Tribunal: TJSP
Processo: 1000647-09.2018.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Tributário. Companhia Brasileira de Distribuição. Aproveitamento de crédito. Pretensão de enquadramento das atividades desenvolvidas como formas de operação de industrialização. Corte de frios, açougue e peixaria, refrigeração, etc. Impossibilidade. Precedentes do STJ e do TJSP. Capitulação da multa adequada e regular. Juros e multa devidos. Inaplicabilidade das

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Tributário. Companhia Brasileira de Distribuição. Aproveitamento de crédito. Pretensão de enquadramento das atividades desenvolvidas como formas de operação de industrialização. Corte de frios, açougue e peixaria, refrigeração, etc. Impossibilidade. Precedentes do STJ e do TJSP. Capitulação da multa adequada e regular. Juros e multa devidos. Inaplicabilidade das benesses do art. 100, parágrafo único, do CTN. Multa tributária reduzida a 100% do valor do tributo cobrado. Precedentes.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946149
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000647-09.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada COMPANHIA BRASILEIRA
DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000647-09.2018.8.26.0014 -Voto no
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Voto n.o 7585
Apelação / Remessa Necessária no: 1000647-09.2018.8.26.0014
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Companhia Brasileira de Distribuição
Comarca: São Paulo
Apelação e remessa necessária. Tributário. Companhia Brasileira
de Distribuição. Aproveitamento de crédito. Pretensão de
enquadramento das atividades desenvolvidas como formas de
operação de industrialização. Corte de frios, açougue e peixaria,
refrigeração, etc. Impossibilidade. Precedentes do STJ e do TJSP.
Capitulação da multa adequada e regular. Juros e multa devidos.
Inaplicabilidade das benesses do art. 100, parágrafo único, do
CTN. Multa tributária reduzida a 100% do valor do tributo
cobrado. Precedentes.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação e remessa necessária interpostos
contra r. sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos opostos pela
Companhia Brasileira de Distribuição à execução fiscal que lhe move a Fazenda Pública do
Estado de São Paulo.
Eis o dispositivo da primeira sentença proferida (fls. 471/480):
“ (...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os
embargos à execução, para o fim de:
i()
reconhecer a decadência dos créditos cujos fatos geradores
sejam anteriores a 31/08/2005; e
ii()
reduzir a multa imposta no item 2 do auto de infração para
100% do valor do imposto devido. "
Com recurso da embargante, Fazenda Pública do Estado de São
Paulo, sob o fundamento de que não se confundem compensação e lançamento, aplicando-
se o art. 173, I, e não o 150, § 4o, ambos do CTN, de forma que não haveria decadência,

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subiram os autos a esta Câmara. Em seguida, foi negado provimento à apelação em razão
da decadência que efetivamente ocorreu sobre parte do crédito tributário.
Transitado em julgado o acórdão, desceram os autos para a análise
da decisão de fls. 503, nunca publicada, que rejeitou os Embargos de Declaração opostos
pela Companhia Brasileira de Distribuição. Os autos foram devolvidos para que a
requerente fosse devidamente intimada e consequentemente fosse aberto o novo prazo para
interposição de recurso de apelação.
Recorre a Companhia Brasileira de Distribuição apontando
nulidade da sentença vez que o crédito tributário foi constituído com base em presunção.
Subsidiariamente, pede o afastamento de multa e juros por ter seguido fielmente orientação
da administração, nos termos do art. 100 do CTN. Também afirma que houve ilegalidade
da capitulação da multa de ofício, confiscatoriedade da multa, que ultrapassa 100% do
valor do imposto, e a abusividade dos juros da Lei 13.918/09.
Contrarrazões regularmente apresentadas.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso da Companhia Brasileira de Distribuição não comporta
provimento.
A Companhia Brasileira de Distribuição foi autuada pelo
aproveitamento indevido de créditos de ICMS decorrentes da entrada de energia elétrica
em seu estabelecimento, supostamente consumida no processo de industrialização.
A Constituição Federal garante ao contribuinte o direito à
compensação de ICMS, cabendo à lei complementar disciplinar a matéria:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
(...)
II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e
as prestações se iniciem no exterior;
§2o. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I. será não-cumulativo, compensando-se o que for devido

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em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal;
(...)
XII. cabe à lei complementar: (...)
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
A compensação dos créditos de ICMS, por sua vez, foi disciplinada
pela Lei Complementar no 87/96, nos seguintes termos:
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
(...)
II. somente dará direito a crédito a entrada de energia
elétrica no estabelecimento:
(...)
b) quando consumida no processo de industrialização;
No caso dos autos, a apelante pretende ver reconhecidas as
atividades desenvolvidas (corte de frios e embutidos, açougue e peixaria, refrigeração etc.)
como formas de operações de industrialização, para fins de aproveitamento do crédito de
ICMS de energia elétrica.
Contudo, o C. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o
entendimento de que as atividades desenvolvidas por supermercados, como padaria,
rotisseria, peixaria etc. não se enquadram como processos industriais:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO
AGRAVO
REGIMENTAL.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA
NO
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO
E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. PROCESSO DE
INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO
DO
ICMS.
IMPOSSIBILIDADE.

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MATÉRIA DECIDIDA PELA 1aSEÇÃO, NO REsp
1.117.139/RJ, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-
C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULANTE
DESSES PRECEDENTES (CPC, ART. 543-C, § 7o), QUE
IMPÕE
SUA
ADOÇÃO
EM
CASOS
ANÁLOGOS.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.” (STJ - EDcl no AREsp: 179752 SC
2012/0103723-4, Relator: Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, Data de Julgamento: 21/06/2012, T1 -
PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
CREDITAMENTO.
ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 20, §
1o,
DA
LC
N.
87/96.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. RECURSO REPETITIVO JULGADO. 1. A
Primeira Seção deste Tribunal, ao julgar o REsp
1.117.139/RJ, mediante a sistemática prevista na Lei dos
Recursos Repetitivos, consolidou o entendimento segundo o
qual as atividades desenvolvidas pela agravante não se
enquadram no conceito de industrialização, o que
impossibilita o credi (supermercado varejista) tamento de
ICMS sobre a energia elétrica consumida dentro desse
estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental não
provido.”(STJ - AgRg no Ag: 1159016 RJ 2009/0033526-0,
Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data
de Julgamento: 20/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data
de Publicação: DJe 02/06/2010)
O tema inclusive já foi submetido à sistemática dos recursos
repetitivos, restando assentado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao
julgar o REsp 1.117.139, que: “as atividades de panificação e de congelamento de produtos
perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos,
(...), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia
elétrica consumida no estabelecimento comercial”.

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Em harmonia, o seguinte precedente desta C. 7a Câmara de Direito
Público:
Apelação Cível Embargos à Execução Fiscal ICMS -
Creditamento de energia eletrica referente a supostas
atividades industriais
Preliminar de cerceamento de
defesa afastado - Atividades de rotisseria, padaria, etc não
são atividades industriais Impossibilidade de creditamento
de
energia
elétrica
para
atividade
comercial
de
supermercado Precedentes do C. STJ e E. STF Devida a
aplicação de multa
Com relação à aplicação da Lei
13.918/09 torna-se indevida sua aplicação, ante a declaração
de sua inconstitucionalidade pelo C. Órgão Especial deste E.
Tribunal Aplicação da Taxa Selic. Recurso improvido
(Apelação
1001238-73.2015.8.26.0014;
Relator
(a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das
Execuções
Fiscais
Estaduais;
Data
do
Julgamento:
27/11/2017; Data de Registro: 27/11/2017)
Passa-se a examinar os pleitos subsidiários.
O AIIM e a execução fiscal estão corretamente capitulados. Aponta
a contribuinte que os art. 527, inc. II, alínea “j” c/c §§ 1o e 10 do RICMS servem para
descrever condutas genéricas, o que afronta o princípio da legalidade estrita para aplicação
de multas tributárias. A alegação não procede.
A conduta infracional é o creditamento indevido do imposto, como
indica o texto do inciso II. As linhas 'a' a 'j' buscam particularizar os casos de creditamento
indevido, dosando a multa e sua base de cálculo às especificidades das hipóteses de
creditamento. O item 'j' está ali apenas de forma residual, aplicável aos casos de
creditamento indevido que não estejam previstos nas linhas anteriores.
Os juros e multa são devidos e é inaplicável o art. 100 do CTN,
parágrafo único, ao caso presente. A contribuinte não comprovou que seguiu as normas
ditas complementares para pedir a exclusão das multas e juros. Ao contrário, a glosa

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decorreu justamente da impossibilidade de verificação e apropriação dos créditos da forma
pretendida.
Com relação à multa, esta merece ser reduzida. Necessário, no
presente caso, acompanhar o posicionamento que vem sido reconhecido pela
jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal (AgRg no RExt 833.106/GO), reiterando seu
posicionamento, entendeu que é inconstitucional a aplicação de qualquer sanção
administrativa tributária punitiva, tanto em caráter federal, estadual e municipal, em
percentual superior ao real valor do tributo devido pelo contribuinte (100%):
(...) “A decisão impugnada está em desarmonia com a
jurisprudência do Supremo. O entendimento do Tribunal é
no sentido da invalidade da imposição de multa que
ultrapasse o valor do próprio tributo
Ação Direta de
Inconstitucionalidade no. 551/RJ, relator ministro Ilmar
Galvão, Diário de Justiça de 14 de fevereiro de 2003, e
Recurso Extraordinário no. 582.461/SP, relator ministro
Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da repercussão geral
em 18 de maio de 2011, Diário de Justiça de 18 de agosto de
2011.
2. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para,
reformando
o
acórdão
recorrido,
assentar
a
inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária em
percentual superior a 100%, devendo ser refeitos os
cálculos, com a exclusão da penalidade excedente, a fim de
dar sequência às execuções fiscais.” (...)
Embora o demonstrativo do AIIM indique 100% no cálculo da
multa, esta está incidindo em 100% sobre o valor básico atualizado, e não sobre o valor
original do tributo (fls. 158 e seguintes). Assim, a fixação inicial da multa deve respeitar o
limite de 100% do valor do tributo exigido.
Ante o exposto, por meu voto, dou parcial provimento ao recurso
apenas para determinar que a multa seja limitada a 100% do valor do tributo, excluindo-se
a atualização por valor básico.
Majoro os honorários fixados na sentença em 50%. Deixo de

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condenar a Fazenda ao pagamento de honorários por ser ínfimo o proveito econômico
obtido pelo recurso em relação à pretensão original.
FERNÃO BORBA FRANCO
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