Tribunal: TJSP
Processo: 1008343-22.2019.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Israel Góes dos Anjos
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA - Sentença que condenou a ré ao pagamento de lucros cessantes em função do atraso na entrega do imóvel. Pretensão de reforma. INADMISSIBILIDADE: O descumprimento da cláusula contratual que estabelece o prazo de entrega do imóvel configura a mora da construtora, de modo que ela deve ser

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA - Sentença que condenou a ré ao pagamento de lucros cessantes em função do atraso na entrega do imóvel. Pretensão de reforma. INADMISSIBILIDADE: O descumprimento da cláusula contratual que estabelece o prazo de entrega do imóvel configura a mora da construtora, de modo que ela deve ser responsabilizada pelos danos causados ao consumidor pelo atraso da obra. Excludente de responsabilidade não configurada. Tema 996 do STJ - Indenização devida pelos danos materiais. Entendimento consolidado em incidente de demandas repetitivas decidido por este E. TJSP. Sentença mantida.

RECURSO ADESIVO – Pretensão dos autores de que o percentual dos lucros cessantes incida sobre o valor do imóvel ou do contrato atualizado e de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais – ADMISSIBILIDADE EM PARTE: Indenização mensal que deve ser fixada sobre o valor atualizado do contrato. Incidência da Tese 05 do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000. Danos Morais não configurados. O que gera direito à reparação, via de indenização, é o efetivo constrangimento ou sofrimento, o que não ocorreu no caso em questão. Sentença reformada, em parte.

RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
APELAÇÃO No 1008343-22.2019.8.26.0577 SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.
VOTO No 26643
Registro: 2020.0000211045
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1008343-22.2019.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado
EMPLANEJ
PLANEJAMENTO
CONSTRUTORA
E
INCORPORADORA LTDA, são apelados/apelantes CESAR NATAL MARTINS e
JOSELI DA SILVA MARTINS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso da ré
desprovido e adesivo parcialmente provido.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), HENRIQUE RODRIGUERO
CLAVISIO E HELIO FARIA.
São Paulo, 23 de março de 2020.
ISRAEL GÓES DOS ANJOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008343-22.2019.8.26.0577 -Voto no 26643
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VOTO No 26643
APELAÇÃO No 1008343-22.2019.8.26.0577
SÃO JOSÉ DOS
CAMPOS.
APELANTES
e
reciprocamente
APELADOS:
EMPLANEJ
PLANEJAMENTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. e
CESAR NATAL MARTINS e JOSELI DA SILVA MARTINS
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ATRASO NA
ENTREGA - Sentença que condenou a ré ao pagamento de lucros
cessantes em função do atraso na entrega do imóvel. Pretensão de
reforma.
INADMISSIBILIDADE:
O
descumprimento
da
cláusula contratual que estabelece o prazo de entrega do imóvel
configura a mora da construtora, de modo que ela deve ser
responsabilizada pelos danos causados ao consumidor pelo atraso
da obra. Excludente de responsabilidade não configurada. Tema
996 do STJ - Indenização devida pelos danos materiais.
Entendimento consolidado em incidente de demandas repetitivas
decidido por este E. TJSP. Sentença mantida.
RECURSO ADESIVO
Pretensão dos autores de que o
percentual dos lucros cessantes incida sobre o valor do imóvel ou
do contrato atualizado e de condenação da ré ao pagamento de
indenização por danos morais
ADMISSIBILIDADE EM
PARTE: Indenização mensal que deve ser fixada sobre o valor
atualizado do contrato. Incidência da Tese 05 do IRDR no
0023203-35.2016.8.26.0000. Danos Morais não configurados. O
que gera direito à reparação, via de indenização, é o efetivo
constrangimento ou sofrimento, o que não ocorreu no caso em
questão. Sentença reformada, em parte.
RECURSO
DA
RÉ
DESPROVIDO
E
ADESIVO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.

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Trata-se de recurso de apelação e de adesivo à
apelação interpostos contra a r. sentença de fls. 137/141, cujo relatório se
adota, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação
de indenização por danos materiais e morais movida por Cesar Natal Martins
e Joseli da Silva Martins contra Emplanej Planejamento, Construtora e
Incorporadora Ltda. para condenar a ré a pagar para os autores a quantia
mensal correspondente a 2% sobre o valor até então adimplido, por mês de
atraso, entre janeiro de 2014 a maio de 2015, com atualização monetária e
juros de mora de 1% a contar de cada mês. Em função da sucumbência
recíproca, as partes foram condenadas a ratear o valor das custas e das
despesas processuais, observando a proporção da sucumbência, além de
honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação que serão
pagos pela ré e os autores arcarão com honorários correspondentes a 10%
sobre o valor dos pedidos rejeitados.
Em suas razões recursais (fls. 151/155), a ré
sustenta que não houve por ela descumprimento do contrato. Explica que
restou demonstrado que assumiu um compromisso de entrega de imóvel com
data diferente da inicialmente firmada com a empresa Construpac. Ressalta
que o bem foi entregue dentro do prazo estipulado nas cláusulas 12a e 15a do
Instrumento Particular de Compromisso de Venda de Bem Imóvel com
Cessão dos Direitos e Obrigações de Incorporação (fls. 95/105). Pleiteia o
provimento do recurso para reformar a r. sentença.
Os autores apresentaram contrarrazões a
fls.162/166 e recurso adesivo à apelação a fls. 167/174. Em suas razões
recursais pretendem que a ré seja condenada ao pagamento de indenização

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por danos morais e que a multa seja fixada sobre o valor do imóvel e não
apenas sobre os valores adimplidos. Sustentam os recorrentes que o imóvel
foi efetivamente entregue em 3.8.2015 após a expedição do “Habite-se”.
Frisam que houve atraso de 244 dias sem qualquer justificativa. Afirmam
que é posicionamento deste Egrégio Tribunal que o percentual dos lucros
cessantes incide sobre o valor do imóvel ou do contrato atualizado.
Requerem provimento ao recurso.
A ré apresentou contrarrazões ao recurso
adesivo (fls. 180/186).
É o relatório.
Trata a questão de ação de indenização em
que os autores alegam que firmaram com a Construpac Construtora um
instrumento particular de promessa de compra e venda de unidade
imobiliária, em que a entrega do imóvel foi convencionada para o mês de
junho de 2014. Explicam que o imóvel não foi entregue na data prevista,
pois as chaves só foram entregues em 30.5.2015. Ressaltam que em
decorrência do excessivo atraso deixaram de receber aluguel do imóvel onde
estavam morando. Pediram a condenação da ré ao pagamento de
indenização por danos materiais e morais.
Consta dos autos que, de fato, as partes
firmaram um instrumento particular de promessa de compra e venda de
unidade imobiliária localizada no Edifício Veredas Paraíso em São José dos
Campos, tendo sido fixado o prazo da execução da construção em 36 meses

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contados da data do registro da incorporação imobiliária no Primeiro Oficial
de Registro de Imóveis de São José dos Campos, ocorrido em 8.6.2011, com
uma tolerância de cento e oitenta dias, descontados os dias de atraso por
motivos de força maior ou caso fortuito previstos em Lei (fls. 33/44).
Em
sua
contestação,
a
ré
Emplanej
Planejamento, Construtora e Incorporadora Ltda. informa que, ao assumir o
compromisso com os adquirentes dos imóveis e entendendo que o imóvel
estava inacabado e passível de prosseguimento com sua execução acelerada,
estipulou nova previsão de entrega, a qual foi cumprida. Esclarece que os
autores receberam o imóvel em abril de 2015, ou seja, em conformidade
com as cláusulas 12a e 15a do Instrumento Particular de Compromisso de
Venda de Bem Imóvel Com Cessão dos Direitos e Obrigações de
Incorporação.
Sem razão a construtora ré quanto à alegação
de que não houve atraso na entrega do imóvel.
É cabível ao caso a aplicação do Código de
Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova, porque a questão
tratada é relativa ao direito do consumidor. Há hipossuficiência econômica e
financeira da parte autora.
O pedido de reparação de dano decorre de fato
do serviço (art. 14 do CDC), de forma que a inversão do ônus da prova
resulta do § 3o, do art. 14 do CDC. Em tal situação, o prestador de serviços,
no caso a construtora, só não responde pelos danos se provar que a culpa é

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exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Se não provada pelo fornecedor de serviços a
hipótese excludente, torna-se objetivamente responsável pela reparação dos
danos causados pelo vício na prestação de serviço, como consequência do
risco da atividade desenvolvida.
Acontece que pela leitura do “PRIMEIRO
TERMO ADITIVO AO INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA
DE
COMPRA
E
VENDA
DE
UNIDADE
IMOBILIÁRIA,
No
040/VEREDAS PARAISO/SJC/2011, DE 08/07/2011” de fls. 45/47
depreende-se que os compradores tiveram ciência da cessão dos direitos e
obrigações da incorporação do empreendimento imobiliário em questão
havida entre as construtoras CONSTRUPAC e a ré EMPLANEJ, no entanto,
no mencionado aditivo não existe menção alguma sobre a mudança do prazo
para entrega do imóvel.
Pela análise dos autos, verifica-se ainda que os
autores não anuíram ao Instrumento Particular de Compromisso de Compra
e Venda de Bem Imóvel com Cessão dos Direitos e Obrigações de
Incorporação de fls. 95/105, portanto não tinham ciência sobre a alteração do
prazo de entrega do imóvel.
Além disso, consta do Primeiro Termo
Aditivo de fls. 45/47 que: “IV As partes declaram de pleno acordo e
aceitar o presente instrumento de primeiro termo de aditamento na forma
como redigido, ratificando e dando validade negocial e jurídica às demais

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cláusulas e condições do Instrumento Particular de Promessa de Compra e
Venda não alcançadas e ou alteradas pelo presente instrumento de
primeiro aditamento.”. Sendo assim, as demais cláusulas e condições do
Instrumento inicialmente assinado pelos autores e a Construpac, que não
foram alteradas pelo Primeiro Termo Aditivo, permaneceram intactas,
incluindo o prazo para a entrega do imóvel.
Cabia à ré a entrega do imóvel no prazo
pactuado ou, no máximo, dentro do período de tolerância. O
descumprimento da cláusula contratual que estabelece o prazo de entrega do
imóvel configura a mora da construtora, de modo que ela deve ser
responsabilizada pelos danos causados ao consumidor pelo atraso da obra.
Os autores deixaram de obter os frutos que o
bem poderia produzir e também tiveram despesas.
É inclusive o que foi decidido nos autos do
Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
no
0023203-35.2016.8.26.0000, de relatoria do Excelentíssimo Desembargador
Francisco Loureiro, j. em 31/08/2017:
“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS.
TEMAS RELACIONADOS AOS REQUISITOS E
EFEITOS
DO
ATRASO
DE
ENTREGA
DE
UNIDADES AUTÔNOMAS EM CONSTRUÇÃO.
TEMAS APROVADOS PELA TURMA JULGADORA
[...]
Tema no. 05 “O atraso da prestação de entrega de
imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera
obrigação da alienante indenizar o adquirente pela

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privação injusta do uso do bem. O uso será obtido
economicamente pela medida de um aluguel, que pode
ser calculado em percentual sobre o valor atualizado
do contrato, correspondente ao que deixou de receber,
ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante,
com termo final na data da disponibilização da posse
direta ao adquirente da unidade autônoma já
regularizada”.
A questão também foi pacificada pelo
Superior Tribunal de Justiça no enunciado do Tema 996:
“No caso de descumprimento do prazo para
a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do
comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a
ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com
base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.”.
Em caso semelhante já se decidiu nesta
Colenda Corte:
“APELAÇÃO COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA

INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS E MORAIS ATRASO NA ENTREGA
DA
OBRA

SENTENÇA
DE
PARCIAL
PROCEDÊNCIA

INCONFORMISMO
DAS
PARTES
REJEIÇÃO
Sentença devidamente
fundamentada

Responsabilidade solidária da
empresa que assumiu a posição contratual de
vendedora do imóvel quanto ao prazo de entrega
previsto no contrato firmado com a antecessora

Indenização
material

Reparação
mensal

Sobrevindo atraso culposo na entrega do imóvel, a
partir de então e até a efetiva entrega das chaves, é
devida indenização
Contrato em que prevista
cláusula penal como prefixação da reparação dos

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danos decorrentes do atraso na entrega da obra
Impossibilidade
de
cumulação

Precedente
vinculante Tese uniformizada em Recurso Especial
Repetitivo pelo STJ (art. 927, III, CPC) Temas 970
Correção Monetária Mera reposição financeira
Adoção do índice menos gravoso Verificada a mora
exclusiva das vendedores, o INCC deve ser aplicado
somente até a data prevista para a conclusão da obra

Danos
morais

Inocorrência

Mero
descumprimento contratual que não gerou prejuízo
moral indenizável Verba honorária Modificação
da sentença apenas para adequar o valor dos
honorários advocatícios, que não podem ser inferiores
ao mínimo previsto
Art. 85, § 2o do CPC

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DAS
RÉS E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO
DAS
AUTORAS.
”
(Apelação
no
1007466-87.2016.8.26.0577, Rel. Des. ALEXANDRE
COELHO, 8a Câmara de Direito Privado, j. em
23.09.2019).
Dessa forma, o recurso da ré não merece
provimento.
Passa-se agora para o julgamento do recurso
adesivo interposto pelos autores.
Correta em parte a afirmação dos autores de
que é posicionamento deste Egrégio Tribunal que o percentual dos lucros
cessantes incide sobre o valor do imóvel ou do contrato atualizado.
Respeitado o entendimento do Juízo, a r.
sentença merece reforma, uma vez que a fixação da indenização por lucros
cessantes com base no valor até então adimplido não é adequada, porque o
quantum indenizatório deve ser fixado sobre o valor atualizado do contrato,

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conforme entendimento fixado por esta Corte no Tema 05 do IRDR no
0023203-35.2016.8.26.0000, acima já mencionado.
Mantido o percentual de 2% estabelecido em
primeiro grau, porque contra ele não se insurgiram nenhumas das partes.
Ademais, a questão atinente à possibilidade de
inversão dos encargos moratórios previstos apenas para o inadimplemento
do adquirente foi analisada em julgamento de recurso repetitivo, fixando-se
a seguinte tese: “Tema 971 - No contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”. É o caso em questão,
uma vez que existe no contrato objeto da demanda previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do promitente comprador (cláusula 10
fl. 41).
No mesmo sentido já se decidiu nesta Colenda
Corte:
“APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL
NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES.
(...).
CLÁUSULA PENAL. Possibilidade, em tese, de inversão da
multa contratual prevista exclusivamente para a hipótese de
atraso do adquirente no pagamento do preço do imóvel.
Impossibilidade, contudo, de cumulação de cláusula penal
moratória com lucros cessantes já arbitrados no caso em

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tela. Teses fixadas pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça, em julgamento de recursos especiais repetitivos
(Temas
no
970
e
971).
(...).”
(Apelação
no
0075562-81.2011.8.26.0114, rel. Des. VIVIANI NICOLAU,
j. em 16.10.2019).
Importante destacar que os lucros cessantes
são devidos desde a data em que o imóvel deveria ter sido entregue aos
compradores, computado o prazo de tolerância de 180 dias, até a data da
entrega efetiva das chaves, uma vez que o negócio foi celebrado para
aquisição de unidade futura.
Observe-se que o prazo de tolerância de 180
dias não é ilegal, conforme decidido nos autos do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000, de relatoria do
Excelentíssimo Desembargador Francisco Loureiro, j. em 31/08/2017:
resultante na edição da Súmula 164 desta Corte: “É válido o prazo de
tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em
construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.
Portanto, no caso em questão, os lucros
cessantes são devidos pelo período de janeiro de 2015 a maio de 2015, e não
como constou na r. sentença “janeiro de 2014” (erro material não observado
pelas partes).
Sendo
assim,
também
fica
afastada
a
pretensão dos autores de que o prazo seja estendido até agosto de 2015

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quando foi expedido o “Habite-se”.
Considera-se,
como
termo
final
do
inadimplemento a data da efetiva entrega das chaves, e não a data de
expedição do “Habite-se”, conforme Súmula 160 desta Corte: “A expedição
do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física
do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual
atribuída à vendedora”.
Em caso semelhante já se decidiu nesta
Colenda Corte que:
“Apelação. Compromisso de compra e venda de
imóvel. Ação de indenização por descumprimento
contratual c/c reparação de danos morais e materiais.
Sentença de procedência parcial. Inconformismo
parcial das rés. Atraso na entrega da obra
incontroverso. Lucros cessantes devidos. "Quantum"
reduzido. Taxa mensal de 0,5% do valor atualizado do
contrato, contados a partir do fim do prazo de
tolerância até a data da entrega das chaves. Precedente
do TJSP. Honorários recursais. Recurso provido em
parte." (Apelação no 1000321-45.2015.5.26.0405, Rel.
Des. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME
FILHO, Julgado em 26/07/2019).
No mesmo sentido já se decidiu nesta Colenda
18a
Câmara
de
Direito
Privado
no
julgamento
da
Apelação
no1012047-38.2014.8.26.0506, rel. Des. HELIO FARIA, j, em 30.7.2019.
Não prospera também a pretensão dos autores
de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

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Acontece que o dano moral que gera o dever
de indenizar é aquele que extravasa o campo dos meros aborrecimentos,
percalços e pequenas ofensas. O mero incômodo e o desconforto de algumas
circunstâncias em razão da vida em sociedade não servem para a concessão
de indenização.
O que gera direito à reparação, via de
indenização, é o efetivo dano à imagem, constrangimento ou o sofrimento, o
que não ocorreu no caso em julgamento.
Tem-se entendido que o dissabor inerente à
expectativa frustrada decorrente de mero inadimplemento contratual insere-
se no cotidiano do homem médio, sem repercussão além da órbita
patrimonial (AgInt no AREsp 1485695/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019).
Quanto aos honorários recursais, cabe destacar
que diante do trabalho adicional realizado em grau recursal e do
desprovimento do recurso de apelação interposto pela Construtora ré,
cabível a majoração de referida verba honorária de 15% para 20% sobre o
valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 1o e 11 do CPC.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso da ré e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo
dos autores para que a fixação da indenização por lucros cessantes seja sobre
o valor atualizado do contrato, conforme entendimento fixado por esta Corte

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14
no Tema 05 do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000, observando-se o
período de atraso de janeiro de 2015 a maio de 2015, e não como constou na
r. sentença “janeiro de 2014”, devido a erro material. Em observância ao
art. 85, §§ 1o e 11 do CPC, ficam majorados os honorários de sucumbência
devidos ao advogado dos autores de 15% para 20% sobre o valor da
condenação. Mantida no mais a r. sentença recorrida.
ISRAEL GÓES DOS ANJOS
RELATOR