Tribunal: TJSP
Processo: 1063545-04.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Sociedade Uniprofissional – Pretensão de reforma da sentença para que seja a sociedade enquadrada como uniprofissional para fins de recolhimento do ISS pelo regime de alíquotas fixas – Cabimento – Hipótese em que, dos documentos e argumentos trazidos aos autos, não há nada que afaste o caráter uniprofissional da sociedade – Responsabilidade pessoal dos sócios, todos

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Sociedade Uniprofissional – Pretensão de reforma da sentença para que seja a sociedade enquadrada como uniprofissional para fins de recolhimento do ISS pelo regime de alíquotas fixas – Cabimento – Hipótese em que, dos documentos e argumentos trazidos aos autos, não há nada que afaste o caráter uniprofissional da sociedade – Responsabilidade pessoal dos sócios, todos habilitados para o exercício da mesma profissão – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Registro: 2020.0000654352
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1063545-04.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ENGEVAL
ENGENHARIA DE AVALIAÇÕES LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U. Sustentou oralmente o dr. Fábio Soares de Melo OAB/SP 177022", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE
AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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2
APELAÇÃO CÍVEL no 1063545-04.2019.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE: ENGEVAL ENGENHARIA DE AVALIAÇÕES LTDA.
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
VOTO No 16777
MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Sociedade
Uniprofissional – Pretensão de reforma da sentença para que
seja a sociedade enquadrada como uniprofissional para fins de
recolhimento do ISS pelo regime de alíquotas fixas –
Cabimento – Hipótese em que, dos documentos e argumentos
trazidos aos autos, não há nada que afaste o caráter
uniprofissional da sociedade – Responsabilidade pessoal dos
sócios, todos habilitados para o exercício da mesma profissão –
Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação com pedido de efeito suspensivo
interposta contra sentença que, em mandado de segurança, denegou a ordem e extinguiu
o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil. Entendeu o magistrado a quo que a forma limitada da sociedade gera
presunção relativa do caráter empresarial e a impossibilita de recolher o ISS por
alíquota fixa, pois estaria afastado o seu caráter uniprofissional.
Sustenta a apelante, em síntese, que (i) é sociedade civil
que realiza a prestação de serviços de engenharia, constituindo-se como uniprofissional;
(ii) é formada exclusivamente por engenheiros devidamente registrados no CREA-SP e
suas atividades são realizadas por intermédio de seus próprios sócios que, por sua vez,
têm responsabilidade pessoal; (iii) o seu enquadramento como Sociedade de

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Uniprofissionais SUP vigorou até 08/2019, sendo revogado unilateralmente pela
municipalidade; (iv) a Lei Municipal n. 13.701/03, que fundamentou sua exclusão como
SUP, está em desconformidade com o Decreto-Lei 406/68; (v) o fato de adotar o tipo
societário “Limitada” não é óbice para caracterizá-la como uniprofissional; (vi) sejam
compensados os valores recolhidos indevidamente. Pede provimento ao recurso para
determinar seu reenquadramento como sociedade uniprofissional para efeito de
recolhimento do ISS em valores fixos, estabelecidos em razão de cada sócio.
Recurso tempestivo e bem processado.
Contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença (fls.
145/163) sustentando, em síntese, que: (i) não estão presentes os requisitos para a
concessão de efeito suspensivo; (ii) o benefício concedido para o recolhimento do ISS
sobre valores fixos é condicionado à sociedades desprovidas de caráter empresarial, cuja
prestação deve se dar de forma pessoal; (iii) por se tratar de incentivo, deve ser
interpretado restritivamente; (iv) os profissionais da sociedade possuem habilitações
distintas (engenheiros mecânicos, civil e arquiteto); (v) o contribuinte presta serviço de
avaliação patrimonial de bens para diversos fins, conforme se depreende da análise dos
contratos e de seu site; (vi) a fiscalização tributária identificou que a sociedade é
relacionada à outra sediada no exterior e atua em grupo junto com a empresa Engeval
Controle Patrimonial; (vii) o contrato social prevê a possibilidade de exercício de seu
objeto social por meio de consórcio com outras sociedades; (viii) a sociedade adota
forme de responsabilidade limitada; (ix) a compensação dos valores requeridos pela
apelante deve ser condicionada ao entendimento do disposto no artigo 166, do Código
Tributário Nacional.
É o relatório.
Conheço do recurso na medida em que presentes os
requisitos de admissibilidade. No mérito, comporta parcial provimento.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela
Engeval Engenharia de Avaliações Ltda. para determinar seu reenquadramento como
sociedade uniprofissional para efeito de recolhimento do ISS em valores fixos,

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estabelecidos em razão de cada sócio, em consonância aos parágrafos 1o e 3o do Decreto-
Lei 406/68, e artigo 15, II, da Lei 13.701/2003.
A sociedade foi desenquadrada do regime uniprofissional
em agosto de 2019, basicamente por possuir profissionais com habilitações distintas;
explorar serviços diversos e incompatíveis com o regime de SUP; ser relacionada à
sociedade sediada no exterior; pertencer a grupo empresarial; possuir evidente caráter
empresarial e adotar o modelo de responsabilidade limitada (conforme fls. 100/104).
Tais alegações se alicerçam, basicamente, em informações
provenientes do site da impetrante, as quais não foram contrapostas aos elementos
trazidos aos autos, sob o crivo do contraditório.
Por sua vez, a sentença que denegou a segurança e
manteve o desenquadramento do regime de SUP, cingiu-se em analisar apenas o
modelo adotado pela sociedade, qual seja, limitada, bem como as cláusulas de pró-
labore e de perpetuação da mesma em caso de falecimento do sócio.
Nesse sentido, merece reforma.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é
regulamentado de maneira geral pela Lei Complementar no 116/03, a qual deixou de
vetar uma série de dispositivos da antiga norma que tratava da matéria (Decreto-Lei no
406/68), dentre eles o artigo 9o e alguns de seus parágrafos, os quais se referem à base
de cálculo utilizada para o tributo. No que tange às sociedades uniprofissionais, confira-
se os parágrafos 1o e 3o:
Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do
serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a
importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88,
89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas

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ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste
serviços
em
nome
da
sociedade,
embora
assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Assim, os primeiros requisitos para que as sociedades de
profissionais gozem do regime especial de tributação são: profissional habilitado que,
sendo sócio, empregado ou não, preste serviço em nome da sociedade assumindo
responsabilidade pessoal.
Dessa sorte, da análise minuciosa desse regramento pode-
se concluir que a sociedade uniprofissional, quanto aos seus sócios, deve ser composta
por profissionais habilitados no conselho regional competente para o exercício da
mesma profissão, mas não necessariamente na mesma área de especialização.
Nesse sentido, ensina Kiyoshi Harada:
“O fisco de São Paulo vem promovendo o desenquadramento, com
efeito retroativo, dessas sociedades quando elas são compostas por
sócios pertencentes a especialidades diferentes, ainda que integrantes
do mesmo ramo do conhecimento científico. Assim, para o fisco
paulistano não pode um engenheiro civil associar-se com um
engenheiro industrial, sob pena de descaracterização da sociedade
uniprofissional. Se isso fosse correto um advogado criminalista não
poderia associar-se com um advogado tributarista (...).”
Ainda, há que se distinguir o sócio dos empregados, pois
estes podem ser de outros ramos da ciência que não aquele da sociedade. Isso é tido
como consecução de atividade meio, sem a qual não haveria como exercer a atividade
fim da sociedade. É o caso, por exemplo, de contadores, secretários e demais
profissionais que prestam serviços para a sociedade, e não diretamente para os clientes.
Por fim, em que pese haver divergência na doutrina, a
matéria que atine à possibilidade da sociedade uniprofissional ser constituída na
modalidade “limitada” e ainda assim gozar do benefício tributário já se encontra

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relativamente pacificada nas instâncias superiores, pois se entende que a
responsabilidade pessoal, como exigida em lei, não encontra lugar nas empresas que
contam com limitações de avanço ao patrimônio dos sócios, se necessário. O último
julgado trazido à baila também se lança sobre a questão:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9°, §3°, DO
DECRETO-LEI
N.406/68.
SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL.
RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSÊNCIA DE CARÁTER
EMPRESARIAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
INOCORRÊNCIA.
1. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do
recurso especial pela alínea "c", deve ser devidamente demonstrada,
conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o
art. 255, e seus parágrafos, do RISTJ.
2. À demonstração do dissídio jurisprudencial, impõe indispensável
revelar soluções encontradas pelo decisum embargado e paradigma
tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas, havendo
entre elas similitude de circunstâncias, sendo insuficiente para esse
fim a mera transcrição de ementas (precedentes: REsp n.o425.467 -
MT, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, DJ
de 05/09/2005; REsp n.o 703.081 - CE, Relator Ministro CASTRO
MEIRA, Segunda Turma, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp n.o
463.305 - PR, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma,
DJ de 08/06/2005).3. Ademais, o recurso especial interposto com
esteio na alínea "c" é cabível quando a corte de origem tiver
atribuído à lei federal interpretação diferente da conferida por outro
tribunal, haja vista que a finalidade é justamente possibilitar a
uniformização
da
jurisprudência
dos
tribunais
acerca
da
interpretação da lei federal.4. In casu, o Município recorrente aduz
que: "O acórdão oriundo da SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA, cuja decisão se dera por
unanimidade
de
votos,
entendeu
que
às
sociedades
civis
uniprofissionais, com caráter empresarial, frise-se, gozam do
privilégio previsto no Art. 9°, §3°, do Decreto-Lei Federal N° 406/68
(...) Já o acórdão paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A UNANIMIDADE, assentara
o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento diferençado

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ao
recolhimento
do
tributo
ISSQN
as
sociedades
civis
uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina à prestação de
serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter
empresarial.". 5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão
recorrido entende que é cabível o recolhimento do ISS mediante
alíquota fixa justamente por não ser a sociedade requerente uma
sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a
jurisprudência do STJ, senão vejamos: "Com efeito, a sociedade
simples
constituída
por
sócios
de
profissões
legalmente
regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade
limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais,
dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não
podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo
simples fato de ser sociedade limitada. É exatamente o caso da
apelada. Extrai-se do contrato social que a sociedade é composta por
dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo
de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como
frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a
apelada tem características de uma sociedade simples, porquanto
formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma
atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos.
Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada,
desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às
disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser
tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que
nela atuam. (...) Assim, verificada que a apelada preenche os
requisitos das sociedades uniprofissionais, uma vez que assim
caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais
liberais que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos
fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação
de serviços por meio do trabalho pessoal dos seus sócios, desde que
não haja finalidade empresarial, impõe-se a manutenção da sentença
que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa,
em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em
compensar a quantia paga a maior.” 6. Agravo Regimental

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desprovido”. (AgRg no Resp no 1.205.175 RO (2010/0145557-0),
Rel. Min. Luiz Fux, DJe: 16/11/2010).
Dos documentos colacionados aos autos, observa-se que a
sociedade é única e exclusivamente constituída por engenheiros devidamente inscritos
no CREA-SP (contrato social às fls. 22/33), e tem como objeto social a prestação de
serviços de engenharia de avaliações, estudos, periciais, vistorias, pareceres, bem
como toda e qualquer atividade condizente com suas atribuições e experiências
profissionais na área de engenharia, podendo exercê-los também por meio de
consórcio com outras sociedades que detenham especialização técnica equivalente com
o grau de excelência exigido para atingir as suas finalidades precípuas (cláusula III
fls. 27).
Ainda que os sócios possuam especialidades diferentes
(engenheiro civil, mecânico, etc.) são integrantes do mesmo ramo de conhecimento
científico e registrados perante o CREA-SP e, no exercício de suas atividades,
respondem pessoalmente pela execução do serviço (objeto social).
Dessa forma, não há indícios de que a sociedade esteja em
desacordo com os requisitos exigidos para a tributação de ISS por meio de alíquotas
fixas.
Ainda, as atribuições de administração da sociedade,
responsabilidade técnica perante o órgão regional e retirada de pró-labore,
exclusivamente reservadas aos sócios, também não geram presunção de caráter
empresarial da sociedade, pois não infringem a exigência de prestação pessoal dos
serviços e da necessidade de todos os sócios serem habilitados para o exercício da
mesma profissão e efetivamente exercê-la.
No que tange a possibilidade de exercícios de atividades
por herdeiros de sócio falecido ou por meio de Consórcio com outras sociedades,
conforme previsão em seu contrato social, por si só, não são óbices para o
enquadramento ao regime de SUP. Como mencionado anteriormente, nada impede que
empregados de outras áreas contribuam para a consecução de atividades-meio da

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sociedade.
De outra banda, não logrou a municipalidade fazer prova
de nada que pudesse afastar o direito pleiteado pela autora, de modo que não cumpriu
com o ônus descrito no art. 373, inc. II, do CPC. Com efeito, não há nos autos qualquer
elemento que possa desconstituir as alegações da sociedade, a exemplo de autos de
infração e fiscalização, se resumindo o munícipio a argumentar genericamente pela
existência de caráter empresarial, pela simples análise do site, sem o crivo do
contraditório e da ampla defesa. Desse modo, não devem prosperar tais alegações.
Assim, as alegações de que (i) o contribuinte presta
serviço de avaliação patrimonial de bens para diversos fins, e a (ii) fiscalização
tributária identificou que a sociedade é relacionada à outra sediada no exterior e atua em
grupo junto com a empresa Engeval Controle Patrimonial não contrapuseram as provas
lançadas nos autos.
Frise-se, no entanto, que a benesse ora deferida pode a
qualquer momento vir a ser reconsiderada e mesmo desconstituída se, fiscalizada pelo
ente público, revelar-se a sociedade estar em desacordo com as exigências legais para o
recolhimento de ISS pelo regime de alíquotas fixas.
Por fim, no que tange ao pedido para compensação dos
valores recolhidos indevidamente, estes devem ser formulados em via adequada, ante a
necessidade de se observar os requisitos esculpidos no artigo 166, do CTN.
Do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para
que, reformando-se a sentença, seja a sociedade autora enquadrada como sociedade
uniprofissional para fins de recolhimento do ISS pelo regime de alíquotas fixas.
MÔNICA SERRANO
Relatora