Tribunal: TJSP
Processo: 1522018-72.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Reincidência reconhecida na sentença que se mantém – Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da reincidência do réu – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Reincidência reconhecida na sentença que se mantém – Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da reincidência do réu – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Regime prisional inicial fechado compatível com as peculiaridades do caso concreto e a reincidência – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562551
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1522018-72.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EMERSON
ALVES FEITOSA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1522018-72.2019.8.26.0228 -Voto no 2342
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VOTO no 2342
APELAÇÃO no 1522018-72.2019.8.26.0228
COMARCA: São Paulo 10a Vara Criminal
APELANTE: Emerson Alves Feitosa Costa
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Maria Cecília Leone
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Pedido de absolvição

Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06 Reincidência reconhecida na sentença
que se mantém Não aplicação do benefício contido no parágrafo
4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da reincidência do réu
Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ante o montante da pena imposta Regime
prisional inicial fechado compatível com as peculiaridades do caso
concreto e a reincidência RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
EMERSON ALVES FEITOSA COSTA contra a r. sentença de fls. 84/88, cujo
relatório se adota, que o declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
Inconformado,
apela
o
réu
(fls.
123/131)
sustentando, em síntese, que as provas amealhadas aos autos são frágeis e não
sustentam o decreto condenatório. Requer sua absolvição, nos termos do art.
386, VII, do Código de Processo Penal. Caso não seja este o entendimento,
pleiteia o redimensionamento da pena, com a diminuição da fração adotada
pelo Juízo de origem para majorar a pena em razão da circunstância agravante

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da reincidência. Afirma que o patamar a ser adotado não pode ultrapassar o
percentual mínimo eleito pelo legislador para as causas de aumento, uma vez
que estas são mais graves e expressivas. Insiste que não há justificativa, para
que a fração por reincidência ultrapasse o patamar mínimo de 1/6 (um sexto)
de agravamento. Por fim, postula que seja fixado regime diverso do fechado
para o início do cumprimento da pena.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
requerendo a manutenção da sentença atacada (fls. 135/142).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 152/157).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 10 de setembro de
2019, por volta das 17h15min., na Rua Paulo Lorenzani, no 147, Vila Maria,
na Cidade e Comarca de São Paulo, o ora apelante Emerson Alves Feitosa
Costa trazia consigo, para a finalidade de venda e entrega a terceiros para
consumo, 05 (cinco) porções de tetrahidrocannabinol (“maconha”), pesando
7,8g, e 91 (noventa e uma) porções de “cocaína”, pesando 88,8g, fazendo-o
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 05/07), pelo auto de exibição e apreensão (fls.

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08/09), pelo laudo de constatação provisória (fls. 18/20) e pelo laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 78/80)
o qual apontou o caráter
entorpecente das substâncias apreendidas.
A autoria, por sua vez, é inconteste e recai sobre o
apelante.
O réu, em juízo, negou a prática do delito que lhe foi
imputado. Declarou que trabalhava com sua esposa em uma barraca de
bebidas que fica no local onde ocorreram os fatos. Disse que, na data dos
fatos, “subiu para trocar o dinheiro” para dar ao cliente que estava
esperando na barraca. No momento em que descia a rua, avistou um menino
correndo. Explicou que enquanto corria, o rapaz deixou cair uma sacola.
Disse que os policiais “pegaram a sacola e jogaram” no depoente, por conta
de suas “passagens”. Esclareceu que já foi processado por tráfico de drogas e
furto, mas não tem qualquer relação com as drogas apreendidas neste
processo. Asseverou que já estava há cinco anos solto, e neste período não
praticou qualquer ato ilícito. Por fim, disse que não conhecia os policiais que
efetuaram sua prisão em flagrante e não tem nada contra eles.
Ocorre que a versão do réu, além de não amparada
por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase
judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Os policiais civis Marcos Caciolli Arantes e
Eduardo de Souza Clemente, ouvidos em juízo, declararam que receberam
denúncia anônima dando conta de que no local dos fatos estava ocorrendo o

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tráfico de drogas. Dirigiram-se para o lugar indicado e fizeram campana por
trinta minutos. Durante a campana perceberam que o réu vendia algo através
de um portão de ferro de um prédio. Decidiram abordá-lo e surpreenderam-no
por trás, momento em que perceberam que o réu tinha uma sacola plástica
que continha diversas porções de drogas (cinco porções de “maconha” e
noventa e uma porções de “cocaína”) além de dinheiro trocado. O policial
Marcos Caciolli Arantes explicou que eram duas pessoas que realizavam o
comércio das substâncias ilícitas, mas um dos rapazes conseguiu fugir.
Indagado a respeito, o réu afirmou que estava precisando de dinheiro para
sustentar o filho e por isso exercia o tráfico de drogas. Asseveraram que de
onde estavam dava para ter visão total da movimentação do réu, pois o portão
era vazado.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu Emerson Alves Feitosa Costa trazia consigo
e guardava as porções de drogas apreendidas pelos policiais. A quantidade de
entorpecentes encontrados com o réu, o fato de terem sido apreendidos dois
tipos de tóxicos diferentes, além da forma como as drogas estavam
acondicionadas (em porções individuais prontas para a venda) evidenciam
com segurança que as substâncias ilícitas se destinavam à traficância.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para

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embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014);

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Impunha-se, portanto, a condenação do réu não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória, já que sua
atitude se coaduna perfeitamente com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo, ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Mas, no caso dos autos, o réu foi efetivamente visto
pelos policiais exercendo o comércio de substâncias ilícitas. Portanto, não há
que se falar em insuficiência probatória neste coerente e harmônico conjunto,
rejeitando-se, assim, as ponderações do apelante em contrário do ora exposto.

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Note-se que a prova não deixa dúvida alguma.
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria, a Juíza sentenciante
fixou a pena-base no mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.
Na segunda etapa, observou estar presente “a
circunstância agravante da reincidência específica” (fls. 86) e, por este
motivo, majorou a pena na proporção de 1/5 (um quinto). Andou bem a douta
Magistrada ao majorar a reprimenda neste montante, consignando-se não ser
cabível elevação menor porque o acusado, como dito, é reincidente específico
na prática de tráfico de drogas (conf. certidão de fls. 30/32), o que demonstra
maior convicção e ousadia na dedicação a atividades criminosas desta
natureza, com verdadeiro profissionalismo no seu exercício. Destarte, o
aumento cabível em decorrência da agravante mencionada, em face de tais
especificidades, não pode ser mais brando, por força dos princípios da
suficiência e da individualização da pena, fazendo com que a reprimenda
atinja 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, calculados no
valor unitário mínimo.
Não há qualquer irregularidade no fato de a
Magistrada a quo ter majorado a pena do réu na proporção de 1/5 (um
quinto). Deveras, é certo que neste caso concreto a elevação, na segunda

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etapa da dosagem, não pode se limitar àquela usualmente aplicada na hipótese
de reincidência simples (1/6), mostrando-se proporcional que se aplique a
fração maior, exatamente como fez a Juíza sentenciante.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, a Juíza de
primeiro grau observou ser incabível a redução prevista no parágrafo 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/2006, diante da “quantidade, variedade e natureza
das drogas apreendidas (em especial a cocaína, de indiscutível poder
viciante e extremado efeito deletério), além da reincidência” do réu (fls. 87).
Realmente, inviável a aplicação do referido
benefício já que o acusado é reincidente específico, o que configura
impedimento incontornável à incidência do redutor, por previsão legal
expressa.
Neste
contexto,
a
sanção
final
permanece
estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-
multa, calculados no valor unitário mínimo.
Diante do delito praticado pelo apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

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Com efeito, no caso concreto, é inviável cogitar de
regime inicial diverso do fechado, mesmo porque entendimento diverso
afrontaria o princípio da suficiência da pena, que impera não só no tocante à
sua quantidade, mas, também, quanto ao seu modo de execução. É imperioso
garantir que a sanção se mostre suficiente para punir a conduta. Ademais, o
comportamento do apelante, no caso presente, tem, como visto, matizes que
vão muito além dos detectados em casos mais singelos. O apelante praticou o
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos.
Ademais, referido delito gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos
a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos
que ocorrem em nosso país.
Em suma, o regime fechado é o mais adequado para
o início do cumprimento da pena.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. sentença de 1o grau por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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