Tribunal: TJSP
Processo: 0000265-20.2018.8.26.0374
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei no 11.343/06. Sentença de procedência. Preliminar rejeitada. Sentença devidamente fundamentada, sem prejuízo da devida observância ao princípio da individualização da pena. Inconformismo que se volta, em verdade, contra o julgamento do mérito. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei no 11.343/06. Sentença de procedência. Preliminar rejeitada. Sentença devidamente fundamentada, sem prejuízo da devida observância ao princípio da individualização da pena. Inconformismo que se volta, em verdade, contra o julgamento do mérito. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Desclassificação inviável. Dosimetria. Ainda que verificada alguma variedade de substâncias a quantidade, embora importante, não afigura excessiva, tornando insubsistente a exasperação da reprimenda. Maus antecedentes caracterizados, diante de duas condenações definitivas. Tribunal ad quem que não está vinculado aos fundamentos adotados na origem, desde que observado o princípio da non reformatio in pejus. Mesmo assim, readequada a fração de aumento para 1/5 (um quinto), em observância aos critérios adotados por esta Colenda Câmara. Reincidência caracterizada. Escorreito o correspondente aumento em 1/6 (um sexto). Inocorrêcia de bis in idem. Condenações distintas sopesadas em fases igualmente distintas da dosimetria penal. Inviável, em razão dos maus antecedentes e da reincidência, a concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06. Regime inicial fechado corretamente imposto. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou da concessão de sursis. Indeferido o pedido para recorrer em liberdade, sobretudo em vias de ser julgado o apelo. Presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar. Sentença reformada em parte. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519447
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000265-20.2018.8.26.0374, da Comarca de Morro Agudo, em que é apelante MICHAEL
VAINER MALHEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM A
PRELIMINAR e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de MICHAEL
VAINER MALHEIRO, qualificado nos autos, para, mantido o regime inicial fechado,
readequar as penas em 7 (sete) anos de reclusão, e no pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, caput, da lei no 11.
343/06. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000265-20.2018.8.26.0374 -Voto no 28701 FF
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Voto no: 28701
Apelação no: 0000265-20.2018.8.26.0374
Comarca: Morro Agudo
Apelante: Michael Vainer Malheiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da
lei no 11.343/06. Sentença de procedência. Preliminar rejeitada.
Sentença devidamente fundamentada, sem prejuízo da devida
observância
ao
princípio
da
individualização
da
pena.
Inconformismo que se volta, em verdade, contra o julgamento do
mérito. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas pelo
conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória. Desclassificação inviável.
Dosimetria. Ainda que verificada alguma variedade de substâncias
a quantidade, embora importante, não afigura excessiva, tornando
insubsistente a exasperação da reprimenda. Maus antecedentes
caracterizados, diante de duas condenações definitivas. Tribunal
ad quem que não está vinculado aos fundamentos adotados na
origem, desde que observado o princípio da non reformatio in
pejus. Mesmo assim, readequada a fração de aumento para 1/5
(um quinto), em observância aos critérios adotados por esta
Colenda Câmara. Reincidência caracterizada. Escorreito o
correspondente aumento em 1/6 (um sexto). Inocorrêcia de bis in
idem. Condenações distintas sopesadas em fases igualmente
distintas da dosimetria penal. Inviável, em razão dos maus
antecedentes e da reincidência, a concessão do redutor previsto no
artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06. Regime inicial fechado
corretamente imposto. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos ou da concessão
de sursis. Indeferido o pedido para recorrer em liberdade,
sobretudo em vias de ser julgado o apelo. Presentes os requisitos
ensejadores da prisão cautelar. Sentença reformada em parte.
PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

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Trata-se de apelação interposta contra r. sentença (fls.
352/359) que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para
condenar MICHAEL VAINER MALHEIRO a 8 (oito) anos e 2 (dois) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e no pagamento de 816 (oitocentos e
dezesseis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33,
caput, da lei no 11.343/06 e; absolver Priscila dos Santos Rocha da acusação
de ter infringido tanto o citado dispositivo quanto o previsto no artigo 35, do
mesmo Diploma, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Em suas razões (fls. 395/403), argui a nulidade r.
sentença, ante a alegada ausência de fundamentação ou ofensa ao princípio da
individualização
da
pena.
No
mérito,
deduz
pleito
absolutório.
Subsidiariamente requer o redimensionamento da dosimetria penal, em razão
de suposta violação ao princípio do non bis in idem na etapa inicial, e a
concessão do direito de recorrer em liberdade.
Apresentadas contrarrazões (fls. 423/428), a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção do julgado (fls.
434/441).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade, para rejeitar a
preliminar e, no mérito, dar-lhe parcial provimento.
De início, incogitável o acolhimento da preliminar. O

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mais breve exame da r. sentença é suficiente a afastar de plano a alegação de
ausência de fundamentação ou violação ao princípio da individualização da
pena, já que o MM. Juiz expôs clara e suficientemente as razões de decidir,
relevando plena observância aos ditames constitucionais dos artigos 5o, inciso
XLVI, e 93, inciso IX, da Constituição da República.
Nesse quadro, a preliminar arguida revela, em verdade,
insurgência contra o julgamento do mérito, que passo a analisar.
O apelante foi condenado porque no dia 12 de fevereiro
de 2018, horário e local descritos na denúncia, guardava e tinha em depósito,
para fins de tráfico, 33 (trinta e três) porções de maconha, ao peso bruto de
44,95 gramas, e 4 (quatro) porções de cocaína, ao peso bruto de 2,98 gramas,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A autoria e a materialidade foram comprovadas pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 95), pelo boletim de ocorrência (fls. 114/117), pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 118/119), pelo laudo de constatação
preliminar (fls. 122/125), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls.
205/206) e pela prova oral colhida.
A despeito do quanto sustentado pela combativa defesa, o
conjunto probatório em desfavor do apelante é incontroverso, e a acusação foi
exitosa em desincumbir-se de seu ônus processual.
De início, anoto que o apelante foi preso em flagrante
delito, na posse das substâncias entorpecentes que foram fonte de prova
técnica revelando seu caráter entorpecente; a prova testemunhal é

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homogênea, não subsistindo campo para a incidência da dúvida que favoreça
o sentenciado.
Os policiais militares Reginaldo Aparecido Ferreira e
Ronaldo Antônio Silva Rodrigues, inquiridos em juízo, narraram, em síntese,
que realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram Renato, um
conhecido usuário de entorpecentes, em frente à residência dos acusados. Ao
notar a aproximação da guarnição, Renato aparentemente arremessou drogas
pela janela do imóvel, de sorte que os depoentes deliberaram pela sua
abordagem, submetendo-o à diligência de busca pessoal que resultou
negativa. Ato contínuo, visualizaram os acusados no interior da casa, já
previamente apontada como ponto de venda de drogas (“biqueira”), e os
chamaram ao portão. A corré absolvida prontamente permitiu o acesso dos
agentes públicos, mas o apelante empreendeu fuga a pé.
Imediatamente, os depoentes encetaram diligência de
busca e apreensão no imóvel, logrando localizar as substâncias descritas na
denúncia e R$ 97,00 (noventa e sete reais) em espécie, divididos em cédulas
de pequeno valor. No quarto dos acusados estavam os dois pinos de cocaína
que o referido usuário arremessara. Na oportunidade, a corré absolvida
aduziu ignorar a existência das drogas na casa.
O acusado, no interrogatório judicial, assumiu a
propriedade das substâncias, mas retorquiu seriam destinadas ao seu
consumo, e não à comercialização. Ademais, alegou que o usuário Renato
arremessou dois pinos de cocaína em sua casa ao notar a aproximação dos
policiais. Por outro lado, a quantia em espécie apreendida é fruto de benefício

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social recebido pela sua esposa, a corré absolvida.
A corré absolvida, em juízo, esclareceu ser esposa do
apelante. Redarguiu ignorar a existência das drogas em sua casa, bem como o
envolvimento do marido com a traficância ou sua condição de usuário.
Anote-se que inexistem razões para se questionar a
validade do testemunho policial, em razão da função que exercem; esta que,
aliás, lhes confere não só o dever de traduzir a verdade em defesa do cidadão
vitimado, mas a garantia do respeito pelo seu teor como a qualquer outra
testemunha ouvida nos autos, desde que não contrariada por outros elementos
de prova.
Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Supremo
Tribunal Federal, que reafirma o entendimento recorrente da Corte sobre o
tema:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de os policiais que
participaram das diligências ou da prisão em flagrante
serem ouvidos como testemunha. (RHC 108.586, rel.
min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-
9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida, porque,
como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a
parte). É sabido que o depoimento de policial forma

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importante elemento de prova quando prestado em juízo,
sob o crivo do contraditório, não podendo ser
desmerecido apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso. (HC
165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).
Frise-se que para a caracterização do delito de tráfico de
entorpecentes basta a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do
artigo 33 da lei no 11.343/06, in verbis: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em outras palavras, para a consumação do delito não é
necessária a prática de ato de mercancia, que se cuida de apenas uma das
condutas passíveis de caracterização do tráfico de drogas; na oportunidade, o
acusado guardava e tinha em depósito quantidade relevante de maconha e
algumas porções de cocaína, permitindo a conclusão de que seria destinada à
traficância, nos termos ainda das informações recebidas previamente pelos
agentes públicos e da forma de acondicionamento das substâncias.
Com efeito, o lastro probatório é suficiente para embasar
o juízo condenatório, nos termos do artigo 33, caput, da lei no 11.343/06, do
Código Penal.

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Feita a ressalva, passo à análise da dosimetria da pena.
Na etapa inicial, a basilar foi fixada em 2/5 (dois quintos)
acima do piso legal1, à vista dos maus antecedentes e da natureza de uma das
substâncias apreendidas (cocaína).
Não obstante tipificadas por fontes heterônomas que
complementam a norma penal em branco, a natureza de substâncias
entorpecentes constitui elementar do tipo, competindo ao juiz conjugá-las a
outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no processo de
individualização da pena.
Assim sendo, a quantidade e a espécie da droga
comercializada funcionam como circunstância judicial preponderante que,
entre outras, por força do artigo 42, da lei n. 11.343/06, justifica a fixação da
pena-base acima do mínimo legal.
Na espécie, embora constatada alguma variedade de
substâncias, predominantemente maconha, já que apenas 4 (quatro) porções
de cocaína foram apreendidas, a quantidade, embora importante, não é
excessiva, adotado como parâmetro o que se vê em casos desta estirpe.
Assim, porque insubsistente, afasto o correspondente incremento.
Os maus antecedentes, no entanto, estão caracterizados e,
ressalvada a judiciosa convicção do Digno Magistrado, não somente pela
1 Com efeito, a lealdade impõe consignar que o MM. Juiz fez menção à fração de 1/8 (um
oitavo), tomando por base o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao
delito.

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condenação
definitiva
nos
autos
da
Ação
Penal
no
0003299-13.2012.8.26.0374, como também pela extraída dos autos no
0000562-08.2010 (fls. 333/336), já que sabidamente a suspensão condicional
da pena não atinge os efeitos secundários da sentença penal condenatória.
Demais disso, anoto não ser defeso ao Tribunal manter
eventual situação jurídica em desfavor do sentenciado por argumentos
diferentes da sentença; apenas o seu agravamento é vedado. Em outras
palavras, não se cogita de ofensa ao princípio da non reformatio in pejus,
diante da adoção de novos fundamentos para embasar a dosimetria sabido que
o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo de
origem, somente sendo defeso operação que, diante de recurso exclusivo da
defesa, acarreta o seu agravamento.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, perfilhando
orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal, já proclamou:
PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS.
ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO NOVA EM
SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA
DEFESA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NE
REFORMATIO IN PEJUS. NÃO VIOLAÇÃO. 1.
Segundo a jurisprudência dos tribunais superiores,
ainda que em recurso exclusivo da defesa, não há falar
em reformatio in pejus, pois "o efeito devolutivo da
apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de
individualização
definidos
na
sentença
penal
condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado
tão-somente pelo teor da acusação e pela prova
produzida" (STF, HC 106.113/MT, Rel. Ministra
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 1o/12/2012). 2.
Agravo
regimental
desprovido.
(Ag.Rg.
no
HC

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294304/RS, Quinta Turma. Rel. Min. Gurgel de Faria j.
7/4/2015, DJe 16/4/2015)
Nesse quatro, após o reexame das circunstâncias judiciais
desfavoráveis, promovo a fixação da pena-base em 1/5 (um quinto) acima do
piso legal, em consonância com os critérios adotados por esta Colenda
Câmara Criminal.
Na etapa intermediária, acertado o reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência (específica), tirada da condenação
definitiva do sentenciado nos autos da Ação Penal no 0002794-56.2011 (fls.
333/336), bem assim o aumento da reprimenda em 1/6 (um sexto).
Oportuno salientar que, contrariamente ao alegado pela
defesa, não há se falar em bis in idem, sopesadas condenações distintas nas
duas etapas iniciais da dosimetria penal, o que é lícito.
Na 3a-fase, não era mesmo caso de incidência do redutor
inserto no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06, pois não preenchidos os
requisitos cumulativos, especialmente em razão dos maus antecedentes e da
reincidência, não comportando reparo, no ponto, a r. sentença, perfazendo a
sanção penal em 7 (sete) anos de reclusão, e no pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no piso legal.
O regime fechado, fixado para o início de cumprimento
da pena privativa de liberdade, deve prevalecer à luz das nuances do caso
concreto.
A expressão aritmética da pena, a gravidade em concreto

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da conduta, os maus antecedentes e a reincidência determinam a fixação
desse regime inicial, ex vi, ainda, da correta interpretação do artigo 33, §§2o,
alínea “b”, e 3o, do Código Penal.
Ademais, para atingir as finalidades da pena, prevenção
geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao mal injusto do
crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal mais prolongada e
detalhada, possível apenas nos regimes de ingresso mais severos, não se
cogitando de violação às Súmulas no 440, 718 e 719, a primeira do Colendo
Superior Tribunal de Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal
Federal.
Inconcebível, outrossim, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, tampouco a concessão de “sursis”, nos
termos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.
De mais a mais, tenho por ausentes os pressupostos
viabilizadores para o acolhimento do pleito para recorrer em liberdade,
sobretudo em vias de ser julgado o apelo, vez que presentes os requisitos
autorizadores da prisão preventiva, elencados nos artigos 312 e 313, do
Código de Processo Penal.
Isso porque, segundo a jurisprudência do Colendo
Supremo Tribunal Federal, não há lógica em permitir que o apelante, preso
preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o
trânsito em julgado da condenação se mantidos os motivos da segregação
cautelar. Com efeito, vez encerrada a instrução do feito e proferida a decisão

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condenatória, o fumus commissi delicti prova da materialidade e indícios
suficientes de autoria - tornou-se ainda mais provável.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao
recurso
de
MICHAEL
VAINER
MALHEIRO, qualificado nos autos, para, mantido o regime inicial fechado,
readequar as penas em 7 (sete) anos de reclusão, e no pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33,
caput, da lei no 11. 343/06.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR