Tribunal: TJSP
Processo: 1503255-06.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de policiais. Pleitos subsidiários: a) fixação da pena-base no mínimo legal. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário.

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de policiais. Pleitos subsidiários: a) fixação da pena-base no mínimo legal. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. 2. Dosimetria da pena corretamente aplicada. Réu possui três condenações pretéritas definitivas que permitem o rateio entre antecedentes e reincidência. Precedentes do STF e STJ. Penas inalteradas Natureza e quantidade da droga (cocaína) afastam a plausibilidade da figura do tráfico privilegiado, indicando alinhamento com a criminalidade. 3. Reprovabilidade maior do fato delituoso que justifica a imposição de regime mais severo, afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Prisão mantida. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000142333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503255-06.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante DIEGO
DA SILVA MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
do recurso e, no mérito, negaram provimento, mantendo-se, in totum, a r.
Sentença atacada, por M.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 28 de fevereiro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503255-06.2018.8.26.0536
Apelante: DIEGO DA SILVA MACHADO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Vicente
Voto no 31
Apelação.
Tráfico
de
drogas.
Pleito
absolutório
por
insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente,
em depoimentos de policiais. Pleitos subsidiários: a) fixação da
pena-base no mínimo legal. 1. Condenação adequada. Prova da
materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e
convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da
ausência de prova em sentido contrário. 2. Dosimetria da pena
corretamente aplicada. Réu possui três condenações pretéritas
definitivas que permitem o rateio entre antecedentes e
reincidência. Precedentes do STF e STJ. Penas inalteradas
Natureza e quantidade da droga (cocaína) afastam a
plausibilidade da figura do tráfico privilegiado, indicando
alinhamento com a criminalidade. 3. Reprovabilidade maior
do fato delituoso que justifica a imposição de regime mais
severo, afastando a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Prisão
mantida. Recurso conhecido e não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública, em
favor de DIEGO DA SILVA MACHADO contra a r. sentença proferida pelo MM.
Juiz de Direito Alexandre Torres de Aguiar da 1a Vara Criminal do Foro de São
Vicente, que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, o condenou à pena
de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de

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680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 168/180).
A Defensoria Pública pugna pela reforma da r. Sentença com a
absolvição do réu, invocando, para tanto, a insuficiência probatória. Alega ter o réu
negado qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, narrativa que não foi afastada
pelas demais provas trazidas aos autos. Afirma que o material probatório estaria
circunscrito aos depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis por sua prisão,
depoimentos que devem ser recebidos com cautela, já que tendem a legitimar as suas
próprias condutas. Subsidiariamente, requer o afastamento do aumento operado na pena-
base, tendo em vista ter o Magistrado se utilizado de processos geradores de
reincidência para considera-los como maus antecedentes, quando tais condenações
deveriam ter sido sopesadas na segunda etapa como circunstancia agravante. Aduz que
os sucessivos aumentos geraram um incremento de um terço na pena total, o que se
mostra aviltante ultrapassando os limites da razoabilidade (fls. 208/214).
Contrarrazoado o recurso (fls. 217/218), a Douta Procuradoria de Justiça,
em parecer da lavra do Dr. Thales Cezar de Oliveira, opinou pelo seu não provimento
(fls. 234/238).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente e observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui legitimidade e
interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso daquele

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obtido em sentença.
II Da apelação interposta pela defesa do réu
II.1 Dos fatos provados
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 24 de setembro de 2018, por
volta das 16:15 horas, na Rua Doutor Haroldo de Camargo, Catiapoã, na Cidade e
Comarca de São Vicente, trazia consigo, para fins de tráfico, 43 pinos contendo cocaína.
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais civis realizavam
operação de combate ao tráfico de drogas no local, já conhecido pelo intenso comércio
espúrio, momento em que avistaram o réu parado na via publica com uma sacola
plástica nas mãos. Diante das suspeitas, decidiram aborda-lo. Em revista pessoal,
encontraram a quantia de R$50,00 (cinquenta reais) no bolso de sua bermuda. Na sacola
plástica, localizaram 43 pinos contendo cocaína.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
01). Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 26/28).
A materialidade foi demonstrada. Com efeito, o auto de exibição e
apreensão aponta para a apreensão de 43 pinos contendo cocaína, com peso liquido de
54,0g (fls. 09). As substâncias foram submetidas a exame de constatação o qual apurou
sinais positivos para cocaína (fls. 10). O resultado preliminar foi confirmado, ao final,
com a juntada do laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 109/111).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do réu com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, convergem os depoimentos prestados pelos policiais civis
Edimir Alves e Nilo Martins, responsáveis pela prisão em flagrante do acusado. Em

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juízo, confirmaram os relatos apresentados em sede preliminar. Estavam em
patrulhamento em local já conhecido pelo intenso comércio de drogas, momento em que
visualizaram o réu parado na via pública com uma sacola plástica nas mãos. Diante das
suspeitas, decidiram aborda-lo. Realizaram a busca pessoal, encontrando nos bolsos da
bermuda do acusado a quantia de R$50,00 (cinquenta reais). No interior da sacola
plástica que o acusado trazia consigo, localizaram 43 pinos contendo cocaína. Indagado,
o réu confessou a pratica do tráfico de drogas no local, bem como a condição de
foragido do sistema penitenciário.
Os relatos, note-se, são convergentes. Não há contradições. Não há, dessa
forma, motivos para que a prova oral seja desconsiderada.
A condição de policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do
valor probatório. Afinal, o modelo processual nacional não se filiou ao modelo da prova
tarifada no qual os meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a
legislação filou-se ao princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao
julgador avaliar, com liberdade, as provas. A partir do exame, deve expor,
fundamentadamente, as razões de seu convencimento.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas policiais. Ademais, os relatos são
coincidentes. Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da
convicção a respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de questão já
superada na jurisprudência:
Prova criminal
Testemunhal
Tráfico de entorpecentes

Depoimentos de policiais que efetuaram a apreensão Credibilidade
Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente
razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que
não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade,
sua palavra serve a informar o convencimento do julgador. (TJ - ACR

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147980, Relator: Jarbas Mazzoni).
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas,
cabendo
à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se
as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus,
desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na
seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ (STJ - HC n.o
165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, j. 02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são
meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese,
cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade (STJ - HC n.o
404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 06/03/2018)
Em sede policial, o réu permaneceu em silêncio. Em juízo, negou os
fatos. Disse que estava indo para casa de bicicleta, quando os ocupantes de uma carro de
cor escura gritaram pelo seu nome. Em seguida, identificaram-se como policiais.
Estavam ali para recaptura-lo, já que era foragido do sistema penitenciário. Foi
algemado. Momentos depois, chegou um novo veículo. Ali, todos passaram a acusa-lo

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da pratica de tráfico de drogas, apresentando-lhe uma sacola plástica com entorpecentes.
Alegou conhecer o policial Edimir, responsável pela sua prisão ocorrida no ano de
2015, em razão de uma tentativa de latrocínio.
Nesse cenário, a narrativa apresentada pelo acusado soa por demais
frágil. A versão por ele apresentada foi desmentida pelos policiais civis que, repita-se,
prestaram depoimentos coesos e harmônicos em todas as oportunidades em que foram
ouvidos. De mais a mais, não há nos autos elementos que indiquem má intenção dos
policiais em acusar o réu pelos fatos.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos propiciada pela atividade
instrutória tornou certa os termos da imputação.
II.2 – Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo art. 33 da
Lei no 11.343/2006. A quantidade, a forma de acondicionamento, a apreensão de
dinheiro e o local em que se deram os fatos, tornam induvidosa a destinação comercial.
De fato, o réu estava parado em via pública em poder de considerável quantidade de
droga acondicionada em porções individuais próprias para o consumo de terceiros. Não
era conduta própria de quem pretendia fazer uso. Ademais, em seu poder havia
numerário que era compatível com a comercialização que se realiza nas chamadas
"biqueiras".
O fato de não ter sido surpreendido realizando atos de comércio não
impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes outras circunstancias
indicativas da destinação comercial como quantidade, forma de acondicionamento e
local dos fatos. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

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RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE FOGO. PRISÃO
EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL.
CRIME
PERMANENTE.
NULIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA APÓS DESCUMPRIMENTO
DE MEDIDAS CAUTELARES ESTABELECIDAS. AUSENTAR-SE
DA
COMARCA
SEM
AUTORIZAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
EXAME
DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO
PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 7. É firme o
entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de
drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente
pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu
reconhecimento" (STJ, HC 382.306/RS, Relator. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe
10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 437.114/PR,
Relator. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA.
HIPÓTESE
DE
FLAGRANTE
EM
CRIMES

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PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA
E
APREENSÃO
OU
AUTORIZAÇÃO.
(ART.
5o,
XI, CF).
PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA LEI N.
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
REVISÃO
DE
PROVAS.
MERCANCIA.
PRESCINDIBILIDADE.
TIPO
MISTO
ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. O
crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares
inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda
prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Relator. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
07/02/2017,
DJe
10/02/2017).
Correta, portanto, a adequação penal típica dada em primeiro grau.
II.3 – Da dosimetria da pena
Na primeira etapa, agiu bem o i. Magistrado em considerar os maus
antecedentes ostentados pelo acusado para aumentar em 1/6 a pena base, fixando-a em
05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa.
Os documentos nos autos comprovam a existência de três condenações
definitivas, geradoras de reincidência: processos no 0000156-10.2015.8.26.0536,
0015799-27.2015.8.26.0562 e 0015799-27.2015.8.26.0562 (fls. 84/88).
Nesse ponto, o i. Magistrado valorou parte dos antecedentes como
circunstancias desfavoráveis na primeira fase, reservando uma das condenações para
caracterização de reincidência , aplicável, portanto, na segunda fase. A operação é
possível conforme reiteradamente decidido pelos Tribunais que não reconhecem na

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hipótese violação à garantia do ne bis in idem. Não se trata dos mesmos registros
criminais, mas sim de registros diversos que são considerados distintos fatos geradores
incidentes em fases diferentes da dosimetria. Nesse sentido:
Habeas corpus. Falsificação de documento público. Condenação. 2.
Conduta atípica. Falsificação grosseira. Revolvimento aprofundado do
conjunto fático-probatório. Análise inviável na via do habeas corpus. 3.
Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência. Paciente que apresenta duas
condenações definitivas, sendo uma utilizada como circunstância
judicial para fixação da penabase e outra como agravante da
reincidência. 4. Regime inicial fechado. Réu reincidente em crimes
dolosos e com maus antecedentes. Ausência de constrangimento ilegal. 5.
Ordem denegada. (STF, HC 108059, 2a T., relator. Gilmar Mendes,
19/03/2013, v.u.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL
DA RELATORA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
AO TRÁFICO. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DO RÉU NA
AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO
NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA PROPORCIONAL
E BEM FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 6. Não
há se falar em ofensa à Súmula n.o 241 desta Corte Superior, dado
que o Paciente possuía diversas condenações anteriores com trânsito
em julgado, sendo que uma delas serviu como agravante e as demais
como maus antecedentes. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida.
(STJ - HC 241.571/MS, Relator. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 26/03/2014)

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E
ROUBO.
DECADÊNCIA.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA
CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO.
SOLENIDADE
DISPENSADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA
AO
PUDOR.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE
AUMENTO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA.
DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE
PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO
(ERESP No 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA
RELATORA. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO
DO INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA. [...] Esta Corte possui
entendimento no sentido de que não é ilegal e tampouco configura
bis in idem a utilização de condenações definitivas, anteriores e
distintas, para consideração desfavorável dos antecedentes e
aplicação da agravante da reincidência. (STJ, HC 429.840/SP, 6a T.,
relator. Maria Thereza de Assis Moura, 15/03/2018, v.u.).
No mesmo prisma, também segue o posicionamento perfilhado por esta
C. Câmara, in verbis:
APELAÇÃO. Roubo simples tentado. Recursos defensivo e ministerial.
Insuficiência probatória. Inocorrência. Autoria e materialidade bem
demonstradas. Palavra da vítima que merece credibilidade. Condenação
confirmada. Desclassificação para o crime de furto. Não cabimento, em
razão da inequívoca grave ameaça praticada contra a vítima. Dosimetria.

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Pretensão ministerial de exasperação da penabase. Possibilidade. Réu
que ostenta duas condenações transitadas em julgado, podendo a
excedente ser valorada a título de maus antecedentes. Pena
redimensionada. Regime semiaberto que se mostra adequado
considerando a quantidade de pena imposta e as circunstâncias pessoais
do acusado. Recurso ministerial parcialmente provido e recurso
defensivo improvido. [...] Nas duas primeiras fases, o i. Magistrado
sentenciante exasperou a pena do apelante Fernando por uma vez,
aplicando o aumento em 1/6, em razão da reincidência evidenciada pela
sua folha de antecedentes (fls. 53/59) e pelas certidões acostadas aos
autos (fls. 69/80). Contudo, como bem observado pelo i. Parquet e
reforçado pela douta Procuradoria de Justiça, o acusado ostenta duas
condenações transitadas em julgado, cujas penas foram extintas há
menos de cinco anos, de modo que cabível o reconhecimento de
apenas uma das condenações definitivas como reincidência,
valorando-se a excedente a título de maus antecedentes, para a
exasperação da penabase. (Apelação no. 0005193-50.2016.8.26.0223,
relator. Leme Garcia, 07/05/2019, v.u. grifamos)
LESÃO CORPORAL DECORRENTE DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
e AMEAÇA. Materialidade e autoria demonstradas. Palavra da vítima
corroborada por laudo pericial e testemunhas. Dolo evidenciado. PENAS.
Dupla reincidência. Condenações definitivas não alcançadas pelo
período depurador previsto no art. 64, I do Código Penal.
Possibilidade de valoração de uma das condenações como maus
antecedentes e outra como reincidência. Agravante prevista no artigo
61, II "f", do CP, incidente somente com relação ao crime de ameaça.
Substituição e sursis não cabíveis por falta de adequação legal. Recurso
parcialmente provido para reduzir a reprimenda. (Apelação Criminal
0001450-74.2017.8.26.0618, relator. Otávio de Almeida Toledo,

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07/06/2019, v.u.).
Assim, caracterizada a reincidência, o i. Magistrado aumento a pena em
1/6 e, portanto, em seu padrão mínimo. Não comporta reparos.
Na terceira etapa nada há a alterar. A aplicação da causa de diminuição
era inviável. Trata-se de réu reincidente. Quanto às alegações dadas pela defesa é
importante observar a consolidação do entendimento jurisprudencial segundo o qual a
afirmação da reincidência como agravante e a vedação da causa de diminuição pelo
mesmo motivo não implicam violação da garantia do ne bis in idem. Nesse sentido:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO
TRIBUNAL
A
QUO.
PLEITO
DE
ABSOLVIÇÃO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE PROVA
ILÍCITA.
CONDUTA
FLAGRADA
POR
GUARDAS
MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RÉU REINCIDENTE.
ÚNICA CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO. BIS IN IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] V - A reincidência
pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria,
bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito
para a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico
de drogas, mas apenas um dos requisitos para a incidência de
determinado benefício penal, não há falar em bis in idem. Habeas
corpus não conhecido. (STJ, HC 480.676/SP, Relator. Ministro FÉLIX

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FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
21/03/2019,
DJe
28/03/2019).
Ainda no mesmo julgado supracitado, assim se manifestou o Exmo.
Ministro Relator:
Dessa forma, extrai-se que a pena do paciente foi agravada em razão
da reincidência, circunstância que também foi utilizada para a não
aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006. Sobre o tema, importa considerar que a reincidência é
circunstância que sempre agrava a pena, quando não constitui ou
qualifica o crime, nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal.
Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à
aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do
benefício é que o paciente seja primário. Dessa forma, a reincidência
pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria,
bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito
para a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico
de drogas, mas apenas um dos requisitos para a incidência de
determinado benefício penal, não há falar em bis in idem. Nesse
sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA. INCIDÊNCIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.

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Documento: 93608481 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site
certificado Página 10 de 12 Superior Tribunal de Justiça 11.343/06.
RÉU
REINCIDENTE.
INAPLICABILIDADE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006). 5. Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do
paciente, é incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto
não preenchidos os requisitos legais. Precedentes. 6. Conforme
entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a
reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação
transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena e,
concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem. Precedentes.
[...] 8. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 393.709/SP, Quinta
turma, Relator. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2017, grifei).
Da mesma forma:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO
HENRIQUE
FARIAS.
REINCIDENTE.
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
REINCIDÊNCIA

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ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE MICHEL JOSÉ
DOS SANTOS. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
APLICAÇÃO
DA
FRAÇÃO
MÁXIMA.
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA APREENDIDA (5,48
GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS DE COCAÍNA). REGIME
SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33,
§ 2o, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.
POSSIBILIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. "A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de
diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário.
Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam
em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um
mesmo instituto." (HC 229.340/SP, Relatora. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)
[...]" (STJ - HC n. 326.359/SC, Quinta Turma, Relator. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe de 11/5/2017, grifei).
"[...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO
33
DA
LEI
DE
DROGAS.
RÉU
REINCIDENTE.
NÃO
ATENDIMENTO
AOS
REQUISITOS
PREVISTOS
NO
DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
INCIDÊNCIA DA MINORANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
CARACTERIZADA. 1. Não é possível a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006
ao réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos legais para a

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concessão
da
benesse. Precedentes. 2. De acordo com a
jurisprudência pacífica deste Sodalício, a utilização da agravante da
reincidência para fins de obstar a aplicação da causa de diminuição
do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas não configura indevido bis in
idem. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ -
AgRg no AREsp n. 557.934/SP, Quinta Turma, Relator. Min. Jorge
Mussi, DJe de 10/5/2017, grifei).
A quantidade de pena imposta somada à reincidência afastou a
possibilidade de imposição de regime prisional mais brando. Não há violação do
princípio da proporcionalidade. É a resposta punitiva adequada a se considerar a maior
reprovabilidade que comporta os fatos.
Inconcebível, por fim, a substituição da reprimenda corporal por penas
restritivas de direito.
Inviável, por fim, a liberdade. A par da confirmação da responsabilidade
penal por graves fatos, o réu é reincidente. Trata-se de quadro que indica reiteração
delituosa comprometedora da ordem pública e imperiosa da manutenção da custódia
cautelar. Estão mais do que evidenciados os riscos concretos à ordem pública que
afastam a viabilidade de medidas cautelares alternativas.
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, nego
provimento, mantendo-se, in totum, a r. Sentença atacada.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 27548
Apelação no: 1503255-06.2018.8.26.0536
Comarca: São Vicente
Apelante: Diego da Silva Machado
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Declaração de voto divergente.
Data maxima venia, ouso divergir da douta maioria
quanto
à
dosimetria
penal,
especificamente
no
que
tange
ao
reconhecimento dos antecedentes e da reincidência.
Houve por bem o MM. Juízo de origem majorar a pena
em razão de três condenações definitivas, certificadas às fls.
84/88(processos 56/2015, 15799/2015 e 7848/2013), valorando-as em
etapas distintas da dosimetria penal, uma delas como circunstância judicial
desfavorável e as outras como agravante da reincidência.
Ressalvado e respeitado o entendimento, entendo que
majorar a pena base a título de maus antecedentes com fundamento em
documento certificando condenação que caracteriza a reincidência e, na
etapa subsequente, imprimir novo acréscimo à pena por força dessa
agravante, ainda que fundamentada em condenação distinta, resulta em
dosimetria sensivelmente prejudicial ao réu se comparada àquela que
resultaria na hipótese de fixação da fração de aumento proporcionalmente

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ao número de condenações caracterizadoras da reincidência; critério
progressivo adotado por esta Colenda Câmara.
Assim, atento às circunstâncias judiciais que não
extrapolaram a previsibilidade ordinária do tipo penal, entendo mais
correta a fixação da basilar no patamar mínimo de 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, para, na segunda
etapa, considerar o acréscimo de 1/4 (um quarto) pela tripla reincidência,
restando estabelecida, em definitivo, à míngua de outras modificadoras
aplicáveis à espécie, eis que a causa especial de diminuição prevista no
artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06, exige, dentre outros requisitos, a
primariedade do agente em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e
pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Com esta divergência, estou de acordo com o insigne
Relator quanto às demais questões apreciadas em seu respeitável voto.
Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA PARCIAL
PROVIMENTO em maior extensão ao recurso, para readequar as penas
de DIEGO DA SILVA MACHADO em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de
reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
CAMARGO ARANHA FILHO
3o JUIZ

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Acórdãos
Eletrônicos
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
FF6A98F
18
20
Declarações
de Votos
ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
FFAE806
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1503255-06.2018.8.26.0536 e o código de confirmação da tabela acima.