Tribunal: TJSP
Processo: 0009333-07.2010.8.26.0428
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Crime Tributário. Apelação visando a reforma da r. sentença que condenou o recorrente à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias multa, por infração ao artigo 1o, inciso IV da Lei 8.137/90. Preliminar de prescrição e de nulidade do procedimento administrativo afastadas. No mérito, alegação de que o apelante somente ingressou no quadro societário

Ementa:
Crime Tributário. Apelação visando a reforma da r. sentença que condenou o recorrente à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias multa, por infração ao artigo 1o, inciso IV da Lei 8.137/90. Preliminar de prescrição e de nulidade do procedimento administrativo afastadas. No mérito, alegação de que o apelante somente ingressou no quadro societário após a emissão da nota, de modo que não pode ser responsabilizado por atos anteriores. Impossibilidade. Apesar da formalização somente ter ocorrido em junho de 2003, a assinatura do documento ocorreu em maio de 2003 antes, portanto, da emissão do documento fiscal. Nos termos do artigo 33 do Decreto no 1.800/96 que regulamenta a Lei no 8.934/94, a data da formalização retroage à data de assinatura do documento para fins de responsabilidade. Condenação mantida. Dosimetria da pena que merece reparo para reduzir a pena do recorrente, por violação à súmula 444 do STJ; Redução que interfere na contagem da prescrição. Crime praticado antes da lei 12.234/2010. Prazo decorrido entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia que supera o prazo prescricional. Parcial provimento ao recurso da defesa para, mantida a condenação, reduzir a pena do apelante e declarar extinta a punibilidade, com fundamento no artigo 109, inciso V do Código Penal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000682956
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009333-07.2010.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante SIDMAR
RIBEIRO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos
termos que constarão do acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), CESAR MECCHI
MORALES E ÁLVARO CASTELLO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0009333-07.2010.8.26.0428 -Voto no 00931
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Apelação Criminal no 0009333-07.2010.8.26.0428
Apelante: Sidmar Ribeiro da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Paulínia
Voto no 00931
Crime Tributário. Apelação visando a reforma da r. sentença
que condenou o recorrente à pena de 02 anos e 06 meses de
reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias
multa, por infração ao artigo 1o, inciso IV da Lei 8.137/90.
Preliminar de prescrição e de nulidade do procedimento
administrativo afastadas. No mérito, alegação de que o
apelante somente ingressou no quadro societário após a
emissão da nota, de modo que não pode ser responsabilizado
por atos anteriores. Impossibilidade. Apesar da formalização
somente ter ocorrido em junho de 2003, a assinatura do
documento ocorreu em maio de 2003 antes, portanto, da
emissão do documento fiscal. Nos termos do artigo 33 do
Decreto no 1.800/96 que regulamenta a Lei no 8.934/94, a data
da formalização retroage à data de assinatura do documento
para
fins
de
responsabilidade.
Condenação
mantida.
Dosimetria da pena que merece reparo para reduzir a pena do
recorrente, por violação à súmula 444 do STJ; Redução que
interfere na contagem da prescrição. Crime praticado antes da
lei 12.234/2010. Prazo decorrido entre a data dos fatos e o
recebimento da denúncia que supera o prazo prescricional.
Parcial provimento ao recurso da defesa para, mantida a
condenação, reduzir a pena do apelante e declarar extinta a
punibilidade, com fundamento no artigo 109, inciso V do
Código Penal.
Ao relatório de fls. 380 e seguintes acrescento ter a r.
sentença julgado parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o
apelante Sidmar Ribeiro da Silva à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão e ao
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, por infração ao artigo 1o, inciso
IV da Lei no 8.137/90. Por outro lado, o recorrente foi absolvido de ter infringido, por
13 vezes, o artigo 1o inciso II da Lei no 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código
Penal, com fundamento no artigo 386, inciso V do Código de Processo Penal.
Consta da denúncia que no mês de junho de 2003, na sede

