Tribunal: TJSP
Processo: 0009943-39.2015.8.26.0156
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-31
Data de publicação: 2020-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897035
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009943-39.2015.8.26.0156, da Comarca de Cruzeiro, em que são apelantes
WILLIAN FERNANDES DA SILVA, RICHARD CESAR DE OLIVEIRA LIMA,
DIEGO LEMOS DE PAIVA e ALDO ALVES CARNEIRO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as preliminares, deram parcial provimento aos recursos para: (i) absolver os
apelantes do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com fulcro
no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; (ii) desclassificar parte
da imputação contida na r. sentença objurgada, condenando os apelantes Diego
Lemos de Paiva e Richard César de Oliveira Lima como incursos no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (iii) reduzir as penas de: (iii.i) Diego Lemos de
Paiva e Richard César de Oliveira Lima para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de
reclusão e 416 (quatrocentos) dias-multa, no mínimo legal; (iii.ii) Aldo Alves
Carneiro para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo
legal; e (iii.iii) Willian Fernandes da Silva para 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de
reclusão e 611 (seiscentos e onze) dias-multa, no mínimo legal no mínimo legal; e
(iv) fixar o regime inicial semiaberto para os apelantes Diego Lemos de Paiva e
Richard César de Oliveira Lima, mantida, no mais, a r. sentença condenatória,
por seus próprios e jurídicos fundamentos. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 31 de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0009943-39.2015.8.26.0156 -Voto no 35.860
2
Apelação Criminal com Revisão no 0009943-39.2015.8.26.0156
Comarca de Cruzeiro
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.860
Apelações criminais Tráfico de substância entorpecente,
associação para o tráfico e posse ilegal de arma de fogo
de uso restrito Sentença condenatória Preliminares de
inépcia da denúncia e cerceamento de defesa Rejeição –
Inicial acusatória que contempla todos os requisitos
exigidos pelo artigo 41 do Código de Processo Penal,
descrevendo,
minuciosamente,
os
fatos
criminosos
imputados aos agentes e suas circunstâncias
Menção
genérica quanto à ilegibilidade de documentos juntados
aos autos insuficiente para caracterizar prejuízo
Pleito
desclassificatório apresentado em momento inoportuno e
afastado,
implicitamente,
pelo
ato
sentencial
que
condenou os agentes pela prática de crime mais grave
No
mérito,
pretendida a absolvição por fragilidade
probatória
ou
atipicidade
das
condutas
ou,
subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico
para o delito de porte de droga para consumo pessoal, a
redução da pena-base, o reconhecimento das atenuantes
de
menoridade
relativa
e
confissão
espontânea,
a
aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/06 e a detração pelo tempo de
encarceramento provisório Admissibilidade parcial No
tocante aos crimes de tráfico de droga e porte ilegal de

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arma de fogo, materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Depoimentos de policiais valiosos na
elucidação dos fatos
Grande quantidade de maconha
apreendida, fracionável em diversas porções individuais
para entrega ao consumo Condenação bem editada, com
base em sólido e convincente acervo probatório
Em
relação à associação para o tráfico, inexistência de provas
cabais do vínculo associativo duradouro entre os agentes,
sob
os
aspectos
da
estabilidade
e
permanência

Absolvição, de rigor
Penas alteradas
Afastados os
maus antecedentes de Aldo, porquanto apurados a partir
de documento omisso quanto à existência de condenações
anteriores transitadas em julgado Compensação entre a
confissão espontânea e a reincidência de Willian, por
serem ambas circunstâncias preponderantes, consoante o
entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
seguido por esta 13a Câmara de Direito Criminal

Aplicado o privilégio e o regime semiaberto aos corréus
Diego e Richard César Regime prisional fechado mantido
para os acusados Aldo e Willian Detração a ser analisada
pelo
Juízo
das
Execuções
Criminais.
Preliminares
rejeitadas, recursos parcialmente providos.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Diego Lemos de Paiva e Richard César de
Oliveira Lima, por infração aos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da
Lei no 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, foram
condenados às penas de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em

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regime inicial fechado, e 1.416 (mil, quatrocentos e dezesseis) dias-
multa, no mínimo legal; Aldo Alves Carneiro, por infração aos artigos
33, caput e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/06, na forma do artigo 69
do Código Penal, foi condenado às penas de 10 (dez) anos e 8 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.599 (mil, quinhentos e
noventa e nove) dias-multa, no mínimo legal; e Willian Fernandes da
Silva, por infração aos artigos aos artigos 33, caput e 35, caput, ambos
da Lei no 11.343/06 e 16, caput, da Lei no 10.826/03, na forma do artigo
69 do Código Penal, foi condenado às penas de 14 (catorze) anos e 7
(sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de 1.663 (mil,
seiscentos e sessenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Anote-se, ainda, que Richard César de Oliveira
Lima foi absolvido da imputação delitiva prevista no artigo 16, caput, da
Lei no 10.826/03, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de
Processo Penal.
Inconformados, recorrem.
Em sede de preliminar, os apelantes Diego,
Aldo e Richard César suscitam, respectivamente, inépcia da denúncia,
ausência da apreciação do pedido de desclassificação das condutas e
cerceamento de defesa.
No mérito, todos buscam a absolvição por
insuficiência de provas e Richard César e Willian, ainda, pela atipicidade
dos fatos.

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Subsidiariamente, Diego postula a aplicação das
atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea; Willian, a
redução da pena-base e a detração pelo tempo de encarceramento
provisório; Aldo, a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente
para o delito de porte de droga para consumo próprio e a aplicação do
redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06; e
Richard César, a incidência do privilégio.
Regularmente processados os recursos, opina a
d. Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2.
De
proêmio,
imperioso
afastar-se
as
preliminares aventadas.
Com efeito, não há se falar em inépcia da inicial
acusatória, pois esta apresenta todos os requisitos elencados no artigo
41 do Código de Processo Penal, expondo, com critério, os fatos
criminosos com todas as suas circunstâncias, apontando os acusados e
suas qualificações, a classificação dos crimes e rol de testemunhas,
propiciando-lhes, desta forma, o pleno exercício da ampla defesa.
Ainda que assim não fosse, não caberia, a essa
altura, após o decorrer da instrução processual, com a análise de todo o
conjunto probatório em sentença, reconhecer-se a inépcia da peça
vestibular.

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Nesse sentido, inclusive, o entendimento do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Se,
após
toda
a
análise
do
conjunto
fático-
probatório amealhado aos autos ao longo da instrução
criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio
mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a
plena aptidão da inicial acusatória), não há mais
sentindo em se analisar eventual inépcia, mácula
condizente com a própria higidez da denúncia.”1
Igualmente,
não
há
que
se
cogitar
de
cerceamento de defesa por suposta ilegibilidade dos documentos
juntados aos autos às fls. 3/6, 32/38, 43/44, 49/52, 57/74, 95/98 e
108/141, porquanto, como bem anotado pelo DD. Promotor de Justiça
oficiante nos autos, “a mera leitura dos documentos apontados
mostra que a qualidade de digitalização em nada interferiu na
leitura e compreensão dos documentos juntados. Ademais,
cumpria a defesa mostrar de forma clara, objetiva e precisa
quais os documentos ou trechos das peças juntas estão
ilegíveis, e não, tão somente, alegar de forma genérica como
fora feito, ônus do qual não se desvencilhou” (fl. 908).
Do mesmo modo, inconcebível anular-se o
processo pela inexistência de análise do pedido de desclassificação do
crime de tráfico de entorpecente para o delito de porte ilegal de droga
1 - AgRg no AREsp 559.766/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe
22/06/2015.

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para consumo pessoal, seja porque esse requerimento não constou
oportunamente das alegações finais do réu que o suscitou em sede de
recurso (Aldo), acarretando, portanto, a preclusão consumativa; seja
porque a impossibilidade de reenquadramento da conduta criminosa,
ainda que não mencionada de forma expressa no ato sentencial, extrai-
se, implicitamente, da condenação por infração mais grave (tráfico de
droga).
Com
tais
considerações,
rejeitam-se
as
preliminares.
No mérito, os recursos comportam parcial
provimento.
2.1. Do tráfico de entorpecente e posse de
arma de fogo de uso restrito:
A
materialidade
dos
delitos
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, máxime pelos laudos de constatação
prévia (fls. 75/76) e exame químico-toxicológico (fls. 276/277), que
apresentaram resultados positivos para maconha, bem como pelo laudo
de exame de arma de fogo, conclusivo no sentido de ser apta para a
realização de disparos (fls. 87/89).
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Aldo, Willian e Richard César negaram, em
Juízo, o envolvimento com o tráfico de drogas. Disseram que se

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encontraram, na data dos fatos, para visitar um imóvel localizado no
condomínio onde Diego morava. Foram até o local juntos, a bordo do
mesmo veículo e, chegando lá, apenas Aldo ingressou no prédio. Willian e
Richard César permaneceram do lado de fora, aguardando o comparsa.
Ao deixarem o imóvel, foram abordados por policiais militares e
retornaram ao condomínio, oportunidade em que os agentes públicos
detiveram Diego na posse da droga, tendo o corréu afirmado que esta
pertencia a todos eles (fls. 121/122, 124/125 e 127 e mídia audiovisual).
Por
outro
lado,
Richard
César
e
Willian
confessaram a posse dos artefatos. Afirmaram que, após a localização da
droga, os policiais os acompanharam até suas respectivas casas, onde
encontraram a munição na residência do primeiro e a espingarda no
imóvel do segundo (fls. 121/122, 127 e mídia audiovisual).
Já o apelante Diego confessou, em solo judicial,
a prática do tráfico de droga, alegando, no entanto, que a substância
entorpecente apreendida era apenas de sua propriedade (fl. 129 e mídia
audiovisual).
Malgrado
as
versões
exculpatórias
dos
apelantes Aldo, Willian e Richard César, em relação ao tráfico de
entorpecente, as provas produzidas nos autos lhes são adversas, sendo
certo que as confissões de Diego com exceção da tentativa de afastar
os demais réus da prática delitiva e Willian, no tocante ao delito de
posse ilegal de arma, merecem inteira credibilidade, mormente por
encontrarem plena e consistente ressonância nos demais elementos

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probantes amealhados nos autos, notadamente sob o pálio do
contraditório e da ampla defesa (art. 197, CPP).
Com efeito, os policiais civis Walter da Cunha
Lopes, Williamberg Policarpo Hipolito e Karl Heinz Bauer relataram, de
forma uníssona e convincente, que receberam uma notícia anônima
dando conta de que no condomínio Eco Vale chegaria um carregamento
de droga, trazido por um indíviduo de alcunha “Veio”. Efetuaram breve
campana em frente ao local e flagraram os réus Aldo, Willian e Richard
César, os quais já eram conhecidos nos meios policiais pelo envolvimento
com a narcotraficância. Abordaram-nos e deflagraram buscas pelo
condomínio, sendo informados por alguns moradores que o entorpecente
havia sido entregue no apartamento de Diego. Este, ao ser abordado,
levou-os ao local em que a porção de maconha estava guardada. Na
ocasião, a esposa do referido acusado, Adriana, informou que a droga
pertencia ao acusado Aldo, vulgo “Veio”, e a Willian. Em seguida,
rumaram às residências de Richard César e Willian onde encontraram,
respectivamente, uma munição calibre 12 de uso proibido e uma
espingarda, de mesmo calibre, também de uso proibido. Na residência de
Aldo, lograram apreender objetos com resquícios de maconha e uma
caneta utilizada para marcar as porções localizadas no apartamento de
Diego (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não tinham motivo para
incriminar gratuitamente os apelantes, se eles não estivessem mesmo a

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cometer os crimes; já porque prestaram depoimentos uniformes e
harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar
convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há prova de má-fé
ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para desprestigiar
agentes públicos quando comparecem perante a Justiça a fim de prestar
contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode
ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho
deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".2
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-
lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
2 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM
19/96.

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exercício de funções precípuas".3
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".4
A testemunha Clayton de Oliveira Medina, por
sua vez, afirmou conhecer Willian e certa vez buscou droga junto com
ele, ocasião em que o acusado tentou matá-lo com o emprego de arma
de fogo. Disse, ainda, que o réu estava envolvido com o narcotráfico
(mídia audiovisual).
Por outro lado, a testemunha Adriana Aparecida
Severino, esposa de Diego, narrou, na delegacia, que a droga apreendida
em poder do marido era guardada a pedido do réu Aldo, vulgo “Veio” e,
em Pretório, confirmou que o entorpecente foi encontrado em uma
sacola, dentro de sua residência, enquanto era mantido sob vigilância do
cônjuge, afirmando, porém, apenas conhecer o acusado Willian (fl. 23 e
mídia audiovisual).
Vale
anotar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o apelantes transportaram (Aldo, Richard César e
Willian) e guardaram (Diego), pela grande quantidade e forma de
3 - RDTJRJ 7/287.
4 - TJSC - JC 59/314.

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acondicionamento (9 porções de maconha, com peso líquido de
7,625kg.), denota, já por si, que se destinava ao comércio ilícito e, pois,
ao consumo de terceiros. E isto mesmo sem se considerar que aludido
tóxico poderia permitir a confecção de 12.708 porções menores (confira-
se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3 invólucros de
maconha, com o peso de 1,8g.5).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de grande quantidade de substância entorpecente em poder dos agentes,
fracionável em inúmeras porções individuais, conduz à segura conclusão
de que se destinava ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem
proclamado iterativamente a jurisprudência.6
Some-se a isto o fato de que, além da elevada
quantidade de droga, foram apreendidos com o apelante Aldo objetos
com resquícios de maconha, balança de precisão, embalagens de papel
seda, fita adesiva, papel filme e uma caneta utilizada para a marcação
das porções do entorpecente (fls. 67/72).
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que a droga se
destinava ao fornecimento a terceiros.
5 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.
6 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”7
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Aldo fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática
da
narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”8
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
7 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
8 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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14
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.9
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pelas combativas Defesas, o elenco probatório permite
concluir
que
os
apelantes
estavam
mesmo
com
a
substância
entorpecente com o escopo de entregá-la à mercancia ilícita ou, de
qualquer modo, fornecê-la a terceiros, seja porque Aldo, Richard César e
Willian foram visualizados pelos policiais em frente ao condomínio Eco
Vale, exatamente após o recebimento de “denúncia anônima” dando
conta de que um indivíduo de alcunha “Veio” (Aldo) entregaria droga
para um morador daquele local; seja porque referidos apelantes
confirmaram terem se encontrado no dia dos fatos para irem ao
condomínio, sob o pretexto de ali “visitarem um apartamento”; seja
porque a testemunha Adriana disse que a droga pertencia aos acusados
Willian e Aldo e seu marido, Diego, guardava o entorpecente a pedido
deste último; seja porque a testemunha Clayton relatou o envolvimento
de Willian com a narcotraficância; seja porque Diego confessou, em sede
judicial, a prática da mercancia espúria; seja porque a tentativa de Diego
em inocentar os demais acusados restou ilhada no arcabouço probatório,
9 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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assim como as versões exculpatórias dos comparsas; seja porque os
agentes públicos lograram apreender 9 porções do estupefaciente, com
peso líquido de 7,625kg., cuja quantidade
suscetível de ser
transformada em mais de doze mil e quinhentas porções individuais -
chama a atenção e afasta a ideia de destinação para uso próprio; seja
porque foram localizados em poder de Aldo diversos objetos com
resquícios de maconha e ligados à marcação e ao embalo da droga.
E o mesmo vale para a arma de fogo
apreendida (auto de exibição e apreensão às fls. 67/72 e laudo pericial às
fls. fls. 87/89), a qual o apelante Willian confessou possuir e manter em
sua residência, sem registro, ofendendo a incolumidade pública, sem
necessidade de comprovação do perigo gerado por tal ação.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes das ações descritas na incoativa,
cujas
tipicidades
-
sob
os
aspectos
objetivo
e
subjetivo
-,
antijuridicidades
e
culpabilidades
encontram-se,
igualmente,
demonstradas, sem qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da
culpabilidade,
a
revelar
total
incompatibilidade
com
o
pleito
desclassificatório, tudo está a indicar mesmo a violação, pelos apelantes,
das normas de proibição insculpidas nos artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 e 16, caput, da Lei no 10.826/03 (Willian), razão por que era
mesmo inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado
pelo eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas
razões de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma

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inscrita no artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de
Justiça, exceto no tocante às penas, como será visto oportunamente.
2.2. Do crime de associação para o tráfico:
Com relação ao delito previsto no artigo 35 da
Lei no 11.343/06, respeitadas as ponderações do preclaro Magistrado a
quo, vale lembrar que, para sua configuração, é necessária a ocorrência
de unidade de propósito entre os agentes com vistas à exploração do
tráfico de droga e, ainda, as características de estabilidade e
permanência.
Veja-se,
a
propósito,
lição
do
eminente
Processualista e Magistrado Guilherme de Souza Nucci, ao prelecionar
que:
“Demanda-se a prova da estabilidade e permanência da
mencionada associação criminosa”.10
Assim também já se pronunciou esta Corte de
Justiça:
“Apelação Criminal. Drogas. Tráfico e Associação
Criminosa. Apreensão de oito tabletes de maconha e
três tijolos de cocaína. Materialidade e autoria
induvidosas.
Versão
escusatória
inverossímil
e
rechaçada pelos firmes depoimentos dos policiais
responsáveis pela prisão em flagrante. Traficância
10 - Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, pág 784, Editora Revista dos Tribunais.

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bem
demonstrada. Associação Criminosa. Melhor a
absolvição. Nada de concreto a indicar estabilidade e
permanência do ajuste entre os acusados. Demonstração
de mera comparsaria episódica, apta a configurar
apenas o concurso eventual, mas não o crime em
apreço.
Pena
do
delito
subsistente
dosada
com
critério e moderação. Reincidência comprovada em
relação a dois acusados. Regime prisional adequado.
Parcial provimento para, com apoio no art. 386, VII,
do CPP, absolver os acusados do delito de associação
para o narcotráfico, mantida no mais a r. sentença”.11
Dessa forma, ficou evidenciada a prática do
tráfico de substâncias entorpecentes pelos réus, tanto que, para esse
crime, as provas são claras, inequívocas e convincentes, consoante
concluído alhures.
Bem é de ver, contudo, que não há nos autos
elementos probantes indicativos do vínculo associativo duradouro entre
os acusados, caracterizado pela estabilidade e permanência, com o fim
de praticarem o tráfico de entorpecente, tratando-se, quando muito, de
associação ocasional ou concurso de pessoas, mormente em se
considerando que os policiais os abordaram somente por ocasião de
“denúncia anônima”, sem campana prévia, interceptação telefônica ou
qualquer outro elemento que sugerisse ou indicasse habitualidade da
11 - Apelação 0000127-59.2010.8.26.0495 - Relator(a): Péricles Piza; Comarca: Registro; Órgão julgador: 1a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 06/06/2011; Data de registro: 06/06/2011; Outros números: 1275920108260495.

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atividade criminosa, tendo os réus sido flagrados imediatamente após o
recebimento
de
informações
de
que estariam transportando os
entorpecentes para dentro de um condomínio, onde morava o acusado
Diego, como bem delimitado pelos próprios agentes públicos em seus
depoimentos judiciais, de modo que inexistem maiores indícios que
apontassem uma associação estável e permanente entre eles.
Frente a esse contexto, em vista da fragilidade
probatória acerca do crime de associação para o tráfico, exsurge
imperioso proclamar-se a absolvição, em reverência ao postulado
constitucional da presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF).
2.3. Das penas:
Estas comportam reparo.
As básicas aplicadas ao tráfico de droga foram
majoradas em 1/5 (um quinto), ante a elevada quantidade de substância
entorpecente apreendida, a teor do disposto no artigo 42 da Lei no
11.343/06. No entanto, será observado, mais a frente, que Diego e
Richard César fazem jus ao privilégio do artigo 33, parágrafo 4o, do
sobredito diploma legal e, dessa forma, o montante de estupefaciente
não poderá ser novamente sopesado, para fins de modulação do redutor,
sob risco de indesejável bis in idem. Logo, mantém-se a elevação da
reprimenda por tal circunstância, na primeira fase, somente aos
apelantes Aldo e Willian, reconduzindo-se as penas de Diego e Richard
César ao piso.

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No atinente ao réu Aldo, é possível vislumbrar
ainda que as condenações supostamente aptas à configuração de maus
antecedentes e personalidade voltada para a prática de delitos foram
apuradas por meio de documento sem qualquer informação quanto aos
respectivos trânsitos em julgado (fls. 650/651), motivo pelo qual deverão
ser expungidas do cálculo, em atenção ao princípio constitucional de
presunção de inocência.
Na segunda etapa, tendo a pena de Diego sido
redimensionada ao mínimo legal, na fase anterior, as atenuantes de
confissão
espontânea
e
menoridade
relativa
não
poderão
ser
consideradas, sobretudo por ser inadmissível situar a reprimenda aquém
do mínimo legal, consoante o entendimento hoje cristalizado na Súmula
no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do
mínimo legal".
De outra banda, compensa-se a agravante de
reincidência de Willian (certidão de fl. 652) com a sua confissão
espontânea, por serem ambas as circunstâncias preponderantes,
consoante o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça12,
seguido por esta 13a Câmara de Direito Criminal.
Na terceira etapa, mantém-se afastado a
privilégio para os réus Willian e Aldo, devido à reincidência do primeiro e
12 - STF: “A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência EREsp no 1.154.752/RS, reconheceu
ser possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, por serem
igualmente preponderantes” (HC 314944/SP
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
Quinta Turma
Data do
Julgamento 02/06/2015 Dje 09/06/2015).

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à informação sobre a existência de condenações anteriores relativas ao
segundo, indicativas de dedicação a atividades criminosas, aplicando-se o
benefício aos apelantes Diego e Richard César, uma vez preenchidos os
requisitos legais. Contudo, tendo em vista a grande quantidade de droga
apreendida, reduzem-se as penas deles em 1/6 (um sexto).
Como
corolário,
as
reprimendas
ficam
definitivamente estimadas em:
(i) 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e 416 (quatrocentos) dias-multa, no mínimo legal, para Diego e Richard
César, por incursos no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06;
(ii) 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos)
dias-multa, no mínimo legal, para Aldo, por incurso no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06.
(iii) 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos)
dias-multa, no mínimo legal e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal, para Willian, por incurso nos
artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06 e 16, caput, da Lei no 10.826/03,
na forma do artigo 69 do Código Penal, totalizando 9 (nove) anos e 6
(seis) meses de reclusão e 611 (seiscentos e onze) dias-multa, no
mínimo legal.
Incabível, contudo, a substituição da privativa
de liberdade, tendo em vista o quantum punitivo fixado.

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Por outro vértice, revela-se possível o regime
inicial semiaberto para os réus Diego e Richard César, sobretudo em se
considerando o montante de pena corporal fixado, a quantidade de
droga, a primariedade e os bons antecedentes dos agentes e a natureza
do crime, não mais equiparado a hediondo e praticado sem violência ou
grave ameaça à pessoa, a teor dos artigos 33, parágrafos 2o, alínea b e
3o, do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06.
Quanto aos acusados Aldo e Willian, necessária
se faz a manutenção do regime fechado, haja vista que se viram
condenados pela prática de crime sabidamente classificado, no sistema
jurídico pátrio, como assemelhado aos hediondos, consoante o preceito
do artigo 2o, caput, da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no
11.464/07, merecendo tratamento mais rigoroso e severo, recomendado
a partir da Constituição Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o,
parágrafo 1o, da antedita Lei no 8.072. E mais, a grande quantidade de
entorpecente encontrada também está a reclamar o regime prisional
mais severo.
Por derradeiro, o tempo de prisão provisória,
por si só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que
se outorgue aos réus situação prisional mais favorável, malgrado a novel
normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, o que reclama a análise da possibilidade de concessão de regime
prisional mais favorável somente pelo Juiz das Execuções Criminais e em
consonância com os ditames da Lei de Execução Penal.

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3. Pelo exposto, rejeitadas as preliminares,
dá-se parcial provimento aos recursos para: (i) absolver os apelantes
do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; (ii) desclassificar
parte da imputação contida na r. sentença objurgada, condenando os
apelantes Diego Lemos de Paiva e Richard César de Oliveira Lima
como incursos no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (iii)
reduzir as penas de: (iii.i) Diego Lemos de Paiva e Richard César de
Oliveira Lima para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416
(quatrocentos) dias-multa, no mínimo legal; (iii.ii) Aldo Alves Carneiro
para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo
legal; e (iii.iii) Willian Fernandes da Silva para 9 (nove) anos e 6
(seis) meses de reclusão e 611 (seiscentos e onze) dias-multa, no
mínimo legal no mínimo legal; e (iv) fixar o regime inicial semiaberto
para os apelantes Diego Lemos de Paiva e Richard César de Oliveira
Lima, mantida, no mais, a r. sentença condenatória, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. Consideram-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de
recursos às Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator