Tribunal: TJSP
Processo: 1037638-27.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Mandado de Segurança – ICMS – Energia elétrica contratada – ICMS que deve incidir apenas sobre a efetivamente fornecida – Inteligência da Súmula no 391 do Superior Tribunal de Justiça: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" - Precedentes STJ e TJSP – Sentença mantida – Recursos oficial e da Fazenda não

Ementa:
Mandado de Segurança – ICMS – Energia elétrica contratada – ICMS que deve incidir apenas sobre a efetivamente fornecida – Inteligência da Súmula no 391 do Superior Tribunal de Justiça: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" - Precedentes STJ e TJSP – Sentença mantida – Recursos oficial e da Fazenda não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000762372
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1037638-27.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
LEDAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
MARREY UINT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1037638-27.2019.8.26.0053 -Voto no
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Apelação / Remessa Necessária no 1037638-27.2019.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Ledan Indústria e Comércio Ltda
Interessado: Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 39488
Mandado de Segurança
ICMS
Energia elétrica
contratada
ICMS que deve incidir apenas sobre a
efetivamente fornecida Inteligência da Súmula no 391 do
Superior Tribunal de Justiça: “O ICMS incide sobre o valor
da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de
potência efetivamente utilizada” - Precedentes STJ e TJSP
Sentença mantida Recursos oficial e da Fazenda não
providos.
Trata-se
de
ação
manejada
por
Ledan
Indústria e Comércio Ltda. em face de Fazenda do Estado de São
Paulo objetivando declaração de inexistência de relação jurídica
tributária, uma vez que a base de cálculo do ICMS no consumo de
energia elétrica deve ser a efetivamente entregue à autora, e não a
potencial (fls. 01/22).
Sustenta que é inexigível o ICMS sobre
mercadoria que não circulou ou não se transferiu. Requer a
restituição ou compensação dos valores de ICMS pagos sobre a
demanda contratada, faturada.

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A r. sentença de fls. 268/285, prolatada pelo
MM. Juiz Marcelo Sérgio, concedeu a segurança e julgou
procedente o pedido.
Soma-se ao reexame necessário o apelo da
Fazenda, a fls. 289/315, reiterando os termos da contestação e
pugnando pela reforma integral da sentença. Subsidiariamente,
requereram a aplicação da Lei no 11.960/09.
Contrarrazões a fls. 322/340.
É o relatório.
A questão cinge-se em saber qual é a correta
base de cálculo para a constituição do crédito tributário no que
tange à circulação de energia elétrica.
O Superior Tribunal de Justiça, desde 2009, já se
posicionou sobre a questão em súmula:
Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa
de energia elétrica correspondente à demanda de
potência efetivamente utilizada.
Como cediço, para fins de tributação do ICMS,
o fato gerador somente ocorre quando há a saída da mercadoria
do estabelecimento produtor e o ingresso do bem no local do
adquirente (circulação).
Logo, referido tributo deve ser calculado sobre
a demanda efetivamente utilizada, pois a empresa compradora não

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recebe a energia pela qual paga para manter reservada. Portanto,
não pode incidir o imposto sobre a energia elétrica que não foi
transferida.
Considerando, ainda, que o fato gerador do
ICMS recai sobre a saída da mercadoria, ou seja, sobre a energia
elétrica efetivamente consumida pelo consumidor, inequívoca a
impossibilidade da sua cobrança sobre as tarifas de transmissão e de
distribuição de energia.
No mesmo sentido:
APELAÇÃO
CÍVEL.
ICMS.
ENERGIA
ELÉTRICA.
DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.
1. Preliminar de ilegitimidade ativa. Descabimento.
Admissibilidade de propositura da ação pelo
consumidor final. Questão pacificada pelo C. STJ
por meio do julgamento do REsp no 1.299.303/SC,
processado
sob
a
sistemática
dos
recursos
repetitivos.
2. Pretensão de afastar a cobrança de ICMS sobre
a “demanda reservada de potência”, bem como
restituir ou compensar os valores pagos a maior.
Cabimento. Não pode incidir o ICMS sobre a
demanda de energia elétrica reservada e não
consumida, já que somente ocorre a circulação se
a energia tiver sido efetivamente entregue e
consumida. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte.
Entendimento sedimentado pela Súmula no 391 do
STJ. Possibilidade de repetição de indébito. Valores
apurados em liquidação de sentença. Aplicação
da taxa SELIC no que tange à atualização
monetária e juros de mora. Sentença reformada.
Recurso provido.
Apelação no 0029266-87.2011.8.26.0053, Comarca
de São Paulo, 5a Câmara de Direito Público,
Relatora Heloísa Martins Mimessi, julgado em 26 de
março de 2018.

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de
segurança. ICMS. Energia Elétrica. Contrato de
demanda reservada de potência e encargo de
capacidade
emergencial
('seguro
apagão').
Pretenso reconhecimento de que o gravame deve
incidir apenas sobre o montante referente à
energia
elétrica
efetivamente
consumida.
Sentença de primeiro grau que concedeu a
segurança.
1. Objeção. Alegada nulidade da r.sentença de
primeiro grau, porquanto a questão teria sido
decidida com base em premissa falsa. Objeção
que não prospera. Tema controvertido trazido a
lume analisado com esteira nas normas de
regência e com base na jurisprudência assente. 2.
Mérito. Tributo que, de fato, deve incidir apenas
sobre
o
valor
correspondente
à
energia
efetivamente consumida e não sobre o valor total
do contrato de demanda reservada de potência,
tampouco sobre o valor referente ao encargo de
capacidade emergencial. Súmula no 391, do C.STJ.
3. Sentença mantida. Recurso da FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO não provido e reexame
necessário desacolhido.
Apelação/Reexame
Necessário
no
1019468-45.2017.8.26.0451, Comarca de São Paulo,
9a Câmara de Direito Público, Relator Oswaldo Luiz
Palu, julgado em 21 de março de 2018.
RECURSO OFICIAL CONSIDERADO INTERPOSTO E
APELAÇÕES
CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. Energia elétrica.
Demanda contratada e não utilizada. Preliminar de
ilegitimidade ativa afastada. Legitimidade do
consumidor para propor a ação. Entendimento
pacificado pelo E. STJ. Mérito - Indevida a
incidência de ICMS. Inocorrência do fato gerador.
Aplicação da Súmula no 391, do E. STJ. Possibilidade
de repetição de indébito. Valores apurados em
liquidação de sentença. Aplicação da taxa SELIC
no que tange à atualização monetária e juros de
mora. Verbas a serem repetidas que, por aplicação
do princípio da isonomia, devem ser remuneradas
pelos
mesmos
índices
utilizados
nas
dívidas
tributárias da Fazenda Pública. Precedente do STJ,

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com efeito de recurso repetitivo. Sentença de
procedência da ação mantida, com adequação
dos consectários legais. Majoração dos honorários
advocatícios fixados em primeiro grau, nos termos
do art. 85, § 11, do CPC/15. Recurso oficial e
voluntário da Fazenda do Estado não providos e
recurso da autora provido.
Apelação no 1009092-19.2016.8.26.0068, Comarca
de Barueri, 13a Câmara de Direito Público, Relator
Djalma Lofrano Filho, julgado em 7 de fevereiro de
2018.
No mais, em relação a correção monetária e
juros moratórios, deve ser aplicado o entendimento sedimentado
pelo E. STF no julgamento do Tema no 810 em repercussão geral. Por
isso, também sem razão o recurso quanto ao pedido subsidiário.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min.
Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
Anote-se que eventuais recursos interpostos
contra este julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, nos termos
da Resolução n.o 549/2011, ficando as partes intimadas desde já a
apresentarem manifestação em caso de oposição.
Em face do exposto, nega-se provimento aos
recursos oficial e da Fazenda.
MARREY UINT
Relator