Tribunal: TJSP
Processo: 1047949-38.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: José Rubens Queiroz Gomes
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais e materiais. Erro médico. Sentença de procedência parcial. Insurgência tanto da autora, como do hospital. Conversão em diligência. Desnecessidade. Ilegitimidade inocorrente. Operadora de plano de saúde é parte legítima para figurar no polo passivo da ação movida pela autora visando indenização proveniente de erro médico. Relação contratual entre a

Ementa:

APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais e materiais. Erro médico. Sentença de procedência parcial. Insurgência tanto da autora, como do hospital. Conversão em diligência. Desnecessidade. Ilegitimidade inocorrente. Operadora de plano de saúde é parte legítima para figurar no polo passivo da ação movida pela autora visando indenização proveniente de erro médico. Relação contratual entre a operadora e a autora que se dirigiu à unidade conveniada ao plano, sendo que os danos referidos pela demandante teriam decorrido de atendimento médico prestado no estabelecimento associado à corré, integrante da cadeia de consumo, possuindo assim legitimidade para figurar no polo passivo da ação. Cadeia de fornecimento de serviços. Responsabilidade solidária. Afastamento da responsabilidade do Hospital Ipiranga. Alta hospitalar à revelia. Autora que exigiu alta hospitalar e assumiu os riscos. Sentença reformada em parte. Recurso da autora a que se dá provimento em parte apenas para reconhecer a legitimidade da operadora do plano de saúde e provido o do corréu Hospital Ipiranga para julgar improcedente a ação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000634526
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1047949-38.2016.8.26.0100, da Comarca de
São Paulo, em que é apelante/apelado AMICO SAÚDE LTDA (DIX
SAÚDE/AMIL), é apelada/apelante LUCIANA PUPIN DE OLIVEIRA
CASTRO, Apelados AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL
S.A. e ANTONIO CELSO MORAES.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso da autora e
provimento ao recurso do corréu. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores LUIZ ANTONIO COSTA (Presidente) e MIGUEL
BRANDI.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 15905
APELAÇÃO CÍVEL No 1047949-38.2016.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO - 9a VARA CÍVEL
JUIZ(A) DE 1a INSTÂNCIA: VALDIR DA SILVA QUEIROZ JUNIOR
APELANTE/APELADO: AMICO SAÚDE LTDA (DIX SAÚDE/AMIL)
APELADO/APELANTE: LUCIANA PUPIN DE OLIVEIRA CASTRO, AMIL
ASSISTÊNCIA
MÉDICA
INTERNACIONAL
S.A.,
ANTONIO
CELSO
MORAES
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO. Ação de indenização por danos
morais
e
materiais.
Erro
médico.
Sentença
de
procedência
parcial.
Insurgência tanto da autora, como do
hospital.
Conversão
em
diligência.
Desnecessidade.
Ilegitimidade
inocorrente. Operadora de plano de
saúde é parte legítima para figurar no
polo passivo da ação movida pela autora
visando indenização proveniente de erro
médico. Relação contratual entre a
operadora e a autora que se dirigiu à
unidade conveniada ao plano, sendo que
os danos referidos pela demandante
teriam decorrido de atendimento médico
prestado no estabelecimento associado à
corré, integrante da cadeia de consumo,
possuindo
assim
legitimidade
para
figurar no polo passivo da ação. Cadeia
de
fornecimento
de
serviços.
Responsabilidade solidária. Afastamento
da
responsabilidade
do
Hospital
Ipiranga. Alta hospitalar à revelia.
Autora que exigiu alta hospitalar e
assumiu os riscos. Sentença reformada
em parte. Recurso da autora a que se dá
provimento
em
parte
apenas
para
reconhecer a legitimidade da operadora
do plano de saúde e provido o do corréu
Hospital
Ipiranga
para
julgar
improcedente a ação.

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Trata-se
de
recursos
de
apelação
interpostos contra a r. sentença de fls. 1101/1105,
embargada e declarada as fls. 1136, que julgou procedente
em parte a ação para condenar o réu Hospital a pagar à
autora a quantia de R$11.950,00, relativa a cirurgia de
fls. 636/639, corrigido monetariamente desde o desembolso
e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a
citação, bem como ao pagamento de indenização por danos
morais no importe de R$100.000,00, corrigido desde a
prolação da sentença e acrescidos de juros de mora de 1%
ao mês desde a citação; e improcedente quanto aos demais
réus; arcando o hospital com as custas e honorários da
autora fixados em 10% do valor da condenação, por ter esta
decaído de parte mínima do pedido; e a autora arcar com as
custas e honorários dos demais réus fixados em 10% do
valor da causa para cada.
Inconformado, apela o corréu Hospital
sustentando que não teve culpa, pois, a própria paciente
recusou-se a permanecer no hospital para continuidade do
tratamento, pelo que não pode ser compelida a reparar os
danos.
Requer
a
exclusão
das
indenizações,
ou,
alternativamente, que sejam reduzidos os danos morais.
Recorre a autora buscando a conversão
em diligência para mais esclarecimentos sobre a perícia
realizada, de outro lado, busca seja a operada do plano de
saúde também responsabilizada pelo erro, por fim, sustenta
que, ausente o termo de consentimento, o médico deve ser
responsabilizado pelo resultado.

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Recebidos e processados, os recursos
foram
respondidos
as
fls.
1139/1148,
1185/1195
e
1198/1202.
Houve
oposição
pela
autora
ao
julgamento virtual (fls. 1207).

É o relatório.
Busca a autora ser ressarcida tanto
material, como moralmente, pois, entende que foi submetida
a
procedimento
cirúrgico,
denominado
gastroplastia

colocação de banda gástrica por videolaparoscopia - sem
qualquer
necessidade,
e
do
qual
advieram
diversas
complicações,
e,
mais,
sem
realização
de
qualquer
avaliação ou quaisquer exames pré-operatórios.
No mérito, a ordem normativa pátria
adota o sistema do livre convencimento motivado, no qual o
órgão jurisdicional é o destinatário final das provas
produzidas.
O artigo 371 do atual CPC consagra o
princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado
a valer-se de seu convencimento, à luz dos fatos, provas,
jurisprudência,
aspectos
pertinentes
ao
tema
e
da
legislação que entender aplicável ao caso concreto,
constantes dos autos. Nada obstante, compete-lhe rejeitar
diligências que delonguem desnecessariamente o julgamento,

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a fim de garantir a observância do princípio da celeridade
processual.
Cinge-se
também
a
questão
na
responsabilidade civil do plano de saúde, por falha na
prestação de serviço médico devido à autora, que pagou
pelo procedimento, entretanto, tal não se efetivou, cuja
consequência foi a realização de outras cirurgias.
Respeitado
o
entendimento
proferido
pelo magistrado que preside o processo, assiste razão à
autora, uma vez que não há que se falar em ilegitimidade
passiva da operadora de plano de saúde.
Isso porque, a requerente contratou a
operadora e se dirigiu à unidade conveniada ao plano,
sendo que os danos referidos pela autora teriam decorrido
de
atendimento
médico
prestado
no
estabelecimento
associado à corré, integrante da cadeia de consumo,
possuindo assim legitimidade para figurar no polo passivo
da ação.
Acerca da matéria, leciona Claudia Lima
Marques: “A cadeia de fornecimento é um fenômeno econômico
de organização do modo de produção e distribuição, do modo
de fornecimento de serviços complexos, envolvendo grande
número de atores que unem esforços e atividades para uma
finalidade comum, qual seja a de poder oferecer no mercado
produtos e serviços para os consumidores. O consumidor,
muitas
vezes
não
visualiza
a
presença
de
vários

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fornecedores, diretos e indiretos, na sua relação de
consumo, não tem sequer consciência
no caso dos
serviços,
principalmente

de
que
mantém
relação
contratual com todos ou de que, em matéria de produtos,
pode exigir informação e garantia diretamente daquele
fabricante ou produtor com o qual não mantém contrato. A
nova teoria contratual, porém, permite esta visão de
conjunto
do
esforço
econômico
de
“fornecimento”
e
valoriza, responsabilizando solidariamente, a participação
destes vários atores dedicados a organizar e realizar o
fornecimento de produtos e serviços.”1
Ademais, “a operadora do plano de
saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde
perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja
quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos
contratados
ou
por
meio
de
médicos
e
hospitais
credenciados, nos termos dos artigos 2o, 3o, 14 e 34 do
Código de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Código
Civil de 1916 e art. 932, III, do Código Civil de 2002.
Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao
consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital,
o médico e a operadora do plano de saúde nos limites da
sua culpa (...)” (STJ - 4a Turma, REsp no 866.371/RS, Rel.
MINISTRO RAUL ARAÚJO, 27.3.2012).
Assim, por ser mantenedora do convênio
do qual integram os demais réus, resta inconteste a
1 MARQUES, Claudia Lima. Contrato no Código de Defesa do Consumidor: o novo
regime das relações contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2005. p. 402)

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legitimidade passiva da operadora para figurar no feito.
No mérito, neste contexto, não se
atestando a imperícia ou negligência do réu Celso

ausente o nexo causal - no caso vertente, não há que se
falar em indenização a qualquer título, máxime porque, por
óbvio, houve emprego correto das técnicas.
Do laudo pericial extrai-se que, embora
tenha a autora se submetido a cirurgia bariátrica, sem
apresentar
os
requisitos
necessários,
aceitou
a
intervenção, tanto que compareceu, voluntariamente, no dia
e na hora agendados, não podendo atribuir a culpa ao
médico, em especial, por ser a demandante pessoa da área
médica.
Ainda que o documento de fls. 27 não
seja
aquele
expedido
pelo
médico
responsável
pela
cirurgia, contendo todas as informações do procedimento, é
documento fornecido pelo hospital, onde foi internada, o
qual lhe passou todas as informações necessárias, sendo
que, neste momento, teria a opção de realizar ou não o
procedimento,
aliás,
como
de
praxe,
em
casos
de
intervenção cirúrgica, o paciente está sempre acompanhado
de um responsável, e este também tinha plena ciência e
concordância da autora na realização da cirurgia.
Assim, sob qualquer ângulo que se
analise, a autora tinha pleno conhecimento do que estava
fazendo e do queria fazer.

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Ademais, pela literatura médica, era
previsível que poderiam ou não ocorrer as complicações
após o emprego da técnica. Aqui, poderia a autora ter,
antes de se submeter a cirurgia, sopesado o benefício e os
prejuízos que poderiam aparecer após o procedimento, e não
apenas corrido o risco.
Ressalte-se que nem se poderia alegar
ignorância, pois, advertida foi dos riscos que poderiam
vir do procedimento, até porque exerce também atividade
ligada a medicina, já que é dentista e conhece os efeitos
de uma cirurgia.
De outro lado, a medicina não se trata
de uma ciência exata, como a matemática.
Assim, não se verificando ocorrências
de erro grosseiro, má prática da medicina ou qualquer uma
das modalidades da culpa, seja negligência, imperícia ou
imprudência, o organismo de cada um reage de forma
diferente às intervenções que nele são feitas e não há de
se reconhecer o erro médico.
Nesse diapasão, elucida Carlos Roberto
Gonçalves:
"o objeto do contrato médico não é a cura,
obrigação de resultado, mas a prestação de
cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo
circunstâncias excepcionais, de acordo com
as aquisições da ciência. Comprometem-se a

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tratar o cliente com zelo, utilizando-se
dos recursos adequados, não se obrigando,
contudo, a curar o doente. Serão, pois,
civilmente
responsabilizados
somente
quando ficar provada qualquer modalidade
de
culpa:
imprudência,
negligência
ou
imperícia”.
Daí
a
necessidade
de
a
paciente
comprovar
a
culpa
do
profissional, em consonância com o art.
951, do CC/02, e art. 14, §4°, do CDC2”.
A jurisprudência aponta para o mesmo
caminho:
“(...) como é evidente, a medicina não é
uma
ciência
exata,
de
proposições
incondicionais, ao revés, lida com riscos,
com o imponderável, com fatores externos
ou internos do paciente que não podem ser
dogmatizados em conclusões absolutas, ao
contrário,
tanto
o
médico
ortopedista
ofertou o primeiro atendimento do paciente
junto ao Hospital Público, como o perito
judicial, também ortopedista, consideraram
que
o
tratamento
de
imobilização
foi
adequado, ainda que posteriormente pudesse
evoluir para uma realização de cirurgia”.
(Apelação
no
3001789-17.2013.8.26.0296,
Rebouças de Carvalho, j. em 21/09/2016).
“INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E
ESTÉTICO.
Erro
médico
.Improcedência.
Cirurgia plástica que é obrigação de meio
Inteligência do art. 4o da Resolução CFM
n. 1.621/2001. Autora que foi devidamente
advertida
sobre
a
não
assunção
da
obrigação
de
resultado
pelo
médico.
Escolha da melhor técnica demonstrada pela
prova
pericial,
determinante
em
casos
tais. Inexistência de erro. RECURSO NÃO
PROVIDO.”
(Apelação
no
1015259-45.2015.8.26.0114, da Comarca de
Campinas, rel. Des. Miguel Brandi, 7a
Câmara
de
Direito
Privado,
j.
em
29/09/2017).
2 Responsabilidade Civil, 7a edição, São Paulo, Saraiva, 2002.

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“RESPONSABILIDADE
CIVIL

Indenização.
Erro médico. Insatisfação com resultado
obtido em cirurgia plástica estética, de
mamoplastia e de abdominoplastia. Alegação
de falha na prestação de serviços, que
teria
gerado
indesejadas
cicatrizes.
Recurso contra sentença de procedência.
Cabimento. Prova pericial conclusiva em
sentido
contrário,
assegurando
a
regularidade do procedimento dispensado à
paciente.
Ausência
de
nexo
causal.
Indenização indevida. Recurso provido para
julgar a ação improcedente.” (Apelação
Cível
no
1007651-83.2014.8.26.0161,
da
Comarca
de
Diadema,
rel.
Des.
Rui
Cascaldi, 1a Câmara de Direito Privado, j.
em 01/10/2019).
Oportuno lembrar a lição de MIGUEL
KFOURI NETO, que no seu festejado livro "Responsabilidade
Civil
do
Médico",
preleciona:
"A
responsabilidade
do
profissional da medicina tirantes poucas exceções não poderá
jamais se divorciar do conceito tradicional de culpa, no intuito
de se qualificar conduta do médico como lesiva e apta a gerar
obrigação de indenizar. A objetivação da responsabilidade, tão a
gosto de considerável parcela da doutrina jurídica hodierna,
aqui não pode caber" (fls. 27)
Destarte, ausente indicações no laudo
oficial de culpa do réu Antônio Celso, decorrente de falha
na
prestação
de
serviço,
a
hipótese
é
mesmo
de
improcedência dos pedidos iniciais, devendo ser mantida a
r. sentença para afastar as indenizações postuladas em
face deste correquerido.
Ressalto
que
causa
estranheza
a

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alegação da autora, cirurgiã-dentista, em insistir e usar
os
fundamentos
da
perícia
para
buscar
a
reparação
financeira
e
moral
do
médico
que
a
assistiu
no
procedimento,
pois,
em
sendo
“médica”,
deveria
ter
realizado todos os exames pré-operatórios, todavia, nada
fez, nem exigiu daquele, apenas desejou a realização breve
da cirurgia e, após, as complicações se calcar em parte da
perícia e dizer que o seu caso não era de cirurgia
bariátrica.
Melhor sorte assiste ao corréu Hospital
e Maternidade Ipiranga de Mogi das Cruzes.
Dos elementos carreados aos autos,
colhe-se que autora não pode pleitear qualquer indenização
em face deste hospital.
Como bem destacou este réu, a própria
autora exigiu alta hospitalar, embora tenha sido advertida
de que seu quadro clínico não permitia esta saída.
Da própria perícia realizada sob sua
responsabilidade também se pode extrair esta conduta, como
se vê de fls. 20, primeiro parágrafo, linha 3, assim
também de sua inicial às fls. 04, parágrafo 4o, e mais, do
termo de consentimento esclarecido de alta à revelia de
fls. 112, ou seja, sua saída deste hospital foi voluntária
e consciente.
Anoto que todos estes documentos foram

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juntados pela própria autora, não podendo esta alegar
ignorância ou má-fé da parte contrária.
Assim,
embora
advertida
das
consequências que poderia vir desta alta, já que não tinha
quadro clínico favorável para a saída antecipada, aquela
assumiu os riscos e, por isso, não pode querer carrear as
complicações, traduzidas financeiramente, que vieram da
saída antecipada para o corréu Hospital Ipiranga.
O termo de consentimento de fls. 112
assim dispõe:
“Confirmo
que
expliquei
detalhadamente
para
o
paciente
e/ou
responsável,
ou
familiar, que a recomendação médica é de
que o paciente permaneça internado no
hospital, pois necessita de cuidados e
tratamentos indicados para o seu estado de
saúde.
Esclareci
o
propósito,
os
benefícios, os riscos e as alternativas da
internação hospitalar e dos cuidados e
tratamentos indicados; alertei sobre os
riscos relacionados à alta à revelia,
inclusive de sequei as irreversíveis e até
mesmo
de
morte.
Acredito
que
o
paciente/responsável
entendeu
o
que
expliquei
e
ainda
assim,
RECUSA-SE
a
permanecer no hospital.”
Daí porque, julgo improcedente a ação,
com relação ao hospital Ipiranga, já que não pode ser
responsável pelas supostas complicações alegadas pela
autora, assim, também, por consequência, fica afastada a
responsabilidade da operadora do plano de saúde, por fim,
fica a autora responsável pelo pagamento de todas as

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custas, despesas processuais desembolsadas pelo corréu
Hospital
Ipiranga
em
virtude
do
ajuizamento
desta
indenizatória,
ainda,
responsabilizando
a
mesma
pelo
pagamento
de
honorários
advocatícios
arbitrados
em
R$3.000,00, nos termos do artigo 85, § 1o, do atual CPC; e
a R$500,00 a título de honorários advocatícios recursais,
nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, a ser desembolsado
pela parte ré em favor do patrono da autora.
Posto isto, dá-se provimento em parte
ao recurso da autora apenas para reconhecer a legitimidade
da operadora do plano de saúde e provido o do corréu
Hospital para julgar improcedente a ação e responsabilizar
a autora pelo pagamento de custas, despesas processuais e
honorários
advocatícios
fixados
em
R$3.000,00,
por
equidade, nos termos do artigo 85, § 1o, do atual CPC; e a
R$500,00 a título de honorários advocatícios recursais,
nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, a ser desembolsado
pela parte ré, operadora de plano de saúde, em favor do
patrono da autora.
Alerto às partes que, em caso de
oposição de embargos de declaração, poderá ser observado o
disposto no artigo 1.026, §§ 2o a 4o, do Código de
Processo Civil, inclusive nas hipóteses em que se pretenda
o mero prequestionamento, uma vez que este está implícito
na solução dada pelo Tribunal de origem.

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JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES
Relator