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da empresa LM Petróleo Ltda, localizada na Avenida José Paulino, no 807, sala 06, na
cidade de Paulínia Comarca de Campinas, o apelante Sidmar Ribeiro da Silva, na
qualidade de sócio e administrador da empresa citada, suprimiu o valor de ICMS devido
aos cofres do Estado de São Paulo em R$ 2.560,00, mediante fraude à fiscalização
tributária, utilizando-se de documento que sabia ser inexato, uma vez que utilizou nota
fiscal para remessa de combustíveis tendo como destinatário posto varejista com
inscrição estadual cancelada.
Extrai-se da denúncia também que nos meses de março,
abril e maio de 2005, sempre na sede da empresa LM Petróleo, acima identificada, o
apelante, também na qualidade de sócio e administrador, de modo continuado e por 13
vezes, suprimiu o valor do ICMS devido aos cofres públicos em R$ 12.655,52 como
contribuinte próprio e em R$ 3.162,36 como contribuinte substituto, mediante fraude à
fiscalização tributária, omitindo 13 (treze) vendas de álcool hidratado combustível
realizadas e registro das treze notas fiscais respectivas em Livro de Registro de Saídas,
exigido pela lei fiscal.
Por tais fatos, foi denunciado, processado e condenado na
forma supramencionada, tendo o Juízo a quo entendido que restou configurada tão
somente a primeira imputação, absolvendo o recorrente das 13 imputações de violação
ao artigo 01, inciso II c/c art. 11, caput, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Código
Penal.
A defesa técnica do acusado interpôs recurso de apelação
às fls. 438/447. Argumenta que o recorrente foi denunciado unicamente por ser sócio da
empresa multada, o que configuraria responsabilidade penal objetiva, instituto vedado
em nosso ordenamento jurídico pátrio.
Afirma que a nota fiscal que fundamentou a condenação
foi emitida em 06/06/2003, ao passo que Sidmar Ribeiro da Silva ingressou
formalmente na empresa emitente somente em 27/06/2003, ou seja, depois da emissão
da referida nota.
Ademais, sustenta que no depoimento prestado nos autos,

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Sidmar esclareceu que somente passou a administrar a empresa LM Petróleo Ltda após
40 dias do seu ingresso formal na sociedade, que se deu, como dito, em 27/06/2003. Até
aquela oportunidade, a empresa estava arrendada para um comerciante chamado Edilson
Stencio.
Aduz ainda que a empresa teve seu registro cancelado pela
ANP (Agência Nacional do Petróleo) em 31/03/2006, o que implicou no cancelamento
da sua inscrição estadual em 05/04/2006, com a consequente extinção da distribuidora
atacadista.
Em razão disso, sustenta que quando a Secretaria da
Fazenda do Estado de São Paulo emitiu a multa em 03/02/2007, tinha pleno
conhecimento de que a empresa encontrava-se com a inscrição cancelada há quase um
ano, não podendo ser encontrada, o que acarretou a não apresentação de defesa no
âmbito administrativo.
Nesse sentido, argumenta que houve violação aos
preceitos do artigo 37 da Constituição Federal por parte do Fisco Estadual ao não
proceder a intimação dos sócios no processo administrativo, que permitiria a
apresentação de defesa.
Também diz que, sabedor da decadência que se operou
para cobrança do crédito tributário, o Fisco Estadual optou por proceder a cobrança
coercitiva por meio de ação penal, remetendo o processo administrativo de forma
unilateral e insustentável ao Ministério Público, sem a ciência do contribuinte ou de sua
defesa técnica.
Sustenta que a sentença proferida está equivocada ao
elevar a pena base do delito pela presença de anotações na folha de antecedentes do
apelante. Aduz que, com a retificação da sentença e fixação da pena no mínimo legal,
que é de 02 anos, é imperioso o reconhecimento da prescrição punitiva estatal, com a
consequente extinção da punibilidade do acusado, já que o pretenso delito foi cometido
em junho de 2003, com imposição de multa em fevereiro de 2007; ao passo em que a
denúncia somente foi recebida em 05 de maio de 2014.

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Afirma também que o prazo de prescrição deve ser
considerado deste a data da emissão, uma vez que não houve efetivamente um
lançamento válido do crédito tributário, pela ausência de intimação do contribuinte para
pagamento do tributo na esfera administrativa, devendo ser desconsiderada a intimação
via edital realizada.
Enfim, sustenta que não há provas suficientes para
condenação do recorrente, devendo incidir sobre o caso concreto o princípio do in dubio
pro reo.
Em contrarrazões de fls. 457/463 o Ministério Público de
primeiro grau entendeu ser caso de afastamento da preliminar de prescrição e
desprovimento do recurso, mantendo-se a r. sentença conforme proferida.
Em parecer de fls. 465/469, a PGJ opinou pelo provimento
do recurso do apelante, com sua consequente absolvição, com fundamento no artigo
386, inciso V do Código de Processo Penal. Entendeu o nobre Procurador de Justiça que
não há prova de que foi o acusado quem emitiu a nota fiscal ensejadora da denúncia,
uma vez que sua admissão na empresa ocorreu apenas em 27 de junho de 2003.
De conformidade com a Resolução no 772/17, houve
oposição ao julgamento virtual (fls. 474).
É o relatório.
Preliminar de prescrição
Em que pese a manifestação do combativo defensor,
destacando que o delito teria sido cometido em junho de 2003, com imposição de multa
em fevereiro de 2007; ao passo em que a denúncia somente foi recebida em 05 de maio
de 2014, verifico que a pretensão punitiva estatal, pela pena em abstrato, continua
íntegra, não sendo caso de extinção da punibilidade do apelante com base neste
fundamento.
Explico.
A divergência está no momento em que se considera
configurado o delito, para início do prazo prescricional.

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Aplica-se ao caso o disposto na súmula vinculante 24 do
Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“Não se tipifica crime material contra a ordem
tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei
8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Sobre a constituição do crédito tributário, é de se destacar
a lição de Hugo de Brito Machado:
“A constituição do crédito tributário é da competência
privativa da autoridade administrativa. Só esta pode fazer
o lançamento. Ainda que ela apenas homologue o que o
sujeito passivo efetivamente fez, como acontece nos casos
do art. 150 do CTN, que cuida do lançamento dito por
homologação. Sem essa homologação não existirá,
juridicamente, o lançamento, e não estará por isto mesmo
constituído o crédito tributário. Ainda quando de fato seja
o lançamento feito pelo sujeito passivo, o Código
Tributário Nacional, por ficção legal, considera que a sua
feitura é privativa da autoridade administrativa, e por
isto, no plano jurídico, sua existência fica sempre
pendente,
quando
feito
pelo
sujeito
passivo, de
homologação da autoridade competente”. (Machado,
Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 31a Ed. 2010 -
fls. 182).
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda
destaco o voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence:

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“I. Crime material contra a ordem tributária (L.
8137/90, art. 1o): lançamento do tributo pendente de
decisão definitiva do processo administrativo: falta de
justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso
da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela
falta
do
lançamento
definitivo.
1.
Embora
não
condicionada a denúncia à representação da autoridade
fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação
penal pela prática do crime tipificado no art. 1o da L.
8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não
haja decisão definitiva do processo administrativo de
lançamento, quer se considere o lançamento definitivo
uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento
normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a
extinção da punibilidade do crime pela satisfação do
tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L.
9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais
eminentes não permitem que, pela antecipada propositura
da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei
mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a
exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse
submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte
do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por
iniciativa do contribuinte, o processo administrativo
suspende o curso da prescrição da ação penal por crime
contra a ordem tributária que dependa do lançamento
definitivo.” (HC 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
10.12.2003,
DJ
de

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13.05.2005).
Por oportuno, também trago aos autos o voto proferido
pelo Exmo. Des. Andrade de Castro, em recente voto proferido nesta Câmara:
“A respeito da alegação de ocorrência da prescrição,
inicialmente
observo
que
a
fluência
do
prazo
prescricional dos crimes contra a ordem tributária,
previstos no artigo 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137 /90,
tem início somente após a constituição do crédito
tributário, o que se dá com o encerramento do
procedimento administrativo-fiscal e o lançamento
definitivo. Neste sentido a Súmula Vinculante 24, ao
prever que “não se tipifica crime material contra a ordem
tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
(TJSP; Apelação Criminal 0047181-22.2015.8.26.0050;
Relator (a): Cesar Augusto Andrade de Castro ; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Foro Central
Criminal Barra Funda - 18a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 06/11/2018; Data de Registro: 09/11/2018)
Por fim, nos registros desta C. Câmara, também é possível
encontrar o esclarecedor voto proferido pela Exma. Des. Claudia Lúcia Fonseca
Fanucchi, nos autos da ação penal 0012203-24.2012.8.26.0050, que peço vênia para
transcrever e destacar os pontos que reputo importantes para resolução da questão:
“A controvérsia cinge-se à ocorrência, ou não, da
extinção da pretensão punitiva, pelo advento da

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prescrição retroativa. Com efeito, a súmula vinculante no
24 preleciona que “não se tipifica crime material contra a
ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei
no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Depreende-se, portanto, que a consumação dos aludidos
crimes, com consequente início da contagem dos
respectivos prazos prescricionais, ocorrerá com a
constituição definitiva do crédito tributário, assim
entendido o momento em que cessada a discussão
quanto
à
exigibilidade
do
tributo
no
âmbito
administrativo. Kiyoshi Harada, tratando da matéria,
preleciona que ““lançamento definitivo do tributo” a que
se refere a Súmula Vinculante 24, no entender da Corte
Suprema, não é aquele referido no art. 145 do CTN, mas
esgotamento da discussão administrativa do crédito
tributário que se iniciou com a impugnação apresentada
pelo contribuinte autuado (aquele contra o qual o crédito
tributário foi constituído)” (in “Crimes Contra a Ordem
Tributária”, Ed. Atlas, 2012, pág. 238). Gustavo
Otaviano Diniz Junqueira assenta que “o tributo somente
pode ser considerado existente depois da constituição
regular do crédito tributário pelo lançamento definitivo,
ou seja, “no momento em que se esgotam os recursos
cabíveis no questionamento da exigência perante os
órgãos
julgadores
da
própria
Administração
Tributária”” (in “Legislação Penal Especial', Ed.
Saraiva, 3a edição, 2010, págs. 505/506). No caso dos
autos, extrai-se, especialmente do extrato do Sistema de
Dívida Ativa, que o julgamento definitivo ou da

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homologação do auto de infração se deu em 11.04.2008,
com trânsito em julgado em 16.10.2008 e decurso do
prazo da última notificação do julgamento definitivo em
17.10.2008 (vide fls. 160). Desse modo, para efeito de
contagem do prazo prescricional na hipótese vertente,
impõe-se considerar como termo inicial “a data do
decurso do prazo da última notificação do julgamento
definitivo”, ou seja, 17.10.2008, quando restaram
tipificados os crimes imputados na denúncia, e não em
24.11.2011, data da inscrição do débito, como pretende o
Parquet. A propósito, é importante reforçar que a data
da inscrição do débito fiscal na Dívida Ativa (medida
preparatória para a promoção da execução fiscal) não se
confunde com a do lançamento definitivo do tributo,
porquanto este determina a constituição do crédito, sua
exigibilidade, e, portanto, precede àquela (que confere a
exequibilidade), assim como demonstra a consumação
do delito material, marcando, portanto, o início da
fluência do prazo prescricional. Vale dizer, conforme
ensinamento de Hugo de Brito Machado: "o crédito é
levado à inscrição como dívida depois de definitivamente
constituído. A inscrição não é ato de constituição do
crédito tributário. Pressupõe, isto sim, que este se
encontre regular e definitivamente constituído e, ainda,
que se tenha esgotado o prazo para seu pagamento". (in
Crimes Contra a Ordem Tributária, 3a Edição, São Paulo,
Editora Atlas, 2011)”.
Pela análise de fls. 302 dos autos, é possível constatar que,

