Tribunal: TJSP
Processo: 0052027-48.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000195080
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0052027-48.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCELO
JESUS DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento parcial ao
apelo para reduzir a pena do apelante Marcelo Jesus dos Santos para cinco anos e dez
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantido o regime inicial
fechado, vencido o relator que provia em menor extensão e permanece com o acórdão.
Fará declaração de voto vencedor a revisora.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
JOÃO MORENGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0052027-48.2016.8.26.0050
Comarca da Capital
Apelante: Marcelo Jesus dos Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 44.353
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, o qual se adota, acrescenta-se que, no Juízo
de Direito da 9a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital, Marcelo Jesus
dos Santos foi condenado, por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343, de 2006 (Lei
de Drogas), a sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
a 777 dias-multa, no valor unitário mínimo (fls. 169-173).
Inconformado, recorreu o acusado pedindo a absolvição por falta de
provas ou, subsidiariamente, a redução das penas-base (fls. 203-212).
Processado e contrariado o recurso, o parecer da d. Procuradoria Geral de
Justiça é pelo seu improvimento (fls. 277-283).
É o relatório.
2. Consta da denúncia que, em 23.6.2016, por volta de 19h, na Rua
Eneas de Barros, no 183, Penha, nesta capital, Marcelo Jesus dos Santos trazia consigo,
para fins de tráfico ilícito, 98 embalagens contendo cocaína e 89 pedras de crack, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo foi apurado, o acusado tinha em seu poder a referida droga,

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mantida em uma pochete e separada em sacos plásticos, pronta para a comercialização.
A polícia foi ter em seu encalço, após receber denúncia de popular, vindo a prendê-lo
em flagrante trazendo a droga e a quantia de R$ 50,00, em notas trocadas. Descobriu-se
também que o réu era foragido do sistema penitenciário.
Apesar dos argumentos aduzidos pela defesa, tem-se que a condenação
pelo tráfico de drogas foi acertada.
As drogas descritas na denúncia foram devidamente apreendidas (auto de
exibição e apreensão de fls. 12-13) e a presença do princípio ativo proscrito ficou
confirmada pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 122-124. Na mesma
oportunidade, também foram apreendidos R$ 50,00 em dinheiro.
Interrogado em juízo, o apelante negou a prática do tráfico, alegando que
estava no local, com R$ 20,00 no bolso, apenas para comprar drogas; que os traficantes
fugiram quando a polícia chegou.
A negativa, contudo, não convence, pois restou isolada nos autos e ainda
foi fortemente contrariada pelo restante da prova oral colhida em juízo.
Com efeito, em depoimentos harmônicos e complementares, os policiais
Arão e Gregory esclareceram que foram informados por populares que um indivíduo
estaria traficando drogas em determinado local; que foram até o local e viram o acusado.
Disseram que, ao tentar abordá-lo, ele tentou fugir, mas foi alcançado; que encontraram
R$ 50,00 com o acusado, além de porções individuais de cocaína e crack. Afirmaram
que o restante da droga foi encontrada numa sacola, próxima ao local; que o acusado
confessou a traficância informalmente.
Os depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório,
são contundentes e estão em consonância com os elementos colhidos durante a fase

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inquisitiva. Ademais, nos termos do art. 202 do CPP, “toda pessoa poderá ser
testemunha” e a defesa não trouxe qualquer motivo concreto capaz de afastar sua
credibilidade, inexistindo razão para crer que os policiais estejam em busca de
incriminar falsamente pessoa inocente. Por isso, seus relatos são de grande valia e
constituem prova válida para formar a convicção acerca dos fatos apurados neste
processo.
E a jurisprudência vem se firmando no sentido de admitir que está
superada a tese da parcialidade dos testemunhos de policiais, que são, como se sabe,
agentes recrutados mediante processo seletivo e compromissados antes de oferecerem
seus depoimentos, podendo ser citados os seguintes julgados:
"Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente
razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não
defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua
palavra serve a informar o convencimento do julgador" (RT 616/286-7)
No mesmo sentido: TJSP (RT 433/386-7, RT 715/439) TJPR: RT
554/420.
"Não se pode presumir, em policiais ouvidos como testemunhas, a
intenção de incriminar, falsamente, o acusado da prática de crime contra
a saúde pública, na modalidade de tráfico de entorpecente, por
asseverarem que a substância tóxica foi encontrada em poder daquele. A
presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda mais
quando seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase
inquisitorial e não há qualquer razão concreta de suspeição" (RT
614/2576). No mesmo sentido: TJMG: RT 444/406, 604/407; TJTJ: RT
595/423; TJSP: RT 390/208, 727/473.
"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em
depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido
durante a instrução criminal. (...)- Ordem denegada." (STJ - HC -
HABEAS CORPUS 20352/SP Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI
QUINTA TURMA DJ DATA:18/11/2002 PÁGINA:258)
"STJ - Prisão em flagrante - Testemunha - Policial que participou
do flagrante - Validade do ato" (RT 683/363)

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"Como é por demais sabido, se nada existe nos autos que possa
desabonar os depoimentos de policiais - não se provando que fossem
desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem
perversamente prejudicá-lo deve ser confirmada a condenação, neles
baseada" (AP. CRIME 112.195-3/1 Rel. Des. Canguçu de Almeida, RT
634/276).
É certo que a condenação pelo tráfico de drogas prescinde da efetiva
entrega de droga a terceiros, bastando a prática de qualquer um dos verbos previstos no
caput do art. 33 da Lei de Drogas para caracterizá-lo.
Conforme se depreende da prova acima analisada, a polícia havia
recebido informações de que o apelante praticava o tráfico de drogas, encontraram-no
em lugar conhecido pela ocorrência do comércio espúrio e, próximo a ele, foram
localizadas as drogas descritas na denúncia, em quantidade compatível com o tráfico e
separadas em porções individuais, além de R$ 50,00 em espécie.
Tais circunstâncias levam à inequívoca conclusão de que o apelante
trazia consigo as drogas apreendidas, com a finalidade de tráfico, não sendo o caso de
absolvição ou mesmo de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de
Drogas.
Mantida a condenação, passa-se à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, o acréscimo sobre as penas-base será mantido, porém,
na fração de 1/5, mais adequada e proporcional, pois bem justificado pelos maus
antecedentes, comprovado pelas certidões de fls. 149, 150 e 162.
A quantidade das drogas apreendidas 62,4g da substância cocaína
nada tem de extraordinário em se tratando do crime de tráfico de drogas, sendo
insuficiente para justificar maior recrudescimento das penas.
E, quanto à circunstância da personalidade, ponderada em prejuízo do

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apelante, tem-se que também deve ser afastada, pois não há prova técnica que autorize
juízo conclusivo (positivo ou negativo) sobre personalidade do réu.
A este respeito, pede-se vênia para transcrever a doutrina de José Antonio
Paganella Boschi, que se adota como razão de decidir:
“ ( ... )
A personalidade, todavia, é mais complexa do que essas
simples manifestações de caráter ou de temperamento, não sendo fácil
determinar-lhe o conteúdo porque o trabalho exige conhecimento técnico-
científico de antropologia, psicologia, medicina, psiquiatria e, de outro
lado, aquele que se dispões realizá-lo tendo a racionar com base nos
próprios atributos de personalidade, que elege, não raro, como
paradigma.
A personalidade por isso é muito mais do que a avaliação
que as pessoas fazem umas das outras, sendo indiscutível que ela não
mais se resume, como entendia Roberto Lyra, àquele conjunto estático,
permanente, de elementos hereditários ou atávicos de identificação
humana.
( ... )
Urge revisarmos, portanto, a idéia de que os problemas
relacionados à personalidade são fontes de maior periculosidade, como
delineada pelo legislador na redação original do nosso Código, nesse
ponto coerente, aliás, com as disposições que ensejavam imposição
cumulativa de pena e de medida de segurança.
( ... ).”
(BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus
critérios de aplicação. 2a ed. ver. atual. Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2002, p. 203 e 209.)
Portanto, está-se diante de situação em que os elementos constantes dos
autos são insuficientes para a aferição da personalidade do agente, impondo-se o
afastamento desta circunstância.
Assim, fixam-se as penas-base em seis anos de reclusão e 600 dias-
multa.
Na segunda fase, foi bem aplicado o acréscimo de 1/6, em razão da
circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), comprovada pela certidão de
fls. 107. Ficam as penas em sete anos de reclusão e 700 dias-multa.

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Na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, não pode ser reconhecida porque o apelante é reincidente (certidão de fls. 107)
e possui maus antecedentes (certidão de fls. 149, 150 e 162).
Ressalte-se que o impedimento do benefício em razão da reincidência e
dos maus antecedentes não implica bis in idem, pois, nesta fase da dosimetria, ela
impede a obtenção de uma vantagem, o que é diferente de agravar as penas.
Ausentes outras causas de aumento ou de diminuição, tornam-se as penas
definitivas em sete anos de reclusão e 700 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime inicial fechado foi bem fixado e, mesmo com o desconto do
tempo de prisão provisória (art. 387, § 2o, do CPP), será mantido, levando-se em conta o
montante de pena privativa de liberdade que resta a cumprir, a reincidência do apelante
e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, acima mencionadas (art. 33, §§ 2o e 3 o, do
CP).
3. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para reduzir as
penas a sete anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o mais.
João Morenghi
Relator
phc/mm

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Voto 40.564
Apelação n. 0052027-48.2016.8.26.0050 - São Paulo
Processo n. 0052027-48.2016.8.26.0050 - 9a Vara Criminal
Apelantes
- Marcelo Jesus dos Santos
Apelado
- Ministério Público

Declaração de Voto vencedor
Acompanhando no mais, o voto do relator,
eminente desembargador João Morenghi, pelo meu voto, dá-se
provimento parcial em maior extensão ao apelo para afastar a nota de
maus antecedentes.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que
não ocorreu, no presente caso.
As
condenações
retratadas
nas
certidões
apontadas, acolhidas pela sentença condenatória para configurar os
maus antecedentes criminais, transitaram em julgado em data anterior
aos fatos (fls. 107, 149, 150, 162). Caracterizam reincidência.
A escolha de uma condenação alcançada pelo
trânsito em julgado para configurar maus antecedentes, outra,
reincidência, representa gravame vedado pela garantia constitucional
da individualização da pena. Todas devem ser consideradas, no
segundo
momento
da
graduação
da
pena,

pois
constituem

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circunstância agravante da reincidência.
O sistema trifásico não permite que parte das
condenações seja escolhida para agravar a pena a título de maus
antecedentes, outra, a título de circunstância agravante da
reincidência.
Por certo, em face de mais de uma condenação
pretérita, poderia autorizar maior gravame da pena em razão da
circunstância agravante da reincidência, opção descartada pela
sentença recorrida. E como se trata de apelo exclusivo da Defesa, não
há possibilidade de alteração, vedada que está a reformatio in pejus.
Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, mantido o acréscimo de um sexto,
em razão da agravante da reincidência, resulta cinco anos e dez meses
de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantido o regime
inicial fechado, em razão da reincidência.
Diante do exposto, por maioria de votos, deram
provimento parcial ao apelo em maior extensão para reduzir a pena do
agravante Marcelo Jesus dos Santos para cinco anos e dez meses de
reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantido o regime
inicial fechado, vencido o relator sorteado, que permanece com o
acórdão.
São Paulo, 11 de março de 2020.
desa Angélica de Almeida

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
JOAO LUIZ MORENGHI
1024C02F
8
9
Declarações de
Votos
ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
1029ACD8
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0052027-48.2016.8.26.0050 e o código de confirmação da tabela acima.