Tribunal: TJSP
Processo: 1500520-76.2019.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria, bem como o dolo de mercancia – Validade da fala dos policiais – Conduta típica – Manutenção da condenação – Pena-base bem exasperada diante da quantidade e natureza do entorpecente apreendido – Possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, com substituição

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria, bem como o dolo de mercancia – Validade da fala dos policiais – Conduta típica – Manutenção da condenação – Pena-base bem exasperada diante da quantidade e natureza do entorpecente apreendido – Possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos e alteração do regime prisional para o aberto – Recurso parcialmente provido (voto no 41914)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271740
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500520-76.2019.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante GILSON DE
OLIVEIRA CAMPOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso defensivo para, reconhecida a forma privilegiada do tráfico,
impor a Gilson a pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime prisional
aberto, mais 194 dias-multa, no piso legal, substituindo-se a pena corporal por duas
restritivas de direitos, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 41914
APEL No: 1500520-76.2019.8.26.0079
COMARCA: BOTUCATU
APTE...: GILSON DE OLIVEIRA CAMPOS
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
*TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES

Quadro
probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar
materialidade e autoria, bem como o dolo de mercancia Validade
da fala dos policiais Conduta típica Manutenção da condenação
Pena-base bem exasperada diante da quantidade e natureza do
entorpecente apreendido Possibilidade de reconhecimento do
tráfico privilegiado, com substituição da pena corporal por duas
restritivas de direitos e alteração do regime prisional para o aberto
Recurso parcialmente provido (voto no 41914)*.
A r. sentença de fls. 144/152, cujo
relatório se adota, julgou procedente a ação penal
para condenar GILSON DE OLIVEIRA CAMPOS a cumprir a
pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime
inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, por infração
ao artigo 33, da Lei no 11.343/2006, deferido o
recurso em liberdade.
Recorre o réu, às fls. 171/179, por sua
absolvição, alegando a insuficiência do conjunto
probatório.
Recurso processado e respondido, com
manifestação ministerial, em ambas as instâncias,
por seu desprovimento.
É o relatório.
Foi
o
réu
processado
e
condenado
porque, em 18 de fevereiro de 2.019, por volta de
19h50, na Avenida Milton Aparecido de Oliveira,

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Jardim Santa Elisa, em Botucatu, guardava e tinha em
depósito, para fins de tráfico, 15 porções de
cocaína,
individualmente
embaladas
em
material
plástico, com peso líquido de 1,87g, e também uma
grande porção de cocaína, acondicionada em material
plástico, com peso líquido de 97,97g.
Segundo a inicial acusatória, policiais
militares compareceram à casa de Gilson para apurar
suposta
prática
de
relação
sexual
com
uma
adolescente de 13 anos de idade.
No local, foram recebidos por Jeferson,
irmão do acusado, que franqueou a entrada dos
milicianos no imóvel.
Em
diligências
no
interior
da
residência, após constatarem que GILSON não se
encontrava no local, os policiais encontraram,
dentro de um guarda-roupas, uma caixa de sapatos
contendo 15 porções de cocaína, individualmente
embaladas e prontas para a venda, bem como uma
porção maior do mesmo entorpecente.
Na caixa havia, ainda, uma balança de
precisão, uma peneira, uma colher, uma tigela de
vidro, uma tesoura e vários saquinhos plásticos,
apetrechos utilizados na preparação das drogas, além
de R$ 150,00 em dinheiro.
Pese o empenho da combativa defesa, não

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há se cogitar a absolvição de Gilson.
A
materialidade
delitiva
está
comprovada por meio do auto de exibição e apreensão
(fls. 06) e exame químico-toxicológico (fls. 09/13),
enquanto autoria e dolo de mercancia se evidenciam a
partir da prova oral.
Na fase investigativa, o réu contou
que, após brigar com sua esposa, um amigo
cuja
identidade
preferiu
não
declinar

pediu
que
guardasse a caixa por alguns dias. Afirmou que, pese
ter visto o conteúdo da caixa, o amigo lhe garantiu
que não se tratava de substância entorpecente (fls.
23).
Relatou os fatos da mesma forma perante
o N. Juízo a quo, afirmando ter receio de apontar o
dono do entorpecente por residirem próximos e
acrescentando que o amigo garantiu que o pó branco
era cafeína (mídia digital fls. 88).
Sua versão, no entanto, não convence.
José Luiz de Paula Junior, policial
militar,
contou
que
estava
em
serviço
quando
receberam a denúncia de que uma adolescente de 13
anos de idade havia sido estuprada por Gilson,
dirigindo-se até sua casa. No local, foram recebidos
por Jeferson, irmão do réu, que franqueou sua
entrada no imóvel. Em vistoria ao quarto do acusado,
encontraram uma caixa de sapato contendo 15 porções

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de cocaína prontas para a venda e outra porção
maior, além de R$ 150,00, bem como alguns petrechos,
mais precisamente, balança de precisão, peneira,
colher e sacos plásticos para o embalo da substância
(mídia digital fls. 88).
Seu
colega
de
farda
Ivan
Ricardo
Ferrari declarou no mesmo sentido (mídia digital
fls. 88).
Veja-se que o depoimento de policiais,
que no cumprimento de sua missão atuam na repressão
penal, é tão válido como qualquer outro testemunho,
como já assentado pacificamente pela doutrina e
jurisprudência. Merece credibilidade e, se em acordo
ou conformidade com as demais provas, justifica um
decreto condenatório.
Tem-se proclamado, de forma reiterada,
que a circunstância de a testemunha ser policial não
afeta, positiva ou negativamente, o valor probante
de sua palavra. O Col. STF pacificou entendimento
nesse sentido ao decidir que “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que este servidor do Estado, por revelar interesse

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particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas
que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC.no. 74.608-0/SP, Rel. Min.
Celso de Mello).
E não há quaisquer indícios nos autos
de que os depoimentos dos agentes da lei dotados
de fé pública e imparcialidade - devam ser recebidos
com
reservas
ou
de
que
tenham
motivos
para
prejudicar
o
réu,
a
quem
sequer
conheciam
anteriormente.
Ainda sob o crivo do contraditório, foi
ouvido Jeferson, irmão de Gilson, que confirmou
terem ido os policiais à residência do irmão, onde o
depoente franqueou a entrada, sendo apreendida uma
caixa (mídia digital fls. 88).
Assim, as circunstâncias comprovadas
nos autos conduzem à certeza da responsabilidade de
Gilson pelo crime a ele imputado, tendo o próprio
réu admitido que a caixa em que contidos os
entorpecentes e petrechos estava sob seus cuidados.
Veja-se que, ainda que tivesse ele
comprovado minimamente que apenas guardava a caixa
para terceiro como lhe cabia, nos termos do artigo
156 do Código de Processo Penal
certo é que a
conduta ainda é típica e antijurídica, mormente

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porque o “caput” do artigo 33, da Lei de Drogas,
prevê
o
verbo
“guardar”
entre
suas
diversas
condutas, destacando ainda a possibilidade de o
crime se consumar ainda que “gratuitamente”.
Outrossim, não convence a alegação de
que desconhecia a ilicitude da substância ali
presente, mormente porque admitiu ele ter visto o
conteúdo da caixa, não se podendo olvidar que havia
petrechos juntamente com o tóxico, tudo a evidenciar
que sabia se tratar de cocaína.
Ora, se lícita fosse a substância, como
quer fazer o réu acreditar que assim pensava,
certamente o amigo não teria dificuldades em guardar
em sua própria casa.
Mantém-se, portanto, a condenação de
Gilson como lançada em 1a instância.
Foi a pena-base exasperada em 1/6
diante da quantidade de droga apreendida (peso
LÍQUIDO total de 99,84g fls. 10/11), o que, tendo
em vista a natureza sabidamente mais nociva da
cocaína, resta mantido em observância ao disposto no
artigo 42, da Lei em comento.
Ausentes
elementos
modificadores
na
segunda fase de se salientar que, pese ter o réu
admitido que guardava a caixa, negou veementemente o
dolo em sua conduta, a afastar a possibilidade de

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reconhecimento da confissão espontânea -, deixou o
N. Magistrado, já na terceira etapa, de reduzir a
pena com fulcro no artigo 33, § 4o, da Lei em
comento, “pois a grande quantidade de entorpecente, bem
como os apetrechos apreendidos (balança de precisão,
peneira, tesoura e embalagens) demonstram o grau de
envolvimento com o tráfico e que não se trata de
'marinheiro de primeira viagem'. Assim, o réu não pode
ser tratado igual aos traficantes neófitos, que tem ao
seu
favor
a
causa
de
diminuição
de
pena
acima
mencionada. Entender de forma contrária seria no mínimo
ferir o princípio da isonomia, e dar um tratamento
benéfico àqueles que traficam em larga escala, algo não
pretendido pela Lei 11.343/06” (fls. 148), o que, com
a devida vênia, não deve prosperar.
Os requisitos para aplicação da causa
de redução estão taxativamente previstos no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06: ser o agente
primário, de bons antecedentes e não se dedicar às
atividades
criminosas
ou
integrar
organização
criminosa.
A primariedade e ausência de maus
antecedentes do réu está demonstrada por meio dos
documentos de fls. 101/102.
Já a dedicação a atividades criminosas
e participação em organização criminosa não foram
devidamente comprovadas de se ver que não restou
minimamente esclarecido há quanto tempo vinha o réu

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guardando os entorpecentes, não havendo sequer
denúncias anteriores que apontavam sua participação
no narcotráfico -, não se podendo deduzir tais
circunstâncias
em
desfavor
do
apelante,
em
observância ao princípio in dubio pro reo.
Afora isso, a quantidade de tóxico, por
si, não obsta a incidência do redutor, posto que,
como visto, serviu de elemento à condenação do réu
pelo crime de tráfico, não podendo, por isso, ser
novamente penalizado por esse mesmo motivo, sob pena
de se ver caracterizado o indesejável bis in idem.
Veja-se
que
as
regras
norteadoras
previstas no artigo 42 da nova Lei de Drogas
destinam-se a estabelecer parâmetros para a fixação
das penas, como expressamente indicado no referido
artigo, e não se confundem com os requisitos
exigíveis à aplicação do redutor (artigo 33, §4o).
Anote-se, ainda, que a causa de redução
trazida pela lei se coloca como direito do réu e não
faculdade
do
julgador,
se
presentes
estão
os
requisitos exigidos pela norma penal. E prevendo a
lei um limite mínimo (1/6) e um limite máximo (2/3)
para redução da pena imposta, somente a justificação
de forma concreta, segura e pontual autoriza a
redução diferenciada, o que deve ficar demonstrado
nos autos e explicitada no decisum.
No caso dos autos, é de se ver que a

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expressiva quantidade de cocaína já foi considerada
na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo
ser sopesada agora sob pena de bis in idem, de modo
que a redutora deve se dar, então, na fração máxima,
2/3, restando sedimentada em 01 ano, 11 meses e 10
dias de reclusão, além do pagamento de 194 dias-
multa, no piso legal.
Por fim, cabe proceder à análise quanto
à possibilidade de substituição da sanção corporal
por penas restritivas de direito e no tocante ao
regime prisional inicial, em atenção à modificação
legislativa
havida
através
do
controle
de
constitucionalidade das referidas normas.
Assim é que, quanto à substituição das
penas, o STF, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo da
lei que vedava essa conversão (art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos" do §4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei
especial, pois equiparado o delito de tráfico aos
crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).

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Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no
julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel. Min.
Dias
Toffoli,
j.
27.06.2012,
também
declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo
legal,
por
entender
que
a
norma
contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa que,
nos termos das decisões acima referidas, emanadas do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade
de
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e da fixação de regime inicial diverso do
fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão
presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP
para examinar se, no caso concreto, a substituição
da pena privativa de liberdade mostra-se a solução
mais adequada, em atenção ao princípio fundamental
da individualização da pena, previsto no art. 5o,
XLVI, da CF/88.

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No caso dos autos, estando presentes os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, cabível se
mostra a substituição da reprimenda corporal por
duas restritivas de direito.
Desse modo, ficam estabelecidas como
penas alternativas a de prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da sanção corporal, e
a limitação de fim de semana, nos termos do artigo
44, § 2o, c/c art. 46 e 48, todos do Código Penal.
No que concerne ao regime prisional
inicial, também cabe ao Magistrado, verificando a
quantidade da pena com base no artigo 33, §2o, do
Código Penal, e sopesando os critérios previstos no
artigo 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o
regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se
justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso
porque, ao ser reconhecida a possibilidade de
substituição da pena, busca-se justamente o não
encarceramento do agente primário e possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
sendo reconhecida a menor gravidade de sua conduta.
Esse
o
entendimento
que
já
vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor
se coaduna com a recente posição do STF.

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Nesse sentido:
“(...)
a
partir
do
julgamento,
pelo
Supremo Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS,
em que se admitiu a possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime, a
fim
de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento” (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir
impedimento
para
a
fixação
do
regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o
entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é
possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para
o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).

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“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com
afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990
(redação dada pela Lei 11.464/2007), que determina o
cumprimento no regime inicial fechado, para permitir-
lhes que iniciem o cumprimento das suas reprimendas no
regime aberto, porque presentes, no caso concreto, os
requisitos previstos no art. 33, II, c, do Código Penal”
(STF, HC 109.343/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, V.U., j. 03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante da
sanção corporal aplicada ao ora recorrente, bem como
as demais circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-
se o regime inicial aberto para a hipótese de
descumprimento das penas alternativas, nos termos do
artigo 33, § 2o, 'c', do Código Penal.
Ante
o
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso defensivo para, reconhecida a
forma privilegiada do tráfico, impor a Gilson a pena
de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime
prisional aberto, mais 194 dias-multa, no piso
legal, substituindo-se a pena corporal por duas
restritivas de direitos, como acima esposado.
É como voto.
Newton Neves
Relator