Tribunal: TJSP
Processo: 2143955-02.2016.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Atos Administrativos
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação popular – Inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 373, §1o do Código de Processo Civil – Admissibilidade – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392504
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2143955-02.2016.8.26.0000, da Comarca de Guarujá, em que é agravante MUNICIPIO DE
GUARUJÁ, é agravado ROBERTO DE MORAES FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2143955-02.2016.8.26.0000 -Voto no 28.217/20
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VOTO No 28.217/20
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2143955-02.2016.8.26.0000
COMARCA: GUARUJÁ
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE GUARUJÁ
AGRAVADOS: ROBERTO DE MORAES FERREIRA e OUTROS
Ementa: Agravo de Instrumento Ação popular Inversão do
ônus da prova, com fundamento no artigo 373, §1o do Código de
Processo Civil Admissibilidade Recurso desprovido.
I Trata-se de agravo de instrumento tirado nos autos de ação
popular com o objetivo de anular contrato administrativo celebrado entre o
Instituto Corpore para o Desenvolvimento de Qualidade de Vida e a Prefeitura
Municipal de Guarujá, insurgindo-se a Municipalidade/agravante contra a r.
decisão de primeiro grau que determinou a realização de prova pericial,
invertendo o ônus da prova e atribuindo aos réus a responsabilidade pelo
pagamento dos honorários periciais.
Deferido o efeito suspensivo ao recurso (fl. 118/121), deixou o
agravado transcorrer “in albis” o prazo para contraminuta (conforme certidão
fl. 125).
Por fim, a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
pelo desprovimento do recurso (fls. 127/141).
É o relatório.
II O recurso, “data venia”, não merece acolhimento.
A r. decisão recorrida impôs aos réus, entre eles a Fazenda
Municipal ora agravante, o ônus de produção da prova pericial, imputado a estes
o encargo financeiro da perícia, com fundamento no artigo 373, § 1°, do Código
de Processo Civil, o qual dispõe:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(...)
§ 1o - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a

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oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”
A legislação processual vigente permite a distribuição dinâmica da
prova pelo juiz, desde que o faça por decisão fundamentada.
Consoante observa Humberto Theodoro Júnior a respeito da
distribuição dinâmica do ônus da prova:
“Fala-se em distribuição dinâmica do ônus probatório, por meio da
qual, no caso concreto, conforme a evolução do processo, seria atribuído pelo
juiz o encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou
informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente,
tivesse maior facilidade na sua demonstração. Com isso, a parte encarregada de
esclarecer os fatos controvertidos poderia não ser aquela que, de regra, teria de
fazê-lo.” (Curso de Direito Processual Civil, volume I. 57a edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2016, n.p.).
Nesse sentido, o precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“Agravo de Instrumento e agravo interno Ação de procedimento comum
Inversão do ônus da prova - Honorários periciais Teoria Dinâmica de
Distribuição do Ônus da Prova Terreno arrematado em hasta pública não
localizado - Havendo elementos suficientes ao convencimento do juízo e a
depender da peculiaridade da causa, possível a inversão do ônus probante,
inexistindo ilegalidade ou arbitrariedade
Decisão mantida
Agravo
Interno prejudicado
Recurso desprovido.”(Agravo de instrumento no
2099250-79.2017.8.26.0000; Relator Des. Renato Delbianco; 2a Câmara de
Direito Público; Julgamento 26/09/2017).
A r. decisão agravada às fls. 26/30 inverteu o ônus da prova sob os
seguintes argumentos: “(...) Considerando as peculiaridades da causa, inverto o
ônus da prova, haja vista ser dedutível possuírem os réus melhores condições de
comprovar que os serviços foram prestados nos termos contratados e de acordo
com o preço usual de mercado.”
Com efeito, inexiste mácula a ser sanada na r. decisão agravada,
porquanto presumível que os réus possuam maior possibilidade de obtenção da
prova que o autor/agravado, sem que isso implique encargo impossível ou
excessivamente difícil (artigo 373, §2o, do Código de Processo Civil).
Ademais, embora a prova pericial tenha sido requerida pelo juízo, a

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perícia, observa-se, também atende aos interesses dos requeridos, na medida em
que a r. decisão agravada fixou como pontos a serem esclarecidos, “tão somente:
se os serviços foram efetivamente prestados pelo Instituto Corpore; e, em caso
positivo, se os mesmos foram superfaturados, considerando a média de
mercado.” (fl.28).
No mais, a distribuição do ônus da prova foi realizada corretamente
na fase de saneamento do processo, oportunizando à parte atingida desincumbir-
se do ônus que lhe foi atribuído.
Neste sentido, consoante a orientação do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, "a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos,
assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a
reabertura de oportunidade para apresentação de provas" (REsp
802.832/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de
21/09/2011).
Deste modo, escorreita a decisão de inversão do ônus da prova.
Por fim, cabe ressaltar que o ônus da prova não se confunde com o
custeio da prova.
Neste sentido, quanto aos custos da perícia, mormente o
adiantamento dos honorários do “expert”, não se ignora que, em se tratando de
prova determinada de ofício pelo juízo, o encargo deve ser rateado, em metade,
entre autor e réu, consoante regra do art. 95 do Código de Processo Civil. Esta é
a regra geral.
Entretanto, para o caso dos autos incide regra especial, de natureza
constitucional, segundo a qual os autores de ações populares são isentos de
custas e ônus de sucumbência, ressalvada comprovada má-fé (art. 5o, LXXIII, da
Constituição Federal).
Ademais, consoante orientação do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, aplica-se às ações populares a regra do art. 18 da Lei de Ação Civil
Pública, pela qual não haverá, por parte do autor, adiantamento de custas,
emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas (cf. EDcl no
REsp 1.225.103/MG, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe
10.02.2012).

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Assim, diante da referida isenção, bem como da impossibilidade de
exigir-se do perito a realização de seus trabalhos de modo gratuito, impõem-se
aos réus suportarem o adiantamento das custas decorrentes da prova pericial, tal
como determinado pela origem, sem prejuízo, por evidente, de eventual
condenação de ressarcimento do autor, ao final, caso verificada a má-fé no
ajuizamento da demanda.
Em reforço, o precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Popular Evidenciada a necessidade
de produção de prova pericial Decisão que impõe o ônus do custeio da
perícia aos autores Impossibilidade Inteligência do art. 5o, LXXIII, da CF e
interpretação extensiva do art. 18, da Lei no 7.347/85 Precedentes do STJ
Despesa que deverá ser repassada à Fazenda do Estado de São Paulo
Aplicação, por analogia, do decidido no REsp 1.253.844/SC
Recurso
provido,
com
observação.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2122170-47.2017.8.26.0000; Relator Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; 1a
Câmara de Direito Público; Julgamento 04/10/2017).
Portanto, o caso é mesmo de manutenção da r. decisão agravada.
III Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator