Tribunal: TJSP
Processo: 1034082-04.2014.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Miguel Brandi
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Compra e venda de imóvel - Parcial procedência - Insurgência das partes.
ILEGITIMIDADE PASSIVA - Descabimento - Incorporadora que é parte legítima para responder ao pedido de restituição das verbas de intermediação, conforme decidido no REsp no 1.551.968-SP, decisão proferida sob o rito dos recursos repetitivos.
PRESCRIÇÃO - Conforme decidido no REsp

Ementa:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Compra e venda de imóvel - Parcial procedência - Insurgência das partes.
ILEGITIMIDADE PASSIVA - Descabimento - Incorporadora que é parte legítima para responder ao pedido de restituição das verbas de intermediação, conforme decidido no REsp no 1.551.968-SP, decisão proferida sob o rito dos recursos repetitivos.
PRESCRIÇÃO - Conforme decidido no REsp no 1.551.956-SP, "incide a prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3o, IV, CC)" - Comissão de corretagem e taxa SATI pagas em 12/11/2009 e ação ajuizada em 31/10/2014 - Pretensão prescrita.
PRAZO DE ENTREGA - Não há amparo jurídico ou de razoabilidade para se admitir a contagem do prazo a partir da data a ser estabelecida em evento futuro e incerto relativo à assinatura de contrato de financiamento com agente financiador, como aduz em suas razões a ré e previsto contratualmente - Prática abusiva.
PRAZO DE TOLERÂNCIA - Possibilidade - É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível - Inteligência da Súmula no 164 deste Tribunal - Comprovação do atraso na entrega do imóvel.
MULTA POR ANALOGIA - Cabimento - No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor - Tese definida no julgamento do tema 971 do STJ - Recurso repetitivo.
DANO MORAL - Aborrecimento pela demora na entrega do imóvel que não configura lesão aos direitos da personalidade da compradora - Indenização indevida.
ÁREA DE LAZER - Inaplicabilidade do prazo previsto no artigo 26, II, do Código de Defesa do Consumidor - Empreendimento entregue sem a área de lazer - Previsão de área de lazer descoberta na matrícula do empreendimento - Ausência de demonstração, pela ré, da entrega da referida área - Indenização devida - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279113
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1034082-04.2014.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante/apelada
DAIANA
GEISA
PARISOTO,
é
apelado/apelante
MRV
ENGENHARIA
E
PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente) e LUIS MARIO GALBETTI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
MIGUEL BRANDI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 2020/32569
APEL.No: 1034082-04.2014.8.26.0114
COMARCA: CAMPINAS
APTES. : MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e DAIANA GEISA
PARISOTO
APDOS. : OS MESMOS
JUIZ(A): RICARDO HOFFMANN
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
Compra e venda de imóvel - Parcial procedência - Insurgência das
partes.
ILEGITIMIDADE PASSIVA - Descabimento - Incorporadora que
é parte legítima para responder ao pedido de restituição das verbas
de intermediação, conforme decidido no REsp no 1.551.968-SP,
decisão proferida sob o rito dos recursos repetitivos.
PRESCRIÇÃO - Conforme decidido no REsp no 1.551.956-SP,
“incide a prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos
valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de
assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere
(art. 206, § 3o, IV, CC)” - Comissão de corretagem e taxa SATI
pagas em 12/11/2009 e ação ajuizada em 31/10/2014 - Pretensão
prescrita.
PRAZO DE ENTREGA - Não há amparo jurídico ou de
razoabilidade para se admitir a contagem do prazo a partir da data
a ser estabelecida em evento futuro e incerto relativo à assinatura
de contrato de financiamento com agente financiador, como aduz
em suas razões a ré e previsto contratualmente - Prática abusiva.
PRAZO DE TOLERÂNCIA - Possibilidade - É válido o prazo de
tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de
imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e
compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara
e inteligível - Inteligência da Súmula no 164 deste Tribunal -
Comprovação do atraso na entrega do imóvel.
MULTA POR ANALOGIA - Cabimento - No contrato de adesão
firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo
previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do
adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor - Tese definida no
julgamento do tema 971 do STJ - Recurso repetitivo.
DANO MORAL - Aborrecimento pela demora na entrega do
imóvel que não configura lesão aos direitos da personalidade da
compradora - Indenização indevida.
ÁREA DE LAZER - Inaplicabilidade do prazo previsto no artigo
26, II, do Código de Defesa do Consumidor - Empreendimento
entregue sem a área de lazer - Previsão de área de lazer descoberta
na matrícula do empreendimento - Ausência de demonstração,
pela ré, da entrega da referida área - Indenização devida -
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

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Cuida-se de apelação interposta contra a sentença de fls.
224/229, que julgou parcialmente procedente a ação de indenização por
danos materiais e morais, ajuizada por DAIANA GEISA PARISOTO em face
de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, "para os seguintes fins:
i) condenar a ré, a indenizar a parte autora pelos danos morais que lhe
foram causados, na quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), com acréscimo
de correção monetária a contar da data desta sentença (Súmula no 362 do e.
STJ) e de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação, observados os
termos dos artigos 405 e 406 c.c. 161, parágrafo primeiro do CTN; ii)
condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais pela
depreciação do imóvel, no importe de R$10.000,00 (dez mil reais),
devidamente corrigido monetariamente pelos índices da tabela prática do
e.TJSP a contar da data desta sentença , acrescido de juros de mora de 1%
ao mês desde a citação; iii) condenar a ré ao reembolso da taxa de
corretagem, no importe de R$3.110,00 (três mil, cento e dez reais),
acrescidos de correção monetária pela tabela prática do E.TJSP e juros de
1% ao mês, a partir do desembolso ."
Em razão do decidido, foi declarada a sucumbência
recíproca e cada parte foi condenada ao pagamento de metade das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios de seus respectivos patronos.
Inconformada, busca a requerida a reforma da decisão (fls.
233/252), argumentando, preliminarmente: i) ser parte ilegítima para figurar
no polo passivo da ação com relação ao pedido de restituição dos valores
pagos a título de comissão de corretagem; ii) que deve incidir a prescrição
trienal sobre a pretensão de restituição destes valores; iii) bem como o prazo
decadencial de noventa dias previsto no art. 26, do Código de Defesa do

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Consumidor, em razão de supostos vícios de fácil constatação existentes no
imóvel do autor.
Quanto ao mérito, defende a inexistência de atraso na
entrega do imóvel, considerando-se a data do contrato de financiamento
(19/07/2013) e o prazo de tolerância de 180 dias, esclarecendo que "enquanto
não celebrado o referido contrato de financiamento habitacional e liberados
os respectivos recursos em favor da PROMITENTE VENDEDORA, o
adimplemento do saldo remanescente do contrato de compra e venda fica
sobrestado." (sic - fls. 240). Conclui que, estando pendente o pagamento da
parcela referente ao financiamento, não há que se falar na entrega do imóvel.
Afirma ser devida a comissão de corretagem, pois os
serviços de intermediação e assessoria foram prestados exclusiva e
diretamente pelo corretor de imóveis, com a realização dos pagamentos
diretamente a ele, esclarecendo que existe cláusula expressa no contrato
celebrado entre as partes com redação clara e evidente neste sentido.
Alega que a autora não comprovou que o imóvel foi
entregue com vícios insanáveis e que "A r. sentença baseou-se apenas em
fotos, que sequer comprovam os vícios, não podendo, muito menos, serem
utilizadas como base para arbitrar o quantum indenizatório a título de danos
materiais." (sic - fls. 248), ressalvando, ao final, que não houve dano moral
passível de indenização e requerendo, a título de argumentação, a redução do
valor fixado.
Recorre também a autora (fls. 259/272), alegando que a ré
condicionou a entrega do imóvel a evento futuro e incerto, estabelecendo
vantagem excessiva, não podendo prevalecer os prazos de 180 dias de
prorrogação e 18 meses após a assinatura do financiamento. Pretende a
declaração de nulidade da cláusula quinta e que seja considerado o atraso na

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entrega da obra a partir de julho/2011.
Pleiteia a aplicação da penalidade prevista na cláusula 4.2
(multa por analogia) e a condenação da ré aos ônus de sucumbência.
Apresentação de contrarrazões apenas pela autora (fls.
291/300).
Este processo chegou ao TJ em 02/02/2016, sendo a mim
distribuído em 17/11/2016, com conclusão em 18/11/2016 (fls. 311).
Processo suspenso em 05/03/2018 (fls. 312), por
determinação do STJ nos REsp nos 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, já julgados
(Tema 971). Mesmo sem provocação das partes, pedi a remessa, tendo a
conclusão ocorrido em 08/04/2020 (fls. 315). Estudo e voto concluído em
15/04/2020.
É o Relatório.
Admito os recursos, porque tempestivos; preparo
recolhido às fls. 255/258 e 273/274.
Consta dos autos que as partes firmaram "Contrato
Particular de Promessa de Compra e Venda", em 05/11/2009, para aquisição,
pela autora, do apartamento no 204, do bloco 02, do empreendimento
denominado "Residencial Spazio Claridges", localizado na cidade de
Campinas/SP (fls. 28/39).
Os recursos prosperam parte.
DA ILEGITIMDADE PASSIVA
Conforme decidido no REsp no 1.551.968-SP, decisão
proferida sob o rito dos recursos repetitivos, “tem legitimidade passiva ‘ad
causam’ a incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para
responder a demanda em que é pleiteada pelo promitente-comprador a

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restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa
de assessoria técnico-imobiliária, alegando-se prática abusiva na
transferência desses encargos ao consumidor.”.
Logo, afasto a preliminar ventilada pela ré.
DA PRESCRIÇÃO
Conforme decidido no REsp no 1.551.956-SP, decisão
proferida sob o rito dos recursos repetitivos, “incide a prescrição trienal
sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou
atividade congênere (art. 206, § 3o, IV, CC)”.
No caso em tela, a comissão de corretagem e a taxa de
assessoria imobiliária foram pagas em 12/11/2009 (fls. 93/94) e esta ação foi
ajuizada em 31/10/2014. Logo, a pretensão da autora realmente está prescrita.
DO ATRASO
A cláusula 5a do quadro resumo do contrato estabeleceu
que:
“Entrega: 07/2011 (julho de 2011) *O(A) PROMITENTE
COMPRADOR(A) declara ter conhecimento de que a data de
entrega de chaves retro mencionada é estimativa e que poderá
variar de acordo com a data de assinatura do contrato de
financiamento junto à Caixa Econômica Federal. Prevalecerá como
data de entrega das chaves, para quaisquer fins de direito, 18
(Dezoito) meses após a assinatura do referido contrato junto ao
agente financeiro”.
Sobre as cláusulas que condicionam a entrega do imóvel a
evento futuro incerto, faço minhas as palavras do juiz sentenciante:

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"(...) Porém, abusivo e impraticável o prazo alternativo para a
entrega do imóvel, consistente no lapso desproporcional de 18
(dezoito) meses após a assinatura do contrato de financiamento
junto ao agente financeiro, porque tal estipulação coloca o
consumidor em manifesta desvantagem, já que as providências
visando à concessão do financiamento dependem de atuação da
própria ré.
Ademais, a cláusula contratual não pode ser interpretada de forma
a estabelecer prazo indefinido para a ré realizar a entrega das
unidades.
O artigo 47 do CDC é bastante claro as estabelecer que a cláusulas
contratuais deverão sempre ser interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor e o artigo 39 inciso XII estabelece que é
prática abusiva deixar de estipular prazo para o cumprimento de
sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu
exclusivo critério.
Ora, a tese da ré acaba por deixar de fixar o prazo para o
cumprimento da obrigação.(...)"
Não há amparo jurídico ou de razoabilidade para se
admitir a contagem do prazo a partir da data a ser estabelecida em evento
futuro e incerto relativo à assinatura de contrato de financiamento com agente
financiador, como aduz em suas razões a requerida e previsto
contratualmente.
Primeiramente, porque implica em estipular termo para
cumprimento de obrigação, que é da requerida, a partir da celebração de
negócio que não guarda relação com a obra que esta se comprometeu
contratualmente a realizar.
Diante do quadro delineado, lembro da disposição
expressa contida no artigo 39, inciso XII, do Código de Defesa do
Consumidor, de que constitui prática abusiva do fornecedor deixar de
estipular prazo para o cumprimento de obrigação ou deixar a fixação de seu
termo inicial a seu exclusivo critério.
Ademais, conforme já decidido por essa Câmara na
Apelação no 40062-10.2013.8.26.0625, relatada pelo Des. Mendes Pereira,

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em julgamento do qual participei, esse tipo de estipulação deve ser declarada
nula, porque além de abusiva, expõe o consumidor à desvantagem exagerada
em relação ao fornecedor, além de ser incompatível com a boa-fé e a
equidade (artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, declaro a nulidade da cláusula quinta do quadro
resumo do contrato no que toca à possibilidade de indeterminação da data de
entrega do imóvel.
Nos termos da Súmula no 164 desta Corte, “é válido o
prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de
imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra,
desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.”.
Na cláusula 5a do contrato (fls. 34), há previsão do
mencionado prazo de tolerância, logo, o termo final de entrega poderia ser
prorrogado até janeiro/2012.
De rigor, portanto, reconhecer que houve atraso na entrega
do imóvel, eis que as chaves foram entregues apenas em agosto/2013.
Acrescento que, segundo a Súmula no 161 deste Tribunal
de Justiça “não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a
ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do
mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos.
Essas justificativas encerram ‘res inter alios acta’ em relação ao
compromissário adquirente.”.
Configurado o atraso, resta aferir as consequências
advindas do fato.
DA MULTA
O STJ definiu a seguinte tese para o tema 971:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a

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construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de
dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”.
Segundo o Ministro Luiz Felipe Salomão, relator da tese,
“seja por princípios gerais do direito, ou pela principiologia adotada no
Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de
equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade
exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento
contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em
situações de análogo descumprimento da avença”.
Anoto que a tese definida para o tema 971 vincula este
relator, por se tratar de recurso repetitivo, e deve ser aplicada imediatamente
a este processo.
Dessa forma, a Súmula no 159 desta Corte está superada,
sendo devida a multa por inversão (penalidade contratual prevista na cláusula
4.2 – fls. 32).
A repercussão econômica do decidido pelo Tribunal da
Cidadania deverá ser apurada em sede de liquidação de sentença.
Assim, viável o recurso da autora neste ponto.
DANOS MORAIS
Não é devida a indenização por danos morais, pois, como
vimos acima, o atraso durou um ano e meio, não sendo excessivo.
Pactuo do entendimento de que o mero descumprimento
contratual, incapaz de gerar dor, sofrimento ou constrangimento, não é

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suficiente para ensejar o dever de reparação. Até porque, não restou
demonstrado ato vexatório que possa ter implicado violação dos direitos da
personalidade da autora.
Trata-se, portanto, de aborrecimento que é parte do
cotidiano do homem contemporâneo inserido em uma sociedade complexa
em suas relações como o é a contemporânea, carecendo de força e
característica suficientes para produzir abalo, dor, humilhação, mágoa,
sofrimento, vexame, prejuízo ou lesão que possa implicar no dever de
indenizá-la, não se justificando a condenação por danos morais.
Os prejuízos causados à requerente são de ordem
meramente material.
DA NÃO ENTREGA DA ÁREA DE LAZER
Não há que se falar em decadência do direito da autora em
reclamar supostos vícios no imóvel, uma vez que, tratando-se de relação
jurídica originada de contrato de compra e venda celebrada entre a autora e a
ré e, portanto, tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável o
prazo quinquenal previsto no artigo 27 do aludido diploma, cujo termo inicial
é a data do conhecimento.
Na hipótese em análise, considerando que a autora teve
conhecimento da ausência de área de lazer quando recebeu as chaves do
imóvel, em agosto/2013, e a presente ação foi ajuizada em 31/10/2014, deve
ser rechaçada a alegação de decadência de sua pretensão.
O documento de fls. 84 comprova que haveria uma área
de lazer descoberto, contendo "espaço zen e praça de encontros". Assim,
caberia à ré demonstrar que tais áreas foram entregues, todavia não foi o que
ocorreu.

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Desta forma, deve ser mantida a indenização fixada na
sentença, pois, como bem observou o Magistrado, "Flagrante divergência
entre os elementos constantes da propaganda e do instrumento contratual e
da realidade apresentada, devendo ser a interpretação das cláusulas
contratuais de modo mais favorável ao consumidor. Logo, é patente que os
réus veicularam publicidade enganosa conforme disposto no artigo. 37,
caput e §1o do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual deve a
autora ser ressarcida, sendo de rigor a procedência do pedido de
indenização a este título." (fls. 227).
Em face do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos para: i) declarar prescrita a pretensão de
restituir o que foi pago a título de comissão de corretagem e taxa SATI; ii)
inverter a multa estipulada em desfavor da autora, nos termos do decidido
pelo STJ; e iii) afastar a condenação da ré ao pagamento de indenização por
danos morais.
Em razão do resultado final do julgamento da ação e sua
mínima alteração, mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais fixados
na sentença.
Deixo de fixar os honorários advocatícios recursais,
previstos no art. 85, do CPC/15, pois a sentença foi proferida e publicada na
vigência do CPC/73. A respeito do tema, decidiu o STJ que:
“A despeito de ser possível a incidência dos honorários previstos
nos art. 85, § 11, do CPC/2015, em sede recursal (Enunciado
Administrativo n. 7 do STJ), os honorários de sucumbência deverão
obedecer à legislação vigente na data da sentença ou do acórdão
que fixou a condenação, lembrando-se que a decisão produz todos
os seus efeitos jurídicos somente após a sua publicação.”. (REsp no
1.644.846-RS - Relator - Ministro Gurgel de Faria)

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“O Superior Tribunal de Justiça propugna que, em homenagem à
natureza processual material e com o escopo de preservar-se o
direito adquirido, as normas sobre honorários advocatícios não são
alcançadas por lei nova. A sentença, como ato processual que
qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários
advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a
aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015.”. - REsp no 1.465.535-
SP - Relator Luis Felipe Salomão.
Esta interpretação é corroborada, por analogia, pelo
Enunciado no 7 do STJ, que esclareceu que os honorários advocatícios
recursais – nova regra de sucumbência – só são devidos em caso de recursos
interpostos contra decisões publicadas após a vigência do CPC/2015.
MIGUEL BRANDI
Relator