Tribunal: TJSP
Processo: 2107345-30.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / DIREITO CIVIL
Órgão julgador: Cesar Ciampolini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Ação cominatória (obrigação de não fazer) fundada em conduta anticompetitiva, cumulada com pedidos indenizatórios. Demanda ajuizada por associação que congrega empresas do ramo de assistência funerária contra concorrente, bem como contra empresa concessionária que administra cemitério em Ribeirão Preto, cidade em que todas atuam. Decisão de parcial deferimento de antecipação de tutela para

Ementa:
Ação cominatória (obrigação de não fazer) fundada em conduta anticompetitiva, cumulada com pedidos indenizatórios. Demanda ajuizada por associação que congrega empresas do ramo de assistência funerária contra concorrente, bem como contra empresa concessionária que administra cemitério em Ribeirão Preto, cidade em que todas atuam. Decisão de parcial deferimento de antecipação de tutela para limitar a publicidade de determinados planos oferecidos pela funerária ré; impedir a utilização por esta de espaço físico do cemitério; vedar o envio em massa de termos de rescisão de contrato para clientes das autoras. Agravo de instrumento da ré concorrente.

A defesa da concorrência, à luz da Lei 12.529/11, não tem como finalidade imediata a tutela individual de cada concorrente, mas sim a proteção das condições de concorrência do próprio mercado, que impactam o bem estar do consumidor final.

A análise de condutas anticoncorrenciais pressupõe a delimitação do mercado relevante, tanto no aspecto geográfico, quanto do produto ofertado ao público. Doutrina de PAULA ANDRÉA FORGIONI, EDUARDO MOLAN GABAN e JULIANA OLIVEIRA DOMINGUES. "In casu", em que pese ser razoável presumir que a extensão geográfica do mercado relevante seja a cidade de Ribeirão Preto, não há elementos suficientes, neste momento, para aferir de modo mais adequado o que se passa quanto à outra questão, do do produto. Incabível, portanto, o deferimento de medidas que limitem a comercialização e a publicidade de produtos da corré.

Cemitério administrado pela corré construído em decorrência de contrato de concessão assinado com a municipalidade de Ribeirão Preto. Aparente validade, dessa forma, do instrumento de locação firmado entre as rés, à luz dos § § art. 25, da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões Públicas).

O envio em massa de termos de rescisão para clientes de concorrentes pode configurar ato de concorrência desleal, nos termos da Lei 9.279/96. Correta, dessa forma, a decisão agravada ao vedar essa conduta, em que pese a ausência de provas quanto a sua autoria. Noutras palavras, irrelevante por ora haver, ou não, provas de autoria da pratica ilegal.

Reforma parcial da decisão recorrida. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281525
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2107345-30.2019.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
GIRASSÓIS ASSISTÊNCIA FAMILIAR LTDA., é agravado ASSOCIAÇÃO DAS
EMPRESAS DE SERVIÇOS DE LUTO DA REGIÃO METROPOLITANA DE
RIBEIRÃO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS
(Presidente sem voto), ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
CESAR CIAMPOLINI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2107345-30.2019.8.26.0000 -Voto no 20.321 AT
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1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Agravo de Instrumento no 2107345-30.2019.8.26.0000
Comarca:
Ribeirão Preto 1a Vara Cível
MM. Juiz de Direito Dr. Francisco Câmara Marques Pereira
Agravante:
Girassóis Assistência Familiar Ltda.
Agravada:
Associação das Empresas de Luto da Região Metropolitana
de Ribeirão Preto
VOTO No 21.321
Ação cominatória (obrigação de não fazer)
fundada em conduta anticompetitiva, cumulada
com pedidos indenizatórios. Demanda ajuizada por
associação que congrega empresas do ramo de
assistência funerária contra concorrente, bem
como
contra
empresa
concessionária
que
administra cemitério em Ribeirão Preto, cidade em
que todas atuam. Decisão de parcial deferimento
de antecipação de tutela para limitar a publicidade
de determinados planos oferecidos pela funerária
ré; impedir a utilização por esta de espaço físico do
cemitério; vedar o envio em massa de termos de
rescisão de contrato para clientes das autoras.
Agravo de instrumento da ré concorrente.
A defesa da concorrência, à luz da Lei 12.529/11,
não tem como finalidade imediata a tutela
individual de cada concorrente, mas sim a proteção
das
condições
de
concorrência
do
próprio
mercado,
que
impactam
o
bem
estar
do
consumidor final.
A
análise
de
condutas
anticoncorrenciais
pressupõe a delimitação do mercado relevante,
tanto no aspecto geográfico, quanto do produto

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ofertado
ao
público.
Doutrina
de
PAULA
ANDRÉA
FORGIONI,
EDUARDO
MOLAN
GABAN e JULIANA OLIVEIRA DOMINGUES.
“In casu”, em que pese ser razoável presumir que a
extensão geográfica do mercado relevante seja a
cidade de Ribeirão Preto, não há elementos
suficientes, neste momento, para aferir de modo
mais adequado o que se passa quanto à outra
questão, do do produto. Incabível, portanto, o
deferimento
de
medidas
que
limitem
a
comercialização e a publicidade de produtos da
corré.
Cemitério administrado pela corré construído em
decorrência de contrato de concessão assinado
com a municipalidade de Ribeirão Preto. Aparente
validade, dessa forma, do instrumento de locação
firmado entre as rés, à luz dos § § art. 25, da Lei
8.987/95 (Lei das Concessões Públicas).
O envio em massa de termos de rescisão para
clientes de concorrentes pode configurar ato de
concorrência desleal, nos termos da Lei 9.279/96.
Correta, dessa forma, a decisão agravada ao vedar
essa conduta, em que pese a ausência de provas
quanto a sua autoria. Noutras palavras, irrelevante
por ora haver, ou não, provas de autoria da pratica
ilegal.
Reforma parcial da decisão recorrida. Agravo de
instrumento a que se dá parcial provimento.
RELATÓRIO.
Cuida-se de agravo de instrumento originalmente
distribuído à 5a Câmara de Direito Privado deste Tribunal, sob relatoria do
Desembargador MOREIRA VIEGAS, que, ao indeferir efeito suspensivo, assim

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sumariou a controvérsia recursal:
“Agravo de instrumento tirado em face de r. decisão de fls. 637/639, que em
autos de ação cominatória em que se pede a cessação de conduta
anticompetitiva, cumulada com pedido de índole indenizatória, deferiu a
concessão da tutela antecipada por estarem presentes os requisitos
autorizadores da medida.
Alega a agravante, em breve síntese, que: 1) não possui 'poder de mercado',
uma vez que representa uma parcela irrisória de comercialização de planos de
assistência funerária (2,92%), com 'Market share' ínfimo em relação as
associadas que dominam o mercado na região; 2) não compõe grupo
econômico com o Cemitério Municipal, apenas possui relação de cunho
estritamente comercial pautada em um 'Contrato de Exclusividade', que permite
a agravante comercializar jazigos cedidos pelo Cemitério mediante pagamento
do valor de mercado e cedidos em comodato a seus clientes mediante
pagamento mensal. 3) é licita e pautada nas regras contratuais de direito
privado (art. 25, § 2o da lei de concessões) que a agravante forneça planos de
assistência com comodato de jazigos e faça uso do aluguel de sala, parceria
firmada com o Cemitério após Edital de Licitação e contrato de concessão; 4)
não está caracterizada nenhuma das condutas tipificadas como crime de
concorrência desleal (Lei no 9.279/96). Pugna pela suspensão dos efeitos da
tutela provisória concedida em primeiro grau, com a respectiva concessão de
efeito suspensivo e, ao fim, pela reforma da decisão recorrida.
Recurso processado, sem efeito suspensivo, pois em que pesem as razões
apresentadas, não vislumbro presentes os requisitos necessários à concessão da
medida liminar: relevância da fundamentação na forma da verossimilhança do
direito apregoado, e; lesão grave e de difícil reparação (art. 1.019, I, NCPC).
Recolhido o preparo”. (fls. 158/159).
A douta Turma Julgadora, em acórdão a fls. 160/165,

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não conheceu do recurso e determinou sua redistribuição a uma das Câmaras
Reservadas de Direito Empresarial.
Contraminuta a fls. 170/186.
Opostos embargos de declaração pela agravante (fls.
190/193), foram eles rejeitados a fls. 196/199.
O recurso foi, então, redistribuído livremente ao
Desembargador AZUMA NISHI (fl. 202). S. Exa., por decisão a fls. 203/204,
indicou a prevenção deste relator em razão do AI 2077054-47.2019.8.26.0000,
bem como solicitou sua redistribuição.
Despacho do Presidente da Seção de Direito Privado,
determinando que se aguardasse o julgamento do conflito de competência no
0028912-46.2019.8.26.0000,
suscitado
no
bojo
do
mencionado
AI
2077054-47.2019.8.26.0000.
Petição dos novos patronos da agravante a fls.
208/209, comunicando o julgamento do conflito de competência.
Novo despacho do Desembargador AZUMA NISHI, à
fl. 466, redistribuição do recurso, o que foi determinado à fl. 466.
O recurso foi a mim distribuído à fl. 470.
Tendo havido oposição ao julgamento virtual (fl. 472),

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proferi despacho à fl. 473, diante do Provimento CSM 2.545/2020 (suspensão
das sessões presenciais do Tribunal em razão da pandemia do coronavírus),
acerca da possibilidade de realização do julgamento em ambiente virtual.
A agravante reitera o pedido de julgamento presencial
e formula requerimento de efeito suspensivo (fls. 476/482).
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO.
Dou início a julgamento em ambiente virtual,
indeferindo o pedido de julgamento presencial, feito quando não se poderia
sequer imaginar algo parecido ao que se vive hoje em razão da pandemia do
Coronavírus.
Esclareço também para o devido registro escrito --
que já tive oportunidade de, em meu Gabinete, antes do recesso forçado, em
profícua entrevista, estar longamente, presente a assessora que está comigo no
estudo e acompanhamento deste feito, Dra. Patrícia Travassos Marto, com o
douto advogado que, pela cliente, se opõe ao julgamento virtual, Professor
Heitor Sica.
Este é o verdadeiro sentido da oralidade, que, como
pontificou CALAMANDREI, “não significa oratória...; o significado maior
do processo oral deve ser sua vocação para favorecer, com o direto e

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contínuo contato pessoal, aquela colaboração de confiança e aquela
consequente recíproca compreensão humana entre juízes e advogados, que é
condição essencial do bom funcionamento da justiça; mas, para que tal
colaboração seja possível, é necessário não apenas advogados intelectual e
moralmente dignos da altíssima função que a estes o Estado confia, mas,
outrossim, magistrados convictos da importância social da advocacia, e, em
qualquer ocasião, de sua independência. O dia em que os poderes do
magistrado no processo tendessem a reduzir a atuação do advogado a um
nível de subordinação ao juiz, todas as vantagens da oralidade
desapareceriam: e não se poderia mais denominar de processo oral aquele
que, na prática, reduzisse os advogados ao silêncio...” (Oralità nel processo,
Nuovo Digesto Italiano, apud TUCCI, Giuseppe Chiovenda, págs. 93/94).
Em tempos de pandemia, enfim, impossível o
julgamento presencial, faz-se o julgamento possível, que é o virtual. E, assim,
homenageia-se a Constituição Federal (art. 5o, LXXVIII) e o CPC (art. 4o),
contando o Tribunal, nesse desiderato, com a compreensão e a colaboração
das partes e de seus patronos, na perseguição do objetivo de se ter decisão de
mérito -- que se confia venha a ser justa e efetiva --, num tempo razoável
(CPC, art. 6o).
Indeferido o julgamento presencial, deixo de prover,
ainda, acerca do pedido de efeito suspensivo. É que a solução que proponho
para o desate deste agravo é desde logo submetida a apreciação colegiada do
Tribunal, em resultado que, de resto, a prevalecer meu voto, será em grande
parte favorável à agravante.

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Reformo parcialmente a decisão.
Trata-se na origem de ação cominatória (obrigação
de não fazer) fundada em atos de conduta anticoncorrencial (Lei
12.529/2011), cumulada com pedidos indenizatórios. A demanda foi ajuizada
por associação que congrega empresas do ramo de assistência funerária
contra concorrente, bem como contra empresa concessionária que administra
cemitério em Ribeirão Preto, cidade em que todas atuam.
A decisão ora agravada antecipou parcialmente a
tutela pretendida para (a) vedar “a corré Girassóis Assistência Familiar
divulgue publicidade vinculando a venda dos seus planos de assistência
familiar/funerária, à cessão gratuita de jazigos, tal como consta a págs. 72
(cláusula 1a, § 1o, letra 'p'), 83, 86 e 94”; (b) impedir a agravante Girassóis de
utilizar as dependências do cemitério administrado pela corré Memorial para
comercializar seus produtos; (c) determinar a abstenção pela corré Girassóis
“de, por qualquer meio, de expedir notificações em massa para rescisão de
contratos de outras empresas concorrentes, notadamente aquelas vinculadas
a autora, substituindo a vontade dos clientes”.
Contra essa decisão a agravante Girassóis interpôs o
presente
recurso
e
a
corré
Memorial
interpôs
o
AI
2077054-47.2019.8.26.0000. Os agravos serão enviados à mesa com
indicação de que devam ser julgados na mesma sessão.
Registro, por oportuno, que as corrés passaram, ao

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longo da tramitação dos recursos, a ser representadas pelos mesmos patronos.
Pois bem.
Em primeiro lugar, a agravante Girassóis informou a
fls. 208/209 que, em razão de recente operação societária, passou a integrar o
mesmo grupo econômico da corré Memorial, estando ambas, agora,
submetidas ao mesmo controle acionário.
Dessa forma, não mais se discute a questão de existir
grupo econômico.

Prosseguindo, cabe ressaltar que a defesa da
concorrência não tem como finalidade imediata a tutela individual de cada
concorrente, mas sim a proteção das condições de concorrência do próprio
mercado, que impactam o bem estar do consumidor final.
Veja-se, a respeito, doutrina de JOÃO GRANDINO
RODAS que, citando lição de JOSÉ INÁCIO FRANCESCHINI, escreve
sobre medidas preventivas fundadas na Lei 12.529/2011:
“Tendo em vista os princípios constitucionais e a lei concorrencial vigente à
época Lei 8884/1994 , para Franceschini, a medida preventiva somente
poderia ser adotada para proteger bem coletivo em 'concorrência' e o
adequado funcionamento do mercado, e não concorrentes individuais. Essa
providência emergencial de intervenção econômica somente se justificaria
face a risco de lesão irreparável ao mercado ou de decisão ineficaz. O 'fumus
boni juris' seria juízo de probabilidade quanto à existência de direito à
punição, o que justificaria, mesmo hipoteticamente, a sua proteção, não

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significando antecipação de julgamento. Para que se pudesse adotar medida
preventiva, seria necessário que, além de ser prática subsumível às condutas
descritas no artigo 21 da Lei 8.884/1994, configurasse ela um dos efeitos
constantes do artigo 20 da mesma lei. Verifica-se o 'periculum in mora' se,
por falta de ação imediata, a coletividade puder sofrer dano irreparável ao
direito concorrencial, se se confirmasse a infração, de maneira efetiva, ou o
resultado do processo corresse o risco de resultar ineficaz”. (Medidas
preventivas
são
úteis
para
a
proteção
da
concorrência, in
https://www.conjur.com.br/2016-mar-03/olhar-economico-medidas-
preventivas-sao-uteis-protecao-concorrencia; grifei).
Além disso, é preciso pontuar que a análise de
questões concorrenciais pressupõe a delimitação do chamado “mercado
relevante”, como ensina PAULA ANDRÉA FORGIONI:
“O mercado relevante é aquele em que se travam as relações de
concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo
analisado. Sem sua identificação, é impossível determinar a incidência de
qualquer das hipóteses contidas nos incisos do art. 36, 'caput', da Lei 12.529,
de 2011. A partir do momento em que o texto normativo faz menção à
restrição da 'concorrência', para a caracterização do ilícito devemos
determinar de qual concorrência estamos tratando (com o escopo de
verificar se a prática analisada teve por objeto ou por efeito restringi-la). O
mesmo se dá em relação ao domínio de mercado e ao abuso de posição
dominante: são práticas que somente existem em concreto, ou seja, se
referidas a um determinado mercado: ao mercado relevante”. (Os
Fundamentos do Direito Antitruste, 9a ed., pág. 221; grifei).
Indo
além,
doutrinam
EDUARDO
MOLAN
GABAN e JULIANA OLIVEIRA DOMINGUES:

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“No sentido da experiência internacional, o SBDC [Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência] procura seguir etapas de análise que permitirão a
identificação de um cenário passível ou não da intervenção do Estado, na
formação de uma estrutura de mercado ou na restrição da liberdade
econômica comportamental. A primeira etapa analisada é a definição do
mercado relevante em que ocorre uma operação ou uma prática de possível
infração à ordem econômica. Posteriormente, avalia-se a parcela de mercado
envolvida no caso analisado, para então, se for o caso, avaliar-se a
probabilidade de exercício de poder de mercado e, ao final, as eficiências
econômicas (no caso de operações empresariais)” -- Direito Antitruste, 4a
ed., pág. 106; grifei.
Escrevendo
especificamente
a
respeito
da
caracterização do chamado “mercado relevante”, prosseguem estes autores:
“A delimitação do mercado relevante é essencial para o estabelecimento de
uma análise antitruste, sendo que, no Brasil, é pressuposto de incidência da
Lei Antitruste. Assim, para iniciar-se uma investigação sobre condutas
anticoncorrenciais, ou mesmo para avaliar os efeitos de uma operação de
concentração empresarial, preliminarmente averigua-se a real dimensão do
mercado que está sendo afetado para se delimitar o universo (material e
territorial) sobre o qual se estabelecerá a avaliação antitruste.
Para a delimitação do mercado relevante podem ser utilizados alguns testes
econômicos, entre os quais o teste do 'monopolista hipotético', Esse teste
delimita o mercado relevante como sendo o menor grupo de produtos e a
menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja
em condições de impor um 'pequeno, porém significativo e não transitório',
aumento de preços (...).
Seguindo nessa linha, o mercado relevante delimita-se pelas suas fronteiras
com os demais mercados, sob duas perspectivas principais: (i) a do produto,

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material ou substancial, considerando que cada bem ou serviço concorre
apenas com produtos com os quais guardem alguma similaridade e pelos
quais possam ser substituídos, ou seja, universo em que se observe o
fenômeno da substitutibilidade, seja pelo lado da oferta como pelo lado da
demanda; e (ii) a geográfica, porque apenas podem concorrer produtos
dentro de um espaço geográfico nos limites do qual a atividade da oferta
seja economicamente vantajosa e ao qual tenham acesso os mesmos
consumidores ou clientes.
Na aferição da existência de poder de mercado, precedendo a observação do
'market share' dos agentes econômicos envolvidos na investigação, encontra-
se a identificação do 'mercado relevante', o qual é observado como um
mercado suscetível de ser afetado por um comportamento unilateral. Vale
dizer, o mercado relevante consiste em duas partes: (i) um mercado
relevante de produto; e (ii) um mercado relevante geográfico. Uma vez
determinado o mercado relevante, a autoridade antitruste deve apurar a
parcela de participação de mercado do investigado. Se a parcela de
participação de mercado ('market share') for elevada o bastante, então o
primeiro elemento pressuposto da existência de poder de mercado pode ser
estabelecido”. (ob. cit., págs. 106/108; grifei).
Assim, é certo que a análise de condutas
anticoncorrenciais demanda aprofundado estudo que passa, inicialmente, pela
delimitação do mercado relevante, sob o aspecto geográfico e de produto.
No caso concreto, em que pese ser razoável
presumir que a extensão geográfica do mercado relevante seja a cidade de
Ribeirão Preto, não há elementos suficientes, neste momento, para afirmar
qual é o mercado relevante do produto ofertado ao público.

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As agravadas afirmam que o cemitério administrado
pela corré Memorial é o único do município que ainda possui jazigos
disponíveis para venda.
Não
está
certo,
contudo,
como
se
dá
a
comercialização de jazigos nos demais cemitérios do município, bem como se
essa comercialização deve ser considerada na aferição do mercado relevante
de venda de serviços funerários.
Veja-se que a agravante afirmou, e não houve
impugnação pelas agravadas, que estas possuem, de forma conjunta,
aproximadamente 90% do mercado de serviços funerários da cidade de
Ribeirão Preto.
É possível intuir, dessa forma, que há alguma forma
de comercialização de jazigos nos demais cemitérios do município. Resta
saber, cabe reiterar, a partir de cognição exauriente, que não cabe neste
momento processual, menos ainda no seio deste recurso de agravo de
instrumento, como essa comercialização impacta no mercado relevante sob o
aspecto do produto.
Além disso, mesmo para a configuração da conduta
anticoncorrencial de venda casada, à luz da Lei 12.529/11, é necessária a
análise de poder de mercado e, consequentemente, da delimitação do
mercado relevante.
Colho, novamente, lição de PAULA FORGIONI

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“Há venda casada nas hipóteses em que um sujeito subordina a venda de um
bem (produto principal, produto subordinante ou 'tying product') à aquisição
de outro, ou à utilização de um serviço (produto ou serviço vinculado,
subordinado ou 'tied product'). Também é considerada venda casada a
vinculação da prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição
de um bem.
Ademais, o impacto anticompetitivo da prática dependerá do poder detido
pela empresa que lida com o produto principal. Por exemplo, tomemos um
açougue de determinada cidade que vincule a venda da carne bovina à carne
suína. Ora, o consumidor que não se interessar pela aquisição conjunta
simplesmente dirigir-se-á a outra loja. Situação bem diversa daquele em que
o açougue é o único estabelecimento desse tipo na região e temos elevadas
barreiras no caminho de novos entrantes. Nesta segunda hipótese, o mercado
de venda de carne suína poderia ser fechado, prejudicando outros produtores
e, consequentemente, a concorrência. Na primeira, esse efeito seria
improvável.
Por tudo isso, os seguintes requisitos são normalmente postos como
necessários à configuração da venda casa anticoncorrencial:
a) deve existir um produto principal e um produto imposto (ou seja, é
necessário que haja dois produtos e não um, ou um bem e um serviço
distintos, ou ainda dois serviços);
b) deve haver coerção para o adquirente do produto;
c) o fornecedor deve ser titular de certo grau de poder de mercado”. (Direito
Concorrencial e Restrições Verticais, págs. 246/248; grifei).
A agravada sustenta a ocorrência de venda casada,

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uma vez que a agravante Girassóis vincularia, em seus planos
comercializados, a prestação dos serviços de assistência familiar ao luto à
cessão de uso de jazigos da corré Memorial.
Contudo, ainda que em cognição sumária, é possível
verificar que a agravante Girassóis comercializa planos em que não há cessão
de uso de jazigos (fl. 10). Ou seja, o cliente poderia optar pela aquisição
apenas do serviço de assistência familiar.
Além disso, conforme alegado pela agravante
Girassóis, os jazigos podem ser adquiridos diretamente por qualquer cidadão,
inclusive por clientes das demais empresas funerárias. A restrição decorrente
do contrato assinado entre as corrés seria, dessa forma, apenas de
comercialização direta com as agravadas.
Por todo o exposto, diante da falta de maior
delimitação do mercado relevante, bem como em razão da ausência de
aparente risco de prejuízo ao mercado e ao consumidor final, incabível a
manutenção da medida de restrição de publicidade ou de comercialização de
planos pela agravante Girassóis, que incluam a cessão de jazigos por
comodato.
Fica a decisão agravada, nessa parte, reformada.
Prosseguindo, data venia, a decisão agravada
também merece ser reformada no ponto em que impediu a utilização pela
agravante Girassol de parte do espaço físico do cemitério administrado pela

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corré Memorial.
Como apontado pela corré Memorial em suas razões
recursais no AI 2077054-47.2019.8.26.0000, a construção do cemitério por
ela administrado se deu em razão da celebração de contrato de concessão com
o Município de Ribeirão Preto (fls. 340/349, dos mencionados autos).
Dessa forma, parece correta a aplicação do previsto
nos § § 1o e 2o do art. 25 da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões Públicas),
quanto à disponibilidade da concessionária de firmar contratos regidos pelas
regras de direito privado com terceiros, inclusive para exploração de
atividades conexas ao objeto da concessão:
“Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe
responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a
terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue
essa responsabilidade.
§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a
concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido,
bem como a implementação de projetos associados.
§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se
refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se
estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder
concedente. (...)”
Dessa forma, não se entrevê justificativa, neste

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Agravo de Instrumento no 2107345-30.2019.8.26.0000 -Voto no 20.321 AT
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momento de cognição sumária, para impedir os efeitos do contrato de locação
celebrado entre a agravante Memorial e a corré Girassóis (fls. 77/81).
Por fim, correta a decisão agravada ao impedir o
envio massivo, às concorrentes da agravante Girassóis, de termos de rescisão
de contrato.
Tal conduta, caso efetivamente comprovada, pode
ser enquadrada como ato de concorrência de desleal, à luz da Lei 9.279/96.
Além disso, como bem percebeu o MM. Juízo de
origem, em que pese a incerteza, neste momento, de autoria da prática, sua
vedação não acarreta, em tese, qualquer risco de dano reverso para a corré
Girassóis. Em se tratando de conduta vedada por lei, que a corré nega
praticar, sua esfera jurídica, na coerência do argumento de defesa, não será
afetada pela vedação.
Portanto, reformo parcialmente, como dito, a
decisão agravada, para os fins de (a) permitir a publicidade e a consequente
comercialização de planos pela Girassóis, que incluam a cessão de jazigos por
comodato; (b) permitir a utilização pela Girassol de espaços do cemitério
administrado pela agravante Memorial.
DISPOSITIVO.
Dou parcial provimento ao recurso.

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Consideram-se prequestionados todos os dispositivos
constitucionais e legais tratados, implícita ou expressamente, no julgamento. Na
hipótese, todavia, de apresentação, ainda assim, de embargos de declaração,
ficam as partes intimadas a manifestar, no próprio recurso, eventual oposição ao
julgamento virtual.
É como voto.
CESAR CIAMPOLINI
Relator