Tribunal: TJSP
Processo: 1115710-81.2019.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Embargos de Declaração em apelação. Plano de saúde. Alegada omissão quanto à falta de previsão do tratamento no rol da ANS. V. Acórdão que reconhecera a abusividade da negativa de cobertura. Omissão inexistente. Embargante que apenas não se conforma com a decisão. Natureza integrativa-recuperadora não demonstrada. Vivo caráter de substituição do conteúdo do decidido pelo colegiado, o que se

Ementa:
Embargos de Declaração em apelação. Plano de saúde. Alegada omissão quanto à falta de previsão do tratamento no rol da ANS. V. Acórdão que reconhecera a abusividade da negativa de cobertura. Omissão inexistente. Embargante que apenas não se conforma com a decisão. Natureza integrativa-recuperadora não demonstrada. Vivo caráter de substituição do conteúdo do decidido pelo colegiado, o que se distancia de sua função precípua. Precedentes do STJ e do STF. Mero rótulo. Embargos rejeitados, admitido o prequestionamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0001036812
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1115710-81.2019.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO
BRASIL-CASSI, são embargados HELENA PEIXOTO PINHEIRO MACHADO
(MENOR) e GUSTAVO NEVES PINHEIRO MACHADO (REPRESENTANDO
MENOR(ES)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ
RUBENS QUEIROZ GOMES.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Embargos de Declaração Cível no 1115710-81.2019.8.26.0100/50000 -Voto no 30.298
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Embargos de Declaração n. 1115710-81.2019.8.26.0100/50000
Comarca:
Foro Central Cível 3a Vara Cível
Ação:
Plano de Saúde
Embargante(s): SiCaixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil
- CASSI.
Embargado(s): Helena Peixoto Pinheiro Machado e outro.
VOTO no. 30.298
Embargos de Declaração em apelação. Plano
de saúde. Alegada omissão quanto à falta de
previsão do tratamento no rol da ANS. V.
Acórdão que reconhecera a abusividade da
negativa de cobertura. Omissão inexistente.
Embargante que apenas não se conforma com
a decisão. Natureza integrativa-recuperadora
não demonstrada. Vivo caráter de substituição
do conteúdo do decidido pelo colegiado, o
que se distancia de sua função precípua.
Precedentes do STJ e do STF. Mero rótulo.
Embargos
rejeitados,
admitido
o
prequestionamento.
Trata-se de embargos de declaração opostos
contra o V. Acórdão (fls. 406/425), o qual negara provimento ao recurso de
apelação da embargante, mantendo a r. sentença que julgou procedente a
ação para condená-la ao custeio do tratamento para a doença da qual a
embargada é portadora.
Afirma a necessidade de prequestionamento para
prosseguir com recursos junto aos Tribunais Superiores.
Insiste que o rol de procedimentos da ANS é
taxativo e o V. Acórdão é omisso quanto à recente mudança de
entendimento pelo STJ.
Aponta omissão quanto à violação do art. 489, §

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1°, inc. VI do CPC; arts. 3° e § 2° do CDC, art. 4°, inc. III da Lei 9.961/2000;
arts. 10, § 4° e 12, inc. VI da Lei 9.656/98; e art. 421 do CC. Requer o
acolhimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento.
É o relatório.
Anote-se, antes de mais nada, ser absolutamente
desnecessária a intimação da embargada para manifestação, nos termos do
§ 2o, art. 1.023 do CPC.
Vale conferir anotações coordenadas por Helder
Moroni Câmara a respeito do contraditório em embargos de declaração,
verbis:
“(...) para a hipótese de omissão a desnecessidade do
contraditório é ainda mais perceptível que no primeiro caso [obscuridade e
contradição]. À medida que o ato judicial deixou de versar sobre ponto de
tratamento obrigatório, a respeito dessa questão, tanto o embargante como
o embargado, na fase processual adequada, já tiveram a oportunidade de
argumentar, ou pelo seu acolhimento ou pela sua refutação. Do mesmo
modo, não seria legítimo ao embargante, nos embargos, suscitar novos
argumentos a respeito da temática omitida, bastando a indicação da
omissão encerrada pelo julgador”
(in Código de Processo Civil
Comentado, Ed. Almedina/2016, nota 2 ao art. 1.023, p. 1.371).
Com essa premissa, o art. 1.022 do CPC/15
somente admite os embargos de declaração diante de omissão,
obscuridade, contradição ou erro material do julgado embargado.
Inconsistentes os embargos declaratórios.
Na peculiaridade dos autos, a decisão embargada
mantivera a r. sentença de primeiro grau de jurisdição que julgara

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procedente o pedido para condenar a ora embargante a arcar com o
tratamento da doença de que é portadora a embargada, provendo-lhe 4
horas semanais de fisioterapia motora, com pagamento integral das
despesas realizadas junto à Clínica Kidsland.
O
V.
Acórdão
embargado
restara
assim
ementado, verbis:
“Plano de saúde. Seguro saúde operado por entidade
de autogestão. Súmula no 608 do STJ. Irrelevância.
Ré que inegavelmente opera planos de saúde e que
se sujeita à Lei no 9.656/1998 e aos princípios gerais
de direito, além do Código Civil. Princípio geral da boa-
fé que rege as relações em âmbito privado. Contrato
de adesão (arts. 423 e 424 do CC). Vedação às
cláusulas ambíguas e contraditórias. Possibilidade de
revisão de cláusulas contratuais que decorre do
próprio sistema jurídico (arts. 478 e 480 do CC).
Relativização da 'pacta sunt servanda.
Serviços médicos e hospitalares. Menor (17 anos)
diagnosticada
com
encefalopatia
diaparética
espástica.
Prescrição
médica
positiva
a
acompanhamento multidisciplinar (terapia ocupacional
e fisioterapia motora - método Pediasuit / Bobath /
Plataforma Gallileo Training). Negativa de cobertura.
Irrelevância se o procedimento não corresponde às
diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS ou
se há exclusão contratual. Rol exemplificativo. Recusa
da operadora de saúde que se afigura abusiva.
Inviabilidade da negativa de custeio por limitação do
número de sessões. Art. 21 da Resolução ANS no
428/2017 que impõe a cobertura de sessões de
terapia ocupacional. Conduta que implica na concreta
inutilidade
do
negócio
protetivo.
Desequilíbrio
contratual no exercício abusivo do direito que se
evidencia
na
desigualdade
material
de
poder.
Prestadora que confunde boa-fé com interesse
próprio. Menoscabo com o consumidor. Lesão à
dignidade humana. Interpretação que fere a boa-fé

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objetiva e contrapõe-se à função social do contrato
(arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Conduta que a doutrina
moderna caracteriza como ilícito lucrativo. Incidência
dos arts. 4o, “caput”, 7o, 46, 47 e 51, IV, do CDC.
Precedentes. Cobertura devida. Reembolso integral.
Ausência de prova de que disponibiliza profissionais
aptos em sua rede credenciada (art. 373, II do CPC).
Sentença mantida. Recurso desprovido”.
Na hipótese, quanto à alegada falta de previsão
de cobertura no rol da ANS e a sua taxatividade, a decisão embargada
cravara, verbis:
“Se a enfermidade que acomete a segurada possui
cobertura contratual, o que não nega a operadora de saúde, a
prestação do tratamento adequado ao respectivo quadro clínico
consubstancia mero desdobramento do seu alcance.
Exegese contrária implicaria negar a própria finalidade
precípua do contrato, o que fere a razoabilidade.
Aplica-se, na espécie, a Súmula 102 deste E. Tribunal de
Justiça:
“Súmula no 102: Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental
ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Além disso, art. 21 da Resolução ANS no 428/2017 impõe a
cobertura de sessões de terapia ocupacional, verbis:
(...)
Nesse percurso, marque-se que a limitação das sessões de

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terapia ocupacional (não se divisando nenhum exercício abusivo),
traduz-se na contramão do direito material do menor à perspectiva
objetiva de seu desenvolvimento neurológico e, pois, importa em
mácula à Lei.
Impende anotar que o fato de a prescrição encontrar
limitação no rol da ANS, consoante declinado pela seguradora, não
justifica a aludida negativa, uma vez que tal listagem estabelece
exigências mínimas de forma não taxativa, servindo como mera
orientação”.
E quanto ao precedente do STJ indicado pela
embargante, este, por óbvio, não vincula este E. TJSP, remanescendo
remansosa a jurisprudência da Terceira Turma daquele mesmo Tribunal em
sentido oposto.
De todo modo, a decisão embargada vem
amparada em jurisprudências deste E. TJSP e do STJ, bem como na
Súmula n. 102 deste E. TJSP.
Como se percebe, o V. Acórdão analisou de
forma clara e expressa todos os argumentos trazidos pelas partes,
inexistindo vícios a serem sanados.
Na verdade, o que se verifica é que a
embargante, por meio destes declaratórios, apenas não se conforma com a
decisão embargada.
É vivo observar que faz uso da via recursal dos
embargos declaratórios por inconformismo com o V. Acórdão, e, pois, sem
nenhum estofo integrativo, à margem da referida previsão legal.
Frise-se: a mera desconformidade da decisão
judicial com a pretensão formulada pela parte não tem o condão lógico-

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jurídico de maculá-la com a pecha de omissa, obscura ou contraditória.
Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não
cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou
sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão
adotada.
A propósito, colaciona-se decisão do C. STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO
DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE,
ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do
CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade,
eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado,
o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489
do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão
adotada na decisão recorrida.
(...)
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes
aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a
decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos
vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a
inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados” (EDcl no MS 21.315/DF,
Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA
TRF 3a REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe
15/06/2016).
Nessa medida, tem-se que a temática trazida pela

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embargante, na verdade, sem base sólida, visa dar efeito infringente aos
aludidos embargos, o que não é admissível e caracteriza evidente desvio de
sua função jurídico-processual.
Nesse sentido, é a exegese do C. STF, verbis:
“São
incabíveis
os
embargos
declaratórios,
quando
inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos
legais de admissibilidade, venha esse recurso, com desvio
de sua função jurídico-processual, a ser utilizado com a
indevida finalidade de instaurar nova discussão sobre a
controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal” (EDcl no
AgRg no RE 156.576-9/RJ, Rel. Ministro CELSO DE
MELLO).
No seio do E. STJ, tem-se que:
“Não pode ser recebido recurso que, sob o rótulo de embargos
declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os
embargos declaratórios são apelos de integração, não de
substituição” (EDcl no AgRg no Ag 495.313/PR, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS).
“Esta c. Corte já tem entendimento pacífico de que os embargos
declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão
admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios
que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou
contradição)”
(EDcl no RMS 22.025/ES, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, 5a Turma, DJe de 14/04/2008).
No mesmo tom, EDcl no REsp 595.846/SP, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA; Ag nos EDcl no REsp 621.351/PR, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA; EDcl no REsp 579.891/SP, Rel. Ministro CARLOS

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ALBERTO MENEZES DIREITO; EDcl no REsp 72.204/RJ, Rel. Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, dentre outros.
A esse propósito, cito por amostragem os
seguintes precedentes do C. STF: EDcl no AgRg no Ag 813.180/DF, Rel.
Ministro GILMAR MENDES; EDcl no AgRg no Ag 791.254/MG, Rel. Ministro
CEZAR PELUSO; EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 601.293/MG,
Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA; EDcl nos EDcl no AgRg no RE 551.955/RS,
Rel. Ministra ELLEN GRACIE; EDcl no AgRg no Ag 791.697/DF, Rel.
Ministro LUIZ FUX; EDcl no AgRg no Ag. 829.754/SC, Rel. Ministro GILMAR
MENDES.
Ressalte-se, por derradeiro, ser desnecessário ao
prequestionamento a menção expressa no acórdão sobre o dispositivo que
teria sido violado. Sobre a matéria, já se posicionou a jurisprudência:
“...para que se tenha por configurado o pressuposto no
prequestionamento é bastante que o tribunal de origem haja
debatido e decidido a questão federal controvertida, não se
exigindo que haja expressa menção ao dispositivo legal
pretensamente violado ...” RSTJ 157/31, v.u., Corte Especial).
No mesmo sentido, ainda: RSTJ 30/341, 84/268, 102/170,
148/247, 154/193. E ainda ED no REsp 161.419, Rel. Min. Ari
Pargendler, j. 15.08.07, DJ 10.11.08.
Assim, quanto ao prequestionamento de preceitos
legais e constitucionais, consideram-se incluídos no acórdão todos os
elementos eventualmente suscitados pela parte embargante nos termos
dispostos pelo art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Por esses fundamentos, meu voto rejeita os
embargos declaratórios, admitindo-se o prequestionamento suscitado
(Súmula 98 do C. Superior Tribunal de Justiça).
RÔMOLO RUSSO
Relator