Tribunal: TJSP
Processo: 2145111-83.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
1-) "Habeas Corpus" impetrado em face de decisão que decretou a prisão preventiva. Tráfico ilícito de entorpecentes.
2-) A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da presunção da inocência e, por essa razão, deve ser decretada por decisão fundamentada, que demonstre a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem como, no mínimo, de um dos

Ementa:
1-) "Habeas Corpus" impetrado em face de decisão que decretou a prisão preventiva. Tráfico ilícito de entorpecentes.
2-) A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da presunção da inocência e, por essa razão, deve ser decretada por decisão fundamentada, que demonstre a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem como, no mínimo, de um dos pressupostos do art. 312, do Código de Processo Penal.
3-) As r. decisão impugnada apresenta-se suficientemente motivada, pois ressaltou a necessidade da manutenção do encarceramento preventivo do paciente com base nas graves circunstâncias do caso concreto e nas suas condições pessoais, as quais revelaram a existência de risco concreto à ordem pública.
4-) Medidas cautelares alternativas (CPP, art. 319) que se revelam inadequadas e insuficientes, in casu.
5-) Situação de pandemia, por conta da disseminação do vírus COVID-19, que não autoriza a revisão automática da segregação cautelar, sobretudo quando não há prova cabal da existência de risco da manutenção do paciente no ambiente carcerário.
6-) Ordem denegada.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2145111-83.2020.8.26.0000, da Comarca de Sertãozinho, em que é paciente SAMUEL
EVARISTO DOS SANTOS e Impetrante ENZO YOSIRO TAKAHASHI MIZUMUKAI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3126
Habeas Corpus no 2145111-83.2020.8.26.0000
Comarca: Sertãozinho
Impetrante: doutor Enzo Yosiro Takahashi Mizumukai
Paciente: Samuel Evaristo dos Santos
Ementa
1-) "Habeas Corpus" impetrado em face de decisão que decretou a prisão
preventiva. Tráfico ilícito de entorpecentes.
2-) A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da presunção
da inocência e, por essa razão, deve ser decretada por decisão fundamentada, que demonstre a
existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem como, no mínimo,
de um dos pressupostos do art. 312, do Código de Processo Penal.
3-) As r. decisão impugnada apresenta-se suficientemente motivada, pois
ressaltou a necessidade da manutenção do encarceramento preventivo do paciente com base
nas graves circunstâncias do caso concreto e nas suas condições pessoais, as quais revelaram a
existência de risco concreto à ordem pública.
4-) Medidas cautelares alternativas (CPP, art. 319) que se revelam inadequadas e
insuficientes, in casu.
5-) Situação de pandemia, por conta da disseminação do vírus COVID-19, que
não autoriza a revisão automática da segregação cautelar, sobretudo quando não há prova
cabal da existência de risco da manutenção do paciente no ambiente carcerário.
6-) Ordem denegada.
I - Relatório
Trata-se de "habeas corpus", com pedido de liminar, impetrado em benefício
de Samuel, preso desde 22.6.2020 por suposta prática do delito previsto no artigo 33,
"caput" da Lei no 11.343/06.
Questiona-se decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente em
preventiva, sob o argumento de que ausente fundamentação adequada, pois não há os
pressupostos da prisão preventiva. Ademais, pelas condições subjetivas favoráveis,
primário, sem antecedentes, possui emprego lícito e residência fixa, outrossim, diante da

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atual pandemia do Covid-19, estando o paciente custodiado em ambiente de rápida
proliferação do vírus, deve, pois, ser libertado.
Requer, pois, a expedição de alvará de soltura, podendo ser submetido a
medidas diversas do cárcere.
O pleito de liminar foi indeferido às fls. 63/65.
A i. Autoridade impetrada prestou informações a fls. 68/70.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pela denegação da ordem
(fls. 73/77).
II - Fundamentação
É sabido que a prisão preventiva constitui medida excepcional no
ordenamento jurídico e, por sua natureza - diversa da prisão decorrente de condenação
judicial transitada em julgado -, não ofende o princípio constitucional da presunção do
estado de inocência. Todavia, somente é admitida se amparada em decisão devidamente
fundamentada (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal) que demonstre a existência
de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem assim a ocorrência, ao
menos, de uma das hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
No caso dos autos, a decisão impugnada, ao contrário do alegado, atende os
requisitos dos artigos 5o, LXI, e 93, IX, da Constituição Federal, e 283, caput, 310 e 315,
do Código de Processo Penal, até porque manteve a prisão preventiva após análise das
circunstâncias do caso concreto, destaca-se que, delito de tráfico, grave em tese e
concretamente, destaca-se (...) A incriminação do autuado foi caracterizada pela
apreensão de grande quantidade de substâncias entorpecentes com resultado positivo
para cocaína e maconha, conforme auto de constatação (fls. 10/11) a revelar que as
drogas se destinariam a distribuição e entrega a terceiras pessoas, pois estavam
acondicionadas em invólucros individualizados, conforme consta no auto de exibição e
apreensão (fls. 08/09). Além da apreensão de petrechos utilizado para o comércio das

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substâncias entorpecentes, como 2.000 cápsulas do tipo eppendorf vazias (fls.08/09).
Estas circunstâncias revelam comportamento nocivo do agente, lesando profundamente a
saúde pública, a provocar temeridade social e o fomento de outras condutas criminosas,
colocando em flagrante risco a tranquilidade social, além de demonstrarem que medidas
cautelares outras, que não a prisão preventiva, são insuficientes e inadequadas para a
garantia da ordem pública. Em suma, tem-se caracterizada a necessidade da prisão
cautelar para manutenção da ordem pública e superados os requisitos próprios para
concessão da liberdade provisória, daí porque inviável deferi-la. (...) Sobre o período de
pandemia do COVID-19, verifico que este fato por si só, não tem o condão de indicar
norte, no caso concreto para decisão distinta da presente. Conforme ofício encaminhado
pelo Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, Nivaldo César
Restivo, em 08 de abril de 2020, ao Corregedor Geral da Justiça, Desembargador
Ricardo Mair Anafe, "De tudo o exposto, tem-se que as medidas adotadas pela Pasta
estão em consonância com as diretrizes dos órgãos de saúde, em suas esferas, bem como
com aquelas estabelecidas pelas autoridades sanitárias do Estado de São Paulo, no que
tange à prevenção do Coronavírus nos estabelecimentos penais, o que não suprime a
implementação de outras providências, em razão do advento de instruções supervenientes
que disciplinem novos protocolos em matéria de procedimentos. Por fim, reitere-se que a
ausência de custodiados com diagnóstico dessa enfermidade, em grande parte se deve às
medidas preventivas já adotadas, fazendo-nos crer que, em que pese as circunstâncias e
dificuldades enfrentadas, o interior do sistema penitenciário paulista oferece as condições
necessárias para a proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se
refere à pandemia de COVID-19"(fls. 46/48).
E, "(...) demonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstâncias
concretas ensejadoras da decretação da prisão preventiva, não há que se falar em
ilegalidade da segregação cautelar em razão de deficiência na fundamentação
(Precedentes)". (STJ - HC n. 63.237/SP – 5 T. – Rel. Min. Félix Fischer - j. 1.3.2007 - p.
9.4.2007).
E, embora a gravidade do delito (tráfico) não constitua, por si só, fundamento
para a manutenção da custódia cautelar, no caso presente, as circunstâncias da prisão em
flagrante, o paciente demonstrou nervosismo ao notar a presença dos policiais, houve

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apreensão de quantidade razoável de drogas, cinquenta e quatro (54) porções de "cocaína"
e sete (7) porções de "maconha", substâncias com alto poder viciante, sendo possível
atingir inúmeras pessoas, o que resulta graves problemas sociais, além disso, ele trazia
consigo duas (2000) mil embalagens plásticas "eppendor ́s", comumente utilizadas para
acondicionar entorpecentes, tais circunstâncias evidenciam o envolvimento do paciente
com o crime de tráfico ilícito de entorpecente.
Por ser o tráfico equiparado a crime hediondo, estar ele, supostamente,
inserido no meio criminoso, de pouca valia a primariedade, bons antecedentes e residência
fixa, sendo o encarceramento necessário para garantia da ordem pública e da aplicação da
lei penal.
“1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-
se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da
CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial
fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade
do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou
mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. (...) 3. O Supremo
Tribunal Federal assentou que a gravidade concreta do crime, o modus operandi da
ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e
pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a
garantia da ordem pública (HC n. 130708, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 15/3/2016, Publicado em 6/4/2016). 4. Presentes os
requisitos autorizadores da segregação preventiva, eventuais condições pessoais
favoráveis não são suficientes para afastá-la. 5. Demonstrados os pressupostos e motivos
autorizadores da custódia cautelar, elencados no art. 312 do CPP, não se vislumbra
constrangimento ilegal a ser reparado por este Superior Tribunal de Justiça,
inviabilizando, também, a substituição da cautelar imposta pelas medidas cautelares
diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. 6. Recurso
ordinário em Habeas corpus não provido.” (STJ - RHC 113.391/MG – Quinta Turma -
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – J. 27.8.2019 - DJe 10.9.2019).
Destarte, havendo fundamentos concretos e jurisprudencialmente admitidos

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para justificar a custódia cautelar, incabível sua substituição por medidas cautelares
alternativas à prisão (art. 319 do Código de Processo Penal), as quais se revelam
insuficientes para preservar a segurança e paz social.
E não é demais ressaltar que eventuais condições pessoais, tal como a
primariedade, não constituem impeditivos à decretação ou manutenção da prisão
preventiva, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal, como na hipótese vertente.
Esse cenário, ao menos por ora, recomenda a manutenção de sua custódia
cautelar, sobretudo para se resguardar a ordem pública, diante de sua patente
periculosidade.
Com efeito, a situação de pandemia em razão da disseminação do vírus
COVID-19 não autoriza a concessão automática de liberdade provisória, sobretudo
quando não exista prova cabal de perigo de manutenção da paciente no ambiente
carcerário, seja diante da efetiva contaminação de algum detento, seja diante da
inequívoca demonstração de comprometimento das condições de higiene ou ambulatoriais
do estabelecimento prisional em que se encontra recolhida.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
Tráfico de drogas (700g de cocaína e 148g de maconha). Pleito de prisão
domiciliar. Alegação de excesso de prazo da custódia cautelar e de que o paciente "é
portador de bronquite, doença pulmonar que o coloca no grupo de pessoas com alto risco
de óbito em caso de infecção pelo COVID-19". "No que tange ao pedido, cujo
fundamento é a pandemia da COVID-19, vê-se que não há comprovação da alegada
enfermidade do paciente, apenas a juntada de receitas médicas, o que não se revela
suficiente para a demonstração do quadro que se pretende evidenciar. Ademais, vale
mencionar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou referendo à conclamação
feita pelo Ministro Marco Aurélio no bojo da ADPF n. 347". Habeas corpus indeferido
liminarmente" (STJ -Habeas Corpus no 569.650-RJ - rel. Antônio Saldanha Palheiro -
Decisão Monocrática j. 30.3.2020).

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Finalize-se por acrescentar que houve uma recomendação do Excelentíssimo
Senhor Ministro Marco Aurélio sobre, os Juízes da Execução, atentarem sobre a
"possibilidade" do benefício, que não é o caso dos autos, como se viu.
Em artigo publicado na imprensa, em 10.4.2020, o Vice-Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, destacou que coronavírus não é “habeas
corpus”, para explicar que se deve ter em mente a percepção consequencialista, ou seja, a
liberação de presos de periculosidade real e moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações
humanitárias do Conselho Nacional de Justiça, CNJ, Recomendação 62/2020, um remédio
que mate a sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a segurança pública.
Deve-se ter critérios para análise do pleito, quais sejam, 1) obediência à legislação penal e
processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências
de eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade
concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento
social ou ainda cometer novos crimes e 3) análise da possibilidade de isolamento dos
presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional ou de
encaminhamento para a rede pública ou particular.
Também no Superior Tribunal de Justiça foi assentado a necessidade se
ter uma visão pontual da questão. Ou seja, do que acontece com quem é custodiado:
"É certo de que já me manifestei em recentes oportunidades que, ante a crise
mundial do coronavírus e, especialmente, a iminente gravidade do quadro nacional,
intervenções e atitudes mais ousadas são demandadas das autoridades, inclusive do Poder
Judiciário, sendo apropriado o exame da manutenção da medida mais gravosa com outro
olhar; porém, sempre com ressalva quanto à necessidade inarredável da segregação
preventiva ou da manutenção do cumprimento da pena em estabelecimento prisional,
sobretudo nos casos de crimes cometidos com particular violência ou gravidade.
De qualquer modo, a par do cenário indicado, entendo que as instâncias
ordinárias têm maiores condições de analisar a alegada situação de risco frente à nova
realidade, por estarem mais próximos da situação carcerária e das medidas adotadas pelas

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autoridades da área de segurança e de saúde da localidade onde o paciente encontra-se
custodiado.
Mister ressaltar que o Poder Judiciário não está inerte à realidade do quadro
mundial afetado pela pandemia da Covid-19, o que se pode inferir da pronta atuação do
Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 62/2020-CNJ, bem como
mediante o olhar atento do Supremo Tribunal Federal, que, em 23/3/2020, solicitou
informações aos órgãos competentes acerca das medidas que estão sendo tomadas em
cada um dos presídios brasileiros, no bojo do HC n. 143.641, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski.
Ademais, conquanto o paciente pertença ao grupo considerado de risco diante
do novo coronavírus (possui comorbidades, tais como hipertensão arterial, lombociatalgia
e obesidade), conforme exposto, o Juízo das execuções pontuou que "o condenado não
provou, conforme lhe competia, que em domicílio receberá cuidados mais adequados do
que aqueles prsetados pelos Estado, em cárecere".
Ademais, a precariedade das cadeias públicas é argumento que pode ser
adequado a todos aqueles que se encontram custodiados. O Poder Judiciário, apesar de
tentar amenizar a situação, inclusive com a edição da Súmula Vinculante n. 56, não tem
meios para resolver o assinalado estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário
brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 2015.
O surgimento da pandemia da Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado
como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos encarcerados sem o
conhecimento da realidade subjacente de cada execução específica, o que demanda
provocação e certo tempo para deliberação. Ninguém, em sã consciência, é a favor do
contágio e da morte de presos e, mesmo com as projeções de que viveremos tempos
sombrios o que, atualmente, submete a algum isolamento social cerca de 1/3 de toda a
humanidade, não vejo como deferir, per saltum, a liminar requerida pelo impetrante.
Não se sabe ao certo o que virá pela frente, muitas perguntas ainda não têm
respostas, mas o que se percebe é que os Estados, cientes dos gravíssimos efeitos do novo
coronavírus, adotaram medidas preventivas à propagação da infecção nas unidades
prisionais. Nesse cenário, não há razões para coactar do Juiz de primeira instância e do
Tribunal a análise da situação de cada preso.
Este Superior Tribunal, assim como o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, não conhece a realidade dos presos do regime fechado do presídio onde se encontra

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o ora paciente. Não sabe que medidas foram adotadas pelas autoridades locais para
resguardar os integrantes do grupo de risco à Covid-19. Nada está a sugerir a instabilidade
de quadro clínico do paciente ou não foi adotada nenhuma providência para resguardá-lo
do contágio ou para tratá-lo, se necessário. Assim, considero temerário, em liminar,
determinar a soltura, sob a mera alegação de que possui comorbidades pré-existentes. É
imprescindível a oitiva do Juiz da VEC, para constatar eventual omissão da autoridade
apontada como coatora” (RCD no Habeas Corpus no 581.454/SP - Relator Ministro
Rogério Schietti Cruz - 25.5.2020).
O Desembargador Corregedor Geral da Justiça, sobre o assunto "medidas
adotadas visando o combate à disseminação do COVID 19, no sistema prisional
paulista", recebeu ofício do Secretário da Administração Penitenciária, doutor Nivaldo
César Restivo, datado de 8.4.2020, com comunicado que existe ausência de custodiados
com diagnóstico da enfermidade, em grande parte, pelas medidas preventivas já adotados,
fazendo-se crer que, em que pese as circunstâncias e dificuldades enfrentadas, o interior
do sistema penitenciário paulista oferece condições necessárias para a proteção das
pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se refere à pandemia de COVID-19.
Em novo ofício em encaminhado ao Desembargador Corregedor Geral da
Justiça, o Secretário de Administração Penitenciária, doutor Nivaldo Cesar Restivo,
fornece atualização da gestão prisional no Estado de São Paulo, face ao COVID-19. Todas
as iniciativas já implementadas e reportadas anteriormente permanecem em vigor com as
necessárias providências para a respectiva manutenção, incluindo-se a reposição de
insumos destinados às medidas preventivas de contágio, mormente às de higienização e de
distribuição de EPI. Nesse aspecto, partir desta semana, que se inicia em 25.5.20202,
TODOS os custodiados do sistema penitenciário paulista receberam, cada um deles, três
(3) unidades de máscaras reutilizáveis, que se somam àquelas já distribuídas
anteriormente. Da mesma forma, TODOS os servidores receberam cinco (5) unidades do
mesmo produto, totalizando o fornecimento de quase 853.000 (oitocentos e cinquenta e
três mil) máscaras reutilizáveis, no esforço de contenção do contágio entre os
frequentadores do sistema. As providências necessárias à utilização dos equipamentos de
videoconferência pelos defensores foram concluídas, sendo certo que a Ordem dos
Advogados do Brasil e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, já estão integrados à

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essa ferramenta de tecnologia, o que contribui com a redução da frequência de público
externo nas Unidades Prisionais. Estamos, ainda, em permanentes tratativas e atentos às
fases de testagem em massa da população paulista, definidas pelo Comitê de
Contingenciamento do Coronavírus do Estado de São Paulo. O sistema penitenciário será
contemplado, na segunda fase do planejamento, com a testagem de custodiados e
servidores de Unidades Prisionais onde for detectada a suspeita da enfermidade. Além do
esforço do Governo do estado, o Departamento Penitenciário Nacional - DEPEN, está em
processo de aquisição de 87.000 (oitenta e sete mil) kits de testagem rápida e, ao sistema
paulista, serão destinados 26.400 (vinte e seis mil e quatrocentos) kits. Ou seja, continua
o cuidado e manutenção da higidez da saúde dos funcionários e detentos. Alguns
casos são constatados, porém, mais quanto aos primeiros e não dentre os custodiados.
Dessa forma, felizmente, o sistema carcerário não está fragilizado frente ao
coronavírus e permite, mantendo-se a integridade dos custodiados, garantir instrumento
importante para a segurança pública dos paulistas.
Tudo isso para demonstrar a necessidade de se compatibilizar direitos
importantes para o crescimento e desenvolvimento da sociedade: segurança e saúde
pública. Uma não pode predominar sobre a outra, caso contrário, não se terá a necessária
tranquilidade para resolver as questões que são postas para todos. Ajudar quem precisa de
cuidado, entretanto, dentro de limites aceitáveis, em último caso, ter medidas mais
maleáveis, sem comprometer quem também precisa de proteção. Nessa tarefa, o que cada
um tem de peculiar deve ser sopesado, de outro lado, deve-se ter mente que não está sob a
fiscalização do Estado sem motivo.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pela denegação da ordem.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.