Tribunal: TJSP
Processo: 1010433-91.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PRETENSÃO AO RECÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO) SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS – POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, inocorrência da prescrição do fundo de direito, nos termos do artigo 1o do Decreto Federal no 20.910/32, uma vez que a relação

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PRETENSÃO AO RECÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO) SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS – POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, inocorrência da prescrição do fundo de direito, nos termos do artigo 1o do Decreto Federal no 20.910/32, uma vez que a relação jurídica versada nos autos é de trato sucessivo (Súmula no 85, da jurisprudência consolidada e reiterada do C. STJ). 2. No mérito da lide, as gratificações que caracterizam verdadeiro aumento de vencimentos devem integrar a base de cálculo do Quinquênio. 3. Exclusão, da referida base de cálculo, somente, das vantagens que ostentam o caráter "pro labore faciendo", "in facto temporis" e as de natureza eventual. 4. Matéria jurídica pacificada, por ocasião do julgamento da Apelação Cível no 0087273-47.2005.8.26.0000, da C. Turma Especial de Direito Público, desta E. Corte de Justiça 5. Exclusão da base de cálculo do Quinquênio, das seguintes vantagens: do Abono de Permanência; Adicionais de Insalubridade e Periculosidade; Gratificação por Trabalho Noturno; Gratificação de Plantão – LCE no 1.157/11; Prêmio de Desempenho Individual – PDI; LCE No 1.158/11. 6. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 7. Incidência da correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o IPCA-E e juros de mora, a partir da citação, nos termos do artigo 1o-F da Lei Federal no 9.494/97, na redação da Lei Federal no 11.960/09 (Tema no 810, do C. STF, aplicando-se, inclusive, as eventuais e subsequentes alterações). 8. Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 9. Sentença recorrida, parcialmente reformada. 10. Ação, julgada parcialmente procedente, invertido, em parte, o resultado inicial da lide. 11. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899994
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1010433-
91.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SILAS
OSTHELONIZ CARRENHO, CARLOS ALBERTO MANGOLIM, ESTER SEOANE
MORIS LIZAS, FABIANA GONÇALVES GARCIA, FATIMA MOREIRA DA SILVA,
FERNANDO DONIZETE DE JESUS, GISELE PAULA DE GODOIS, INÊS
MARGARIDA DO CARMO BESERRA, JOELMA SETTERVALL DE ANDRADE,
JOSÉ AGAPITO DA SILVA, LIA DA FONSECA CROTTI, MARCELO DE MORAES
PORTO, MARCELO TERRA WHITE, MÁRCIA PALMACENAS SILVA, MARCIA
REGINA LOPES, MARIA DE FATIMA CAROLINO SANTOS, MARIO CESAR DE
PAULA, MÔNICA BARBOSA DA SILVA, NALIA ALVES DE OLIVEIRA GASPAR,
ODAIR ALEXANDRE DE MELO, RONALDO LUIZ DE PAIVA, SANDRA REGINA
ANTONIETE NEVES CASON, SEBASTIANA APARECIDA COSTA, SONIA
APARECIDA NASCIMBENE SOARES, SUELI DA SILVA, VAGNER DE OLIVEIRA
PRETO, VALDENIR LUCATO, VANILDO TENÓRIO DE SENA, ANTONIA
FUCHITA AZEVEDO e PAULO EDUARDO DOS SANTOS MARTINS, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010433-91.2017.8.26.0053 -Voto no 26094 - MGHR
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VOTO No 26094
APELAÇÃO No 1010933-91.2017.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTES: Silas Ostheloniz Carrenho e outros (Justiça Gratuita)
APELADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Adriano Marcos Laroca
RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL
PRETENSÃO AO RECÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO
DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO) SOBRE OS VENCIMENTOS
INTEGRAIS POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente,
inocorrência da prescrição do fundo de direito, nos termos do
artigo 1o do Decreto Federal no 20.910/32, uma vez que a relação
jurídica versada nos autos é de trato sucessivo (Súmula no 85, da
jurisprudência consolidada e reiterada do C. STJ). 2. No mérito da
lide, as gratificações que caracterizam verdadeiro aumento de
vencimentos devem integrar a base de cálculo do Quinquênio. 3.
Exclusão, da referida base de cálculo, somente, das vantagens que
ostentam o caráter “pro labore faciendo”, “in facto temporis” e as
de natureza eventual. 4. Matéria jurídica pacificada, por ocasião do
julgamento da Apelação Cível no 0087273-47.2005.8.26.0000, da
C. Turma Especial de Direito Público, desta E. Corte de Justiça 5.
Exclusão da base de cálculo do Quinquênio, das seguintes
vantagens: do Abono de Permanência; Adicionais de Insalubridade
e Periculosidade; Gratificação por Trabalho Noturno; Gratificação
de Plantão LCE no 1.157/11; Prêmio de Desempenho Individual
PDI; LCE No 1.158/11. 6. Precedentes da jurisprudência deste E.
Tribunal de Justiça. 7. Incidência da correção monetária, desde o
inadimplemento, de acordo com o IPCA-E e juros de mora, a partir
da citação, nos termos do artigo 1o-F da Lei Federal no 9.494/97, na
redação da Lei Federal no 11.960/09 (Tema no 810, do C. STF,
aplicando-se, inclusive, as eventuais e subsequentes alterações). 8.
Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em Primeiro
Grau de Jurisdição. 9. Sentença recorrida, parcialmente reformada.
10. Ação, julgada parcialmente procedente, invertido, em parte, o
resultado inicial da lide. 11. Recurso de apelação, apresentado pela
parte autora, parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r.
sentença de fls. 266/268, de relatório adotado, que julgou improcedente a
ação de procedimento comum, objetivando o seguinte: a) recálculo do
Adicional por Tempo de Serviço (Quinquênio), sobre os vencimentos

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integrais, com exceção das verbas eventuais; b) recebimento das respectivas
diferenças remuneratórias e pecuniárias. Em razão da sucumbência, a parte
vencida foi condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, arbitrados no valor correspondente a 10% sobre o
montante atualizado da causa, observada a concessão dos benefícios da
assistência judiciária gratuita.
A parte autora, nas razões recursais, sustentou, em
resumo, a inversão do resultado inicial da lide.

O recurso de apelação, tempestivo e preparado,
relativamente aos autores que não postularam a concessão dos benefícios da
assistência judiciária gratuita, foi recebido nos regulares efeitos e respondido.
É o relatório.
O recurso de apelação, apresentado pela parte autora,
merece provimento parcial, respeitado, contudo, o entendimento em sentido
contrário, manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição, com
observação.
Trata-se de ação de procedimento comum, objetivando o
seguinte: a) recálculo do Adicional por Tempo de Serviço (Quinquênio),
sobre os vencimentos integrais; b) recebimento das respectivas diferenças
remuneratórias e pecuniárias.
Inocorrente, de início, a prescrição do fundo de direito,
com fundamento no artigo 1o do Decreto Federal no 20.910/32, pois, a relação

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jurídica debatida nos autos é de trato sucessivo, renovando-se, mensalmente,
o prazo prescricional quinquenal, enquanto perdurar a conduta omissiva do
ente público no pagamento do benefício em questão.
Aplicar-se-á, destarte, o disposto no artigo 3o do Decreto
Federal no 20.910/32, com a seguinte redação: “quando o pagamento se
dividir por dias, meses ou anos a prescrição atingirá progressivamente as
prestações, a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente
decreto.”
E, é igualmente aplicável a Súmula no 85, da
jurisprudência dominante e reiterada do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
que dispõe o seguinte: “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda
Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio
direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes
do quinquênio anterior à propositura da ação.”
Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-se o
mérito da lide.
No mérito, os elementos de convicção produzidos nos
autos autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela parte autora
na petição inicial.
Pois bem. Reconsiderando o posicionamento anterior,
tem-se que o disposto no artigo 129 da CE autoriza, em tese, o recálculo do
Quinquênio, para a correta incidência do benefício. Isso porque, fazendo

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menção a vencimentos integrais, vedada a limitação, oferece parâmetro
suficientemente adequado no que se refere à base de cálculo do Adicional por
Tempo de Serviço, sendo desnecessária, por isso mesmo, a atividade
legislativa.
E,
as
vantagens
e
benefícios
instituídos
como
indisfarçável aumento de vencimentos, devem integrar a base de cálculo do
Quinquênio. Frise-se que, somente, deverão ser excluídas as verbas que
ostentam o caráter pro labore faciendo, in facto temporis e as de natureza
eventual, o que deverá ser observado na fase de execução. Esta é a
interpretação mais razoável à hipótese tratada nos autos.
Ademais, a jurisprudência já foi pacificada pela C. Turma
Especial de Direito Público, deste E. Tribunal de Justiça, por ocasião do
julgamento do recurso de apelação no 0087273-47.2005.8.26.0000, Relator o
Eminente Desembargador Sidney Romano dos Reis. E, por maioria de votos,
a hipótese permite o recálculo do Adicional por Tempo de Serviço,
considerando na base de cálculo o vencimento padrão e as demais verbas de
caráter permanente, excluídas, apenas, as vantagens de caráter eventual,
transitório e temporal.
Confira-se, a propósito da matéria jurídica ora debatida, a
jurisprudência desta C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:
“SERVIDOR PÚBLICO
Policiais militares ativos e
inativo Direito à percepção de adicional por tempo de
serviço
Quinquênio
Incidência sobre o vencimento,
entendendo-se por vencimento o padrão mais vantagens
adicionais que correspondem, na verdade, a aumento
disfarçado, não ostentando, de fato, a configuração pro

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labore faciendo Posição preponderante na jurisprudência
Gratificação Geral, Gratificação Extra. GAM, GAP,
GSAE
entre
outras,
elencadas
apenas
a
título
exemplificativo Configuração de verdadeiros aumentos
salariais que integram a base de cálculo do quinquênio
Não incidência sobre as vantagens realmente pagas pelo
desempenho de atividade excepcional e sobre as eventuais,
que não decorrem da remuneração pelo serviço prestado,
tais como diárias de viagens, auxílio-alimentação, auxílio-
transporte, auxílio-funeral
Afasta-se a prescrição do
fundo de direito, observada, todavia, a prescrição
quinquenal Reexame necessário e apelação fazendária
parcialmente providos por maioria de votos.
JUROS MORATÓRIOS Complementação de proventos
Ação proposta em dezembro de 2009 Incidência da Lei
11.960/09.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
Complementação de
proventos
Ação proposta em dezembro de 2009

Incidência da Lei 11.960/09.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Impugnação do
quantum arbitrado a título de verba honorária mediante a
interposição de recurso adesivo
Inexistência de
sucumbência recíproca que justificasse a adesão nessa via
procedimental Correto seria a interposição de recurso
autônomo
Recurso adesivo não conhecido.” (TJSP;
Apelação no 0045697-70.2009.8.26.0053; Relator o Ilustre
Desembargador Fermino Magnani Filho)
Cumpre salientar, também, que a regra do artigo 37,
inciso XIV, da CF, na redação da EC no 19/98, não interfere na concessão e o
cálculo do Adicional por Tempo de Serviço sobre a remuneração,
computando-se na base de cálculo todas as vantagens pecuniárias habituais e
regularmente percebidas, incorporadas, ou não, com exceção das eventuais e
aquelas submetidas ao fator temporal.
De outra parte, verificar-se-á a incidência na base de
cálculo do Adicional por Tempo de Serviço (Quinquênio), das vantagens

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adiante mencionadas:
a) Adicional de Local de Exercício
ALE. É
incontestável o caráter genérico do Adicional de Local de Exercício ALE,
reconhecido por meio da LCE no 957/04. E, a incidência da referida verba, na
base de cálculo do Quinquênio, é devida, apenas e tão somente, até o advento
da Lei Complementar Estadual no 1.197/13, que extinguiu o benefício,
incorporando-o nos vencimentos dos policiais civis e militares estaduais e
agentes de segurança penitenciária, ativos e inativos.
b) Adicional de Desempenho da Saúde. O referido
benefício (instituído por meio do Decreto Estadual no 41.794/97, alterado
mediante a edição do Decreto Estadual no 42.955/98, Lei Complementar
Estadual no 1.212/13 e Resolução SS no 110/13), é concedido e adimplido, em
favor dos servidores públicos vinculados à Secretaria de Estado da Saúde,
abrangidos no âmbito da LCE no 1.080/08 e que optaram, ainda, pela
respectiva inclusão na Jornada Comum de Trabalho. E mais. A percepção
independe do preenchimento de quaisquer outras condições, revelando, assim,
a natureza genérica da vantagem ora questionada.
c) Gratificação de Desenvolvimento de Atividade no
Poupatempo GDAP (Apoio; Atendimento ao Público; Supervisão), LCE no
847/98; Gratificação Especial por Atividade Hospitalar GEAH, LCE no
674/92; Gratificação Especial de Atividade
GEA, LCE no 674/92;
Gratificação Executiva, LCE no 802/95; Gratificação Geral, LCE no 901/01;
Gratificação Especial de Suporte à Saúde
GESS, LCE no 1.157/11;
Gratificação pelo Desempenho e Apoio às Atividades Periciais e de

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Assistência à Saúde GDAPAS, LCE no 1.157/11; Piso Salarial de Reajuste
Complementar. Tais vantagens são concedidas em favor dos servidores
públicos estaduais, integrantes de classes específicas, independentemente do
preenchimento
de
qualquer
condição,
caracterizando
o
acréscimo
remuneratório ou aumento disfarçado de vencimentos. Por isso, é inafastável
a incidência de tais vantagens na base de cálculo do Quinquênio.
d) Prêmio de Incentivo (Leis Estaduais nos 8.975/94,
9.185/95 e 9.463/96 e Decretos Estaduais nos 41.794/07 e 42.955/98). A parte
autora faz jus à inclusão de apenas metade da verba ora questionada,
relacionada à parte fixa/geral, na base de cálculo do Adicional por Tempo de
Serviço (TJSP; C. Turma Especial; IRDR no 0056229-24.2016.8.26.0000;
Tema no 16; Rel. Designado o E. Des. Moreira de Carvalho).
Aliás, é relevante consignar que tais benefícios e
vantagens ostentam fundamento e natureza jurídica diversas do referido
adicional temporal, não acarretando, portanto, o efeito inaceitável e específico
(repique), vedado pelos artigos 37, inciso XIV, da CF e 115, XVI, da CE.
Entretanto, não assiste razão parcial à parte autora, no
tocante à inclusão, na base de cálculo do adicional temporal em questão, das
seguintes vantagens:
a) Abono de Permanência. A referida vantagem não
ostenta o caráter genérico, mas, indenizatório, adimplido em favor do servidor
público, com direito à aposentação, que permanece na atividade. E mais. Tal
benefício ostenta, ainda, o caráter transitório, porquanto não é incorporável e

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não integra os respectivos proventos da aposentadoria. Daí porque, não deve
integrar a base de cálculo do Quinquênio.
b) Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Os
aludidos benefícios ostentam a natureza eventual e o nítido caráter pro labore
faciendo. Por isso, tais vantagens não podem compor a base de cálculo do
Adicional por Tempo de Serviço.
c) Gratificação por Trabalho Noturno
GTN. A
vantagem em questão ostenta o caráter eventual e pro labore faciendo, pois,
depende do exercício da respectiva atividade durante o horário noturno. Desta
forma, não deve integrar a base de cálculo do adicional temporal.
d) Gratificação de Plantão
LCE no 1157/11. Tal
benefício, instituído em favor dos servidores públicos estaduais, ocupantes
dos cargos de Enfermeiro, Fisioterapeuta, Farmacêutico e Auxiliar de
Enfermagem, é insuscetível de incorporação e não admite a incidência de
qualquer outra vantagem, na respectiva base de cálculo, conforme o disposto
no artigo 51 do referido diploma legal. E, igualmente, é insuscetível de
incidência na base de cálculo de Quinquênio.
e) Prêmio de Desempenho Individual PDI, LCE no
1.158/11. A percepção do Prêmio de Desempenho Individual PDI, depende
do resultado do Processo de Avaliação de Desempenho. Tal situação
demonstra a indiscutível natureza pro labore faciendo da referida
gratificação.

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No mais, anote-se que o precedente da jurisprudência do
C. STF (RE no 1.153.964/SP), indicado pela parte ré, nas respectivas
contrarrazões de apelação, não ostenta o caráter vinculante.
Por outro lado, é possível verificar, na hipótese dos autos,
a regularidade e correção no adimplemento do Adicional por Tempo de
Serviço (Quinquênio), pela Administração Pública, relativamente à parte
coautora Lia da Fonseca Crotti. Na verdade, tal componente do polo ativo
percebe o referido adicional temporal, mediante a consideração da
integralidade dos respectivos vencimentos, com a exclusão, apenas e tão-
somente, do Adicional de Insalubridade, que ostenta, repita-se, a natureza pro
labore faciendo.
Desta forma, relativamente à referida componente do
polo ativo (Lia da Fonseca Crotti), o reconhecimento da improcedência da
lide era mesmo a medida que se impunha. Ficam mantidos os ônus
decorrentes da sucumbência originais, mediante, contudo, o rateio
proporcional.
Portanto, a alteração parcial do resultado inicial da lide é
de absoluto rigor, nos exatos termos da fundamentação, para o seguinte: a)
imposição do rateio proporcional, quanto à condenação ao pagamento dos
ônus decorrentes da sucumbência, no tocante à parte coautora, vencida na
lide, Lia da Fonseca Crotti; b) procedência parcial da ação de procedimento
comum, relativamente à parte autora remanescente; c) arcará a parte ré com o
pagamento das diferenças pecuniárias em atraso, observada a prescrição
quinquenal, reconhecido o caráter alimentar, apostilando-se os títulos.

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Outrossim, sobre o valor total da condenação, apurado na
fase de execução, por mero cálculo aritmético, verificar-se-á a incidência da
correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o IPCA-E, mais
os juros de mora, a partir da citação, nos termos do artigo 1o-F da Lei Federal
no 9.494/97, na redação da Lei Federal no 11.960/09 (RE no 870.947, Tema no
810, do C. STF, aplicando-se, inclusive, as eventuais e subsequentes
alterações).
Finalmente, em razão da sucumbência substancial
experimentada pela parte ré, arcará, ainda, com o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, cujo percentual será definido
na fase de execução, por força do disposto no artigo 85, § 4o, II, do CPC/15.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso de apelação, apresentado pela parte autora, apenas e tão-somente,
para os fins acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator