Tribunal: TJSP
Processo: 1500469-03.2019.8.26.0326
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Praticado nas dependências de estabelecimento prisional. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a fixação das basilares no mínimo e o afastamento da majorante. Sentença comporta parcial reforma. Autoria e materialidade estão devidamente comprovadas. Provas dos autos sustentam de forma clara e

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Praticado nas dependências de estabelecimento prisional. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a fixação das basilares no mínimo e o afastamento da majorante. Sentença comporta parcial reforma. Autoria e materialidade estão devidamente comprovadas. Provas dos autos sustentam de forma clara e induvidosa a condenação. Réu confesso. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Causa de aumento devidamente comprovada. Dosimetria comporta reparos. Na primeira fase, as basilares devem ser fixadas no mínimo, pois as circunstâncias dos autos não ultrapassaram a normalidade à espécie. Na segunda etapa, necessário afastar a reincidência, pois a condenação anterior apenas transitou em julgado em 08/06/2020. Ao final, adequada a majoração pela causa de aumento. Impossível aplicar o redutor. Cabível a atenuação do regime prisional para o inicial semiaberto, em estrita observância ao artigo 33, §2o, b, do Código Penal. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046119
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500469-03.2019.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que é apelante DANIEL
DA COSTA STUART, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500469-03.2019.8.26.0326 -Voto no 12.737
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APELAÇÃO no 1500469-03.2019.8.26.0326
Apelante: DANIEL DA COSTA STUART
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Lucélia
Magistrado(a): Dr(a). Paolo Pellegrini Junior
Voto no: 12.737
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas.
Praticado
nas
dependências
de
estabelecimento
prisional.
Sentença
condenatória. Defesa requer a absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, pede a fixação das
basilares no mínimo e o afastamento da
majorante. Sentença comporta parcial
reforma. Autoria e materialidade estão
devidamente comprovadas. Provas dos
autos
sustentam
de
forma
clara
e
induvidosa a condenação. Réu confesso.
Condenação por tráfico era mesmo a rigor.
Causa
de
aumento
devidamente
comprovada.
Dosimetria
comporta
reparos. Na primeira fase, as basilares
devem ser fixadas no mínimo, pois as
circunstâncias
dos
autos
não
ultrapassaram a normalidade à espécie.
Na segunda etapa, necessário afastar a
reincidência, pois a condenação anterior
apenas
transitou
em
julgado
em
08/06/2020.
Ao
final,
adequada
a
majoração
pela
causa
de
aumento.
Impossível aplicar o redutor. Cabível a
atenuação do regime prisional para o
inicial semiaberto, em estrita observância
ao artigo 33, §2o, b, do Código Penal.
Impossibilidade
de
substituição
por
restritiva
de
direitos.
Sentença
parcialmente
reformada.
Recurso
parcialmente provido.

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Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de DANIEL DA COSTA STUART, em face da r. sentença, cujo
relatório acolho, publicada em 02/09/2020, na qual o MM. Juízo da 1a Vara
Judicial da comarca de Lucélia condenou-o às penas de 06 (seis) anos, 09
(nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33, caput,
c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, negando-lhe o apelo em
liberdade (fls. 170/174).
Irresignada, a Defesa apela requerendo a absolvição
por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a fixação das basilares
no mínimo e o afastamento da majorante (fls. 179/183).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual o Ministério Público rebateu as alegações defensivas (fls. 186/189).
Regularmente
processado
o
recurso,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu parcial provimento
(fls. 215/219), vindo os autos conclusos em 24/11/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença comporta parcial reparo.
Segundo narra a denúncia, no dia 10/05/2019, às
09hrs da manhã, na Estrada Vicinal Geraldo Rissato km 16, no 16, Centro,
na cidade Pracinha, pessoa ainda não identificada, em concurso de
desígnios, remeteu, para fins de entrega a terceiro, 08 (oito) cigarros
artesanais de Tetrahidrocanabinol, com massa líquida de 10,37g (dez
gramas e trinta e sete centigramas), a DANIEL DA COSTA STUART pelos
Correios na Penitenciária de Pracinha.
Conforme o apurado, o acusado pediu para um amigo
remeter a droga, por intermédio dos correios, para a penitenciária, utilizando
para tanto o cadastro do seu genitor no presídio.

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Ocorre que a droga foi identificada e apreendida antes
que o réu tivesse acesso a ela. Em seu interrogatório, ele confessou que
pediu a droga para comercializá-la no presídio.
Em virtude destes fatos, DANIEL foi condenado como
incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06.
Irresignada, a Defesa apela requerendo a alteração do
decisum.
Com parcial razão.
A materialidade foi devidamente comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 06/08), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 09),
pelo exame químico-toxicológico (fls. 35/37), bem como pelas demais
provas dos autos.
Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à
autoria delitiva.
As testemunhas Pedro Henrique Lemos da Silva e
Renato Carnelos, funcionários do presídio, relataram os fatos em uníssono,
nos exatos termos da denúncia (fls. 63/64 e mídia).
O ora apelante confessou a prática delitiva em ambas
as fases da persecução penal. Disse que pediu a um amigo que lhe
enviasse as porções de maconha, via Sedex, em nome de seu pai. Em
juízo, explicou que possuía dívidas com detentos do presídio e pretendia
comercializar os entorpecentes para saldar o que devia (fl. 64 e mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão
de absolvição não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que às 09hrs da
manhã, na Estrada Vicinal Geraldo Rissato km 16, no 16, Centro, na cidade
Pracinha, pessoa ainda não identificada, em concurso de desígnios,
remeteu, para fins de entrega a terceiro, 08 (oito) cigarros artesanais de

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Tetrahidrocanabinol, com massa líquida de 10,37g (dez gramas e trinta e
sete centigramas), a DANIEL DA COSTA STUART pelos Correios na
Penitenciária de Pracinha.
Com efeito, os funcionários responsáveis pelo encontro
da droga foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos com riqueza de
detalhes, nos exatos termos da inicial.
Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das
testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já
que colhidos sob o compromisso de dizerem a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente
em virtude da função por eles ocupada.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao
contrário:
os
funcionários
foram
bastante
convincentes em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a
desaboná-los.

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Não restou minimamente comprovado que tinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não
pode ser presumido tão somente pelo fato de sua condição funcional.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
A alegação da Defesa, no sentido de que o réu está
sendo acusado injustamente, não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu
praticava o narcotráfico, sobretudo considerando sua confissão em
ambas as fases da persecução penal.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito
de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo
que se falar em absolvição.

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Da mesma forma, restou devidamente comprovada a
presença da causa de aumento tipificada no artigo 40, inciso III, da
Lei 11.343/06, uma vez que a conduta foi praticada nas dependências de
estabelecimento prisional.
Passo à análise da dosimetria.
Na primeira fase, as basilares foram estabelecidas 1/6
(um sexto) acima do mínimo, com base nas circunstâncias do crime.
Todavia, entendo que a conduta do réu não ultrapassa
a normalidade à espécie, considerando-se, sobretudo, que as circunstâncias
da
abordagem
(dependências do estabelecimento prisional) serão
consideradas na terceira fase de dosimetria e que a quantidade de
entorpecentes encontrada com o apelante não ultrapassa o normal ao tipo
em comento.
Assim, por tal motivo, entendo que a fixação das
basilares no mínimo legal apresenta-se como medida de rigor.
Na segunda fase, as penas não sofreram alteração,
pois o MM. Juízo a quo compensou a atenuante da confissão com a
agravante da reincidência (fl. 124 autos no 0001760-86.2017.8.26.0616).
Neste ponto, faz-se necessário afastar a incidência da
agravante em questão, pois o processo utilizado a título de reincidência
apenas transitou em julgado em 08/06/2020 (fl. 247 dos autos
no0001760-86.2017.8.26.0616).
Assim, nesta fase, mantenho somente a consideração
da atenuante da confissão. Todavia, as penas não sofrem mudança, em
observância à Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça, a qual assim
dispõe:
"A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal".

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Na terceira fase, as reprimendas foram majoradas em
1/6 (um sexto), em face da causa de aumento tipificada no artigo 40, inciso
III, da Lei 11.343/06, o que não admite reparos, como já mencionado.
Ainda nesta etapa, resta impossível aplicar o redutor
previsto no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Há de se ressaltar que o ora apelante praticou o delito
quando se encontrava preso pela prática do crime de tráfico, tendo
solicitado através de uma carta ao amigo a entrega de drogas, e ainda,
forneceu dados pessoais de seu genitor como meio de burlar o sistema
carcerário na entrega da mercadoria. Ainda, a droga estava camuflada em
produto que lhe serviria para higiene pessoal. Embora a condenação
pretérita tenha transitado em julgado somente em 08/06/2020, tal fato
indica, ao menos em princípio, seu envolvimento com o meio criminal.
Cito precedente do C. Superior Tribunal de Justiça
neste exato sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
REGIME
E
SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.
1. A Corte estadual - dentro do seu livre
convencimento motivado - considerou que
as circunstâncias em que praticado o
crime e o fato de o acusado responder a
outro processo pela prática do delito de
tráfico de drogas evidenciariam a sua
dedicação
a
atividades
delituosas,
notadamente ao narcotráfico, e, portanto,
impossibilitariam a incidência do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006.
2. Embora seja certo que a existência
de inquéritos policiais ou de ações
penais em andamento, ou mesmo de
condenações ainda sem a certificação
do trânsito em julgado, não possa ser

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sopesada para exasperar a reprimenda-
base - consoante o enunciado na
Súmula n. 444 deste Superior Tribunal -,
não há óbice a que tais elementos
possam, à luz das peculiaridades do
caso concreto, ser considerados para
demonstrar,
cautelarmente,
eventual
receio concreto de reiteração delitiva
(ensejando,
por
conseguinte,
a
necessidade de prisão preventiva para a
garantia da ordem pública) ou mesmo
para evidenciar, como no caso, a
dedicação do acusado a atividades
delituosas. (...)
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg
no
AREsp
1663087/MG,
Rel.
Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020,
DJe 23/06/2020)
Assim, há elementos nos autos indicando que o réu
fazia do comércio espúrio seu meio habitual de auferir renda, tendo como
profissão a venda de entorpecentes. As provas colhidas atestam a presença
de estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura do
pequeno e eventual traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe
conferir tratamento mais brando.
Dessa
forma,
diante
da
incompatibilidade
dos
requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima
expostas, resta impossível sua incidência, já que a benesse, realmente, não
deve ser aplicada de modo desmedido, prestigiando quem efetivamente
mereça a redução da pena.
As penas do tráfico estabilizam-se em 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no piso.
Superado tal ponto, o regime eleito para cumprimento
inicial da reprimenda, o fechado, comporta alteração.

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Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção
do delito, respeitados os ditames legais.
Todavia, no caso dos autos, há de se ressaltar que o
réu não ostenta reincidência, foi condenado à reprimenda superior a 04
(quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e, além disso, as
circunstâncias judiciais negativas foram afastadas, sendo o regime
semiaberto medida de rigor, nos termos do artigo 33, §2o, alínea b do
Código Penal.
Observa-se, outrossim, o teor das Súmulas no 718 e
719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, bem como da Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça.
Como DANIEL não preenche os requisitos elencados
no artigo 44 do Código Penal, eis que condenado à reprimenda superior a
04 (quatro) anos pela prática de crime doloso, resta impossível substituir a
pena corporal por restritiva de direitos.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve
ser mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento,
ocasião na qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente,
da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e
assegurando a aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do
Código de Processo Penal.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo para diminuir as penas fixadas a DANIEL DA COSTA
STUART para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso,
mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

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Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da
Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR