Tribunal: TJSP
Processo: 1500184-34.2019.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000118028
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500184-34.2019.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante CAIO HENRIQUE
DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo defensivo, para
fixar a pena-base no mínimo legal e para reconhecer a nulidade da sentença
exclusivamente nos capítulos referentes à apreciação do cabimento da causa de diminuição
prevista no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 e à fixação do regime inicial. Remetam-se os
autos à origem para que outra decisão, exclusivamente quanto aos referidos capítulos, seja
proferida.v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 2/10
Apelação no 1500184-34.2019.8.26.0318
Leme
Apelante: Caio Henrique de Oliveira
41.345
1. Caio Henrique de Oliveira foi condenado
como infrator do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos de
reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de
quinhentos dias-multa, no valor mínimo legal (fls. 135/141). Sem
impugnar o mérito da condenação, insurge-se contra aspectos das
penas impostas. Em síntese, narra que se mostra desprovido de
fundamentação idônea e desarrazoado o aumento de um quinto da
pena-base pela apreensão de apetrechos destinados à traficância.
Assevera que o Juízo presumiu indevidamente que o apelante integra
organização criminosa. Requer a fixação da pena-base no mínimo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 3/10
legal ou, subsidiariamente, a exasperação à razão de um quinto.
Pugna também pela aplicação da causa de diminuição prevista pelo
§4o do artigo 33 da Lei de Drogas. Pleiteia ainda a fixação do regime
aberto para início do desconto da pena privativa de liberdade - ou,
subsidiariamente, o semiaberto - e a substituição desta por restritivas
de direitos (fls. 155/163).
O recurso foi regularmente processado, com
apresentação de resposta pela parte contrária (fls. 167/175). O
parecer da Procuradoria-Geral de Justiça propõe o desprovimento do
apelo (fls. 184/194).
2. Segundo a descrição fática da denúncia, na
data e horário descritos, o ora apelante guardava, para fins de
comércio, 12 trouxinhas contendo cerca de 12,61 gramas de
maconha e 93 cápsulas plásticas contendo cerca de 101,33 gramas
de cocaína, substâncias que são entorpecentes e que determinam a
dependência física e psíquica do agente, fazendo-o sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos, policiais
civis foram até o local referido para apurar notícias de que estaria
ocorrendo tráfico de drogas. Para tanto, dirigiram-se ao local em um
veículo descaracterizado e passaram a fotografar a ação de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 4/10
traficância do denunciado, que recebia algo das pessoas que ali
compareciam, pulava um muro, voltava e entregava algo a estas
pessoas. Por tal razão, abordaram o denunciado e constataram que
ele estava na posse da quantia de R$ 114,00. No terreno baldio onde
ele pulava, encontraram diversos eppendorfs vazios, bem como uma
mochila contendo 12 porções de maconha e 93 microtubos de
cocaína. Ouvido na delegacia, o denunciado confessou a prática do
tráfico.
3. A existência material do crime e a autoria
delitiva estão comprovadas pelo auto de exibição e apreensão (fls.
17/20), pelo auto de constatação preliminar (fls. 21), pelas fotografias
que mostram o acusado praticando tráfico de drogas (fls. 27/42), pelo
laudo de exame toxicológico, que constatou a presença de maconha
e cocaína (fls. 68/70), pelo laudo pericial dos microtubos eppendorf
vazios e dos rolos de plástico filme, em que foram constatados
vestígios de maconha e cocaína (fls. 93/94), e pela prova oral colhida
em audiência.
Restou devidamente comprovado que o réu
guardou e comercializou maconha e cocaína na data em questão. O
apelante não impugnou a robustez das provas para a condenação,
tão-somente
capítulos
da
sentença
relacionados
ao
cálculo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 5/10
dosimétrico e à eleição do regime inicial de cumprimento das penas
privativas de liberdade.
4. Deve ser dado parcial provimento ao apelo.
A decisão deve ser reformada a fim de afastar a
exasperação das penas-base. Na primeira fase do cálculo, o
magistrado sentenciante as majorou em um quinto, ressaltando que
“portava além do entorpecente relevante quantidade de apetrechos
usados ao tráfico de drogas”.
Todavia,
verifica-se
que
a
apreensão
de
microtubos epperdorf vazios e rolos de plástico filme não tem o
condão de tornar mais reprovável a conduta do acusado no crime
aqui apurado. Estas circunstâncias poderiam evidenciar a dedicação
à prática criminosa, pois a apreensão de 203 microtubos vazios (mais
que o dobro em relação àqueles preenchidos com cocaína) sem que
tenha sido apreendida cocaína a granel evidencia que o apelante
estava preparado para a aquisição de mais drogas para acondiciona-
las nos tubos, mas não configuram reprovabilidade exacerbada da
conduta a ser considerada na primeira fase da dosimetria.
Assim, a pena-base deve ser restabelecida ao
mínimo legal, cinco anos de reclusão e pagamento de
quinhentas diárias de multa.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 6/10
5. Na segunda fase da dosimetria, a despeito do
reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da
confissão espontânea, pondere-se ser impossível a atenuação da
pena em patamar inferior ao mínimo legal, em observância à vedação
da Súmula 2311 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Imperativo o reconhecimento de vício de
fundamentação da decisão recorrida nos capítulos referentes à
apreciação da aplicação da causa de diminuição prevista no §4o do
artigo 33 da Lei 11.343/06 e à fixação do regime inicial.
O juízo a quo afastou a incidência da minorante
nos seguintes termos: “Deixo de aplicar a causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Inicialmente
pontuo que esta não é de aplicação automática ou obrigatória. É
facultativa deve ser analisada ao prudente critério do Juiz, em
situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em uma
cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros
delinquentes para a obtenção do entorpecente, desde o local da
produção até chegar ao pequeno traficante que vende no varejo.
Assim, a experiência traz como raríssimo a hipótese do traficante a
agir
solitariamente,
ou
seja,
como
aquele
que
produz
e
1 Súmula 231, STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 7/10
posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a
grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa,
numa cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a
disseminação da droga. Desta forma, reputo que o acusado se dedica
a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de forma indireta,
uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício
do tráfico.” (fls. 138).
O regime inicial de desconto da reprimenda
corporal foi assim fixado: “Não é demais consignar sobre as nefastas
circunstâncias e consequências que o crime de tráfico de
entorpecentes causa à sociedade, conclamando a fixação do regime
mais gravoso a fim de retirar o infrator do convívio social, evitando,
assim, que ele continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando
pessoas e destruindo famílias. (...) Além disto, o tráfico incita o vício.
E para o viciado obter recursos ao sustento acaba, muitas vezes,
cometendo outros delitos, em especial, delitos patrimoniais. Assim,
indiretamente, o tráfico fomenta toda uma gama de criminalidade.
Nesta pequena Comarca, o tráfico é delito de extrema relevância que
demanda um combate incansável das autoridades policias, do
Ministério Público e o Poder Judiciário. Assim, diante das graves
consequências sociais, inviável imputar ao traficante regime de pena

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 8/10
menos rigoroso do que o fechado.” (fls. 139/140).
Como se verifica da leitura dos referidos excertos,
não há qualquer referência ao réu ou às circunstâncias do caso
concreto, unicamente à prática genérica de tráfico de drogas por
indivíduos diversos.
Prevê o artigo 93 da Constituição Federal, em seu
inciso IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação” (grifado).
Quando se cuida de decisões envolvendo
aplicação de sanções, essa fundamentação é necessária não só pela
exigência constitucional de motivação dos atos judiciais do artigo 93,
XI, mas, sobretudo, por aplicação do princípio da individualização
das penas.
A motivação genérica, que faz referência
unicamente a elementos do tipo penal e às circunstâncias
corriqueiras de sua prática, é equiparada à ausência de
fundamentação e a decisão é, portanto, nula nestes pontos.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 9/10
Este Tribunal sequer poderia se manifestar sobre
as referidas questões (cabimento da minorante e escolha do regime
inicial), sob pena de supressão de instância, vez que a manifestação
do Juízo de origem sobre elas, conforme ditames constitucionais, é
equiparada à não manifestação.
Assim, a sentença condenatória deve ser anulada
nos capítulos referentes à apreciação do cabimento da minorante
prevista no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 e à fixação do regime
para início do desconto da pena corporal. Os autos devem ser
remetidos ao Juízo a quo para que outra decisão exclusivamente
nos mencionados tópicos seja proferida.
7.
Prejudicada
a
análise
do
pedido
de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pois a verificação do requisito previsto pelo inciso I do artigo 44
depende da finalização da dosimetria da pena, que será realizada
pelo Juízo de primeira instância.
8. Ante o exposto, dão parcial provimento ao
apelo defensivo, para fixar a pena-base no mínimo legal e para
reconhecer a nulidade da sentença exclusivamente nos capítulos
referentes à apreciação do cabimento da causa de diminuição
prevista no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 e à fixação do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500184-34.2019.8.26.0318 - Leme - VOTO No 10/10
regime inicial. Remetam-se os autos à origem para que outra
decisão, exclusivamente quanto aos referidos capítulos, seja
proferida.
Márcio Bartoli
Relator