Tribunal: TJSP
Processo: 1000800-81.2014.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. Auto de Infração. Creditamento indevido. Operação realizada com empresa fornecedora considerada inapta por simulação de estabelecimento. Embargos à execução fiscal julgados parcialmente procedentes para limitar a multa punitiva a 100% do valor imposto e afastar os juros calculados segundo os critérios da Lei 13.918/09, aplicando-se, em seu lugar, a taxa Selic. Precedentes. A

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. Auto de Infração. Creditamento indevido. Operação realizada com empresa fornecedora considerada inapta por simulação de estabelecimento. Embargos à execução fiscal julgados parcialmente procedentes para limitar a multa punitiva a 100% do valor imposto e afastar os juros calculados segundo os critérios da Lei 13.918/09, aplicando-se, em seu lugar, a taxa Selic. Precedentes. A alegação de impenhorabilidade do bem de bem de família, por não dizer respeito ao título executivo, deve ser discutida em incidente específico. Recursos não providos; conhecido em parte o da embargante.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000518857
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000800-81.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado TRAFFIC DISTRIBUIÇÃO E
IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Recursos não providos; conhecido em parte o da embargante. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente) e LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
COIMBRA SCHMIDT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000800-81.2014.8.26.0014 -
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Voto no 40.954
Apelação no 1000800-81.2014.8.26.0014 SÃO PAULO
Apelantes e reciprocamente apelados: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO e TRAFFIC DISTRIBUIÇÃO, IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO
LTDA.
MM.a Juíza de Direito: Dr.a Roberta de Moraes Prado
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
Auto
de
Infração.
Creditamento indevido. Operação realizada com
empresa fornecedora considerada inapta por
simulação
de
estabelecimento.
Embargos
à
execução fiscal julgados parcialmente procedentes
para limitar a multa punitiva a 100% do valor
imposto e afastar os juros calculados segundo os
critérios da Lei 13.918/09, aplicando-se, em seu
lugar, a taxa Selic. Precedentes. A alegação de
impenhorabilidade do bem de bem de família, por
não dizer respeito ao título executivo, deve ser
discutida em incidente específico. Recursos não
providos; conhecido em parte o da embargante.
Ao relatório de sentença de f.
876/882, declarada a f. 934, acrescento que foram julgados
parcialmente procedentes embargos à execução fiscal para reduzir a
multa punitiva aplicada no AIIM no 2.065.988-0 lavrado em virtude
de creditamento indevido de ICMS, no montante de R$ 27.743,09,
para o equivalente a 100% do imposto devido, e afastar os juros
calculados segundo os critérios da Lei 13.918/09, aplicando-se, em
seu lugar, a taxa Selic.
Em razão da sucumbência recíproca,
condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios
arbitrados no parâmetro mínimo do art. 85, § 3o, do CPC,
observado, em favor da embargante, o proveito econômico obtido

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(valores excluídos) e, em favor da embargada, o valor atualizado da
dívida, após o recálculo - suspensa a exigibilidade enquanto fizer
jus aos benefícios da gratuidade da justiça. Custas e despesas
proporcionalmente distribuídas.
Apelam as partes.
A Fazenda Pública sustenta que a
taxa de juros fixada no artigo 96 da Lei 6.374/89, alterada pela Lei
13.918/09, não afronta o ordenamento jurídico. Alega, ainda, que
A multa administrativa, bem como juros de mora, não configuram
tributo, mas sanções pelo inadimplemento, portanto, não há que se
falar na vedação constitucional (...), caracterizando o confisco (f.
888/920).
A
embargante,
de
sua
parte,
argumenta com a impossibilidade de responsabilização retroativa
por infrações cometidas por terceiros, em razão da boa-fé. Anotou
haver registro das notas fiscais no livro de entrada e comprovação
de quase todos os pagamentos, à exceção de alguns. Sustenta haver
a penhora incidido sobre bem de família, a propósito do que pede
sua “revogação”. (f. 998/1013).
Contrarrazões a f. 936/49 e 1018/44.
É o relatório.
1. A apuração do Fisco SF no
1000190-202802/2003
(f.
134/5
e
148/51)
constatou
o

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impedimento da empresa fornecedora Radical Peças para Freios
Ltda. junto ao cadastro de contribuintes do ICMS, declarando sua
inidoneidade em 31/01/2003 (f. 148), em razão de fraude na
emissão dos documentos fiscais, levando-a a concluir que a
embargante teria, com isso, se creditado indevidamente, nos meses
de janeiro a dezembro de 2009, do ICMS no montante de R$
27.743,09, nos seguintes termos (f. 28):
I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
I. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
27.743,09 (Vinte e sete mil, setecentos e quarenta e três reais e
oitenta centavos), nas datas e valores especificados no
demonstrativo anexo ao presente, por meio de documentos
fiscais neles referenciados, relativamente a aquisição de
propriedade de mercadorias, e que não atendem às condições
previstas item 3, do parágrafo 1o, do artigo 56, do RICMS/00,
por serem considerados inidôneos todos os documentos fiscais
atribuídos ao suposto emitente Radical Peças para Freios Ltda.,
com inscrição estadual . no 111.485.215.115, apreendidos
através do AALD no 134167, anexo, conforme se comprova pelo
demonstrativo
supracitado
e
documentos
juntados.
INFRINGÊNCIA: Arts. 56, 58 c/c art 176, do RICMS (Dec.
33.118/91). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 592, inc. II,
alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10, do RICMS (Dec. 33.118/91).
Como
se
colhe
do
processo
administrativo
SF
1000204-77716-2003,
a
declaração
de
inidoneidade da fornecedora ocorreu em 30.03.2004, com efeitos
retroativos a partir da data da inscrição em relação aos documentos
a ela atribuídos, por concluir se tratar de firma fictícia (f. 661 e
673).
É cediço que a boa-fé do contribuinte
adquirente de mercadorias, desde que comprovada a efetiva
operação, autoriza o creditamento do ICMS proveniente de nota

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fiscal posteriormente declarada inidônea, nos termos da Súmula
509 do STJ, que dispõe que É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda.
À aplicação do enunciado, assentado
em sede de repetitivos pelo REsp. no 1.148.444/MG, Tema no 272,
no entanto, é necessário averiguar em concreto o preenchimento de
seus pressupostos.
Deveras,
a
presunção
de
legitimidade/veracidade da autuação (que justamente contrasta a
alegada veracidade de negócios realizados com empresa
inexistente) somente poderia ser afastada mediante prova
inequívoca da realização dos negócios jurídicos subjacentes, como
por exemplo com a comprovação do efetivo transporte e entrega
das mercadorias, com a correspondente demonstração do
pagamento do preço ao fornecedor, mediante documentos para
tanto utilizados na praxe comercial (faturas ou boletos bancários
com as respectivas provas de pagamento). Tal não se vê nos autos,
ao menos com a força probante necessária.
Com
efeito,
a
documentação
apresentada consistente nas notas fiscais (f. 39/52 e 86/126) levadas
a registro no livro de registro de entrada de mercadorias (f. 52/85)
não ensejam a solução perfilhada, porque tais são documentos
unilaterais, como tal a escrituração, que não atestam per se a

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efetividade das operações de compra e venda controvertidos.
Realizada perícia contábil, apurou
ainda o perito que para 15 das 53 notas fiscais autuadas (NF's 203,
208, 211, 220, 248, 317, 347, 350, 391, 399, 405, 421, 423, 426 e
427) não foi apresentado qualquer comprovante de pagamento (fls.
790); para 4 notas fiscais (219, 236, 278 e 360) foram apresentadas
duplicatas da empresa Radical (fornecedora) com os dados das
notas fiscais (fls. 780); e para 33 notas fiscais (207, 213, 218, 223,
226, 235, 222, 238, 240, 254, 258, 269, 272, 276, 279, 286, 291,
297, 304, 307, 312, 313, 331, 333, 336, 348, 359, 367 e 371) foram
apresentados recibos bancários constando a embargante como
sacada e terceiro como cedente - Nathan Chazin (f. 761/782).
Conclui o perito, no aspecto, que:
(...) ante a insuficiência documental relatada, a perícia
não pode validar os efetivos pagamentos das NF's.
Além disso, contabilmente, não foram apresentados os
lançamentos dos pagamentos no Livro Diário Geral da
TRAFFIC.
Também constatou o experto que não
foram trazidos os conhecimentos de transporte/ controles de cargas
/ descargas e registro de portaria, prova de pagamento do frete.
Sequer há indicação nas notas fiscais do veículo responsável pelo
transporte (placas), tudo, aliás, em afronta ao disposto no art. 127,
VI, do RICMS/00 (f. 756). O que seja, não há prova de como se
deu o transporte desta mercadoria, nem mesmo se efetivamente
ocorreu.

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A embargante igualmente nada diz
sobre as negociações preliminares envolvendo as operações
(pessoas de contato, e-mails, etc.), a evidenciar sua falta de
interesse em esclarecer cada ponto obscuro de sua versão dos fatos.
Ocorre que o cerne da questão
tributária posta é a circulação de mercadorias. Mas não há sequer
início de prova material apto a corroborá-la, não sendo possível
admitir a tese esgrimida no sentido de que as mercadorias
adquiridas provieram, efetivamente, da empresa vendedora,
porquanto duvidosa a relação jurídica defendida, para dizer o
mínimo.
Ou seja, a fragilidade das provas
documentais apresentadas, consideradas em seu conjunto, infirmam
a apregoada boa-fé, condicionada que está à idoneidade e
concretude da documentação que a retrate.
Logo, não se tratando apenas de
perscrutar a reputação do fornecedor, mas toda a cadeia de
acontecimentos que envolvem a relação negocial a demonstrar a
sua efetiva ocorrência, não se vislumbra aptidão da prova
apresentada a atrair a incidência do quanto assentado na Súmula no
509 do STJ.
Daí a conclusão de que não há lastro
para afastar-se a presunção de legitimidade e veracidade que
acompanha os atos administrativos, dentre eles o Auto de Infração e

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Imposição de Multa no 2.065.988-0.
2. Malgrado sustente a Fazenda
Pública que os juros estão estipulados conforme a legislação em
vigor, fato é que assim não compreende a jurisprudência
amplamente dominante, sintetizada no desate conferido à Arguição
de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, segundo a
qual a taxa de juros não pode ser superior à utilizada pela União
para o mesmo fim:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arts. 85 e 96
da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei
Estadual no 13.918/09. Nova sistemática de composição dos
juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a
correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia,
podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC. Juros moratórios
e
correção
monetária
dos
créditos
fiscais
que
são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de
Direito Tributário. Ambos os ramos do Direito que estão
previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa
a competência concorrente da União, dos Estados e do DF §§ 1o
a 4o do referido preceito constitucional que trazem a disciplina
normativa de correlação entre normas gerais e suplementares,
pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito
Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito
Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local,
aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de que os Estados membros
não podem fixar índices de correção monetária superiores aos
fixados pela União para o mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP e
ADI no 442) CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o
cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no
vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a
lei não dispuser de modo diverso” Lei voltada à regulamentação
de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais
que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativa dos Estados e do DF. Padrão da taxa SELIC que veio
a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da
União a partir da edição da Lei no 9.250/95, não podendo então

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ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por
sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente
possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores
retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente
público para cumprir suas funções. Fixação originária de 0,13%
ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a
proporcionalidade,
a
caracterizar
abuso
de
natureza
confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de
tributação agir imoderadamente conferir interpretação conforme
a Constituição, em consonância com o julgado precedente do
Egrégio STF na ADI no 442 Legislação paulista questionada que
pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de
juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária),
seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.
Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às
normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que
seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24,
inciso I e § 2o) Procedência parcial da arguição.
3.
Tampouco
prospera
a
argumentação em relação à multa administrativa, pois o Supremo
Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de existir
violação à proibição de confisco (art. 150, IV, da CR) quando o
valor da multa ultrapasse o do tributo. Nesse sentido:
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
INTERNO
EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA
PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100%
DO
VALOR
DO
TRIBUTO.
ADEQUAÇÃO
AOS
PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em
situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da
obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção
prevista para coibir a burla à atuação da Administração
tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque
ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a
possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais
rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à
matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de
que o valor da obrigação principal deve funcionar como
limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do
montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas

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moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%.
Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com
aplicação da multa prevista no art. 557, § 2o, do CPC/1973.1
Nesse sentido
RECURSO
ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
IPVA
ATRASADO.
INCIDÊNCIA DE MULTA DE 100% SOBRE O VALOR DA
EXAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONFISCO. I A multa aplicada
no campo tributário deve seguir os mesmos princípios existentes
para este ramo do direito, pois, apesar de não ser tributo,
restringe o mesmo direito fundamental que este, que é a
propriedade. Assim, a proibição contida no art. 150, IV, da
Constituição Federal, de instituição de tributo com efeito de
confisco, também se aplica às multas decorrentes da exação.
Precedente do STF: ADI n. 1075/MC, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, DJ de 24/11/2006. II
Não configura confisco,
entretanto, a aplicação de multa de 100% sobre débito de IPVA,
visto que a alíquota deste imposto, incidente sobre o valor venal
do veículo, atinge parcela pouco expressiva do bem. III
Recurso ordinário improvido.2
Apelação Cível Embargos à Execução Fiscal Sentença que
julgou parcialmente procedentes os embargos para limitar a
multa punitiva a 100% do valor principal e declarar ilegal a
cobrança de taxa de juros diferente da SELIC - Execução Fiscal
relativa a débitos tributários referentes a ICMS AIIM por falta
de comprovação de remessa de mercadorias para outro Estado
de Federação - Operações interestaduais que na verdade seriam
dentro do próprio Estado, com alíquota superior a ser recolhida
Recorre a Embargante, alegando boa-fé ao contratar com
terceiros e jurisprudência deste TJSP a seu favor Boa-fé que não
elide a responsabilidade da empresa contratante no caso de
inidoneidade da contratada (art. 136, Código Tributário
Nacional) Cláusulas de venda que somente se aplicam entre as
partes Aplicação do art. 123 do CTN - Sentença mantida.3
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL Creditamento
indevido de ICMS Operação simulada mediante notas fiscais
expedidas por empresa inidônea Ônus da prova da Autora
Conjunto probatório favorável à legitimidade do AIIM Tema
272 e Súmula 509, ambos do STJ, inaplicáveis ao caso concreto
Ausência de comprovação de boa-fé objetiva pela empresa
autuada - Existência do caráter confiscatório da multa
1 ARE 938538 AgR/ES, Min. Luis Roberto Barroso, j. em 30.9.16.
2 RMS 29302/GO, Min. Francisco Falcão, j. 16.6.2009.
3 Ap n 0008131-96.2010.8.26.0459, Des. Eduardo Gouvêa, j. em 09.12.2019.

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Redução da multa para 100% da obrigação principal

Precedentes do STF - Sentença de procedência Reexame
necessário e recurso voluntário parcialmente providos.4
TRIBUTÁRIO. ICMS. Ação anulatória. 1. Auto de Infração.
Creditamento indevido de ICMS. Operação realizada com
empresas fornecedoras consideradas inapta por simulação de
estabelecimento, com efeito retroativo. 2. Incumbia à parte
autora
comprovar
a
efetiva
realização
das
operações.
Manutenção, nesse particular, do auto de infração. 3. Multa
reduzida para 100% do valor total do imposto e não dos
negócios. Precedentes. 4. Juros limitados à da taxa Selic.
Orientação adotada na Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000 pelo C. Órgão Especial desta Casa.
5. Honorários advocatícios. Direito do advogado, nos termos do
artigo 23 do EOAB. Recurso da que foi interposto pela parte e
não pelo advogado constituído. Ilegitimidade recursal. 6.
Recurso da empresa não conhecido. Recurso da fazenda
parcialmente provido.5
No caso, a multa foi imposta por
infringência aos arts. 56, 58 c/c art 176, do RICMS (Dec.
33.118/91), capitulada no art. 5926, inc. II, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e
10, e sua exigência correspondente a 35% por cento do valor total
da operação e não do imposto (f. 28).
Logo, com base nos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, e observado o entendimento
dos Tribunais Superiores, a multa em questão não pode superar
100% do valor atualizado do tributo, conforme consignado na
sentença.
4 AP/RN n 1017743-47.2018.8.26.0625, Des. Magalhães Coelho, j. 16.12.2019.
5 Ap n 1010504-90.2017.8.26.0248, minha relatoria.
6 Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85) II -
infrações relativas ao crédito do imposto: (...) c) crédito do imposto, decorrente de
entrada de mercadoria no estabelecimento ou de aquisição de sua propriedade ou,
ainda, de serviço tomado, acompanhado de documento que não atender às condições
previstas no item 3 do § 1 do artigo 56 - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por
cento) do valor indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do
recolhimento da importância creditada;

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4.
Quanto
à
arguição
de
impenhorabilidade de bem de família deduzida a f. 1012, ponderou
a MM. Juíza que: A menção ao imóvel penhorado foi feita apenas
para fundamentar o pedido de suspensão da execução, não tendo
sido em nenhum momento postulado o reconhecimento da
impenhorabilidade do bem de família, mesmo porque o bem objeto
de constrição pertence à empresa (fls. 569), e não aos sócios (f.
934).
E com razão, pois na inicial, a f. 4, a
embargante aludiu à questão somente para fundamentar o pedido de
atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, em
face da ameaça da ocorrência de grave dano ao direito do
Executado em caso de prosseguimento da ação de execução fiscal
(...) com o desalojamento dos sócios da Embargante.
Alheia que é ao título de crédito, cuja
desconstituição constitui o objeto dos embargos do devedor, há de
ser objeto de incidente específico, observado o contraditório
específico.
5. Agregados os fundamentos da
sentença, denego os recursos; conhecido em parte o da embargante.
Mercê
da
sucumbência
recursal
recíproca, elevo em dois pontos percentuais a honorária cominada
reciprocamente às partes.

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Custas na forma da lei.
COIMBRA SCHMIDT
Relator