Tribunal: TJSP
Processo: 1500080-17.2019.8.26.0585
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes – Preliminar pelo direito de recorrer em liberdade - Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Desclassificação para o delito de porte para uso próprio – Descabimento - Pena e Regime – Fixação da base no mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão e aplicação da redutora

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes – Preliminar pelo direito de recorrer em liberdade - Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Desclassificação para o delito de porte para uso próprio – Descabimento - Pena e Regime – Fixação da base no mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão e aplicação da redutora de pena – Descabimento – Abrandamento do regime e substituição da corporal – Descabimento – Afastamento da pena de multa - Descabimento – Restituição de coisa apreendida – Descabimento – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227418
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500080-17.2019.8.26.0585, da Comarca de Teodoro Sampaio, em que são apelantes
VALTER ALVES DE LEMOS FILHO e PABLO FERNANDO EVANGELISTA
SOARES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 31 de março de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500080-17.2019.8.26.0585 -Voto no 12783
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Apelação Criminal no 1500080-17.2019.8.26.0585
apelantes VALTER ALVES DE LEMOS FILHO e PABLO FERNANDO
EVANGELISTA SOARES
Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca de Teodoro Sampaio
Voto no 12.783
Apelação criminal
Tráfico ilícito de entorpecentes

Preliminar pelo direito de recorrer em liberdade - Absolvição
por insuficiência de provas Impossibilidade Materialidade
e autoria comprovadas
Desclassificação para o delito de
porte para uso próprio Descabimento - Pena e Regime
Fixação da base no mínimo legal, reconhecimento da
atenuante da confissão e aplicação da redutora de pena
Descabimento Abrandamento do regime e substituição da
corporal Descabimento Afastamento da pena de multa -
Descabimento

Restituição
de
coisa
apreendida
–
Descabimento – Recursos desprovidos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 281 e seguintes, acrescenta-
se que o M.M. Juízo de Direito da Vara Única Comarca de Teodoro Sampaio,
Dra. Samara Eliza Feltrin, julgou parcialmente procedente a ação penal e
condenou VALTER ALVES DE LEMOS FILHO e PABLO FERNANDO
EVANGELISTA como incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06; o
primeiro, ao cumprimento da pena de 08 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, bem como ao pagamento de 700 dias-multa, no mínimo legal e, o
segundo ao cumprimento da pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 600 dias-multa, no
mínimo legal.
Inconformados, insurgem-se os réus.

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Analisadas em conjunto, as razões pedem, em preliminar, o
direito de recorrer em liberdade.
No mérito, buscam a absolvição pela fragilidade de provas
apontando que não foram verificados efetivos atos de comércio e que a droga
destinava-se ao consumo pessoal.
Subsidiariamente, pedem a desclassificação para a figura do
uso próprio e questionam os critérios adotados na dosimetria.
Por fim, pedem abrandamento do regime, bem como
substituição da corporal.
Contrarrazões ofertadas, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento dos apelos.
É o relatório.
Quanto ao pedido para recorrer em liberdade, tem-se que os
acusados responderam ao feito presos e que, ao negar o pedido, a magistrada
anotou que ainda se faziam presentes as justificativas da prisão preventiva.
Os detalhes circunstanciais que levaram a essa conclusão
encontram-se apontados na sentença e serão a seguir analisados com a prova
e, em especial, ao longo da dosimetria.
Assim, fica afastado o pedido.

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Quanto ao mérito, o caso foi muito bem analisado pelo juízo a
quo e a hipótese é de se manter a sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Aliás, é de se anotar que todas as teses levantadas pela defesa
e agora novamente trazidas no apelo, foram cuidadosamente afastadas pelo
juízo a quo e novamente rebatidas pela Promotoria, restando a esta Corte
pouco ou nada a acrescentar, motivo pelo qual ficam as manifestações
referidas adotadas como razão de decidir, o que se faz com apoio no artigo
252 do Regimento Interno deste Tribunal.
Some-se a isso o fato de que não foram trazidos aos autos
novos elementos que pudessem mudar a convicção formada no primeiro grau.
A materialidade está demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 08/11), auto de exibição e
apreensão (fls. 12/13 e 14); auto de constatação preliminar de substância
entorpecente (fl. 15), laudo toxicológico definitivo de fls. 114/116, e,
indiretamente, pela prova oral amealhada.
A situação flagrancial, do mesmo modo, não foi rebatida.
Valter alegou que a droga se destinava a seu consumo pessoal.
Disse que comprou a droga em Planalto do Sul e que pagaria R$ 1.200,00.
Usuria o entorpecente por 6 ou 7 meses.

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Procurou eximir de responsabilidade o corréu alegando que
somente pegou uma carona com PABLO. Disse que a droga estava em dois
tabletes, em uma caixa de tênis, que estava embalada e não cheirava.
Por fim, esclareceu que já foi internado na Fundação Casa por
tráfico de drogas; que aufere um salário mínimo; que nada tem contra os
policiais que o prenderam; e que conhecia PABLO da Lan house.
Já PABLO negou a prática delitiva. Disse que deu uma carona
para VALTER que ele estava na posse de uma sacola e de uma caixa de
sapato. Alegou que não perguntou o que elas continham e disse que o veículo
é de sua mãe.
Nessa linha, a defesa técnica de Valter pede a desclassificação
para o delito de porte para uso próprio alegando que não foram verificados
efetivos atos de comércio enquanto a de Pablo busca a absolvição ao
argumento de que ele não participou de qualquer modo do ilícito.
As alegações são bem estruturadas, mas não convencem.
Conforme já narrou o primeiro grau, o policial Roberto dos
Santos Catarino afirmou em Juízo que estava de serviço no dia dos fatos e
que recebeu informações de que um veículo Gol, de cor branca, de placas
com final 8186, vindo de Planalto do Sul, estaria transportando drogas.
Localizaram o veículo Gol em uma vicinal, chegando em
Teodoro Sampaio. Feita a abordagem, o passageiro VALTER dispensou uma

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sacola na calçada, com características similares a droga e tentou fugir, sendo,
porém, contido. Ele ainda dispensou outra sacola dentro de uma caixa de
sapato, também contendo entorpecente.
PABLO não tentou fugir.
Já o policial Jonatas Lima Dias ratificou a fala de seu colega
de farda e acrescentou que parte da droga ficou no veículo no interior do
porta-luvas.
Nesse cenário, é de se notar que os policiais somente
chegaram aos réus em razão de denúncia específica que indicava o transporte
de drogas e indicava o veículo utilizado.
Ademais, não obstante Valter tenha negado a acusação, a
quantidade não se coaduna com o uso próprio em um curto espaço de tempo,
nem mesmo para consumidores contumazes.
Além disso, não há notícia nos autos de trabalho lícito
exercido pelos acusados.

Assim, dispor de qualquer valor para adquirir tamanha
quantidade de entorpecentes exclusivamente para consumo pessoal não soa
razoável.
Já deduzir que o material se destinava ao comércio ilícito faz
mais sentido.

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Por fim, não obstante o alegado pela defesa, sabe-se que o
tráfico é delito permanente e não pede para sua caracterização a verificação
de efetivos atos de comércio. De se notar, ainda, que a denúncia imputa aos
recorrentes as condutas de “adquirir”, “transportar” e “trazer consigo” a
droga”, circunstâncias que, como se viu, vieram plenamente demonstradas.
No mais, não há que se cogitar a imprestabilidade da fala
policial.
Os agentes narraram de forma coerente os fatos tal como já
haviam feito por ocasião do flagrante.
Além do mais, é de se lembrar que os agentes da lei
comparecem em juízo tempos depois de ocorridos os fatos e que eles atendem
a um sem-número de ocorrências muito parecidas, sendo normal que algum
tipo de detalhe seja confundido ou esquecido.
Não obstante, do conteúdo de suas falas, não resta dúvida
quanto aos elementos caracterizadores do delito, logo não há que se falar em
insuficiência probatória ou desclassificação do delito.
Aqui, vale anotar ainda que, mesmo que o réu Valter também
fosse usuário de entorpecentes, tal fato não elide a traficância a ele atribuída,
porquanto não são raros os casos de usuários que também se dedicam ao
tráfico, como forma de manter o próprio vício e de conseguir dinheiro sem
esforço.

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Diante de tais evidências, caracterizado está o tráfico.
Outras considerações foram feitas em sentença e ficam
também adotadas como razão de decidir.
Confirmada a condenação, as penas, que foram questionadas,
também não pedem reparo.
Para Valter o juízo a quo considerou que a quantidade de
droga transportada merece maior desvalor, visto denotar que grande número
de indivíduos seriam afetados por seu poder viciante.
Além do mais, o acusado tem passado ligado ao tráfico, como
foi por ele mesmo narrado.
Impõe acrescentar que ele fugiu da abordagem e continuou
resistindo à prisão mesmo quando já detido.
O conjunto reveste a conduta de periculosidade concreta e
justifica especial reprovação.
Assim, a pena partiu de 08 nos de reclusão e 700 diárias de
multa, critério que fica mantido.
Na segunda fase, a confissão foi parcial e não em relação ao
delito, mas no sentido de obter a desclassificação da conduta, logo, não pode

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ser utilizada para diminui a pena.
Na terceira, não houve concessão da redutora.
Nesse ponto, o magistrado considerou que a existência das
denúncias, bem como o fato de o acusado já ter se envolvido anteriormente
com o tráfico e ter consigo grande quantidade de droga era cenário indicativo
suficiente da reiteração delitiva, circunstância que afasta a acusada do perfil
do traficante eventual e de menor potencial para quem o legislador previu a
benesse.
Assim, não se verifica o alegado bis in idem.
Com efeito, o reconhecimento do tráfico se deu em razão da
verificação da destinação comercial do material. Já o afastamento da redutora
pela consideração de que o réu vinha praticando reiteradamente o delito.
Não houve, portanto, a utilização de uma mesma circunstância
mais de uma vez como fator modificador da pena como quer fazer crer a
defesa.
Nesse cenário, não obstante o réu fosse tecnicamente primário,
a reiteração delitiva e demais circunstâncias de cometimento do delito foram
bem consideradas para fins de eleição do regime fechado para o desconto da
corporal.

Quanto a Pablo, presentes as mesmas circunstâncias de

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cometimento do delito, mas ausentes desabonadores pessoais, a base foi
fixada em 06 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 600 diárias
de multa.
Na segunda etapa, não foram verificadas modificadoras.
Na terceira, tendo em conta o modo de cometimento do delito
e seu especial potencial lesivo, tem-se que o acusado também não se encaixa
no perfil do traficante eventual e de menor potencial para quem o legislador
previu a benesse.
Ao final, pelos mesmos motivos entendeu corretamente o
Magistrado singular ser o caso de se determinar também para ele o regime
fechado para o início do cumprimento da pena.
Seja pelo montante das penas impostas, seja pelas
circunstâncias de cometimento acima mencionadas, evidente que outro mais
brando não caracterizaria resposta penal suficiente em termos de repressão e
prevenção de novas práticas ilícitas.
Por fim, anota-se que o caso não é de reconhecimento da
detração para fins de fixação de regime prisional mais brando.
As circunstâncias de cometimento do delito, há pouco
referidas, estão a indicar a necessidade de cumprimento de pena em
condições mais rígidas.

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E nem se diga que a adoção de tais argumentos é inválida.
Como esta relatoria já anotou em outras oportunidades, o
cálculo da pena e a eleição do regime são momentos distintos na fixação da
reprimenda corporal.
O primeiro diz respeito ao tempo pelo qual se dará a
segregação e o segundo às condições nas quais ela ocorrerá, sendo certo que
tanto em um como em outro, as circunstâncias de cometimento do delito e o
perfil pessoal do acusado deverão ser considerados para que o decreto
condenatório seja proporcional à conduta praticada e eficiente sob o ponto de
vista da repressão e da prevenção.
Aliás, esta é a exata letra da lei que no artigo 33, §3o prevê que
a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no artigo 59, ambos do Código Penal.
Nesse quadro, entender que as ponderações feitas quando do
cálculo numérico não podem novamente ser sopesadas quando da
determinação do regime é uma clara afronta à lei.
Aliás, em casos como o dos autos, em que concretamente se
verificou uma conduta perigosa, sugerir que a eleição de regime mais severo
se fez exclusivamente com base na gravidade em abstrato do delito
simplesmente não faz sentido.
Nessa linha de raciocínio, se justificada está a eleição da

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modalidade mais severa de regime por conta do modo de cometimento do
delito, a detração, que, consiste em descontar da pena final o tempo de prisão
provisória para que com tal resultado se avalie a possibilidade de adoção de
regime mais brando, não tem o condão de, por si só, vincular o julgador à
escolha de uma modalidade que não entenda adequada, já que o tempo de
pena a cumprir não é único fator - aliás, é o menos relevante que incide
nesse momento de formulação da resposta penal.
Nesse quadro, claramente incabível, do mesmo modo,
qualquer tipo de substituição por penas alternativas.

No que toca à multa não há que se falar em diminuição sob a
alegação de inconstitucionalidade ante sua severidade ou falta de capacidade
econômica.
O número de diárias é disposição expressa do preceito
secundário da norma e foi eleito pelo legislador em patamar elevado
justamente para desestimular a prática de conduta que, mesmo abstratamente
considerada, já é, por demais, grave.
Assim, não cabe ao apenado dela eximir-se ao argumento de
que se trata de imposição severa.
No mais, eventual impossibilidade de pagamento deve ser
discutida em sede de execução.
Por derradeiro, cumpre consignar que o perdimento do veículo

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apreendido está em consonância com o disposto no artigo 63 da Lei no
11.343/06, uma vez que foi efetivamente utilizado na prática do delito, não
merecendo qualquer reparo a determinação contida na sentença, no sentido de
dar a devida destinação aos bens tão logo transite em julgado a sentença
condenatória.
O argumento de que o réu Valter não precisava do auto para
realizar o transporte da droga e que o teria feito de qualquer outro modo -
bicicleta, a pé ou a cavalo, procede, no entanto, ele optou por usar o auto, fato
com o qual concordou Pablo.
A tão só circunstância de o veículo estar registrado em nome
da mãe de Pablo não socorre o recorrente, posto que o cenário é totalmente
diverso daquele no qual terceiro que não tem qualquer relação com os fatos
vê-se envolvido involuntariamente, a exemplo daquele que tem seu carro
furtado ou roubado e o bem é apreendido em poder de criminoso que o utiliza
para praticar outros crimes.
Ademais, a questão já foi devidamente tratada em incidente no
Primeiro Grau.
Pelo exposto, nega-se provimento aos apelos.
MARCOS CORREA
RELATOR