Tribunal: TJSP
Processo: 1008086-03.2017.8.26.0048
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de segurança – Saúde – Fornecimento de medicamento – Paciente idoso, acometido de cardiomiopatia dilatada – Ordem denegada – Pretensão de reforma – Possibilidade – Direito fundamental amparado nos artigos 1o, III; 6o e 196 da Constituição Federal - Cumprimento das determinações legais e constitucionais que é dever do Poder Público e não se encontra em sua esfera de

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de segurança – Saúde – Fornecimento de medicamento – Paciente idoso, acometido de cardiomiopatia dilatada – Ordem denegada – Pretensão de reforma – Possibilidade – Direito fundamental amparado nos artigos 1o, III; 6o e 196 da Constituição Federal - Cumprimento das determinações legais e constitucionais que é dever do Poder Público e não se encontra em sua esfera de discricionariedade – Ausência de violação ao princípio constitucional da separação dos poderes – Hipossuficiência para o custeio comprovada - Precedente – Provimento do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190566
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008086-03.2017.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante JOSÉ
APARECIDO PEREIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ATIBAIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO
DOS REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE
CAMPOS.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008086-03.2017.8.26.0048 - Voto no 26.887
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Voto no 26.887
Apelação no 1008086-03.2017.8.26.0048
Apelante: José Aparecido Pereira
Apelado: Município de Atibaia
Interessado: Secretário da Saúde de Atibaia
Comarca: 2a Vara Cível do Foro de Atibaia
Juiz: Dr. Marcelo Octaviano Diniz Junqueira
APELAÇÃO

Mandado
de
segurança

Saúde

Fornecimento de medicamento Paciente idoso, acometido de
cardiomiopatia dilatada Ordem denegada Pretensão de
reforma Possibilidade Direito fundamental amparado nos
artigos 1o, III; 6o e 196 da Constituição Federal - Cumprimento
das determinações legais e constitucionais que é dever do
Poder Público e não se encontra em sua esfera de
discricionariedade
Ausência de violação ao princípio
constitucional da separação dos poderes Hipossuficiência
para o custeio comprovada - Precedente Provimento do
recurso.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
José Aparecido Pereira contra Secretário da Saúde de Atibaia, para o fim
de compelir a autoridade no fornecimento do medicamento “Xarelto 20
mg (Rivaroxabana)”, nas especificações descritas na inicial, do qual
necessita por estar acometido de Cardiomiopatia Dilatada (CID C20).
Conforme sentença de fls. 154/162, a ordem foi
denegada.
Inconformado, apela o impetrante e pugna pela
reforma do julgamento. Sustenta, em síntese, que instruiu a petição inicial
com laudos e prescrições médicos do SUS a comprovar a necessidade do
medicamento imprescindível ao tratamento de sua saúde (fls. 165/174).
O recurso foi respondido (fls. 178/184).

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A d. Procuradoria de Justiça opinou no sentido de ser
dado provimento ao recurso (fls. 194/200).
Houve determinação de suspensão do andamento
processual até o pronunciamento final acerca do Tema no 106 do Eg. STJ
(REsp no 165.715-6/RJ) e deferimento da antecipação dos efeitos da tutela
recursal (fl. 229).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso de apelação e lhe dou provimento.
O pedido é procedente.
O artigo 6° da nossa Constituição Federal estabelece
que a saúde é um direito social. E os direitos sociais são direitos
fundamentais, pois vêm elencados em um dos capítulos do título “DOS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS”.
Aliás, como adverte o professor Manoel Gonçalves
Ferreira Filho: “Como as liberdades públicas, os direitos sociais são
direitos subjetivos. Entretanto, não são meros poderes de agir - como é
típico das liberdades públicas de modo geral - mas sim poderes de exigir.
São direitos de crédito” (Direitos Humanos Fundamentais, 3a edição,
página 49).
O artigo 196 da nossa Constituição Federal, por sua
vez, deixa claro que a saúde é direito de todos e dever do Estado, em todas
as suas esferas.
Com efeito, o direito à saúde além de qualificar-se
como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa

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consequência constitucional indissociável do direito à vida.
Trata-se, portanto, de direito a ser assegurado
prioritariamente, independentemente de escolhas genéricas de tratamentos
e medicamentos a serem oferecidos aos cidadãos.
Diante desse contexto, e respeitado o entendimento do
i. magistrado a quo, não é possível se exigir que o impetrante, pessoa
idosa e acometida de graves doenças, primeiro aguarde a resposta de seu
requerimento administrativo para que, em caso de recusa, formule seu
pedido pela via judicial.
Como bem salientou a d. Procuradoria de Justiça,
“Não há como presumir tenha o autor buscado a via judicial por mero
capricho, mesmo com o tratamento, medicamento, terapia ou insumo ao
seu dispor no sistema de saúde. Portanto, eventual fornecimento regular
de atendimento, medicamentos e insumos não afasta o interesse de agir,
antes representando verdadeira admissão da procedência do pedido. O
autor sofre de problemas cardíacos, tendo restrição para diversas
atividades de sua rotina. A burocracia e a desinformação a que são
submetidos os usuários dos serviços do SUS - fato notório que prescinde
de prova - pode ocasionar situações em que o Poder Público admite, em
tese, a adequação e necessidade do tratamento pretendido, mas ainda
assim o paciente se vê obrigado a recorrer ao Poder Judiciário.” (fls.
195/196).
No caso concreto, há receituário médico idôneo
subscrito por profissional habilitado, integrante da rede pública de saúde, a
indicar o tratamento do impetrante com a utilização do medicamento
requerido na petição inicial (fl. 21).
Além disso, verifica-se que o impetrante é aposentado

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e já possui idade avançada (78 anos), bem como é beneficiário da
gratuidade de justiça, a evidenciar que não se encontra em condições de
arcar com o tratamento de sua saúde, de alto custo.
É importante ressaltar que esse medicamento é
necessário à efetivação de um direito constitucionalmente assegurado, que
é o direito à saúde, de modo que não há que se falar em discricionariedade
do Poder Público para o cumprimento dessa obrigação.
Ademais, é cabível a intervenção do Poder Judiciário
para fazer valer os comandos constitucionais e infraconstitucionais,
quando eles não são observados pelos outros poderes, como é o caso dos
autos. Vale lembrar que o Princípio da Separação dos Poderes deve ser
aplicado em harmonia com o Princípio da Legalidade (artigo 37, caput)
bem como com o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
(art. 5o, inciso XXXV da Constituição Federal).
Por
outro
lado,
tratando-se
de
obrigação
constitucional relativa a direito fundamental do cidadão não se pode
aceitar a defesa da limitação orçamentária.
A Constituição Federal já está em vigor há mais de
vinte e cinco anos, sem que o Poder Público tenha se preparado, de modo
adequado e cabal, para cumprir suas determinações prioritárias.
Como já julgou esta Colenda 6a Câmara de Direito
Público, “não pode o Poder Público, a pretexto de ausência de recursos
orçamentários ou necessidade de prévia dotação orçamentária, deixar de
cumprir a norma constitucional, mais do que isso, um verdadeiro direito
fundamental ao direito à saúde” (Ap. n. 0366382-87.2009.8.26.0000, rel.
Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS, j. 02.04.12).

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Finalmente, vale registrar que houve modulação da
tese firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp no
1.657.156-RJ (Tema no 106. Primeira Seção; Rel. Min. Benedito
Gonçalves, j. 25/04/2018), de maneira que se aplica apenas aos processos
distribuídos a partir da conclusão do julgamento, o que não é o caso.
A hipótese, portanto, é de concessão da ordem para se
confirmar a antecipação de tutela de fl. 229 e se compelir a autoridade
impetrada a fornecer ao impetrante o medicamento pleiteado nas
especificações descritas na inicial ou outro com o mesmo princípio ativo,
sem prejuízo da eficácia do tratamento a ser confirmada pelo profissional
médico que o acompanha, sob pena de multa diária por descumprimento
no valor de R$200,00 (duzentos reais), limitada a R$20.000,00 (vinte mil
reais).
Ante o exposto, pelo meu voto e para os fins acima,
dou provimento ao recurso de apelação.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora