Tribunal: TJSP
Processo: 1500172-03.2019.8.26.0550
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pedidos de reconhecimento do bis in idem na dosimetria da pena e fixação de regime prisional mais brando. Impossibilidade. Pena e regime bem fundamentados, que não comportam

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pedidos de reconhecimento do bis in idem na dosimetria da pena e fixação de regime prisional mais brando. Impossibilidade. Pena e regime bem fundamentados, que não comportam alteração. Cômputo da detração – matéria do Juízo das Execuções. Recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Autos no 1500172-03.2019.8.26.0550 Comarca de Rio Claro Voto no 44622-T
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Registro: 2020.0000029549
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500172-03.2019.8.26.0550, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante WENDEL
PIRES DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500172-03.2019.8.26.0550 -Voto no
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VOTO No 44622
APELAÇÃO No 1500172-03.2019.8.26.0550 - PD
COMARCA: RIO CLARO 3a VARA CRIMINAL
APELANTE: WENDEL PIRES DO NASCIMENTO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Apelação. Tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência de
provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas.
Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a
condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pedidos de
reconhecimento do bis in idem na dosimetria da pena e fixação de
regime prisional mais brando. Impossibilidade. Pena e regime bem
fundamentados, que não comportam alteração. Cômputo da
detração matéria do Juízo das Execuções. Recurso defensivo não
provido.
Pela r. sentença de fls. 164/167, cujo relatório fica adotado,
Wendel Pires do Nascimento, qualificado nos autos, foi condenado à pena
de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa, no unitário mínimo, como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o sentenciado, buscando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do bis
in idem na dosimetria da pena e fixação de regime prisional mais brando,
considerando a detração pena (fls. 183/194).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
199/207), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
não provimento do apelo (fls. 220/227).
Este é o relatório.
Não obstante o dedicado esforço da combativa Defesa, a r.
sentença examinou corretamente a prova e decidiu acertadamente ao
reconhecer a responsabilidade do réu pelo crime de tráfico de drogas

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descrito na denúncia.
Realmente, ficou bem comprovado que no dia 04/05/2019, por
volta das 22h30, na Avenida 60, no 419, Bairro Jardim Olinda, na
Comarca de Rio Claro, o acusado Wendel Pires do Nascimento trazia
consigo e tinha em depósito, para o comércio, 120 (cento e vinte)
eppendorf's de “cocaína”, com peso de 88g (oitenta e oito gramas),
substância
que
determina
dependência
física
ou
psíquica,
sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, Wendel trazia consigo, com intuito mercantil,
uma sacola contendo trinta porções de “cocaína”, embaladas e prontas
para a venda.
Em patrulhamento pelo bairro, policiais militares avistaram o
acusado acompanhado de outro indivíduo, momento em que saíram
correndo. Enquanto fugia, Wendel tentou dispensar um saco plástico, mas
acabou sendo detido e revistado.
Dentro do citado saco plástico havia trinta eppendorf's contendo
“cocaína”.
Inquirido a respeito, o acusado afirmou que guardava as porções
de “cocaína” para o indivíduo que havia fugido, bem como indicou aos
policiais que tinha em sua casa outros invólucros contendo a mesma
substância, local onde os agentes estiveram e localizaram noventa porções
de “cocaína” escondidas no para-choque de um veículo “Parati”, que
estava estacionado na garagem da residência. Os invólucros estavam
acondicionados e divididos em três sacos plásticos, havendo em cada um
deles trinta unidades (fls. 66-d/68-d).
Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que o
réu, quando ouvido na delegacia, confirmou que guardava drogas em sua
residência, a pedido de pessoa que não soube identificar (fls. 04/05). Em
Juízo, como era de se esperar, negou qualquer envolvimento com a prática

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do crime (fls. mídia).
A versão apresentada pelo acusado em Juízo não está em sintonia
com as provas dos autos.
De fato, os informes prestados pelos policiais que procederam à
prisão em flagrante do réu, acrescidos do boletim de ocorrência (fls.
12/13), do auto de exibição e apreensão (fls. 14), do laudo de constatação
(fls. 18) e do laudo de exame químico toxicológico (fls. 100/101) servem
como prova cabal da materialidade delitiva e também se constituem em
importantes elementos de prova para a definição da autoria e formação do
juízo de culpabilidade.
Registre-se que os policiais André Luiz Dias e Wanderson
Aparecido Antônio deram plena conta do ocorrido, confirmando os fatos
acima reproduzidos e, consequentemente, o quadro de tráfico de drogas
envolvendo o apelante. Em síntese, disseram, em depoimentos harmônicos
e coerentes, que realizavam patrulhamento em local conhecido pela venda
de entorpecentes, quando avistaram o ora apelante, pessoa que já
conhecida nos meios policiais. Disseram que, ao visualizar a aproximação
da viatura policial, o acusado descartou parte da droga que trazia consigo.
Ato contínuo, o réu lhes disse que guardava mais entorpecentes, para
terceiros, na própria casa e os conduziu até lá, local onde localizaram
mais drogas no ponto que ele próprio indicou (fls. 02, 03 e mídia).
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Ademais, a jurisprudência dominante tem se inclinado para admitir que
os testemunhos de policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e
apreensão, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada má-fé

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ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder Público, o que não se
verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada se comprovou a
respeito.
A testemunha de defesa nada de relevante afirmou acerca dos fatos
ora tratados (fls. mídia).
Não é demasiado enfatizar, ainda, em consonância com o melhor
entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas, além de
ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo
que se falar na prática de atos de mercancia para a sua configuração.
Neste sentido: “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para
a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido.” (RT 729/542). “Para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização”. (RT 714/357). “O crime de tráfico de entorpecentes
é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada
somente a posse do produto destinado a consumo de outrem.
Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva
oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde
pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição
(gratuita ou onerosa) do entorpecente”. (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a quantidade da droga apreendida 120 (cento e
vinte) eppendorf's de “cocaína”, com peso de 88g (oitenta e oito gramas) -,
as circunstâncias da apreensão, bem esclarecidas nos depoimentos dos
policiais, que fizeram referência ao fato de o réu ser conhecido dos meios
policiais não deixam dúvidas que Wendel estava efetivamente envolvido

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com o tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em absolvição
por insuficiência de provas.
Descabido falar-se em aplicação do princípio in dubio pro reo, uma
vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que o réu
praticou o delito pelo qual se viu condenado, sendo certo, ademais, que a
digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos termos
do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.
A pena imposta ao réu foi devidamente individualizada e
justificada, não comportando alteração.
Na primeira fase do cálculo, andou bem o digno Magistrado
sentenciante ao fixar a pena básica do acusado acima do mínimo legal, na
fração de 1/5 (um quinto), em razão dos péssimos antecedentes por ele
ostentados, conforme se observa das certidões de fls. 21/26 e 27/45,
ficando a reprimenda estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão e
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.
Na segunda fase do cálculo, a pena foi majorada em mais 1/6 (um
sexto) pela comprovada reincidência (fls. 25), resultando em 07 (sete) anos
de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pena esta que se
tornou definitiva ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras.
Para que não fique sem registro, observo que não há falar em bis in
idem, pela consideração, em separado, dos maus antecedentes e da
reincidência, nas duas primeiras fases do cálculo, desde que baseado em
condenações anteriores distintas. Ora, como já se decidiu, “não está
errado, na dosagem da reprimenda, considerar os maus antecedentes
e a reincidência separadamente, visto que são circunstâncias
individualizadoras da pena distintas (uma é circunstância judicial
e
a
outra
é
circunstância
legal,
considerada
agravante

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obrigatória),
não
se
confundindo
“maus
antecedentes”
com
“reincidência” (JUTACRIM 100/215 e, no mesmo sentido, JUTACRIM
92/47). De fato, “(...) 1. É permitido ao julgador utilizar-se de
uma condenação anterior do acusado para exasperar a pena, em um
primeiro momento, considerando como desfavorável circunstância
judicial e, num segundo, considerando outra condenação anterior,
fazer incidir a agravante da reincidência, não existindo, pois,
afronta ao princípio ne bis in idem” (STJ - Habeas Corpus no
158218/SP, Relatora a eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
6a Turma, j. 04.09.2012).
Releva notar, ainda, por oportuno, que os maus antecedentes e a
reincidência do réu inviabilizam o reconhecimento do denominado tráfico
privilegiado, não havendo que falar em bis in idem na utilização da
reincidência para agravar a pena e para impedir a concessão do benefício
do § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Ora, uma coisa nada tem a ver
com a outra; ser primário e de bons antecedentes é condição sine qua non
para que o traficante eventual possa merecer a benesse prevista no § 4o,
do artigo 33, da Lei de Drogas. Já o acréscimo decorrente do
reconhecimento de circunstância agravante é de consideração obrigatória
na segunda fase da dosimetria das penas, aplicável em todo e qualquer
processo criminal, sempre que presente a situação descrita no artigo 63
do Código Penal. Em suma: não se pode confundir agravante legal
genérica com causa especial de diminuição de pena, sob pena de se negar
vigência às normas dos artigos 61, I, e 68, do Código Penal. A
jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, não discrepa desse
entendimento:
“Não há que se falar em bis in idem quando
considerada a reincidência na segunda etapa da dosimetria, como
agravante genérica, e na terceira fase de aplicação da pena, como
impeditivo para o reconhecimento da causa especial de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, pois se trata
apenas de um mesmo parâmetro de referência para momentos e
finalidades distintas, objetivando a aplicação da reprimenda

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proporcionalmente suficiente à prevenção e à reprovação do delito,
nas circunstâncias em que cometido”. (STJ - HC no 178.933/SP, 5a
Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 03/02/2011, DJE de
09/03/2011). Nesse mesmo sentido o entendimento do C. Supremo
Tribunal Federal: HC 107274/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 12/04/2011.
Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial
acerca da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico de
drogas, anoto que no caso em comento a quantidade de pena aplicada
impede a concessão do benefício, ausente o requisito objetivo previsto no
art. 44, I, do Código Penal. Ademais o réu é reincidente e portador de
maus antecedentes, o que também impede e concessão de penas
alternativas (artigo 44, incisos II e III e § 3o, do Codex).
Acertado, também, o regime inicial fechado, bem justificado no
decisum, sendo oportuno acrescentar que as circunstâncias do caso
concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso,
que não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito
praticado pelo réu.
Para que não fique sem registro, anoto que o § 2o, do artigo 387, do
CPP, dispondo que o tempo de prisão será computado para fins de
determinação do regime de cumprimento da pena, não afasta o § 1o, do
artigo 2o, da Lei no 8.072/90, nem tampouco a previsão dos §§ 2o e 3o do
artigo 33 do Código Penal, dos quais se infere que a fixação do regime
inicial demanda análise não somente da quantidade da pena imposta, mas
também das circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo Codex. Vale
lembrar, ainda, por oportuno, que não há nos autos qualquer informação
acerca do comportamento carcerário do réu no período em que esteve
preso cautelarmente, não se podendo olvidar, também, que compete ao
Juízo da Execução analisar os requisitos objetivo e subjetivo e decidir

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sobre eventual direito do sentenciado à progressão de regime prisional,
nos termos do artigo 66, III, “b”, da LEP, não podendo o Tribunal fazê-lo,
agora, sob pena de supressão de instância e afronta ao duplo grau de
jurisdição.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo, na íntegra,
a r. sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)