Tribunal: TJSP
Processo: 2078921-41.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Carlos Bueno
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
"AÇÃO DIRETA – Inconstitucionalidade da expressão 'os cargos de provimento em comissão de 'Diretor Jurídico', de livre nomeação por ato da Mesa Diretora' contida no inciso V e a expressão 'Diretor Jurídico', prevista no § 1o, ambos do art. 19 e nos Anexos I e IV, da Resolução n° 02, de 11-2-2015, da Câmara Municipal de Sertãozinho– Criação do cargo de provimento em comissão de 'Diretor

Ementa:
"AÇÃO DIRETA – Inconstitucionalidade da expressão 'os cargos de provimento em comissão de 'Diretor Jurídico', de livre nomeação por ato da Mesa Diretora' contida no inciso V e a expressão 'Diretor Jurídico', prevista no § 1o, ambos do art. 19 e nos Anexos I e IV, da Resolução n° 02, de 11-2-2015, da Câmara Municipal de Sertãozinho– Criação do cargo de provimento em comissão de 'Diretor Jurídico'.
1 – Preliminar. Celebração de termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público do Estado de São Paulo e controle incidental de inconstitucionalidade. Inexistência de prejudicialidade.
2 – Cargo de 'Diretor Jurídico'. Atribuições burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão. Atividades que devem ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público.
3 – Advocacia pública. Assessoria jurídica. Atividade reservada a profissionais investidos em cargos públicos, mediante aprovação em concurso público.
4 – Contrariedade aos arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89. Inconstitucionalidade configurada. Ação julgada procedente, ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000977985
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2078921-41.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
réu PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SERTÃOZINHO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO
PROCEDENTE, COM RESSALVA. VENCIDO O EXMO. SR. DES. TORRES DE
CARVALHO (COM DECLARAÇÃO).", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI E RENATO SARTORELLI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
CARLOS BUENO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Direta de Inconstitucionalidade no 2078921-41.2020.8.26.0000
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Réu: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SERTÃOZINHO
Interessado: Procuradora Geral do Estado
Comarca: São Paulo
Voto no 53.491OE
“AÇÃO DIRETA – Inconstitucionalidade da expressão 'os
cargos de provimento em comissão de 'Diretor Jurídico', de
livre nomeação por ato da Mesa Diretora' contida no inciso
V e a expressão 'Diretor Jurídico', prevista no § 1o, ambos
do art. 19 e nos Anexos I e IV, da Resolução n° 02, de
11-2-2015, da Câmara Municipal de Sertãozinho– Criação
do cargo de provimento em comissão de 'Diretor Jurídico'.
1
Preliminar. Celebração de termo de ajustamento de
conduta com o Ministério Público do Estado de São Paulo e
controle incidental de inconstitucionalidade. Inexistência de
prejudicialidade.
2
Cargo de 'Diretor Jurídico'. Atribuições burocráticas e
técnicas, em desconformidade com as especificidades e
transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão. Atividades
que devem ser realizadas por servidores públicos investidos em
cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em
concurso público.
3
Advocacia pública. Assessoria jurídica. Atividade
reservada a profissionais investidos em cargos públicos,
mediante aprovação em concurso público.
4 Contrariedade aos arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89.
Inconstitucionalidade configurada. Ação julgada procedente,
ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé.”
Ação direta, sem pedido de liminar, proposta pelo
Procurador-Geral de Justiça, objetivando declarar a inconstitucionalidade
da expressão “os cargos de provimento em comissão de 'Diretor Jurídico',
de livre nomeação por ato da Mesa Diretora” contida no inciso V e da
expressão “Diretor Jurídico”, prevista no § 1o, ambos do art. 19 e nos
Anexos I e IV da Resolução n° 02, de 11-2-2015, da Câmara Municipal de
Sertãozinho.
Em síntese, os dispositivos impugnados contrariam os arts.
98, 99, 100, 111, 115, II e V, e 144, da CE/89, porque as atribuições do
cargo de provimento em comissão de “Diretor Jurídico” não retratam
plexos de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por
servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo. Alega

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também que as atribuições da advocacia pública são reservadas a
profissionais recrutados pelo sistema de mérito. Cita a tese fixada com o
julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.010 do Supremo Tribunal
Federal.
Foram os autos processados, com a solicitação de
informações ao à Câmara Municipal de Sertãozinho, citada a Procuradora-
Geral do Estado e ouvido o Procurador-Geral de Justiça, fls. 250/251.
Instado a se manifestar para os fins do art. 90, § 2o, da
CE/89, a Procuradoria-Geral do Estado ponderou que a estrutura
constitucional da advocacia pública não se estende ao município, tendo o
Constituinte outorgado aos próprios municípios, dotados de autonomia
nos termos da Constituição Federal, a competência para dispor sobre a
matéria, fls. 259/265.
A Câmara Municipal de Sertãozinho, representada por seu
Presidente, prestou informações às fls. 268/279 e ainda defendeu a
constitucionalidade da norma. Pondera: a Resolução 02/2015 é resultado
de um acordo entabulado entre a Câmara Municipal e o Ministério
Público do Estado de São Paulo, nos autos da Ação Civil Pública no
1008654-26.2014.8.26.0597; o ato impugnado já foi objeto de controle
incidental de constitucionalidade, nos autos do Mandado de Segurança no
1005386-85.2019.8.26.0597, da 3a Vara Cível da Comarca de Sertãozinho; o
município tem autonomia para legislar sobre advocacia pública; e, sob
pena de violar o princípio da separação entre os poderes, o judiciário não
pode substituir a vontade do administrador público.
Às fls. 300/310, a Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do eminente Subprocurador-Geral de Justiça Jurídico, dr.
Wallace Paiva Martins Junior, opinou pela procedência do pedido para
declarar a inconstitucionalidade da expressão “os cargos de provimento
em comissão de Diretor Jurídico, de livre nomeação por ato da Mesa
Diretora” contida no inciso V e da expressão “Diretor Jurídico”, prevista
no § 1o do art. 19 e nos Anexos I e IV da Resolução n. 02, de 11-2-2015, da
Câmara Municipal de Sertãozinho. A ementa do parecer ministerial

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resume
a
questão
da
seguinte
forma:
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
EXPRESSÃO
'OS
CARGOS
DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO DE DIRETOR JURÍDICO, DE LIVRE
NOMEAÇÃO POR ATO DA MESA DIRETORA' CONTIDA NO
INCISO V E EXPRESSÃO 'DIRETOR JURÍDICO, PREVISTA NO §1o,
DO ARTIGO 19 E NOS ANEXOS I E IV, DA RESOLUÇÃO N. 02, DE
11 DE FEVEREIRO DE 2015, DA CÂMARA MUNICIPAL DE
SERTÃOZINHO. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO.
EXIGIBILIDADE DE PROVIMENTO EFETIVO PARA POSTOS
INERENTES À ADVOCACIA PÚBLICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 98
A 100, 115, II E V, E 144, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E
CONTRARIEDADE AO TEMA 1.010/STF. 1. Atribuições do cargo de
provimento em comissão de 'Diretor Jurídico' que não retratam atividades
de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas,
operacionais e profissionais a serem exercidas por servidores públicos
investidos em cargo de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial
relação de confiança. Incidência do Tema n. 1.010 de Repercussão Geral
do STF. 2. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e
consultoria de corporações legislativas e suas respectivas chefias, são
reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito e
não comportam provimento sob a forma de comissão, dada sua natureza
técnico-profissional. 3. Violação aos artigos 30, 98 a 100, 111, 115, II e V, e
144, da Constituição Estadual. 4. Procedência do pedido.”.
É o relatório.
De início, não há que se falar em prejudicialidade. A
declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo deve-se dar
no âmbito de uma ação direta. Se instado a se manifestar, o tribunal julgar
a ação improcedente, em razão de seu caráter dúplice, isso quer dizer que
a norma é constitucional. Já a celebração de termo de ajustamento de
conduta
e
a
manifestação
de
juiz
em
controle
difuso
de
constitucionalidade não têm o condão de declarar a lei constitucional.
Essa função incumbe, em âmbito estadual, ao Tribunal de Justiça, por seu
Órgão Especial, ao analisar a compatibilidade da lei com dispositivos
constitucionais.

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No mesmo sentido manifestou a Procuradoria-Geral de
Justiça, sobre essas questões: “Por fim, a despeito das informações
aventadas pela Câmara Municipal de Sertãozinho, observa-se que não
foram apresentados quaisquer documentos que corroborassem suas
alegações. Todavia, ainda que verídicas, não são aptas a afastar a
inconstitucionalidade dos preceitos normativos ora questionados.
“Primeiro, porque o fato de ser a Resolução n. 02/2015
supostamente 'fruto de um acordo' realizado no bojo de ação civil pública
(fl. 270) não elide a inconstitucionalidade, particularmente, do cargo em
comissão de 'Diretor Jurídico', sobretudo em razão da existência de meios
judiciais próprios para aferição da contrariedade à Constituição. Com
efeito, eventual termo de ajustamento firmado em ação civil pública
protege o bem da vida tutelado pela Constituição Federal, mas não
inviabiliza que o Tribunal de Justiça extirpe do mundo jurídico norma
manifestamente inconstitucional, mediante controle abstrato, até mesmo
para evitar que futuras autoridades governantes se utilizem do mesmo
texto para descumprir o ajuste e novamente efetuar contratações de
comissionados fora dos parâmetros permitidos.
“Segundo, porque a afirmação de que o cargo de
provimento em comissão impugnado já teria sido objeto de análise de
constitucionalidade 'incidental' (fl. 273), por ocasião do julgamento de
mandado de segurança pela 3a Vara Cível, também é manifestamente
improcedente sob a mesma linha de raciocínio. Com a devida vênia, não
há que se falar em declaração incidental de inconstitucionalidade por um
Juízo singular de Primeira Instância, tal como sustentado pela Câmara
Municipal de Sertãozinho, uma vez que a competência para tanto é
reservada a esse egrégio Órgão Especial.”, fls. 309.
No mais, a Resolução no 02, de 11-2-2015, da Câmara
Municipal
de
Sertãozinho,
que
“dispõe
sobre
a
organização
administrativa, regime jurídico e o quadro geral de pessoal, cargos e
vencimentos dos servidores da Câmara Municipal de Sertãozinho e dá
outras providências”, criou um cargo de provimento em comissão de
“Diretor
Jurídico,
estabeleceu
os
requisitos
mínimos
para
o
preenchimento do cargo e descreveu suas atribuições, art. 19, § 1o, V, e
Anexos I e IV, fls. 173/213:

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“Capítulo VI
“Da Organização Administrativa
“Art. 19. A Câmara Municipal de Sertãozinho é composta
das seguintes unidades administrativas:
“(...)
“§ 1o Compete às unidades administrativas da Câmara
Municipal:
“(...)
“V. Diretoria Jurídica: é órgão de direção, vinculado
diretamente à Mesa Diretora, que tem por finalidade a representação
judicial e extrajudicial da Câmara Municipal, e o assessoramento à
Presidência e à Mesa Diretora em assuntos de natureza jurídica, sendo
orientada pelos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse
público. Exerce a consultoria e assessoria da Presidência, Mesa Diretora,
das Diretorias e Coordenadorias em relação aos assuntos pertinentes às
questões jurídicas do Poder Legislativo, exara pareceres nos processos
legislativos e administrativos das comissões Permanentes e Temporárias,
bem como da Mesa Diretora, elabora as minutas dos projetos de leis,
decretos legislativos, resoluções, contratos e outros atos administrativos
de
competência
do
Poder
Legislativo
Municipal,
estabelece
a
interpretação das normas legais e regulamentares a ser seguida pelos
demais órgãos da Câmara Municipal, supervisionar a legalidade dos
processos
licitatórios,
acompanhando
o
seu
trâmite,
realiza
a
interpretação do Regimento Interno e exercer outras competências que
lhe forem delegadas por ato da Mesa Diretora e da Presidência.

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“A Procuradoria Geral possuirá em seu quadro os cargos
de provimento em comissão de Diretor Jurídico, de livre nomeação por
ato da Mesa Diretora, e o cargo de provimento efetivo de Procurador,
nomeado através de concurso público de provas e títulos, todos exercidos
por bacharéis em Direito, regularmente inscritos na Ordem dos
Advogados do Brasil.
“§ 1o Cargo de Diretor Jurídico deverá ser exercido por
profissional de notório saber jurídico, reputação ilibada e com, no
mínimo, cinco anos de exercício da advocacia, a quem competirá a
direção do órgão e a promoção da representação judicial e extrajudicial da
Câmara Municipal, bem como coordenar, supervisionar e executar as
atividades jurídicas da Câmara Municipal.”
O Anexo I enumera os cargos de provimento em comissão,
dentre os quais o de “Diretor do Departamento Jurídico”, fls. 186, e o
Anexo IV estabelece “os requisitos, atribuições, condições e ou
especificações para provimento dos cargos da Câmara Municipal de
Sertãozinho”. Em relação ao “Diretor Jurídico”, dispõe, fls. 196/197:
“DIRETOR JURÍDICO
“Descrição Detalhada
“Atua em atividades de planejamento, elaboração,
acompanhamento, pesquisa e execução de procedimentos e programas,
ligados à área jurídica, auxiliando a Mesa Diretora e a Presidência,
representando a Câmara Municipal em juízo;
“Articula o desenvolvimento de atividades e atendimento
de todos os requisitos referentes às funções desempenhadas pelos
servidores lotados na Procuradoria Jurídica da Câmara Municipal;

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“Atua em consonância com a Procuradoria Geral do
Município na busca de soluções para os problemas dos servidores e da
comunidade do Município, mantendo interação entre os Poderes
Legislativo e Executivo na consecução da busca pelo bem comum;
“Firma posicionamentos a serem aplicados em questões de
cunho jurídico repetidamente submetidas ao Poder Legislativo;
“Manifesta-se sobre questões jurídicas que entenda de
relevante interesse da Câmara Municipal;
“Planeja e controla as atividades e tarefas inerentes à
Procuradoria Jurídica;
“Supervisiona e controla as atividades do serviço jurídico
da Câmara Municipal, distribuindo os processos e tarefas e encargos dos
procuradores e consultores jurídicos,
“Assiste a Câmara Municipal no Controle interno e
legalidade dos atos administrativos emanados do Poder Executivo;
“Analisa processos Administrativos quando solicitados
por órgãos da Câmara Municipal;
“Atua junto às lideranças partidárias na Casa de leis com
vistas a solucionar eventuais conflitos.
“Especificações:
“Natureza: cargo de provimento em comissão.

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“Ocupação/Provimento: mediante nomeação.
“Jornada de trabalho: dedicação integral.
“Escolaridade:
superior
em
direito,
em
faculdade
reconhecida pelo MEC, com registro na Ordem dos Advogados do Brasil-
OAB/SP, apto para o exercício da advocacia e com experiência mínima de
05 (cinco) anos.”
Se é certo que não há na Constituição Federal previsão que
obrigue o município a adotar o modelo de advocacia pública previsto
pelos arts. 98 a 100 da CE/89, pois “(...) a Constituição Federal dispõe
expressamente sobre as hipóteses em que o legislador municipal deve
observância obrigatória aos ditames da Constituição Estadual, como fez
nos incisos VI, IX e X do artigo 29 da Constituição de 1988” (Ag. Reg. no
Recurso Extraordinário no 1.156.016-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em 6-5-2019),
não é menos correto que há outros dispositivos a serem observados pelo
legislador quando da criação de cargo de provimento em comissão.
O caso dos autos subsume-se à tese fixada com o
julgamento do Recurso Extraordinário no 1.041.210-SP, pelo Supremo
Tribunal Federal, relativa ao Tema 1.010 de Repercussão Geral, segundo a
qual a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o
exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se
prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de
confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o
número
de
cargos
comissionados
criados
deve
guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o
número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo
que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar
descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
(negritos do relator)
A Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência dominante

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no sentido de que a criação de cargos em comissão somente se justifica
para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se
prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais.
A normativa de Sertãozinho criou um cargo de
provimento em comissão de “Diretor Jurídico”, sem observar as diretrizes
constitucionais direcionadas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento, contraindo os arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89:
“Art. 111
A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência”.
“Art. 115
Para a organização da administração pública
direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
I os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis
aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei;
II a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, declarado em
lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem

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preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento”.
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei
orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e
nesta Constituição.”.
A criação de cargos de provimento em comissão, mas
destinados a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente é
incompatível com os princípios previstos no art. 111 da CE/89 e viola o
princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, art. 115, I, II e
V, da CE/89, cuja única exceção a dispensar a realização de concurso
público é a de contratação de servidor por tempo determinado, para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, art.
115, X, da CE/89.
Não sendo caso de contratação para suprir necessidade
temporária, é imprescindível a realização de concurso público, pois se
ausente a temporariedade, a necessidade passa a ser permanente. E
embora a Constituição Federal tenha conferido aos Municípios autonomia
administrativa e legislativa para tratar de assuntos de interesse local, essa
autonomia não afasta o dever de observar as normas constitucionais de
observância obrigatória, os princípios estabelecidos nas Constituições
Federal e Estadual, arts. 29, da CF/88, e art. 144, da CE/89.
Para verificar se realmente se adéquam às funções de
assessoramento, chefia ou direção e não são de natureza burocrática,
técnica e profissional a descrição precisa das atribuições, sem
generalidades, faz-se necessária.
E de fato, as atribuições do cargo de “Diretor Jurídico” são
burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e
transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão, devendo por isso ser

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realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento
efetivo, mediante aprovação em concurso público. A especial relação de
confiança há com aquele que estabelece as diretrizes políticas, que assume
posição estratégica no organograma do serviço público. O ocupante do
cargo descrito acima é mero executor de ordens. “O Supremo Tribunal
Federal tem interpretado essa norma como exigência de que a exceção à
regra do provimento de cargos por concurso público só se justifica
concretamente com a demonstração e a devida regulamentação por lei
de que as atribuições de determinado cargo sejam bem atendidas por
meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança
entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor
nomeado (ADI 1.141, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 29.08.2003; ADI
2.427-MC, rel. min. Nelson Jobim, Pleno, DJ de 08.08.2003). Esse
entendimento já se consolidara sob a vigência da Constituição anterior
(Rp. 1.368, rel. min. Moreira Alves, Pleno, j. 21.05.1987; Rp 1.282, rel. min.
Octavio Gallotti, Pleno, j. 12.12.1985)” (STF, ADI no 3.233-0-PB).
Mas não é só. A norma que criou o cargo de provimento
em comissão de “Diretor Jurídico” é inconstitucional também porque as
atividades de advocacia pública, dentre as quais se incluem a assessoria
jurídica, a representação judicial e extrajudicial, devem ser reservadas a
profissionais investidos em cargos públicos, mediante aprovação em
concurso público de provas e títulos, com especialização em Direito.
Manifesta a inconstitucionalidade, porque possibilita à
Câmara Municipal de Sertãozinho a investidura em cargo público de
pessoa sem aprovação em concurso público, em clara violação aos
princípios
constitucionais
da
acessibilidade,
da
isonomia
e
da
impessoalidade. “A criação de cargo em comissão em moldes artificiais e
não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e
administrativo só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da
exigência constitucional de concurso” (Hely Lopes Meirelles, Direito
administrativo brasileiro, 18a ed., São Paulo, p. 378).
Em tal sentido, já decidiu o Órgão Especial:

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“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Pretensão que envolve as expressões constantes nos § 2o do artigo 33, nos
arts. 34, 35 e 35-A e no § 1o do art. 90 da Lei Complementar no 261, de 29
de dezembro de 2015, e nos arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 5o da Lei Complementar no
262, de 13 de junho de 2017, do município de Santa Rosa de Viterbo,
quanto à criação dos cargos em comissão de 'Diretor de Departamento
dos Negócios Jurídicos', 'Assessor Jurídico' e 'Chefe do Setor de
Expediente'
Definição legal das atribuições que permite a análise da
regularidade da organização do quadro de pessoal e do enquadramento
da função na exceção de provimento em comissão
Exigência, para
afastar a regra do concurso público, de que haja desempenho de
atividades de direção, chefia e assessoramento, com essencial vínculo de
confiança
Nomenclaturas que não são suficientes para configurar os
requisitos da comissão, os quais devem ser analisados pela natureza do
trabalho efetivamente exercido, o que deve estar previamente instituído
na legislação e não pode ser de caráter geral, técnico e burocrático

Descrição genérica que é incapaz de configurar a possibilidade da exceção
do cargo em comissão Tema de Repercussão Geral do E. STF Quanto
aos cargos de 'Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos' e
'Assessor Jurídico', além do aspecto técnico, há o exercício de funções
ligadas à advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente,
com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido
admitidos no funcionalismo através de concurso público
Criação de
departamento jurídico que se encontra na autonomia dos municípios para
auto-organização, autogoverno e autoadministração, mas que, nesta
hipótese vertente, sequer foi objeto de impugnação específica e não pode
se confundir com os requisitos constitucionais que devem ser seguidos
por todos os entes federados a respeito da admissão em cargos públicos
Cargo de 'Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos' que, mesmo
que se diga que se equipara a um secretário de governo por não deter,
esse município, divisão administrativa em secretarias, somente pode
permanecer com atuação em funções administrativas, que não sejam
típicas da advocacia pública Informação de que há, no local, cargos de
Procurador do município, aos quais devem ser concentradas as atividades
de advocacia pública Exercício da advocacia pública que faz parte de
cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais, que
pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através de
concurso público e que são próprios de procuradores municipais de
carreira Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz
com interpretação conforme, devendo-se interpretar os dispositivos legais

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referentes à colocação de 'Diretor de Departamento dos Negócios
Jurídicos' apenas para funções administrativas, deixando as atividades
específicas de advocacia pública somente a serem exercidas diretamente
pelos procuradores municipais previamente aprovados mediante
concurso público
Configuração de inconstitucionalidade, cuja
declaração se faz com modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter
início em 120 dias, contados desta decisão Ressalva no sentido de que
são irrepetíveis os valores recebidos pelos contratados nos termos das leis
aqui
analisadas

Ação
parcialmente
procedente.
(ADI
no
2203499-13.2019.8.26.0000, rel. Des. Álvaro Passos, j. em 11-3-2020).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
a
Expressão 'Coordenador de Assuntos Jurídicos', prevista no Anexo I da
Lei Complementar n. 03, de 30 de agosto de 1993, do Município de
Francisco Morato
Criação de cargo em comissão sem descrição das
atribuições
A descrição das atribuições é imprescindível para
possibilitar o controle dos preceitos constitucionais e deve ser realizada
no momento da criação do cargo Tema n. 1.010 de repercussão geral
Cargos de assessoria jurídica que não podem ser preenchidos sem prévio
concurso público Desrespeito aos artigos 98, 99, 100, 111, 115, incisos II
e V, e 144 da Constituição Estadual
Ação julgada procedente, com
modulação dos efeitos.” (ADI no 2003433-33.2019.8.26.0000, rel. Des.
Moacir Peres, j. em 12-2-2020).
Portanto, os atos impugnados violam os princípios
constitucionais da moralidade, legalidade, isonomia, impessoalidade, da
acessibilidade a cargos e empregos públicos previstos nos arts. 111, 115, I,
II e V e 144 da CE/89.
Diante desse quadro, julga-se procedente a ação, para
declarar a inconstitucionalidade da expressão “os cargos de provimento
em comissão de 'Diretor Jurídico', de livre nomeação por ato da Mesa
Diretora” contida no inciso V e a expressão “Diretor Jurídico”, prevista
no § 1o, ambos do art. 19 e nos Anexos I e IV, da Resolução n° 02, de
11-2-2015, da Câmara Municipal de Sertãozinho, ressalvada a
irrepetibilidade dos valores recebidos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CARLOS BUENO
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0064/20
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2078921-41.2020 Órgão
Especial
Autor: Procurador-Geral de Justiça
Réu: Presidente da Câmara Municipal de Sertãozinho
13o Juiz Voto Vencido
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
proposta pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA em face da expressão "os
cargos de provimento em comissão de Diretor Jurídico, de livre nomeação por
ato da Mesa Diretora" contida no inciso V e expressão "Diretor Jurídico",
prevista no § 1o, do art. 19 e Anexos I e IV, da Resolução n° 02, 11-2-2015, da
Câmara Municipal de Sertãozinho, sob alegação de afronta aos art. 98 a 100,
115, II e V e 144 da Constituição Estadual.
O Orgão Especial, por maioria, julgou procedente a
ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão "os cargos de
provimento em comissão de 'Diretor Jurídico', de livre nomeação por ato da
Mesa Diretora" contida no inciso V e a expressão 'Diretor Jurídico', prevista no
§ 1o, ambos do art. 19 e Anexos I e IV, da Resolução n° 02, de 11-2-2015, da
Câmara Municipal de Sertãozinho, ressalvada a irrepetibilidade dos valores
recebidos. Exponho, respeitosamente, as razões da divergência.
2.
A
jurisprudência
da
Corte
em
diversas
oportunidades analisou a criação de cargos comissionados, de livre nomeação

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e exoneração, por leis municipais e, acertadamente, vem corrigindo inúmeras
distorções que, além de inflar a Administração, resultam na burla à regra do
concurso público. No caso dos autos, a ação tem como objeto único o cargo de
"Diretor Jurídico" da Câmara Municipal.
Pela aplicação do princípio da simetria, o colegiado
consolidou entendimento no sentido de que as atividades inerentes à
advocacia pública e suas respectivas chefias devem ser reservadas a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva
carreira, mediante aprovação prévia em concurso público, a exemplo do que
ocorre com o cargo de provimento em comissão de Procurador Geral do
Estado. No entanto, os dispositivos constitucionais invocados não permitem
tal conclusão; em nenhuma passagem dos artigos 131 e 132 da Constituição
Federal é vedada, por exemplo, a escolha do Advogado-Geral da União dentre
profissionais não concursados. Em assim sendo, da mesma forma que o
Estado tem autonomia para estabelecer a vinculação da escolha do
Procurador-Chefe do Estado a integrantes da carreira da advocacia pública
estadual, como de fato o fez no art. 100 da CE (que teve a constitucionalidade
sacramentada no julgamento da ADI no 2.581-SP pelo Supremo Tribunal
Federal), o Município tem autonomia para, a exemplo da estrutura federal,
permitir que a escolha do Procurador-Chefe do Município ou, aqui, do Diretor
Jurídico da Câmara Municipal, seja feita dentre profissionais que possuam ou
não cargo de provimento efetivo junto à Administração municipal.
3.
O silêncio da Constituição Federal, que não
menciona os Estados e Municípios, deixa-os livres para dispor a respeito; o
silêncio da Constituição do Estado, que não menciona os municípios, do
mesmo modo libera-os para a livre organização de seus serviços:
"É pacífica a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que não existe obrigatoriedade de criação, pelos
municípios, de órgãos de Advocacia Pública. Precedentes." (Procurador Geral de
Justiça de São Paulo v. Prefeito do Município e Presidente da Câmara

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Municipal de Cabreúva, AgRg no RE no 1.205.434-SP, STF, 2a Turma,
20-12-2019, Rel. Edson Fachin).
[...] Demais disso, o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta
Corte no sentido de que a Constituição Federal dispõe expressamente sobre as
hipóteses em que o legislador municipal deve observância obrigatória aos
ditames da Constituição Estadual, como fez nos incisos VI, IX e X do artigo 29
da Constituição de 1988. Portanto, não estando a organização da advocacia
pública inserida nessas hipóteses não cabe à Carta Estadual restringir o poder
de auto-organização dos Municípios de modo a agravar os parâmetros
limitadores previstos na Lei Maior. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência
desta Corte, como se infere dos seguintes julgados [...] (Procurador Geral de
Justiça de São Paulo v. Prefeito do Município e Presidente da Câmara
Municipal de Tatuí, AgRg no RE no 1.156.015-SP, STF, 1a Turma, 6-5-2019,
Rel. Luiz Fux).
4.
Ainda que assumindo o posicionamento da maioria
como regra, o cargo de Diretor Jurídico é típico cargo de confiança, não
podendo ser equiparado ao cargo de Procurador Geral do Estado, nos termos
dos art. 98 a 100 da Constituição do Estado. No caso de Sertãozinho, a
assessoria dispensada pelo ocupante do cargo em comento compreende o
aconselhamento jurídico da Mesa Diretora e da Presidência da Câmara
Municipal (conforme organograma administrativo, fls. 188); a obrigatoriedade
de provimento do cargo dentre os servidores concursados esbarra em questões
práticas que não podem ser desconsideradas, tais como a transitoriedade da
necessidade de tal aconselhamento específico. É, ainda, um único cargo na
Câmara Municipal, autônoma em sua organização e cujo advogado não
integra a assessoria jurídica que defende o município dentro ou fora do juízo.
Não há dúvidas de que funções permanentes
recomendam o concurso público, mas no que diz respeito a essa assessoria
jurídica, questões afetas a orçamento, necessidade e oportunidade devem ser
levadas
em
consideração.
Não
necessariamente
é
de
interesse
da
Administração estabelecer estrutura rígida, permanente e hierarquizada, a

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exemplo da Procuradoria do Estado, mesmo porque na maioria dos casos
sequer há demanda para tanto. Assim, não há que se falar em
inconstitucionalidade na hipótese; as circunstâncias do caso concreto e o fato
de se tratar de caso isolado afastam eventual ilegalidade e abusividade. Não
há razão para a interferência do tribunal na reconhecida autonomia do
município para organizar seus serviços.
O voto é pela improcedência da ação.
TORRES DE CARVALHO
13o juiz, vencido

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1
15
Acórdãos
Eletrônicos
CARLOS AUGUSTO LORENZETTI BUENO
1364B7F2
16
19
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
137965A5
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