Tribunal: TJSP
Processo: 0015491-85.2016.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000288166
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0015491-85.2016.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante REINALDO
GARCIA FERNANDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso, para reduzir a pena um (1) ano e dois (2) meses de reclusão e pagamento de
onze (11) dias-multa. Ainda, afastaram a reparação de danos, com a ressalva que
poderá ser exigida oportunamente. Fica mantida, no mais, a respeitável sentença
recorrida. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196
Apelante: Reinaldo Garcia Fernandes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Voto no 46.488
O réu foi denunciado como incurso no artigo
171, caput, do Código Penal, em razão de fato ocorrido entre os anos
de 2.012 e 2.015, Comarca de Franca, quando, obteve, para si,
indevida vantagem econômica, no valor total de R$100.000,00,
induzindo e mantendo em erro a vítima Antônio Sérgio Garcia,
mediante expediente fraudulento.
Para tanto, previamente ciente de que seu
cliente Isaías Ferreira Xavier iria receber a quantia de R$
467.000,00, líquidos, em precatórios oriundos de uma decisão
judicial, o réu procurou a vítima e simulou uma cessão dos referidos
direitos creditórios com o nítido propósito de se beneficiar do
dinheiro do ofendido. Após a devida instrução, a ação foi julgada
procedente, para condenar o réu nos termos da denúncia, à pena de
2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do
pagamento de 10 dias-multa, no piso, substituída a carcerária por
restritivas de direitos, consistentes em interdição temporária de
direito, não podendo exercer a advocacia pelo mesmo período da
condenação imposta, além de prestação pecuniária em favor da
vítima, fixada no valor de 30 salários mínimos (fls. 298-302).
Apela da sentença a defesa, pugnando, em
suma, seja reconhecida a nulidade da sentença, sob o argumento de
que o julgamento se deu de forma extra petita. No mérito, pugnou
pela absolvição por inexistência de crime (fls. 317-322).
Contrarrazões às fls. 326-329.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
3
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido improvimento ao recurso (fls. 341-344).
É o relatório.
A questão preliminar se confunde com o
mérito, devendo ser apreciada nessa oportunidade.
Analisam-se os demais pedidos.
Conforme se depreende da denúncia, o ora
apelante, advogado atuante na Comarca, resolveu praticar um crime
de estelionato. Para tanto, previamente ciente de que seu cliente
Isaias Ferreira Xavier iria receber a quantia líquida de R$
467.000,00, em precatórios oriundos de uma decisão judicial,
procurou a vítima e simulou uma cessão dos referidos direitos
creditórios com o nítido propósito de se beneficiar do dinheiro do
ofendido.
Assim, dia 1o de novembro de 2012, o réu e
a vítima celebraram uma escritura particular de cessão de direitos
creditórios, conforme fls. 23-24. Na referida escritura, o suposto
cedente Isaias Ferreira Xavier cedia e transferia ao imputado e ao
ofendido, mediante o pagamento de R$ 200.000,00, o crédito
previsto
no
precatório
federal
de
natureza
alimentar
no
20130070693, oriundo do processo no 98.1403642-0, no valor de
R$354.000,00.
Após a celebração da mencionada escritura,
a vítima entregou ao réu o valor de R$ 100.000,00, conforme
documentos de fls. 160-165, acreditando que ele também iria
repassar o valor de R$100.000,00 ao cedente, totalizando o valor de
R$200.000,00, segundo previamente acordado entre as partes (fls.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
4
23-24).
Ocorre que o ora apelante não pagou
nenhum valor ao suposto cedente Isaias Ferreira Xavier, bem como,
repassou a vítima dois cheques nos valores de R$65.000,00
(sessenta e cinco mil reais) e R$200.000,00 (duzentos mil reais), de
titularidade de sua genitora Sahara Garcia Fernandes, como forma
de pagamento pelo precatório.
A vítima descontou a cártula no valor de R$
65.000,00, porém, quanto ao cheque no valor de R$ 200.000,00,
houve devolução por insuficiência de saldo e divergência na
assinatura.
O laudo pericial de fls. 97-104 concluiu que
o preenchimento de valor, data e a assinatura do cheque (de
titularidade de Sahara Garcia Fernandes) no valor de R$ 200.000,00,
proveio do punho do apelante.
Além disso, quanto à assinatura do suposto
cedente, Isaias Ferreira Xavier, na escritura particular de fls. 23-24,
não permitiu apontar tivesse sido ele mesmo o autor.
Na delegacia, o ora apelante negou os fatos.
Relatou ter sido procurador de sua genitora Sahara até abril de
2016, após o cheque no valor de R$ 200.000,00 ser apresentado na
conta corrente dela. Preencheu a referida cártula e tal documento
tinha como lastro um contrato de compra de cessão de débitos
referente a um processo previdenciário em execução na Justiça
Federal, tendo como beneficiário Isaías Ferreira. O cheque de sua
genitora foi entregue a Antônio Sérgio como garantia do contrato,
cuja negociação foi desfeita no final de 2015. Antônio fez um
adiantamento de R$100.000,00 ao declarante, mas lhe foi devolvido,
posteriormente, parte em dinheiro, e o restante através de um

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
5
cheque no valor R$ 65.000,00, de titularidade de Sahara. Não
recebeu o precatório da Previdência Social, tendo conhecimento de
que o autor recebeu o valor através de seu advogado Carlos Alberto
Fernandes, irmão do declarante (fl. 32). Em juízo, não foi ouvido,
porquanto teve a revelia decretada.
De sua parte, a vítima Antônio Sérgio
Garcia, em juízo, aduziu que, em sociedade com o ora apelante,
comprou um precatório, cujo titular era Isaías, sendo que cada um
adquiriu a metade. Pagou a quantia de R$ 100.000,00 para o réu e,
inclusive,
pegou
recibo.
Recebeu
dois
cheques
dele,
como
pagamento, mas um foi devolvido por divergência de assinaturas.
Procurou Reinaldo por diversas vezes pedindo explicações. Teve um
prejuízo efetivo de R$ 35.000,00, pois foi parcialmente ressarcido
pelo réu. Isaías era cliente do réu e inclusive assinou um documento
comprometendo-se a transferir o crédito (fl. 282).
Sob o crivo do contraditório, a testemunha
Isaías Ferreira Xavier asseverou que Reinaldo era seu advogado em
um processo contra o INSS. Ao final da ação, o total bruto do
precatório que tinha direito era de mais ou menos R$ 647.000,00.
Recebeu a quantia líquida de R$ 460.000,00. Nada sabe sobre a
negociação entre o réu e Antônio. Assinou diversos papéis a pedido
do réu, mas não se lembra de ter assinado o contrato de cessão de
direitos. Não vendeu seu crédito no valor de R$200.000,00 para o
acusado e para a vítima. Reconheceu sua assinatura no documento
de fls. 23-24, mas se algo foi cedido foi feito sem sua ciência (fl. 248).
A testemunha Carlos Alberto Fernandes, em
juízo, disse ser irmão do réu. Tomou conhecimento na delegacia de
que ele vendera um precatório para a vítima. Disse que Isaías é
cliente de seu escritório e não tem conhecimento se existiu a cessão
de direitos envolvendo o precatório que Isaías receberia. Se alguma
negociação foi feita, ocorreu fora do escritório (fl. 248).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
6
O laudo pericial juntado às fls. 97-104
registrou que o preenchimento de valor, data e assinatura da cártula
bancária em questão emanou do punho do ora apelante. Ainda,
tocante ao contrato de cessão de crédito, atestou quanto à
assinatura não ter sido possível apontar tivesse sido emanada do
punho de Isaias Ferreira Xavier.
Ressalte-se,
inicialmente,
que
para
ocorrência do estelionato, além da obtenção de vantagem patrimonial
ilícita, é necessária a fraude burlando a vontade da vítima, que de
outra forma não entregaria a coisa que corresponde à vantagem
econômica. Assim, o agente, movido pela intenção de locupletar-se,
utiliza de alguma artimanha, de forma eficaz engana a vítima e a
convence a entregar-lhe algum bem de valor. Destarte, dois são os
requisitos para a caracterização do estelionato: fraude e a lesão
patrimonial:
Para a configuração do estelionato, torna-se
indispensável a concorrência de dois requisitos:
fraude e lesão patrimonial (TACrSP, RT719/463).
Ocorre, portanto, o delito capitulado na
denúncia, quando o cheque é usado como instrumento de fraude,
servindo como aparente meio de pagamento à vista não havendo
fundos em poder do sacado, ou quando frustrado o pagamento de
outra maneira, como na contraordem do emitente. Por isso, se
alguém efetua compra, entregando ao vendedor um cheque
falsificado, de conta-corrente de terceiro, verificado o prejuízo da
vítima está consumado o estelionato. Ainda que o cheque tenha
servido como aparente garantia do débito, posto evidenciar que o
agente se comportava dolosamente ao efetuar o negócio, sem jamais
ter a intenção de pagar.
Nesse sentido, o laudo grafotécnico foi

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
7
incisivo em apontar tivesse sido o ora apelante o autor do
preenchimento do fólio dado em garantia para a negociação, o qual,
ademais, não foi compensado por falta provisão de fundos e por
inconsistência da assinatura com a da titular da conta corrente.
É de se concluir, portanto, que o ora
apelante sabia dessa condição e assim agira para auferir vantagem
ilícita, motivo pelo qual era de rigor fosse condenado, nos termos da
sentença.
A dosimetria aplicada, contudo, comporta
reparo, pois, em que pese a motivação erigida para aumentar a base,
o crime imputado ao réu efetivamente foi o de estelionato, praticado
mediante expediente fraudulento consistente na falsificação do fólio
dado em garantia, exaurindo-se o crime com sua apresentação para
pagamento, razão pela qual não há falar em adoção da pena-base
prevista para o injusto típico referente à falsificação. Assim,
considerados apenas os maus antecedentes vistos na certidão de fls.
192-193, deve o aumento ser diminuído a 1/6 para, à míngua de
outras circunstâncias a serem anotadas, totalizar 1 ano e 2 meses de
reclusão, além de 11 dias-multa, no piso.
Correto o regime inicial aberto eleito na
origem, bem como, as restritivas de direito impostas.
De outro lado, como é cediço, a sentença
penal condenatória torna certa a obrigação de indenizar o dano
causado pelo crime - artigo 91, inciso I, do Código Penal-,
consubstanciando-se essa obrigação em efeito genérico e automático
sobre o qual não tem o juiz necessidade de manifestar-se a respeito.
Aliás, o Código de Processo Penal já possibilitava ao ofendido, ou aos
seus representantes legais, ou herdeiros, promover a execução da
sentença penal condenatória transitada em julgado, no juízo cível,
procedendo-se a liquidação (artigo 63), além da propositura de ação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
8
civil ex delicto (artigo 64). Todavia, o artigo 387, inciso IV, do diploma
processual penal, com a nova redação trazida pela lei 11.719/08,
estabelece a fixação do valor mínimo da reparação dos danos
causados pela infração:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos
causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido.
Do ponto de vista do Direito Penal, conforme
já asseverado, a obrigação de indenizar reveste-se de caráter
genérico e acessório, diferentemente da previsão de fixação do
mínimo indenizatório agora posta na lei processual, revelando
verdadeiro sincretismo das esferas penal e civil. Assim, a parte
dispositiva da sentença penal condenatória deverá ter dois capítulos
distintos, um de natureza penal (em que se impõe a pena privativa
de liberdade, regime, substituição da pena por restritiva, se for o
caso) e outro de natureza civil (no qual se fixa o valor mínimo da
reparação), possibilitando a insurgência contra somente um dos
capítulos. Portanto, havendo recurso somente da parte civil, não há
impedimento para que seja emitida a guia de execução da pena.
Todavia,
essa
inovação
provoca
questionamentos acerca da possibilidade de imposição de ofício pelo
magistrado do valor mínimo para a reparação dos danos, nos termos
do artigo 387, inciso IV. Há aqueles que defendem a desnecessidade
de pedido expresso do autor para essa fixação, como Andrey Borges1
e Fernando Capez2. De outro lado, perfilam-se os doutrinadores que
refutam a ideia de fixação automática desse valor, como Nestor
Távora e Rosmar Alencar3, argumentando com o julgamento extra
1 Mendonça, Andrey Borges. Nova reforma do código de processo penal.
São Paulo: Método, 2008. p. 240.
2 Capez, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. - São Paulo:
Saraiva, 2009. p.167.
3 Távora, Nestor e Alencar, Rosmar R.. Curso de direito processual
penal. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 183.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
9
petita, além de entenderem que o Ministério Público não é parte
legítima para requerer a indenização em favor do ofendido.
A segunda posição é a mais acertada
considerando-se que a fixação do mínimo indenizatório pelo juiz, na
forma do artigo 387, IV do CPP, não é efeito genérico da condenação,
a guisa do artigo 91, I, do CP (embora a obrigação de reparar o dano
continue a ser). Assim, deve ser reclamada pelo ofendido, intervindo
este como assistente no processo, possibilitando, assim, estabelecer-
se o contraditório acerca do pedido. Sem essas providências no
processo-crime, somente em ação indenizatória cível se poderá fixar
a indenização, que não pode ser ato de puro arbítrio do juízo, pena
de ofensa ao disposto no artigo 5o, LV, da Carta Política.
Esse entendimento vem prevalecendo nos
tribunais estaduais.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: APELAÇÃO - HOMICÍDIO QUALIFICADO -
EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS
DANOS CAUSADOS AOS SUCESSORES DA
VÍTIMA - NECESSIDADE -VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS
CUSTAS PROCESSUAIS - RÉU PATROCINADO
PELA DEFENSORIA PÚBLICA - CABIMENTO. 1.
Apesar da reforma do Código de Processo penal,
trazida pela lei no 11.719/2008, ter alterado o inciso
IV do art. 387, do CPP, passando a determinar que o
juiz fixe o valor mínimo para a reparação dos danos
causados pela infração, é necessário, para que não
haja

lesão

aos
princípios

constitucionais
processuais, especialmente os que asseguram a
ampla defesa e o contraditório (art. 5o, LV, da
Constituição Federal), garantir espaço para a
atuação probatória das partes acerca daquele valor.
2. Ao réu patrocinado pela Defensoria Pública deve
ser deferida a isenção do pagamento das custas
processuais. (TJ/MG Relator: ALEXANDRE VICTOR
DE CARVALHO Publicado em 16/11/2009).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
10
Assim, também já se pronunciou o Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO. ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO
FORMAL. INDENIZAÇÃO AOS LESADOS. ART. 387,
INCISO IV, DO CPP. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE
DISCUSSÃO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
A indenização prevista no art. 387, inciso IV, do CPP
é regra de conteúdo material, logo não pode retroagir
para prejudicar o réu, atingindo fato delituoso
ocorrido antes da entrada em vigor da Lei no 11.719.
Além disso, necessária discussão sobre o montante
devido, durante o trâmite do processo, para assegurar
o cumprimento dos princípios do contraditório e da
ampla
defesa.
Recurso
da
defesa
parcialmente
provido. (Apelação Crime No 70030614895, Quarta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Gaspar Marques Batista, Julgado em 20/08/2009).
Nesse sentido também julgado do Tribunal
de Justiça do Distrito Federal:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO QUALIFICADO -
ABSOLVIÇÃO - PROVAS INSUFICIENTES - PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ATIPICIDADE -
INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE -
DOSIMETRIA
-
CONDENAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS CAUSADOS À VÍTIMA AFASTADA.
... IV. A indenização a que se refere o inciso IV do
artigo 387 do CPP, inserido pela Lei 11.719/08, deve
ser decotada se não há pedido das partes. Diante do
princípio da inércia da jurisdição, não cabe ao Juiz
fixar de ofício o valor mínimo para a reparação dos
danos causados pelos delitos.
V. Apelo parcialmente provido para absolver o réu dos
crimes patrimoniais e decotar da sentença o valor das
indenizações à vítima. (20090310116646APR, Relator
SANDRA DE SANTIS, 1a Turma Criminal, julgado em
07/01/2010, DJ 09/02/2010 p. 116).
E nesta Câmara:
“Contudo, essa reparação não pode ser cumulada
com pena de prestação pecuniária, dado à natureza
indenizatória desta (artigo 45, § 1o do CP) e, ademais
disso, deve ser reclamada pelo ofendido, intervindo
este como assistente no processo, trazendo razoável
início de prova para a pretensão, possibilitando, assim,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015491-85.2016.8.26.0196 -Voto no
11
estabelecer-se o contraditório acerca do pedido. Sem
essas providências no processo-crime, somente em
ação indenizatória cível se poderá fixar a indenização,
que não pode ser ato de puro arbítrio do juízo, pena de
ofensa ao disposto no artigo 5o, LV, da Carta Política.”
(APELAÇÃO no 990.09.040998-3, desta relatoria).
Assim, afasta-se a fixação da reparação de
danos estabelecida no juízo a quo, com a ressalva de que possa ser
exigida na forma da lei.
Para tais fins, acolhe-se o recurso.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento
ao recurso, para reduzir a pena um (1) ano e dois (2) meses de
reclusão e pagamento de onze (11) dias-multa. Ainda, afasta-se a
reparação de danos, com a ressalva que poderá ser exigida
oportunamente. Fica mantida, no mais, a respeitável sentença
recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator