Tribunal: TJSP
Processo: 1025488-44.2016.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
Responsabilidade estatal – Queda em buraco no calçamento público – Sentença de improcedência proferida com fundamento na inexistência de desnível no passeio municipal – Premissa equivocada, porquanto demonstrado efetivo esburacamento ao tempo e lugar dos fatos narrados na inicial - Indeferimento da produção de provas requerida pela parte autora - Cerceamento de defesa configurado – Reabertura

Ementa:
Responsabilidade estatal – Queda em buraco no calçamento público – Sentença de improcedência proferida com fundamento na inexistência de desnível no passeio municipal – Premissa equivocada, porquanto demonstrado efetivo esburacamento ao tempo e lugar dos fatos narrados na inicial - Indeferimento da produção de provas requerida pela parte autora - Cerceamento de defesa configurado – Reabertura da instrução probatória que se impõe, assegurando-se a possibilidade de comprovação da suposta queda – Sentença anulada – Recurso provido, com determinação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000377099
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025488-44.2016.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante
MARIA JOSÉ DOS SANTOS, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL
DE SANTOS e CENTRO TRASMONTANO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso, com determinação. V. U. Declara
o 2o juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 28 de maio de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1025488-44.2016.8.26.0562
Apelante: Maria José dos Santos
Apelados: Municipalidade de Santos e Centro
Trasmontano de São Paulo
Comarca: Santos
Vara: 1a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. José Vitor Teixeira de
Freitas
TJSP (voto no 15956)
Responsabilidade estatal Queda em buraco no
calçamento público Sentença de improcedência
proferida com fundamento na inexistência de
desnível
no
passeio
municipal

Premissa
equivocada,
porquanto
demonstrado
efetivo
esburacamento ao tempo e lugar dos fatos narrados
na inicial - Indeferimento da produção de provas
requerida pela parte autora - Cerceamento de
defesa configurado
Reabertura da instrução
probatória que se impõe, assegurando-se a
possibilidade de comprovação da suposta queda
Sentença
anulada

Recurso
provido,
com
determinação
Apelação cível manejada por Maria José dos
Santos nos autos de processo pelo rito ordinário ajuizado em face da
Municipalidade de Santos e do Centro Trasmontano de São Paulo,
os quais tramitaram na 1a Vara de Fazenda Pública da Comarca de
Santos, cujos pedidos foram julgados improcedentes, sob o fundamento
da inexistência de direito à reparação de danos materiais e compensação
de extrapatrimoniais. À vencida imputou-se o ônus sucumbencial,
arbitrando-se verba honorária de R$ 800,00 (oitocentos reais).

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Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, aduzindo preliminar de cerceamento de defesa ante o
indeferimento da oitiva de testemunhas e demais provas requeridas na
inicial para fins de comprovação de queda em buraco no calçamento
público no ano de 2015. Pontua que há de se desconsiderara a
constatação efetuada por Oficial de Justiça dois anos mais tarde,
oportunidade em que o passeio público já havia sido reparado.
No mérito, sustenta que o fato da sentença ter
reconhecido o reparo com cimento na calçada reafirma a prévia
existência do buraco que causou a fatídica queda. Argumenta que mero
desnível no piso não teria o condão de provocar as graves lesões
suportadas, com fratura do fêmur esquerdo e submissão a intervenção
cirúrgica. Aduz que cabia às requeridas a responsabilidade pela
manutenção do calçamento, a configurar patente dever de indenizar.
Recurso tempestivo, bem processado e não
contrariado (fls. 193).
Convertido o julgamento em diligência pela
decisão unipessoal de fls. 195/200, sobrevieram manifestações das
partes (fls. 203/204, 207/214 e 216/222).
Opostos embargos de declaração pelo Centro
Trasmontano de São Paulo, sucedeu-se a rejeição do recurso pela
decisão de fls. 227/231.

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Interposto
agravo
interno
pelo
Centro
Trasmontano de São Paulo, reiterando os argumentos expostos nos
embargos, seguiu-se a prolação do v. acórdão de fls. 248/256, negando
provimento ao recurso.
Tal, em abreviado, o relatório.
Como dos autos se dessume, a parte autora
moveu ação reparatória em face da Municipalidade de Santos e do
Centro Trasmontano de São Paulo, objetivando condenação dos
requeridas a indenização de danos materiais bem como compensação de
extrapatrimoniais, suportados em razão de suposta queda da própria
altura durante caminhada em passeio público esburacado.
Aduz a requerente, em suma, que em dezembro
de 2015, enquanto caminhava com a filha pela Avenida Conselheiro
Nébias, naquela urbe, à altura do número 461,então sede do segundo
requerido, tropeçou em buraco no calçamento, sofrendo brusca queda,
em razão da qual fraturou o fêmur esquerdo.
Narra
que,
atendida
pelo
SAMU,
foi
encaminhada à Santa Casa de Misericórdia de Santos, submetendo-se a
intervenção cirúrgica e permanecendo internada por quatro dias.
Subsequentemente, permaneceu com dificuldades de locomoção por

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aproximados seis meses, com afastamento das atividades laborativas
mediante concessão de auxílio-doença pelo INSS.
Argumenta ainda que responde sozinha pelos
cuidados de filha infante, de sorte que tais circunstâncias impuseram
gastos adicionais no orçamento e imputaram-lhe intenso sofrimento
psíquico.
Aponta que os requeridos deixaram de promover
a devida manutenção do calçamento, a atrair a responsabilidade civil
pela reparação dos danos materiais suportados e compensação dos
extrapatrimoniais sofridos.
A r. sentença de improcedência dos pedidos
motivou-se, em suma, na premissa de que “o material fotográfico
aponta mero desnível na calçada do imóvel situado na Avenida
Conselheiro Nébias, nesta cidade (fl. 165). Esse desnível das cerâmicas
utilizadas não indica uma falha do serviço público. É recorrente o
afundamento parcial de algumas peças de cerâmica e esse desnível não
é suficiente para determinar a queda de uma pessoa atenta. O piso foi
consertado com cimento. A requerente tinha o dever de observar o
pavimento por onde transitava, a fim de evitar qualquer tipo de
acidente.” (fls. 173/176).
Em que pese aos fundamentos do julgado, o
recurso da autora comporta acolhida para acolher a preliminar de
cerceamento de defesa arguida.

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Pois bem. No caso vertente, a autora trouxe aos
autos, ainda durante a instrução probatória, fotografia pública
disponível no sítio eletrônico Google Maps, relativa ao mês de fevereiro
de 2017 (fls. 164/165), denotando a existência de reparo com cimento no
calçamento público situado à (Avenida Conselheiro Nébias, 421,
Santos/SP.
O cenário retratado na questionada fotografia foi
inclusive adotado como fundamento da sentença de improcedência para
negar a existência de buracos no passeio municipal, no sentido de que “o
material fotográfico aponta mero desnível na calçada do imóvel situado na
Avenida Conselheiro Nébias, nesta cidade (fl. 165)”.
Convertido o julgamento em diligência para o fim
de determinar à requerente a juntada de fotografia retroativa da mesma
localidade, referente a dezembro de 2015, mediante utilização de
funcionalidade publicamente acessível no sítio Google Maps, sobreveio
a juntada da fotografia de fls. 204, evidenciando a existência de
significativo buraco no passeio público, no exato ponto em que a
imagem posterior de fls. 165 denota reparo com cimento.
Ora bem, evidenciada a efetiva existência de
buraco no local em que supostamente teria havido a queda da autora,
era de rigor fosse concedida à parte autora o direito de produzir as
provas expressamente requeridas na inicial, “notadamente oitiva de

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testemunhas, juntada de documentos, perícias e demais que se fizerem
imprescindíveis para o cabal esclarecimento dos fatos.” (fls. 08).
Do contrário, procedeu o Juízo de origem ao
julgamento do feito no estado em que se encontrava, imediatamente em
seguida às manifestações das requeridas de fls. 170 e 171/172 no
sentido da inexistência de buracos na calçada, sem que sequer fosse
oportunizada à requerente manifestação acerca do interesse em produzir
provas outras que julgasse pertinentes à comprovação do direito
suscitado.
Destarte, firmada a inequívoca premissa que, de
fato, o calçamento público encontrava-se significativamente esburacado
no endereço e tempo descritos na inicial, impõe-se a reabertura da
instrução probatória a fim de que à demandante assegure-se o direito de
produzir as demais provas expressamente postuladas, possibilitando-lhe
a eventual demonstração da queda alegadamente sofrida.
Por
todo
o
exposto,
configurado
nítido
cerceamento ao direito de produção de provas da parte autora, de rigor a
anulação do julgado, com determinação do retorno dos autos à origem
para reabertura da instrução probatória, nos termos da fundamentação
supra.

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Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da FazendaNacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos

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Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso, com determinação.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 50.057
Apelação Cível no 1025488-44.2016.8.26.0562
Comarca: Santos
Apelante: Maria José dos Santos
Apelados: Prefeitura Municipal de Santos e Centro Trasmontano de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
10B840BB
12
13
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
10BAF4E2
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1025488-44.2016.8.26.0562 e o código de confirmação da tabela acima.