Tribunal: TJSP
Processo: 1503806-37.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Processo Penal – Acordo de não persecução penal – Matéria nova e que não tem aplicação em grau de recurso, inclusive porque a medida não é cabível em casos de tráfico – Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de diversas porções de maconha, cocaína e crack – Agente que admite o tráfico há mais de sete meses – Réu primário e sem

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Processo Penal – Acordo de não persecução penal – Matéria nova e que não tem aplicação em grau de recurso, inclusive porque a medida não é cabível em casos de tráfico – Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de diversas porções de maconha, cocaína e crack – Agente que admite o tráfico há mais de sete meses – Réu primário e sem antecedentes – Redução máxima da pena – Inviabilidade – Penas e regime inicial corrigidos – Substituição por pena restritiva de direitos – Impossibilidade – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503806-37.2018.8.26.0228 - São Paulo
Apelante: ERBONY LUIZ NUNES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 16768
Registro: 2020.0000292048
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503806-37.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ERBONY
LUIZ NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
deram parcial provimento ao recurso para reduzir a pena de Erbony Luiz Nunes
para 2 anos e 6 meses de reclusão em regime semiaberto, e 250 dias-multa, de valor
unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503806-37.2018.8.26.0228 - São Paulo
Apelante: ERBONY LUIZ NUNES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 16768
Tráfico de entorpecentes – Processo Penal –
Acordo de não persecução penal – Matéria nova e
que não tem aplicação em grau de recurso, inclusive
porque a medida não é cabível em casos de tráfico –
Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Apreensão de diversas porções de maconha,
cocaína e crack – Agente que admite o tráfico há
mais de sete meses – Réu primário e sem
antecedentes – Redução máxima da pena –
Inviabilidade – Penas e regime inicial corrigidos –
Substituição por pena restritiva de direitos –
Impossibilidade – Recurso provido em parte.
Vistos.
ERBONY LUIZ NUNES, qualificado nos autos, foi
denunciado, processado e ao final condenado por sentença proferida pela
MMa Juíza de Direito Dra. Maria Domitila Prado Manssur, da 16a Vara
Criminal da Comarca de São Paulo, como incurso no art. 33, caput, aplicado
o § 4o, da Lei no 11.343/06 ao cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses de
reclusão em regime fechado e 417 dias-multa, de valor unitário mínimo (fls.
158/163).
Isto porque, no dia 9 de dezembro de 2018, por
volta das 11h40min, na Rua Canto do Brasileiro, no 27, nesta Capital, vendia
e trazia consigo para fins de tráfico, 23 porções de maconha (62,5g), 52 de
cocaína (32,7g) e 16 pedras de crack (2,0g), substâncias entorpecentes,
capazes de causar dependência física ou psíquica, em desacordo com

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determinação legal ou regulamentar.
Inconformada
recorre
a
Defensoria
Pública,
buscando a conversão do julgamento em diligência para a oferta de acordo de
não persecução penal, nos termos da Lei no 13.964/19, e, no mérito, a redução
da pena, com fixação de regime mais brando e substituição por restritiva de
direito (fls. 182/193).
Recebido o recurso (fls. 165), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 197/203).
Regularmente processado o apelo, a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 212/218).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Erbony Luiz
Nunes contra a r. sentença de fls. 158/163, que julgou procedente a ação
penal e o condenou, por infringência ao art. 33, caput, aplicado o § 4o, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em
regime fechado e 417 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, cumpre inicialmente afastar a possibilidade de acordo de não
persecução penal.
A Lei no 13.964/19 alterou o disposto no art. 28, do
Código de Processo Penal e criou a possibilidade de o Ministério Público, não
sendo o caso de arquivamento e quando o investigado confessou formal e
circunstancialmente o crime sem violência ou ameaça grave, com pena
mínima inferior a 4 anos, propor o chamado ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL.

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O que se observa, então, da leitura do mencionado
dispositivo (art. 28-A, do Código de Processo Penal) é que, durante a fase de
investigação, uma vez relatado o inquérito, o Ministério Público, em
determinados casos, poderá propor o acordo para o fim de evitar o processo
penal, anotando-se que, por força do art. 28-A, § 6o, cabe ao Ministério
Público a execução desse acordo.
Ora, é indiscutível que a matéria faz referência a
regra processual, tanto que inserida no Código de Processo Penal, de maneira
que sua aplicação até pode ser considerada imediata nos casos em que os
inquéritos estão na fase de remessa ao Ministério Público para eventual
oferecimento da denúncia.
Entretanto, ao contrário, nos casos de processo em
andamento, como é o caso dos autos, não se vê como razoável a conversão do
julgamento em diligência para que seja avaliada a possibilidade de acordo,
seja pela indiscutível impossibilidade de aferir o preenchimento de seus
requisitos (confissão formal e circunstanciada no inquérito policial, por
exemplo – que, por aqui, não se verificou – fls. 6), seja porque a fase
processual em que seria cabível o benefício já está totalmente superada pelo
oferecimento e recebimento da denúncia e consequente instauração do
processo, seja ainda porque, no caso, o acusado veio investigado por crime de
tráfico de entorpecentes, cuja pena mínima cominada é superior a quatro anos
de reclusão e onde, evidentemente, as medidas despenalizadoras propostas no
§ 1o, do art. 28-A, não se mostram suficientes para a reprovação e prevenção
do delito.
Não bastasse isso, a despeito dos argumentos da

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combativa Defensoria, como decorre da própria interpretação dos novos
dispositivos, tratando-se de providência a ser tomada durante o inquérito, o
certo é que a homologação do acordo deveria ser feita pelo chamado Juiz de
Garantias, pois a ele compete as decisões nessa fase.
Acontece
que
a
decisão
proferida
pelo
Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, nos autos
da ADI no 6298 suspendeu expressamente a figura do juiz de garantias (Art.
3a, letras “A até F”) “e seus consectários”, além de outros dispositivos,
inclusive da nova redação de parte do art. 28, do Código de Processo Penal,
de maneira que, também por isso, não há como aplicar – máxime em
processos em grau de recurso – a figura do acordo de não persecução penal,
sem que ao menos sejam definidas definitivamente as regras a serem
observadas para o novo instituto.
Bem por isso, anotando-se, finalmente, que nem se
sabe se o Ministério Público já tem estudos e também estrutura para a
execução desses acordos, que deve ser indeferido pedido de baixa dos autos
ao juízo de origem para a avaliação da proposta do art. 28-A, do Código de
Processo Penal.
No mérito, a materialidade do crime ficou
demonstrada pelo exame químico toxicológico de fls. 69/72, que atestou que
as substâncias apreendidas eram mesmo cocaína (em pó e em forma de crack)
e maconha, substâncias entorpecentes, capazes de causar dependência física
ou psíquica, e a autoria nem se discute, pois o acusado confessou o tráfico
quando foi ouvido em juízo (mídia digital – SAJ).
Tanto é assim, que o recurso da Defensoria Pública

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limita-se a discutir as penas aplicadas.
Neste ponto, o que se vê é que a pena base foi
estabelecida no mínimo legal e assim permaneceu na segunda fase, pois a
confissão judicial não poderia mesmo conduzir a pena para baixo desse
patamar (Súmula no 231, do col. Superior Tribunal de Justiça).
Em seguida, tratando-se de réu primário e sem
antecedentes, bem como não havendo prova concreta de que se dedicasse a
atividades criminosas ou integrasse organização desse porte, foi corretamente
aplicada a regra prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, mas, de fato,
não se recomenda a aplicação no patamar mínimo, pois embora os policiais
militares responsáveis pela prisão tenham afirmado que o réu se dedicava ao
tráfico há pelo menos dois anos, na verdade ele admitiu que vendia drogas há
cerca de sete meses antes da prisão.
De qualquer forma, a quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos (fatores não utilizados na primeira fase da
dosimetria), e o fato de que o réu estava vendendo drogas para menor
também não autoriza a redução máxima da pena, de maneira que o índice fica
alterado para 1/2 e a pena final fica definitiva em 2 anos e 6 meses de
reclusão e 250 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Em relação ao regime de cumprimento de pena, o
certo é que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à ordem pública, na
medida em que o traficante consegue atingir um número elevado de pessoas,
que acabam se envolvendo em outros delitos. Por isso, de rigor a segregação
do agente por mais tempo, de sorte que, ainda que a pena não seja superior a
4 anos, o certo é que o regime semiaberto se ajusta à reprovação da conduta

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praticada, levando-se em consideração, também agora, a quantidade e
natureza de entorpecente, capaz de atingir grande número de usuários.
Pelos mesmos motivos, não é o caso de substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o traficante,
longe de ser agraciado com os benefícios reservados a crimes menos graves,
deve ser retirado da sociedade, cada vez mais temerosa e abalada com o
avanço da criminalidade.
Em suma, o parcial provimento do recurso é medida
que se impõe à correta solução do caso em questão.
Diante do exposto, rejeitada a preliminar, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para reduzir a pena de
Erbony Luiz Nunes para 2 anos e 6 meses de reclusão em regime
semiaberto, e 250 dias-multa, de valor unitário mínimo, mantida, no mais,
a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR