Tribunal: TJSP
Processo: 1055019-48.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Associação de caráter beneficente e assistencial. Pretensão ao reconhecimento do direito líquido e certo à inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre produtos comercializados (vendidos) em brechó, em virtude da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "c", da Constituição Federal.
DESCABIMENTO da pretensão. Imunidade tributária destinada apenas aos bens adquiridos, que

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Associação de caráter beneficente e assistencial. Pretensão ao reconhecimento do direito líquido e certo à inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre produtos comercializados (vendidos) em brechó, em virtude da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "c", da Constituição Federal.
DESCABIMENTO da pretensão. Imunidade tributária destinada apenas aos bens adquiridos, que integrarão o patrimônio da entidade beneficente, não podendo atingir os bens por ela produzidos ou vendidos. Impossibilidade de acolhimento da pretensão de ampliação do quadro de imunidade além dos limites constitucionais. Precedentes.
R. sentença reformada para denegar a segurança.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555559
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1055019-48.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ASSOCIAÇÃO SANTO
AGOSTINHO ASA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1055019-48.2019.8.26.0053 -Voto no
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VOTO No 17.043 (processo digital)
APELAÇÃO No 1055019-48.2019.8.26.0053
No NA ORIGEM: 1055019-48.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO (5a VARA DE FAZENDA PÚBLICA)
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: ASSOCIAÇÃO SANTO AGOSTINHO
AS, CRECHE
BELA VISTA, CRECHE LAR INFANTIL, RECANTO GAETANO E
CARMELA, CRECHE SANTO AGOSTINHO, RECANTO SANTA
MÔNICA, LAR SANTO ALBERTO, RECANTO DOS PÁSSAROS,
CRECHE SANTA HELENA, RECANTO SÃO JOSÉ, CRECHE SÃO
FRANCISCO, RECANTO PRIMAVERA, ASA - PINHEIROS E ASA
BRECHÓ
INTERESSADOS:
COORDENADOR
DA
ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, DELEGADO DA
DELEGACIA
REGIONAL
TRIBUTÁRIA
DA
CAPITAL
I,
DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DA
CAPITAL
II,
DELEGADO
DA
DELEGACIA
REGIONAL
TRIBUTÁRIA DA CAPITAL III E PROCURADORIA FISCAL DA
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DE 1o GRAU: Marcos de Lima Porta
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
Associação
de
caráter
beneficente e assistencial. Pretensão ao reconhecimento do direito
líquido e certo à inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre
produtos comercializados (vendidos) em brechó, em virtude da
imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição
Federal.
DESCABIMENTO da pretensão. Imunidade tributária destinada
apenas aos bens adquiridos, que integrarão o patrimônio da
entidade beneficente, não podendo atingir os bens por ela
produzidos ou vendidos. Impossibilidade de acolhimento da
pretensão de ampliação do quadro de imunidade além dos limites
constitucionais. Precedentes.
R. sentença reformada para denegar a segurança.
RECURSO
DE
APELAÇÃO
DA
FESP
E
REEXAME
NECESSÁRIO PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado pela
ASSOCIAÇÃO SANTO AGOSTINHO ASA (e suas filiais Creche Bela

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Vista, Creche Lar Infantil, Recanto Gaetano e Carmela, Creche Santo
Agostinho, Recanto Santa Mônica, Lar Santo Alberto, Recanto dos
Pássaros, Creche Santa Helena, Recanto São José, Creche São Francisco,
Recanto Primavera, Asa - Pinheiros e Asa Brechó) contra ato tido por
coator,
supostamente
praticado
pelo
COORDENADOR
DA
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DA
CAPITAL
I,
DELEGADO
DA
DELEGACIA
REGIONAL
TRIBUTÁRIA DA CAPITAL II e DELEGADO DA DELEGACIA
REGIONAL TRIBUTÁRIA DA CAPITAL III. Aduz a impetrante ser
organização da sociedade civil, sem fins lucrativos, que “tem como objetivo
apoiar, promover e desenvolver programas e projetos de educação e
cidadania para crianças, jovens e idosos visando a sua maior integração na
sociedade. Para alcançar esses objetivos, poderá manter obras de assistência
social, projetos de atendimento a educação infantil e projetos de formação
esportiva, artística, cultural e capacitação profissional, para jovens e
adultos.”. Noticia que, em virtude de sua natureza, goza da imunidade
prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, já contando com o
reconhecimento pelo Estado, especificamente em relação ao ITCMD e IPVA.
Pugna, com a presente ação, o reconhecimento do direito líquido e certo de
não se sujeitar à tributação das vendas de seu brechó por meio do ICMS.
Custas recolhidas (fls. 131/136, 142/147).
Deferido o pedido liminar para que “o fisco estadual se
abstenha de exigir o ICMS incidente sobre as vendas a serem realizadas pelo
brechó das impetrantes, no local descrito na inicial, bem como deixar de
adotar quaisquer atos de cobrança ou constrição em face da impetrante e

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suas filiais, tais como negativa de certidão de regularidade fiscal, inscrição
de seu nome no CADIN e outros órgão de proteção ao crédito” (fls.
139/140).
Informações prestadas pela autoridade coatora (fls.
163/188).
O Ministério Público declinou de opinar no processo (fls.
192/193).
Sobreveio r. sentença de fls. 194/197, cujo relatório adoto,
proferida em 09.12.2019, concedendo a segurança, nos seguintes termos:
“Posto isso, CONCEDO A SEGURANÇA para que o impetrado
se abstenha de exigir o ICMS da impetrante e de suas filiais, em
relação às operações de venda de seu brechó, desde que
comprovadas as finalidades essenciais.
Extingo o processo, com resolução do mérito, com base no art.
487, I, do Código de Processo Civil CPC/2015.
Custas ex lege. Não há verba honorária por força do art. 25, da
Lei n. 12.016/09.
Oportunamente, ao reexame necessário.”
Apela a Fazenda Pública do Estado de São Paulo (fls.
199/225), alegando, em suma, que: a) não há prova pré-constituída; b) a
impetrante não provou que não distribui qualquer parcela de seu patrimônio
ou de suas rendas, a qualquer título (art. 14, I, do CTN), que aplica
integralmente no país os seus recursos na manutenção dos seus objetivos
institucionais (art. 14, II, do CTN), que mantém escrituração de suas receitas
e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua
exatidão (art. 14, III, do CTN); c) não basta apresentar o estatuto social,
mormente quando a expedição do CEBAS está em análise; d) a imunidade
deve ser interpretada restritivamente.

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Recurso
tempestivo,
legalmente
isento
de
preparo,
processado com contrarrazões (fls. 231/249).
É o relatório.
Observo estar interposto recurso oficial, por força do
parágrafo primeiro do art. 14 da Lei no12.016/2009.
O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles conceitua o
remédio heroico da seguinte forma, verbis:
"o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física
ou
jurídica,
órgão
com
capacidade
processual,
ou
universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito
individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão,
por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funções que exerça" (MEIRELLES, Hely Lopes.
Mandado de segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual.
São Paulo: Malheiros, 2013. p. 28/29.)
Para concessão de mandado de segurança há necessidade de
existência de direito líquido e certo. Ainda segundo Hely Lopes Meirelles:
“Direito Líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no
momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado,
para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso
em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de
sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua
extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender
de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à
segurança, embora possa ser defendido por outros meios
juduciais.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e
Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 37.)
E neste sentido pontuam Theotonio Negrão, José Roberto F.

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Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco Naves da Fonseca, em
sua obra Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 46a ed.,
Saraiva, 2014, pág. 1823, nota 10a:
"Direito Líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato
certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ
4/1.427, 27/140, 147/386), por documento inequívoco (RTJ
83/130, 83/855, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72), e independente
de exame técnico (RTFR). É necessário que o pedido esteja
apoiado 'em fatos incontroversos, e não em fatos complexos,
que reclamam produção e cotejo de provas' (RTJ 124/948). No
mesmo sentido: RSTJ 154/150; STJ-RT 676/187. S/ recurso
especial, nessa hipótese, v. RISTJ 255, nota 4-Mandado de
Segurança.”
Ainda sobre o tema, são válidas as considerações de Sérgio
Cruz Arenhart em seus comentários à Carta Magna, verbis:
“A expressão 'direito líquido e certo', portanto, liga-se à forma
de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige
prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante.
Não há, então, qualquer relação com espécie particular de direito
subjetivo. Em conta disso, vem-se exigindo que as afirmações de
fato trazidas pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de
pronto, por meio da prova documental” (ARENHART, Sergio
Cruz in Comentários à Constituição do Brasil, Coord J.J Gomes
Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio
Luiz Streck. Ed. Saraiva. 2014. P. 478)
No caso em tela, em que pese o entendimento exarado
pelo Il. Magistrado Singular, a impetrante não logrou demonstrar o seu
direito líquido e certo ao provimento pleiteado, devendo a r. sentença ser
reformada, pelos motivos que passo a expor.
Infere-se dos autos que a impetrante, organização da
sociedade civil sem fins lucrativos, voltada à assistência social, especialmente
de ensino, pretende o reconhecimento da imunidade tributária prevista no art.
150, VI, "c", da Constituição Federal, no que toca ao ICMS relativo às

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vendas realizadas pelo seu Brechó.
No tocante à imunidade tributária, a Constituição Federal,
no seu artigo 150, VI, “c”, veda expressamente a instituição de impostos
sobre as instituições de assistência social, sem fins lucrativos, desde que
atendidos os requisitos legais. Senão, vejamos:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
(...)
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos,
inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência
social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”
O Código Tributário Nacional, por sua vez, dispõe, em seus
artigos 9o e 14, quais requisitos as entidades de assistência social, sem fins
lucrativos, devem preencher para fazer jus à imunidade tributária:
“Art. 9o. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
(...)
IV - cobrar imposto sobre:
(...)
c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos,
inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência
social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na
Seção II deste Capítulo”
“Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9o é
subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas
entidades nele referidas:
I não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de
suas rendas, a qualquer título;
II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na
manutenção dos seus objetivos institucionais;
III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em
livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua
exatidão.

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§ 1o Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no §
1o do artigo 9o, a autoridade competente pode suspender a
aplicação do benefício.
§ 2o Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo
9o são exclusivamente, os diretamente relacionados com os
objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo,
previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.”
Observa-se, pois, que a imunidade tributária somente é
concedida se, dentre outras exigências, tratar a postulante de entidade de
assistência social sem fins lucrativos e observar os requisitos do art. 14 do
CTN.
“In casu”, de fato, verifica-se que a impetrante, juntamente
com a petição inicial, apresentou documentação (fls. 89/124) que comprova
sua condição de Sociedade Beneficente sem fins lucrativos, prestadora
assistencial de serviços de saúde.
No caso em exame, contudo, não é possível o
reconhecimento da imunidade tributária relativa ao Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS para a comercialização
(venda) dos produtos de seu Brechó, ainda que realizada para angariar
recursos com o objetivo de promover e desenvolver programas e projetos
assistenciais.
Importante salientar que o caso desses autos não se
confunde com a incidência ou não do ICMS sobre a aquisição de produtos,
bens ou serviços que integrem o patrimônio da entidade. Nessas hipóteses, a
jurisprudência majoritária deste E. TJSP orienta-se no sentido de reconhecer
o benefício da imunidade tributária do ICMS para a entrada de produtos que
irão compor o ativo imobilizado da entidade beneficente.

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No caso, a simples condição de entidade beneficente não
outorga à autora a imunidade tributária para toda e qualquer atividade,
notadamente as de comercialização de produtos, porque não se subsume
à regra constitucional prevista nos dispositivos acima mencionados.
Com efeito, a imunidade tributária beneficia a entidade com
relação aos impostos que recaiam sobre o seu patrimônio, sua renda ou
serviços prestados por ela, relacionados aos seus objetivos institucionais, no
caso a prestação de serviços voltados para a assistência social.
Sublinhe-se que os impostos sobre patrimônio, renda ou
serviços em nada se assemelham com as operações de saídas de mercadorias
qualificadas como fatos geradores do ICMS, vez que as saídas de
mercadorias, por operações de venda de bens pela instituição de assistência
social, não afeta o patrimônio da entidade, nem causa diminuição de sua
renda ou atinge os serviços ou as atividades assistenciais desempenhadas.
Dessa forma, a benesse aqui pretendida encontra-se fora do
quadro da imunidade, que é restrito a “impostos sobre patrimônio, renda ou
serviços”, consoante o já mencionado art. 150, item VI, “c”, da CF/1988, e
também não se insere no quadro de aquisição de bens a integrar o patrimônio
da entidade, de modo a autorizar a extensão da barreira constitucional.
Assim, a cobrança de ICMS sobre venda de produtos
não caracteriza a tributação sobre o patrimônio, renda ou serviços de
entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos.

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Por oportuno, transcrevo trecho de v. acórdão de Relatoria
do Exmo. Des. Djalma Lofrano Filho, integrante desta C. 13a Câmara de
Direito Público, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, que
muito bem apreciou caso idêntico ao destes autos, em que se discutia a
possibilidade ou não de reconhecer a imunidade tributária de entidade
sem fins lucrativos, com relação a venda de mercadorias por entidade de
assistência social e educação, sem fins lucrativos:
“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. DECLARATÓRIA
DE
INEXIGIBILIDADE
DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
E
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO.
ICMS.
VENDA
DE
MERCADORIAS
POR
ENTIDADE
DE
ASSISTÊNCIA
SOCIAL
E
EDUCAÇÃO,
SEM
FINS
LUCRATIVOS.
IMUNIDADE.
IMPOSSIBILIDADE.
Preliminar.
Intempestividade do recurso. Inocorrência. A Fazenda do Estado
de São Paulo tem prazo em dobro para recorrer (art. 183, c.c. o
art. 1003, §5o, ambos do CPC). Iniciado o prazo em 19/06/2017, é
tempestivo o apelo interposto em 10/07/2017. Preliminar rejeitada.
Mérito. Pretensão ao reconhecimento da imunidade de ICMS
sobre os bens comercializados (vendidos) pelo Instituto
Adventista de Ensino, nos termos do art. 150, inc. VI, alínea "c",
da Constituição Federal. Inadmissibilidade. Benefício fiscal
destinado aos bens adquiridos, que integrarão o patrimônio da
entidade beneficente, não podendo atingir os bens por ela
produzidos ou vendidos. Imunidade subjetiva que não se sobrepõe
à ocorrência do fato gerador, sobre o qual não há hipótese
constitucional de exclusão do crédito tributário. Interpretação da
lei tributária concessiva de benefício fiscal que não pode ser
ampliada além dos limites normativos constitucionais. Precedente
desta Corte de Justiça. Sentença reformada para julgar
improcedente a ação, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Possibilidade de arbitramento dos honorários por equidade, em
atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Majoração da verba honorária, pela sucumbência recursal.
Inteligência do art. 85, §§ 8o e 11, do CPC. Recursos providos.
[...]
No entanto, como bem alega a recorrente, a simples condição
de entidade beneficente não lhe outorga imunidade tributária para
toda e qualquer atividade, notadamente as de comercialização de
produtos, porque não se subsume à regra constitucional supra
transcrita.
Em outras palavras, a cobrança de Imposto sobre a Circulação

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de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre venda de produtos não
caracteriza a tributação sobre o patrimônio, renda ou serviços de
entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos.
A incidência ou não do ICMS sobre a aquisição de produtos,
bens ou serviços que integrem o patrimônio é tema corriqueiro
perante o Poder Judiciário, que já reconheceu inúmeras vezes o
benefício da imunidade tributária deste imposto para a entrada de
produtos que irão compor o ativo imobilizado da entidade
beneficente.
Importante registrar, também, que nestes casos de aquisição, a
entidade beneficente é o contribuinte de fato e de direito, de
modo a não importar a repercussão econômica do Imposto sobre
a Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, tal como decidido
no RE 608.872-MG, Tema no 342, nos seguintes termos do voto
do Ministro Dias Tofoli: 'A imunidade tributária subjetiva aplica-
se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas
não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a
verificação da existência do beneplácito constitucional a
repercussão econômica do tributo envolvido'.
É bem de ver, no entanto, que o entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal, acima mencionado, no julgamento do
RE 608.872-MG, com Repercussão Geral já reconhecida, não se
amolda ao caso em apreço, porque lá foi examinada a aplicação
da regra da imunidade recíproca de Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS sobre a aquisição de bens
(medicamentos).
A matéria que mais se aproxima da versada nestes autos,
relativa à venda de produtos por entidades beneficentes, está
sendo examinada, também em sede de Repercussão Geral, no RE
no 600.010, que, todavia, ainda não foi definitivamente apreciado
pela Corte Suprema deste país. Confira-se:
'CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. CAIXA DE
ASSISTÊNCIA DE GRUPO PROFISSIONAL (ADVOGADOS).
CARACTERIZAÇÃO COMO ENTIDADE BENEFICENTE.
EXTENSÃO
ÀS
OPERAÇÕES
DE
CIRCULAÇÃO
DE
MEDICAMENTOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. PROCESSUAL
CIVIL.
REPERCUSSÃO
GERAL
DA
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. Recurso extraordinário em que se discute a
aplicação da imunidade tributária conferida às entidades
beneficentes de assistência social (art. 150, VI, c da Constituição)
às operações de venda de medicamentos por instituição voltada à
concessão de benefícios a classe profissional (advogados).
Repercussão geral da matéria constitucional versada reconhecida.'
(RE 600010 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado
em
11/03/2010,
DJe-050
DIVULG
18-03-2010
PUBLIC
19-03-2010 EMENT VOL-02394-03 PP-00606 LEXSTF v. 32, n.
376, 2010, p. 217-222)
Portanto, nos casos deste jaez, em que se discute a imunidade
de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS

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sobre a venda de produtos por entidades beneficentes, tem-se a
hipótese de incidência do tributo configurada e concretizada com
a ocorrência da saída da mercadoria do estabelecimento,
acarretando a tributação do fato gerador.
Um dos maiores estudiosos do tema referente à hipótese de
incidência tributária foi o ilustre Professor Geraldo Ataliba, para
quem o aludido conceito consistia na descrição hipotética e
abstrata de um fato, cujo acontecimento ideal no mundo
fenomênico (fato imponível) dá nascimento à obrigação tributária
(Hipótese de incidência Tributária. 5a edição. São Paulo: Editora
Malheiros, 1994. p. 59-61).
No presente caso, sem que o fato se subsuma à regra da
imunidade, que exclui o crédito tributário, verifica-se, a bem da
verdade, a sua perfeita subsunção à norma tributante, de modo a
permitir à Administração Pública a exigência do montante a ser
definido pelos demais elementos da regra matriz de incidência.
Ao contrário do alegado pela Fazenda do Estado, a ação em
tela não contém, a rigor, pedido genérico e indeterminado, pois o
contribuinte pretende o alargamento de reconhecimento de
imunidade, pela sua mera condição pessoal. Esta pretensão,
contudo, não pode ser acolhida, sob pena de se enquadrar na
barreira constitucional toda e qualquer possível operação
comercial de saída de mercadorias, suscetível, em tese, de
incidência do ICMS, não se podendo admitir a ampliação da
imunidade além dos limites normativos constitucionais.
No mesmo sentido, já foi julgado o seguinte caso análogo por
este E. Tribunal de Justiça:
'APELAÇÃO Ação declaratória de inexistência de relação
jurídico-tributária e reflexiva repetição de indébito ICMS
incidente sobre comercialização de bens produzidos por
instituição de assistência social (SESC), bem como na compra
de bens de uso e consumo em operações interestaduais
Pretensão de alargamento de reconhecimento de imunidade,
pela mera condição pessoal do contribuinte, que, a rigor,
resultaria em enquadrar na barreira constitucional toda e
qualquer possível operação comercial de saída de mercadorias
ou de diferencial de alíquota em operação interestadual,
suscetível, em tese, de incidência do ICMS Demanda que, a
rigor, não representa pedido genérico e indeterminado, mas sim
pretensão de ampliação de quadro de imunidade além dos
limites normativos constitucionais Inteligência do art. 150,
VI, "c", da CF c.c. o art. 14 do CTN Improcedência integral da
demanda, observada a retificação do dispositivo da sentença,
para este fim. RECURSO NÃO PROVIDO, com observação.'
(TJSP; Apelação 1014140-38.2015.8.26.0053; Relator: Vicente
de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/12/2015; Data de
Registro: 18/12/2015) - destaques acrescidos.
Convém também observar a regra do artigo 111 do Código