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apesar da nota ter sido emitida em junho de 2003, o procedimento administrativo
somente se encerrou, com o lançamento do tributo e constituição do crédito tributário,
em 15 de fevereiro de 2010 (data do trânsito em julgado da decisão que impôs ou
manteve a multa).
A pena abstratamente prevista para o delito é de 02 a 05
anos e multa.
Nos termos do artigo 109, inciso III do Código Penal, o
prazo prescricional para a pena máxima abstratamente prevista é de 12 (doze) anos, o
que, à evidência, não transcorreu, já que o recebimento da denúncia foi realizado em 05
de maio de 2014 (fls. 230).
Cumpre destacar também que eventual prescrição
tributária não gera efeitos no âmbito penal. Para tanto, cito a tese no 09 do Superior
Tribunal de Justiça Jurisprudência em teses, edição de numero 90: “A constituição
regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas
previstas no art. 1o, I a IV, da Lei n. 8.137/90, de forma que o eventual reconhecimento
da prescrição tributária não afeta a persecução penal, diante da independência entre
as esferas administrativo-tributária e penal”.
Preliminar
de
nulidade
do
procedimento
administrativo.
A tese de nulidade do procedimento administrativo pela
falta de intimação pessoal dos sócios não se sustenta.
Tal questão não passou despercebida pelo magistrado
sentenciante. Na r. sentença consignou que “o réu foi notificado pelo FISCO a
demonstrar cabalmente a realização das operações da forma como apontado nas notas
fiscais utilizadas, mas não trouxe qualquer prova cabal, que seria simples, se reais as
operações. Também não comprovou o recolhimento dos valores devidos aos cofres
públicos pelas operações”. (fls. 385).
Ademais, o Decreto no 70.235/72, que regulamenta o

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processo administrativo fiscal prevê, em seu artigo 23, que na intimação infrutífera do
autuado, deverá ser procedida a intimação via edital:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do
órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada
com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou
preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita
de quem o intimar; (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997) (Produção de efeito)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro
meio ou via, com prova de recebimento no domicílio
tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento,
mediante: (Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo;
ou (Incluída pela Lei no 11.196, de 2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado
pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei no 11.196, de
2005)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios
previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito
passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o
cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital
publicado: (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na
internet; (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão

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encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei no
11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial
local. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
Destaco também que, conforme decisão da autoridade
administrativa de fls. 133/137, após indicar as infrações cometidas pelo apelante,
consignou que: “(...) O contribuinte foi notificado por edital publicado no DOE em
22/07/2007, conforme fls. 358. Não houve apresentação de defesa. O Julgador
Tributário determinou a Reti-ratificação do AIIM devido à diferença de valores
cobrados referentes ao item 3, indicados no Demonstrativo Fiscal (fls. 07) como R$
2.560,44, e no DDF (fls. 05), como R$ 2.560,00. Foi elaborado o citado Reti Rati às fls.
364/366, como manifestação fiscal às fls. 368, onde o agente autuante informa ter
excluído o sub item 3.1, e alterado o valor do item I.3, de R$ 4,020.62 para R$
3,162,36. O autuado foi notificado quanto ao Reti-Rati, conforme fls. 370, e não se
manifestou no processo(...)”.
Logo,
não
vislumbro
qualquer
irregularidade
no
procedimento administrativo, que possibilitou ao autuado ampla manifestação nos
autos.
Dessa forma, afasto a segunda tese preliminar.
Do mérito
A materialidade e a autoria restaram devidamente
comprovas pelos documentos de fls. 04/145, além da prova oral colhida em audiência.
Verifica-se que a r. sentença de 1o Grau apresenta-se
suficientemente motivada; examinando detidamente o conjunto probatório. Assim, seus
fundamentos, quanto à demonstração dos fatos e a imputação de autoria, são ratificados
e acolhidos como parte integrante deste Acórdão, nos termos do artigo 252, do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Como bem consignado na sentença proferida: “(...) restou

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comprovado ao final da instrução que durante o mês de junho de 2003, o acusado
estava exercendo, na condição de sócio, a administração da empresa LM Petróleo
Ltda., e efetivamente fraudou a fiscalização tributária, utilizando-se de documento que
sabia ser inexato, uma vez que utilizou uma nota fiscal (no 13.845, fls. 31) indicando
como destinatário de carga de álcool o Auto Posto Oitenta Ltda, estabelecimento com
inscrição cancelada desde 30 de abril de 1993. Tratava-se de documento inexato, de
pleno conhecimento do acusado e que resultou na supressão de ICMS de R$ 2.560,00”.
De fato, o recorrente não trouxe aos autos qualquer
justificativa plausível para que a nota emitida pela empresa LM Petróleo Ltda tivesse
como destinatária uma empresa fechada há 10 anos à época dos fatos.
Tão somente procurou afastar sua responsabilidade sobre a
gerência da empresa no período citado.
E, nesse sentido, andou bem a sentença proferida ao
consignar que: “Apesar de o acusado afirmar em sua defesa preliminar que somente
assumiu a empresa ao final de junho de 2003, fato é que os documentos arquivados na
JUCESP apontam que já em maio de 2003 o réu já assumira a administração da
empresa e se responsabilizava pela administração. Sendo assim, o conjunto probatório
evidencia que o réu era sócio administrador da empresa beneficiada com a supressão
do tributo no mês de junho de 2003, razão pela qual é inegável sua responsabilidade
criminal. O réu detinha poder decisório e fiscalizatório sobre os atos societários
praticados, respondendo pelas condutas criminosas praticadas” (fls. 384).
Compulsando os autos, é possível verificar que o registro
ocorreu em 27 de junho de 2003 (fls. 143), conforme determina o artigo 32, inciso II,
“d” do Decreto no 1.800/96 que regulamente a Lei no 8.934/94, que dispõe sobre o
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências:
Art. 32. O Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins compreende:
(...)

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II - o arquivamento:
(...)
d) dos atos constitutivos e respectivas alterações das demais
pessoas jurídicas organizadas sob a forma empresarial, e de sua
dissolução e extinção; (Redação dada pelo Decreto no 10.173, de
2019)
Contudo, conforme fls. 372 dos autos, a alteração do
contrato social, que incluiu o apelante como sócio, foi assinado em 14 de maio de 2003
que, nos termos do artigo 33, caput do decreto supramencionado:
Art. 33. Os documentos referidos no inciso II do art. 32
deverão ser apresentados a arquivamento na Junta
Comercial, mediante requerimento dirigido ao seu
Presidente, dentro de trinta dias contados de sua
assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do
arquivamento.
Enfim, por todos os ângulos em que se analisa a questão,
não há como afastar a responsabilidade do apelante do crime que lhe é imputado.
O dolo de fraudar a fiscalização tributária restou
cabalmente demonstrado. E nem se diga que haveria necessidade de dolo específico
para tanto, já que conforme manifestação do Superior Tribunal de Justiça: “O tipo penal
do art. 1o da Lei n 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente a presença
do dolo genérico para sua caracterização”. Tese no 07 edição n. 90 Jurisprudência
em teses.
Em suma, o quadro probatório, bem examinado pela r.
sentença, convence que o sentenciado recorrente cometeu o crime pelo qual se viu
condenado, o que impõe seja rejeitada as alegações de insuficiência probatória.
Por outro lado, o apelante foi absolvido, corretamente, das

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condutas delituosas que lhe foram imputadas praticadas no período de março, abril e
maio de 2005, já que, conforme mencionado na sentença, “certo é que documentos
trazidos aos autos confirmaram que já no ano de 2004, mais precisamente no final do
ano, o acusado foi preso e encarcerado, de modo que não mais estava à testa da
empresa, não praticava atos de administração e não possuía poderes de gestão para a
prática das condutas imputadas. Assim, quanto a tais fatos imputados, apesar de
permanecer no quadro societário da empresa sonegadora, não se pode comprovar a
conduta pessoal do acusado e prática dos crimes imputados”.
Destaco que contra referida decisão não houve recurso por
parte do Ministério Público.
A dosimetria da pena, contudo, merece reparo.
Considerando que a pena base para o delito imputado ao
recorrente é de 02 anos de reclusão, verifico que o Juízo a quo elevou a pena base em
06 meses. Para tanto, utilizou da seguinte fundamentação: “Na primeira fase de
aplicação da pena, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, vistos os maus
antecedentes do réu, que ostenta inúmeros processos por delitos de sonegação fiscal,
ainda que não conste condenação definitiva, as várias ações penais, de crimes da
mesma natureza, são indicativas de personalidade reprovável reiterada, permitindo a
fixação da pena base, acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa”.
Como mencionado pelo magistrado sentenciante, apesar
da vasta folha de antecedentes do acusado, não é possível constatar a existência de
qualquer processo com trânsito em julgado, o que impede a configuração dos maus
antecedentes.
Contudo, data vênia, considero que a elevação da pena
mínima pela “personalidade reprovável”, utilizando para tanto os diversos processos
que não configuraram maus antecedentes trata-se, em verdade, de efetiva violação à
súmula 444 do STJ.
Logo, entendo correto que a pena base para o delito

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praticado pelo recorrente seja fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos e 10
(dez) dias-multa.
E, na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes
e de causas de aumento ou de diminuição da pena, torno a reprimenda definitiva.
Não obstante, diante da pena em concreto, observo que é
caso de se proceder a extinção da punibilidade do recorrente, com base na prescrição
retroativa entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia.
Explico.
Como visto, a data em que o delito considera-se
efetivamente configurado é o da data do trânsito em julgado da decisão que impôs ou
manteve a multa, que pela análise de fls. 302, ocorreu em 15 de fevereiro de 2010.
À época, a Lei 12.234/2010 - que impede a consideração
do tempo decorrido entre os fatos e o recebimento da denúncia para fins de prescrição
retroativa - não existia em nosso ordenamento jurídico, o que só veio a ocorrer em 05 de
maio de 2010 (art. 3o).
Ou seja, tratando-se de norma penal mais benéfica ao
acusado, deve ser aplicada por ultratividade da lei penal.
E considerando tais apontamentos, a da redução da pena
privativa de liberdade para dois anos acarretou, por consequência, a redução do prazo
prescricional, já que agora incide o prazo previsto no artigo 109, inciso V do Código
Penal, que é de 04 anos.
Assim, considerando que entre a data da configuração do
delito (15/02/2010) e o recebimento da denúncia (05 de maio de 2014) transcorreu
prazo superior a 04 anos, a pretensão punitiva estatal está fulminada pela prescrição, na
modalidade retroativa.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso defensivo para, mantida a condenação, reduzir a pena privativa de liberdade
para 02 anos e, por consequência, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE de
Sidmar Ribeiro da Silva com fundamento no artigo 109, inciso V do Código Penal.

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Xisto Rangel
Relator