Tribunal: TJSP
Processo: 1500295-42.2019.8.26.0213
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Embargos de declaração. Inexistência de contradição. Acórdão tratou dos pontos aventados. Recurso conhecido e rejeitado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837594
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1500295-42.2019.8.26.0213/50000, da Comarca de Guará, em que é
embargante MILENE MOREIRA MARTINS e Interessada MILENA HELOISA
MOREIRA DIAS, é embargado COLENDA 7a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 1500295-42.2019.8.26.0213/50000 -Voto no 15.311
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Embargos de Declaração no 1500295-42.2019.8.26.0213/50000
Comarca: Guará
Embargante: Milene Moreira Martins
Embargada: E. 7a Câmara de Direito Criminal
Interessada: Milena Heloísa Moreira Dias
Voto no 15.311
Embargos de declaração. Inexistência de contradição.
Acórdão tratou dos pontos aventados. Recurso conhecido e
rejeitado.
Trata-se de embargos de declaração (fls. 01/14) opostos por
MILENE MOREIRA MARTINS em face do v. acórdão de fls. 468/477, que deu
parcial provimento aos recursos defensivos, a fim de reconhecer o tráfico
privilegiado; reduzir as reprimendas para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de
reclusão, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) diárias de multa, à
razão menor da lei; e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
A embargante opôs o recurso, alegando que houve
contradição no v. acórdão proferido, pois muito embora tenha reconhecido o tráfico
privilegiado, deixou de aplicar a fração máxima de redução, a detração penal e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além de fixar
regime carcerário inicial diverso do aberto.

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É o relatório.
Os embargos devem ser rejeitados.
Primeiramente, como se sabe, os embargos declaratórios
destinam-se a corrigir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão interna
existente no Acórdão, e não reavivar discussão já analisada pelo decisum ou mesmo
apresentar prequestionamento.
Salienta-se, por oportuno, que toda a matéria foi detidamente
analisada e decidida de forma fundamentada por ocasião do julgamento da apelação,
tendo sido atendido o preceito constitucional.
Os fundamentos essenciais do pleito são reconhecidamente
meritórios, sendo incabível discuti-los, novamente, em sede de recurso de embargos
de declaração.
A bem da verdade, o tema ventilado já foi devidamente
apreciado às fls. 474/477:
“Na terceira fase, de rigor o reconhecimento da
figura privilegiada, tendo em vista que as recorrentes
preenchem os requisitos legais (cf. art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06), com a incidência, no entanto, da fração mínima
(um sexto), em razão da diversidade das drogas apreendidas
(cocaína e crack).
Com
isso,
chega-se
a
uma
reprimenda
equivalente a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão,
além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) diárias

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de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse
patamar, ante a ausência de outras circunstâncias que
determinem sua modificação.
Incabível, ainda, a substituição da pena privativa
por restritiva de direitos, pelo quantum concretizado da
pena.
Com relação ao regime inicial de cumprimento
de pena, insta salientar que esta Relatoria, revendo
posicionamento antes adotado, e considerando a superação
do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista
que o Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o
posicionamento do E. STF, no sentido de que o tráfico com a
causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, não
é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não
há razão para se cogitar da aplicação do disposto no art. 2o,
§ 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de
“tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do
regime inicial de cumprimento de pena como nos demais
delitos 'comuns'.
Nesse sentido:
'EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO DE
DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.
11.464/2007. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO
INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES
DO STF E DO STJ. PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo

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orientação do Supremo Tribunal Federal, considera possível,
em tese, a fixação de regime inicial diverso do fechado aos
condenados pelo delito de tráfico de drogas - a despeito da
hediondez da conduta típica -, sem perder de vista as
particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto'. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017;
HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, C.
6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes
no mesmo sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405,
C. 5a Câmara Criminal Extraordinária, Rel. Des. Francisco
Bruno,
j.
25/08/2017;
e
Apelação
no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Osni Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de
crime de tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a
imposição do regime inicial de cumprimento de pena deve
levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de
pena do tráfico, há de ser modificado para o semiaberto,
afinal, ponderando o legislador para a determinação deste

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aspecto da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena
corporal, as circunstâncias judiciais e a recidiva (cf. art. 33,
§§ 2o e 3o, do CP), entende-se que a qualidade da droga
traficada (cocaína), obsta a fixação do regime menos
gravoso, mas não impede o intermediário (cf. Súmula 269, do
STJ)”.
No que diz respeito à tese de detração delineada, na verdade,
o embargante busca, por vias transversas, atingir seu desiderato inicial de
modificação da decisão, no entanto, tendo em vista esta situação, nada há a declarar,
vez que se trata de matéria não ventilada nas razões de apelação, de forma que, por
óbvio, resta afastado o argumento de omissão.
Ainda que seja assim, a título de argumentação, tem-se que
para tais fins (reconhecimento da detração penal para a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena), necessário se faz o implemento de determinada fração da
pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a progressão seja levada a
cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a
ser proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso
III, alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia
necessária, da situação prisional do acusado, para que repercuta, enfim, na fixação do
regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo mencionado,
mas apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros requisitos, os quais,
por razões práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo da execução.
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande
incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes

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de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a
detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição do
regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o cumprimento
de apenas 2 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que respondeu ao
processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário com o
cumprimento de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de pena (supondo-se a
aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução.
Por fim, no tocante à prisão domiciliar, note-se que não
houve revogação do quanto determinado às fls. 383, pelo d. magistrado de primeira
instância. Nada, além disso.
Presente este espectro, não se evidencia, portanto, por
qualquer ângulo que se analise o acórdão proferido, a existência de omissão ou
contradição, de forma que devem ser rejeitados os embargos opostos.
Conclui-se, então, que qualquer inconformismo agora só
poderá ser decidido por meio de eventual recurso para a Instância Superior, não
cabendo a esta Câmara rever sua própria decisão.
Inexistente, destarte, omissão, obscuridade ou contradição a
ser sanada, nada mais a se considerar.

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Ante o exposto, CONHECE-SE e REJEITAM-SE os
embargos de declaração opostos por MILENE MOREIRA MARTINS, nos termos
da fundamentação delineada.
Reinaldo Cintra
Relator