Tribunal: TJSP
Processo: 2085631-77.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes contra a Dignidade Sexual
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001933
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2085631-77.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante LUIZ
FERNANDO MAEDA SALLES e Paciente JOTAENES XAVIER DA SILVA, é
impetrado
MM
JUIZ
DE
DIREITO
DA
UNIDADE
REGIONAL
DE
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM 1a RAJ -
SÃO PAULO/DEECRIM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente), CESAR MECCHI MORALES E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2085631-77.2020.8.26.0000 -Voto no 43219 - A
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VOTO No: 43219
HC. No: 2085631-77.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
IMPTE. : LUIZ FERNANDO MAEDA SALLES
PACTE. : JOTAENES XAVIER DA SILVA
IMPDO.:
JUIZO
DE
DIREITO
DA
UNIDADE
REGIONAL
DE
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL - DEECRIM 1a RAJ
SÃO PAULO
MAGISTRADA DE 1o GRAU: DR. PATRÍCIA FIGUEIREDO CORREIA
HABEAS
CORPUS

Impetração
visando
a
concessão
de
prisão
domiciliar
ou
antecipação da progressão do paciente ao
regime aberto, em virtude da pandemia de
COVID-19 - Alegação de que o paciente é
portador
de
trombose
nervosa
profunda,
derrame pericárdico, insuficiência mitral e
hipertensão
arterial
sistêmica

Desclassificação do art. 217-A do CP para o
crime do art. 215-A do CP Modificação do
regime
prisional
para
semiaberto
-
IMPOSSIBILIDADE

Via
inadequada
para
análise dos incidentes da execução da pena
Habeas
Corpus
não
pode
funcionar
como
sucedâneo recursal Constrangimento ilegal
não verificado
Decisão suficientemente
fundamentada
quanto
ao
indeferimento
da
prisão domiciliar - Paciente cumpre pena
por crime hediondo, em regime fechado, com
término previsto para o ano de 2027

Informação nos autos de que está recebendo
tratamento médico ora na unidade prisional,
ora no Instituto Dante Pazzanese - Não
comprovado preenchimento dos requisitos do
art. 117 da LEP Não demonstrada situação
excepcional para saída antecipada do atual
regime
Prescindibilidade de aplicação da
Súmula
Vinculante
56
-
Não
comprovada
necessidade
de
medidas
excepcionais
à
execução da pena, com base nas hipóteses
Recomendação 62/2020 do CNJ - Condenação
pelo crime previsto no art. 217-A do CP

Inviável desclassificação para o art. 215-A
do CP - Hipótese fática de ato libidinoso
diverso da conjunção carnal praticado com
menor de 14 anos - Presunção de violência é
absoluta - Não cabe apreciação de matéria
relativa a modificação de regime prisional

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em sede de habeas corpus
O presente
remédio não é o recurso adequado para tanto,
haja
vista
se
tratar
de
condenação
transitada em julgado ORDEM DENEGADA.
O advogado, LUIZ FERNANDO MAEDA SALLES,
impetra este habeas corpus em favor de JOTAENES XAVIER DA
SILVA, alegando que este sofre constrangimento ilegal por
parte do MM. JUÍZO DE DIREITO DA UNIDADE REGIONAL DE
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇAO CRIMINAL DEECRIM 1a RAJ
SÃO PAULO.
Informa o impetrante que o paciente cumpre
pena de 08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, eis
que condenado como incurso no artigo 217-A, “caput”, do CP.
Aduz que o paciente tem comprovadamente as
seguintes doenças: trombose nervosa profunda, derrame
pericárdico, insuficiência mitral e hipertensão arterial
sistêmica,
sendo
que foi submetido a cirurgia para
colocação de prótese cardíaca e, antes de ser preso,
realizava
acompanhamento
quinzenal
no
hospital
Dante
Pazzanese.
Argumenta que desde que foi preso o paciente
não mais foi encaminhado para tratamento e acompanhamento
em referido hospital, sendo que a unidade prisional não
dispõe dos medicamentos de que necessita, os quais são
trazidos por seus familiares.
Sustenta haver ingressado com pedido de
prisão domiciliar, em face a pandemia de COVID-19, com base
na Recomendação no 62/2020 do CNJ, diante do evidente risco
à vida e saúde do ora paciente, mas este restou indeferido.
Argumenta que o paciente estaria em risco ao
ser mantido em estabelecimento prisional, em cela úmida,
insalubre e superlotada, frente à atual pandemia.
Destaca que o delito pelo qual cumpre pena
poderia ser mais bem enquadrado no novo artigo 215-A do CP,
que seria uma “novatio legis in mellius”, sendo o caso de
ser sua conduta desclassificada.
Alega que o paciente era primário, de bons
antecedentes, que o crime não foi cometido mediante
violência ou grave ameaça, e a pena não ultrapassou 08 anos

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de reclusão, fazendo jus ao regime semiaberto, sendo este
inclusive o parecer do MP, por ocasião do julgamento do
apelo.
Pleiteia, liminarmente, a substituição da
prisão definitiva por prisão domiciliar ou a antecipação da
progressão do paciente ao regime semiaberto. No mérito,
pretende a desclassificação da conduta do paciente para o
delito previsto no art. 215-A do CP, com fixação da pena no
mínimo legal e fixação do regime aberto. Subsidiariamente,
caso mantida a condenação pelo crime de estupro, requer a
alteração do regime inicial para o semiaberto.
Pedido liminar indeferido (fls. 116/117) e
prestadas as informações pela autoridade coatora (fls.
120/190).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
Nesta
instância,
o
parecer
da
douta
Procuradoria Geral de Justiça é pelo não conhecimento do
writ e, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 193/201).
É O RELATÓRIO.
O
impetrante
insurgiu-se
contra
decisão
proferida em sede de execução penal, que indeferiu a
colocação do paciente em prisão domiciliar, alegando
subsunção do caso concreto às disposições da Recomendação
no 62/2020.
Como é sabido, diante de seu estrito âmbito
de incidência, o habeas corpus não se presta a tratar de
questões afetas à execução penal, sendo o agravo em
execução o recurso próprio para tanto, nos termos do art.
197, da Lei de Execução Penal, onde há o exame dos
requisitos objetivo e subjetivo.
O
presente
remédio
constitucional
não
comporta análise aprofundada de provas, a qual deve ser
realizada no juízo competente.
A possibilidade de uso do presente “writ”
como substitutivo de recurso específico, como na hipótese
dos autos, é admitida, excepcionalmente, quando constatada
a existência de flagrante ilegalidade no ato impugnado, o
que não se vislumbra na hipótese em apreço.

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No
entanto,
observo
que
às
medidas
alternativas à privação de liberdade para prevenção do
contágio dos presos durante a pandemia de COVID-19,
indicadas
na
Recomendação
no
62/2020
do
CNJ,
são
desprovidas de caráter vinculante, devendo ser avaliadas
pelo Juízo competente de acordo com as circunstâncias do
caso concreto.
Nesse sentido são as ponderações do Ministro
Rogério Schietti:
"(...) a crise do novo coronavírus deve ser
sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação
de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para
a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se
desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de
ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente
tutelados na norma penal" (STJ, Ministro Rogerio Schietti
Cruz, HC no 567.408/RJ, data da publicação 30/03/2020).
No
caso
em
apreço,
verifica-se
que
o
paciente cumpre pena de 08 anos, em regime fechado, pelo
crime de estupro de vulnerável, com término previsto para
23/04/2027 e lapso para progressão de regime somente em
06/07/2022 (fls. 123/124).
Depreende-se
que
foi
afastada
a
possibilidade
de
desencarceramento
do
paciente
pela
autoridade
impetrada
em
decisão
suficientemente
fundamentada,
destacando
que
“...
não
se
trata
de
reeducando idoso e que, conforme documentos acostados aos
autos, o sentenciado vem recebendo tratamento médico na
unidade prisional, bem como fora dela, no Instituto Dante
Pazzanese. Acrescento que as visitas nas unidades prisional
foram suspensas por determinação judicial (fls. 113/114).
Não
se
vislumbra
ilegalidade
ou
arbitrariedade na decisão que entendeu como necessária a
manutenção
da
execução
da
pena
do
paciente
no
estabelecimento prisional. Ao contrário, atende ao comando
constitucional que determina que sejam fundamentadas as
decisões exaradas pelo Poder Judiciário.
Ademais, não obstante a alegação de que o
paciente seria portador de trombose nervosa profunda,
derrame pericárdico, insuficiência mitral e hipertensão

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arterial sistêmica, não há evidências de que o seu estado
de saúde seja grave ou que sua condição de saúde tenha sido
agravada por conta da pandemia a permitir excepcional
concessão
de
prisão
domiciliar,
não
demonstrado
o
preenchimento dos requisitos do art. 117 da LEP, ou saída
antecipada, compreendida como progressão antecipada da
pena.
Além disso, há determinação judicial para
que
Jotaenes
seja “submetido
à
avaliação diária no
ambulatório da unidade prisional, devendo ser encaminhado
para atendimento médico externo, caso necessário. Isto sem
prejuízo do recebimento ininterrupto da medicação a ele
prescrita,
bem
como
de
seu
eventual
isolamento
na
enfermaria da unidade, caso necessário”.
Tampouco há prova de impossibilidade de
receber tratamento adequado onde se encontra recolhido ou
de situação carcerária que coloque o paciente em condição
de excepcional risco, pelo contrário, a documentação
acostada as fls. 204/234 dos autos de origem dá conta de
que desde o seu ingresso na unidade prisional o paciente
vem sendo submetido a tratamento médico, ora na enfermaria
do local onde está recolhido, ora no Instituto Dante
Pazzanese, além de fazer uso de medicação contínua.
A demonstração de tais condições incumbiam a
defesa, não bastando a mera invocação da pandemia provocada
pela COVID-19, para justificar o deferimento do pleito.
Neste sentido já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
“Ora, não se desconhece que a Resolução no
62, de 18 de março de 2020, do CNJ,
recomenda aos Tribunais e magistrados a
adoção de medidas preventivas à propagação
da infecção pelo novo coronavírus / Covid-19
no âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo, contudo, isso não implica
automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece,
que o eventual beneficiário do instituto
demonstre: a) sua inequívoca adequação no
chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b)
a impossibilidade de receber tratamento no
estabelecimento
prisional
em
que
se
encontra; e c) o risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o

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segrega do convívio social, causa mais risco
do que o ambiente em que a sociedade está
inserida. No caso em exame, ao que parece,
ao menos nesse exame perfunctório próprio
deste
momento
processual,
não
houve
a
demonstração de tais pressupostos.” (STJ -
HC 570082-PR - 2020/0078108-3
Relator:
Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Publicação
no DJe/STJ no 2882 de 02/04/2020).
Além
disso,
a
proteção
da
população
carcerária, em meio a pandemia, está amparada pela Portaria
Interministerial no 7 do Ministério da Justiça e da Saúde,
que dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência
de saúde pública previstas na Lei 13.979/2020.
No que tange a decisão proferida pelo
Ministro
Marco
Aurélio
nos
autos
da
Arguição
de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF no 347, do
Distrito Federal, ressalto que, em 18/03/2020, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal negou referendo à tutela
provisória, tornando-a sem efeito.
Também não há que se falar em aplicação da
Súmula 56 do Supremo Tribunal Federal, haja vista que
consta que o paciente se encontra em regime fechado, não
restando evidenciada situação excepcional que indique que
deva ser beneficiado com a saída antecipada do atual
regime.
No que tange ao pedido de desclassificação
do crime de estupro de vulnerável para a infração de
importunação sexual, também não merece acolhida.
O texto normativo do artigo 215-A, inserido
no Código Penal pela Lei 13718/2018, evidencia que que a
conduta criminosa deve ser praticada sem violência ou grave
ameaça.
Enquanto o crime de estupro de vulnerável
prevê conduta mais grave, caracterizada pela "violência
presumida" em razão da idade da vítima (menor de 14 anos)
ou da falta de discernimento para a prática do ato (por
enfermidade
ou
deficiência
mental),
impedindo
o
oferecimento de resistência.
Neste aspecto, convém lembrar que, nos
termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de
Justiça, há "presunção absoluta da violência em casos da

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prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com
pessoa menor de 14 anos" (STJ, 6a Turma, REsp 1.320.924/MG,
Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 16/08/2016, DJe
de 29/08/2016).
No caso dos autos, o paciente foi condenado
em razão da prática de atos libidinosos diversos da
conjunção
carnal
com
vítima
de
11
anos
de
idade,
evidenciando a efetiva violência presumida. Logo, não há
possibilidade de desclassificação do crime do art. 217-A do
CP para o tipo do art. 215-A, do Código Penal.
Nesse sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A DO CÓDIGO
PENAL.
INVIABILIDADE.
RECONHECIMENTO
DA
FORMA TENTADA. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO
DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONDUTA TÍPICA.
CRIME CONSUMADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não
cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Evidenciado que as instâncias ordinárias,
mediante
valoração
do
acervo
probatório
produzido nos autos, entenderam, de forma
fundamentada, haver prova da materialidade e
da
autoria
do
crime
de
estupro
de
vulnerável, constatando-se que o paciente
ordenou que a vítima, de apenas 7 anos de
idade à época, abaixasse suas calças e
esfregou seu órgão genital nas nádegas dela,
tendo, ainda, mandado que a menor colocasse
o órgão genital dele na boca, dando início
ao
sexo
oral,
é
inviável
alterar
o
enquadramento fático da conduta nesta célere
via do habeas corpus.
3. Não é viável a aplicação do art. 215-A do
Código Penal na hipótese de estupro de
vulnerável, porque a conduta do agente
possui elemento especializante, referente ao
fato de ser a vítima incapaz, bem como de
ser
presumida
a
violência,
sendo
tais

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hipóteses regidas pelo art. 217-A do Código
Penal, no qual é despiciendo o consentimento
da vítima e presumida a violência.
4.
O
crime
de
estupro
de
vulnerável
contempla duas condutas distintas, quais
sejam, ter conjunção carnal com menor de 14
anos e praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 anos, independentemente do
emprego
de
violência
ou
grave
ameaça,
essenciais ao tipo penal descrito no art.
213 do CP, dada a vulnerabilidade da vítima.
5. A prática de ato libidinoso diverso da
conjunção
carnal
contra
vulnerável
constituiu consumação do delito de estupro
de
incapaz,
não
havendo
se
falar
em
tentativa ou desclassificação da conduta.
Precedentes.
6. É firme o entendimento jurisprudencial
desta
Corte
Superior
no
sentido
da
"impossibilidade
de
desclassificação
da
figura do estupro de vulnerável para o art.
215-A do Código Penal, uma vez que o
referido
tipo
penal
é
praticado
sem
violência ou grave ameaça, e o tipo penal
imputado ao agravante (art. 217-A do Código
Penal)
inclui
a
presunção
absoluta
de
violência ou grave ameaça, por se tratar de
menor de 14 anos" (AgRg na RvCr 4969/DF,
Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1o/7/2019). 7. Writ não
conhecido.
(STJ - HC 568088/SP - 2020/0072942-8, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento
02/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação DJe 10/06/2020).
Por fim, não há que se falar em modificação
do regime prisional fixado para cumprimento da reprimenda
do paciente.
Jotaenes foi condenado como incurso no
artigo 217-A do Código Penal, à pena de 08 anos de
reclusão, em regime inicial fechado (fls. 39/44).
A sentença condenatória foi confirmada por
esta 3a Câmara Criminal, em Acórdão proferido por este
relator (fls. 64/68), o qual já transitou em julgado para
as partes (fls. 69).

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10
Portanto, tal matéria somente poderá ser
revista em recurso apropriado, qual seja, a revisão
criminal, do qual não se tem notícia da interposição.
Nos autos da revisão criminal é que poderão
ser apreciados os argumentos trazidos pelo impetrante, onde
constam todas as informações necessárias.
Desta
forma,
inviável
a
utilização
do
remédio constitucional para apreciação da presente matéria,
pois, o habeas corpus não se presta ao reexame do que foi
decidido, sendo esta via imprópria e indevida, mas sim, por
recurso adequado. Logo, não pode funcionar como sucedâneo
recursal.
Assim, não configurado o constrangimento
ilegal, conclui-se como inviável a concessão de medidas
excepcionais a execução da pena.
Desse
modo,
não
configurado
o
constrangimento ilegal, DENEGA-SE A ORDEM.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator