Tribunal: TJSP
Processo: 1011285-25.2018.8.26.0007
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Antonio Rigolin
Órgão colegiado: 31a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ALEGAÇÃO DE VÍCIO POR AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR. DESACOLHIMENTO. O julgamento antecipado da lide não implica cerceamento de defesa quando os elementos de instrução constantes dos autos são suficientes para a solução da controvérsia. Ademais, a convocação das partes para a tentativa de conciliação

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ALEGAÇÃO DE VÍCIO POR AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR. DESACOLHIMENTO. O julgamento antecipado da lide não implica cerceamento de defesa quando os elementos de instrução constantes dos autos são suficientes para a solução da controvérsia. Ademais, a convocação das partes para a tentativa de conciliação constitui simples faculdade do juiz, e não imposição legal para todos os casos.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA RECONHECIDA, ANTE A REGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO. AFIRMAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO DA OBRIGAÇÃO EM VIRTUDE DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. MATÉRIA IRRELEVANTE PARA O JULGAMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INADMISSIBILIDADE. PROCEDÊNCIA MANTIDA. ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM VIRTUDE DA ATUAÇÃO RECURSAL. APELO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1. Diz o § 2o, do artigo 2o do Decreto-lei no 911, de 1969, com a redação dada pela Lei no 13.043, de 13 de novembro de 2014: "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". No caso, o autor demonstrou que a correspondência foi remetida ao endereço do réu constante do contrato, de modo que comprovou que houve efetiva operatividade da cláusula resolutória expressa. 2. Simples alegação de impossibilidade de atendimento da obrigação em virtude de falta de condições econômico-financeiras não tem relevância no contexto da causa, por não afetar a essência da obrigação e a sua exigibilidade. 3. A invocação da teoria do adimplemento substancial, segundo entendimento que já se cristalizou na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, não encontra respaldo no âmbito da alienação fiduciária, ante a existência de regramento específico, que torna inviável a sua aplicação. 4. Em razão desse resultado e nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, eleva-se a verba honorária a 12% sobre o valor da causa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
Registro: 2020.0000162427
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1011285-25.2018.8.26.0007, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EMERSON BARBOSA
RODRIGUES (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), é apelado BANCO PAN S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 31a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso,
com observação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO RIGOLIN
(Presidente), ADILSON DE ARAUJO E MARIA SALETE CORRÊA DIAS.
São Paulo, 6 de março de 2020.
ANTONIO RIGOLIN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível No 1011285-25.2018.8.26.0007 – São Paulo – VOTO No 44699 - 2 -
APELAÇÃO CÍVEL No 1011285-25.2018.8.26.0007
Comarca:SÃO PAULO 3a Vara Cível
Juiz: Daniella Carla Russo Greco de Lemos
Apelante: Emerson Barbosa Rodrigues
Apelado: Banco Pan S/A
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
AÇÃO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
ALEGAÇÃO DE VÍCIO POR AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO
DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR. DESACOLHIMENTO. O
julgamento antecipado da lide não implica cerceamento de
defesa quando os elementos de instrução constantes dos autos
são suficientes para a solução da controvérsia. Ademais, a
convocação das partes para a tentativa de conciliação constitui
simples faculdade do juiz, e não imposição legal para todos os
casos.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
AÇÃO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA RECONHECIDA,
ANTE A REGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO. AFIRMAÇÃO
DE
IMPOSSIBILIDADE
DE
ATENDIMENTO
DA
OBRIGAÇÃO
EM
VIRTUDE
DE
DIFICULDADES
FINANCEIRAS.
MATÉRIA
IRRELEVANTE
PARA
O
JULGAMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INADMISSIBILIDADE.
PROCEDÊNCIA MANTIDA. ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS EM VIRTUDE DA ATUAÇÃO RECURSAL.
APELO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1. Diz o § 2o, do
artigo 2o do Decreto-lei no 911, de 1969, com a redação dada pela
Lei no 13.043, de 13 de novembro de 2014: “A mora decorrerá do
simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não
se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a
do próprio destinatário”. No caso, o autor demonstrou que a
correspondência foi remetida ao endereço do réu constante do
contrato, de modo que comprovou que houve efetiva
operatividade da cláusula resolutória expressa. 2. Simples
alegação de impossibilidade de atendimento da obrigação em
virtude de falta de condições econômico-financeiras não tem
relevância no contexto da causa, por não afetar a essência da
obrigação e a sua exigibilidade. 3. A invocação da teoria do
adimplemento substancial, segundo entendimento que já se
cristalizou na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça,
não encontra respaldo no âmbito da alienação fiduciária, ante a
existência de regramento específico, que torna inviável a sua
aplicação. 4. Em razão desse resultado e nos termos do artigo 85,
§ 11, do CPC, eleva-se a verba honorária a 12% sobre o valor da
causa.

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Voto no 44.699
Visto.
1. Trata-se de ação de busca e apreensão proposta pelo
BANCO PAN S/A em face de EMERSON BARBOSA RODRIGUES.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou procedente o
pedido para, tornando definitiva a apreensão liminar, consolidar nas mãos
do autor o domínio e a posse plenos e exclusivos do bem, condenando o
réu ao pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios
de 10% sobre o valor da causa, com a ressalva da inexigibilidade
decorrente da gratuidade judicial.
Inconformado, apela o vencido alegando a ocorrência de
cerceamento de defesa, isto em virtude de não ter sido designada audiência
de conciliação. Além disso, sustenta que a notificação não é válida, pois foi
assinada por terceiro. Afirma, ainda, que “por sérias dificuldades financeiras
(...) acabou atrasando com o contrato” (fl. 170). Por fim, sustenta a ocorrência
do adimplemento substancial do contrato.
Recurso tempestivo, bem processado e oportunamente
respondido. Há isenção de preparo.
É o relatório.
2. Desde logo, verifica-se que não encontra sentido a
assertiva de cerceamento de defesa, pois se mostrou adequada a

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providência do julgamento antecipado e, por assim ser, desnecessária a
realização da audiência preliminar.
No caso, a convocação das partes para a tentativa de
conciliação traduzia simples faculdade do juiz, não constituindo motivo para
falar em mácula processual. E se de fato havia a intenção de acordar, não
estava o demandado obstado de procurar a conciliação por meios diretos.
Além disso, simples exame dos autos revela que os
elementos nele constantes são mais do que suficientes para a realização do
julgamento antecipado, medida que se apresenta plenamente adequada e
em estrita conformidade com a norma do artigo 370 do Código de Processo
Civil. Por isso, não há qualquer base jurídica para falar em cerceamento de
defesa.
Prosseguindo, a questão que se levanta é saber se
realmente foi atendida a norma do artigo 2o, § 2o, do Decreto-lei no 911/691,
que dispõe:
“A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para
pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso
de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do
referido aviso seja a do próprio destinatário.”
A operatividade dos efeitos da cláusula resolutória expressa
depende da efetiva ocorrência da notificação, ato que se destina a fazer
chegar ao devedor fiduciário o conhecimento da intenção do credor de optar
pela alternativa da extinção do contrato.
1 - Redação dada pela Lei no 13.043, de 13 de novembro de 2014, que confirmou a MP no 651/2014.

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No caso, o autor demonstrou que a correspondência de fls.
43/44 (carta registrada com aviso de recebimento) foi encaminhada ao
endereço fornecido pelo demandado no contrato firmado entre as partes (fls.
38/41), e que constou, inclusive, como sua residência e domicílio da
procuração e da declaração de miserabilidade (fls. 127/128). Porém, foi
recepcionada por terceira pessoa, circunstância que se mostra regular, pois,
de acordo com a nova sistemática, é prescindível a entrega da carta
notificatória em mãos próprias, bastando a certeza de que efetivamente
chegou ao endereço da parte devedora.
Não há, portanto, como deixar de reconhecer a regularidade
da notificação prévia, devidamente encaminhada ao endereço do réu e
efetivamente ali recebida.
Superadas essas questões, resta a análise da matéria de
fundo.
As partes firmaram cédula de crédito bancário, em virtude do
que foi pactuada a garantia de alienação fiduciária, que incidiu sobre o
veículo descrito na inicial.
Tornando-se inadimplente, o demandado foi devidamente
notificado e permaneceu inerte, fato que determinou a operatividade dos
efeitos da cláusula resolutória. Daí se seguiu a propositura da presente
ação de busca e apreensão, que alcançou bom termo com a efetivação da
medida liminar. E a sentença reconheceu a procedência do pedido.
Em primeiro lugar, verifica-se que o réu, reconhecendo o
débito, sustenta não ter condições financeiras para o seu cumprimento.
Trata-se, entretanto, de alegação que não gera qualquer repercussão no

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plano jurídico, sendo totalmente irrelevante para o deslinde da causa. Na
verdade, a finalidade da demanda é, tão somente, possibilitar ao credor
fiduciário a recuperação da posse do bem, aspecto que não foi questionado,
e nem poderia, diante dos termos do contrato.
No tocante à alegação de adimplemento substancial do
contrato, a análise dos elementos constantes dos autos revela que foram
pagas 11 das 48 prestações contratuais, de modo que ainda restam 37
parcelas em aberto, tendo ocorrido o pagamento de aproximadamente 23%
do valor total objeto da contratação. Nessa perspectiva, desde logo se
constata que não existe razão para cogitar da aplicação da teoria do
adimplemento substancial, pois o percentual pago é manifestamente
insuficiente para a sua caracterização.
Mas se não bastasse tal conclusão, deve-se ressaltar que o
C. Superior Tribunal de Justiça, por sua Segunda Seção, na oportunidade
do julgamento do REsp 1.622.555/MG, reconheceu que, por se tratar de
matéria disciplinada por lei especial, não há lugar para a aplicação da teoria
do adimplemento substancial.
Põe-se em destaque:
“1. A incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as
normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre
bens que não sejam móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é
excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o
regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela 'lei
geral' não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela
lei especial (ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004).

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1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer
restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da
extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso em
exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para
que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Em seus
termos, para que o bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus,
não basta que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente que pague
substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite
integralmente a dívida pendente.
2. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a
utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o
inadimplemento revela-se incontroverso desimportando sua extensão,
se de pouca monta ou se de expressão considerável, quando a lei
especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o
bem ficar com o devedor fiduciário ao pagamento da integralidade da
dívida pendente. Compreensão diversa desborda, a um só tempo, do
diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise (Decreto-
Lei n. 911/1969), e, por via transversa, da própria orientação firmada
pela Segunda Seção, por ocasião do julgamento do citado Resp n.
1.418.593/MS, representativo da controvérsia, segundo a qual a
restituição do bem ao devedor fiduciante é condicionada ao
pagamento, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar
de busca e apreensão, da integralidade da dívida pendente, assim
compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas
vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo
credor fiduciário na inicial.
3. Impor-se ao credor a preterição da ação de busca e
apreensão (prevista em lei, segundo a garantia fiduciária a ele
conferida) por outra via judicial, evidentemente menos eficaz, denota
absoluto descompasso com o sistema processual. Inadequado, pois,

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extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente
ajuizada, para que o credor, sem poder se valer de garantia fiduciária
dada (a qual, diante do inadimplemento, conferia-lhe, na verdade, a
condição de proprietário do bem), intente ação executiva ou de
cobrança, para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio
de constrição judicial que poderá, quem sabe (respeitada o ordem
legal), recair sobre esse mesmo bem (naturalmente, se o devedor, até
lá, não tiver dele se desfeito).
4. A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo
precípuo impedir que o credor resolva a relação contratual em razão de
inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para
esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor
fiduciário, quando promove ação de busca e apreensão, de modo
algum pretende extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de
busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos
termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária
ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às
obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por ele,
reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos
do credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor
fiduciante de honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato
da ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-
se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório,
por meio da garantia fiduciária ajustada.
4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé
contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar
uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas mas
certamente de expressão considerável, na ótica do credor, que já
cumpriu integralmente a sua obrigação, e, instado extra e judicialmente
para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter

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a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais advindos da
propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento
substancial, para obstar a utilização da ação de busca e apreensão,
nesse contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas
parcelas contratuais, com o nítido propósito de desestimular o credor -
numa avaliação de custo-benefício - de satisfazer seu crédito por
outras vias judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência, aparta-
se da boa-fé contratual propugnada. 4.2. A propriedade fiduciária,
concebida pelo legislador justamente para conferir segurança jurídica
às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia
nacional, resta comprometida pela aplicação deturpada da teoria do
adimplemento substancial.” 2
Assim, não há qualquer base jurídica para falar em
adimplemento substancial, afastada que se encontra qualquer possibilidade
de aplicação da teoria neste âmbito.
Enfim, não comporta acolhimento o inconformismo, devendo
prevalecer a solução adotada pela sentença.
Em razão do resultado deste julgamento e em atenção à
norma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, impõe-se elevar o
montante da verba honorária sucumbencial a 12% sobre o valor atualizado
da causa, persistindo, naturalmente, a inexigibilidade decorrente da
gratuidade judicial.
3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com
observação.
ANTONIO RIGOLIN
Relator
2 - 2a Seção - Rel. p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE - DJe 16/3/2017.