Tribunal: TJSP
Processo: 1506397-35.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000153164
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no 1506397-35.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante IVANILSON
DOS SANTOS PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por IVANILSON DOS SANTOS PEREIRA,
qualificado nos autos, para afastar a circunstância negativa prevista no art. 42, e a
causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06,
resultando nas penas finais de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e, 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor diário mínimo, mantendo, no mais, a r.
sentença apelada por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 39442
APELAÇÃO CRIMINAL No 1506397-35.2019.8.26.0228
APELANTE: IVANILSON DOS SANTOS PEREIRA
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM....: 22a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora ÉRICA APARECIDA RIBEIRO LOPES E NAVARRO)
Ao relatório da r. sentença acrescento que IVANILSON DOS
SANTOS PEREIRA foi condenado pelo Juízo de Direito da 22a Vara
Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos de Processo
Crime no 1506397-35.2019.8.26.0228, Controle no 2556/19, às penas de
02 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado e, 291 dias-multa,
no valor diário mínimo, por infração ao art. 33, caput, c.c. § 4o, art. 42, e
art. 40, III, todos da Lei no 11.343/06, c.c. art. 65, III, “d”, do Código Penal
(fls. 166/173).

Inconformado, IVANILSON interpôs Apelação (fls. 174).
O recurso foi recebido (fls. 178).
O Apelante pleiteia, em suas Razões, em síntese, a absolvição
por insuficiência de provas, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro
reo; e, subsidiariamente, a aplicação do redutor previsto no § 4o, do art. 33, da
Lei no 11.343/06, em sua fração máxima de 2/3; e, o abrandamento do regime
prisional (fls. 185/189).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em ambas as Instâncias, através

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de Contrarrazões (fls. 198/204) e Parecer, ofertado pela d. Procuradoria Geral
de Justiça (fls. 211/218), pugnou pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a esta forma de julgamento, ressaltando-se
que o Apelante está sendo assistido por Defensor constituído (fls. 128).
É o relatório.

O Apelante foi condenado porque no dia 18 de março de 2019,
por volta de 12h30min, na Rua Missal no 10, bairro Itaim Paulista, nesta
cidade e Comarca de São Paulo, nas proximidades da Creche Pública
Conveniada Branca de Neve, vendia e trazia consigo, para fins de tráfico,
20 porções de crack, pesando 8,5g, 115 porções de cocaína, pesando 57,7g, e
17 porções de maconha, pesando 39,7g, drogas que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade do crime evidencia-se pelo Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 12), e Laudos de Constatação Preliminar (fls. 13/16) e de
Exame Químico Toxicológico (fls. 82/85), que confirmam que as substâncias
apreendidas realmente se tratam de crack, cocaína e maconha.

Quanto à autoria, o Apelante, em ambas as fases da persecução
penal, confessou a prática do crime, afirmando que estava no ato há três dias,

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um rapaz que era usuário como ele, o convidou para “trabalhar” no tráfico de
drogas. No primeiro dia, “trabalhou” só para usar drogas. Era o “olheiro”.
Não estava com sacola. O outro rapaz que fugiu estava com sacola. Quando viu
os policiais, o avisou e ele correu. Tinha 26 anos. Trabalhou como pedreiro,
antes de iniciar esta vida no crack. Fazia apenas bicos para manter o vício. Era
usuário há cinco anos. Pretendia parar. Recebia em drogas, às vezes em
dinheiro, quando isto acontecia em seguida já trocava por droga (fls. 04/05 e
gravação audiovisual nos autos).
As confissões do Apelante não restaram isoladas nos autos, pelo
contrário, foram corroboradas pelo conjunto probatório.
Os policiais militares Lincoln José Pelisson Rocha e Wellington
Jacinto Rodrigues, em ambas as fases da persecução penal, foram harmônicos
e coerentes em seus relatos, ao narrarem os fatos nos termos em que descritos
na peça inaugural.
Afirmaram, no conjunto e em síntese, que estavam em
patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido pelo tráfico de drogas, quando
entraram pela rua do meio, que é a que tem pior acesso, menor visão, uma
subida. Chegando perto da ponte, viram o Apelante e mais um rapaz, achou
que não era nada, seria uma averiguação normal, os dois estavam com
mochilas perto deles, de lado. Chegando perto eles correram, quando o
Apelante foi correr havia crianças daquele lado da ponte, que era estreita,
ele não conseguiu passar, e foi abordado. Havia drogas dentro da pochete,
20 porções de crack, 115 porções de cocaína e 17 porções de maconha.
Não conheciam o Apelante. Ele disse que atuava como “olheiro”, mas estava
com a pochete. Ele e outro rapaz estavam com pochetes, cada um com a sua.

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O indivíduo que se evadiu levou outra pochete consigo. Atravessando a
ponte, havia uma escola, na esquina (fls. 02/03 e gravação audiovisual nos
autos).
Não há nos autos o menor indício de que os policiais militares
tenham se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante, crime tão grave
de que o sabem inocente; nenhum motivo restou devidamente comprovado a
permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de imputação
malévola.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a
lei validade ao depoimento do agente da lei, tanto que não o elenca entre os
impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a
verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o justo e
merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os demais elementos de
convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre convencimento, o
merecido poder de persuasão.

Não se compreende, na verdade, seja a atividade policial
desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de veracidade, a ponto de
se arvorar em incriminadora insensata de inocentes. Até porque nem teria
sentido conferir a lei determinada tarefa ao agente da Segurança, para, ao
depois, quando fosse ele convocado a prestar contas da sua atuação, negar
valor ao que diz, pela preconceituosa admissão de que não fala a verdade.
Nesse sentido o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

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“... 'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 04 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR PORTE
DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV DA
LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM
JUÍZO,
POR
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
A
PRISÃO.
PRECEDENTES DESTE STJ. (...) 1. Conforme orientação há muito
sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais
em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório, tal como
se dá na espécie em exame ...” (grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009).
Outrossim, para configuração do crime de tráfico de drogas, não
se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto
tratar-se de crime de perigo abstrato. A propósito:
“... Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se
torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização ...” (RT 714/357).
“... Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação
de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias
que cercam o agente envolvido ...” (RT 729/542).
A eventual condição de usuário de drogas do Apelante não
excluiria a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de drogas,
suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos usuários
passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Diante deste quadro, considerando a diversidade, qualidade e
quantidade de drogas apreendidas (20 porções de crack, pesando 8,5g,
115 porções de cocaína, pesando 57,7g, e 17 porções de maconha, pesando

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39,7g), somadas ao contexto fático (divididas em porções próprias para o
comércio, sendo o Apelante preso em local conhecido como ponto de tráfico
de drogas, havendo confissão espontânea), clara está a situação de traficância,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, o Apelante pretende a aplicação do redutor
previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, em sua fração máxima (2/3);
e, o abrandamento do regime prisional.
Passo à análise da dosimetria das penas, que, na primeira fase,
foram aplicadas em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 05 anos e 10 meses
de reclusão e, 583 dias-multa, ante a quantidade da droga apreendida, nos
termos do art. 42, da Lei no 11.343/06. No entanto, tais argumentos também
foram utilizados na terceira fase de aplicação das penas, para a dosagem do
redutor, devendo ser afastada referida circunstância judicial negativa, para
que se evite possível bis in idem, com o retorno das penas básicas ao mínimo
legal de 05 anos de reclusão e, 500 dias-multa.
Na segunda fase, foi reconhecida a circunstância atenuante da
confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), ora sem reflexo
nas penas, nos termos do enunciado da Súmula no 231, do Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Na terceira fase, foi reconhecido o redutor previsto no § 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/06, na fração de 1/2, em razão da diversidade,
qualidade e quantidade das drogas apreendidas, resultando em 02 anos e
06 meses de reclusão e, 250 dias-multa, no valor diário mínimo, de forma
definitiva. Porém, o Apelante pretende a aplicação da fração máxima (2/3).
Assim versa tal dispositivo:

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“§ 4o Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”.
Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”,
apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades
criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”.
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada
àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem
ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso
concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência.
Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade,
em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado
cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia,
estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante
da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo
de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando
aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a
gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa
de redução.
No caso em apreço, em que pese o Apelante ser primário e
portador de bons antecedentes, a diversidade, qualidade e quantidade das
drogas apreendidas, permite concluir, por si só, tratar-se de um traficante

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contumaz, que não estava inserido na atividade criminosa de forma ocasional,
tanto que disse que estava na atividade ilícita há três dias, não merecendo a
redução das penas, sendo por demais beneficiado na r. sentença apelada.
Porém, deve ser mantida a redução, ante a inércia da Acusação.
Ainda na terceira fase, deve ser afastada a causa de aumento de
pena, eis que não restou comprovado que o Apelante visava os
frequentadores da creche (crianças de tenra idade) como alvo do tráfico de
drogas que praticava, tornando as penas definitivas em 02 anos e 06 meses de
reclusão e, 250 dias-multa, no valor diário mínimo.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos, mesmo diante do quanto reconhecido pelo Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no HC no 98.769/SP e, Resolução no 05,
de 15.02.2012, do Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no § 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional pelo Guardião Maior
da Carta Constitucional. É que, no caso, a substituição fará com que a
pena privativa de liberdade aplicada perca consideravelmente a sua força
retributiva e preventiva, diante do gravíssimo crime tratado nestes
autos. Ademais, a qualidade, diversidade e quantidade das drogas apreendidas
não indicam ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
Deve ser mantido o regime inicial fechado, ante as circunstâncias
em que o crime foi cometido, sobretudo pela diversidade, qualidade e
quantidade das drogas apreendidas, que não autorizam a imposição de regime
mais brando, revelando a perigosidade incomum do Apelante.

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Quanto à maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS
FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO PENTEADO
(Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994,
p. 23), no sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g,
com isso, os 39,7g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais
de 52 “fininhos”, que serviriam para o consumo de diversos usuários.
Em relação aos efeitos nocivos da cocaína (em pó e pedra),
merece destaque o quanto consignado pelo eminente Desembargador
GERALDO WOHLERS, insigne ex-integrante desta Colenda Terceira
Câmara de Direito Criminal, quando do julgamento do Agravo em Execução
no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos 27.01.2015, amparado em precedente
deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui
bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal
no 0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente
Des. Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,
cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o
derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser
mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou
excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser verificada a
desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros
indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou
não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a
pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos
aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre

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0,01 e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e
Delton Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004,
no 14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e
Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos
Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard,
DJe de 26/03/2013).
Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack'
... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por
doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais
(excessivas ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o
consumo continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de
'pó' ou 'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em
geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo
Alves da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Os 66,2g de cocaína (em pó e pedra) apreendidos seriam
suficientes para confecção de cerca de 3.310 doses letais, que serviriam, da
mesma forma, para alimentar o vício de número excessivo de usuários. Tais
circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da imposição do
regime de cumprimento de pena, na análise da possibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como do
cabimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4o, do art. 33,
da Lei no 11.343/06.
Por fim, constato que o Apelante permanece preso.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por IVANILSON DOS SANTOS PEREIRA,
qualificado nos autos, para afastar a circunstância negativa prevista no art. 42,
e a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, ambos da Lei
no 11.343/06, resultando nas penas finais de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses

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de reclusão e, 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor diário mínimo,
mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)