Tribunal: TJSP
Processo: 1500121-67.2020.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035881
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500121-67.2020.8.26.0546, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante ALAN
DOS SANTOS SANTIAGO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recuso de apelação,
para reformar em parte a r. sentença, a fim de ajustar a pena do réu, ficando o
mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 157, caput, do Código
Penal, à pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no mínimo legal,
mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu
permaneceu preso no curso do processo e, inalterada a situação processual,
persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FREITAS FILHO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500121-67.2020.8.26.0546 -Voto no 28597
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VOTO no 28597
APELAÇÃO no 1500121-67.2020.8.26.0546
COMARCA: Mogi Guaçu Vara Criminal
Apelante: ALAN DOS SANTOS SANTIAGO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Roubo simples
Recurso defensivo pleiteando a
redução da pena e o abrandamento do regime
prisional, bem como arguindo irregularidades

Autoria e materialidade do delito bem comprovadas,
não se insurgindo a defesa quanto ao decreto
condenatório
Ausência de nulidade a ser
reconhecida nos autos - Necessidade de realização
do
exame
de
dependência
toxicológica
não
demonstrada - Ilegalidade da prisão não verificada
Notícia de que foram efetuadas tentativas de contato
telefônico com familiares do réu Não apresentação
do
acusado
para
a
audiência
de
custódia
devidamente justificada Ato suspenso em razão da
pandemia causada pelo COVID-19 Auto de prisão
em flagrante devidamente encaminhado ao Plantão
Judiciário e analisado pela Defensoria Pública

Decisão justificada para a realização da audiência de
forma virtual, como forma de prevenção à pandemia
- Princípios garantidores do devido processo legal
respeitados
Ausência de notícia de reclamação
feita pela defesa sobre eventual irregularidade

Pena alterada
Exacerbação da pena base bem
justificada Réu portador de maus antecedentes
Redução do aumento para 1/6
Agravante da

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reincidência
corretamente
reconhecida

Inocorrência do bis in idem, por ausência da dupla
consideração do mesmo fato, como circunstância
judicial e circunstância agravante
Atenuante da
confissão
espontânea
também
corretamente
reconhecida
Réu beneficiado com a valoração
dessa circunstância atenuante A rigor, nos termos
do art. 67 do Código Penal, a reincidência deveria
ter preponderado sobre a confissão, aumentando-se a
pena de 1/5, por se tratar de reincidência específica
Ausência de recurso ministerial
Regime
prisional fixado com critério - Personalidade
deturpada, causadora de risco à ordem pública, de
quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade

Necessidade
de
maior
reprovabilidade de modo a prevalecer o parâmetro
da suficiência Manutenção do decreto da prisão
preventiva Delito grave e réu reincidente - Parcial
provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 245/250,
acrescenta-se que o réu ALAN DOS SANTOS SANTIAGO foi
condenado, como incurso no art. 157, caput, do Código Penal, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no mínimo legal, não tendo
sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a redução da

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pena e o abrandamento do regime prisional, bem como arguindo
irregularidades.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 294/322).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade e a autoria do delito estão bem
comprovadas, como se vê do auto de exibição, apreensão e entrega de
fls. 09, do boletim de ocorrência de fls. 11/13, do auto de avaliação de
fls. 75, do laudo pericial de fls. 192/195 e da prova oral colhida.
Aliás, a confissão do réu mostra-se em consonância
com a prova produzida sob o crivo do contraditório, isenta e
incriminadora, emergindo absoluta certeza de que o réu, mediante grave
ameaça, subtraiu para si o veículo Hyundai/HB 20 1.6A, ano 2012/2012,
cor prata, placas FFR-3299/Mogi Guaçu-SP, avaliado em R$ 33.400,00,
pertencente a D. F. de A., e um relógio de pulso da marca “Quartz”,
avaliado em R$ 199,00, de propriedade da vítima F. de C. F. de S.,
exatamente como narrado na peça incoativa.
Aliás, a douta defesa sequer se insurge quanto ao

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decreto condenatório, cingindo-se o seu apelo aos pedidos de redução da
pena e modificação do regime prisional. Também argui irregularidades.
Por primeiro, insta salientar que não há qualquer
nulidade a ser reconhecida nos autos.
Ainda que não tenha havido pedido expresso de
reconhecimento de nulidades, foram invocadas irregularidades, as quais
passam a ser, agora, analisadas.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, não se
vislumbra nos autos a ocorrência de cerceamento de defesa, pelo
indeferimento do pedido de instauração do incidente de dependência
toxicológica.
Cabe ao juiz a análise, conforme seu poder
discricionário, da necessidade de se realizar o exame requerido pela
defesa, devendo indeferir pedidos protelatórios e dispensáveis. E, no
caso dos autos, não foi juntado aos autos qualquer documento que
pudesse demonstrar a necessidade da realização da perícia, não bastando
a mera alegação. Aliás, no momento da prisão e ao ser ouvido pela
autoridade policial, o réu estava lúcido, sem nenhuma dúvida de que
pudesse estar prejudicada a sua higidez mental.
Sobre o assunto, outro não é o entendimento
jurisprudencial:
“Cabe ao Juiz processante aferir se o acusado, preso em flagrante

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sob a pecha de tráfico, deve ou não ser submetido a exame
toxicológico. A mera alegação de ser o réu dependente químico
não acarreta, necessariamente, a obrigatoriedade do exame,
quando, para o Julgador, a quem cabe tal análise, os demais
elementos de convicção são unânimes em afirmar o contrário.”
(STJ, HC 11.346-SC, 5a T., j. 8-2-2000, rel. Min. Edson Vidigal,
DJU de 8-3-2000, RT 778/557)
“Age corretamente o Juiz que indefere instauração de incidente
de dependência toxicológica se inexistem no processo elementos
que suportem o pedido, evitando-se, assim, que através de um
exame inútil e desnecessário se provoque a extinção da
punibilidade pela prescrição.”
(TJSP, Ver. Crim. 260.074-3/5, 2o Gr. Câms.j 2-5-2000, rel. Des.
Pedro Gagliardi, RT 780/580)
Também sem razão a douta defesa ao sustentar a
ilegalidade da prisão do recorrente, por violação ao princípio
constitucional das garantias individuais previstas no art. 5o, LXII, da
Constituição Federal.
A fls. 02, consta expressamente que foram efetuadas
tentativas de contato telefônico com a esposa e a mãe do apelante, mas
sem sucesso.
E devidamente justificada a não apresentação do
recorrente para a audiência de custódia, já que, em razão da atual
situação de pandemia causada pelo COVID-19, o ato estava suspenso,
conforme Provimento CSM no 2548/2020. De qualquer forma, ainda, o
auto de prisão em flagrante foi devidamente encaminhado ao Plantão

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Judiciário e analisado pela Defensoria Pública, que, inclusive,
manifestou-se nos autos.
Por fim, absolutamente acertada a realização da
audiência de instrução e julgamento, de forma virtual, como forma de
prevenção à pandemia.
Ainda que a douta defesa tenha manifestado
contrariedade a essa forma de audiência, alegando que haveria afronta à
ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, a decisão
sobre a sua realização cabia ao magistrado responsável, não se tratando
de faculdade das partes.
Ademais, conforme se verifica do termo de audiência
de fls. 243/244, todos os princípios garantidores do devido processo
legal foram respeitados, tanto que a douta defesa não solicitou fosse
consignado no termo qualquer irregularidade.
Assim, não há como serem acolhidas as alegações
defensivas.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento, para
que seja ajustada a pena do acusado.
O réu é portador de maus antecedentes (procs.
0008732-78.2005.8.26.0362, 0010068-83.2006.8.26.0362 e 0000677-
96.2009.8.26.0363),
além
de
ser
reincidente
(proc.
0009854-

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92.2006.8.26.0362), o que justifica a majoração da pena base, incidindo,
depois, um novo aumento pela circunstância agravante.
Equivocada a alegação defensiva de que o douto
magistrado sentenciante incidiu em bis in idem.
Não foi utilizado o mesmo apontamento criminal para
embasar a fixação da pena base acima do mínimo legal e para agravar a
reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena. E, segundo
orientação perfilhada na Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça,
somente configuraria constrangimento ilegal a dupla consideração do
mesmo fato, como maus antecedentes e reincidência, o que não se
verificou nos autos.
Aliás, nesse sentido:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES.
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES
DIVERSAS
UTILIZADAS
PARA
AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE
DE FIXAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A majoração da pena-base deve ser mantida, levando em
conta que se deu em razão dos maus antecedentes do paciente -
que possui três condenações definitivas anteriores - sendo
possível utilizar-se duas para a consideração negativa dos
antecedentes e outra para a caracterização da agravante da
reincidência, não havendo que se falar em bis in idem, por se

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tratar de valoração de fatos distintos.
2. Não há violação ao conteúdo da Súmula 241 desta Corte de
Justiça, segundo a qual "a reincidência penal não pode ser
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial", pois o que se visa evitar com tal
preceito é a utilização da mesma condenação anterior para
embasar o aumento da pena-base pelos maus antecedentes e para
agravar a pena em razão da reincidência, situação esta que não
ocorreu no caso em apreço.
3. Habeas Corpus denegado.
(HC 175768/MG - HABEAS CORPUS
rel. Ministro HAROLDO
RODRIGUES - SEXTA TURMA data do julgamento: 21/10/2010)
Contudo, apesar de bem justificada a exacerbação da
pena base, exagerado o aumento operado, mostrando-se suficiente o
acréscimo de 1/6 (um sexto), para ficar mais próximo de atender aos
princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência
à reprovação e prevenção ao crime.
Na segunda fase, como dito, está presente a agravante
da reincidência, assim como também foi corretamente reconhecida a
atenuante da confissão espontânea. E o réu foi beneficiado por ter sido
valorada a confissão, já que, a rigor, a reincidência deveria ter
preponderado sobre aquela, aumentando-se a pena de 1/5 (um sexto),
por se tratar de reincidência específica. Contudo, não se insurgindo o
Ministério Público a respeito, deve ser mantida a diretriz adotada em
primeiro grau, com a valoração da atenuante e o aumento da pena de
apenas de 1/6 (um sexto).

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Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da
confissão espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel:
Arnaldo Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág.
370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).
Assim, fixa-se, agora, a pena base acima do mínimo
legal em 1/6 (um sexto), ou seja, 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de
reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, aumentando-a de mais
1/6 (um sexto), resultando definitiva a condenação do réu à pena de 05
(cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento
de 12 (doze) dias-multa, no mínimo legal.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento
da pena é o adequado, não comportando abrandamento. O crime de
roubo é de extrema gravidade e quem envereda para a prática desse tipo
de criminalidade indisfarçavelmente tem personalidade deturpada,

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causadora de risco à ordem pública. Necessário, portanto, maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta
ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública, frisando, ainda, que o réu é portador de
maus antecedentes, além de reincidente específico, ostentando
condenações definitivas anteriores pela prática do mesmo crime.
A propósito, já se decidiu:
“O agente do crime de roubo deve cumprir sua pena em regime
fechado, uma vez que a fixação da modalidade prisional não é
baseada, unicamente, na quantidade da reprimenda, mas também
nas circunstâncias do art. 59 do C.P., exigindo a gravidade do
delito e a periculosidade do agente, regime mais rígido”
(TACRSP RJDTACRIM 33/249).
“Regime inicial fechado para o cumprimento da pena pela prática
do crime de roubo qualificado é o adequado à reprimenda, ainda
que se trate de réu primário” (STF H.C. no 74.301-3 Rel:
Min. Maurício Correa DJU 06.12.96).
“Em sede de roubo, o regime inicial de cumprimento da pena
deve ser o fechado, vez que a forma pela qual é perpetrado
demonstra insensibilidade do agente, o qual, para sua reinserção
à sociedade, deverá ser devidamente observado, em análises
específicas que somente tal regime obriga” (RJDTACRIM
27.189).
E nem há se falar, como sustenta a douta defesa, em

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revogação da prisão preventiva.
Era mesmo caso de se determinar a expedição de
mandado de prisão, o que também agora é mantido, diante da gravidade
do delito e a condição de reincidente do réu, a fim de que sejam
preservadas a ordem pública e a aplicação da lei penal. A revogação da
prisão seria contrária aos anseios da sociedade, que clama por mais rigor
na punição dos crimes que vêm causando imenso desassossego.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo
apenas no tocante à pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recuso de apelação, para reformar em
parte a r. sentença, a fim de ajustar a pena do réu, ficando o mesmo
condenado definitivamente, como incurso no art. 157, caput, do Código
Penal, à pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 12 (doze) dias-
multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus
próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e,
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator