Tribunal: TJSP
Processo: 2189623-54.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Constrangimento ilegal. Decisão impositiva da prisão preventiva em conversão do flagrante. Alegação de ilegalidade pela não assinatura na nota de culpa e pela não realização de audiência de custódia.
1. Ausência de assinatura na nota de culpa não é suficiente a demonstrar que o paciente não tenha tomado ciência dos atos e termos que cercaram a prisão em

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Constrangimento ilegal. Decisão impositiva da prisão preventiva em conversão do flagrante. Alegação de ilegalidade pela não assinatura na nota de culpa e pela não realização de audiência de custódia.
1. Ausência de assinatura na nota de culpa não é suficiente a demonstrar que o paciente não tenha tomado ciência dos atos e termos que cercaram a prisão em flagrante. Suspensão dos atos presenciais imposta pelo estado de emergência sanitária internacional decorrente da pandemia do coronavírus. Medida excepcional. Comunicação imediata da prisão em flagrante delito e análise judicial. Imperativos constitucionais observados.
2. Ausência de gravidade concreta dos fatos. Quantidade de drogas pequena. Anotações na folha de antecedentes que não se prestam para evidenciar maus antecedentes. Menoridade relativa. Prognósticos de tratamento punitivo mais brando que apontam para a desproporcionalidade da manutenção da custódia cautelar. Suficiência das medidas cautelares para o
resguardo das finalidades do processo.
3. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707764
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2189623-54.2020.8.26.0000, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que é
paciente FELIPE KENNEDY OLIVEIRA DOS SANTOS e Impetrante LUCIANA
GULIN DE SOUZA GALENI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam
a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 1103
16a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2189623-54.2020.8.26.0000
Impetrante: Luciana Gulin de Souza Galeni
Paciente: Felipe Kennedy Oliveira dos Santos
Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de São Sebastião da Grama

Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Constrangimento
ilegal. Decisão impositiva da prisão preventiva em
conversão do flagrante. Alegação de ilegalidade pela não
assinatura na nota de culpa e pela não realização de
audiência de custódia.
1. Ausência de assinatura na nota de culpa não é suficiente
a demonstrar que o paciente não tenha tomado ciência dos
atos e termos que cercaram a prisão em flagrante.
Suspensão dos atos presenciais imposta pelo estado de
emergência sanitária internacional decorrente da pandemia
do
coronavírus.
Medida
excepcional.
Comunicação
imediata da prisão em flagrante delito e análise judicial.
Imperativos constitucionais observados.
2. Ausência de gravidade concreta dos fatos. Quantidade de
drogas pequena. Anotações na folha de antecedentes que
não se prestam para evidenciar maus antecedentes.
Menoridade relativa. Prognósticos de tratamento punitivo
mais brando que apontam para a desproporcionalidade da
manutenção da custódia cautelar. Suficiência das medidas
cautelares para o
resguardo das finalidades do processo.
3. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Advogada Luciana Gulin de
Souza Galeni, em favor de FELIPE KENNEDY OLIVEIRA DOS SANTOS, contra
ato do MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de São Sebastião da
Grama, consistente na decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente em
prisão preventiva.
Segundo a impetrante, o paciente foi preso por suposto envolvimento em

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tráfico de drogas. Afirma que o paciente é consumidor de entorpecentes. Aponta para as
condições subjetivas favoráveis caracterizadas pela menoridade relativa, primariedade,
vínculo residencial e ocupação lícita. Alega que a decisão extrema é genérica, carente
de fundamentação concreta, amparada apenas na gravidade abstrata do delito, em
evidente violação ao princípio da presunção de inocência. Entende que os requisitos da
prisão preventiva não estão presentes, pois não há evidências de que, em liberdade, o
paciente oferecerá risco à ordem pública, à instrução processual ou à aplicação da lei
penal. Aduz que a decisão de manutenção do paciente no cárcere é teratológica e que a
autoridade judiciária deixou de justificar a ineficácia da aplicação das medidas
cautelares alternativas à prisão. Cita a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de
Justiça a qual foi editada com o objetivo de fixar medidas de prevenção à expansão do
coronavírus e lembra que o crime imputado ao paciente não foi cometido com emprego
de violência ou grave ameaça à pessoa. Consigna que além da não realização da
audiência de custodia, o paciente não assinou a "nota de culpa", circunstâncias que
afastariam a legalidade da prisão. Postula pela concessão da liminar para revogar a
prisão preventiva do paciente com ou sem a imposição de medidas cautelares
alternativas (fls. 01/20).
Concedida a liminar (fls. 39/42), a autoridade policial apontada como
coatora, ofertou informações que lhe foram solicitadas (fls. 47/48). A d. Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Saulo de Castro Abreu Filho, manifestou-se
pela concessão da ordem (fls. 65/70).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente foi preso no último dia 26 de
junho por suposto envolvimento em tráfico de drogas. Segundo consta, policiais civis,
em cumprimento a ordem judicial, ingressaram na residência do paciente, localizando
em seu quarto do paciente, 1 (uma) porção de maconha, a importância de R$ 15,00

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(quinze reais) , um caderno com anotação de movimentação financeira de suposta venda
de drogas, um aparelho de telefone celular, tesoura, uma fita isolante, alguns pedaços de
sacos plásticos picados, comumente utilizados para embalar entorpecentes, e dois rádios
transmissores tipo HT. Com a ajuda de cães farejadores, no quintal da residência do
paciente, os policiais localizaram 9 (nove) porções de cocaína. Segundo consta, os
policiais também apreenderam, na residência do depoente, uma motocicleta
Honda/CG125 Fan KS, de placas ECK 2494. Detido, foi apresentado à autoridade
policial que ratificou a voz de prisão, lavrando o respectivo auto. A autoridade
judiciária, em análise ao auto de prisão em flagrante, afirmou a legalidade da prisão em
flagrante, a qual, na sequência, foi convertida em preventiva (fls. 50/56 dos autos
originais). Com a finalização do inquérito policial, o Ministério Público ofertou
denúncia contra o paciente, imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas. O paciente foi notificado, e apresentou resposta escrita à
acusação. Aguarda-se, por ora, a designação de audiência de instrução, debates e
julgamento.
Em atenção à liminar concedida, expediu-se o respectivo alvará de
soltura e cujo cumprimento deu-se no último dia 14 de agosto (fls. 203/205 dos autos
originais).
A ordem é concedida.
De início, afasta-se a alegação de ilegalidade na prisão em flagrante do
paciente.
Com efeito, a ausência de assinatura do paciente na cópia da nota de
culpa juntada aos autos não é suficiente a revelar que o documento não tenha sido
efetivamente entregue ou mesmo que o paciente não tenha tomado ciência dos termos e
circunstâncias que cercaram a sua prisão.
Ademais, a impossibilidade de realização de audiência de custódia deve-
se ao estado de emergência decorrente da pandemia do coronavirus que impôs a
suspensão dos atos presenciais para a preservação da integridade física de todos os

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atores envolvidos na persecução penal e, inclusive, os presos. Trata-se, dessa forma, de
um excepcional situação justificada no estado de emergência internacional afirmado
pela Organização Mundial de Saúde e reconhecido pelo estado brasileiro. De qualquer
modo, a comunicação imediata da prisão em flagrante e a análise de sua regularidade,
imperativos constitucionais, foram observados. Não há, portanto, ilegalidade a corrigir.
No mais, quando do enfrentamento da legalidade da prisão em flagrante e
imposição da prisão preventiva, a autoridade judiciária assim deliberou:
(...)
No caso em exame, estão presentes os requisitos da prisão preventiva,
qual seja, o fumus comissi delicti, extraído pelo conteúdo dos
depoimentos prestados, pelo auto de apreensão e auto de constatação
preliminar, bem como as circunstâncias como diversidade de drogas e
individualização das porções. Já o periculum libertatis, vem
consubstanciado na gravidade concreta da conduta e risco de reiteração
criminosa, visto que, embora tecnicamente primário, há registro de
suspensão condicional de outro processo. Ademais, o encontro das
drogas corroborou as várias notícias acerca do tráfico de drogas, que
levou a expedição de mandado de busca e apreensão. Como bem
ponderou o Ministério Público, dentre os objetos apreendidos, encontra-
se um rádio de comunicação e contabilidade do tráfico, indicadores da
ocorrência constante da pratica delitiva, justificando-se a custódia
cautelar para cessar as atividades criminosas.
Trata-se, em tese, de delito doloso cuja pena máxima supera os quatro
anos e há provas da materialidade e indícios da autoria.
Assim, a prisão preventiva é necessária para garantia da ordem pública,
sendo as outras medidas cautelares alternativas à prisão inadequadas e
inócuas para a gravidade do delito e circunstâncias do caso concreto.
O crime de tráfico de drogas é grave e vem causando temor à população
obreira, em razão de estar relacionado ao aumento da violência e
criminalidade, estando, muitas vezes, ligado ao crime organizado. Além
disso, é fonte de desestabilização das relações familiares e sociais,
gerando, ainda, grande problema de ordem de saúde pública em razão do
crescente número de dependentes químicos. O efeito destrutivo e
desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de
violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades
afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos
agentes envolvidos na sua prática. Impossível ignorar as mazelas que a
proliferação do uso de drogas tem causado à sociedade, colocando em

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risco a ordem pública pela escalada de violência que ocasiona, seja na
disputa de poder entre traficantes, no desequilíbrio dos núcleos
familiares ou no desencadeamento de outros delitos por usuários, na
busca de meios de sustentar seu vício. Assim, se as circunstâncias
concretas da prática do crime indicam, num primeiro exame, o
envolvimento do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a
sua periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada
decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem
pública, mormente que há prova da materialidade e veementes indícios
da autoria.
Entre tutelar o direito fundamental e social à segurança, reconhecido nos
artigos 5o e 6o da Constituição Federal e a liberdade do custodiado contra
quem pesam fortes indícios de autoria de crime praticado com grave
ameaça, o Estado-Juiz não pode titubear. O fiel da balança deve inclinar-
se, neste momento inicial, pela proteção da segurança e da Sociedade,
uma vez que o próprio custodiado colocou seu direito fundamental à
liberdade em risco. Optou por fazê-lo. Usou mal sua liberdade e,
portanto, não deve esperar que o Estado não reaja cautelarmente para
contrastar a violação da norma penal.
E não há que se falar em violação à garantia constitucional da presunção
de inocência, pois não se trata de antecipação da reprimenda, nem
reconhecimento definitivo da culpabilidade, sendo que a manutenção em
cárcere provém da periculosidade do agente, visando garantir a ordem
pública. A gravidade do crime e as circunstâncias em que foi cometido
evidenciam a periculosidade do indiciado.
Importante frisar que a consagração da presunção de inocência prevista
no art. 5o, LVII, da Constituição Federal vigente, não importou em
revogação das modalidades de prisão de natureza processual. A própria
Constituição ressalva expressamente no inciso LXI, do mesmo artigo, a
possibilidade de prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade
judiciária competente (nesse sentido: RT 649/275, TJSP-RT 701/316).
Assim, a prisão cautelar não fere o princípio constitucional da presunção
de inocência.
Assinalo, ainda, que a circunstância de possuir residência fixa não
impede, por si só, a decretação da custódia cautelar, se os fatos a
justificam e estão presentes os seus requisitos autorizadores. (nesse
sentido: RT 725/647).
Nestes termos, considerando a gravidade em concreto do crime, as
circunstâncias fáticas acima narradas e as condições pessoais dos
averiguados, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva
mostra-se de rigor. Ante o exposto, nos termos dos artigos 312 e 313,
incisos I do CPP, CONVERTO a prisão em flagrante do autuado
FELIPE KENNENY OLIVEIRA DOS SANTOS, qualificado nos autos,

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em PREVENTIVA, expedindo-se o competentes mandado.
Pelo que se infere da decisão ora atacada, a imposição da prisão
preventiva assentou-se na gravidade abstrata do delito e no registro de procedimento
que se encontra suspenso nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/95. A fundamentação,
contudo, mostra-se frágil a indicar a convergência dos requisitos sustentadores da
prisão preventiva.
Sem embargo dos argumentos expostos, a quantidade de drogas
apreendida não era excessiva1. Por outro lado, a exceção de condenações transitadas em
julgado, outras anotações não podem ser valoradas negativamente de modo a
caracterizar antecedentes criminais ou mesmo a reincidência. De mais a mais, o paciente
é menor de 21 (vinte e um) anos.
As circunstâncias assim postas não descartam a plausibilidade de
configuração do tráfico em sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06).
Nesse passo, a eventual perspectiva de fixação de resposta punitiva menos severa
implica, por coerência lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade
hedionda. Trata-se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos
Tribunais superiores. Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo
Tribunal Federal, o entendimento foi reiterado, em outras oportunidades, pelo mesmo
Tribunal2. Oportuna é a reprodução da ementa:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
1 a saber, 2,2 gramas de cocaína e 0,8 gramas de maconha (fls. 133/138 dos autos originais).
2 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do
privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do
agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida.
(STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia)
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF,
determinou a revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n.
1.329.088/RS, a fim de acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua
forma privilegiada, não é crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência,
cancelou-se o enunciado da súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA
LEI No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.
ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO
SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA No 1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO
STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC
118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de
tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos
pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão
Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No
entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da
proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação
de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no

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âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do
tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos
(Recurso Especial Representativo da Controvérsia no 1.329.088/RS
Tema 600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de
drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente
cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal
de Justiça"
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe de 29/11/2016).

A possibilidade de delimitação de resposta punitiva mais branda,
inclusive com a possibilidade de fixação de regimes prisionais diversos do fechado,
fragiliza o argumento da indispensabilidade da prisão preventiva. É a consagração do
princípio da proporcionalidade em sua vertente impeditiva do excesso.
A imposição de medidas cautelares, é certo, deve atender ao binômio
“necessidade e adequação”, a teor do art. 282 do Código de Processo Penal. Ocorre que
a medida extrema não se coaduna com a suposta gravidade concreta do crime e as
circunstâncias objetivas e subjetivas até então apuradas.
Desse modo, dada a incompatibilidade entre a constrição imposta e o
eventual gravame decorrente de condenação posterior, a prisão preventiva releva-se
inadequada. Com efeito, a finalidade acautelatória almejada pode ser alcançada por
meio da aplicação de medidas cautelares alternativas, as quais, por ora, são suficientes
para garantir as finalidades do processo.
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, concedo a ordem tornando
definitiva a liminar concedida
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator