Tribunal: TJSP
Processo: 0006279-66.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000153177
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006279-66.2019.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado VANDER ALFENES DOS
SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução interposto pelo MINISTÉRIO
público DO ESTADO DE SÃO PAULO, para determinar seja aplicada, para fins de
livramento condicional, a fração de 2/3 (dois terços) da pena para o crime de
associação para o tráfico, retificando-se o cálculo de penas. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006279-66.2019.8.26.0509
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VOTO No 40564
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0006279-66.2019.8.26.0509
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: VANDER ALFENES DOS SANTOS
ORIGEM......: DEECRIM 2a RAJ COMARCA DE ARAÇATUBA
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor HENRIQUE DE CASTILHO JACINTO)
O Juízo de Direito do DEECRIM 2a RAJ Comarca de
Araçatuba, homologou o cálculo de penas do sentenciado VANDER
ALFENES DOS SANTOS, considerando o crime de associação para o
tráfico de drogas como crime comum, com a aplicação de lapso temporal de
1/2 de sua pena, para fins de livramento condicional (fls. 31).
Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO interpôs o presente Agravo em Execução sustentando,
em síntese, que “... a lei aplicável é expressa em exigir o cumprimento de
dois terços da pena, tal como ocorrem em relação aos crimes hediondos e
equiparados para fins de livramento condicional. Logo, deve ser
observado, nos cálculos a serem elaborados, a fração de dois terços, não
como determinado pelo douto juiz monocrático ...”. Encerra pleiteando o
provimento do presente Agravo em Execução “... elaborando-se novo
cálculo de penas com a determinação do cumprimento de 2/3 do total das
penas para o livramento condicional ...” (fls. 1/5).

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O Agravado ofertou Contraminuta no sentido do não provimento
do recurso (fls. 37/41).
Recebido o recurso, a r. decisão agravada foi mantida em
oportunidade de retratação (fls. 42).
Com a subida dos autos, a d. Procuradoria Geral de Justiça
ofertou Parecer no sentido do acolhimento da pretensão recursal (fls. 54/57).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Órgão Especial deste Tribunal, a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO
DE SÃO PAULO não se opôs a esta forma de julgamento.
É o relatório.
Insurge-se o Agravante contra a r. decisão que homologou o
cálculo de penas do Agravado, exigindo, para o crime de associação para o
tráfico, o cumprimento do lapso temporal de 1/2 da pena, para fins de
livramento condicional.
No caso dos autos, o Agravado, reincidente, foi condenado
pela prática de crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico
(fls. 27/31).
A associação para o tráfico está tipificada no art. 35, da Lei
no 11.343/06, e trata-se de crime autônomo, caracterizando-se pelo fato de
duas ou mais pessoas estarem associadas, para o fim de praticar os crimes de
tráfico, financiamento e custeio de drogas.

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E já no regime repressivo anterior (Lei no 6.368/76), tanto a
doutrina quanto a jurisprudência haviam consolidado a posição de que o
crime de associação para o tráfico, até então, descrito no art. 14, da referida
lei, não poderia ser considerado crime hediondo.
Isso porque, o art. 1o, da Lei no 8.072/90, é taxativo ao elencar os
crimes que devem ser considerados hediondos, e da mesma forma, a
orientação constitucional quanto aos crimes que devem ser equiparados a
hediondos (art. 5o, LXIII). Assim, mesmo existindo vínculo entre os dois
crimes (tráfico de drogas e associação para o tráfico), não parece que, para
esse fim específico deva haver equiparação.
Nesse sentido já decidiu o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“'HABEAS
CORPUS'.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
DEFERIMENTO.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
INTERPOSTO PELO PARQUET. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. LAPSO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA
OBTENÇÃO DA BENESSE. CRIME HEDIONDO. ILEGALIDADE.
NATUREZA
IGNÓBIL
NÃO-CONFIRMADA.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A Corte de origem, atribuindo o caráter hediondo ao crime de
associação para o tráfico, determinou o cumprimento do lapso de 2/3
(dois terços) da reprimenda para a obtenção de liberdade condicional, nos
termos do art. 83, V, do Código Penal.
2. É remansosa a jurisprudência deste Sodalício no sentido de que o crime
de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 14 da Lei n. 6.368/76)
não tem natureza hediondo, situação que impossibilita a imposição de
interstício mais gravoso para o deferimento da liberdade condicional.
(grifei)
3. Ordem concedida em parte para reformar o aresto impugnado no
sentido de afastar o caráter hediondo atribuído ao crime de associação
para o tráfico de entorpecentes e, por conseguinte, revogar as
consequências decorrentes, determinando-se a expedição de alvará de
soltura, se por outro motivo o paciente não estiver custodiado, devendo,

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contudo, o Juízo das Execuções Criminais analisar a possibilidade de
extinção da punibilidade nos termos do art. 90 do Código Penal.”
(HC no 99423/RJ
Quinta Turma
Min. Rel. JORGE MUSSI

j. 26.11.2009 DJe. 01.02.2010).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 35,
CAPUT, DA LEI No 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO. 'ANIMUS'
ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO PARA A PRÁTICA DOS
DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 34 DA LEI No 11.343/2006.
CRIME AUTÔNOMO E QUE PRESCINDE DA PRÁTICA EFETIVA
DOS DELITOS QUE MOTIVARAM A ASSOCIAÇÃO. ALEGADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTOS
PARA
A
CONDENAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. NATUREZA DO DELITO NÃO HEDIONDA.
REGIME
PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
TOTALMENTE FAVORÁVEIS. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA LEI No 11.343/2006.
I - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei no 11.343/2006 se configura
quando duas ou mais pessoas reunirem-se com a finalidade de praticar os
crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável,
portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de
forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes
referenciados no tipo.
II - De outro lado, o delito de associação para o tráfico de entorpecentes é
crime autônomo, sendo prescindível para sua configuração efetiva prática
dos crimes previstos nos art. 33 e 34 da Lei no 11.343/2006.
III - Na espécie, verifica-se que as razões que motivaram a condenação do
recorrente pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/2006
restaram esposadas pela e. Corte de origem de forma satisfatória e
suficiente, porquanto levou em consideração, além das escutas
telefônicas, o depoimento colhido em juízo de agente policial atuante na
diligência investigativa para concluir que o acusado associou-se de forma
reiterada e estável à organização criminosa voltada à prática do tráfico de
drogas.
IV - O delito de associação para o tráfico de entorpecentes, como
anteriormente afirmado, é crime autônomo, não sendo equiparado a
crime hediondo (Precedentes).
V - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2o, alínea c, e
§ 3o, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência,
a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a
existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o
condenado, por crime hediondo ou equiparado, cumprir a pena privativa

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Agravo de Execução Penal no 0006279-66.2019.8.26.0509
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de liberdade no regime prisional aberto.
VI - O art. 44 da Lei No 11.343/06 veda, expressamente, a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em
relação ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes previsto no
art. 35 da Lei no 11.343/06 (Precedentes).
Recurso parcialmente provido para fixar o regime inicial aberto para
resgate da reprimenda imposta ao recorrente.”
(REsp. no 1113728/SC Quinta Turma Min. Rel. FÉLIX FISCHER
j. 29.09.2009 Dje. 19.10.2009).
O Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL também já
decidiu no mesmo sentido:
“... EMENTA: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL.
NÃO EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. O art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90 é explícito ao fixar que somente o tráfico de entorpecentes
(art. 12 da Lei 6.368/76) se assemelha aos crimes hediondos para o fim de
vetar a possibilidade de progressão do regime prisional. O crime de
associação para o tráfico não está previsto na lista do art. 2o da Lei
8.072/90 e, portanto, a esse tipo não se aplica a proibição do § 1o do
artigo. Habeas corpus deferido em parte ..." (grifei) (HC no 83656/AC
Segunda Turma Min. Rel. NELSON JOBIM j. 20.04.2004 DJ
28.05.2004).
Ademais, deve ser levado em conta para distinção entre esses
crimes, que eles são de gravidade diversa, tanto que para o hediondo (art. 33),
a lei comina penas de 05 a 15 anos de reclusão e, 500 a 1.500 dias-multa, e
para o não hediondo (art. 35), penas de 03 a 10 anos de reclusão e, 700 a
1.200 dias-multa, o que evidencia tratar-se, o segundo, crime menos grave e
que merece, portanto, tratamento diverso.
Com isso, para o preenchimento do requisito de natureza objetiva
para fins de progressão de regime prisional, tenho que o Agravado deva
cumprir 3/5 da pena em relação ao crime de tráfico de drogas, já que

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reincidente, mais 1/6 da pena referente ao crime de associação para o tráfico.
Contudo, no que se refere ao benefício de livramento
condicional, nos termos do Parágrafo único, primeira parte, do art. 44, da Lei
no 11.343/2006, “... nos crimes previstos no 'caput' deste artigo [art. 33,
caput, e § 1o, e art. 34 a art. 37, da Lei no 11.343/2006, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena ...”.
Assim, com razão o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO, tendo em vista que, embora o crime de associação para o
tráfico não seja crime equiparado a hediondo, para que haja o preenchimento
do requisito de natureza objetiva para fins de livramento condicional há
necessidade do cumprimento de 2/3 da pena respectiva.
Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Agravo
em Execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, para determinar seja aplicada, para fins de livramento
condicional, a fração de 2/3 (dois terços) da pena para o crime de associação
para o tráfico, retificando-se o cálculo de penas.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)