Tribunal: TJSP
Processo: 3005329-44.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de medicamento oncológico essencial à vida e à saúde. Competência concorrente da União, Estados e Municípios para cuidar da saúde pública. Admissibilidade. Presentes os requisitos para a concessão da medida liminar. Hipótese em que se assegura o direito à vida através das atividades que são inerentes ao Estado e financiadas pelo conjunto da sociedade por meio

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de medicamento oncológico essencial à vida e à saúde. Competência concorrente da União, Estados e Municípios para cuidar da saúde pública. Admissibilidade. Presentes os requisitos para a concessão da medida liminar. Hipótese em que se assegura o direito à vida através das atividades que são inerentes ao Estado e financiadas pelo conjunto da sociedade por meio dos impostos pagos pelos próprios cidadãos. Instrumentos de coerção indireta que podem e devem ser impostos em detrimento da Fazenda Pública em caso de descumprimento da ordem judicial para fornecimento de tratamento indispensável à saúde do cidadão (STJ, Tema 98, REsp no 1.474.665-RS). Observação, contudo, de um prazo adequado à complexidade do procedimento de obtenção do fármaco. Quantum relativo à multa cominatória que deve respeitar a proporcionalidade e razoabilidade. Manutenção no patamar de R$500,00/dia, a partir do transcurso do prazo de 30 dias, até o limite de R$50.000,00. Decisão reformada em parte mínima, apenas em relação aos aspectos procedimentais de cumprimento da medida de urgência. Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000879258
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3005329-44.2020.8.26.0000, da Comarca de Araraquara, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravada LUZIA ELISABETE AVEZU DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso, vencida a terceira juíza que declara, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 36599
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3005329-44.2020.8.26.0000
COMARCA: ARARAQUARA
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: LUZIA ELISABETE AVEZU DOS SANTOS
MM. JUIZ: DR. ÍTALO FERNANDO PONTES DE CAMARGO FERRO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de
medicamento oncológico essencial à vida e à saúde.
Competência concorrente da União, Estados e
Municípios
para
cuidar
da
saúde
pública.
Admissibilidade. Presentes os requisitos para a
concessão da medida liminar. Hipótese em que se
assegura o direito à vida através das atividades que
são inerentes ao Estado e financiadas pelo conjunto
da sociedade por meio dos impostos pagos pelos
próprios cidadãos. Instrumentos de coerção indireta
que podem e devem ser impostos em detrimento da
Fazenda Pública em caso de descumprimento da
ordem judicial para fornecimento de tratamento
indispensável à saúde do cidadão (STJ, Tema 98,
REsp no 1.474.665-RS). Observação, contudo, de um
prazo adequado à complexidade do procedimento
de obtenção do fármaco. Quantum relativo à multa
cominatória que deve respeitar a proporcionalidade
e
razoabilidade.
Manutenção
no
patamar
de
R$500,00/dia, a partir do transcurso do prazo de 30
dias, até o limite de R$50.000,00. Decisão reformada
em parte mínima, apenas em relação aos aspectos
procedimentais de cumprimento da medida de
urgência. Recurso conhecido e provido em parte.
I- Trata-se de agravo de instrumento tirado
pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO da decisão que, nos
autos da ação de procedimento comum movida por LUZIA
ELISABETE AVEZU DOS SANTOS concedeu a liminar determinando
que forneça o medicamento LYNPARSA (Olaparib) 150 mg, dois
comprimidos de 12/12 horas na dose total de 600mg, conforme
descrito na prescrição médica, até a progressão da sua doença, no
prazo improrrogável de 05 (cinco) dias para o cumprimento da

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obrigação, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais).
Sustenta a necessidade da União integrar a
lide nos termos do RE n. 855.178 (leading case do Tema no 793 de
Repercussão Geral) porque o financiamento do tratamento oncológico
é efetuado pela União, por meio do Ministério da Saúde, em relação
ao procedimento como um todo aplicado ao paciente (tratamento
integral). No mérito, que o medicamento LYNPARZA (OLAPARIBE)
teve seu registro concedido pela Agência Nacional de Vigilância
Sanitária ANVISA recentemente, contudo, esse fármaco ainda não foi
incorporado à lista de medicamentos fornecidos pelo Sistema Único
de Saúde - SUS, cuja apreciação está em trâmite pela Comissão
Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde
(CONITEC). Em outras palavras, por não ter sido incorporado ao SUS,
estando pendente avaliação da CONITEC, não há comprovação da
eficácia do medicamento, de modo que o Estado de São Paulo não
pode ser compelido a fornecê-lo e que não cumpridos os requisitos
aplicados no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Resp
no 1.657.156/RJ (Tema no 106 de Recurso Repetitivo). Requer seja
anulada a decisão de primeiro grau, reconhecendo-se a necessidade
de remessa dos autos para a Justiça Federal, no mérito, o provimento
do recurso. Subsidiariamente, a ampliação do prazo de fornecimento
para 60 dias, em observância aos princípios de razoabilidade e
proporcionalidade e o pedido de afastamento de aplicação de multa
ou sua redução do valor, fixando-se um teto.
O recurso é tempestivo e foi distribuído
livremente,
com
efeito
suspensivo
concedido
em
parte
e
apresentação de resposta às fls. 22. Sem oposição ao julgamento
virtual.

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É o relatório.
II- As obrigações na área da saúde são
partilhadas pela União, pelos Estados membros, pelos Municípios e
pelo Distrito Federal, como se conclui do exame do artigo 198, da
Carta Magna que instituiu o Sistema Único de Saúde (SUS)
assentando a solidariedade entre as Pessoas Políticas no custeio e
gerenciamento do sistema.
Nessa trilha, ressalte-se a jurisprudência
recentemente reiterada pelo C. Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE no 855.178 RG/SE (Tema no 793), rel. Min. Luiz
Fux, em que firmada tese no sentido de que “O tratamento médico
adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo
responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo
passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.”.
Isso demonstra que a obrigatoriedade de
fornecer os medicamentos e insumos em questão, submete-se,
quanto ao cumprimento, a um dos pilares constitucionais erigido a
direito fundamental: a garantia do acesso à saúde.
Tratando-se
de
direito
fundamental,
a
despesa é obrigatória, e não facultativa, competindo igualmente à
União, aos Estados Membros, e aos Municípios disciplinar suas
receitas para o cabal cumprimento da obrigação.
No caso dos autos, patente a demonstração
do perigo da demora fundado no receio de dano irreparável ou de

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difícil reparação e a fumaça do bom direito, já que o medicamento se
destina a controle da doença, garantindo, a vida da parte, situação
que proporciona o direito à concessão da tutela pleiteada.
Pelos documentos acostados é certo que a
autora foi diagnosticada com neoplasia maligna de ovário (CID C56) em
estado clínico III, realizando tratamento oncológicos (págs. 11/84 e
95/98 dos autos principais), necessitando do tratamento de acordo
com o prescrito no relatório médico).
Por outro lado, ao contrário do alegado pela
agravante, o medicamento possui registro na ANVISA e a eficácia do
medicamento prescrito foi demonstrada, visto que, da documentação
médica apresentada, denota-se a necessidade de aludido fármaco,
único existente para tratamento da grave enfermidade que acomete a
autora.
Deste modo, os documentos apresentados
comprovam a enfermidade e a necessidade do medicamento
prescrito, com registro na ANVISA, além da condição da autora de
hipossuficiente, sendo o bastante para legitimar a pretensão,
evidente
o
periculum
in
mora,
ressaltando-se
a
proteção
constitucional concernente à prestação e assistência à saúde.
Ademais, ao Judiciário compete tornar efetivo
tal direito, no caso de omissão ou inércia do Poder Público, o que não
se confunde com o poder de ver da Administração de gerir os
recursos destinados à saúde pública.
No que tange ao prazo concedido pela origem

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- 05 dias -, o Estado defende que tal prazo mostra-se alheio ao
princípio da razoabilidade.
Assiste razão ao ente público.
De fato, observando-se que, geralmente, é
indicado o imediato fornecimento dos meios necessários para
preservação da saúde do cidadão, há situações excepcionais que, em
razão da complexidade do procedimento de obtenção do insumo,
sugere-se a concessão de “prazo de respiro” para que a ordem
judicial seja devidamente cumprida.
Tendo em vista tratar-se de medicamento de
características específicas e de considerável valor a ser despendido
no procedimento de sua aquisição, mostra-se compatível e adequado
com a natureza da obrigação imposta em detrimento do Estado, o
deferimento do prazo de 30 dias, evitando-se com isso a imposição
de óbice material intransponível ao cumprimento da medida de
urgência.
Ato contínuo, para fins de efetivação (eficaz e
adequada) da tutela jurisdicional e em prestígio à garantia
constitucional da razoável duração do processo (art. 5o, LXXVIII, da
CF/88), é cabível a fixação de multa cominatória (instrumento de
coerção indireta) em desfavor da Fazenda Pública, a partir do
escoamento in albis do prazo acima alinhavado.
Note-se, aliás, que o C. Superior Tribunal de
Justiça, ratificando sua remansosa jurisprudência acerca da matéria,
consignou no julgamento do REsp no 1.474.65/RS, afetado ao regime

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dos recursos repetitivos e sob a relatoria do eminente Ministro
Benedito Gonçalves (Tema 98, 1a Seção, Informativo no 606, de
02.08.2017), que: “É permitida a imposição de multa diária (astreintes) a
ente público para compeli-lo a fornecer medicamento a pessoa desprovida de
recursos financeiros”.
Nesta linha, respeitados os critérios da
proporcionalidade e razoabilidade, incumbe ao magistrado valer-se
dos instrumentos disponíveis (meios de coerção direta e indireta),
dentre os quais se insere a multa cominatória (astreintes), a fim de
assegurar o cumprimento da ordem judicial, podendo, inclusive,
aumentá-la ou reduzi-la, segundo considerar pertinente à efetivação
da tutela, seguindo inteligência do art. 139, inciso IV cc. arts. 536 e
537, do CPC.
Destarte, levando-se em consideração os
axiomas
norteadores
do
instituto,
o
porte
econômico
da
Administração Estadual, bem como a natureza da obrigação imposta
(direito à saúde) e as ferramentas disponíveis para efetivação do
provimento de urgência, adequada se mostra a manutenção do valor
da multa cominatória no patamar de R$500,00/dia, para a hipótese
de descumprimento, limitada ao teto de R$50.000,00, montante este
que se mostra compatível com o escopo ao qual foi fixada, não
impondo, de outro lado, obrigação pecuniária excessiva ao ponto de
justificar sua completa exclusão por este Tribunal “ad quem”.
Ainda, ao menos nesse momento de cognição
sumária das alegações, descabe falar-se em limitação de tal valor,
considerando que o medicamento prescrito ao demandante é de uso
contínuo, consoante relatório médico de fls. 11/84 e 95/98 (processo

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principal).
Ainda, ressalte-se que deverá a requerente,
no caso de não utilização do medicamento por qualquer causa,
proceder à sua imediata devolução junto ao órgão dispensador,
inclusive sob pena de responsabilidade.
Ante o exposto, conhece-se e dá-se parcial
provimento ao agravo de instrumento interposto pela Fazenda
Estadual, de modo a reformar em parte mínima a r. decisão
interlocutória proferida pelo Juízo “a quo”, apenas no sentido de: (i)
dilatar o prazo para cumprimento da ordem judicial para até 30 dias;
(ii) sob pena de incorrer em multa cominatória de R$500,00/dia em
caso de descumprimento, até o limite de R$50.000,00, considerando-
se o descumprimento a partir do 31o dia corrido (prazo de direito
material) a contar da data de publicação desta decisão colegiada.
VERA ANGRISANI
Relatora

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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento n° 3005329-44.2020.8.26.0000
Agravante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Agravado:
LUZIA ELISABETE AVEZU DOS SANTOS
Comarca/Vara:
ARARAQUARA/3a VARA CÍVEL
Juiz prolator:
ÍTALO FERNANDO PONTES DE CAMARGO FERRO
DECLARAÇÃO DE VOTO
No 27.314
Reporto-me aos termos do relatório da ilustre e
culta Relatora sorteada, Desembargadora Vera Angrisani:
I- Trata-se de agravo de instrumento tirado pela
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO da decisão que, nos autos da
ação de procedimento comum movida por LUZIA ELISABETE AVEZU
DOS SANTOS concedeu a liminar determinando que forneça o
medicamento LYNPARSA (Olaparib) 150 mg, dois comprimidos de 12/12
horas na dose total de 600mg, conforme descrito na prescrição médica, até
a progressão da sua doença, no prazo improrrogável de 05 (cinco) dias
para o cumprimento da obrigação, sob pena de multa diária de R$500,00
(quinhentos reais). Sustenta a necessidade da União integrar a lide nos
termos do RE n. 855.178 (leading case do Tema no 793 de Repercussão
Geral) porque o financiamento do tratamento oncológico é efetuado pela
União, por meio do Ministério da Saúde, em relação ao procedimento
como um todo aplicado ao paciente (tratamento integral). No mérito, que
o medicamento LYNPARZA (OLAPARIBE) teve seu registro concedido
pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA recentemente,
contudo, esse fármaco ainda não foi incorporado à lista de medicamentos
fornecidos pelo Sistema Único de Saúde - SUS, cuja apreciação está em
trâmite pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no
Sistema Único de Saúde (CONITEC). Em outras palavras, por não ter sido
incorporado ao SUS, estando pendente avaliação da CONITEC, não há
comprovação da eficácia do medicamento, de modo que o Estado de São

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Paulo não pode ser compelido a fornecê-lo e que não cumpridos os
requisitos aplicados no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no
Resp no 1.657.156/RJ (Tema no 106 de Recurso Repetitivo). Requer seja
anulada a decisão de primeiro grau, reconhecendo-se a necessidade de
remessa dos autos para a Justiça Federal, no mérito, o provimento do
recurso. Subsidiariamente, a ampliação do prazo de fornecimento para 60
dias, em observância aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade
e o pedido de afastamento de aplicação de multa ou sua redução do valor,
fixando-se um teto.
O recurso é tempestivo e foi distribuído
livremente, com efeito suspensivo concedido em parte e apresentação de
resposta às fls. 22. Sem oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Acompanho a relatora no que toca à afirmação de
que o dever de assistência à saúde é comum aos entes da Federação, sendo
certo que a tese firmada no julgamento do Tema 793 do Supremo Tribunal
Federal não modificou tal entendimento, vez que reforça o caráter solidário
da responsabilidade relacionada a prestação de assistência à saúde,
indicando apenas a possibilidade de que o ente que suportou o ônus em
razão da decisão judicial seja ressarcido.
Entretanto, ouso divergir da nobre e ilustre
Relatora, no mérito, pelos motivos a seguir expostos.
Convém destacar que, nesta sede, cabe apenas a
análise quanto à existência ou não dos requisitos autorizadores da tutela
provisória, que se insere no “dever-poder geral de antecipação” e propicia
ao juiz executar provisoriamente uma sentença que ainda não foi proferida,
mas cujas circunstâncias autorizam a prevê-la.

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De igual modo, cumpre assentar que a disciplina
normativa do Livro V da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil
não alterou de forma substancial os requisitos necessários à concessão da
tutela antecipada previstos no sistema anterior.
Insista-se.
Segundo CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO,
ao comentar a Lei no 8.952/1994, afirmou que a técnica engendrada pelo
novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo
pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente
aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida
que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a
possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-
á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão
com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo
conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua
concessão equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial -
com a diferença fundamental representada pela provisoriedade (A
REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Malheiros Editores, p.
141/142).
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em artigo
publicado na Revista dos Tribunais, vol. 742, págs. 44 e seguintes, traça
um histórico do instituto, sua aplicação em legislações de diversos países,
sua conceituação e sua aplicabilidade.

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Ensina o preclaro mestre processualista que a
antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou
suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não
precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara,
evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se
possa levantar dúvida razoável. E complementa que é inequívoca, em
outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma
sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso
pudesse ser a causa julgada desde logo.
E mais adiante destaca: quanto à verossimilhança
da alegação, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de
todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de
tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas
também, e principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua
irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de
procrastinação praticados pelo réu.
Prossegue: exige-se, em outros termos, que os
fundamentos da pretensão à tutela antecipada sejam relevantes e apoiados
em prova idônea. Realmente, o perigo de dano e a temeridade da defesa
não podem ser objeto de juízos de convencimento absoluto. Apenas por
probabilidade são apreciáveis fatos dessa espécie. Mas a lei não se contenta
com a simples probabilidade, já que, na situação do art. 273 do CPC,
reclama a verossimilhança a seu respeito, a qual somente se configurará
quando a prova apontar para uma probabilidade muito grande de que sejam

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verdadeiras as alegações do litigante.
E, por fim, cuidando do fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação lembra que os simples inconvenientes da
demora processual, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e
ampla defesa, não podem, só por si, justificar a antecipação de tutela. É
indispensável a ocorrência do risco de dano anormal, cuja consumação
possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da
parte.
Com a entrada do Novo Código de Processo
Civil, tem-se a disciplina da tutela de urgência nos artigos 300 e seguintes,
com as exigências da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo.
Segundo Cassio Scarpinella Bueno, a concessão
da “tutela de urgência” pressupõe: (a) probabilidade do direito e (b) perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo. São expressões
redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus
boni iuris e periculum in mora, respectivamente.
Na hipótese específica dos autos, o recurso do
Estado de São Paulo merece provimento.
Os relatórios médicos acostados aos autos
indicam que a paciente “realizou tratamento oncológico com outro
profissional”, tendo realizado cirurgia oncológica e quimioterapia (fls. 13 e

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96). Há referência ao tratamento com quimioterapia com carboplatina e
paclitaxel e carboplatina e doxorrubicina lipossomal.
Ocorre, entretanto, que no julgamento do RE
REsp 1657156/RJ (Tema 106 do C. STJ) foi fixada a necessidade de
“Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado
expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento
da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS” e este requisito não está
preenchido.
O laudo médico faz referência a artigo científico
que referia maior sobrevida do paciente, de modo que deve ser melhor
apurado se, de fato, é o tratamento mais adequado para a paciente,
inclusive com dilação probatória.
Como salientado pelo agravante, o SUS oferece
tratamento para câncer por meio das Unidades de Assistência de Alta
Complexidade em Oncologia (UNACON) e Centros de Assistência de Alta
Complexidade em Oncologoia (CACON), inclusive na região em que
reside.
O deferimento da tutela desde logo é precitado,
sendo relevante o argumento de que a matéria exige produção de prova
pericial, principalmente considerando o alto custo do tratamento
(aproximadamente R$ 30.000,00 por mês).

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Não se trata de não reconhecer o direito da
agravada ao atendimento amplo à saúde, ao revés, apenas de priorizar o
paciente e assim atingir o maior número possível, e analisar cada caso
concreto.
Ausente,
portanto,
comprovação
da
imprescindibilidade, ou efetiva indicação em detrimento dos padronizados
a recomendar a destinação de verba pública especificamente para a
aquisição desse medicamento ainda não incorporado, ou do tratamento
especificamente pleiteado, em detrimento das alternativas oferecidas pelo
SUS, de rigor o provimento do recurso. Se os documentos são
insuficientes, imperativa a dilação probatória, com realização de perícia, se
a via eleita admite, ou complementação de documentos, para que o quanto
decidido no Tema 106 pelo C. STJ seja observado, o paciente realmente
atendido e a verba pública da saúde, adequadamente destinada.
Por estes fundamentos, divirjo, no mérito, da
nobre Relatora.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Terceira Juíza

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LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
13046155
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
3005329-44.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.