Tribunal: TJSP
Processo: 0011963-81.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Execução Penal e de Medidas Alternativas
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
Agravo em Execução Penal - Cálculo de penas - Pretendida alteração para constar o percentual de 40% ao reeducando - Descabimento - Para a incidência do art. 112, V, LEP, é necessário que o sentenciado seja primário - Agravante reincidente - Incidência do inciso VII do mesmo dispositivo legal - Precedentes desta C. Câmara - Decisão correta - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000754641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011963-81.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante JOVELINA
FERREIRA DE ALMEIDA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencido o E. 2o Juiz, que declarará voto, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
JUSCELINO BATISTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal 0011963-81.2020.8.26.0041
Agravante: Jovelina Ferreira de Almeida
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Débora de Oliveira Ribeiro
Voto no 2.005
Agravo em Execução Penal - Cálculo de penas - Pretendida
alteração para constar o percentual de 40% ao reeducando -
Descabimento - Para a incidência do art. 112, V, LEP, é
necessário que o sentenciado seja primário - Agravante
reincidente - Incidência do inciso VII do mesmo dispositivo
legal - Precedentes desta C. Câmara - Decisão correta -
Recurso desprovido.
Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Jovelina Ferreira de Almeida contra a r. decisão de fls. 176/178, que indeferiu seu
pedido de retificação do cálculo de penas para fins de benefícios executórios.
Inconformada, recorre a defesa pretendendo a inversão do
“decisum”, com a alteração do cálculo para constar o percentual de 40% para a
progressão de regime do sentenciado (fls. 1/7).
O Ministério Público apresentou contraminuta (fls.
270/275) e a r. decisão foi mantida (fls.276).
Em seguida, a d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer,
opinando pelo desprovimento do recurso (fls. 285/289).
É o relatório.

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O agravo será desprovido.
Frente à Lei 13.964/2019, busca a defesa seja alterado de
60% para 40% o lapso temporal necessário para a progressão de regime da recorrente,
com fulcro na nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, vez que a despeito de
cumprir pena pelo delito de tráfico de drogas, sua condenação anterior é por crime de
tráfico privilegiado e, portanto, não é reincidente em crime hediondo.
Pois bem.
A princípio, cumpre trazer à baila o que dispõe o art. 112
da Lei de Execução Penal, nos incisos que nos interessam para a correta compreensão
da controvérsia:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; (grifo nosso)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
De uma mera leitura do inciso VII do dispositivo legal em
comento, poder-se-ia concluir pelo acolhimento do pedido defensivo, em um primeiro
momento. Entretanto, ao nos depararmos com a redação do inciso V, cuja incidência é
pretendida pela defesa, fica bastante claro que o pleito elaborado no presente agravo não
merece prosperar.
Ora, Jovelina é reincidente específico e isso não se nega,
ainda que o tráfico privilegiado não seja mais considerado equiparado a hediondo, de
modo que não se enquadra na hipótese do inciso V do art. 112 da LEP.
Temos que a interpretação correta é que a Lei de
Execuções Penais, ao mencionar em seu art. 120, inc. VII, o termo “reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado”, não tratou dos reincidentes específicos, mas

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apenas fez menção à reincidência que se operou frente à prática de crime hediondo ou
equiparado, sendo indiferente a natureza da condenação anterior.
Ou seja, a natureza comum ou hedionda do fato que gerou
a condenação anterior é irrelevante, bem como se o delito é ou não idêntico ao que
enseja a atual execução.
Sobre o assunto, confira entendimento desta C. Câmara:
[...] E a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, que modificou o
artigo 112 da LEP, estabelecendo novos lapsos para progressão
de regime, em nada altera a situação do agravante. Isso porque,
se trata de sentenciado reincidente que praticou crime
hediondo, razão pela qual de ser aplicado o percentual de 60%
(3/5) para progressão de regime, nos termos da nova redação
dada ao artigo 112 da LEP, pois, não fazendo a norma qualquer
restrição acerca da natureza da recidiva, descabe ao intérprete
fazer distinção onde o legislador não o fez. Assim, pouco
importa a natureza do crime anteriormente praticado para que
incida o percentual de 60% (3/5), disposto no inciso VII do
artigo 112 da LEP, até porque, a fração estabelecida no inciso
V, do mesmo dispositivo (de 40% ou 2/5) é literalmente
destinada
aos
condenados
por
crimes
hediondos
ou
equiparados, que sejam primários, o que não é o caso do
recorrente.
[...]
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0004650-03.2020.8.26.0451, Rel. Des. Maurício Valala, j.
16/06/2020)
AGRAVO EM EXECUÇÃO Retificação de cálculo para fins
de progressão Pedido indeferido Recurso da defesa
Suscita que o percentual a ser utilizado para progressão de
regime aos sentenciados não reincidentes específicos em
crimes hediondos é de 40% (2/5) e não o equivalente a 60%
(3/5), como constou na decisão objurgada Não ocorrência

Desnecessidade de reincidência específica em crime hediondo
para incidência do percentual mais gravoso
Adequada
inteligência ao artigo 112, VII, da LEP, com redação atribuída
pela Lei n. 13.964/2019 Precedentes - Decisão mantida
Agravo defensivo improvido. (Agravo em Execução Penal no
0005191-77.2020.8.26.0502, Rel. Des. Sérgio Ribas, j.
15/06/2020)
Nesses termos, a r. decisão recorrida não comporta reparo.
Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso
interposto por Jovelina Ferreira de Almeida.
Juscelino Batista

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Relator

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Agravo em Execução Penal no 0011963-81.2020.8.26.0041
Comarca de São Paulo DEECRIM UR1
Agravante: Jovelina Ferreira de Almeida
Agravado: Ministério Público
Voto no 14775
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pelo Eminente Relator sorteado.
Respeitado o entendimento do E. Relator, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar provimento ao agravo em
execução e determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o
inciso V do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
Inicialmente, contudo, anoto que o entendimento
deste 2o Juiz era no sentido de que a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 não cria um novo tipo
penal, um tipo autônomo, diferente do previsto no “caput” do mesmo
dispositivo, de forma a evidenciar que a referida causa de diminuição não
afasta a equiparação existente entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os
crimes hediondos, pois, como exposto, não ocorre o surgimento de um
novo tipo penal.
Cumpre ressaltar que o tipo penal é a descrição da
conduta proibida pela lei, como se vê nos artigos 33, § 1o, § 2o, e § 3o, os

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quais descrevem comportamentos humanos representados por verbos,
diferente do que consta no artigo 33, § 4o, que prevê algumas
circunstâncias que, se presentes no caso concreto, permitem a redução da
pena do agente.
Consigne-se que a promulgação da atual Lei de
Drogas teve como intuito aperfeiçoar a legislação já existente, tendo
estabelecido penas mais vultosas que aquelas estabelecidas na anterior
legislação, mas também fixado hipóteses em que a sanção pode ser
diminuída ou até afastada, como no caso de uso de entorpecente. As
disposições desta legislação vieram a atender a política criminal vigente, o
que é de arbítrio do legislador.
Nessa esteira, o princípio da isonomia determina
que se deva aplicar tratamento diferenciado em situações de desigualdade,
sendo que a legislação antidrogas prestou-se a dar efetividade a tal
princípio, uma vez que, prevendo a especial causa de diminuição, conferiu
a possibilidade de se aplicar tratamento diferenciado ao pequeno traficante,
primário, sem maus antecedentes e não ligado a grupos organizados, em
relação ao grande traficante, que, fatalmente, causa maiores danos à
sociedade. Tal disposição, assim, mostrou-se proporcional e em
consonância com o princípio da individualização da pena.
No entanto, o fato de se poder diminuir a pena na
terceira fase da dosimetria não implica em menor rigor no tratamento deste
crime, uma vez que, mesmo incidente a causa especial, a conduta praticada
continua a ser considerada como hedionda, a ela se dispensando tratamento
diferenciado em relação aos sentenciados pela prática de outros delitos
considerados como menos graves.
Todavia, é certo que o Colendo Supremo Tribunal

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Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533, por maioria, decidiu
que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda e que o
STJ cancelou a Súmula 512.
A
propósito:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento
penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes
e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.” (STF, HC 118.533/MS, Tribunal Pleno, Rel.: Min.
Cármen Lúcia, j. 23.06.2016).
Ademais, o §5o do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, acrescentado pela Lei no 13.964/2019, expressamente estabeleceu
que “§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006.” Assim, muito embora tal inciso faça
referência ao artigo que trata da progressão de regime, é certo que o
legislador optou por adotar o entendimento consolidado no Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Desta
forma,
considerando
o
“tráfico
privilegiado” como crime de natureza comum, entendo que o cálculo de

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penas efetivamente deve ser refeito.
Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, considerando o entendimento no sentido
de que o “tráfico privilegiado” é crime de natureza comum, o agente
condenado anteriormente pela prática do crime de “tráfico privilegiado” e,
posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, como in casu, não pode
ser considerado reincidente em crime de natureza hedionda ou equiparada
à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este

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percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o
do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação
dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve
incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela
nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no
533.016 MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca Decisão Monocrática; Data de
Publicação: 31.03.2020).
Ante o exposto, data vênia ao entendimento do E.

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Relator sorteado, pelo meu voto, dou provimento ao agravo em execução,
para determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o inciso V
do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
2o Juiz

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