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Tributário Nacional, a respeito da interpretação das normas
tributárias: 'Interpreta-se literalmente a legislação tributária que
disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário'.
Como é sabido, as normas que disciplinam imunidade ou
isenção tributária acarretam a renúncia de receitas fiscais dos
Entes Federativos, de modo que sua interpretação deve ater-se à
letra legal, sob pena de violação à clássica tripartição dos
poderes.
Em outras palavras, o mínimo de alargamento na interpretação
do benefício fiscal extrapola a tipicidade tributária, de modo a
renunciar receita em desfavor do ente tributante.
Leandro Paulsen, ao comentar a regra do artigo 111 do Código
Tributário Nacional, menciona que o referido dispositivo 'traz, isto
sim, uma advertência no sentido de que as regras atinentes às
matérias arroladas devem ser consideradas como regras de exceção,
aplicáveis nos limites daquilo que foi pretendido pelo legislador,
considerando-se as omissões como 'silêncio eloquente', não se
devendo integrá-las pelo recurso da analogia' ('Curso de Direito
Tributário Completo'. 7a edição. Porto Alegre: Editora Livraria do
Advogado, 2015. p. 161).
De outra parte, também não deve ser a legislação tributária,
que cuida de casos de exclusão ou suspensão do crédito tributário,
interpretada restritivamente, o que violaria o direito individual dos
contribuintes.
Daí concluiu o doutrinador acima referido: 'Não há, portanto,
como pretender atribuir à interpretação da legislação tributária um
caráter restritivo nem extensivo, mas conforme a vontade do
legislador e o que se possa extrair da lei' (op.cit. p. 161/162).
Certo é, como alega a recorrente, que não basta a condição de
entidade beneficente sem fins lucrativos para se obter a
imunidade, com a aplicação indiscriminada do benefício fiscal. A
classificação que lhe foi deferida, atinente à imunidade subjetiva,
não permite concluir que qualquer operação realizada esteja
abarcada pela exclusão do Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e Serviços ICMS.
Em Direito Tributário, a regra da ocorrência da hipótese de
incidência no mundo fenomênico (fato gerador 'in concreto'), sem a
exclusão constitucional conhecida como imunidade, acarreta a
exação do tributo pela Administração Pública.” (Apelação Cível
1057131-92.2016.8.26.0053; Relator Djalma Lofrano Filho; 13a
Câmara de Direito Público; j. em 08.11.2017) (grifos originais e
nossos)
Acrescente-se, por oportuno, que o RE 600010-SP, Tema
de repercussão geral no 254, do E. STF, acima mencionado, ainda se
encontra pendente de julgamento pela C. Corte Superior na data de

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remessa do presente recurso a julgamento, não havendo desfecho acerca
da questão relativa à aplicação da imunidade tributária conferida às
entidades beneficentes de assistência social (art. 150, VI, “c” da
Constituição) às operações de venda de medicamentos por instituição
voltada à concessão de benefícios a classe profissional, discutida naquele
recurso.
Válido, ainda, o escólio do Exmo. Des. Vicente de Abreu
Amadei sobre o tema aqui discutido, que apreciou em minúcia a questão
relativa à impossibilidade de extensão da imunidade tributária ao ICMS
incidente sobre a comercialização de bens:
“[...] Logo, por longos anos, mesmo após os julgados do E. STF
que se invocam como precedentes de apoio à tese do apelante (RE
186175 ED-EDv, rel. Min. Ellen Gracie, j. 23/08/2006; Ag. Rg. No
RE 540.725-0, rel. Min. Eros Grau, j. 10.2.2009), houve a
tributação, aceita e reconhecida sem traumas pelo contribuinte,
anotando-se que, agora, o que se busca, a rigor, é a pretensão de
modificação de entendimento jurídico, com ampliação do campo
da imunidade tributária do ICMS, alargando-o de tal modo que,
então, pela sua simples condição pessoal (instituição de assistência
social) abarcaria praticamente todas as operações suscetíveis de
cobrança deste imposto.
Ocorre, contudo, que, em tão larga extensão, o apelante carece
de razão, uma vez que a norma constitucional invocada não
autoriza assertiva de imunidade absoluta em relação ao ICMS,
pela mera qualificação institucional que tem.
[...]
Ora, essa regra, respeitado o entendimento diverso, não tem
força suficiente para afirmar que a autora está imune em
praticamente todas as operações que configuram fato gerador de
ICMS, especialmente as de saídas de mercadorias que produz e
vende.
A imunidade tributária agasalha, pelos limites da própria regra
de direito, 'impostos sobre patrimônio, renda ou serviços', que em
nada se confundem com operações de saídas de mercadorias
qualificadas como fatos geradores do ICMS, registrando-se que a
base construtiva de extensão advinda de julgados do E. STF,
referente ao tal imposto (ICMS), a rigor, pelo fundo casuístico dos
precedentes julgados, é apoiada nas operações de compra, no foco
da incorporação dos bens adquiridos ao patrimônio da instituição

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de assistência social.
Em outras palavras, a imunidade por extensão é para hipóteses
referentes a suporte fático do ICMS que incidem na aquisição de
produtos, por integração ao patrimônio da entidade que pode
gozar da barreira da imunidade, e não na sua comercialização,
por vendas que faz, nada obstante a simples leitura da redação da
ementa do principal julgado apresentado como paradigma, por
tese abstrata nela contida, possa dar a impressão diversa.
É, enfim, o que já estava ventilado ao tempo do julgamento do
Agravo de Instrumento, que, por oportuno, vale a pena repetir:
'E o principal precedente invocado para interpretação de tal
dispositivo é o seguinte:
'O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE
210.251 - EDv/SP, fixou entendimento segundo o qual as
entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS
incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos,
nos termos do art. 150, VI, 'c' da Constituição. Embargos de
divergência conhecidos, mas improvidos' (RE 186175 ED-EDv,
rel. Min. Ellen Gracie, j. 23/08/2006).
Entretanto, a matéria de direito de fundo não parece estar
pacificada, de modo a autorizar a antecipação da tutela
pretendida.
Como visto, não se trata da já reconhecida imunidade, que
também abrange o ICMS na entrada de mercadorias importadas,
consoante orientação jurisprudencial do E. STF (AI 669.257-
AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe
17.4.2009; RE 210.251-EDv, relator para o acórdão o Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 28.11.2003), deste E.
Tribunal de Justiça (Ap. no 385.961-5/2-00, rela. Desa. Vera
Angrisani, 2a Câmara de Direito Público, j. 21/08/2007; Ap. no
9110730-52.2005.8.26.0000, rel. Des. Fermino Magnani Filho,
5a Câmara de Direito Público, j. 18/04/2011; Ap. no
9173480-22.2007.8.26.0000, rel. Des. Francisco Bianco, 5a
Câmara
de
Direito
Público,
j.
18/04/2011;
Ap.
no
994.07.164983/8, rel. Des. Moacir Peres, j. 06/12/2010; Ap.
994.07.081191-8, rel. Des. Luis Ganzerla, 11a Câmara de Direito
Público, j. 22/02/2010), e desta C. 1a Câmara de Direito Público
(Ap. 994.06.145485-6, rela. Desa. Regina Capistrano, j.
11/05/2010; Ap. no 0003109-14.2010.8.26.0053, j. 24/05/2010)
A imunidade que ora se pretende é alargada: refere-se ao
ICMS na venda de bens produzidos pela instituição de
assistência social.
Verifica-se, todavia, que o aresto frente ao qual foram
interpostos os embargos de divergência citado, refere-se a
julgado que equivale à jurisprudência consolidada no sentido da
imunidade frente ao ICMS que incide na aquisição de produtos,
e não na sua comercialização. Com efeito, consta do relatório do
voto: “o que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido,

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no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade
abrangida pela imunidade'. Da mesma forma, ocorre com o
precedente dos Embargos de Divergência no Recurso
Extraordinário 210.251-2, rel. Min. Ellen Gracie, julgados por
maioria, em 26.2.2003, em que a posição expressada na decisão
recorrida, embora vencida, teve também adesão (o precedente do
Ag. Rg. No RE 540.725-0, rel. Min. Eros Grau, j. 10.2.2009,
trata também de produtos adquiridos).
Os precedentes desta Corte trazidos nas razões recursais
também se referem ao ICMS na aquisição de produtos, e não na
sua comercialização (Ap. no 0003951-87.2010.8.26.0022, 3a
Câmara de Direito Público, rel. Des. Maurício Fiorito, j.
28.4.2015; Ap. no 0024905-86.2010.8.26.0562, 8a Câmara de
Direito Público, rel. Des. João Carlos Garcia, j. 26.9.2012).
Neste contexto, a mera invocação de precedente não unânime
nem pacífico do E. STF, traz mera aparência de situação de
direito violado e, assim, não basta...”.
Destaque-se, ainda, que, no E. STF, em repercussão geral
atrelada ao RE 608872-MG, ainda não julgada, está em pauta a
imunidade de ICMS das instituições de assistência social na
aquisição de produtos e serviços, e, em repercussão geral, na
mesma Corte, igualmente ainda não julgada, vinculada ao RE
600010-SP, a matéria em discussão mais próxima ao objeto deste
feito é referente à imunidade de ICMS dessas instituições na venda
de medicamentos (o que envolve a saída de mercadorias, e não a
entrada delas direcionada à incorporação em seu patrimônio).
O que importa, contudo e em resumo, em saídas de
mercadorias, por operações de venda de bens pela instituição de
assistência social, é que aí não se afeta o patrimônio da entidade
nem ocorre diminuição de sua renda nem, por fim, atinge os
serviços
ou
as
atividades
assistências
desempenhadas,
encontrando-se, pois, fora do quadro da imunidade, que é restrito
a 'impostos sobre patrimônio, renda ou serviços' (art. 150, item VI,
letra 'c', CF), e também não se está em quadro de aquisição de
bens a integrar o patrimônio da entidade, para, em via reflexiva,
autorizar a extensão da barreira constitucional, cujo suporte fático
da massa de outros julgados autoriza a imunidade ampliada, que
apanha o ICMS.
E mais, ainda que se procure deitar lastro jurisprudencial em
julgado que, no campo do suporte fático examinado, tenha
enfrentado o tema à luz da venda de mercadoria por instituição de
assistência social como o caso da venda de pão por entidade
beneficente: STF, Embargos de Divergência no RE 210.251-2, j.
26/02/2003 -, a divergência de entendimentos é tão gritante na
própria Corte Suprema, e a pertinência dos votos proferidos, na
ocasião, pelos Ministros Moreira Alves e Celso de Mello são de
tamanha congruência jurídica (e amarração doutrinária e na
tradição dos julgados do STF), que, em consciência, não há, em

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meu ver, alternativa diversa senão concluir pela evidência de que a
ampla pretensão da autora de absoluta imunidade de ICMS está
fora do campo de incidência da norma constitucional (art. 150, VI,
'c', CF), e, aqui, sua aplicação extensiva (em tão largo espectro)
equivale a verdadeira e indevida jurisdição contra legem, cercada
de motivações de política social, que, a rigor, fogem à função da
jurisdição e arranham até mesmo o princípio constitucional da
tripartição de poderes, fazendo do Poder Judiciário, por via
oblíqua, um legislador.
Daí e nos limites da demanda posta em Juízo não se pode
afirmar que, pela mera condição pessoal da autora (instituição de
assistência social), ela seja imune de ICMS em amplitude tão
vasta, que possa abarcar todas as operações (passadas, presentes
e futuras) de saída de mercadorias e de compra de bens de uso e
consumo em operações interestaduais, abstração ao foco da
incorporação de bens adquiridos ao seu patrimônio, o que resulta
na improcedência da demanda.”
Nesse sentido, precedentes desta C. Corte de Justiça
proferidos em casos análogos:
“Apelação Cível
Ação Ordinária
Pretensão de obrigar
empresa requerida a se abster de incluir o ICMS nas notas
fiscais de venda em razão de imunidade à incidência do ICMS
de que gozaria a Fundação autora Sentença de improcedência
Recurso pela Fundação autora Desprovimento de rigor. 1.
Recurso voluntário da autora
Entidade filantrópica e
beneficente de assistência social, sem fins lucrativos que
pretende obrigar a empresa requerida a se abster de incluir o
ICMS nas notas fiscais de venda invocando a imunidade
tributária do artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição
Federal - Inadmissibilidade - Benefício fiscal que apenas atinge
o patrimônio, a renda ou os serviços prestados pela instituição
educacional, sem torná-la imune a todo e qualquer tributo,
mormente porque contribuinte indireto Precedentes da Corte e
do C. STF. 2. Honorários advocatícios de sucumbência
majorados, observada a gratuidade de Justiça. Sentença
mantida - Apelação desprovida. (TJSP; Apelação Cível
0004151-52.2012.8.26.0272; Relator Sidney Romano dos Reis;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Itapira -
1a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 28/08/2017; Data de
Registro: 05/09/2017)
Considerando o acima apresentado, de rigor a reforma

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da r. sentença para denegar a segurança pretendida, acolhendo-se o
recurso de apelação da FESP e o reexame necessário.
Sem honorários advocatícios, em virtude do art. 25, da Lei
12.016/2009 e do entendimento cristalizado na Súmula 512 do STF.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois,
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Observo que eventuais embargos de declaração serão
julgados virtualmente, nos termos da Resolução do TJSP no 549/2011, com
redação dada pela Resolução do TJSP no 772/2017.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação da FESP e ao reexame necessário, reformando-se a
r. sentença para denegar a segurança, pelos fatos e fundamentos acima
explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora