Tribunal: TJSP
Processo: 2136460-62.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Municipais
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal – Decisão que indeferiu pedido de tutela provisória para suspensão dos efeitos dos autos de infração lavrados, bem como do ato de exclusão do Simples Nacional - Manutenção do r. decisório – Presunção de legalidade dos atos administrativos ora impugnados – Autos de Infração lavrados por descumprimento da obrigação acessória de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal – Decisão que indeferiu pedido de tutela provisória para suspensão dos efeitos dos autos de infração lavrados, bem como do ato de exclusão do Simples Nacional - Manutenção do r. decisório – Presunção de legalidade dos atos administrativos ora impugnados – Autos de Infração lavrados por descumprimento da obrigação acessória de apresentar documentos contábeis para fiscalização ao cumprimento das obrigações atinentes ao Regime Simples Nacional – Documentos não apresentados, embora notificado o contribuinte – Inteligência do art. 195 do CTN e art. 68, parágrafo único, da Lei Municipal no 1890/83 – Não verificada, outrossim, a ilegalidade no lançamento tributário por arbitramento – Observância ao disposto no art. 148 do CTN e art. 57 da Lei Municipal no 1890/83 – Prevalece, por ora, a legalidade das autuações impugnadas e o ato de exclusão do Regime Simples Nacional em razão do descumprimento das obrigações legais – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838208
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2136460-62.2020.8.26.0000, da Comarca de Limeira, em que é agravante
ALEXANDRE BAPTISTA MALAVASI EPP, é agravado MUNICIPIO DE
LIMEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E
KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2136460-62.2020.8.26.0000 -Voto no 10181
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Agravo de Instrumento no 2136460-62.2020.8.26.0000
Agravante: Alexandre Baptista Malavasi Epp
Agravada: Municipalidade de Limeira
Comarca: Limeira
Juíza de origem: Sabrina Martinho Soares
VOTO No 10.181
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação Anulatória de
Lançamento Fiscal Decisão que indeferiu pedido de tutela
provisória para suspensão dos efeitos dos autos de infração
lavrados, bem como do ato de exclusão do Simples
Nacional - Manutenção do r. decisório Presunção de
legalidade dos atos administrativos ora impugnados Autos
de Infração lavrados por descumprimento da obrigação
acessória
de
apresentar documentos contábeis para
fiscalização ao cumprimento das obrigações atinentes ao
Regime Simples Nacional Documentos não apresentados,
embora notificado o contribuinte Inteligência do art. 195
do CTN e art. 68, parágrafo único, da Lei Municipal no
1890/83
Não verificada, outrossim, a ilegalidade no
lançamento tributário por arbitramento Observância ao
disposto no art. 148 do CTN e art. 57 da Lei Municipal no
1890/83 Prevalece, por ora, a legalidade das autuações
impugnadas e o ato de exclusão do Regime Simples
Nacional em razão do descumprimento das obrigações
legais Recurso não provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
por Alexandre Baptista Malavasi Epp, nos autos da Ação Anulatória de
Lançamento Fiscal por ela ajuizada contra a Municipalidade de Limeira, em
face da r. decisão de fls. 141/145 dos autos de origem, prolatada pelo D. Juízo
a quo, que indeferiu a tutela provisória requerida para que fosse suspensa a
exigibilidade dos Autos de Infração lavrados, bem como do ato que a excluiu
do regime de recolhimento dos tributos pelo Simples Nacional.
Alega a insurgente, em síntese, que recebeu
notificação do auditor fiscal do Município de Limeira para apresentar, na sede
da Prefeitura, diversos documentos contábeis, porém, apesar de ter
protocolizado justificativa para não exibi-los, pois o ato extrapolava os limites

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do seu poder fiscalizatório, nos termos do art. 194 do CTN, a autoridade
ignorou e lavrou Auto de Infração. Aduz que não recebeu a notificação do
referido Auto de Infração, pois fora encaminhada ao endereço do escritório de
advocacia que patrocina seus interesses no feito, sem ter poderes para receber
notificações em seu nome. Outrossim, assevera que apresentou reclamação
para que fossem anulados todos os atos até então praticados, mas não houve
decisão a respeito. Argumenta, ainda, que não é o caso de excluí-la do Simples
Nacional por descumprimento de obrigação acessória, tendo em vista que
“nenhum contribuinte está obrigado a deslocar-se do seu estabelecimento,
portar livros e cópias de documentos, para entregá-los fora do seu domicilio
fiscal (sede) em repartição pública”. Defende, por fim, a nulidade do
lançamento tributário por arbitramento do ISS.
Busca, em sede de tutela provisória de
urgência, a concessão de efeito suspensivo para que sejam sustados os efeitos
dos atos impugnados e da decisão agravada e, ao final, o provimento do
recurso.
O
tempestivo
recurso
foi
recebido
e
processado sem a atribuição do efeito almejado. Dispensadas as informações
do D. Juízo a quo, houve a oferta de contraminuta (fls. 50/63) e, ato contínuo,
deu-se início ao Julgamento Virtual.
É O RELATÓRIO.
Com efeito, sem a pretensão de esgotar o
mérito da ação, o qual será objeto de posterior cognição exauriente, não se
vislumbra, neste momento processual, razão à agravante.
Pelo que se infere da documentação encartada
aos autos de origem, a recorrente, por ser optante do Simples Nacional, está
sujeita à fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias,
conforme art. 185 da Resolução da Receita Federal no 140/2018 e, in casu, foi
notificada por meio dos Termos de início de ação fiscal de fls. 119/122 para
apresentar os documentos fiscais ali elencados para fins de fiscalização, mas

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não os apresentou, optando por protocolizar petição com justificativas de sua
negativa (fls. 124/130), o que deu ensejo à lavratura de Auto de Infração com
imposição de multa pelo descumprimento (fls. 43/45), sem prejuízo do
cumprimento da obrigação.
Ora, a esse respeito, é a lei tributária que
impõe o dever de se contribuir com a fiscalização da Fazenda Pública,
conforme se extrai do art. 195, “caput”, do CTN: “Para os efeitos da
legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais
excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros,
arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes,
industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los”.
Da mesma forma, o art. 68, parágrafo único,
da Lei Municipal no 1890/83, estabelece que: ”Os livros, talonários,
declarações, faturas, guias de recolhimento e demais elementos do
documentário fiscal, exigidos pela legislação tributária, deverão ser mantidos
no estabelecimento do prestador de serviço, e postos à disposição do fisco, ou
apresentados à repartição fiscal, quando assim determinado”.
Portanto, a conclusão a que se chega, é a de
que o Fisco tem o direito de examinar livros e papéis contábeis da contribuinte
e esta, por sua vez, tem o dever de disponibilizá-los e não obstaculizar a
atividade fiscal, inexistindo qualquer irregularidade ou abusividade nesse
aspecto.
Com relação à exclusão do regime Simples
Nacional, verifica-se que foi precedida de Autos de Infração detalhados e
fundamentados na legislação, nos quais se constatou o descumprimento de
obrigações legais e acessórias, referente ao período de janeiro de 2015 a
dezembro de 2019, tais como diferenças de recolhimento, no Simples
Nacional, aplicando-se alíquotas a menor; não atendimento aos Termos de
início de ação fiscal para a entrega das documentações (fls. 109/113), sobre os
quais, por ora, não se constata qualquer equívoco.

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Dessa
forma,
não
tendo
a
agravante
apresentado a documentação exigida, houve a lavratura de outro Auto de
Infração relativo ao ISS por arbitramento (fls. 46/60), com fulcro no art. 57 da
Lei Municipal no 1890/83, que assim dispõe:
“Artigo 57 - O preço do serviço poderá ser
arbitrado, mediante processo regular e sem prejuízo das penalidades cabíveis,
também nos seguintes casos: I - Quando se apurar fraude, sonegação, erro ou
omissão, ou se o sujeito passivo embaraçar o exame dos livros e demais elementos
do documentário fiscal, necessários ao lançamento e à fiscalização do tributo; II -
Quando o sujeito passivo não apresentar documento de arrecadação ou não efetuar
o pagamento do imposto no prazo legal; III - Quando o sujeito passivo não possuir
ou tiver ocorrido a perda ou o extravio de livros, documentos, talonários de notas
fiscais, formulários ou quaisquer outros elementos do documentário fiscal, exigido
pela legislação tributária municipal.”.
O lançamento por arbitramento também
encontra amparo no art. 148 do CTN: “Quando o cálculo do tributo tenha por
base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços
ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam
fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,
ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa
ou judicial”.
A esse respeito, não se vislumbra, neste
momento, prova inequívoca quanto à ilegalidade dos parâmetros adotados para
a base de cálculo do ISS, devendo prevalecer a presunção de legitimidade dos
atos administrativos.
Por fim, no tocante à alegação de que o
auditor fiscal não encaminhou o Termo de ação fiscal e os autos de infração ao
seu endereço, mas sim ao escritório de advocacia, como bem consignou o D.

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Juízo a quo, o que fica, aqui, ratificado, tal fato “não pode acarretar imediata
nulidade dos autos, sobretudo quando há evidencia nos autos de que teve
ciência de todo o ocorrido, desde a instauração da ação fiscal (fls. 122/123),
não restando demonstrado prejuízo”.
Portanto, não se verifica a probabilidade e
relevância do direito invocado a autorizar a concessão da tutela de urgência
requerida para que fossem suspensos os efeitos dos lançamentos impugnados e
do ato que o excluiu do Simples Nacional, de sorte que permanecem hígidas,
por ora, as autuações e o ato de exclusão da agravante do Simples Nacional,
devendo ser mantido o r. decisório agravado.
Ante o exposto, nego provimento ao
recurso.
Silvana M. Mollo
Relatora