Tribunal: TJSP
Processo: 1509554-38.2017.8.26.0405
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Geraldo Xavier
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-31
Data de publicação: 2020-10-31

Ementa:
Apelação. Execução fiscal. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Período de março de 2012 a dezembro de 2013. Acolhimento de objeção de não executividade. Ilegitimidade da cobrança. Extinção do feito. Inadmissibilidade. Insuficiência da prova documental. Matéria a ser deduzida em embargos do executado. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897052
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1509554-38.2017.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO, é apelado T.P.D. DA SILVA
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL -ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 31 de outubro de 2020.
GERALDO XAVIER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1509554-38.2017.8.26.0405 -Voto no
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Apelação 1509554-38.2017.8.26.0405
Apelante: Município de Osasco
Apelada: T.P.D. da Silva Representação Comercial - Microempresa
Comarca: Osasco
Voto 47. 107.
Apelação. Execução fiscal. Imposto sobre serviços de
qualquer natureza. Período de março de 2012 a dezembro de
2013. Acolhimento de objeção de não executividade.
Ilegitimidade
da
cobrança.
Extinção
do
feito.
Inadmissibilidade. Insuficiência da prova documental.
Matéria a ser deduzida em embargos do executado. Recurso
provido.
Cuida-se de execução fiscal promovida pelo
município de Osasco em face de T.P.D. da Silva Representação Comercial -
Microempresa com vistas a cobrança de imposto sobre serviços de qualquer
natureza (ISS) do período de março de 2012 a dezembro de 2013.
Alega-se, em objeção de não executividade,
indevida a cobrança, porquanto feitos os recolhimentos de tributos devidos por
meio do regime tributário denominado “Simples Nacional”; pleiteia extinção do
feito.
Acolhida a objeção de não executividade,
extinguiu-se o feito com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo
Civil. Daí por que apela tempestivamente o município: pondera inadmissível a
discussão da matéria em objeção de não executividade; insiste na legitimidade da
exação e requer inversão do resultado do julgamento.
Recebido e processado, o recurso não foi
contrariado.
Eis, sucinto, o relatório.
O apelo comporta provimento.
Com efeito.

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A matéria passível de exame em objeção de não
executividade é a prevista no artigo 485, § 3o, do Código de Processo Civil: refere-
se a vício aferível de plano e de ofício.
A alegação de ilegitimidade da cobrança
reclama, no caso vertente, apreciação mais acurada de dados probatórios,
incompatível com os angostos lindes da objeção de não executividade. O estudo
há de ser efetuado no momento processual oportuno, com a amplitude necessária.
A via processual adequada para o debate são os embargos do executado.
Aqui se carece de elementos seguros a
demonstrar que todo o imposto tenha sido recolhido por meio do regime tributário
denominado “Simples Nacional”. E, sem a produção de outras provas, não há
como verificar excesso de cobrança. Quiçá em embargos se possam angariar
melhores elementos de convicção.
Confiram-se, a propósito, as ementas dos
seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO
FISCAL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A
utilização da exceção de pré-executividade tem aplicação na Execução Fiscal
somente quando puder ser resolvida por prova inequívoca, sem dilação
probatória. 2. O reconhecimento, pelo Tribunal de origem, de que a questão
necessita de produção de prova impossibilita a utilização da via peculiar da
exceção de pré-executividade. A revisão deste entendimento implica o reexame
da matéria fático-probatória. Incidência da Súmula 07/STJ. 3. Agravo Regimental
não provido.” (agravo regimental no agravo de instrumento 857.403/SP, relator
Ministro Herman Benjamin);
“EXECUÇÃO
FISCAL.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
CDA.
LIQÜIDEZ
E
CERTEZA.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE. NÃO-CABIMENTO. 1. O STJ vem admitindo exceção de
pré-executividade em ação executiva fiscal para argüição de matérias de ordem
pública, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais, desde que

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não haja necessidade de dilação probatória. 2. A discussão acerca da
responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é inviável em sede de exceção de
pré-executividade quando constar o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa
(CDA), uma vez que demandaria produção de provas, tendo em vista a presunção
de liquidez e certeza da certidão. 3. Recurso especial provido.” (recurso especial
572.088/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha).
Em suma: inexorável é agasalhar a pretensão
recursal.
Posto isso, dá-se provimento ao apelo: rejeita-
se- a objeção de não executividade e determina-se prosseguimento da cobrança.
Geraldo Xavier
Relator