Tribunal: TJSP
Processo: 0032617-67.2018.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Defesa

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Mantida condenação. Aumento da pena-base bem fundamentado. Plenamente justificável a exacerbação da pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o Magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos, restando indicado o profundo envolvimento do réu no narcotráfico. Redução da pena com fulcro no artigo 21 ou 65, inciso II, ambos do Código Penal – Incogitável – réu detinha plena ciência da existência de drogas no veículo. Substituição da pena imposta por penas restritivas de direitos – Inviável, requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final superior a quatro anos. Regime inicial fechado. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias, a reprovabilidade do crime e a personalidade do autor. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000164026
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0032617-67.2018.8.26.0071, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante
IRACTAN BARBOSA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso, mantendo-se, integralmente, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que ensejaram o decreto da prisão
preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo
para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomende-se
o réu na prisão em que se encontra. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0032617-67.2018.8.26.0071
Apelante: Iractan Barbosa da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Lençóis Paulista
Voto no 27330
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório.
Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há
indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou
tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do
réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a
terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade
de droga. Defesa que não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente para afastá-lo da condenação.
Mantida
condenação.
Aumento
da
pena-base
bem
fundamentado. Plenamente justificável a exacerbação da
pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à
estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o
Magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da
pena. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do
artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível - Sua aplicação só se
justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade
de estarem presentes todos os requisitos enumerados no §
4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica
no caso dos autos, restando indicado o profundo
envolvimento do réu no narcotráfico. Redução da pena com
fulcro no artigo 21 ou 65, inciso II, ambos do Código Penal
Incogitável réu detinha plena ciência da existência de
drogas no veículo. Substituição da pena imposta por penas
restritivas de direitos Inviável, requisitos do benefício não
foram satisfeitos, pena final superior a quatro anos. Regime
inicial fechado. Único regime que se mostra compatível
com as circunstâncias, a reprovabilidade do crime e a
personalidade do autor. Recurso improvido.

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Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 21 de agosto de 2019 (fls. 386/394) pela 1a Vara Criminal
da comarca de Lençóis Paulista/SP, acrescenta-se que o apelante
IRACTAN BARBOSA DA SILVA restou condenado à pena de sete
anos e seis meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento
fechado, e à pena de multa equivalente a setecentos e cinquenta dias-
multa, fixados no mínimo legal, pela prática da conduta prevista no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 424/429), no qual
argumenta, em síntese, que as provas juntadas aos autos não são
suficientes para embasar a condenação do réu pelo delito de tráfico a ele
imputado, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo,
ressaltando que o mesmo não tinha ciência acerca da existência de
drogas no caminhão que conduzia. Demanda, assim, a absolvição do
mesmo e, subsidiariamente, requer a redução da pena-base imposta,
além da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, o reconhecimento das atenuantes previstas nos
artigos 65, inciso II e 21, ambos do Código Penal, bem como a
concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos e a fixação de regime inicial mais brando.
Devidamente contra-arrazoado o

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recurso, sustentando a r. sentença (fls. 432/442), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls. 450/483).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 07 de dezembro de 2018, por volta das 1h00min, na Rodovia
SP-300, KM 302, na cidade e Comarca de Lençóis Paulista/SP,
IRACTAN transportava, para entrega e consumo de terceiros, 500
porções de “Erythroxilon coca (“cocaína”), com peso líquido total
aproximado de 534,9kg, droga esta que determina dependência física e
psíquica, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Relata a denúncia que policiais
militares rodoviários efetuavam patrulhamento e fiscalização de rotina
em veículos que trafegavam pela mencionada via pública e, em dado
momento, avistaram o caminhão da marca VW/24.280, placas
AWB-1216/Curitiba-PR e emitiram ordem de parada, a qual restou
devidamente obedecida.
Iniciada a abordagem, o réu foi
identificado como condutor do veículo e se mostrou extremamente

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nervoso, fornecendo informações inconsistentes e contraditórias aos
policiais, até que veio a admitir que transportava drogas no caminhão,
acondicionadas em compartimento oculto, tendo como destino a cidade
de Bauru/SP, sendo que receberia a quantia de quinze mil reais pelo
serviço.
Em vista disso, o veículo foi
conduzido até a base da polícia rodoviária e, com o auxílio do corpo de
bombeiros, foi possível localizar uma gaveta entre as longarinas da
carroceria do caminhão onde restaram apreendidas as drogas acima
mencionadas.
No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram os fatos expostos
na denúncia.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 02), do Auto de Exibição e Apreensão (fls. 12), do Laudo de
Constatação (fls. 16), do Laudo Pericial do Veículo (fls. 218/228), do
Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 232/235) e pela prova oral
colhida nos autos.
Também é certa a autoria do
delito.

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Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Juliano Soares da
Silva e Wellington Waikessel Amud ratificaram a versão acusatória,
relatando que, na data dos fatos, efetuavam patrulhamento de rotina
pela rodovia, quando avistaram o caminhão que ostentava placa de
outro estado e seguia em alta velocidade, razões pelas quais foi efetuada
a devida abordagem do mesmo. O réu foi então identificado como
condutor do veículo, sendo que o mesmo se mostrou muito nervoso,
passando a fornecer informações desconexas e, ao fim, veio a confessar
que transportava drogas em um compartimento oculto no caminhão e
que foi-lhe prometida a quantia de quinze mil reais pelo serviço.
Acrescentaram, ainda, que foi necessário o auxílio do corpo de
bombeiros para localização do entorpecente, que estava oculto entre as
longarinas do veículo.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do

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contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido
para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a
observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO

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ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o
apelante gratuitamente.
Conclui-se que não há porque
duvidar da narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos elementos
que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,
presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de
pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta

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dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido
em juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando que
trabalha como “chapa” e, estava em um posto no município de Bauru,
quando foi abordado por um indivíduo chamado João que lhe ofereceu
dois mil reais para que o réu transportasse um caminhão até a cidade de
Itu, onde deveria entregar o veículo para uma pessoa chamada Ricardo,
que estaria esperando em um veículo Gol vermelho na entrada da
cidade. Afirmando, ainda que recebeu a quantia de mil reais no
momento do combinado. Negou ter conhecimento da existência de
drogas no veículo.
No
entanto,
tal
versão
exculpatória não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de convicção
colhidos.
Ressalta-se, também, que o réu
permaneceu em silêncio na fase administrativa, comportamento esse,
que, embora escudado em garantia constitucional, não condiz com o
normal e esperado de pessoa inocente. Pelo contrário, aquele que é
injustamente acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o
que, porém, não ocorreu no caso dos autos.

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Tal
entendimento
encontra
respaldo na doutrina moderna:
“Releva notar que a prova do fato
criminoso não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício
que se elevou dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o
silêncio a que se restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à
autoridade policial a respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo
deu a conhecer sua culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças
injusta acusação, notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do
Ministério Público. Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17,
142): Quem cala não confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique
fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do
interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar que alguém,
preso e acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer uso de uma
prerrogativa constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice).
(TJSP, Apelação Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Ademais, a versão pueril do réu
acerca dos fatos sucumbe frente às provas colhidas, uma vez que, ao
contrário do aventado pelo mesmo, conforme se observa do Auto de
Exibição e Apreensão em seu poder não foi encontrada qualquer
quantia em dinheiro, nem mesmo o suposto bilhete com o contato
telefônico de quem deveria entregar o veículo.
Note-se, ainda, que parece pouco
provável que alguém não desconfie da ilicitude da conduta, ao ser

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abordado por pessoa desconhecida, em um posto de gasolina, que lhe
entrega
um
caminhão,
sem
exigir
qualquer
documentação
comprobatória do acordo e prometa elevada quantia por tão curto
trajeto.
Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas apenas
para estragar a vida do réu, de maneira gratuita, colocando em risco
suas ilibadas carreiras.
Portanto, em face da natureza, da
vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos, do fato de estarem em
sua forma bruta para posterior divisão em incontáveis porções e também
do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, fica
patente a destinação comercial dos mesmos.
Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei

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no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de transportar restou
configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Com relação à fixação da pena,
agiu corretamente o M.M. juízo a quo, visto que a mesma foi
determinada dentro dos limites legais e se encontra devidamente
motivada, individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se
cogitando redução.

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Atende razão à douta Juíza a quo
quando diz que a conduta do réu se mostra altamente reprovável, pois,
como elencado nos autos, o mesmo era responsável pela guarda e
transporte com intento de venda de grande quantidade de drogas, nada
menos que quinhentas porções de “Erythroxilon coca (“cocaína”), que
seriam preparadas, repartidas e embaladas em milhares de porções
individuais e, então, colocadas à disposição dos consumidores. Ora,
tamanha quantidade representa um perigo maior à saúde pública,
atingindo incontáveis usuários, isto indica maior afetação ao bem
juridicamente tutelado, com a colocação desta grande quantia de
nocivos narcóticos nas ruas de cidade interiorana, as quais, por muitas
vezes, não dispõem da estrutura ambulatorial para tratar de casos de
overdose, circunstâncias estas que tornam a atitude do réu de alta
periculosidade.
Assim prevê o artigo 42 da Lei no
11.343/2006:
“O juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente”.
A quantidade de droga considera
o potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante
venha causar e, tal preceito está em consonância com o princípio da
individualização das penas, pois trata de maneira diferente o pequeno
traficante daquele já consolidado que lida com maiores quantidades e

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variedades de entorpecentes.
E, como se não bastasse a
autorização legal, saliente-se que é pacífico na jurisprudência a
possibilidade de majoração da pena em decorrência da quantidade do
entorpecente apreendido, bem como da natureza:
AGRAVO
REGIMENTAL. AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE.
MAJORAÇÃO
DA
PENA-BASE.
POSSIBILIDADE. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. (...) AUSÊNCIA DE
REQUISITO OBJETIVO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Em se tratando de
crime de tráfico de drogas é pacífico no âmbito deste Sodalício o entendimento de
que a fixação da reprimenda básica deve valorar, com preponderância sobre as
demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, conforme o disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006. In casu, a ré
foi flagrada com considerável quantidade de cocaína, circunstância apta para
exasperar a pena-base. (...) 5. Mantida a reprimenda nos patamares fixados pela
Corte local, resta prejudicada a análise do pedido de substituição da pena corporal
por restritivas de direitos, diante da ausência do requisito objetivo previsto no
artigo 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido (AGARESP
201403447830, rel, Jorge Mussi, DJe 22/06/2016).Na segunda fase, ausentes
agravantes e atenuantes capazes de alterar a reprimenda.
Destarte, quando se cuida “Da
aplicação da pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se
“estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime” (Cód. Pen., art. 59, caput).

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Aliás, já se pronunciou o E.
Superior Tribunal de Justiça a respeito:
“(...) Ademais, não há direito líquido e
certo à pena mínima ou à determinada pena, nos aspectos quantitativos ou
qualitativos, mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo julgador,
no exercício da discricionariedade regrada prevista na legislação (...)” (HC
187.557/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., J. 8.11.2011).
Por
isso,
justificável
a
exacerbação da pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à
estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la
a fim de alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).
Também
é
impraticável
a
aplicação das circunstâncias atenuantes previstas nos artigos 21 e 65,
inciso II, do Código Penal, uma vez que, como ressaltado acima,
conclui-se que o réu detinha plena ciência da existência de drogas no
veículo, aceitando conduzi-lo, mesmo assim, tanto que foi ele mesmo
quem indicou a existência dos narcóticos aos policiais, os quais não
tinham constatado a presença de drogas que estavam tão bem
escondidas que foi necessário o auxílio do corpo de bombeiros para
descobri-las.
De igual forma, deve ser afastado
o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, no caso em tela, ante ao fato que,

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como ficou bem comprovado, o réu dedicava-se intensamente às
atividades criminosas e, assim, não parece correto que o mesmo seja
beneficiado com tal redução, tendo em vista que no caso em tela estão
presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse.
Ora,
as
drogas
estavam
acondicionadas em local sabiamente escondido, sendo necessário o
auxílio do corpo de bombeiros para localização dos mesmos, bem como
tratava-se de “cocaína” em sua forma mais bruta, que ainda deveria ser
repartida, devidamente preparada e embalada, para só então ser
distribuída ao consumo, indicando, assim, organizada estrutura de
tráfico, não se estando diante de criminosos amadores.
Ademais, tamanha quantidade de
narcóticos indica, também, que o réu possui fortes e duradouras ligações
com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhe seria confiada tão
valiosa mercadoria.
E, como bem indicado pela M.M.
Magistrada a quo, não há que se falar em bis in idem ante a majoração
da pena em razão da quantidade de droga e da inaplicabilidade do
redutor do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
Neste sentido:
"Embora a quantidade de entorpecentes
apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal, para

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exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja novamente
considerada na terceira etapa, para aferir a traficância habitual e,
consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06"
(STJ, AgRg no HC 499936/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe
25.06.2019).
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Dessa
forma,
impossível
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06.
A sanção totaliza, assim, sete anos
e seis meses de reclusão e pagamento de setecentos e cinquenta dias-
multa, pena esta que se tornou concreta, ante a ausência de outras
circunstâncias e, portanto, não comporta qualquer alteração.

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Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33,
em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra
elevada periculosidade, sendo detido em posse de elevada quantidade
de narcóticos de especial nocividade, os quais seriam colocados à
disposição de incontáveis usuários, mantendo nefasto vício que ceifa
vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com
a vida alheia na busca pelo lucro. Não obstante, o réu não demonstrou
deter ocupação lícita, ou a renda auferida, o que indica que o mesmo
fazia do delito seu meio de vida.
Nota-se,
também,
que
o
entorpecente encontrado era “Erythroxilon coca (“cocaína”), substância
que se revela ainda mais nociva do que as demais, sendo certo que para
o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade
de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia
(dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o
consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo
parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga
depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia,
exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da

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personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência
causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr.
Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou
seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.

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Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.

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Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, integralmente, a r.
decisão por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista
que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são
idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo
para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva.
Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR