Tribunal: TJSP
Processo: 1501163-93.2017.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base; (ii) de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (iii) de fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; e (iv) de substituição da pena corporal por

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base; (ii) de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (iii) de fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; e (iv) de substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Penas-base majoradas em face da natureza da droga apreendida (cocaína) – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, em razão da quantidade de droga apreendida – Quadro probatório que revelou a dedicação do acusado ao tráfico de drogas em grande quantidade, a justificar a manutenção do regime fechado – Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000163127
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1501163-93.2017.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que
é apelante LUÍS FERNANDO DE ALMEIDA ARRUDA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) para o sentenciado LUÍS FERNANDO DE ALMEIDA ARRUDA,
com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO no 11.540
Apelação no 1501163-93.2017.8.26.0567
Comarca: SOROCABA
Apelante: LUÍS FERNANDO DE ALMEIDA ARRUDA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas
Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base; (ii) de
aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33
da Lei 11.343/06; (iii) de fixação de regime mais brando
para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade; e (iv) de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos
Autoria e materialidade bem
demonstradas, assim como a destinação das drogas ao
mercado ilícito
Penas-base majoradas em face da
natureza da droga apreendida (cocaína)
Redutor de
penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, em
razão da quantidade de droga apreendida
Quadro
probatório que revelou a dedicação do acusado ao tráfico
de drogas em grande quantidade, a justificar a manutenção
do regime fechado Inviabilidade da substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, ante a expressa
proibição de concessão do benefício aos condenados a
penas privativas de liberdade superiores a quatro anos.
Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a. Vara
Criminal da Comarca de Sorocaba às fls. 129/132, por meio da qual
foi condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 5 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, contra ela se insurgiu
o sentenciado supramencionado à fl. 168, arrazoando o recurso a
i. Defensora Pública que o assiste às fls. 169/174.

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A i. Defensora pleiteia a absolvição, sob o argumento da
insuficiência de provas, alegando, em síntese, que “esclareceu LUÍS
FERNANDO já conhecer o policial Alexandre Herculano, afirmando o
Apelante sofrer perseguição por parte de tal policial desde os quatorze
anos de idade, já tendo sido levado à repartição policial por duas
vezes sem motivo nenhum. No dia dos fatos somente se encontrava
na via pública, o que não é proibido a nenhum cidadão, pois mora
muito próximo ao local, aguardando seu irmão retornar do trabalho
quando abordado; nada tinha consigo e não conversou com ninguém.
A contradizer a veemente negativa do Apelante, somente a palavra
dos policiais responsáveis por sua prisão, o que é insuficiente, mesmo
porque, ao se analisar o que consta dos autos 0001732-
97.2016.8.26.0602, em trâmite perante o M.D. Juízo e Cartório da
Segunda Vara Criminal de Sorocaba, se percebe que justamente o
policial contra quem tem reservas o Apelante, Alexandre Herculano,
nestes autos, aparentemente, faltou com a verdade. Assim, ao ser
perguntado se alguma vez responsável por prisão do Apelante após
ter este completado a maioridade respondeu que não, respondeu ter
sido esta a primeira vez, no entanto, foi ele um dos responsáveis pela
prisão de LUÍS naqueles autos, onde realmente, em primeira
instância, foi absolvido o Apelante. Afirmou referido policial ter levado
LUÍS Fernando à repartição policial por duas vezes quando este ainda
era inimputável, e foi categórico em afirmar ter sido a dos autos a
única vez em que prendeu Luís após a maioridade. Ora, o policial
conhece LUÍS muito, sabendo até onde mesmo este reside, e assim,
jamais se esqueceria de tê-lo prendido anteriormente, dando origem
ao processo 0001732-97.2016.8.26.0602, onde seu depoimento foi
frontalmente
contestado
pela
testemunha Alex, ensejando a

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absolvição de LUÍS FERNANDO” (fls. 169/170). Subsidiariamente,
requer a redução das penas-base; a aplicação do redutor de penas
previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, em seu grau máximo; a
fixação do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade; e, por fim, a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 179/182), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls.
190/197).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na sentença
recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa
ante a abundância de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
LUÍS FERNANDO DE ALMEIDA ARRUDA foi processado e
condenado às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de
tempo e lugar descritas na denúncia, “trazia consigo, mantinha sob
guarda e em depósito, para fins de entrega a terceiros, 90 (noventa)
porções de droga vulgarmente conhecida como 'maconha', com peso
total aproximado de 337.36 g (trezentos e trinta e sete gramas e trinta
e seis decigramas) e 12 (doze) porções de 'cocaína', com peso total
aproximado de 106.71 g (cento e seis gramas e setenta e um

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decigramas), acondicionadas em 10 pinos e 02 porções à granel,
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar” (fl. 48).
Ainda segundo a denúncia, “policiais militares realizavam
patrulhamento pelo Bairro Nova Esperança quando, em determinado
momento, avistaram o denunciado no local dos fatos entregando algo
a terceira pessoa (motorista de caminhão) e, quando foi constatada a
aproximação da viatura, empreendeu fuga, sendo perseguido e
abordado. Submetido à busca pessoal, com o denunciado foram
encontradas 02 (duas) porções de 'maconha'. Prosseguindo nas
diligências, os policiais compareceram na residência do denunciado e,
realizando buscas no local, encontraram as 78 porções de 'maconha'
e as 06 porções de cocaína. Conduzido à delegacia de polícia e
novamente submetido à revista pessoal, com o denunciado foram
localizadas, ainda, outras 06 porções de 'cocaína'” (fls. 48/49).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
constatação provisória de fls. 27/29 e no exame químico-toxicológico
de fls. 80/83.
A autoria também restou induvidosa, eis que LUÍS FERNANDO,
ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, admitiu que “saiu correndo
ao perceber que seria abordado pelos policiais e... que foram
encontradas drogas em seu poder e no 'barraco', mas não na
quantidade apresentada pelos policiais” (fl. 5). Em juízo, contudo,
negou os fatos, aduzindo que “mora na viela, a qual é conhecida como

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ponto de tráfico de drogas... estava no local dos fatos, quando os
policiais chegaram e o abordaram. Negou que estivesse falando com
algum caminhoneiro... costumava ficar na rua para 'roubar' sinal de 'wi-
fi'... o policial Herculano já o prendeu em outra oportunidade, no
entanto, foi absolvido, pois foi concluído que a droga havia sido forjada
em seu desfavor... na ocasião, já havia completado a maioridade... o
policial Herculano o persegue desde quando o interrogando tinha
quatorze anos de idade... não estava portando drogas na data narrada
na denúncia... o policial que inventou tal fato. Negou que tivesse
drogas em sua casa... não tem nada contra os policiais... certa vez,
discutiu com o policial Herculano porque ele o levou duas vezes para
a delegacia, quando era adolescente, sem motivo nenhum... o policial
Herculano foi testemunha no processo em que o interrogando foi
absolvido, perante a Segunda Vara local” (cf. r. sentença, fl. 130).
As circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas pela prova
oral produzida em juízo, tendo os policiais militares autores da prisão
narrado de modo convergente como se procedeu a diligência que
redundou na apreensão do entorpecente mencionado na denúncia.
Ronaldo da Silva Santos, um desses policiais, disse em juízo
que “estava em patrulhamento pelo Bairro em que ocorreram os fatos,
quando se deparou com o réu, o qual estava entregando uma
quantidade de drogas para um rapaz que estava em um caminhão,
diante disto, revolveu abordá-lo, no entanto, o acusado empreendeu
fuga... seu parceiro de equipe o perseguiu por aproximadamente dois
quarteirões, logrando êxito em abordá-lo... havia uma pequena
quantidade de drogas com o réu... este ofereceu resistência durante a

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prisão, sendo necessário o uso de força para algemá-lo... em seguida,
dirigiu-se até a residência do réu, oportunidade em que teve a entrada
no imóvel franqueada pela irmã do acusado... no sofá, foi encontrada
uma quantidade maior de entorpecente... a irmã do réu afirmou que o
sofá era o local em que o acusado dormia... o réu confessou que
praticava o tráfico de drogas... quando visualizou o réu entregando
algo para o motorista do caminhão, estava a aproximadamente dez
metros de distância deles... o lado do passageiro do caminhão estava
direcionado à calçada. Afirmou que não abordou o caminhoneiro,
porque foi em direção ao seu parceiro de equipe para ajudá-lo, já que
a população do local costuma agir contra os policiais durante
abordagens. Sustentou que não conhecia o réu antes dos fatos,
porém seu parceiro de equipe já o conhecia de outras ocorrências
relacionadas ao tráfico de drogas” (cf. r. sentença, fl. 130).
E no mesmo sentido depôs Herculano, o outro policial ouvido,
acrescentando que “estava em patrulhamento pelo Bairro Nova
Esperança e, ao chegar a Rua Itanguá, local conhecido como ponto
de tráfico de drogas, visualizou o réu entregando algo para um
caminhoneiro... o réu, neste momento, visualizou a viatura policial e
empreendeu fuga, diante disto, o depoente desceu da viatura e o
perseguiu,
conseguindo
detê-lo
a
oitocentos
metros
aproximadamente, oportunidade em que o revistou e localizou duas
porções de maconha no bolso das vestes dele e seis porções de
cocaína na cueca... questionou ao réu se havia mais alguma coisa na
casa dele, tendo ele respondido negativamente... já sabia onde o réu
morava, pois já o havia abordado duas vezes, quando adolescente,
pela prática de tráfico de drogas... já foi até a residência do réu,

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oportunidade em que a irmã dele franqueou a entrada ao imóvel... no
sofá, onde o réu dormia, foram localizadas setenta e oito porções de
maconha, duas porções de cocaína a granel e mais quatro pinos de
cocaína... caminhão estava estacionado, estando o lado do motorista
direcionado para a rua... é a primeira vez que prendeu o réu após sua
maioridade” (cf. r. sentença, fl. 130).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão
porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou
dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC
73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

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mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
ficou bem evidenciada pela visualização dos atos de comércio pelos
policiais que efetuaram a prisão, exsurgindo também da quantidade,
variedade e forma de acondicionamento das substâncias apreendidas
(337.36g de maconha, distribuídos em 90 porções e 106.71g de
cocaína, acondicionados em 10 pinos e 02 porções à granel), bem
como da ausência de qualquer indicação de que LUÍS FERNANDO
tivesse condições econômicas de adquirir a droga para o seu próprio
consumo (ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, ele se declarou
desempregado fl. 9).
A propósito, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou
em diversas oportunidades sobre esse último aspecto, v.g. [sem
destaques nos originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo
para a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram
a credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como
quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA
depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade

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econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o
entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -
Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao
quadro miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira
do réu, que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa
por restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do
crime - Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal -
Relator: PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
No que respeita à alegação defensiva de que LUÍS FERNANDO
estaria sendo perseguido pelo policial Herculano, cumpre consignar
que tal fato não encontra ressonância no quadro probatório
amealhado nos autos. Ora, o próprio acusado assumiu que possuía
substâncias entorpecentes quando ouvido na Delegacia de Polícia,
versão retratada por ele em juízo. A alegada “perseguição”, assim,
somente poderia constituir causa da prisão se houvesse conivência do
policial corresponsável pela prisão, bem como do Delegado de Polícia
e da escrivã que assinaram o termo de interrogatório, algo sequer
cogitado pela defesa.
Ademais, em que possa ter o policial Herculano se esquecido
de que já ter detivera o sentenciado após ter sido atingido a
maioridade (o que sucedera dois anos antes de sua oitiva em juízo), o
certo é que essa questão em nada afeta a validade das demais provas
relativas ao fato da denúncia, até porque o interesse de determinado
policial em abordar e eventualmente deter pessoa cujo passado
criminoso é do seu conhecimento, não pode ser entendido como algo
contrário à própria natureza de sua atividade profissional, relacionada
exatamente ao propósito de coibir a prática de condutas delitivas.
De resto, cabe observar que o depoimento prestado pelo policial
Herculano não foi desqualificado nos autos do processo no 0001732-

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97.2016.8.26.0602, tendo o recurso de apelação lá ofertado pelo
Ministério Público sido provido por este E. Tribunal de Justiça para
condenar LUÍS FERNANDO nos termos da denúncia correspondente.
Quanto ao fato de ter o réu se retratado em juízo, cumpre
ressaltar que consiste de ocorrência corriqueira no dia a dia forense.
Afinal, estando em juízo, só excepcionalmente pode o agente
criminoso sentir-se premido pelas circunstâncias, já que o ambiente
judiciário é efetivamente mais sereno do que aquele encontradiço nas
dependências policiais, ocorrendo o interrogatório judicial após o
acusado já ter tomado prévio conhecimento (ainda que superficial,
sem valoração técnica) dos principais indícios e provas existentes
contra sua pessoa, possuindo não raro perfeita compreensão daquilo
em que consiste sua estratégia de defesa.
Nessas condições, afigura-se mesmo ingênua a pretensão de
obtenção de confirmação da versão menos favorável (ou da confissão)
feita na polícia pela maioria dos criminosos. Sabedores que em juízo
lhes é dada a oportunidade de fornecer versões fantasiosas e não
plausíveis dos fatos em que se funda a acusação (especialmente
quando se trata, como no caso dos autos) sistematicamente preferem
fazê-lo, buscando iludir o Julgador e beneficiar-se com a instauração
da dúvida.
Deve ser levado em conta, por outro lado, que os policiais estão
expostos no dia a dia das suas profissões a inúmeras situação
semelhantes, do que resulta inevitável o esquecimento de certos
detalhes
notadamente os não cruciais
acerca dos fatos que

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ensejam sua atuação.
Por isso incumbe ao Juiz, ao sopesar o valor dos depoimentos
das testemunhas, analisar a veracidade do seu conteúdo relacionado
aos elementos fundamentais do acontecimento, desprezando tudo o
que é irrelevante e tomando em consideração tudo o que possa servir
a extração de uma conclusão lógica e plausível sobre o que se
pretende elucidar.
Em outras palavras, não há que se buscar, para o fim de extrair
conclusão segura quanto à ocorrência de um fato relevante do ponto
de vista jurídico-penal, elementos de convicção que viabilizem a
certeza absoluta sobre o que se quer averiguar, mas, sim, a presença
de dados “suficientes” para a formação do juízo condenatório ou
absolutório.
Cabe registrar, ainda, que não é razoável supor que os policiais
que efetuaram a prisão se dispusessem a adquirir a significativa
quantidade de entorpecentes mencionada na denúncia, que tem alto
valor no mercado espúrio, com o exclusivo propósito de incriminar
falsamente a pessoa de LUÍS FERNANDO, mormente se se considera
que poderiam alcançar o mesmo desiderato utilizando quantidades
bastante inferiores de qualquer desses entorpecentes.

Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível
concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade do pleito absolutório
deduzido no apelo defensivo.

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Não merece acolhimento, de igual modo, o pleito de redução
das penas-base.
O i. Julgador de Primeiro Grau, ao exasperar as reprimendas
básicas, consignou que, “observado o disposto nos artigos 59 e 60 do
Código Penal c.c. 42 da Lei n. 11.343/2006, face à natureza de parte
da droga que estava em poder do réu (cocaína), por se tratar de
substância nociva à saúde do usuário, aumento a pena base em 1/6”
(cf. r sentença, fl. 131).
Com efeito, o legislador brasileiro, ao instituir a norma do artigo
42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no
momento da fixação das penas dos delitos previstos nessa lei
especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto,
a personalidade e a conduta social do agente”, e isto “com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal”.
E
os
Tribunais
Superiores
do
país
vêm
afirmando,
repetidamente, que a consideração da natureza (ou “qualidade”) e
quantidade do entorpecente destinado à comercialização configura
critério hábil para a exasperação das penas dos traficantes:
Ementa. PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI No 6.368/76 (ANTIGA
LEI DE TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.(...) III - A grande quantidade de substância
entorpecente apreendida (654.350 kg) é circunstância judicial que justifica o aumento da
pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF). IV - Dessa forma, tendo
sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro
do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer
reparo em sede de habeas corpus. Ordem denegada. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os
autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz,
Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro
Relator. (STJ, HC 94549/DF, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 21/02/2008,
DJ 31.03.2008, pág. 1. )

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EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR
POTENCIAL LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM
CAPAZES DE CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO. VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE
DE
DROGA
SEJA
CONJUGADA
COM
OUTROS
ELEMENTOS.
AUSÊNCIA
DE
DESPROPORCIONALIDADE OU DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. REDUÇÃO
DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Ao
fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do
tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida
com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2.
Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em
concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3.
Ordem denegada. (STF, HC 94655, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
19/08/2008)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA.
IRREGULARIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA.
PRESCRIÇÃO.
CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. (...) II. - O
juiz observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal,
certo que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para
fixação da pena-base acima do mínimo legal. III. - A condenação atingida pelo prazo previsto
no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da
pena para caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte
conhecida, indeferido (STF, HC 86415/PR
PARANÁ, 2a Turma, Relator Min. CARLOS
VELLOSO, V.U., J. 04/10/2005, DJ. 18/11/2005).
A esse respeito, aliás, cabe frisar que o Supremo Tribunal
Federal já se pronunciou no sentido de que a mera circunstância da
primariedade não determina o estabelecimento das penas-base nos
mínimos patamares previstos na lei antidrogas [sem destaques nos
originais]:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA. IRREGULARIDADE. INOCORRÊNCIA. I. - O juiz observou, na fixação da pena, os
critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que o fato de o paciente ser
primário não implica a fixação da pena-base no mínimo legal. II. - H.C. indeferido (STF, HC
85554/PE PERNAMBUCO, 2a Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, VU., j. 19/04/2005, DJ
06/05/2005).
"HABEAS CORPUS" - TRAFICO DE ENTORPECENTES - ALEGADA INEPCIA DA
DENUNCIA
-
PROLAÇÃO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
-
PRECLUSAO
-
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (CP, ART. 59) - FIXAÇÃO DA PENA-BASE - REGIME
PRISIONAL - PROGRESSAO (LEP, ART. 112) - PEDIDO INDEFERIDO. - Depois de proferida a
sentença penal condenatória, não mais pode ser arguida, em sede de "habeas corpus", a inépcia
da denuncia. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. - A simples primariedade do acusado
não obriga o julgador a fixar a pena-base do mínimo legal, especialmente se a decisão
judicial, após valorar as circunstancias referidas no art. 59 do Código Penal, considera-as,
em ato fundamentado, de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e
qualificação em limites juridicamente mais gravosos. - Milita, no processo de "habeas
corpus", em favor das informações nele prestadas pelo órgão apontado como coator, a
presunção "juris tantum" de veracidade. - Não cabe decidir, em sede de "habeas corpus", matéria
concernente a progressão do sentenciado no regime prisional, especialmente quando essa
evolução depender da realização do exame criminológico ou impuser a analise ampla e profunda
da situação jurídico-penal do condenado. A definição do regime penal deve constituir objeto de
apreciação no juízo competente. (HC 68737, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira
Turma, julgado em 01/10/1991, DJ 28-08-1992 PP-13452 EMENT VOL-01672-02 PP-00190 RTJ
VOL-00141-03 PP-00877)

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Como já mencionado, o sentenciado mantinha em seu poder
considerável quantidade de cocaína, droga altamente lesiva à saúde
dado o seu altíssimo poder viciante
e que é utilizada para a
preparação do “crack”
a espécie de entorpecente que mais
rapidamente se expande no meio social1. Daí infere-se naturalmente
uma afetação especialmente grave à saúde pública2, o bem jurídico
tutelado pelos tipos penais da Lei no 11.343/2006 (e, indiretamente, da
segurança pública3), razão suficiente para justificar resposta estatal
agravada em relação à conduta delitiva.
Não merece acolhimento, também, o pedido de aplicação do
redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06.
A regra do mencionado § 4o não foi instituída pelo legislador
para atuar como redutora automática das penas correspondentes ao
tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um
espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as
penas correspondentes a esse delito.
Com efeito, ante a necessidade de individualização da pena
criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o redutor
previsto no § 4o do aludido artigo 33 fique reservado às situações de
menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o
agente
comercializa
drogas
menos
“pesadas”,
em
pequena
quantidade, apenas para sustentar o próprio vício ou de modo
eventual, atuando de modo pouco incisivo na emancipação da
toxicomania, o que não se vislumbra no caso em apreço.
1 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga
“pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
2 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, edição no 6, de janeiro de 2005, página 25, da Ed. Synapse, essa
droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
3 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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Daí porque o Superior Tribunal de Justiça vem afirmando,
repetidamente, que é legítimo afastar o benefício acima, mesmo em
sendo o réu primário e presentes os demais requisitos, quando
expressiva a quantidade ou natureza da droga apreendida [sem
destaques nos originais]:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta
Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54
pedras de crack - "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no REsp: 1302590 RS 2012/0016349-7, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, j. 11/03/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130
PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar
seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes
apreendida em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às
atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos
legais. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1295751 PR 2010/0061321-9,
Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 23/05/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
POSTULAÇÃO
PELA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
PREPONDERÂNCIA
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELA VIA
ELEITA. PRECEDENTES. 1. (...) 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à
traficância de substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 4. Diante da inalteração do quantum da condenação do
paciente, a pretensão à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se
encontra prejudicada, pois aquela restou superior a quatro anos de reclusão, não satisfazendo o
requisito necessário previsto no art. 44, I, do CP, para a obtenção da pretendida benesse. (...) 7.
Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. (HC: 256344 RJ
2012/0211511-0, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/PR), j. 02/05/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO
ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE
VIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável

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17
é a utilização do habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e
rito célere, para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a
sentença condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta
habitual e reiterada" na traficância, adotada como meio de vida. 3. Ordem parcialmente
conhecida e, nessa extensão, denegada. (HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
03/11/2009)
Há que se considerar que foram apreendidos em poder do
sentenciado 337,36g de maconha e 106.71g de cocaína, o que
corresponde, em média, a 674 “baseados” ou “fininhos”4, bem como
1.067 doses para aspiração5, quantidade apta a atingir um grande
número de usuários.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”6,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
4 Cada “fininho” - ou “baseado” - de maconha contém aproximadamente 0,5g dessa erva (conforme WHO/MSA/PSA/97.4 - English
Only - Distr.: General), intitulado ”Cannabis: a health perspective and research agenda” (disponível na Internet:
http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf).
5 Cada dose individual de “cocaína” para aplicação via endovenosa corresponde a 0,01 grama; e para aspiração 0,1 grama
(conforme JOHANSON, Chris-Ellyn, Cocaína. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1998).
6 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior
a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do §
1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto
para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09,
já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela
exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias
constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou
equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não
poderia mesmo afastar
a possibilidade de “o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida
em preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar
(art. 312 do CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia
da ordem pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso
em flagrante, traficando em mesmos local e modus operandi. 5. Condenação
superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos
fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas por se tratar de crime
equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão somente para
determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus efeitos,
proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os
critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC 126385, Relator Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060
DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)

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EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO
DOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INVIABILIDADE DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O
INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado
para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito, é
contrária ao que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840,
Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento.
Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao juízo de 1o grau que
reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de
imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso,
atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE 844780, Relator(a):
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem
destaques nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que
o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
No caso em apreço, revelando o quadro probatório que o

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acusado dedicava-se ao tráfico de considerável quantidade de drogas,
era natural que a conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial
de cumprimento da pena corporal fosse no sentido do fechado. A
proposta de reprimir a conduta por ele praticada via dos regimes mais
brandos
certamente
seria
entendida
como
resposta
estatal
excessivamente amena, contribuindo à criação de um ambiente de
impunidade
entendido como o sentimento coletivo de que a
atividade persecutória penal se limita a um mero embate intelectual de
argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão
social
que fomenta a reincidência.
Inviável, igualmente, a substituição da pena corporal imposta a
LUÍS FERNANDO por restritivas de direitos, ante a expressa proibição
de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de
liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44, inciso I, do
Código Penal.
Por fim, a prisão provisória do acusado deve ser mantida.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava

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improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN7, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não
as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, o apelante LUÍS
FERNANDO DE ALMEIDA ARRUDA trazia consigo, para fins de
tráfico em via pública, 90 porções de maconha e 14 porções de
cocaína (12 invólucros e 2 porções a granel).
Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade do
agente implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção
7 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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da prisão provisória, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado
sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”8, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social9, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura10.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América11, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública12.
De fato, a lei norte-americana13 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
8 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
9 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
10 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
11 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
12 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
13 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente14; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)15.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar16,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
14 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
15 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
16 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES

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BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487717).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre LUÍS FERNANDO
DE ALMEIDA ARRUDA pende agora uma condenação penal, com a
concretização da sua culpabilidade e quantificação de sua pena
corporal a ser iniciada em regime fechado , é razoável supor que
ele sinta-se agora definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito
da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa
sanção, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra
unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA18 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
17 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
18 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois

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aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)19.
Em suma, a prisão provisória de LUÍS FERNANDO DE
ALMEIDA ARRUDA é também necessária para assegurar a aplicação
da lei penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo
Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil20.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
19 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
20 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.

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(provisória) para o sentenciado LUÍS FERNANDO DE ALMEIDA
ARRUDA, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator