Tribunal: TJSP
Processo: 1500681-28.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Pena – Condenado reincidente em crime comum cometido sem violência ou grave ameaça – Regime prisional semiaberto para início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de condenação por crime comum praticado sem violência ou grave ameaça, cujo agente seja reincidente, a opção pelo regime semiaberto mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se o quantum da pena e a vedação do

Ementa:
Pena – Condenado reincidente em crime comum cometido sem violência ou grave ameaça – Regime prisional semiaberto para início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de condenação por crime comum praticado sem violência ou grave ameaça, cujo agente seja reincidente, a opção pelo regime semiaberto mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se o quantum da pena e a vedação do art. 33, § 2o, "c", do CP.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Pena – Substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa – Descabimento por ser o réu reincidente em crime doloso – Entendimento do art. 44, inc. II, do CP
Em se cuidando de reincidente, não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa, por expressa vedação do art. 44, inc. II, do CP.

Pena – Suspensão condicional da pena privativa de liberdade – Descabimento por ser o réu reincidente em crime doloso – Entendimento do art. 77, do CP
Em se cuidando de reincidente em crime doloso, não se admite a suspensão condicional da pena (sursis), nos termos do art. 77, inc. I, do CP, independentemente do quantum de sua pena.

Justiça gratuita – Isenção do pagamento de custas e despesas processuais – Inadmissibilidade – Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361413
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500681-28.2018.8.26.0530, da Comarca de Serrana, em que é apelante MATHEUS
FERREIRA CARESSATO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500681-28.2018.8.26.0530 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500681-28.2018.8.26.0530
Apelante: MATHEUS FERREIRA CARESSATO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Serrana
Voto no 21981
Pena – Condenado reincidente em crime comum cometido sem
violência ou grave ameaça – Regime prisional semiaberto para
início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de condenação por crime comum praticado sem
violência ou grave ameaça, cujo agente seja reincidente, a opção
pelo regime semiaberto mostra-se como sendo a mais adequada,
considerando-se o quantum da pena e a vedação do art. 33, § 2o,
“c”, do CP.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória para
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.736/12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas
nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma
de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que
a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP
e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de
regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou
não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente
regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se,
faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos
pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.
Pena Substituição da pena privativa de liberdade por outra de
natureza diversa Descabimento por ser o réu reincidente em
crime doloso Entendimento do art. 44, inc. II, do CP
Em se cuidando de reincidente, não se admite a substituição da
pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa, por
expressa vedação do art. 44, inc. II, do CP.

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Pena Suspensão condicional da pena privativa de liberdade
Descabimento por ser o réu reincidente em crime doloso

Entendimento do art. 77, do CP
Em se cuidando de reincidente em crime doloso, não se admite a
suspensão condicional da pena (sursis), nos termos do art. 77, inc.
I, do CP, independentemente do quantum de sua pena.
Justiça gratuita Isenção do pagamento de custas e despesas
processuais Inadmissibilidade Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou
concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da
execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n.
1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao
pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a
hipossuficiência financeira.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 162/166, prolatada pela MMa.
Juíza Isabela de Souza Nunes Fiel, cujo relatório ora se adota, MATHEUS
FERREIRA CARESSATO foi condenado como incurso no art. 155, § 1°, do
CP, às penas de 01 ano e 04 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e de 13 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos. Foi concedido ao acusado o direito de recorrer
em liberdade.
Inconformado, apelou o réu em busca de da imposição
de regime prisional menos gravoso por aplicação da detração penal, da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos ou do sursis.
Pretende, por fim, a concessão da Justiça gratuita.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.

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O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de furto cometido
durante o repouso noturno, sequer questionada nas razões recursais, foi
bem decretada e veio embasada em suficiente acervo probante, haja vista
que Matheus foi preso em situação de flagrância, na posse da res.
Segundo o que restou devidamente apurado, o ora
apelante, porque no dia 25 de setembro de 2018, por volta das 01h20, na
Rua Lourenço Vitorino, no 314, Jardim Boa Vista, na cidade de Serrana,
subtraiu, para si, durante o repouso noturno, um botijão de gás pertencente
ao estabelecimento comercial de propriedade de João de Jesus Silva.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 02/04 e pelo auto de
exibição, apreensão e entrega de fls. 06.
A prova oral (fls. 05, 07, 08, 12, 134/135 e mídia digital
que acompanha os autos) colhida na instrução criminal, que contou com a
confissão do apelante e depoimentos coesos dos Policiais Militares que
atenderam à ocorrência, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para
demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à
autoria delitiva.
Está bem comprovada, ainda, a causa de aumento de
pena do art. 155, §1° (repouso noturno), do CP, reconhecida na r. sentença
hostilizada (fls. 165), pela prova oral colhida durante a instrução criminal,
não havendo como afastá-la.
As penas, dosadas e fundamentada em consonância
com o sistema trifásico, com a imposição do regime inicial semiaberto, não
comportam qualquer reparo.
Aa penas-base foram fixadas no patamar mínimo, ou
seja, em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, em atendimento às
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

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Na segunda fase, foram compensadas a atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência, permanecendo
inalteradas.
Na terceira etapa, incidiu, por fim, a causa de aumento
de pena do repouso noturno, com aumento de 1/3, totalizando 01 ano e 04
meses de reclusão e 13 dias-multa.
O condenado não faz jus ao regime aberto, por
expressa vedação legal, dada sua reincidência. A pena pode, todavia, ser
inicialmente cumprida no regime semiaberto, que demonstra ser o mais
adequado, em função não apenas do fato do quantum cominado ser inferior
a quatro anos de privação de liberdade, como das particularidades do caso
em apreço, que indicam não ser necessária a adoção de medidas mais
rígidas de controle do processo de ressocialização do réu.
Com relação, por fim, à alteração empreendida no § 2o,
do art. 387 do CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-se ser esta
de duvidosa constitucionalidade, por aparente violação dos princípios da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz natural (art. 5o,
LIII, da CF/88) e da isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
Tudo indica que a nova regra tenha sido editada apenas
com o propósito de esvaziamento das prisões, passando-se ao largo das
finalidades da aplicação da sanção criminal, quais sejam a retribuição e a
prevenção penais e, sobretudo, a ressocialização do condenado.
A inovação processual buscou ampliar a competência
do Juiz que atua no processo de conhecimento, autorizando-o a
empreender a detração penal já na sentença condenatória.
São, a rigor, fortes os argumentos no sentido da
inadmissibilidade de eventual abatimento do tempo durante o qual o
sentenciado esteve preso preventivamente para fins de fixação de regime
inicial para cumprimento de pena.
Parte expressiva da Doutrina e da Jurisprudência vem

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entendendo que o legislador da reforma de 2012 teria partido de
pressupostos equivocados, e indevidamente confundido dois institutos
penais distintos: a detração e o regime inicial de cumprimento da pena.
Argumenta-se que a lei a ser utilizada por ocasião da
fixação do regime inicial é a penal, no caso o CP, e não aquela processual,
o CPP; uma interpretação desavisada e superficial da nova redação do § 2o,
do art. 387, do CPP implicaria, assim, em consagrar-se indevidamente a
detração como uma nova etapa da própria dosimetria da pena, de modo a
possibilitar, na prática, fosse o sentenciado, ainda que inapto para tanto,
progredido automaticamente de regime.
Aludida progressão de regime vem, por sua vez,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, teria preponderância sobre as demais, de natureza diversa.
Para ser efetuada a progressão, seria necessário fosse, assim, verificado o
preenchimento ou não de requisitos objetivos e subjetivos específicos
com especial destaque para o merecimento do reeducando
pelo Juiz
natural da causa, que seria, por sua vez, o Magistrado das Execuções
Penais, e nunca o prolator da sentença.
Polêmicas à parte, conquanto se reconheça seja a
detração do tempo de prisão provisória matéria realmente mais afeta à Vara
das Execuções Criminais, conforme expressa disposição contida no art. 66,
III, “c”, da LEP, a questão pode ser evidentemente solucionada sem
adentrar-se no mérito da constitucionalidade ou não da inovação legislativa,
nem tampouco na análise da especialidade da lei tópicos anteriormente
abordados

uma
vez
que
o
quantum
da
pena
aplicada
é,
independentemente de eventual desconto por detração referente ao tempo
em que o sentenciado esteve preso preventivamente, apenas um dos
fatores a serem considerados por ocasião da fixação do regime inicial do
cumprimento de sua pena.
O art. 387, § 2o, do CPP, incluído a partir de 2012, prevê

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efetivamente apenas que o tempo de prisão provisória deva ser computado
para fins de determinação do regime inicial.
Em momento algum, contudo, o legislador observou que
apenas o quantum de pena imposto, já descontado o lapso de prisão
anteriormente cumprida, fosse utilizado como parâmetro único para
escolha do regime de cumprimento de pena seria.
O legislador de 2012, ao incluir mencionado parágrafo
ao art. 387 do CPP, não revogou, com efeito, o art. 33, § 3o, do CP, nem
tampouco o art. 59, III, CP.
Reza o primeiro desses dois últimos dispositivos que, ao
fixar o regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade, o
Magistrado sentenciante deve considerar obrigatoriamente, além do
quantum de pena aplicada, o preenchimento ou não das condições judiciais,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
Mencionado art. 59, III, CP prevê, por seu turno, que o
Juiz deverá considerar as condições judiciais constantes do caput daquele
dispositivo não apenas para fixar a pena-base, como também para
estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Não se pode perder de vista que, no caso concreto, as
circunstâncias judiciais são efetivamente desfavoráveis, ainda que o Juiz de
1o grau não as tenha considerado para majorar a pena-base. Conquanto
descaiba a retificação de mencionada etapa do cálculo em recurso
exclusivo da Defesa, nada impede seja a presença dessas circunstâncias
negativas destacada para melhor embasar a não opção por regime inicial
de cumprimento de pena mais benéfico.
Cabe mencionar que o ora apelante n`1ao apenas é
reincidente, como apresenta personalidade voltada para a prática de crimes
graves, como tráfico de entorpecentes e roubos majorados (F.A. de fls.
126/130).
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido

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subsidiário de fixação do regime inicial aberto, com fulcro no art. 387, § 2o,
do CPP.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no
inciso II, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo
que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à
pessoa e a privação de liberdade não é superior a quatro anos. Cuida-se,
contudo, de sentenciado reincidente, e tal situação, por si só, afasta, por
expressa vedação legal, a possibilidade de aludida conversão.
Pelo mesmo motivo, ou seja, em se cuidando de
reincidente em crime doloso, não se admite a suspensão condicional da
pena (sursis), nos termos do art. 77, inc. I, do CP, independentemente do
quantum de sua pena.
Destaque-se, ademais, que nenhuma dessas medidas
não se mostram, com efeito, suficientes à reeducação do agente, e
estariam, de qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária
ao ilícito.
Examinando os autos, portanto, verifica-se que a
sentença combatida analisou corretamente as questões suscitadas e
avaliou com propriedade o conjunto probatório, tendo dado exato deslinde à
causa, razão pela qual resiste galhardamente às críticas que lhe são
dirigidas nas razões do apelo.
A isenção do pagamento de custas e despesas
processuais ou concessão de Justiça Gratuita são, de outra feita, matérias
afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei
n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento,
ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de MATHEUS FERREIRA CARESSATO, restando
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.

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Fica, desde já, determinada expedição, após o trânsito
em julgado, de mandado de prisão em regime semiaberto, bem como de
carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator