Tribunal: TJSP
Processo: 2021765-95.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Wanderley José Federighi
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – Exercício de 2017 - Decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção oposta – Descabimento – Imóvel tributado objeto de invasão – Esvaziamento do fato gerador do imposto e do direito de propriedade – Município que deveria tomar providências para a regularização da área e/ou constituir o débito tributário em nome

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – Exercício de 2017 - Decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção oposta – Descabimento – Imóvel tributado objeto de invasão – Esvaziamento do fato gerador do imposto e do direito de propriedade – Município que deveria tomar providências para a regularização da área e/ou constituir o débito tributário em nome dos atuais possuidores, que se encontram no imóvel com "animus domini", qualidade que a executada não ostenta – Decisão reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000568772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2021765-95.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante AMIL
ADMINISTRADORA MATTOS DE IMÓVEIS LTDA MUNICÍPIO DE GUARULHOS,
é agravado MUNICÍPIO DE GUARULHOS.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO E ROBERTO
MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 23 de julho de 2020
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2021765-95.2020.8.26.0000 (Na).
Agravo de Instrumento n. 2021765-95.2020.8.26.0000.
Agravante: Amil Administradora Mattos de Imóveis Ltda.
Agravada: Prefeitura Municipal de Guarulhos.
Voto n. 31.451.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL IPTU Exercício
de 2017 - Decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção oposta
Descabimento
Imóvel tributado objeto de invasão

Esvaziamento do fato gerador do imposto e do direito de
propriedade Município que deveria tomar providências para a
regularização da área e/ou constituir o débito tributário em nome
dos atuais possuidores, que se encontram no imóvel com “animus
domini”, qualidade que a executada não ostenta
Decisão
reformada - Recurso provido.
Vistos.
AMIL ADMINISTRADORA MATTOS DE IMÓVEIS
LTDA., nos autos da ação de execução fiscal (proc. n. 1522921-56.2018.8.26.0224, da E.
1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Guarulhos), que lhe move a PREFEITURA
MUNICIPAL DE GUARULHOS, interpõe recurso de agravo de instrumento, contra
decisão da MMa. Juíza de Direito da Vara referida, que, sinteticamente, rejeitou a exceção
de pré-executividade oposta, afastando, assim, a alegação da agravante de ilegitimidade
passiva. Assevera o desacerto da r. decisão recorrida, na medida em que sustenta sua
ilegitimidade de parte, haja vista que o imóvel sobre o qual recai a cobrança tributária foi
invadido por terceiros desde 1999. Ao término, pugna pela concessão do efeito suspensivo
ativo ao recurso, com o consequente provimento deste, decretando-se a procedência da
exceção oposta e a extinção da execução em curso. Junta os documentos de fls. 16/505.
O efeito suspensivo pleiteado foi indeferido (fl. 507).
As contrarrazões recursais foram apresentadas às fls.
515/522.

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É o relatório.
Malgrado o entendimento externado pela digna magistrada de
primeiro grau, entende-se, com a devida vênia, que o recurso interposto merece
acolhimento.
Senão, vejamos.
Em verdade, admite-se a utilização de tal remédio processual,
oriundo de criação doutrinário-jurisprudencial relativamente recente, em sede de ação de
execução fiscal, independentemente de depósito judicial, desde que as matérias aduzidas
na exceção possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado.
Neste sentido, MANOEL ÁLVARES, MAURY ÂNGELO
BOTTESINI, ODMIR FERNANDES, RICARDO CUNHA CHIMENTI e CARLOS
HENRIQUE ABRÃO entendem, a respeito da matéria, ser cabível a utilização da exceção
de pré-executividade em sede de ação de execução fiscal: “Cuidando-se de exceção de pré-
executividade a infirmar o vínculo jurídico e não apenas a certeza e liquidez da obrigação
cartular fiscal, o due process of law pede a análise do ponto controvertido,
independentemente de qualquer garantia do Juízo. Os ditames da transparência, legalidade
e regularidade da inscrição efetivada autorizam a existência da exceção de pré-
executividade” (Lei de Execução Fiscal comentada e anotada; Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2a edição, 1997, p. 159).
Sobre a matéria, aduz FRANCISCO FERNANDES DE
ARAÚJO: “...é importante salientar que as matérias argüíveis por meio da exceção de pré-
executividade devem ser daquelas que o Juiz possa conhecer de ofício, mesmo porque é
esse o fato pelo qual fica dispensada a segurança do juízo. São as chamadas matérias de
ordem pública. Contudo, como toda regra existe alguma exceção, entendemos que matérias
como a prescrição e a decadência, em direitos disponíveis, o excesso de execução, o
pagamento, a compensação, a novação etc., também possam ser argüidas sem a
necessidade de oposição de embargos” (“Exceção de pré-executividade”; artigo, in Revista
dos Tribunais, vol. 775, 732-745).
Neste sentido também, a Súmula 393 do C. Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução

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fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória”.
Transportando tais considerações à hipótese dos autos,
verifica-se que a questão referente à inexigibilidade do crédito tributário, em razão da
alegada ilegitimidade de parte, embora seja matéria cognoscível de ofício, também cuidou
a excipiente agravante de trazer aos autos prova suficiente e cabal de suas alegações, capaz
de elidir a presunção relativa de liquidez e certeza de que goza a Certidão de Divida Ativa,
o que autoriza a sua defesa por meio da exceção.
Feitas tais observações, passa-se à apreciação da questão de
fundo.
A agravante objetiva, através da apresentação de exceção de
pré-executividade, objetivando extinção da ação, em virtude de ilegitimidade passiva e do
fato de o imóvel tributado encontrar-se invadido.
Entendeu a MMa Juíza que a agravante possui legitimidade
para figurar no polo passivo, pois a propriedade está registrada em seu nome. Insurge-se a
agravante contra a r. decisão.
Pois bem.
Consoante disposição do artigo 32 do Código Tributário
Nacional, o fato gerador do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana é “a
propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física,
localizado na zona urbana do Município”. Por conseguinte, o contribuinte do IPTU é o
“proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou seu possuidor a qualquer título”
(artigo 34, CTN).
Evidentemente, sem a presença dos elementos objetivos e
subjetivos que a lei exige ao qualificar a hipótese de incidência, não se constitui a relação
jurídico-tributária.
No caso vertente, conforme se pode observar dos autos, a
área objeto de tributação (lote 27, do imóvel situado à Rua Munhoz A , da Quadra E-25),
desde 17.05.2002, data na qual o Oficial de Justiça, nos autos da Ação de Reintegração de
Posse no. 0012601-85.1999.8.26.0224, que tramitou perante o Juízo da 07a Vara Cível do
Foro de Guarulhos, certificou que toda a localidade encontrava-se invadida, tendo-se
formado uma favela, não sendo mais possível verificar a delimitação dos lotes:

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“(...) dirigi ao endereço indicado, no intuito de verificar se
os imóveis se encontram ocupados e de identificar os lotes, porém, constatei que, em se
tratando de uma favela, não há demarcação dos lotes, nem mesmos os moradores sabem
identificar(...)” (fl. 481 grifei).
Ademais, consoante comprovado pela Ata Notarial de
Constatação (fls. 358/367), a favela, aludida pelo Oficial de Justiça, permanece até os dias
atuais, onde o Tabelião constatou: “ (...) a invasão, relatada pelo solicitante, dos Lotes
22, 23. 24, 25, 24, 25, 26 e 27, da QUADRA -E-25 (...) também a existência de
“Comunidades ou Favelas”, com ruas muitas estreitas, sem asfalto, de terra, com
aglomerados de construções, muitas dessas antigas, alguns barracos de madeira, algumas
casas de alvenaria para moradia. Desse modo, constato que tais lotes encontram-se
totalmente ocupados por moradores que lá fizeram as construções mencionadas(...)” (fl.
362 grifei, negrito original).
Salienta-se, ainda que a Municipalidade em momento algum
impugnou tais provas.
Assim, observa-se que restou incontroverso o fato do imóvel
tributado ter sido invadido e ocupado por terceiros, privando a titular e ora agravantedos
poderes inerentes ao domínio; ou seja, de usar, gozar e dispor do bem (CC, art. 1.2281).
Assim, diante da impossibilidade de fruição do bem e
remanescendo apenas a titularidade formal no registro de imóveis, não se pode atribuir à
executada a responsabilidade tributária, sob pena de ofensa aos princípios da razoabilidade,
equidade, proporcionalidade e justiça.
Ademais, a excipiente não pode ser compelida a pagar o
tributo quando terceiros aproveitam-se de sua propriedade, de modo que ela estaria
recolhendo o imposto para o uso e o gozo por parte dos invasores.
Outrossim, deveria o Município, in casu, tomar providências
para a regularização da área e/ou constituir o débito tributário em nome dos atuais
possuidores, que se encontram no imóvel com “animus domini”, qualidade que a
executada não ostenta. Além disso, como já mencionado, o artigo 34 do CTN elenca o
possuidor do imóvel a qualquer título como contribuinte do IPTU.
1 Art. 1.228 do Código Civil - “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”

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Neste sentido, inclusive, já se posicionou o Superior Tribunal
de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
INEXIGIBILIDADE DO ITR DE IMÓVEL RURAL INVADIDO POR SEM TERRAS.
AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA
NACIONAL DESPROVIDO.
“1. Consoante já decidiu esta Corte, se o proprietário não
detém o domínio ou a posse do imóvel, invadido pelos Sem Terra, a sua titularidade,
tão-somente, não configura fato gerador do ITR (REsp. 963.499/PR, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, DJe 14.12.2009; e REsp. 1.144.982/PR, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 15.10.2009). 2. Decisão proferida em conformidade com o
parecer ministerial que se mantém. 3. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL
desprovido” (AgRg no REsp 1346328/PR, 1a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, j.
15.12.2016, DJe 06.02.2017, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO- grifei).
E ainda:
“TRIBUTÁRIO. IPTU. INCIDÊNCIA SOBRE IMÓVEL.
INVASÃO. OCUPAÇÃO POR TERCEIROS. PERDA DO DOMÍNIO E DOS DIREITOS
INERENTES À PROPRIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSISTÊNCIA DA
EXAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ AO CASO DOS AUTOS.
“1. É inexigível a cobrança de tributos de proprietário que
não detém a posse do imóvel, devendo o município, no caso, lançar o débito tributário
em nome dos ocupantes da área invadida.
“2. "Ofende os princípios básicos da razoabilidade e da
justiça o fato do Estado violar o direito de garantia de propriedade e,
concomitantemente, exercer a sua prerrogativa de constituir ônus tributário sobre
imóvel expropriado por particulares (proibição do venire contra factum proprium)".
(REsp 1.144.982/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 15/10/2009.).
“3. Faz-se necessária a modificação do acórdão estadual,
tendo em vista especial atenção ao desaparecimento da base material do fato gerador do

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IPTU, combinado com a observância dos princípios da razoabilidade e da boa-fé objetiva.
“4. Inaplicável ao caso dos autos a incidência da Súmula
7/STJ, porquanto todo o quadro fático está devidamente delineado nos fundamentos do
acórdão recorrido. Agravo interno improvido.” (AgInt no Rec. Especial no 1.551.595/SP,
2a Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. 21.06.2016, DJe 28.06.2016, Rel. Min.
Humberto Martins - grifei).
No mesmo sentido, é a jurisprudência desta C. Corte:
“APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO IPTU e Taxas
do exercício de 2012 - Bem arrematado em hasta pública pela embargante Imóvel
invadido por terceiros em ocupação irregular -- Inocorrência do fato gerador --
Impossibilidade do proprietário, de gozar e dispor do imóvel - Imposto indevido
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fazenda Pública sucumbente Verba que deve ser
arbitrada, por equidade, nos termos do artigo 20, §4o, CPC Demanda que não apresenta
maior complexidade jurídica Verba honorária reduzida Recurso parcialmente provido”
(Apelação 9000023-57.2013.8.26.0090, 15a Câmara de Direito Público, j. 15.03.2015, Rel.
Des. Fortes Muniz).
“ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IPTU. Ribeirão
Preto. Terreno que se encontra totalmente ocupado por construções irregulares, parte
da
atual
"Favela
das
Mangueiras".
Fato
incontroverso.
Proprietários
impossibilitados de exercer a efetiva posse, fruição e gozo da propriedade. Art. 34,
109 e 110 do CTN. Aplicação dos Princípios da BoaFé - Objetiva e da Razoabilidade
para afastar a cobrança dos proprietários. Precedente do STJ. Sentença mantida
Recurso não provido” (Apelação 0916290-85.2012.8.26.0506, 14a Câmara de Direito
Público, j. 27.04.2014, Rel. Des. Paulo Galizia).
Também é nesse sentido o entendimento desta C. Câmara:
“Apelação - Tributário - Embargos à Execução IPTU do
exercício de 2006 - Fato gerador - Imóvel invadido por terceiros - Sentença de
improcedência - Pretensão à reforma Acolhimento - Área ocupada por terceiros, anos
antes do fato gerador - Fato admitido pelo Município em sua contestação - Ausência de
responsabilidade do proprietário que não pôde exercer os direitos inerentes à
propriedade de usar, gozar ou dispor do imóvel - Ilegitimidade passiva configurada -
Inteligência da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça - Precedentes do C. STJ e

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desta
Corte.
Sentença
reformada.
Recurso
provido”
(Apelação
no
0025109-39.2012.8.26.0602, j. 27.09.2018, Rel. Des. Ricardo Chimenti - grifei).
E ainda:
“APELAÇÃO - Embargos à execução fiscal - IPTU -
Exercício 2007 - Imóvel há anos ocupado por sem-teto - Área denominada "Favela do
Espama" - Esvaziamento dos direitos inerentes à propriedade, a despeito de ostentar a
embargante a qualidade de proprietária em matrícula - Ausência de responsabilidade
da executada pelo pagamento do tributo - Ação civil pública em tramitação para que o
imóvel seja considerado de utilidade pública para ocupação dos invasores - Em se
tratando de imóvel invadido e sem possibilidade de recuperação, o que se tem é o
afastamento da faculdade de usar, gozar e dispor do imóvel, de modo que os tributos
a ele incidentes não podem ser cobrados de quem foi esbulhado da posse, mas
somente de quem a exerce com animus domini - Precedentes Sentença mantida em
reexame necessário - Recurso desprovido, com condenação do embargado-apelante ao
pagamento de honorários recursais” (Apelação n. 0001024-02.2014.8.26.0090, j.
09.03.2017, Rel. Des. Roberto Martins de Souza).
Ressalta-se, ainda, que a invasão do imóvel e a perda da
posse configura força maior, com violação dos direitos inerentes ao domínio e o
consequente esvaziamento do seu conteúdo econômico, pois o “Direito de propriedade
sem posse, uso, fruição e incapaz de gerar qualquer tipo de renda ao seu titular deixa de
ser, na essência, direito de propriedade, pois não passa de uma casca vazia à procura de
seu conteúdo e sentido, uma formalidade legal negada pela realidade dos fatos” (REsp
963.499/PR, 2a Turma do STJ, j. 19.03.2009, p. DJe 28.06.2016, Rel. Ministro Herman
Benjamin).
Desta forma, ante o exposto, cabível a reforma da r. decisão
primeiro grau, para o fim de determinar-se a exclusão da recorrente do polo passivo da
ação, em razão de sua ilegitimidade passiva, devendo a ação ser extinta, nos termos do art.
485, VI, do CPC/2015, condenando-se, consequentemente, em atenção ao princípio da
causalidade, a Municipalidade exequente ao reembolso das custas e despesas processuais,
bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, ora fixados em 10% (dez por cento)
sobre o valor da causa, atualizado, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 3o, I, do Novo Código
de Processo Civil.

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Para
os
devidos
fins
de
direito,
consideram-se
prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Com isto, dá-se provimento ao recurso, nos termos da
fundamentação supra.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator.