Tribunal: TJSP
Processo: 1501179-64.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Não configuração de nulidade. 2. Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação 3. A reincidência obsta a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 4. Sanção que não comporta reparo. 5. Hipótese que não comporta a concessão de prisão domiciliar. Recurso

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Não configuração de nulidade. 2. Quadro probatório suficiente a ensejar a condenação 3. A reincidência obsta a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 4. Sanção que não comporta reparo. 5. Hipótese que não comporta a concessão de prisão domiciliar. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565423
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501179-64.2019.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante TATIANE
FERNANDES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA SILVA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501179-64.2019.8.26.0571 -Voto no 13.809
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Voto no 13.809
Apelante: Tatiane Fernandes de Oliveira
Apelado: Ministério Público
Comarca: Itapetininga

Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória.
Recurso da defesa. 1. Não configuração de nulidade. 2. Quadro
probatório suficiente a ensejar a condenação 3. A reincidência
obsta a incidência da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 4. Sanção que não comporta
reparo. 5. Hipótese que não comporta a concessão de prisão
domiciliar. Recurso desprovido.
1. A sentença de fls. 123/131, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação penal para condenar TATIANE
FERNANDES DE OLIVEIRA às penas de 5 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal,
como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Apelou
a
defesa
(fls.
138/156),
arguindo,
preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da prova por violação ao
domicílio da acusada, com sua consequente absolvição por inexistência de
prova de materialidade delitiva. Subsidiariamente, requer a concessão de
prisão domiciliar, tendo em vista ser mãe de crianças menores de idade e
conviver com sua mãe, que padece de Alzheimer.
Processado o recurso, a Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 178/182).
É o relatório.

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2. Inconsistente o reclamo.
3. Afirme-se, à partida, não haver nulidade a ser
proclamada.
Sem dúvida que a inviolabilidade do domicílio
figura entre os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente (art. 5o,
XI, da CF). Mas há situações em que o própria Carta Magna autoriza o
ingresso na casa sem o consentimento do morador, como no caso de flagrante
delito.
Nesta ordem de ideias, cabe remarcar que, no caso
de flagrante em crime permanente como o é o tráfico ilícito de drogas, na
modalidade de ter em depósito, delito imputado à ré -, a busca e apreensão
domiciliar prescinde de autorização judicial ou de permissão do morador, na
dicção do artigo 5o, XI, da Constituição Federal (STJ, HC no 195.134 SP,
Relatora: Ministra Marilza Maynard; HC no 217.289, rel. Min. Jorge
Mussi; HC no 233.302, rel. Min. Gilson Dipp).
Deverás, já proclamou o Supremo Tribunal
Federal que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, porém não pode ser
transformada em garantia de imunidade de crimes que em seu interior
de pratiquem...”, de tal que “em se tratando de flagrante delito, não é
necessário mandado de busca e apreensão domiciliar...” (RE no 86.926,
rel. Min. Cordeiro Guerra).
Certo que o Excelso Pretório, visando dar maior
efetividade ao princípio da inviolabilidade do domicílio, coibindo condutas
arbitrárias, assentou que o ingresso, para ganhar contornos de licitude,
reclama a existência de um quadro de fundada suspeita de uma situação de
flagrante delito. Ou seja, os policiais somente podem adentrar na casa se
tiverem dados concretos indicativos da ocorrência de um crime. Caso

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contrário, a ação mostra-se antijurídica, ainda que se venha, na sequência à
entrada, constatar que havia uma situação de flagrante delito, trazendo, como
consequência, a par da responsabilidade disciplinar e penal do agente policial
ou da autoridade, a invalidade dos atos praticados. Em outras palavras, a
prova assim obtida qualifica-se como ilícita.
Bem por isso, importa que se proceda a um controle
judicial posterior da diligência, a fim de se definir se a ação era justificada. E,
para que isso seja possível, os policiais devem, em momento ulterior à
diligência, indicar as razões que os levaram ao ingresso na casa.
Eis o teor da ementa do julgado:
“Recurso
extraordinário
representativo
da
controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5o,
XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso
de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado
judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito.
No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3.
Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é
aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem
judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar
socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4.
Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da
inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção
contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante
delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a
medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle
judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo
fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da

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CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio
(Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a
posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da
aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre
direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas
internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido
processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma
justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que
justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a
medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto.
Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de
drogas. Negativa de provimento ao recurso” (STF, RE no 603.616/RO,
rel. Min. Gilmar Mendes).
No caso em tela, colhe-se da prova oral que os
agentes públicos tinham fundadas suspeitas de que o local era ponto de venda
de entorpecentes. Além disso, ingressaram no imóvel após avistarem uma
movimentação suspeita após assomarem com a viatura. Neste passo, o
ingresso no imóvel, neste contexto, mesmo sem autorização, mostrou-se uma
atitude lícita. Tanto que foram encontrados entorpecentes.

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Vale dizer, a apreensão da droga, sob a óptica
processual, não se qualifica como ato antijurídico, de sorte que descabido
falar-se em prova ilícita.
4. Dito isso, evidenciada a responsabilidade penal da
apelante pelo delito de tráfico de drogas.
Segundo a denúncia (fls. 63/64), a acusada mantinha
em depósito e guardava, para comercialização a terceiros, 48 (quarenta e oito)
porções de “crack”, com peso líquido de 8,92g (oito gramas e noventa e dois
centigramas), substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), auto de constatação provisória (fls.
26/27), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 54/56), bem como pela
prova oral.
Por sua vez, certa a autoria. A questão foi bem
analisada pela. r. sentença, cujos fundamentos ficam aqui também acolhidos,
com as considerações que se seguem.
Em seguros depoimentos apresentados no curso da
persecução penal, os policiais militares Marcos José de Souza (fls. 02 e mídia
digital) e Sandro Benedito Gonçalves (fls. 3 e mídia digital) confirmaram, na
sua essência, a imputação.
Verte dos relatos dos policiais militares que, na data
dos fatos, efetuavam patrulhamento ostensivo quando avistaram uma mulher,
que, ao perceber a presença policial, saiu rapidamente e adentrou em um
imóvel. Chamou a atenção dos policiais o fato de que o portão estava aberto;
entraram na residência, com relação à qual já havia denúncias da prática de

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tráfico de drogas, e encontraram a apelante embalando os entorpecentes sobre
a cama do quarto. Informalmente, a apelante confessou a prática delitiva.
A circunstância de serem agentes públicos não os
torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais militares, de sorte a
reduzir-lhe, “a priori”, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP,
Rel. Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente a ré.
Registre-se que os relatos prestados pelos agentes
públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si, o que lhes
confere maior densidade probatória.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
as drogas apreendidas.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial probatório
denso a incriminar o acusado.

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Além disso, a ré Tatiane Fernandes de Oliveira,
silente na fase policial (fls. 08), confessou, em juízo (mídia digital), a
imputação. Negou, entretanto, ter corrido para dentro da casa. Afirmou que
os policiais entraram sem mandado e a encontraram sentada na cama.
Mas a assertiva de que não correu diante da presença
policial não vinga, porquanto pouco verossímil mercê das regras de
experiência comum, e escoteira nos autos. Sobrelevam os relatos dos
policiais.
Afastada a preliminar de nulidade por violação ao
domicílio, conforme explicitado no início deste voto, o manancial probatório
revela que a acusada tinha em seu poder 48 (quarenta e oito) porções de
“crack”, com peso líquido de 8,92g (oito gramas e noventa e dois
centigramas).
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas.
Com efeito, (a) a quantidade e a diversidade de
substâncias entorpecentes, (b) a forma como acondicionadas, e (c) a confissão
judicial da apelante constituem fatores a delinear o delito previsto no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
De rigor, pois, a condenação.
5. Não é mesmo o caso de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Isto porque se trata de acusada reincidente específica
(fls. 35/37).
E a reincidência constitui, na dicção legal, fator
impeditivo da incidência do redutor (STF, HC no 110.438, rel. Min. Cármen
Lúcia; STJ, HC no 363.761, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC no 360.082, rel.

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Min. Maria Thereza de Assis Moura), seja ou não específica (STJ, HC no
200.111, rel. Min. Laurita Vaz; HC no 178.933, rel. Min. Jorge Mussi).
6. A sanção, por sua vez, não comporta reparo,
porquanto estabelecida dentro de um quadro de razoabilidade.
Na primeira fase, a pena-base foi estabelecida no
mínimo legal.
Na segunda fase, compensada a agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea; ausentes outras causas
modificativas, corretamente tornada definitiva a reprimenda em 5 anos de
reclusão, e pagamento de 500 dias-multa.
E o regime inicial, considerando-se o “quantum” de
pena imposto, as circunstâncias do crime (principalmente a natureza das
drogas) e a reincidência (específica) da acusada, somente pode ser o fechado.
7. Considerando-se o regime inicial fixado, bem
como a reincidência específica, não é o caso de se conceder a prisão
domiciliar, ainda que a título de substitutiva da prisão preventiva.
Certo que o Egrégio Supremo Tribunal Federal
concedeu ordem de “habeas corpus” coletivo (HC no 143.641, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski), determinando “a substituição da prisão
preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes puérperas
ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do artigo 2o, do
ECA e da Convenção Sobre Direitos das Pessoas com Deficiência,
relacionadas no processo DEPEN e outras autoridades estaduais, decisão que
foi estendida às demais mulheres presas não constantes das relações
existentes nos autos”. No entanto, pontuou o Excelso Pretório, no referido
julgamento, a existência de situações em que a prisão domiciliar poderia ser
negada, mais precisamente: a) no caso de crime praticado com violência ou

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grave ameaça; b) delito perpetrado contra seus descendentes; c) “em situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos
juízes que denegaram o benefício” (teor da decisão colhido através de
consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal).
Vale dizer, não se considerou que o direito à
substituição é absoluto, no sentido de que não basta que a mulher se encontre
em alguma das situações previstas no artigo 318, III, IV ou V, do Código de
Processo Penal, para que, automaticamente, tenha direito à prisão domiciliar.
Existem circunstâncias apontadas na r. decisão - que, se presentes, tem o
condão de empecer o benefício. Orientação que, salvo melhor juízo, afina-se
com entendimento, abraçado pelo atual dogmática jurídica, no sentido de que
não há direitos absolutos, como, de resto, já assentou o próprio Supremo
Tribunal Federal (MS no 23.452-1, rel. Min. Celso de Mello; Ag. Reg. no
RE no 455.283-3, rel. Min. Eros Grau, HC no 93.250-9, relatora Min.
Ellen Gracie).
Atentando-se a estas diretrizes, tem-se que a
hipótese não comporta a prisão domiciliar.
Com efeito, na linha do gizado, a conduta imputada
à paciente, que é reincidente específica, é bastante censurável. Panorama a
indicar que se cuida de pessoa perigosa, de sorte que a prisão domiciliar,
situação em que a restrição da liberdade não é submetida a um rigoroso
controle (na prática, não há condições de uma fiscalização eficaz), não avulta
como medida suficiente para a garantia da ordem pública.
Além disso, como dito, foi imposta à paciente uma
pena elevada, em regime inicial fechado, num quadro a traduzir um fundado
receio de que, uma vez em prisão domiciliar, venha a se evadir, de sorte que a
prisão preventiva também se afigura como providência visando garantir a

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aplicação da lei penal.
Ou seja, tomando-se em conta os parâmetros
estabelecidos na decisão do Excelso Pretório, tem-se um quadro excepcional
a justificar a não concessão da prisão domiciliar.
Não se olvida a edição da Lei no 13.769/18, que,
alterando o Código de Processo Penal, acrescentou o artigo 318-A, cujo texto
é o seguinte:
“Art.318-A. A prisão preventiva imposta à mulher
gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com
deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I-
não tenha cometido crime
com violência ou grave ameaça à pessoa.
II-
não
tenha
cometido
o
crime contra seu filho ou dependente”.
No entanto, mesmo à luz da nova dicção legal, a
hipótese não enseja a substituição reclamada.
Na interpretação do referido dispositivo legal há
que se atentar para o elemento teleológico, que sobrepuja a mera
literalidade do texto, na linha, aliás, do que preceitua o artigo 5o, da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (FRANCISCO AMARAL,
Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, págs. 88/89; JOSÉ DE
OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a
edição, págs. 430/431).
Nesta ordem de ideias, embora não conste do
texto de lei a possiblidade de ser negado o benefício em casos
excepcionalíssimos, tal como o firmado pela decisão do Supremo
Tribunal Federal, a melhor compreensão da norma sobretudo à luz do

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julgado do Excelso Pretório é no sentido da subsistência desta terceira
causa de exclusão da substituição, porquanto se afina com o escopo de
norma, uma vez que não se pode admitir que o benefício seja
implementado naquelas situações extraordinárias em que a condição do
agente (seja pela conduta concretamente praticada, seja em razão de seu
histórico reincidência e descumprimento de benefício anteriormente
concedido) descortine que a colocação em prisão domiciliar representaria
um enorme risco à ordem pública.
Neste sentido, cabe atentar para o teor do voto do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, quando do julgamento, pelo
Superior Tribunal de Justiça, do AgRg no HC no 426.526, em excerto que
se reproduz na sequência:
“(...) Feita essa breve observação, cumpre lembrar
que esses dois parâmetros já estavam previstos no julgado do Supremo
Tribunal Federal, hoje representados nos incisos I e II do novo art. 318-A
do CPP. Porém, com relação as chamadas situações excepcionalíssimas, a
nova lei nada regula.
Entendo que não se trata de um silêncio eloquente
da norma, mas apenas como uma omissão legislativa e é assim que deve ser
interpretado.
De fato
e que faço propositadamente uma
redução ao absurdo da novidade legal de foram a demonstrar a
inevitabilidade da sua interpretação no sentido de que houve omissão
legislativa -, a leitura do disposto em termos literais forçaria a concessão da
prisão domiciliar a mãe que sequer convive ou criou os filhos, unicamente
porque o crime não envolveu violência ou grave ameaça ou dirigiu-se
contra a prole.

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A exceção da concessão do benefício em
determinadas situações excepcionalíssimas deve, portanto, ao meu ver,
subsistir. Com efeito, por meio desse parâmetro adicional era possível fazer
um controle maior de conduta criminosa que, embora não alcançados pelas
duas exceções, se revestiam de elevada gravidade, evidenciando um risco
concreto de violação aos direitos da criança ou uma ameaça acentuada à
ordem pública.
Nesse sentido, temos muitos precedentes apontando
como situações excepcionalíssimas, dentre as quais se destacam: (i) praticar
o tráfico de drogas na residência, com a presença ou mesmo participação
das crianças; (ii) reincidir em crimes graves, onde mesmo após prisões
anteriores ou cumprimento de penas, não abandonaram o mundo do crime;
(iii) integrar perigosas organizações criminosas, profundamente envolvidas
com a criminalidade, notadamente quando exercem papel relevante, com
ligações com facções perigosas, criando um ambiente de constante risco e
insegurança que afeta toda a família, apenas para exemplificar. Nessas
hipóteses, percebe-se que a presença física da mãe ou responsável pode
caracterizar violação de direitos que atinge diretamente as crianças
menores ou dependentes.
A Constituição Federal prescreve que é dever do
Estado assegurar a proteção integral e prioritária da criança (art. 227 da
CF). E aqui, o olhar é para aqueles que sofrem injustamente as
consequências dos atos praticados por mães que se encontram
encarceradas, na medida em que seus filhos ou as pessoas sob sua
dependência sofrem diretamente efeitos da condenação, com a separação
física da genitora.
Assim, o propósito da lei não é conferir um salvo-

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conduto às mulheres que cometem crime sem violência ou grave ameaça,
independente do risco que a sua liberdade possa oferecer aos filhos, à
pessoa com deficiência pela qual é responsável, ou mesmo à sociedade. Ao
contrário, “o principal objetivo da novel lei, editada após a decisão do
Supremo Tribunal Federal que reconheceu às custodiadas mães de filhos
menores de 12 anos de idade o direito à prisão domiciliar, é a proteção da
criança.”, como declarou o e. Ministro Presidente desta Corte, no período
de férias forense, em decisão liminar em que examinou a aplicação do novo
art. 318-A do CPP (HABEAS CORPUS No 491.003) PB, DE 30.01.2019,
MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, publicado em 4/2/2019).
De fato, ainda durante a discussão do projeto de lei
no âmbito legislativo, concluiu a Comissão de Segurança Pública e
Combate ao Crime Organizado, ao tratar das limitações propostas à
substituição da prisão preventiva por domiciliar, previstas nos incisos I e II
do novel art. 318-A do CPP, que “tal medida é acertada, pois não se pode
olvidar que a criança deve ser resguardada de toda e qualquer presença que
posse prejudicar a formação de sua personalidade e a construção de seus
valores, em razão da sua condição de pessoas em desenvolvimento”.
Nessa
direção,
impossível
ignorar
que
em
determinadas situações
frise-se, excepcionalíssimas, criminalmente
concretas, e que deverão ser devidamente demonstradas a mãe pode, até
mais do que nas hipóteses expressamente previstas, ser presença que possa
prejudica a formação de sua personalidade e a construção de seus valores.
Em tais casos, entendo que a proteção do menor deve prevalecer sobre o
direito legalmente conferido a tais mulheres. Repita-se: o foco de tais
disposições deve fixar-se no menor ou, nos termos da novidade legal, no
deficiente.

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Por isso, penso que a normatização de apenas duas
das exceções já previstas no habeas corpus coletivo não afasta a efetividade
do que foi decidido pelo Supremo nos pontos não alcançados pela norma. O
fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa
que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar
com casos excepcionais. Tenho que deve prevalecer interpretação
teleológica da lei, assim, como a proteção aos valores mais vulneráveis.
Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte
deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma
pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à
criança cuja proteção deve ser integral e prioritária, como determina a
Constituição no artigo 227, bem como à pessoa deficiente(...)”. (grifei)
Assim postas as coisas, dada a condição da
paciente, tal como acima referido, não é o caso de substituição da prisão
preventiva por prisão domiciliar. No caso em testilha, na ponderação dos
interesses em jogo, a segurança pública é sobranceira em relação ao
interesse tutelado na regra prevista no artigo 318-A, do Código de
Processo Penal.
Há que se levar em conta, na interpretação da lei,
o princípio da proporcionalidade (razoabilidade). Remarque-se que o
princípio da proporcionalidade tem dupla face: desdobra-se na proibição
do excesso e na proibição da proteção deficiente1. Quanto a este último
que interessa ao caso concreto -, traduz a ideia que o Estado não pode se
esquivar de tutelar adequadamente um direito ou interesse fundamental
(como o é a segurança pública). Ou seja, o ato estatal de concessão da
prisão domiciliar não pode colocar em risco a segurança pública.
1 Cf, por exemplo, LENIO LUIZ STRECK, A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição do excesso
(Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais
inconstitucionais, in Revista da Ajuris, ano XXXII, no 97, págs, 171/202.

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Cabe
sempre
lembrar
que
os
princípios
constituem as normas fundamentais do sistema jurídico. Dentre as suas
funções acha-se a de servirem como vetor no processo de interpretação
de toda e qualquer regra, inclusive as constitucionais (EROS ROBERTO
GRAU, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito,
Malheiros Editores, 2002, págs. 180/184; CELSO ANTONIO BANDEIRA
DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 13a edição, Malheiros
Editores, págs. 771/772; MASSIMO BIANCA, Diritto Civile, I, Milano
Dott A Giuffrè Editore, 1987, págs. 65/66). Conforme escólio de PAULO
BONAVIDES, os princípios, por expressarem valores, são “a pedra de
toque ou o critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua
dimensão normativa mais elevada” (obra citada, pág. 254).
Discorrendo sobre a prisão domiciliar, leciona
RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “(...) a presença de um dos
pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não
assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão
preventiva pela domiciliar. O princípio da adequação também deve ser
aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo que a prisão
preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se se mostrar
adequada à situação concreta. Do contrário, bastaria que o acusado
atingisse a idade de 80 (oitenta) anos para que tivesse direito automático
à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a
presença de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como
requisito mínimo, mas não suficiente, de per si, para a substituição,
cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar
seria suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à
decretação da prisão preventiva do acusado.” (Código de Processo Penal

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Comentado, Editora JusPODIVM, 2016, p. 900, grifei).
Conforme já assinalado, não existem direitos
absolutos, de sorte que, para fins de concessão da prisão domiciliar, o
magistrado, atento à teleologia da lei, há de sopesar os interesses em conflito
à luz do princípio da proporcionalidade.
No tocante especificamente à aplicação da regra
estampada no artigo 117, da Lei de Execução Penal, trata-se de pleito a ser
deduzido perante o juízo da execução.
8. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
LAERTE MARRONE
Relator