual a necessidade, importância, objeto, escopo, prazo e
local onde se realizará a perícia e que, nesse caso, de acordo com o
artigo 95 do CPC, retificando-se o despacho de fls. 310/311, se
determine que o pagamento dos honorários periciais seja rateado
entre a Agravada e a Agravante.(g.n.)" (fls. 02).
Assim, a Embargante sustenta que não Agravou
apenas da decisão que lhe imputou o pagamento integral dos
honorários periciais, pois recorreu, também, por ter sido
redistribuído o ônus da prova pelo D. Juízo a quo, que o imputou à
Embargante, sem qualquer fundamento ou especificação do objeto
da perícia e, com isso, por exemplo, se considerar que o objeto da
perícia são os Softwares, a decisão implicaria determinação de
produção de prova impossível.
Afirma que o v. Acórdão analisou apenas parte do
pedido subsidiário.
Alegou que "a ação principal movida pela
Embargante fundamenta-se na quebra da base negocial (boa fé

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objetiva) e no descumprimento do contrato por parte da Embargada,
matérias de direito. Compete à Embargada provar ter agido com
transparência, provar ter oferecido para a Embargante toda
informação prévia à contratação, para refutar a farta prova
documental acostada aos autos pela Embargante e, frise-se, assim
não o fez em sede de contestação ou reconvenção" (fls. 03).
Destarte, argumenta que, se a prova não foi
requerida por nenhuma das partes e o juiz a determinou de oficio,
imputando o recolhimento dos honorários, exclusivamente, à
Embargante, entende que, caso não recolhesse os honorários
periciais, o D. Juízo a quo concluiria que a Embargante não teria se
desincumbido do seu ônus, em prejuízo único e exclusivo desta
última.
"Muito embora o contrato tenha como objeto a
contratação de Softwares, estes não foram instalados e implantados
como contratado, sendo esta mais uma razão para as partes não
terem requerido perícia. De qualquer forma, mesmo que tivessem
sido instalados e implantados os Softwares, o acesso seria feito via
WEB, via 'browser', o que poderia propiciar a produção de prova
unilateral de fácil manipulação, já que a Embargada poderia dar
acesso a qualquer 'Software' ao perito, inclusive, um totalmente
diferente dos contratados pela Embargante, o que é inadmissível em
nosso sistema. Tanto a r. Decisão Saneadora a quo, quanto o V.
Acórdão, deveriam fundamentar as decisões que determinaram a

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realização de perícia, mas, sequer foi especificado o que será objeto
da perícia, o que afronta o §8o do Art. 357 CPC e Art. 465. Ao
manter a r. Decisão a quo no tocante à realização da prova pericial,
o V. Acórdão, também, deixou de justificar sua pertinência e,
tampouco, especificou, ou determinou que o D. Juízo a quo
especificasse, qual será o objeto e escopo da perícia, contrariando o
princípio da ampla defesa e afrontando o §8o do Art. 357, o Art. 373
e o Art. 465, todos do CPC" (fls. 04).
Neste passo, postulou o recebimento dos embargos
de declaração para suprir as alegadas omissões quanto:
"1.
Ao
pedido
principal
formulado
pela
Embargante, revogação da determinação do D. Juízo a quo para
realização de prova pericial por totalmente desnecessária e
impertinente, haja vista que incumbe à Embargada provar a
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
da Agravante (inciso II do Art. 373), ônus do qual não se
desincumbiu e, também, por imputar à Embargante a realização de
prova impossível (§§ 1o e 2o do art. 373 do CPC) ou propiciar a
produção de prova unilateral de fácil manipulação, já que a
Embargada poderia dar acesso a qualquer 'Software' ao perito,
inclusive, diferente aos contratados pela Embargante, o que é
inadmissível em nosso sistema; 2. Em que pese o pedido subsidiário
tenha sido acolhido, apreciou, unicamente, a questão referente ao
rateio dos honorários periciais nos moldes do Art. 95 do CPC,

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deixando de determinar, ou fazer com que o D. Juízo a quo
determine, qual a necessidade, importância, objeto, escopo, prazo e
eventual local para realização da perícia, premissa essencial para
que as partes exerçam o contraditório e ampla defesa" (fls. 05).
A embargada foi intimada a se manifestar, nos
termos do art. 1.023, §2o, do Código de Processo Civil, mas o prazo
transcorreu in albis (fls. 08).
É o relatório.
Com razão a embargante, posto que há argumentos
que restaram sem a devida análise no v. Acórdão.
A agravante sustentou, às fls. 11 do agravo, que
nenhuma das partes requereu a produção de prova pericial, "vez que
cientes de que o Sistema da Agravada não mais se encontra nos
equipamentos da Agravante e/ou da unidade franqueada piloto da
Lapa, razão pela qual não há 'Software' ou equipamento a ser
periciado por um especialista, restando apenas as cláusulas
contratuais e os fatos ocorridos para o deslinde da controvérsia".
Aduziu que competia à agravada comprovar que
prestou todas as informações à agravante em momento anterior à
celebração do negócio, mas não se desincumbiu de tal ônus, de
modo que uma perícia não provará que a recorrida agiu com boa-fé
objetiva.
A r. Decisão agravada foi assim proferida:
"Vistos. Trata-se de ação em que a autora pretende

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a rescisão de contrato de licença de uso de sistema e prestação de
serviços, sem prejuízo da devolução dos valores adimplidos e
abstenção de cobrança administrativa pela requerida. Em suma, a
requerente sustenta que, no decurso de oito meses após a celebração
do contrato, a ré promoveu tão somente parte do projeto de
integração com plataformas e aplicativos de 'delivery'. Aponta,
ainda, a existência de omissão no que se refere à necessidade de
customizações para operação dos estabelecimentos franqueados,
bem como quanto à inviabilidade de levantamento do endereço do
cliente pelo CEP e à centralização de informações da rede, não
obstante anunciada essa possibilidade pela ré. Por fim, relata que,
após a inclusão de informações no sistema implantado pela
demandada, sobrevieram falhas, provocando diminuição nas vendas.
Considerando os argumentos expostos por ambas as partes, fixo
como pontos controversos: a) O cumprimento dos prazos de entrega
de acordo com o plano de negócio outrora pactuado; b) O
atendimento às especificações previstas no contrato pelo software
inicialmente
contratado;
c)
A
ocorrência
de
falhas
na
operacionalização do programa; d) A existência de informação
prévia e clara a respeito da implantação do sistema e das funções
disponíveis; e) A dimensão dos prejuízos suportados pela
contratante em consideração ao objeto social da empresa. Portanto,
nomeio o perito o Sr. Alexandre Ichiro Hashimoto e arbitro os
honorários provisórios no valor de R$ 4.000,00, a serem suportados

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pela autora, com fulcro no art. 95 do CPC/15. Concedo o prazo de
15 dias para que as partes indiquem assistentes técnicos e
apresentem quesitos, na forma do art. 465, §1o, do CPC/15. Com o
depósito, prossiga-se com a perícia. No tocante ao descumprimento
de liminar, a decisão de fl. 156 é expressa ao determinar que a
requerida se abstenha de cobrar qualquer valor decorrente do
contrato e dos aditivos, independentemente da unidade. Lado outro,
a requerida informa que a pendência em comento é alheia ao
contrato e à empresa autora. Nessa toada, deverá a requerida, no
prazo de 10 dias, acostar aos autos o título que deu azo à cobrança
apontada, esta atrelada ao CNPJ n. 24.766.267/0002-33, sob pena de
aplicação da penalidade por desobediência à tutela provisória de
urgência anteriormente deferida. Int." (fls. 110/111).
Assim, tem-se que o MM. Juiz determinou a
realização de perícia técnica para o fim de aclarar os pontos
controvertidos acima destacados.
Ocorre que a parte agravante frisou que não existe
"software" a ser periciado, não havendo sistema instalado em seus
computadores para que o perito possa analisar.
Tal informação não foi refutada na contraminuta de
fls. 136/139, restando incontroverso, pois, que não mais existe
qualquer software da parte agravada instalado em computadores da
parte agravante.
Este fato acaba por inviabilizar a realização de uma

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prova pericial, especialmente no que toca aos quesitos "b" e "c" da r.
Decisão agravada, quais sejam, "O atendimento às especificações
previstas no contrato pelo software inicialmente contratado; c) A
ocorrência de falhas na operacionalização do programa;".
Não se mostra possível que o expert verifique se o
software então instalado (de forma total ou parcial) nos
computadores da agravante teria atendido às especificações
contratuais, ou se houve falhas na operacionalização do programa,
posto que o sistema já não mais se encontra em uso, bastando
verificar que a agravante declarou expressamente que, na época,
voltou a usar seu sistema antigo, e excluiu de seus equipamentos o
que a ré havia instalado neles (fls. 125).
Outrossim, os demais pontos controvertidos, como
o cumprimento de prazos, existência de informação prévia e clara
sobre a implantação do sistema e funções disponíveis, e a dimensão
dos prejuízos suportados pela contratante, demandam, em princípio,
a produção de provas documentais e, se o caso, testemunhais.
Diante do contexto dos autos, não se revela
adequada a realização de prova técnica, salientando-se que eventual
análise, por perito, de software que não está mais instalado nos
computadores da autora poderá levar a controvérsias e dúvidas
sobre a correspondência do programa analisado pela perícia em
relação ao que teria sido efetivamente utilizado na época dos fatos
objeto da lide.

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Acolhem-se, pois, os presentes embargos de
declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso
de agravo de instrumento, afastando-se a determinação de realização
de prova pericial no presente caso, e para que seja reaberto o prazo
para as partes especificarem eventuais outras provas que pretendam
produzir.
LUIS CARLOS DE BARROS
Desembargador