Tribunal: TJSP
Processo: 2208073-45.2020.8.26.0000
Classe: Ação Rescisória / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
"AÇÃO RESCISÓRIA – Pretensão de desconstituição do acórdão por violação manifesta à norma jurídica à luz do art. 966, V, do Código de Processo Civil – Inocorrência – Prevalecimento da coisa julgada – Ação rescisória julgada improcedente."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
4o GRUPO DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000968093
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Ação Rescisória no
2208073-45.2020.8.26.0000, da Comarca de Amparo, em que é autor QUÍMICA
AMPARO LTDA - YPE, é réu ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4o Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão:"Julgaram improcedente a ação rescisória.
V. U. Sustentou oralmente o Dr. Fernando Crespo Queiroz Neves", em
conformidade com o voto do Relator.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente), ANTONIO CELSO FARIA,
LEONEL COSTA, REBOUÇAS DE CARVALHO, BANDEIRA LINS E JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Ação Rescisória no 2208073-45.2020.8.26.0000
VOTO No 31122
Ação Rescisória n° 2208073-45.2020.8.26.0000
Comarca: Amparo
Autor:
QUÍMICA AMPARO LTDA - YPE
Ré:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“AÇÃO RESCISÓRIA
Pretensão de desconstituição
do acórdão por violação manifesta à norma jurídica à luz
do art. 966, V, do Código de Processo Civil

Inocorrência Prevalecimento da coisa julgada Ação
rescisória julgada improcedente.”
AÇÃO RESCISÓRIA ajuizada pela QUÍMICA
AMPARO LTDA - YPE contra FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, pretendendo, com fundamento no art. 966, inciso V, do
Código de Processo Civil, a desconstituição do v. acórdão referente à
ação no 0004845-63.2010.8.26.0022, julgado pela 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Busca que seja
proferido novo julgamento à luz do art. 155, § 2o, incisos VII e VIII,
da Constituição Federal; arts. 108, inciso IV; 112, caput e inciso III;
121, incisos I e II; 116, inc. II; 136; 137; e, 142 do Código Tributário
Nacional; do art. 12, inciso I, da Lei Complementar no 87/1996; dos
arts. 492, 493, 494, 750 e 1.267, do Código Civil. Sustenta para tanto
que os embargos à execução fiscal deverão ser julgados integralmente
procedentes, reconhecendo, no mérito, a impossibilidade de
responsabilização do vendedor de mercadoria por infração tributária
consistente no recolhimento de ICMS por alíquota aplicável a
operações interestaduais, na hipótese em que o vendedor demonstra

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haver cumprido todas as exigências legais para a realização da
operação interestadual e não restou comprovado pelo Fisco quem
teria sido o responsável pela destinação diversa da mercadoria, e não
havendo prova de sua responsabilidade pela dita infração, não há
como lhe atribuir a responsabilidade tributária.
A ação processou-se às fls. 612/613 e a ré
apresentou contestação às fls. 628/678.
Vieram os autos para julgamento.
RELATEI.
A
pretensão
deduzida
pelo
autor
vem
fundamentada no art. 966, inciso V, do Código de Processo Civil:
“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em
julgado, pode ser rescindida quando:
(...)
V - violar manifestamente norma jurídica;
Com efeito, o Colendo STJ firmou entendimento
no sentido de que “a ação rescisória constitui demanda de natureza
excepcional, de sorte que seus pressupostos devem ser observados
com rigor, sob pena de se transformar em espécie de recurso
ordinário para rever decisão já ao abrigo da coisa julgada.” (STJ 4a
Turma, REsp no 136.254-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j.
03/02/05, DJU 09/05/05).

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No presente caso se pretende a desconstituição do
V. Acórdão de recurso de apelação que reformou a sentença e deu
provimento em parte ao recurso.
Ressalta-se que a parcial procedência se refere tão
somente a redução da multa punitiva para 50% sobre o montante do
tributo devido, bem como que os juros moratórios sejam aplicados
conforme a taxa SELIC.
Todavia, pretende o autor a reforma quanto a sua
responsabilidade tributária de débitos de ICMS, o qual foi cobrado em
razão da não comprovação de saída da mercadoria do Estado de São
Paulo.
A ação no 0004845-63.2010.8.26.0022, referente
ao acórdão que se pretende desconstituir, trata de embargos à
execução em virtude de auto de infração e multa (AIIM no
3.069.634-3) lavrado para a cobrança de débitos de ICMS relativos a
operações realizadas de janeiro a abril de 2003, referentes à venda de
mercadorias com alíquota interestadual, sem, contudo, a comprovação
de sua efetiva saída do Estado de São Paulo. Cobra-se o valor
acrescido de juros de mora, multa punitiva e juros da multa punitiva,
que alcançam o montante de R$ 858.249,87.
As comercializações foram realizadas pelo autor
com a empresa Distribuidora Supergiro Ltda, declarada inidônea, com

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a cassação de sua inscrição estadual.
O autor aduz ter vendido mercadorias para a
referida empresa sob a cláusula FOB (free on board), segundo a qual
o transporte e a entrega da mercadoria ficam a cargo do adquirente.
Com amparo nas notas fiscais oriundas destas operações, realizou o
pagamento com base na alíquota do ICMS interestadual, muito
embora não haja prova de que a mercadoria tenha saído do Estado de
São Paulo, originando-se daí a autuação levada a efeito pelo Fisco.
Neste ponto, importante observar o que dispõe o
parágrafo único do art. 23 da Lei Estadual no 6.374/89, cujo teor foi
repetido no art. 36, § 4o do Decreto Estadual no 45.490/2000:
“Presume-se interna a operação, quando o
contribuinte
não
comprovar
a
saída
da
mercadoria do território paulista com destino a
outro Estado ou ao Distrito Federal, ou a sua
efetiva exportação.
Portanto, resta claro o ônus, conforme a
determinação prevista em lei, do contribuinte em provar a natureza
interestadual da operação mercantil.
Ocorre que o autor não conseguiu comprovar que
a mercadoria tenha efetivamente saído do estado de São Paulo,
portanto, permanece adequada a sua autuação, presumindo-se interna
a operação, devendo o ICMS ser exigido com base na alíquota
interna.

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Desta forma, impertinente a arguição do autor de
que o acórdão que se pretende desconstituir violou norma jurídica,
pois além de não ter comprovado que a mercadoria saiu de São Paulo,
irrelevante a presença da cláusula FOB, pois esta, não afasta a
responsabilidade do contribuinte e faz regra somente entre as partes,
não podendo ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a
responsabilidade tributária do vendedor da mercadoria.
O art. 123 do Código Tributário Nacional prevê:
“Salvo disposições de lei em contrário, as
convenções
particulares,
relativas
à
responsabilidade pelo pagamento de tributos,
não podem ser opostas à Fazenda Pública, para
modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes.”
É notório o intuito de reexame da matéria
regularmente apreciada e julgada pela decisão rescindenda, o que não
se admite em sede de ação rescisória, pois esta não é instrumento apto
à substituição do recurso adequado.
Tendo em vista que o pedido se lastreou no
argumento de que o julgado foi fundado em violação à norma
jurídica, à luz do art. 966, V, do Código de Processo Civil, infere-se
não ter havido qualquer estirpe de violação, certo ter-se rigorosamente
observado a jurisprudência de regência da matéria.
Logo, a ação rescisória é improcedente, devendo
o autor ser condenado ao pagamento de eventuais custas e despesas

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processuais, além de honorários advocatícios que fixo em R$
5.000,00, à luz do art. 85, §8o, do Código de Processo Civil.
Ocorrendo isto, JULGO IMPROCEDENTE A
AÇÃO RESCISÓRIA, nos termos supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
mt