Tribunal: TJSP
Processo: 1006720-14.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO – PEP. JUROS DE MORA SUPERIORES À TAXA SELIC. Impossibilidade. Taxa que deve ser limitada à SELIC, nos termos da decisão do c. Órgão Especial, na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, que declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09. Adesão a programa de

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO – PEP. JUROS DE MORA SUPERIORES À TAXA SELIC. Impossibilidade. Taxa que deve ser limitada à SELIC, nos termos da decisão do c. Órgão Especial, na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, que declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09. Adesão a programa de parcelamento que não impede a discussão de aspectos jurídicos do débito. Entendimento consolidado pelo e. STJ em recurso repetitivo (REsp 1.133.027/SP, Tema 375).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Pretensão à fixação de honorários nos moldes do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC. Possibilidade. Regramento específico. Honorários advocatícios que devem ser calculados sobre o valor do proveito econômico.
RECURSO DO AUTOR PROVIDO.
RECURSO DA FESP NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000566573
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006720-14.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
apelante/apelado BRASWEY S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, é apelado/apelante
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
do autor provido, recurso da FESP não provido, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006720-14.2019.8.26.0482
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Voto
13752
Apelação
1006720-14.2019.8.26.0482 LCA (digital)
Origem
Vara da Fazenda Pública do Foro de Presidente Prudente
Apelantes/Apelados
Estado de São Paulo e Braswey S/A Indústria e Comércio
Juiz de Primeiro Grau
Darci Lopes Beraldo
Decisão/Sentença
27/8/2019 e 27/9/2019
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Des. Cláudio Augusto Pedrassi
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO.
ICMS.
PROGRAMA
ESPECIAL
DE
PARCELAMENTO PEP. JUROS DE MORA SUPERIORES À
TAXA SELIC. Impossibilidade. Taxa que deve ser limitada à
SELIC, nos termos da decisão do c. Órgão Especial, na Arguição
de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, que
declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09. Adesão
a programa de parcelamento que não impede a discussão de
aspectos jurídicos do débito. Entendimento consolidado pelo e.
STJ em recurso repetitivo (REsp 1.133.027/SP, Tema 375).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Pretensão à fixação de
honorários nos moldes do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC.
Possibilidade. Regramento específico. Honorários advocatícios
que devem ser calculados sobre o valor do proveito econômico.
RECURSO DO AUTOR PROVIDO.
RECURSO DA FESP NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo ESTADO DE SÃO PAULO e por BRASWEY
S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO contra sentença de fls. 99/105, integrada a fls.
117/120, que, em ação declaratória c.c. repetição de indébito, ajuizada por esta
última, julgou procedente o pedido para: “para impor à Requerida a obrigação de
promover o recálculo dos valores, excluindo do montante do débito consolidado
antes da adesão ao PEP e do débito sobre o qual incidiu os descontos do programa
os reflexos de juros diários superiores à taxa SELIC, tanto no que diz à apuração do
valor das multas, quanto no que diz às incidências posteriores sobre o imposto e a
multa, recalculando os descontos sobre multa e juros decorrentes do PEP e
consequentemente o valor das parcelas mensais. Após o recálculo acima, deverá a

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requerida compensar em eventuais próximas parcelas vincendas, já recalculadas, os
valores recolhidos a maior em razão das inconstitucionalidades alvo da presente
demanda e, em caso de impossibilidade de compensação, em face da quitação dos
parcelamentos, deverá proceder à restituição em favor da requerente os valores
pagos a maior, devidamente corrigidos pelos índices legais”. Segundo o douto
magistrado, por se tratar de valor muito alto, os honorários advocatícios poderiam
ser fixados por equidade, por criação jurisprudencial, e assim foram arbitrados em
R$ 5.000, 00, com fulcro no art. 85 § 8o, do CPC.
A empresa autora apela para buscar a fixação de honorários nos termos do art. 85,
§§ 2o e 3o do CPC, por se tratar de texto expresso de lei (fls. 130/140).
Já a FESP apela para requerer a inversão do julgado. Afirma que uma vez que a
autora aderiu a parcelamentos de débitos, não poderia haver mais discussão sobre
estes. Também aponta a constitucionalidade dos juros de mora estaduais (Lei
13.918/09) para consolidação do débito e dos juros para pagamento parcelado.
Pugna pelo provimento do recurso para ser reconhecida a improcedência do
pedido, fls. 144/160.
Contrarrazões a fls. 165/171 e 172/180.
FUNDAMENTAÇÃO
A autora pretende o reconhecimento de seu direito ao afastamento de juros
calculados com base no artigo 96 da Lei Estadual 6.374/89, com redação dada pela
Lei Estadual 13.918/2009, que foram aplicados sobre parcelamentos ao qual a
empresa aderiu (no 20006733-8 e 20020210-3) por meio do Programa Especial de
Parcelamento - PEP do ICMS, fls. 55/76, bem como requer a repetição de indébito
dos valores pagos a maior.
A discussão é sobre a inconstitucionalidade dos juros moratórios aplicados sobre

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débito de ICMS.
É inviável a aplicação dos juros de mora nos moldes da Lei Estadual no
13.918/2009.
A adesão do contribuinte ao programa de parcelamento importa em
confissão quanto à existência do débito apenas no que diz respeito aos
aspectos fáticos da relação tributária.
Em recurso repetitivo (REsp 1.133.027/SP, Tema 375), o e. STJ firmou
a seguinte tese: “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da
obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos
aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode
rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter
parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a
matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando
ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e
fraude)”.
O art. 161, § 1o, do CTN estabelece que “Se a lei não dispuser de modo diverso,
os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”.
Em repercussão geral (RE 582.461/SP, Tema 214), o c. STF decidiu: “É legítima a
utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários”.
Na mesma esteira, o entendimento do e. STJ, em recurso repetitivo (REsp
879844/MG, Tema 199): “A Taxa SELIC é legítima como índice de correção
monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em
atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos
critérios adotados na correção dos débitos fiscais”.

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A Súmula 27 deste e. Tribunal é no mesmo sentido: “É constitucional e legal a
aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora na
inadimplência tributária”.
Na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, o c.
Órgão Especial declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09 e conferiu
interpretação, conforme a Constituição Federal, dos arts. 85 e 96 da Lei 6.374/89,
no sentido de que a taxa de juros aplicável ao valor do imposto ou da multa não
pode ser superior àquela incidente na cobrança de tributos federais,
atualmente a SELIC.
Segundo destacado pelo Desembargador Spoladore Dominguez, no Agravo de
Instrumento no 2268311-06.2015.8.26.0000, “A declaração de inconstitucionalidade
proferida em sede de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, por representar
o exercício do controle difuso de constitucionalidade, tem eficácia obrigatória tão
somente inter partes, mas isso não significa que não possa ser utilizada como
precedente em casos análogos, pelo contrário, há forte efeito persuasivo para tanto”.
No mesmo sentido, voto do Desembargador Oscild de Lima Júnior, no Agravo de
Instrumento no 2253202-49.2015.8.26.0000:
“Obviamente que a arguição de inconstitucionalidade perfaz
verdadeiro instrumento de controle de constitucionalidade,
produzindo efeitos inter partes.
Todavia, como bem ressalta o parágrafo único do art. 481 do CPC,
'os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário,
ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando
já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo
Tribunal Federal sobre a questão'.
No escólio de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery,
'quando o plenário do STF ou o plenário ou órgão especial do
próprio tribunal, onde foi ou poderia ter sido suscitado o
incidente, já tiverem se pronunciado sobre a constitucionalidade

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ou inconstitucionalidade da lei questionada, não há necessidade
de o órgão fracionário (câmara, turma, câmaras reunidas, grupo de
câmaras, seção etc.) remeter a questão ao julgamento do plenário
ou órgão especial. Nesse caso, o órgão fracionário pode aplicar a
decisão anterior do plenário do STF ou do próprio tribunal, que
haja
considerado
constitucional
ou
inconstitucional
a
lei
questionada. Trata-se de medida de economia processual'.
Isso porque, de acordo com o eminente desembargador Ricardo
Dip, integrante desta 11a Câmara de Direito Público, é 'avistável o
risco
de
processos
repetitivos
sobre
questões
de
inconstitucionalidade já apreciadas e decididas, com a deflagração
contra-econômica da metódica decisão do julgamento recursório
(caput, art. 481, CPC). O termo questão, com que se encerra a
regra do p. ún., art. 481, CPC, não compreende restritivamente os
lindes da lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pela
Corte, mas abrange os fundamentos determinantes da declaração
precedente' (Apelação no 629.834-5-0, j. 26/01/2009).”
Nesse sentido:
Remessa necessária 1000461-97.2017.8.26.0053
Relator(a): Carlos Von Adamek
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 31/10/2018
Ementa:
TRIBUTÁRIO
CONSTITUCIONAL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO. ICMS.
JUROS DE MORA. Lei Estadual no 13.918/09 julgada parcialmente
inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal Taxa
SELIC que se aplica ao débito tributário do ICMS submetido ao
Programa Especial de Parcelamento. Inteligência dos artigos 85 e
96, ambos da Lei Estadual no 6.374/89, conforme alterados pela Lei
Estadual no 13.918/09 e do art. 1o, § 1o, da Lei Estadual no
10.175/98 Precedentes desta C. Câmara. Sentença mantida.
Remessa necessária desprovida.

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Remessa necessária 1002902-70.2017.8.26.0176
Relator(a): Vera Angrisani
Comarca: Embu das Artes
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 26/10/2018
Ementa: TRIBUTÁRIO. Reexame necessário. ICMS. Acordo de
parcelamento. Excesso decorrente do cálculo dos valores com
incidência da Lei no 13.918/09. Possibilidade de discussão das
cláusulas do pacto referentes aos encargos, dada a natureza
destas. Inconstitucionalidade do diploma legal já declarada pelo
Plenário deste E. Tribunal de Justiça. Observância do art. 927, V, do
CPC. Precedentes. Sentença reformada apenas para fixar o valor
determinado nos honorários advocatícios, ante a sucumbência
recíproca. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida.
Apelação/ Remessa necessária 1057644-26.2017.8.26.0053
Relator(a): Luciana Bresciani
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 2/10/2018
Ementa: Mandado de segurança preventivo. Crédito tributário
objeto de acordo de parcelamento. Cálculo de parcelas com
incidência de juros previstos na Lei no 13.918/2009. Questão do
excesso de juros apreciada pelo C. Órgão Especial na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000. Adesão ao
Programa Especial de Parcelamento. Possibilidade de revisão dos
cálculos pela via judicial para retirar o excesso reconhecido
inconstitucional. Confissão quanto aos aspectos fáticos da relação
tributária que não obsta o controle jurisdicional de aspectos
jurídicos da cobrança da dívida. Sentença que, ao conceder
parcialmente a segurança, tomou o cuidado de impedir a
cobrança, nestes autos, do que foi pago a maior antes da
impetração, dado o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF

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Recursos oficial e voluntário desprovidos.
Apelação/ Remessa necessária 1056005-07.2016.8.26.0053
Relator(a): Aliende Ribeiro
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 25/9/2018
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Discussão de juros
moratórios
em
débito
objeto
de Programa Especial de
Parcelamento. Lei Estadual no 13.918/09. Decisão proferida pelo
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0170909-61.2012.8.26.0000 que determina que a taxa de juros a
ser aplicada ao montante do imposto ou da multa não deve
exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (taxa
Selic). Possibilidade de revisão judicial e recálculo dos débitos
objeto de PPI conforme decidido no REsp no 1.133.027/SP,
representativo da controvérsia e julgado pela sistemática do art.
543-C do Código de Processo Civil de 1973. Recurso voluntário e
reexame necessário não providos.
Nesse tópico, a r. sentença deve prevalecer.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
De acordo com o princípio da causalidade (art. 85, CPC), aquele que deu causa à
propositura de ação ou à instauração de incidente processual deve responder
pelas despesas deles decorrentes.
Assevera Cândido Rangel Dinamarco1:
“(...) responde pelo custo do processo aquele que haja dado causa
1 Instituições de direito processual civil. v. II. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 645.

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a ele, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja
obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter ou manter
aquilo a que tinha direito. Não se trata de atribuir ilicitude ao
exercício da ação ou da defesa, que constituem superiores
garantias constitucionais, mas somente de encarar objetivamente
essas condutas como causadoras de despesas, pelas quais o
causador deve responder.”
Para o arbitramento dos honorários, o c. STJ tem se pautado, em muitos casos,
pelo sentido literal da legislação processual, com o entendimento de que, nas
causas em que a Fazenda Pública for litigante, os honorários advocatícios devem
ser fixados de acordo com os parâmetros dos incisos I a IV do § 2o e com os
percentuais delimitados no § 3o do art. 85 do CPC (REsp 1.740.865/SP, j. 14/8/2018;
REsp 1.746.072/PR, j. 13/2/2019).
Como bem ponderado pela Excelentíssima Desa. Vera Angrisani, na Apelação
1500140-82.2017.8.26.0577, cujos argumentos adoto como razões de decidir:
“Data maxima venia, não há, ao menos até o presente momento,
uniformidade do C. STJ na interpretação e aplicação da lei,
havendo precedentes em sentidos diametralmente opostos.
Desta forma, à falta de apreciação do tema sob o rito dos recursos
repetitivos e de modo a conferir um mínimo de segurança jurídica
ao provimento jurisdicional, adoto a interpretação literal do
texto legal e valho-me da regra geral para a fixação dos
honorários de sucumbência, que deve ser em percentual do
proveito econômico.
É certo que, no caso, a verba honorária será realmente bastante
expressiva. Mas não pode ser ignorada a responsabilidade
assumida pelo advogado no acompanhamento de causa cujo
proveito econômico é de R$1.645.784,11 milhão de reais.” (g.n.)
O art. 85, § 3o, do CPC, prevê:
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV
do § 2o e os seguintes percentuais:

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I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200
(duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000
(dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000
(vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-
mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000
(cem mil) salários-mínimos.
A fixação dos honorários advocatícios por equidade está disposta no art. 85, § 8o,
do CPC. A norma dispõe que nas causas em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
vencida a Fazenda Pública, a fixação se dará consoante apreciação equitativa do
juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a
natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo
exigido para o seu serviço (§ 2o).
No caso dos autos, não se está diante das hipóteses em que se aplica a
equidade. Não se trata de causa com valor inestimável ou irrisório e
tampouco com baixo valor. Havendo regra expressa de fixação dos
honorários em percentual sobre o proveito econômico, inafastável sua
aplicação.
Ainda que se trate de valor elevado, a verba honorária faz jus ao trabalho realizado
pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2o), bem como a natureza

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da causa, que envolve valores expressivos. O valor da causa impacta diretamente
no risco profissional da atividade do advogado.
Inaplicável a elevação em grau recursal nos termos do art. 85, § 11, do CPC, pois
pressupõe honorários obtidos em primeiro grau. O recurso, todavia, prestou-se
exatamente à alteração da regra de arbitramento. Não há honorários anteriores a
majorar. Os honorários aqui fixados substituem os anteriores.
Assim, diante da possibilidade de mensuração do proveito econômico, o
cálculo dos honorários deve obedecer o disposto no art. 85, 3o, do CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso da FESP e dá-se provimento ao
recurso do autor.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL