Tribunal: TJSP
Processo: 1001459-06.2019.8.26.0438
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Roberto Mac Cracken
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA. Requerido que não outorga credibilidade às suas alegações – Ausência de prova da contratação – Aplicação do artigo 373, inciso II, do CPC – Recurso não provido.

AÇÃO DECLARATÓRIA. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. Deve o recorrente compor os danos morais oriundos da falha na prestação do serviço. A indenização por danos morais, arbitrada em R$ 10.000,00, não é excessiva. A

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA. Requerido que não outorga credibilidade às suas alegações – Ausência de prova da contratação – Aplicação do artigo 373, inciso II, do CPC – Recurso não provido.

AÇÃO DECLARATÓRIA. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. Deve o recorrente compor os danos morais oriundos da falha na prestação do serviço. A indenização por danos morais, arbitrada em R$ 10.000,00, não é excessiva. A condenação a título de danos morais encontra-se em patamar adequado, em consonância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. R. sentença mantida. Recurso não provido.

AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Repetição do indébito em dobro dos valores que foram indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora (art. 42, p. ú., CDC). Recurso não provido.

AÇÃO DECLARATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. Honorários advocatícios arbitrados em plena consonância com os parâmetros constantes no §2o do artigo 85 do Código de Processo Civil. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000229195
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001459-06.2019.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante BANCO BMG
S/A, é apelada LUZIA DONZELLI GIL (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 22a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS MELLO
(Presidente sem voto), EDGARD ROSA E ALBERTO GOSSON.
São Paulo, 31 de março de 2020.
ROBERTO MAC CRACKEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001459-06.2019.8.26.0438 -Voto no 33.690 - rtt
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Voto no 33.690
Apelação no 1001459-06.2019.8.26.0438
Comarca de PENÁPOLIS
Apelante: BANCO BMG S/A
Apelado: LUIZA DONZELLI GIL
AÇÃO
DECLARATÓRIA.
Requerido
que
não
outorga
credibilidade às suas alegações Ausência de prova da contratação
Aplicação do artigo 373, inciso II, do CPC Recurso não
provido.
AÇÃO DECLARATÓRIA. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. Deve
o recorrente compor os danos morais oriundos da falha na
prestação do serviço. A indenização por danos morais, arbitrada
em R$ 10.000,00, não é excessiva. A condenação a título de danos
morais encontra-se em patamar adequado, em consonância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. R. sentença
mantida. Recurso não provido.
AÇÃO
DECLARATÓRIA.
REPETIÇÃO
DO
INDÉBITO.
Repetição do indébito em dobro dos valores que foram
indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora
(art. 42, p. ú., CDC). Recurso não provido.
AÇÃO DECLARATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
REDUÇÃO. Honorários advocatícios arbitrados em plena
consonância com os parâmetros constantes no §2o do artigo 85 do
Código de Processo Civil. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face
do teor da r. sentença de fls. 161/164 dos autos, que julgou procedente os
pedidos iniciais para: “... a) DECLARAR a inexistência do contrato de
empréstimo no valor de R$2.241,99 (dois mil, duzentos e quarenta e um reais
e noventa e nove centavos), em nome da parte autora junto ao BANCO BMG
S.A, sob o número 41119675. b) CONDENAR a parte requerida ao
pagamento de danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
quantia esta que será corrigida monetariamente pela Tabela Prática do TJ/SP
a partir da data de publicação desta sentença e será acrescida com juros de
mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do recebimento do ofício; c)
CONDENAR a parte ré à restituição das parcelas descontadas indevidamente

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da aposentadoria da parte autora em dobro, corrigidos pela Tabela Prática do
TJ/SP e com juros de mora de 1% ao mês, tudo a partir da citação, a ser
apurado em liquidação de sentença. Deverá a parte autora restituir os valores
depositados em sua conta (fls. 42/43), com atualização monetária, ou poderá
aqueles valores serem abatidos da quantia devida pelo requerido por ocasião
do cumprimento do julgado. Ainda, condeno a parte requerida ao pagamento
das despesas do processo e dos honorários advocatícios que fixo em 10% do
valor da condenação (soma do dano moral e da restituição), na forma do art.
85, §2o do CPC. ...”
A parte requerida recorre, alegando, em síntese,
sobre conexão; ausência de falha na prestação do serviço; ausência de dano
moral, ausência de razoabilidade na quantia arbitrada; descabimento de
devolução em dobro; e, ônus sucumbenciais.
Contrarrazões
apresentadas
às
fls.
184/188,
requerendo, em suma, o desprovimento do recurso.
Do essencial, é o relatório, ao qual se acresce, para
todos os fins próprios, o da r. sentença, ora recorrida.
A princípio, rejeita-se a preliminar de conexão, uma
vez que a presente ação já foi julgada (Súmula 235, do C. STJ).
No mérito, com a devida vênia, o recurso não
merece provimento, uma vez que o recorrente, em contestação e
posterior manifestação, não juntou qualquer documento apto a
solucionar o litígio, ou seja, não honrou com seu ônus probatório (CPC,
art. 373, II), apresentando somente alegações fáticas que não
demonstram a regularidade da relação jurídica, ou seja, não se
desincumbiu de comprovar as alegações (artigo 373, inciso II, do CPC).

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Ademais, como bem fundamentado na r.
sentença a qual utiliza-se como razão de decidir: “... O Sr. Perito
concluiu que a requerente não realizou o empréstimo financeiro, sob o
contrato de no 41119675, uma vez que a assinatura constante no
referido contrato não partiu do punho da autora (fl. 138). Assim, uma
vez que não foi a parte autora quem firmou os contratos questionados,
são ilegais os descontos realizados na aposentadoria dela com base nos
referidos negócios, os quais são inexistentes. O banco réu não teve
cautela ao firmar um contrato de empréstimo com pessoa que se fazia
passar pela requerente, utilizando-se de documentos falsos. A utilização
de nomes e documentos de terceiros por fraudadores é fato
perfeitamente previsível e insere-se no risco do negócio assumido pelo
requerido ao lançar mão dessa estratégia de marketing. Assim, não
pode alegar culpa exclusiva de terceiros e muito menos da autora, que
foi vítima. Caberia ao banco réu se precaver adotando procedimentos
eficazes para se certificar se a pessoa que está realizando empréstimo
na conta corrente é o próprio correntista. ... Destarte, se alguém
utilizou fraudulentamente o nome da parte autora para contrair um
segundo empréstimo, a parte requerente não pode ser prejudicada por
isso. A cobrança de parcelas de um financiamento não contratado na
aposentadoria da parte autora, levando-se em consideração o valor da
aposentadoria e das parcelas, é fato que extrapola o conceito de meros
aborrecimentos. Pois inviabiliza a subsistência da parte autora. Logo, é
hipótese a ensejar dano moral. ...”
Efetivamente, o requerido não desincumbiu do

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ônus probatório, tendo em vista a ausência de qualquer comprovação
efetiva de contratação.
Não obstante, no caso “sub judice”, constata-se
irrestritamente a responsabilidade da instituição financeira de compor os
danos morais sofridos pela apelada, já que houve incontestável falha na
prestação do serviço bancário, diante da ausência de comprovação da
contratação.
Desta forma, extrai-se que o apelante frustrou as
expectativas da apelada em proceder à formalização de contrato sem
tomar os devidos cuidados referentes às fraudes bancárias, ou seja, não
realizou os meios necessários para impedir a formalização de contrato
não solicitado, incorrendo em falha no serviço a que se dispôs a exercer.
Relativamente aos danos morais, registre-se que,
sob a égide da Lei Consumerista e pelo que dos autos consta, é possível
afirmar que o réu apelante responde pelo defeito na prestação do
serviço, independentemente da existência de culpa (art. 14, CDC), ou
seja, mesmo que não tenha colaborado diretamente para a ocorrência do
evento danoso responderá pelo dano daí advindo, a não ser que
comprove a culpa exclusiva do consumidor, o que, no caso, inexistiu.
Destaque-se que, entre outros direitos básicos do
consumidor, está a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais
e morais, individuais, coletivos e difusos, conforme disposto no artigo
6o, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.
O serviço é defeituoso, nos termos do §1o do

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artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, quando não fornece a
segurança que o consumidor dele pode esperar, permitindo a ocorrência
de danos que, em razão das circunstâncias, não existindo medidas para o
fim de evitar prejuízos, como o ocorrido no caso em tela. Sendo que, o
fornecedor, no caso o Banco-apelante, responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados ao consumidor
pelos defeitos decorrentes à prestação do serviço, de acordo com o
artigo 14o, caput, do mesmo Diploma Legal.
Destarte, a especificada negativa prestação de
serviço perpetrada pela Instituição Financeira configura o denominado
dano in re ipsa, que não necessita de provas da ocorrência do dano,
bastando a existência do fato ensejador do prejuízo, no caso, a ausência
de contratação.
Configura-se inaceitável tipo de autotutela e, no
caso, a questão se mostra mais gravosa na medida em que o Banco não
trouxe qualquer espécie de documento que minimamente pudesse
justificar a contratação de empréstimo.
Portanto, pelo todo retratado, com o devido
respeito, o recurso do requerido não merece provimento, uma vez que
ausente comprovação pelo requerido, bem como falha na prestação do
serviço, incorrendo em ressarcir dano moral.
Ainda, quanto à existência de dano moral, com o
devido respeito, cabível a condenação ao pagamento de danos morais, uma
vez que “A jurisprudência do STJ vem se orientando no sentido de ser
desnecessária a prova de abalo psíquico para a caracterização do dano

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moral, bastando a demonstração do ilícito para que, com base em regras
de experiência, possa o julgador apurar se a indenização é cabível a esse
título.” (REsp no 1.109.978-RS, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. 01/09/2011)
Quanto ao pleito de redução do dano moral o
recurso também não merece provimento.
Restando demonstrada a existência do dano
moral, sua quantificação deve, de um lado, ter pressuposto de punição
ao infrator, de modo a inibir a prática de novos atos lesivos e, de outro
lado, proporcionar à vítima uma compensação, satisfatória, pelo dano
suportado, sendo a quantia fixada, com base nos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, de acordo com prudente arbítrio do
Julgador, evitando-se o enriquecimento sem causa, sem, entretanto,
levando-se em consideração as circunstâncias fáticas e as condições
econômicas do infrator, fixar um valor irrisório.
Destarte, a condenação deve ser imposta levando-
se em conta todos os atos e fatos descritos no presente processo, não
ensejando a possibilidade de enriquecimento sem causa de uma das
partes em detrimento da outra, sem perder seu caráter punitivo, bem
como em efetiva observância aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, ou seja, de forma efetiva, compensando o lesado pelo
constrangimento indevido suportado e, por outro lado, desestimulando o
responsável pela ofensa a praticar atos semelhantes no futuro.
Assim, o valor da condenação arbitrado, levando-
se em conta as alegações descritas autos, encontra-se adequadamente
arbitrado, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da

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razoabilidade, de modo a não ensejar enriquecimento ilícito a uma das
partes em detrimento da outra, tendo em vista, principalmente os danos
sofridos pela autora e a extensão de seu efeito lesivo. Nesse sentido:
“- O valor da indenização deve ser fixado sem
excessos,
evitando-se
enriquecimento
sem
causa da parte atingida pelo ato ilícito. Recurso
especial provido em parte”.
“A fixação do valor da indenização a título de
danos morais deve ter por base os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, levando-
se em consideração, ainda, a finalidade de
compensar o ofendido pelo constrangimento
indevido que lhe foi imposto e, por outro lado,
desestimular o responsável pela ofensa a
praticar atos semelhantes no futuro.” (TJMG
Apelação no 1.0145.05.278059-3/001(1) Rel.
Des. Elpídio Donizetti Data de publicação do
Acórdão: 04/05/2007)
“... 2. O valor indenizatório do dano moral foi
fixado pelo Tribunal com base na verificação
das circunstâncias do caso e atendendo os
princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade. Destarte, há de ser mantido
o quantum reparatório, eis que fixado em
parâmetro razoável, assegurando aos lesados
justo
ressarcimento,
em
incorrer
em
enriquecimento sem causa...”.1
No que se refere à devolução em dobro daquilo
que foi descontado do benefício previdenciário também não merece
provimento, uma vez que, aplicando o artigo 42, parágrafo único, do
1 STJ - REsp 797836/MG.

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Código de Defesa do Consumidor, não foi comprovada a sua
contratação e tais descontos, por óbvio, são considerados indevidos,
demonstrando a nítida intenção de se prevalecer do poderio econômico
em face do consumidor.
Por fim, quanto aos ônus sucumbenciais, o
pedido administrativo pra solucionar a questão não é requisito
necessário para intervenção judicial, tendo em vista que o pedido
administrativo perante a ré não é pré-requisito obrigatório para a
propositura da presente ação judicial, além do mais, deve prevalecer o
princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
Os honorários advocatícios arbitrados em 10%
sobre o valor da condenação, guarda plena correspondência com os
parâmetros constantes do artigo 85 do Código de Processo Civil,
sobretudo considerando os atos processuais que compõe o presente
processo, negando-se também provimento ao recurso da parte.
Ante todo o exposto, nos exatos termos acima
lançados, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentença
como proferida. Os honorários advocatícios são majorados para 15%
sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §11, do Código
de Processo Civil.
Roberto Mac Cracken
Relator

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