Tribunal: TJSP
Processo: 0003367-05.2016.8.26.0347
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Apelação da defesa – Crime tributário – Fraude à fiscalização tributária e sonegação de ICMS – Emissão de notas fiscais frias, sem a correspondente operação comercial – Negativa de autoria não comprovada – Acusados que, como sócios-administradores da empresa, eram os únicos beneficiados com a sonegação do imposto – Dolo bem comprovado – Emissão das notas fiscais por empresa fantasma –

Ementa:
Apelação da defesa – Crime tributário – Fraude à fiscalização tributária e sonegação de ICMS – Emissão de notas fiscais frias, sem a correspondente operação comercial – Negativa de autoria não comprovada – Acusados que, como sócios-administradores da empresa, eram os únicos beneficiados com a sonegação do imposto – Dolo bem comprovado – Emissão das notas fiscais por empresa fantasma – Inaplicabilidade do princípio da insignificância – Crime que afeta toda a sociedade – Condenações mantidas – Penas bem fixadas – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003367-05.2016.8.26.0347, da Comarca de Matão, em que são apelantes MANOEL
SEVERINO DAMASCENO e MANOEL CAFÉ DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003367-05.2016.8.26.0347 -Voto no 15411
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Voto no 15411
Apelação no 0003367-05.2016.8.26.0347
Comarca de Matão
Apelantes: Manoel Café dos Santos e Manoel Severino Damaceno
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Doutor Ricardo Domingos Rinhel
Ementa
Apelação da defesa Crime tributário Fraude à fiscalização
tributária e sonegação de ICMS Emissão de notas fiscais
frias, sem a correspondente operação comercial Negativa de
autoria não comprovada
Acusados que, como sócios-
administradores da empresa, eram os únicos beneficiados com
a sonegação do imposto Dolo bem comprovado Emissão
das notas fiscais por empresa fantasma Inaplicabilidade do
princípio da insignificância Crime que afeta toda a sociedade
Condenações mantidas
Penas bem fixadas
Recurso
desprovido.
Vistos.
MANOEL CAFÉ DOS SANTOS e MANOEL
SEVERINO DAMACENO foram condenados a cumprirem a pena individual
de 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a pagarem
o valor correspondente a 12 dias-multa na proporção de 30% do salário mínimo,
ambos por infração ao artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137 de 1990, em

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continuidade delitiva, concedida a substituição da pena privativa de liberdade por
prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.
Inconformados os réus apelam por meio de defesa
comum. Buscam as absolvições sob a alegação de que não geriam a empresa da
qual eram proprietários, invocando o princípio do domínio do fato e alegando
responsabilidade penal objetiva. Argumental ainda com a inexistência do dolo,
pois a empresa emissora das notas fiscais somente foi declarada inidônea alguns
anos após as referidas transações comerciais. Pleiteiam ainda as absolvições com
fundamento na atipicidade da conduta e no princípio da intervenção mínima.
Recurso
bem
processado
e
respondido
em
contrarrazões.
A
Procuradoria de Justiça opinou pelo não
provimento do apelo.
Decorrido
o
prazo
para
que
as
partes
se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no
772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.

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Consta da denúncia que entre os meses de março a
dezembro de 2010, na cidade de Matão, MANOEL SEVERINO DAMACENO e
MANOEL CAFÉ DOS SANTOS, agindo em concurso e na condição de sócios
administradores da empresa “CSDM Indústria e Comércio de Peças Industriais
Ltda”, de forma reiterada, fraudaram a fiscalização tributária omitindo operações
e inserindo elementos inexatos nos livros fiscais, acarretando assim a sonegação
de ICMS.
Segundo o apurado, no mês de março de 2010, a
empresa “CSDM” recebeu mercadorias no valor de R$ 265.776,00,
acompanhadas de escrituração inábil para a operação, pois supostamente emitida
por “Marcos Antonio Cazari EPP”, empresa que jamais existiu. Ademais, a
operação foi omitida no Livro de Registro de Entradas.
Consta ainda que no período compreendido entre 08
de abril de 2010 a 22 de dezembro de 2010, a empresa “CSDM” recebeu
mercadorias no valor de R$ 882.655,81, acompanhadas de documentação fiscal
inábil para a operação, pois supostamente emitidas por “Marcos Antonio Cazari
EPP”, empresa que nunca existiu.
Agindo assim, a empresa “CSDM” suprimiu tributo
no valor de R$ 196.874,02.
Realizado procedimento administrativo junto à
Fazenda Pública, foi expedido Auto de Infração e Imposição de multa.
Apurou-se ainda que a empresa emitente das notas

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fiscais “Marcos Antonio Cazari-EPP” estava cadastrada em endereço que se
referia a condomínio popular, e que ali nunca funcionara um estabelecimento
comercial, além do fato de que o titular da empresa não fora localizado, estando
bem comprovado que se tratava de uma “empresa fantasma”, que servia
exclusivamente para a emissão de notas fiscais frias.
Interrogados em ambas as fases da persecução
criminal, os réus negaram as acusações, alegando que à época em que houve a
aquisição das ferragens e das ferramentas junto à empresa “Marcos Antonio
Cazari EPP” não havia qualquer restrição à citada empresa, que se mostrava
idônea no mercado. Argumentaram que a empresa em questão somente foi
declarada inidônea alguns anos após as operações comerciais firmadas, e que não
participavam diretamente das compras de mercadorias, que eram realizadas por
uma representante comercial.
Contudo, a despeito das negativas, não havia como os
apelantes desconhecerem a fraude em questão.
Na condição de sócios-administradores da empresa
“CSDM”, os acusados respondiam por todas as obrigações decorrentes da
atividade comercial, soando como inapropriada a versão de que não tivessem
conhecimento da supressão do imposto, especialmente diante do fato de que
qualquer proveito econômico decorrente do não recolhimento do tributo
reverteria em seus próprios benefícios, jamais ao contador ou a outro funcionário,
pessoas que não teriam qualquer motivo, portanto, para sonegarem tributos.
Note-se que a omissão na escrituração da empresa

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ocorreu por aproximadamente um ano e sempre a beneficiar a empresa “CSDM”,
inclusive havendo a supressão da escrituração no Livro de Registro de Entradas.
Vale dizer, não há qualquer escrituração incorreta com valores maiores e o
consequente aumento de ICMS devido, mas sempre fraudes a acarretar o imposto
a menor, revelando, portanto, que as tais incorreções eram propositais e
contumazes, o que bem demonstra a fraude a caracterizar os delitos tributários.
Por outro lado, verifico que a empresa emissora das
notas fiscais não esteve estabelecida no endereço declinado nos documentos
fiscais, e os acusados sequer comprovaram os pagamentos correspondentes às
operações de compra, os quais tampouco foram lançados no Livro de Registro de
Entradas, repita-se, motivo pelo qual não se pode cogitar de mero
inadimplemento, mas sim, de fraude para suprimir tributo, evidenciando o dolo.
Portanto, a omissão das operações comerciais e a
inidoneidade dos documentos impossibilitaram a identificação do real remetente
das mercadorias recebidas pela “CSDM” e a cobrança do ICMS equivalente a R$
196.874,02.
E não obstante a alegação de que as operações
comerciais teriam ocorrido antes da declaração de inaptidão da empresa “Marcos
Antonio Cazari EPP” (31/12/2010) e da declaração de inidoneidade (08/2014),
incumbia aos acusados comprovar que a aquisição das mercadorias efetivamente
ocorreu.
Por fim, entendo que o valor do tributo suprimido não
pode ser considerado irrisório a justificar uma pretensão absolutória com base no

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princípio da bagatela, mesmo porque o crime foi praticado em face da Fazenda
Estadual, não havendo que se adotar os parâmetros utilizados no plano federal
para se considerar a insignificância do tributo.
Tampouco se pode cogitar de atipicidade da conduta
ante a aplicação do princípio da intervenção mínima, pois a conduta foi
capitulada como criminosa pelo legislador, competindo somente a este, e não ao
juiz, a observação do que se denomina “intervenção mínima”, notadamente nos
crimes contra a ordem tributária, que afetam toda a sociedade.
Portanto, as condenações eram mesmo de rigor.
As penas-base foram fixadas em 1/6 acima do mínimo
legal, ante a elevada culpabilidade representada pelos valores sonegados, o que é
adequado e ficam mantido.
Na segunda etapa da dosimetria, não incidiram
circunstâncias agravantes ou atenuantes, e na derradeira fase, em face da
continuidade delitiva, as penas foram majoradas no patamar moderado de 1/6,
resultando em 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa
equivalente a 30% do salário mínimo, de forma definitiva.
O MM. Juiz ainda concedeu a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito a ambos os acusados,
consistentes na prestação pecuniária equivalente a dois salários mínimos e na
prestação de serviços à comunidade, e para o caso de descumprimento das penas
alternativas, foi fixado o regime prisional aberto.

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ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO.
Andrade de Castro
Relator