Tribunal: TJSP
Processo: 1018730-35.2016.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – CDA - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OPERAÇÃO MERCANTIL REALIZADA COM PESSOA JURÍDICA POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA – PRETENSÃO À NULIDADE E INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO AIIM – POSSIBILIDADE PARCIAL – JUROS DE MORA – PRETENSÃO À

Ementa:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – CDA - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OPERAÇÃO MERCANTIL REALIZADA COM PESSOA JURÍDICA POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA – PRETENSÃO À NULIDADE E INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO AIIM – POSSIBILIDADE PARCIAL – JUROS DE MORA – PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DOS REFERIDOS ENCARGOS MORATÓRIOS – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – POSSIBILIDADE – PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA MULTA PUNITIVA E O RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS – IMPOSSIBILIDADE. 1. Possibilitar-se-á o aproveitamento de créditos decorrentes do ICMS, na hipótese de constatação da boa-fé do adquirente da mercadoria, cuja respectiva nota fiscal foi considerada inidônea. 2. É inviável a consideração, para os fins reclamados na petição inicial, apenas, a ausência de publicação do referido ato declaratório. 3. Necessidade de comprovação da efetiva realização do ato jurídico celebrado pelo contribuinte, reconhecida. 4. Operação comercial, na hipótese dos autos, não adequadamente comprovada, mediante a emissão regular da respectiva nota fiscal, remessa da mercadoria e a realização do pagamento avençado. 5. Insuficiência, ainda, do registro de entrada do objeto da aquisição, porquanto produzido de forma unilateral pela própria parte autora. 6. Danos morais, passíveis de reconhecimento e indenização, não configurados e caracterizados, diante da regularidade da autuação fiscal. 7. Limitação da incidência dos juros de mora, previstos na Lei Estadual no 13.918/09, aos índices aplicados aos tributos federais (Taxa SELIC), conforme o resultado Arguição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000, do C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça. 8. Recálculo da dívida tributária, sem a observância da Lei Estadual no 13.918/09, com relação à incidência dos juros de mora, sobre o débito tributário. 9. Possibilidade de mitigação da multa pecuniária fiscal, sempre que se revelar manifestamente excessiva e desproporcional ao crédito tributário, caracterizando, por via de consequência, o efeito confiscatório previsto no artigo 150, IV, da CF. 10. Regularidade da aplicação da multa, na hipótese dos autos, no valor correspondente a 100% sobre o montante total do débito tributário. 11. Precedentes de jurisprudência do C. STF e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 12. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, em favor da parte vencedora, a título de observação, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15. 13. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente. 14. Sentença recorrida, ratificada, inclusive, com relação aos encargos da condenação e os ônus decorrentes da sucumbência. 15. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte autora, desprovidos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no: 1018730-35.2016.8.26.0114 Campinas Voto 25497 eym
Registro: 2020.0000392301
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1018730-35.2016.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ASA
ALUMINIO S/A e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário, com observação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1018730-35.2016.8.26.0114 -Voto no 25497 - EYM
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VOTO No 25497
APELAÇÃO No 1018730-35.2016.8.26.0114
COMARCA: Campinas
APELANTE: Asa Alumínio S.A.
APELADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
REEXAME NECESSÁRIO: artigo 496, I, do CPC/15
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Mauro Iuji Fukumoto
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO
AÇÃO DE
PROCEDIMENTO COMUM DIREITO ADMINISTRATIVO E
TRIBUTÁRIO ICMS AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO
DE MULTA
CDA - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO OPERAÇÃO MERCANTIL REALIZADA COM
PESSOA
JURÍDICA
POSTERIORMENTE
DECLARADA
INIDÔNEA

PRETENSÃO
À
NULIDADE
E
INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO AIIM POSSIBILIDADE
PARCIAL JUROS DE MORA PRETENSÃO À LIMITAÇÃO
DOS
REFERIDOS
ENCARGOS
MORATÓRIOS

LEI
ESTADUAL No 13.918/09 POSSIBILIDADE PRETENSÃO À
LIMITAÇÃO DA MULTA PUNITIVA E O RECEBIMENTO DE
INDENIZAÇÃO
A
TÍTULO
DE
DANOS
MORAIS

IMPOSSIBILIDADE. 1. Possibilitar-se-á o aproveitamento de
créditos decorrentes do ICMS, na hipótese de constatação da boa-
fé do adquirente da mercadoria, cuja respectiva nota fiscal foi
considerada inidônea. 2. É inviável a consideração, para os fins
reclamados na petição inicial, apenas, a ausência de publicação do
referido ato declaratório. 3. Necessidade de comprovação da
efetiva realização do ato jurídico celebrado pelo contribuinte,
reconhecida. 4. Operação comercial, na hipótese dos autos, não
adequadamente comprovada, mediante a emissão regular da
respectiva nota fiscal, remessa da mercadoria e a realização do
pagamento avençado. 5. Insuficiência, ainda, do registro de
entrada do objeto da aquisição, porquanto produzido de forma
unilateral pela própria parte autora. 6. Danos morais, passíveis de
reconhecimento e indenização, não configurados e caracterizados,
diante da regularidade da autuação fiscal. 7. Limitação da
incidência dos juros de mora, previstos na Lei Estadual no
13.918/09, aos índices aplicados aos tributos federais (Taxa
SELIC), conforme o resultado Arguição de Inconstitucionalidade
n° 0170909-61.2012.8.26.0000, do C. Órgão Especial, deste E.
Tribunal de Justiça. 8. Recálculo da dívida tributária, sem a
observância da Lei Estadual no 13.918/09, com relação à
incidência dos juros de mora, sobre o débito tributário. 9.
Possibilidade de mitigação da multa pecuniária fiscal, sempre que
se revelar manifestamente excessiva e desproporcional ao crédito
tributário, caracterizando, por via de consequência, o efeito
confiscatório previsto no artigo 150, IV, da CF. 10. Regularidade
da aplicação da multa, na hipótese dos autos, no valor
correspondente a 100% sobre o montante total do débito tributário.

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11. Precedentes de jurisprudência do C. STF e, inclusive, deste E.
Tribunal de Justiça. 12. Arbitramento dos honorários advocatícios
recursais, em favor da parte vencedora, a título de observação, nos
termos do artigo 85, § 11, do CPC/15. 13. Ação de procedimento
comum, julgada parcialmente procedente. 14. Sentença recorrida,
ratificada, inclusive, com relação aos encargos da condenação e os
ônus decorrentes da sucumbência. 15. Recursos oficial e de
apelação, apresentado pela parte autora, desprovidos, com
observação.
Trata-se de recursos oficial e de apelação, interposto
contra a r. sentença de fls. 3.724/3.730, que julgou parcialmente procedente a
ação de procedimento comum, para determinar, apenas e tão somente, a
limitação da incidência dos juros de mora e correção monetária, sobre o
débito tributário, decorrente do ICMS, à Taxa SELIC. Em razão da
sucumbência
recíproca,
as
partes
litigantes
foram
condenadas,
proporcionalmente, ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, arbitrados no valor correspondente a 10% sobre o
montante do respectivo proveito econômico.
A parte autora, nas razões recursais, sustentou, em
resumo, o seguinte: a) efetiva comprovação da veracidade das operações
comerciais; b) impossibilidade de responsabilização, em razão da declaração
posterior de inidoneidade da pessoa jurídica; c) ocorrência de dano moral; d)
caráter confiscatório da multa; e) jurisprudência favorável à pretensão;
Os recursos de apelação, tempestivo e preparado, foi
recebido nos regulares efeitos e respondido.
É o relatório.

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Pondere-se, desde logo, a existência de reexame
necessário, tendo em vista o disposto no artigo 496, I, do CPC/15.
Os recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte
autora, não merecem provimento, devendo prevalecer a r. sentença de
Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto, com
observação.
Trata-se de ação de procedimento comum, objetivando o
seguinte: a) suspensão liminar da exigibilidade do débito tributário e, por via
de consequência, a inscrição perante o CADIN; b) reconhecimento da
nulidade e inexigibilidade do Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.031.451-0 e a respectiva CDA no 1.206.780.735, lavrado em decorrência da
aquisição de mercadorias de pessoa jurídica considerada inidônea; c) redução
da multa, diante do caráter confiscatório; d) limitação da incidência dos juros
de mora à Taxa SELIC; e) recebimento de indenização, a título de danos
morais.
Os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela parte autora na
petição inicial.
É dos autos que a parte autora realizou o creditamento do
ICMS, decorrente das operações comerciais realizadas com a pessoa jurídica,
RBM Reciclagem e Indústria Brasileira de Alumínio e Metais Ltda.,
posteriormente considerada inidônea. E, o referido crédito foi considerado
irregular pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, sobrevindo, por isso,

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a lavratura do mencionado AIIM.
Pois bem. É certo que o ato administrativo declaratório de
inidoneidade produz efeitos, com relação a terceiros de boa-fé, apenas e tão
somente, a partir da publicação no Diário Oficial.
Entretanto, é inviável a consideração, para os fins
reclamados na inicial, unicamente, da ausência de publicação do referido ato
declaratório. Na realidade, é necessária, ainda, a comprovação da efetiva
realização do ato jurídico celebrado pelo contribuinte.
Além disso, as operações comerciais, na hipótese dos
autos, não foram adequadamente comprovadas, como se vê: a)
incompatibilidade do suposto estabelecimento da pessoa jurídica com a
respectiva atividade societária; b) ausência de comprovação do transporte das
mercadorias. E mais. A parte autora não apresentou, inclusive, os documentos
solicitados pelo perito judicial (fls. 2.392).
Ademais, é insuficiente, também, o registro de entrada
das referidas mercadorias, porquanto produzido de forma unilateral pela
própria parte autora.
Aliás, como bem consignou o D. Magistrado a quo:
“Contudo, quanto à comprovação da efetiva existência da
operação mercantil, se a requerente não apresentou
suficiente comprovação a respeito. Evidentemente, há
registro no livro de entradas da requerente, como o diz o
próprio auto de infração. Quanto aos pagamentos, a perícia

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indica que os documentos que os comprovam são “borderô
pagto Santander” (fls. 2420/2430), que correspondem aos
documentos juntados pela requerente (fls. 1042/1882),
justamente os “borderôs” (relações encaminhadas à
instituição financeira) de pagamento dos quais consta a
descrição RBM RJ compra de tarugo homogeneizado”.
Essa descrição é lançada pela própria requerente e não
comprova efetivamente a quem foram feitos os pagamentos.
A própria requerente na inicial que as notas fiscais
“restaram devidamente pagas seja diretamente à emitente
dos títulos RBM, ou a quem esta indicou, por endosso, ou
a cobrança bancária, ou que serviram para garantia de
empréstimos financeiros” (fls. 1015). A requerente ao
atender a notificação inicial do Fisco, informou ter visitado
a empresa fornecedora várias vezes (fls. 524), entendendo-
se tenha visitado o endereço constante das notas fiscais
(Rua Anequira, 227, Cordovil, Rio de Janeiro/RJ). Contudo,
nesse endereço, em 13/06/2011, havia somente “um galpão
sem qualquer tipo de atividade” (fls. 492). “(...) não havia
qualquer tipo de maquinário ou instalação que indicasse o
fornecimento de uma indústria com capacidade para
transformar sucata em formas brutas de alumínio e, muito
menos, em formas manufaturadas, tratando-se apenas de
um depósito destinado ao recebimento e manuseio de
sucata” (fls. 492). O sócio da empresa afirmou que “As
operações da empresa restringiam-se à compra de material
reciclável de catadores de rua, sendo que, depois de
separado, o material era revendido” (fls. 493).” (fls. 3.727)
Desta forma, a hipótese dos autos autoriza o
reconhecimento da regularidade da autuação fiscal, prejudicando, por via de
consequência, a reclamação indenizatória, a título de danos morais.
De outra parte, a pretensão recursal da parte autora,
tendente à redução da multa imposta, igualmente, não pode ser acolhida.
Com efeito. É induvidoso que a multa punitiva, além da
finalidade de punição do contribuinte, em razão da prática da infração

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tributária, também, tem por objetivo desestimular a reincidência.
Porém, no caso concreto, a multa foi aplicada com
fundamento no respectivo artigo 527, II, “j”, do RICMS/00, que prevê a
incidência da referida penalidade no valor correspondente a 100% do
montante do crédito indevidamente escriturado ou não estornado. Assim,
nada permite a conclusão quanto à presença do reclamado caráter
confiscatório.
Confira-se, por oportuno, a jurisprudência do C. STF e,
inclusive, deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:
“TRIBUTÁRIO MULTA VALOR SUPERIOR AO DO
TRIBUTO CONFISCO ARTIGO 150, INCISO IV, DA
CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo
valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação
Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ Pleno, relator
ministro Ilmar Galvão
e Recurso Extraordinário no
582.461/SP
Pleno, relator ministro Gilmar Mendes,
Repercussão Geral. 'A decisão impugnada está em
desarmonia com a jurisprudência do Supremo. O
entendimento do Tribunal é no sentido da invalidade da
imposição de multa que ultrapasse o valor do próprio
tributo Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 551/RJ,
relator ministro Ilmar Galvão, Diário de Justiça de 14 de
fevereiro
de
2003,
e
Recurso
Extraordinário
no.
582.461/SP, relator ministro Gilmar Mendes, julgado sob o
ângulo da repercussão geral em 18 de maio de 2011,
Diário de Justiça de 18 de agosto de 2011 2. Ante o
exposto, dou provimento ao recurso para, reformando o
acórdão recorrido, assentar a inconstitucionalidade da
cobrança de multa tributária em percentual superior a
100%, devendo ser refeitos os cálculos, com a exclusão da
penalidade excedente, a fim de dar sequência às execuções
fiscais.”
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinário no 833.106;
Rel. o Min. Marco Aurélio; j. 25.11.14; destaques

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acrescidos)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA V.
ACÓRDÃO QUE POSSUI A SEGUINTE EMENTA,
QUANTO
À
MATÉRIA
OBJETO
DO
PRESENTE
RECURSO: "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ICMS VENDA DE COMBUSTÍVEL De acordo com o
art. 36, § 4o, do RICMS: Presume-se interna a operação
caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria
do território paulista com destino a outro Estado ou a sua
efetiva exportação. A existência de relação comercial com
cláusula FOB não atinge as relações com o Fisco, nos
termos do art. 123 do CTN. Apelante que não comprovou
que as mercadorias foram recebidas no destino declarado.
Adquirentes que não possuíam estrutura física para
recebimento das mercadorias Legitimidade da autuação
quanto ao imposto devido. Multa tributária. Aplicação do
princípio constitucional do não-confisco. Orientação do
Pretório Excelso no sentido de que delineiam efeitos
confiscatórios as penalidades que suplantem 100% do
valor do imposto não-recolhido Necessidade de redução da
multa a tal patamar. Incidência da Taxa SELIC.
Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/09
reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte. Agravo
retido provido neste sentido. RECURSO DE AGRAVO
RETIDO
DO
AUTOR
PROVIDO.
RECURSO
DE
APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO".
AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO
OU OBSCURIDADE
PREQUESTIONAMENTO DA
MATÉRIA
DEBATIDA
NOS
AUTOS

CARÁTER
INFRINGENTE REVELADO Se a parte não concorda com
o resultado do julgamento, deve buscar sua reforma pela
via recursal adequada, tendo em conta que o efeito
infringente emprestado aos embargos de declaração
somente é cabível de forma excepcional, isto é, uma vez
constatada
omissão
ou
contradição
no
julgado
EMBARGOS REJEITADOS.”
(TJSP; Apelação no 0105188-42.2008; Rel. a Des. Flora
Maria Nesi Tossi Silva; 13a Câmara de Direito Público; j.
28.6.17; destaques acrescidos)
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Impugnação
do
fundamento do acórdão que deu parcial provimento ao

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recurso
de
apelação.
Omissão.
Prequestionamento
explícito. OMISSÃO. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. O
julgado enfrenta de modo integral a matéria devolvida pelo
recurso de apelação. Ao contrário do alegado, o julgado
não adotou entendimento do STJ já superado por acórdãos
mais recentes daquela Corte. O julgado identificou a
responsabilidade da embargante em razão da norma
contida no art. 23, §3o, da Lei Estadual no 6.374/89, de
modo que a discussão passa ao largo da configuração, ou
não, de ato imbuído de boa-fé. O fundamento para redução
da multa para 100% sobre o valor do tributo foi a
harmonização do julgado com precedentes desta Corte,
que reduzem a sanção ao limite do que não se considera
ter caráter confiscatório. Houve, como é evidente, o
controle da razoabilidade da sanção aplicada, motivo pelo
qual não há omissão nesse ponto. (...) EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS.”
(TJSP; Apelação no 0142767-38.2012; Rel. o Des. José
Maria Câmara Junior; 9a Câmara de Direito Público; j.
28.6.17; destaques acrescidos)
“AÇÃO ANULATÓRIA
Operação Cartão Vermelho

Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado com
fundamento
em
documentos
coligidos
junto
a
operadoras/administradoras de cartão de crédito e débito
Afronta ao sigilo bancário Inocorrência Exegese do
disposto na Lei Estadual no 6.374/1989 e Lei Complementar
no 105/2001, bem como na Portaria CAT no 87/2006
Deferimento legal de meios necessários à fiscalização
tributária Ausência de ofensa a direito individual, que
não
apresenta
caráter
absoluto

Precedentes
jurisprudenciais Apelação parcialmente provida, apenas
para reduzir a multa. MULTA Sanção cominada pelo
Fisco à razão de 80% sobre o tributo devido Caráter
confiscatório
Caracterização
Precedente do Eg.
Supremo Tribunal Federal Redução ao importe de 50%
sobre o tributo devido.”
(TJSP; Apelação no 0075276-69.2012; Rel. o Des. Fermino
Magnani Filho; 5a Câmara de Direito Público; j. 10.5.17)
“APELAÇÃO CÍVEL
EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL ICMS Auto de infração e imposição de multa
Crédito indevido de ICMS Imposto pago em razão do

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fornecimento de energia elétrica Contribuinte que atua
como supermercado e não demonstrou, de forma suficiente,
o direito ao crédito Autuação que merece prevalecer
Cerceamento de defesa
Inocorrência
Presunção de
legalidade e veracidade do ato administrativo que não foi
afastada Multa punitiva Redução indevida Multa de
100% que possui previsão legal e não é confiscatória
Taxa de juros e correção monetária aplicada ao caso não
pode ser superior à utilizada pela União Lei Estadual no
13.918/2013 que alterou a redação dos arts. 85 e 96 da Lei
Estadual no 6.374/1989 Interpretação dada pelo Estado
reconhecida como inconstitucional pelo C. Órgão Especial
deste E. Tribunal de Justiça Taxa de juros que deve ser
igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim -
Sentença mantida
Reexame necessário e recurso
voluntário da autora improvidos.”
(TJSP; Apelação no 011786635-51.2012; Rel. a Des. Maria
Laura Tavares; 5a Câmara de Direito Público; j. 18.4.16)
Outrossim, é indiscutível, ainda, a necessidade de
observância dos índices aplicados aos tributos federais (Taxa SELIC), para a
incidência dos juros de mora, sobre os créditos fiscais, nos termos do v.
acórdão
proferido
por
ocasião
do
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000, do C. Órgão Especial,
deste E. Tribunal de Justiça, Relator o Eminente Desembargador Paulo Dimas
Mascaretti.
Finalmente, considerando o trabalho do profissional e
representante da parte vencedora, é imperioso o arbitramento dos honorários
advocatícios recursais, a título de observação, no valor correspondente a 1%,
sobre o montante do proveito econômico, nos termos do artigo 85, § 11, do
CPC/15.
Portanto, a procedência parcial da ação de procedimento

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comum era mesmo de absoluto rigor, não merecendo nenhuma alteração,
inclusive, com relação aos encargos da condenação e os ônus decorrentes da
sucumbência. Mas, a hipótese em exame autoriza o arbitramento dos
honorários advocatícios recursais, a título de observação.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos
recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte autora, ratificando, na
íntegra, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
com observação.
FRANCISCO BIANCO
Relator