Tribunal: TJSP
Processo: 1501355-89.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Absolvição ou desclassificação – Descabimento - Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva – Pena motivadamente dosada, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime – Sentença mantida, com correção, de ofício, de seu dispositivo, em razão de erro material – Recurso desprovido.,,,

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622456
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297, da Comarca de
Jales, em que é apelante ALEX RODRIGUES DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual
da Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso interposto defensivamente, corrigindo-se, de
ofício, a respeitável sentença para ficar consignado que a procedência
da ação se deu pelo cometimento do crime previsto no artigo 33,
caput, c.c. o artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, ficando mantida,
no mais, a decisão apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este v.
Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e
DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 2/20

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 3/20
Voto:
24549 CFF/E
Apelação:
1501355-89.2019.8.26.0297
Comarca:
Jales
Vara:
2a Vara Criminal
Outros números:
numeração única
Apelante:
Alex Rodrigues da Silva
Apelado:
Ministério Público
Tráfico ilícito de entorpecentes Apelação
Absolvição ou desclassificação Descabimento
- Conjunto probatório suficiente para o
reconhecimento da prática delitiva
Pena
motivadamente dosada, necessária e suficiente
para reprovação e prevenção do crime

Sentença mantida, com correção, de ofício, de
seu dispositivo, em razão de erro material
Recurso desprovido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença,
que ora se adota, acrescenta-se que Alex Rodrigues da Silva foi
condenado, por incurso “no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06”, ao
cumprimento de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 4/20
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal (fls. 210/217).
Apela o réu, em busca da absolvição,
sob a tese de insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula: (a) a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei Antidrogas;
(b) a redução da reprimenda, pelo afastamento da agravante da
reincidência e da causa de aumento, insculpida no inciso III, do artigo
40, do mesmo diploma legal, alegando que o local onde foi preso em
flagrante não realiza eventos culturais; (c) o abrandamento para o
regime prisional aberto e (d) a concessão dos benefícios da assistência
judiciária gratuita (fls. 263/271).
O
recurso
foi
contrariado
(fls.
274/278), contando os autos com parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça, pelo desprovimento do reclamo defensivo (fls.
285/289).
É o relatório.
A
acusação
que
ensejou
a

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 5/20
responsabilização penal em discussão é no sentido de que o apelante,
nas dependências de praça pública, vendeu e trazia consigo, para fins
de tráfico, 02 (duas) porções de cocaína, ambas embaladas em plástico
de cor leitosa, uma pesando 0,91g (noventa e um centigramas) e outra,
0,9g (nove decigramas), substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo a inicial, o serviço de
inteligência da Polícia Civil de Jales recebeu informação dando conta
de que o réu estava realizando o tráfico de drogas durante seu
expediente de trabalho no estabelecimento comercial denominado
“Carlão Lanches”.
A exordial relata que, no dia dos
fatos, policiais civis realizaram campana nas proximidades da praça
Euplhy Jalles, onde se localiza o estabelecimento comercial
supramencionado, quando visualizaram um rapaz se aproximar e
chamar pelo recorrente, ocasião em que o réu retirou do bolso sua
carteira e entregou algo para aquela pessoa e recebeu algo em troca,
tendo o rapaz saído do local em seguida.

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 6/20
A primitiva narra que, os agentes da
lei acompanharam aquele rapaz e, diante daquelas atitudes suspeitas,
abordaram-no, identificaram-no como sendo Guilherme Henrique
Ferreira da Silva e consigo encontraram uma porção de cocaína,
envolvida em uma película plástica de cor leitosa, com fechamento de
fita isolante na cor preta, sendo que, ao ser questionado, confirmou
que havia adquirido aquele entorpecente do réu, pagando pela porção
o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).
A inicial relata que, na sequência, os
policiais civis foram até o “Carlão Lanches”, onde o apelante estava
trabalhando como chapeiro e, ao realizarem revista pessoal no réu,
encontraram em poder dele outra porção de cocaína, idêntica àquela
apreendida em poder de Guilherme, além da quantia de R$ 445,00
(quatrocentos e quarenta e cinco reais), em notas diversas, dentro da
pochete do apelante, bem como, um aparelho de telefonia celular, que
foram todos apreendidos.
A materialidade é incontestável e a
autoria recai, com segurança, sobre o recorrente.
Silente na fase inquisitiva, em Juízo

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 7/20
negou a imputação. Justificou que o entorpecente apreendido em seu
poder seria para consumo próprio. Informou que havia dez meses
estava trabalhando como chapeiro no “Lanche do Carlão”. Alegou que
Guilherme, além de ser cliente do trailer de lanches, faz parte de seu
círculo de amizades, tanto que costumam fazer uso de drogas juntos.
Negou que tivesse vendido entorpecente a Guilherme momentos
antes. Aduziu que a quantia consigo apreendida seria destinada a
pagar a pensão alimentícia de seu filho. Por fim, afirmou que nada tem
contra Guilherme, nem mesmo contra os policiais civis (fls. 06 e via
streaming, alocado na nuvem - fls. 280).
A versão exculpatória, externada
somente em Juízo, além de pouco crível, restou infirmada pela prova
oral colhida sob o crivo do contraditório.
Sob o crivo do contraditório, o
policial civil Vitor Hugo Murari Cardozo relatou ter participado da
abordagem que culminou na prisão do réu. Relembrou que o apelante
já havia sido preso comercializando entorpecentes no mesmo trailer
de lanches no ano de 2018. Disse que, após ele sair da prisão, diversas
denúncias anônimas noticiaram que ele continuava a traficar, por esta

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 8/20
razão, foi realizada nova investigação. Relatou que, em diligência,
observou a movimentação do local e viu o réu dirigir-se aos fundos do
trailer, local onde não havia atendimento, e entregar algo para um
rapaz. Narrou ter acompanhado este rapaz até um posto de
combustíveis e, ao abordá-lo, ele admitiu ter adquirido uma porção de
cocaína do réu pelo valor de R$ 50,00. Informou que, retornou ao
trailer de lanches e, ao realizar busca pessoal junto ao apelante, logrou
encontrar, no interior da pochete que ele portava, uma outra porção
de cocaína, embalada de forma idêntica àquela encontrada minutos
antes com Guilherme, além da quantia de quatrocentos e quarenta e
cinco reais em dinheiro. Por fim, acrescentou que o réu foi
surpreendido praticando a mercancia ilícita na Praça Euplhy Jalles,
aproveitando-se de seu trabalho no trailer de lanche, atuando de
forma idêntica àquela que ensejou sua prisão em 2018 (depoimento
colhido via streaming, alocado na nuvem - fls. 280).
Registra-se, a propósito, que os autos
não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a
palavra do agente público e a regra é de que age no estrito
cumprimento de dever legal.

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 9/20
Noutros dizeres, eventual arguição
de inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não
podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de
pessoas, dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não é proibido de depor e
está sujeito a dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo
acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que
imponha a ratificação de seu depoimento por testemunhas civis.
Guilherme Henrique Ferreira da Silva
contou ter ficado sabendo que o réu estava vendendo drogas e que, na
ocasião dos fatos, comprou do apelante uma porção de cocaína pelo
valor R$ 50,00. Rememorou que o entorpecente lhe foi entregue atrás
do trailer de lanches no qual o réu trabalhava. Alegou que aquela foi a
única vez que adquiriu drogas do réu e que, logo depois, foi abordado
pelo policial Vitor Hugo em um posto de gasolina. Por fim, admitiu ser
cliente do trailer de lanches, mas negou ter amizade e tampouco
consumir drogas na companhia do réu (idem).
Carlos José da Silva, proprietário do

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 10/20
trailer de lanches, disse desconhecer que o apelante praticava o
comércio ilícito. Afirmou que o réu trabalhava em seu estabelecimento
como chapeiro e sempre foi honesto. Narrou que estava no local
quando o funcionário foi preso, mas não viu o rapaz (Guilherme). Disse
ter ciência de que o réu foi preso, anteriormente, por vender
entorpecentes naquele lugar, na Praça Euplhy Jalles, mas que, após o
recorrente ter saído da prisão, o readmitiu para lhe dar uma nova
oportunidade (idem).
O depoimento de Carlos José deve ser
recebido com reserva, vez que tem natural interesse em desfecho
processual mais favorável ao apelante, dado o vínculo de
relacionamento empregatício entre eles, e porque confrontado pela
palavra do agente público e de Guilherme, como alhures registrado.
Como
bem
assentado
no
édito
condenatório, “...constata-se, na realidade, que a substância apreendida
destinava-se à aquisição por terceiros. Mormente pelo fato de o
entorpecente apreendido ter sido encontrado com usuário de drogas
(Guilherme), logo após, tê-lo adquirido do réu fato relatado pelo próprio
usuário em juízo e presenciado pelo investigador Vitor Hugo. Frise-se,

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 11/20
ainda, que a droga encontrada com o réu estava embalada em porções
individuais, de forma idêntica àquele apreendida com o usuário,
denotando típica finalidade mercantil. Assevere-se que o investigador de
polícia, Vitor Hugo, declarou que foram feitas várias denúncias
anônimas no sentido de que o acusado estava traficando no local
reiterando conduta anterior, inclusive com o mesmo 'modus operandi',
que culminou em sua prisão no ano de 2018. Registre-se não haver
indícios de que testemunha Guilherme quisesse prejudicar o acusado”
(fls. 213).
Assim, a prova oral acusatória, aliada
à natureza (extremamente nociva e altamente destrutiva) e o modo
como estavam embaladas as drogas apreendidas, bem como as
circunstâncias em que efetuada a diligência policial (mediante
campana, depois de pretéritos informes acerca da reiteração do réu na
traficância, que culminou com sua prisão em flagrante, após ser
surpreendido vendendo entorpecente para a pessoa de Guilherme),
deixam evidenciada a conduta denunciada.
De outro lado, ao revés do alvitrado

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 12/20
defensivamente, a impossibilidade de se realizar laudo pericial no
aparelho de telefonia celular do réu, não afasta a responsabilização
penal, mormente porque a prova oral edificou a acusação.
Anote-se que não há afronta ao
princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o, inciso LVII, da
Constituição Federal, pois a presunção constitucional não desautoriza
as diversas espécies de prisões processuais, que visam a garantir o
cumprimento da lei processual ou a efetividade da ação penal.
Em outras palavras, qualquer outro
posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção de
inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição
Federal estabelece expressamente a prisão em flagrante e a por ordem
judicial fundamentada.
Nesse contexto fático, a condenação
por tráfico era mesmo de rigor, não havendo falar em insuficiência
probatória.
Consigne-se, sobre o tema, que

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 13/20
mesmo tendo o réu alegado a condição de usuário de drogas, tal
circunstância não exclui a possibilidade de que também se dedique à
comercialização espúria (até mesmo como forma de sustentar o vício),
como na hipótese em apreço, máxime se se atentar à dinâmica fática
dos autos.
Incensurável a reprimenda.
A pena-base partiu do mínimo legal e,
na etapa intermediária, foi exasperada em 1/6, vez que o réu é
reincidente “específico” (v. condenação criminal definitiva nos autos do
processo no 0000075-59.2018.8.26.0632, da 2a Vara Criminal de Jales
PEC no 000256-61.2019.8.26.0297, revelada pela certidão de fls.
143/147).
Na fase final do cálculo dosimétrico,
a incidência da causa de aumento prevista no inciso III, do artigo 40,
da Lei no 11.343/06, impôs a elevação da reprimenda na sexta parte,
perfazendo a pena total e definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses
e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos oitenta) dias-multa

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 14/20
menores.
Inafastável a elevação penal prevista
no artigo 40, da Lei Antidrogas, pela implementação do seu inciso III,
porquanto restou suficientemente evidenciado e caracterizado que o
tráfico foi cometido em praça pública, conforme se extrai da prova
oral, local este destinado ao lazer de crianças, adolescentes, jovens e
com grande circulação popular, sendo prescindível a prova de que o
acusado pretendia atingir as pessoas que frequentavam os referidos
estabelecimentos.
Trata-se,
pois,
de
circunstância
objetiva e de perigo abstrato, que se configura com a mera
proximidade da prática delituosa em relação aos locais protegidos pela
norma.

Ainda
na
derradeira
fase,
a
reincidência bem obstou a aplicação da causa de diminuição da pena
prevista no § 4o, do artigo 33, do mesmo diploma legal, pois não
satisfeitos os pressupostos cumulativos da referida norma.
Nesse particular, saliente-se que a

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 15/20
reincidência pode ensejar, de forma concomitante, tanto o
agravamento da pena na segunda fase da dosimetria, quanto impedir a
aplicação do redutor especial, na medida em que a primariedade é
pressuposto para o reconhecimento da benesse legal, não importando,
pois, em violação aos princípios da proporcionalidade, do non bis in
idem e da individualização da pena, mas em consequências jurídico-
legais distintas de um mesmo instituto.
O Excelso Supremo Tribunal Federal
assentou inexistir a ocorrência de bis in idem na hipótese de a
reincidência ter sido reconhecida como agravante e considerada para
o arredamento do redutor especial em discussão, porquanto não se
trata de elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de
drogas.
Confira-se:
“Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal.
Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o
art. 40, I, da Lei no 11.343/2006. Pena. Dosimetria.
Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao
tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria,
nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 16/20
pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e
para o afastamento da incidência da diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade.
Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1.
Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação
do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad
quem
é
o
maior
possível,
razão
por
que
o
redimensionamento da pena não importa em reformatio
in pejus. 2. A reincidência constitui circunstância
agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente
considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art.
68, CP), ao passo que a primariedade constitui
inafastável requisito de natureza subjetiva para a
aplicação da causa de diminuição de pena descrita no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não havendo dupla
valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita
observância das regras legalmente aplicáveis à espécie,
não há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não
provido.” (STF, 1a Turma, RHC no 121598, Rel. Min. Dias
Toffoli, DJ 21.10.2014).
Mantém-se o regime inicialmente
fechado, porque mais adequado à espécie, individualizado como
necessário e suficiente, seja para reprovação e prevenção do crime,
tanto por fundamento na Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei
no 11.464/07, quanto pela recidiva que, no caso sub examine, é
inclusive por prática do mesmo delito e desfavorecimento das

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 17/20
circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos
autos (natureza destrutiva e viciante do entorpecente e das
circunstâncias em que realizada a prisão em flagrante, após denúncias
anônimas informando acerca da reiteração delitiva, com o mesmo
'modus operandi' anterior por parte do réu), minudentemente aferidas.
Inviável, ademais, a conversão da
privativa de liberdade em restritivas de direitos ou, ainda, a outorga
de sursis, seja pelo montante punitivo, seja porque que reservadas aos
delitos de menor potencial ofensivo, lato senso (vide a Exposição de
Motivos do então Projeto de Lei no 689, de 18 de dezembro de 1996),
não aos equiparados aos crimes hediondos.
Nada obstante decisão do Excelso
Supremo
Tribunal
Federal,
reconhecendo
incidentalmente
a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, §
4o, e 44, ambos da Lei no 11.343/06 (HC no 97.256/RS, DJe
15.12.2010), e a Resolução no 05/2012, do Senado Federal (publicada
no D.O.U. de 16.02.2012) que suspendeu a eficácia da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o, do artigo
33, da referida lei , há de se ressaltar que a natureza e a gravidade do

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 18/20
delito de tráfico de entorpecentes aqui analisado impedem a aplicação
das penas alternativas.
Ademais,
além
da
total
incompatibilidade com o regime prisional obrigatório (inicial
fechado), conforme o artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, não estão
preenchidos os requisitos cumulativos do artigo 44, do Código Penal,
pois, ainda que se considerem presentes os exigidos nos incisos I e II
(que não é o caso, a pena supera quatro anos e o apelante é
reincidente), o inciso III não se implementa na hipótese concreta, na
medida em que os motivos, as circunstâncias e consequências do
crime deixam franqueada a insuficiência da substituição punitiva.
Enfim, não é razoável que se trate
com tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de
igual vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de
modo que, diante das funestas consequências da disseminação das
drogas, a resposta penal deve ser minimamente representativa.
De outra banda, não há que deferir o
pedido de concessão do benefício da justiça gratuita.

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 19/20
A obrigação de arcar com custas do
processo decorre de imposição legal e deve ficar sobrestada, se
demonstrada e enquanto perdurar o alegado estado de pobreza, nos
termos do artigo 98, §§ 1o, inciso I, e 3o, do Código de Processo Civil, o
que só poderá ser sopesado, em decorrência da possibilidade de
alteração da situação financeira, no momento da respectiva cobrança,
no competente Juízo das Execuções, que decidirá, à luz dos elementos
trazidos, quanto à gratuidade judiciária, inclusive.
Nesse sentido:
“(...) 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu,
mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária
gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas
processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de
Processo Penal. 4. A suspensão do pagamento se for o
caso, será concedida pelo juízo competente, na fase
executória. 5. Agravo regimental improvido.” (STJ, 5a
Turma, AgRg no REsp no 1364246/MG, Rel. Min. Campos
Marques, DJ 06.06.2013).
Assim sendo, e não se evidenciando
erro técnico ou excessivo rigor, a punição deve ser mantida, tal como
monocraticamente estabelecida.

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Apelação Criminal no 1501355-89.2019.8.26.0297 - lauda 20/20
Por fim, reconhece-se ter havido erro
material na parte dispositiva da respeitável sentença, relacionado com
o tipo penal em que o apelante acabou incurso, a impor a pertinente
retificação para constar o artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III,
ambos da Lei no 11.343/06 (e não como restou consignado “artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06” fls. 216).
Ante
o
exposto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto defensivamente, corrigindo-se,
de ofício, a respeitável sentença para ficar consignado que a
procedência da ação se deu pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, ficando
mantida, no mais, a decisão apelada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)