Tribunal: TJSP
Processo: 1519647-38.2019.8.26.0228
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280764
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1519647-38.2019.8.26.0228/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Interessado VALMIR
MONTI JUNIOR, é embargado COLENDA 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Acolheram os
presentes embargos, para corrigir o erro material constante do v. acórdão de
fls.182/206, nos termos acima especificados e, de ofício, torno nula a publicação no
Diário da Justiça eletrônico (certidão de fls.207), republicando-se o resultado do
julgamento do v. acórdão embargado. V.U.”, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1519647-38.2019.8.26.0228/50000 -Voto no 36549
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO n°1519647-38.2019.8.26.0228/50000 – COMARCA
DE SÃO PAULO – 17a VARA CRIMINAL
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMBARGADO: EGRÉGIA DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Voto no36549
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ERRO MATERIAL
OCORRÊNCIA RETIFICAÇÃO NECESSIDADE EMBARGOS
ACOLHIDOS. Observado que o acórdão incorreu em erro há de se acolher
os embargos com efeitos infringentes, para corrigir o erro material.
Embargos de Declaração acolhidos.
Vistos.

1. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo
Ministério Público, contra o v. acórdão de fls.182/206.
O embargante interpôs embargos de declaração,
alegando que: “no julgamento ocorrido em 19/2/2020, a 12.a Câmara de Direito
Criminal desse Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento, por v.u., ao
recurso de apelação interposto pelo réu VALMIR MONTI JUNIOR (...). Ocorre que o Voto
n.o 35692 não guarda nenhuma relação com este caso, pois O APELANTE VALMIR
MONTI JUNIOR FOI CONDENADO POR CRIME DE ROUBO (CP, art. 157) e não por
tráfico de drogas (Lei n.o 11.343/2006, art. 33, “caput') e O NOME MARCOS VINICIUS
SILVA FERREIRA DOS SANTOS, QUE FIGURA NO MENCIONADO VOTO, É
ESTRANHO À PRESENTE AÇÃO PENAL e provavelmente HOUVE ENGANO NA SUA
JUNTADA. Assim, diante da contradição reportada, é necessário o acolhimento dos
presentes EMBARGOS DECLARATÓRIOS para que ela possa ser afastada e procedida à
juntada do Voto que corresponda a esta ação penal” (fls.01).
2. É o relatório.
Analisando detidamente os autos, verifico que o v.
acórdão ocorreu um mero Erro Material.
Ressalto que, conquanto o art. 619 do Estatuto
Processual Penal disponha que são cabíveis Embargos de Declaração apenas

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quando houver ambigüidade, obscuridade, omissão ou contradição na
sentença ou no acórdão (art. 619 do CPP), a jurisprudência tem evoluído para
admitir a interposição de Embargos declaratórios com o objetivo de
atribuição de efeito modificativo ao julgado, desde que haja notório ERRO
MATERIAL na decisão.
Além disso, os Embargos de Declaração têm sido
admitidos para correção de ERRO relativo a fato relevante, com repercussão
efetiva no julgado.
Neste sentido, o colendo Superior Tribunal de
Justiça:
"Conquanto não se trate de matéria de todo
pacificada, existe firme corrente jurisprudencial que admite a extrapolação
do âmbito normal de eficácia dos Embargos declaratórios, quando utilizados
para sanar omissões, contradições ou equívocos manifestos, ainda que tal
implique modificação do que restou decidido no julgamento embargado"
(STJ, RT 663/172).
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
recentemente, também já se manifestou nesse sentido:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER
INFRINGENTE DA PRETENSÃO. FINALIDADE INCOMPATÍVEL COM A
NATUREZA DO RECURSO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO (...). 2.
Demonstrada a existência de ERRO MATERIAL, merecem ser acolhidos os
Embargos de Declaração para sanar o vício apontado (...). 4. EMBARGOS
de DECLARAÇÃO acolhidos parcialmente para corrigir ERRO MATERIAL"
(EDcl no REsp 823.059/BA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,

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QUARTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 30/06/2009).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS
CORPUS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO
DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. 1. Na linha da iterativa jurisprudência
desta Corte e também com base no que dispõe o art. 619 do Código de
Processo Penal, são cabíveis embargos declaratórios apenas na hipótese de
haver, na decisão embargada, ambigüidade, obscuridade, contradição ou
omissão a ser sanada, podendo, ainda, ser admitidos para a correção de
eventual erro material. (EDcl no HC 51274 / SC, 6a turma, Rel. Min. Og
Fernandes, j . 03/12/2009, DJe 18/12/2009 - grifei).
Segundo preleciona o ilustre JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, há contradição quando "conceitos ou afirmações da sentença se
opõem, colidem. Pode haver contradição entre relatório e a conclusão, entre
a motivação e a conclusão, ou mesmo uma motivação contraditória" (Código
de Processo Penal Interpretado. 7a ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 828).

Compulsado o feito, constata-se que, por evidente
erro material.
Portanto, há de serem conhecidos e acolhidos os
presentes embargos de declaração, somente, pela necessidade de esclarecer o
que se segue.
Constata-se que, por evidente erro material, onde
constou do v. do acórdão (fls.182/206):
“Voto n.o35692
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO RECURSO DA DEFESA ABSOLVIÇÃO - Réu
condenado pelo crime de tráfico de substância entorpecente (artigo 33, da Lei no11.343/06).
Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de se
manter a condenação do agente, decretada em primeiro grau. CAUSA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o,

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DA LEI No11.343/06 - REDUTOR MÁXIMO - Possibilidade Ante a ausência de motivação idônea,
é o caso de se determinar a diminuição da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 no grau
máximo (2/3), tendo em conta a inexistência de circunstâncias desfavoráveis ao réu. Na esteira da
jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível a fixação de regime mais brando, segundo critérios
do art. 33 do Código Penal. Nos termos dos precedentes do STF, a vedação à substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos é inconstitucional, sendo ela admitida quando
preenchidos
os
requisitos
do
art.
44
do
Código
Penal.

DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA PREVISTA NA LEI No11.343/06 Inviabilidade
A citada pena de multa encontra-se de acordo com os preceitos legais e constitucionais. Recurso
parcialmente provido.
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por Marcos Vinicius Silva Ferreira
dos Santos contra a r. sentença datada de 17 de junho de 2019, prolatado pelo MM. Juiz da 17a Vara
Criminal da Comarca de São Paulo, que o condenou à pena de 04 (quaro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão e multa de 410 diárias, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
“caput”, da Lei no11.343/06 (fls.209/213).
A defesa em razões, postula a absolvição, por insuficiência de provas e,
subsidiariamente, pela aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, no patamar
ao menos intermediário (1/2), pela fixação do regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de
liberdade pela de direitos e, ainda, da inconstitucionalidade da multa penal cominada in abstrato pela Lei
no11.343/06 (fls.245/253).
Em contrarrazões, o Ministério Público requereu pela manutenção da
decisão (fls.258/260).
D. Procuradoria Geral de Justiça, pelo improvimento do recurso da
defesa (fls.275/285).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 14 de maio de 2018, por volta das
16h15min, na Rua dos Estudantes, n° 35, Itaim Paulista, nesta Cidade e Comarca da Capital, Marcos
Vinicius Silva Ferreira dos Santos, traziam consigo, para fins de venda e entrega a consumo de terceiros,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 25 (vinte e cinco) porções de
cocaína, 07 (sete) tubos plásticos de Cannabis sativa L, 18 (dezoito) invólucros contendo Cannabis sativa L,
e 40 (quarenta) porções de cocaína, 15 (quinze) tubos plásticos contendo Cannabis sativa L e 37 (trinta e
sete) invólucros contendo Cannabis sativa L, consoante laudo de constatação de fls. 18/20 e auto de
exibição e apreensão de fls. 13.
Segundo apurado, nas condições supraditas, os denunciados traziam
consigo as drogas já descritas, para fornecimento a terceiros.
Policiais Militares receberam informação via Copom de que no local dos
fatos duas pessoas estariam realizando o tráfico de entorpecentes, razão pela qual se dirigiram ao local,
onde avistaram os denunciados. Estes perceberam a aproximação policial, se portaram de modo suspeito, e
foi procedida a abordagem.
Em poder de Marcos, foram encontrados 25 (vinte e cinco) porções de
cocaína, 07 (sete) tubos plásticos de maconha e 18 (dezoito) invólucros contendo maconha. Em poder de

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Sara, foram encontrados 40 (quarenta) porções de cocaína, 15 (quinze) tubos plásticos contendo maconha e
37 (trinta e sete) invólucros contendo maconha.
A quantidade de drogas e o modo que estavam individualizadas, próprias
para a distribuição, bem como a variedade de opções, atestam que as drogas se destinavam ao fornecimento
a terceiro
A denúncia foi recebida aos 04 de junho de 2018 (fls.111/113).
O réu foi notificado, apresentou resposta escrita e a denúncia foi
recebida.
A corré foi absolvida, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
A materialidade do delito está demonstrada pelo boletim de ocorrência
(fls.09/12), auto de exibição e apreensão (fls.13/14), laudos de constatação provisória de substância
entorpecente (fls. 17/20), laudos de exame químico-toxicológico (fls. 125/128), bem como pela prova
produzida nos autos.
A autoria é inconteste.
O acusado em juízo negou a autoria delitiva, dizendo não trazer consigo
qualquer pochete que fosse.
O policial militar Luís Cláudio Sousa de Camargo, em juízo, relatou que
estava em serviço, na companhia do Soldado Candelaria, quando foram informados via COPOM sobre
possível ocorrência de tráfico. Ao entrarem no citado endereço, notaram a presença do acusado, cujas
características coincidiam com aquelas passadas via COPOM. Ao lado dele havia uma mulher sentada. Em
revista pessoal, foram encontradas numa pochete com o acusado certa quantidade de entorpecente. Ao lado
da acusada havia uma sacola em que também foi encontrado entorpecente.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Pedro Candelaria
Junior.
Ao contrário do sustentado pela defesa, tudo indica com clareza queo
apelante praticou o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Apesar de o réu ter negado a prática delituosa, como geralmente
acontece nos crimes de tráfico, não pode sobrepor aos testemunhos prestados pelos policiais, principalmente
quando a defesa não fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a veracidade desses
depoimentos.
Os policiais militares esclareceram sob o crivo do contraditório, em
detalhes e demonstrando segurança, como se deu a diligência, relataram que estava em patrulhamento
quando foram informados via COPOM sobre possível ocorrência de tráfico, notaram a presença do
acusado, cujas características coincidiam com aquelas passadas, realizada abordagem localizaram as
drogas.
Como é cediço, o testemunho policial é de grande valia na prova do
tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios
concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles desafetos do acusado ou quisessem

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indevidamente prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os policiais aqui ouvidos tinham
o torpe propósito de injustamente acusar o apelante, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente
considerado tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de condenação e de tipicidade.
À propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do agente, não se sustenta
quando a condenação é amparada em elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por
policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A palavra de
policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por serem
revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no 2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor
Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais, especialmente quando
prestado em juízo sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS, AC, no
2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre a validade dos depoimentos prestados por policiais, trago
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do
enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 -
SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
É importante destacar que, não obstante a prova testemunhal seja
composta, basicamente, dos depoimentos dos policiais que estavam presentes no dia do delito, esta
circunstância não têm o condão de, por si só, e tirar a credibilidade necessária à formação de um juízo de
condenação, mormente quando harmônica com os demais elementos existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da natureza do caso ora em comento, a
prova testemunhal, de regra, restringe-se às declarações dos policiais envolvidos na operação, uma vez que
é muito difícil que outras pessoas, sejam consumidores, traficantes ou testemunhas, na maioria das vezes
temerosas pelas consequências que tal ato possa acarretar, forneçam informações ou prestem depoimentos
em feitos envolvendo tóxicos.
A jurisprudência pátria já firmou entendimento nesse sentido, conforme
demonstra o aresto do colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM

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TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não
há óbice a que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam
considerados na sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que colhidos sob o
crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a
expressiva quantidade de droga apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não ser o
entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis. (HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes;
Sexta Turma; j. 25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Além disso, inexiste prova nos autos que possa desabonar as declarações
dos policiais inquiridos em juízo. Seus depoimentos não apresentam qualquer contradição ou dubiedade,
mostrando-se uníssonos e harmônicos desde a fase inquisitória com os demais elementos de provas
colacionados aos autos, merecendo, desse modo, credibilidade necessária para ensejar o decreto
condenatório.
Pouco plausível, ainda, que os policiais tivessem se dado ao trabalho de
apreender os entorpecentes apenas para atribuir sua posse ao acusado e prejudicá-lo. Repise-se que a
defesa não aponta qualquer animosidade entre a apelante e os milicianos, de maneira que não há nada que
mitigue a validade de seus depoimentos.
Não entendo que os depoimentos dos policiais devam ser tomados com
cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais evidenciam a dinâmica dos
fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso de autoridade pelos
policiais, ou de que teriam qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e
incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Da análise dos meios probatórios contidos nos autos, constata-se que as
alegações do apelante mostram-se frágeis e destoam das demais provas. Inclusive é oportuno frisar que o
réu no processo penal pátrio, não possui compromisso com a verdade durante seu interrogatório,
diferentemente do que acontece com a testemunha, sendo necessário que o depoimento do réu seja visto com
a devida cautela. No confronto entre a negativa do apelante e as palavras das testemunhas, a versão
daquele que possui compromisso com a verdade, assumirá maior relevo.
Registre-se também que a diligência policial não se deu ao mero acaso, e
sim porque os policiais receberam informações de tráfico de drogas no local dos fatos.
Insta salientar que, havendo suspeita de prática delitiva, como no caso
dos autos, em que a diligência se iniciou em razão de denúncia anônima, é dever dos policias proceder
diligências. Também é importante lembrar que, em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, a
consumação se protrai no tempo, ou seja, a qualquer momento pode ocorrer o flagrante, independentemente
da existência de denúncia anônima.
Não se pode olvidar que as notícias-crime levadas ao conhecimento do
Estado através de denúncias anônimas, tem sido de suma importância para a repressão ao crime. Tanto é
que foram criados diversos “disque-denúncias”. Tendo à Polícia” o dever de apurar as infrações penais que

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chegam a seu conhecimento, mesmo que decorrentes de comunicações anônimas.
Dessa forma, à luz dos depoimentos colhidos na instrução probatória e
diante das circunstâncias nas quais o delito se desenvolveu, evidente que os acusados cometeram o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, afastando, assim, todas as teses e alegações da defesa. São diversos os fatos
e circunstâncias que, considerados em conjunto, convergem para o convencimento acerca da destinação
comercial do entorpecente apreendido, de modo a caracterizar o crime tipificado no caput do art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não há que se falar em absolvição.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
ABSOLVIÇÃO AFASTADA
NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE (...) APELO PARCIALMENTE
PROVIDO. I
Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração da autoria e da
materialidade do crime decorrem de elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e
policial.” (Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo
de Sousa - J. 22.2.2011).
Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não exige para a caracterização do
delito tráfico que o agente seja surpreendido comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a prova do
fornecimento de drogas, desde que outras condutas típicas estejam evidentes no acervo probatório e esteja
afastada a hipótese de que a substância entorpecente se destinava tão-somente ao próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para a sua configuração a
comprovação do comércio, bastando à sua consumação a posse, guarda ou depósito da substância, em
condições que evidenciem a prática delitiva, como a injustificada e intensa movimentação de pessoas na
casa do réu e a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos. A alegação no sentido de que o réu
estava guardando as drogas para o consumo próprio deve ser provada pela defesa; não se desincumbindo a
parte desse ônus, é inviável o pedido de desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei n.o
11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar 2a
Turma. J. 08/02/2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de entorpecentes uma
atividade essencialmente clandestina e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a
saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam a
materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado” TJMG, Ap
0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Consigno, por fim que:
“O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes,
quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP
115/207).

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Da aplicação da pena
Assim fixada pelo MM. Juiz sentenciante:
“Passo à aplicação das penas, atento ao disposto nos artigos 59 e 60, do
Código Penal.
Fixo inicialmente a pena em seu mínimo legal, ou seja, em 5 anos de são
e multa de 500 diárias, no valor unitário mínimo. Sem agravantes nem atenuantes, na terceira fase reduzo
por fim a pena de 1/6, dada a quantidade de drogas apreendidas, o que não pode ser ignorado quando da
análise dos requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, como vem entendendo a jurisprudência pátria,
obtendo-se assim a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão e multa de 410 diárias, no valor unitário mínimo.
Fixo para fins de cumprimento de pena o regime inicial semiaberto, dado
o patamar da pena alcançado, vedado o apelo desta em liberdade, não sendo recomendável que seja
agraciado com medida que até incentiva a prática delitiva, dado ter o acusado estar sendo processado pelo
mesmo delito, o qual fora praticado por ele quando em gozo de liberdade provisória concedida neste
processo, a evidenciar tratar-se de pessoa voltada à prática do crime de tráfico, o que sem dúvida alguma
representa risco à ordem pública, dada a reiteração delitiva mais do que evidenciada” (fls.212/213).
Da aplicação em seu grau máximo do benefício previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei no11.343/06.
Quanto à fração de redução pelo reconhecimento da minorante do § 4o
do art. 33 da Lei 11.343/2006, entendo que deve ser alterada a pena.
Isto porque a apreensão de pequena quantidade de entorpecente (25
porções de cocaína, 07 tubos plásticos de Cannabis sativa L, 18 invólucros contendo Cannabis sativa L, e
40 porções de cocaína, 15 (quinze) tubos plásticos contendo Cannabis sativa L e 37 (trinta e sete) invólucros
contendo Cannabis sativa L), somada à análise favorável de todas as circunstâncias judiciais, autoriza, com
fundamento no princípio da razoabilidade, a redução em 2/3 (dois terços).
A saber:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEZESSEIS GRAMAS DE
COCAÍNA E TRINTA E NOVE GRAMAS DE MACONHA. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS
Nos 11.343/06 E 11.464/07. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM GRAU MÁXIMO.
POSSIBILIDADE. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO.
POSSIBILIDADE.
REPRIMENDA
INFERIOR
A
QUATRO
ANOS,
RECONHECIMENTO
DA
PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMANDO
LEGAL QUE DEVE SER COMPATIBILIZADO COM OS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA E PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF.1. Preenchidos os requisitos legais e não
havendo particularidades a ensejar a adoção de percentual diverso pequena quantidade de droga
apreendida (16 gramas de cocaína e 39 gramas de maconha) , deve ser aplicada a causa de diminuição da
pena no patamar máximo (dois terços). (...)” (HC 168.679/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).
Assim, passo a nova dosimetria da pena.

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Na primeira fase fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 anos
de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase não há agravantes e nem atenuante a
considerar. Na terceira fase, incide, a causa de diminuição da pena, no patamar de 2/3, conforme
fundamentado, pelo que, fixo a pena definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão ao pagamento de 166 dias
de reclusão.
Da alteração do regime e substituição da pena por restritiva de direitos
Ressalte-se, que em julgamentos pretéritos este Relator, em face da
natureza hedionda do delito de tráfico, defendia o entendimento de que era inviável a fixação de outro
regime que não fosse o fechado, tendo como incabível também a substituição da pena por restritivas de
direitos, alterei esse entendimento.
A jurisprudência mais recente do Pretório Excelso e do Colendo STJ
deixa claro a possibilidade de fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos aos delitos da nova lei de tóxicos - Lei no 11.343/06. Nesse sentido, trago à colação os seguintes
arrestos:
Habeas Corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à
pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do
cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2o, "c", do
Código Penal. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade.
Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do
CP. 6. Ordem deferida. (STF, 2a Turma, HC 1012195/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, v.u., j.
24.04.2012; pub. DJe de 15.05.2012).
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA
VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA.
FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E
DESTE STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO. QUANTIDADE
DE
MATERIAL
TÓXICO
APREENDIDO.
MODO
ABERTO
DEVIDO.
CONSTRANGIMENTO
DEMONSTRADO. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos
hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. 2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e
deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas
alternativas, deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena,
em homenagem ao princípio da proporcionalidade. 3. Considerando o quantum de pena definitivamente
irrogado, menor que 4 (quatro) anos de reclusão, a favorabilidade de todas as circunstâncias previstas no
art. 59 do CP e a quantidade de material tóxico capturado, flagrante a ilegalidade na manutenção do
regime fechado, sendo devida a fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §
2o, alínea c, e § 3o, do CP. 4. Ordem concedida para, afastando-se a vedação legal à permuta e o óbice à
imposição de regime inicial diverso do fechado, substituir a reprimenda reclusiva por duas restritivas de
direito, a serem designadas pelo Juízo da Execução, e fixar o regime aberto para o início do cumprimento

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da sanção, determinando-se, por fim, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro
motivo não estiver preso. (STJ, 5.a Turma, HC 218572/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, v.u., j. 19.06.2012;
pub. DJe de 27.06.2012).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06). RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.
[...] PENA MAJORADA. ALTERAÇÃO, CONTUDO, DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE
PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO REALIZADA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA NOVA
ORIENTAÇÃO DO STF, COM RESERVA DESTE RELATOR. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI N.o 8.072/90 COM EFEITO VINCULANTE.
OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Segundo recente
orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplicada com alguma reserva deste Relator, é
inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n.o 8.072/90, com redação dada pela Lei n.o 11.464/07, o qual prevê
que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado, por ofensa ao princípio da
individualização da pena (art. 5o, inciso XLVI, da CP). (Habeas Corpus n.o 111.840, Rel. Min. Ministro Dias
Toffoli, j. 27.6.2012) (grifou-se) (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.010408-2, de Canoinhas, rel. Des.
Ricardo Roesler, j. 7.8.2012).
"[...] REGIME INICIALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DE
PENA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. RECONHECIMENTO, POR
MAIORIA, DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. ALTERAÇÃO,
ANTE A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS OU REINCIDÊNCIA, PARA O
REGIME ABERTO. RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA
VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO
FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO §
4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. RÉU QUE OSTENTA OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL. CONVERSÃO VIÁVEL. LIBERDADE PROVISÓRIA. SOLTURA DETERMINADA EM
DECORRÊNCIA DA CONVERSÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS" (Apelação Criminal n.
2012.028610-2, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins).
Assim, diante da atual orientação dominante nos Tribunais Superiores e
do quantum de pena aplicada na espécie, hei por bem fixar o regime aberto para o cumprimento da
reprimenda corporal estabelecida, com base no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.
Da mesma forma, tendo o delito sido perpetrado sem violência ou grave
ameaça, e considerando que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da
pena aflitiva por restritivas de direitos (art. 44, do CP), a qual, substituo por restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade à critério do juízo das execuções penais e pelo
pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo.
Da inconstitucionalidade da pena de multa contida na Lei no11.343/06
Requer
a
defesa
do
apelante
que
seja
reconhecida
a
inconstitucionalidade da pena de multa prevista para o tráfico de drogas da referida Lei de Drogas, ou sua

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aplicação no mínimo legal por ser o acusado pobre e sem condições de arcar com a referida pena de multa.
A alegação do incidente de inconstitucionalidade deve ser rejeitado, uma
vez que o legislador optou em maior repressão aos condenados por tráfico de drogas, fato que não viola
nenhum princípio constitucional.
Anote-se que o fato de alguns agentes condenados por tráfico de drogas
serem pobres na forma da lei, não tem o condão de viciar a norma, sendo que eventual dificuldade
financeira para pagar a pena de multa imposta deve ser formulada perante o juízo da Execução Penal.
Ao enfrentar questão idêntica, o Desembargador Federal Henrique
Herkenhoff, do TRF 3a Região, Relator da Apelação Criminal no 37918, Processo: 2009.61.19.001316-7,
consignou que “a aplicação da pena pecuniária decorre do preceito secundário expresso no artigo 33 da lei
de drogas, previsão legal e incondicional, como ocorre com tantos outros tipos penais, e que incide
obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade, independentemente da situação
econômica do réu. Também não está configurada qualquer afronta ao princípio da isonomia, pois, se a
apelante optou pela prática do crime, não pode agora buscar igualdade com as pessoas que optaram por
uma vida honesta. Tampouco se pode cogitar em desrespeito ao mesmo princípio dentre as várias espécies
de agentes que cometem o crime de tráfico de drogas. Se o réu carece de recursos financeiros, esse fato não
o isenta do pagamento de multa, justificando, apenas a fixação do valor unitário no mínimo legal, como,
aliás, acertadamente decidiu o Juiz sentenciante.Por outro lado, a exigibilidade ou não da cobrança se trata
de matéria a ser apreciada em sede de execução. Deve ser ressaltado ainda que as 'mulas' do tráfico agem
sempre movidas pela cobiça, no sentido de obter recompensa financeira patrocinada pelos verdadeiros
traficantes, motivo pelo qual a cumulação da pena pecuniária com privativa de liberdade se torna
necessária para a prevenção e repressão desse crime”.(TRF 3a R. ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 37918. No
Documento: 4/138.Processo: 2009.61.19.001316-7 UF: SP Doc.: TRF300261492. Relator:Desembargador
Federal
Henrique
Herkenhoff.
Órgão
Julgador:
2a
TURMA.
DJU:01/12/2009.
Data
da
Publicação/Fonte:DJF3 CJ1 DATA:10/12/2009, p. 24).
No mesmo sentido:
“PENA DE MULTA. É incabível o afastamento da pena pecuniária, uma
vez que se trata de um imperativo, visto que é pena cumulativa inserida no próprio dispositivo legal no
âmbito do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Não prospera, outrossim, o argumento de que a pena pecuniária
seria inconstitucional por violar o princípio constitucional da intranscendência, previsto em seu art. 5o,
inciso XLV da CF/88, e isto porque a pena em epígrafe é imposta ao réu, e somente a ele, não se dirigindo a
seus familiares ou a terceiros. APELAÇÃO IMPROVIDA”. (TJRS; ACr 70035398114; Porto Alegre;
Segunda Câmara Criminal; Rela Desa Lais Rogéria Alves Barbosa; Julg. 10/06/2010; DJERS 13/07/2010).
“Não há que se falar em inconstitucionalidade da pena de multa, como
quer a defesa. Trata-se de opção legislativa no combate ao tráfico de drogas, que previu tal sanção em
consonância com a pena privativa de liberdade, como razoável no combate a esse tipo de crime.[...] -
Apelação improvida”. (TRF 3a R.; ACR 35699; Proc. 2008.61.19.003102-5; SP; Rel. Des. Fed. Luís Paulo
Cotrim Guimarães; DEJF 22/05/2009; Pág. 521) .
Assim sendo, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na pena

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de multa fixada no artigo 33, da Lei 11.343/2006, afastando-se assim o pleito de inconstitucionalidade
formulada pelo apelante.
Também não há que se falar na redução da pena e multa que lhe foi
imposta dado as condições financeiras.
A aplicação da pena de multa, isolada ou cumulativamente, com a pena
privativa de liberdade, vem expressamente prevista em lei (artigo 49, CP) e, na impossibilidade de o
condenado adimplir a penalidade, ela ficará suspensa, não havendo conversão em qualquer outra sanção
penal (artigo 51, CP), sendo a eventual incapacidade econômica do réu levada à análise do juízo das
execuções penais.
Neste sentido, eis o entendimento:
EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
INVERSÃO
DO
RITO
PROCEDIMENTAL. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL REJEITADA. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS.
VÍNCULO
COM
O
ENTORPECENTE ESTABELECIDO. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA
E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. DESCABIMENTO. DISPENSA DA PENA DE
MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR
PÚBLICO. ISENÇÃO DE CUSTAS. [...] - A multa cominada na sentença constitui consectário lógico da
condenação do acusado pelo delito praticado, devendo ser mantida independentemente de sua situação
financeira. [...] (Apelação Criminal 1.0024.11.212469-8/001, Rel. Des.(a) Renato Martins Jacob, 2a
CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/08/2012, publicação da súmula em 13/08/2012) - g. n
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso interposto por
Marcos Vinicius Silva Ferreira dos Santos, para reduzir a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão e ao
pagamento de 166 dias-multa, em regime inicial de cumprimento da pena o aberto e, substituir a pena por
restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade à critério do juízo das execuções
penais e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo, mantendo-se, no mais, a r. sentença,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Assim, o acolho os embargos para determinar a
correção do erro material, devendo constar do v. acórdão na Declaração de
Voto, a seguinte redação:
Apelação Criminal n.o1519647-38.2019.8.26.0228 - Comarca de São
Paulo - 17a Vara Criminal
Apelante: Valmir Monti Junior
Apelado: Ministério Público
TJSP 12a. Câmara Criminal
Voto n.o35812

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EMENTA: APELAÇÃO - ROUBO QUALIFICADO PELO
CONCURSO DE AGENTE E CORRUPÇÃO DE MENORES
(Art.157, § 2o, inciso II, do Código Penal artigo 244 B da Lei
no8.069/90, combinado com o artigo 70 do Código Penal)

CONDENAÇÃO PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA
O SEMIABERTO - Réu primário e sem antecedentes - Inteligência
do artigo 33 , § 2o , b, e § 3o do CP - Possibilidade - Súmula 440 do
STJ.
Recurso provido.

Vistos.
1 - Trata-se recurso de apelação interposto por
Valmir Monti Junior, contra a r. sentença datada de 27 de setembro de 2019,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 17a Vara Criminal da Comarca de São
Paulo, que julgou procedente a denúncia o condenou como incurso no artigo
157, §2o, inciso II do Código Penal, e artigo 244-B da Lei 8.069, c.c. artigo
70 do Código Penal, à pena de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e ao
pagamento de 14 dias-multa (fls.132/139).
A Defesa, em suas razões, postula a fixação de
regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto (fls.151/154).
As contrarrazões, foram apresentadas (fls.158/162).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pelo não provimento do recurso defensivo (fls.168/169).
É o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 13 de agosto de
2019, por volta das 19h40, Rua Moreira, n° 412, Mandaqui, nesta cidade e
comarca de São Paulo, Valmir Monti Junior, agindo em concurso de agentes
e com identidade de propósitos com uma mulher não identificada e com o
adolescente Ygor Yuri Ventura dos Santos, subtraíram, para si, mediante
violência física e grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo, o

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telefone celular, carregador, documento do carro, controle remoto do portão e
R$70,00 (setenta reais), pertencentes à vítima Bruno Da Silva De Oliveira.
A denúncia foi recebida em 23 de agosto de 2019
(fl.78), o acusado foi citado e apresentou resposta (fls.79/80).
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério
Público aos 04 de outubro de 2019 (fls.142).
A materialidade delitiva vem demonstrada pelos
boletins de ocorrência (fls.02/07), pelo auto de exibição e apreensão
(fls.11/12 e 13/14), bem como prova oral produzida nos autos.
A autoria é certa.
Na fase policial e em juízo o apelante negou a
prática delitiva, alegando estar parado na Avenida Engenheiro Caetano
Alvarez, quando apareceu o adolescente Ygor dizendo: "olha a polícia ai".
Ato contínuo, olhou para a avenida e visualizou a ROCAM. Assim,
começaram a andar e entraram em uma rua sem saída, ocasião terem sido
abordados.
A vítima Bruno da Silva De Oliveira, na fase
policial e em juízo, contou ter recebido uma solicitação para buscar
passageiros na Rua Sebastião Leite e levá-los até a Rua Timoneiros. No local,
havia três pessoas, sendo dois homens e uma mulher, os quais embarcaram e,
quando chegaram na rua Timoneiros, o acusado meio vesgo deu voz de
assalto. Nesse momento, os roubadores lhe puxaram para o banco de trás do
seu automóvel, mas, como não estavam conseguindo, começaram a lhe
agredir com socos, cotoveladas e coronhadas na cabeça. Depois, mediante
grave ameaça, exercida com simulacro de arma de fogo e, subtraíram seus
objetos, quais sejam: telefone celular, carregador, documento do carro,

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controle remoto do portão e R$ 70,00 (setenta reais), e empreenderam fuga
em direção a uma viela. Após o roubo, solicitou ajuda de um veículo que
estava passando pela via e entrou em contato com a polícia. Na delegacia
reconheceu o acusado e o adolescente como os roubadores e também
agressores, salientando ter sido o acusado quem portava o simulacro e
solicitado corrida no aplicativo. Salientou em juízo ter sido bastante agredido,
fazendo questão de mostrar as imagens de seu celular que mostram as
agressões, dizendo não haver qualquer dúvida quanto ao fato de ser o acusado
o autor do roubo, dado o fato de ser meio vesgo, o que lhe marcou muito.
O policial militar Lerry Arrebola, na fase policial e
em juízo, disse estar em patrulhamento de rotina, juntamente com seu colega,
quando, no sentido contrário da via, avistaram dois indivíduos andando, os
quais, na presença das motoviaturas, demonstraram um certo nervosismo,
momento em que resolveram dar a volta para efetuar a abordagem. Ao
fazerem o retorno, os indivíduos começaram a andar rápido e entraram em
uma rua sem saída, mas lograram êxito em detê-los. Em revista pessoal no
acusado, que estava escondido, foi localizado um telefone celular, no chão,
bem ao seu lado, o qual tentou se desfazer. Em revista pessoal no
adolescente Ygor, encontraram um telefone celular e um carregador de
telefone celular. Durante a abordagem, foi irradiada, via COPOM, para
patrulharem com vistas a dois indivíduos, os quais estavam em atitude
suspeita naquela via e que, minutos antes, haviam dispensado algum objeto
na rua. Ressaltou que estes indivíduos eram os mesmos que conseguiram
deter. Por conta dessa informação, começaram a efetuar buscas no sentido de
encontrar o objeto que havia sido dispensado pelos indivíduos. Cerca de dez
metros do local da abordagem, localizaram, embaixo de um veículo, que
estava estacionado na via, um simulacro de arma de fogo. Ao indagarem o

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acusado e adolescente, estes negaram a propriedade do simulacro. Depois,
chegou uma equipe de apoio, tendo-os informado sobre um roubo consumado
que havia ocorrido na Rua Cirilo Oliveira contra um motorista de aplicativo.
Diante dos fatos, conduziram os envolvidos ao 72° DP.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial
militar Leonardo Fachiano Aquoti.
Estabelecida a condenação, discute-se, tão somente,
questões atinentes a fixação de regime inicial de cumprimento da pena para o
semiaberto.
Passo,
então,
a
analisar
os
tópicos
do
inconformismo.
Passo à aplicação das penas, atento ao disposto nos
artigos 59 e 60, do Código Penal.
Em relação ao crime de roubo, fixo a pena
inicialmente em 4 anos de reclusão e multa de 10 diárias, no valor unitário
mínimo. Sem agravantes ou atenuantes a serem consideradas, nos termos da
Súmula n 231, do STJ, majoro a pena em seguida de 1/3 diante da causa de
aumento de pena referente ao concurso de pessoas, obtendo-se a pena de 5
anos e 4 meses de reclusão e multa de 13 diárias, no valor unitário mínimo.
Em relação ao crime de corrupção de menores, fixo
a pena em 1 ano de reclusão. Foram os crimes cometidos em concurso
formal, razão por que se adota a pena mais grave majorada todavia de 1/6,
obtendo-se assim a pena definitiva de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e
multa de 14 diárias, no valor unitário mínimo.
O regime inicial de cumprimento de pena é o
fechado, ante o patamar da pena alcançado, não se podendo ignorar ter o
acusado cometido o crime na companhia de pessoa em formação a justificar

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a adoção de regime de pena mais rigoroso, pena de, em assim não sendo, ser
equiparada a conduta em questão a de um roubo em que não há a presença
de adolescente, o que à evidência não se concebe, como se coisas idênticas
fossem.
Da mesma forma, não poderá apelar em liberdade
por representar o acusado risco constante à ordem pública, eis tratar-se de
pessoa que em passado recente veio a ser internado por pelo menos dois atos
infracionais equiparados a crimes de roubo (fls. 37/38), sem prejuízo de
outras inúmeras passagens pela Justiça da Infância e Juventude, o que
demonstra sua habitualidade criminosa, a exigir seja decretada sua prisão
preventiva a fim de que em liberdade não torne a delinquir” (fls.138/139).
Da alteração do regime
Razão assiste as defesa.
O regime inicial de cumprimento de pena deve ser
alterado para o inicial semiaberto.
Isto porque, a gravidade do delito, por si só, não é
suficiente para justificar a imposição do regime fechado, sendo vedada a
utilização de critérios puramente discricionários para a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena, em atenção aos ditames legais.
Nesse sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal, respectivamente:

"A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea".

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Trata-se de réu primário, não havendo motivo para
fixação do regime mais grave.
Ademais, nos termos do art. 33, §2o, "b", do CPB, é
possível a fixação do regime semiaberto em relação ao caso em tela.
A respeito do assunto, pertinente colacionar o
seguinte julgado do Pretório Excelso:
"HABEAS CORPUS. REGIME de cumprimento da
pena. Súmula n.o 718 do STF ('A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada'). Súmula
no719 do STF ('A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea'). Fixada a pena em seu
mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e
reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual,
os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do
regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que
a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social,
restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2o, "b" e § 3o c/c art. 59 do
Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. Ordem concedida"
(HC 83605/SP. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Publicação: DJ
23/04/2004).
Verifica-se, portanto, que o sentenciado preenche os
requisitos objetivos e subjetivos elencados em lei, fazendo jus à ao regime
semiaberto.

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Dessa forma, mostra-se demasiadamente rigorosa a
fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena a ele
imposta.
Á propósito:
"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO
MAJORADO
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DELITIVAS
DEVIDAMENTE
COMPROVADAS
-
PALAVRA
DA
VÍTIMA
E
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - RECONHECIMENTO DO
RÉU EM JUÍZO - VALIDADE COMO MEIO DE PROVA - CONDENAÇÃO
MANTIDA - ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA - DECOTE DA
MAJORANTE - ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE
PENA. I - Sendo o conjunto probatório idôneo a comprovar autoria e
materialidade, deve ser mantida a sentença condenatória, lastreada em
depoimento harmônico da vítima e dos policiais militares responsáveis pela
prisão do acusado. II - Ocorrendo a ratificação do reconhecimento informal
da vítima em Juízo, observando-se o contraditório e a ampla defesa, a prova
terá o mesmo valor do reconhecimento efetuado com as formalidades legais.
III - A majorante do uso de arma de fogo deve ser analisada sob o enfoque
objetivo, ou seja, a razão de ser dela é exatamente a maior potencialidade
lesiva do instrumento utilizado para a prática do roubo, devendo, portanto,
ser verificado se a arma é hábil ou não para ofender a integridade física da
vítima. IV - Se o réu não é reincidente e sua pena é inferior a 08 (oito) anos,
poderá cumpri-la, desde o início, no regime inicial semiaberto”. Grifo nosso
(Apelação Criminal n° 1.0701.08.216810-8/001 - Rel. Adilson Lamounier - j.
07/07/2009).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1519647-38.2019.8.26.0228/50000 -Voto no 36549
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In casu, os critérios previstos no art. 59, do CP, são
totalmente favoráveis ao apelante, tanto que a pena-base do apelante foi
fixada no mínimo legal.
Pois bem. Se a determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
artigo 59, que in casu são todas favoráveis ao apelante, atendendo o disposto
no art. 33, § 2o, “b”, a pena privativa de liberdade do apelante deverá ser
cumprida no regime inicialmente semiaberto.
Nesse
sentido,
trago
à colação o seguinte
precedente:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. EXAME
PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO-APREENSÃO DO INSTRUMENTO.
DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL
DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA
DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DA SUPREMA
CORTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO.
REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA.
IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.o,
ALÍNEA B, E § 3.o DO CÓDIGO PENAL. 1.(...). 2. (...). 3. (...). 4. Fixada a
pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais válidas
desfavoráveis e, em se tratando de réu primário e com bons antecedentes,
não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na
gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.o e 3.o, c.c. o art.
59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.o 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem parcialmente concedida para, mantida

PODER JUDICIÁRIO
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a condenação, fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena
reclusiva" (HC 162033/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma,
DJe de 11/10/2010).
Destaque-se, por oportuno, que ao ser fixada a pena
base em seu mínimo legal e reconhecidas favoráveis as circunstâncias
judiciais ao réu, é incabível a imposição de regime prisional mais gravoso,
conforme já pacificado o tema pela edição da Súmula 440 do STJ que
dispõe: "Fixada apena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito".
3 - Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso interposto
por Valmir Monti Junior, para alterar o regime inicial de cumprimento da
pena para o semiaberto.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator
3 - Ante o exposto, acolho os presentes embargos,
para corrigir o erro material constante do v. acórdão de fls.182/206, nos
termos acima especificados e, de ofício, torno nula a publicação no Diário da
Justiça eletrônico (certidão de fls.207), republicando-se o resultado do
julgamento do v. acórdão embargado.

PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR