Tribunal: TJSP
Processo: 9001028-21.2018.8.26.0032
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – PRELIMINAR DE NULIDADE – FALTA DE OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO – REJEIÇÃO – O artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar – VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO – AUSÊNCIA

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – PRELIMINAR DE NULIDADE – FALTA DE OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO – REJEIÇÃO – O artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar – VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESES DEFENSIVAS – OCORRÊNCIA – ACOLHIMENTO – É nula a decisão que deixa de apreciar teses suscitadas em alegações finais, já que a análise das mesmas apenas em segundo grau de jurisdição implicaria em supressão de instância. Fundamentação genérica, que não se confunde com fundamentação sucinta, não se podendo cogitar de rejeição implícita. Preliminar acolhida para reconhecer a nulidade da decisão por vício de fundamentação e, na sequência, julgar extinta a punibilidade do sentenciado, por ocorrência da prescrição da falta disciplinar, com recomendação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001012846
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
9001028-21.2018.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
GILBERTO CARLOS DE SOUZA TAVARES, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram a preliminar arguida pela Defesa relativa ao vício de
fundamentação, para anular a decisão de primeiro grau e, na sequência, julgar
extinta a punibilidade do sentenciado Gilberto Carlos de Souza Tavares, por
ocorrência da prescrição da falta disciplinar ocorrida em 04.09.2017, com
fundamento no artigo 109, inciso IV, do Código Penal, com recomendação. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo em Execução no 9001028-21.2018.8.26.0032
Comarca de Araçatuba 2a Vara das Execuções Criminais
Agravante: Gilberto Carlos de Souza Tavares (Gilberto Carlos
Souza Tavares)
Agravado: Ministério Público
Voto no 15004
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PRÁTICA DE FALTA
GRAVE PRELIMINAR DE NULIDADE FALTA DE
OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO

REJEIÇÃO
O artigo 118 da LEP não exige que, no
procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando
seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja
ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar
VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESES DEFENSIVAS
OCORRÊNCIA ACOLHIMENTO É nula a decisão
que deixa de apreciar teses suscitadas em alegações finais,
já que a análise das mesmas apenas em segundo grau de
jurisdição
implicaria
em
supressão
de
instância.
Fundamentação genérica, que não se confunde com
fundamentação sucinta, não se podendo cogitar de rejeição
implícita. Preliminar acolhida para reconhecer a nulidade da
decisão por vício de fundamentação e, na sequência, julgar
extinta a punibilidade do sentenciado, por ocorrência da
prescrição da falta disciplinar, com recomendação.
Vistos.
Gilberto Carlos de Souza Tavares interpôs
Agravo em Execução em face da r. decisão do Juízo da 2a Vara das
Execuções Criminais da Comarca de Araçatuba, proferida nos autos da
Execução Penal no 888.849, que reconheceu a falta disciplinar grave
cometida por ele em 04.09.2017, determinando a perda de 1/5 do tempo

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remido e a atualização dos cálculos para fins de benefícios (fls.
171/172).
Em sua minuta, o Agravante requereu, em
preliminar, o reconhecimento da nulidade do processo, por violação ao
disposto no artigo 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, ante a ausência
de oitiva do sentenciado em Juízo; o reconhecimento da nulidade da
decisão, por vício de fundamentação, por não terem sido apreciadas as
teses da Defesa; e o reconhecimento da nulidade do procedimento
administrativo, por ausência de individualização de conduta na portaria,
por irregularidade na citação do sentenciado, por não ter sido
oportunizada ao sentenciado a constituição de advogado e a intimação
deste para apresentar defesa prévia, por não ter o sentenciado
acompanhado a oitiva das testemunhas, por inversão probatória e por
vício de fundamentação da decisão administrativa. No mérito, pugnou
pela absolvição da falta, alegando, em síntese, insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pleiteou o afastamento da interrupção do lapso
temporal para a concessão de benefícios (fls. 176/208).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 211/222).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 224).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do Agravo (fls. 231/240).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que anoto que a alegação de nulidade por não ter sido o sentenciado

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ouvido perante o Juízo das Execuções, nos termos do artigo 118, § 2o, da
LEP, respeitado o entendimento em sentido contrário, não comporta
acolhimento, pois, não havendo efetivo prejuízo, subsiste a oitiva do
sindicado, na presença de advogado, realizada por autoridade outra que
não o Juiz.
Ora, o sindicado foi formalmente ouvido pela
Autoridade Apuradora da unidade prisional, contando com a assistência
de defesa técnica (fls. 70), de forma a atender o disposto no artigo 118, §
2o, da LEP, o qual não prevê a necessidade da oitiva do sentenciado
perante o Juízo, mas tão somente que “deverá ser ouvido previamente o
condenado”.
Considere-se,
ainda,
que
a
infração
administrativa é apurada em sindicância sem as formalidades exigidas
pela lei processual penal, nos termos do art. 59 da LEP.
Segundo preleciona Guilherme de Souza
Nucci, "Não se pode exigir que num presídio, mormente os de grandes proporções,
conduza-se uma sindicância para apurar falta grave como se processo fosse, pois
seria infindável, complexa e ineficiente, o que ê incompatível com sua finalidade.
Ouvindo-se o sentenciado e proporcionando-lhe oportunidade para se explicar é
suficiente, nos termos do art. 59 da LEP" (Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas 4a edição Editora Revista dos Tribunais, págs. 474/475).
Nesse sentido: "Para a regressão de regime
prisional, pela prática de crime doloso ou falta grave, estabelece o art. 118, § 2o, da
LEP, apenas a prévia oitiva do sentenciado, para que justifique seu ato e possa ser
avaliado pelo Juízo das Execuções, não se exigindo o contraditório ou a aplicação
do art. 5o, LV, da Constituição Federal, consistindo a atividade administrativa na
apuração sumária do fato tido como grave, sem que isso viole o princípio
constitucional mencionado, bastando a própria verdade sabida para gerar a
regressão, desde que formalizada " (RJDTACRIM 38/68).

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“Agravo em execução penal. 1. A não oitiva judicial do
agravante não enseja a invalidade da decisão judicial hostilizada. Exigência que
não se infere do disposto no artigo 118, par. 2o, da Lei de Execução Penal. A oitiva
do sentenciado no procedimento administrativo, em que obedecidos os princípios do
contraditório e da ampla defesa, atende ao comando legal. 2. [...]” (TJ/SP Agravo
em Execução Penal no 0206912-78.2013, Rel. Laerte Marrone de Castro Sampaio,
13a Câmara de Direito Criminal, j. em 20/03/2014).
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1.
FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA
TÉCNICA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. De
acordo com o art. 118 , § 2o, da Lei de Execução Penal , no procedimento a ser
adotado para a apuração da falta disciplinar de natureza grave, deve-se garantir ao
sentenciado sua oitiva prévia, em obediência aos princípios do contraditório e da
ampla defesa. Isso ocorreu, segundo Relatório da Comissão Apuradora (fls. 23/24),
tendo, inclusive, sido apresentada defesa técnica. Assim, desnecessária nova oitiva
da defesa, quando da homologação judicial da falta grave. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento” (STJ AgRg no HC 253561 SP 2012/0188786-2, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, Julgamento de 25.06.2013, Dje de
01/07/2013).
Por outro lado, a alegação de nulidade por
vício de fundamentação da decisão judicial comporta acolhimento.
Com efeito, não foram apreciadas as teses
preliminares de nulidade por irregularidade na citação do sentenciado,
por não ter sido oportunizada ao sentenciado a constituição de advogado
e a intimação deste para apresentar defesa prévia, por não ter o
sentenciado acompanhado a oitiva das testemunhas e por inversão
probatória, constantes dos memoriais da Defesa (fls. 151/170).
De fato, o Juízo a quo se limitou a afirmar que
“o procedimento administrativo disciplinar está material e formalmente

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em ordem. O sentenciado foi ouvido na presença de advogado (fls. 70),
preservando-se ampla defesa e contraditório” (fls. 171), após o que
passou ao mérito. Confira-se que tal argumentação foi demasiadamente
genérica,
deixando
de
apresentar
quaisquer
referências
ou
esclarecimentos relativos ao caso apreciado quanto às nulidades
suscitadas, sendo certo que, o fato de se afirmar que o sentenciado foi
ouvido na presença de advogado, por si só, não refuta as alegações da
Defesa.
Consigne-se que é nula a decisão que se omite
na apreciação das teses aventadas pela Defesa em alegações finais, não
se podendo cogitar de rejeição implícita por argumentos genéricos, uma
vez que o julgador deve apreciar todas as questões arguidas pelas partes,
sob pena de denegação da prestação jurisdicional.
Sobre o tema, Julio Fabbrini Mirabete ensina
que: “Como a sentença deve ser completa, é nula a sentença se o juiz deixar de
examinar toda a matéria articulada ou de considerar todos os fatos articulados na
denúncia contra o réu (sentença citra petita). Da mesma forma, é eivada de nulidade
a sentença que não responde a alegações da defesa, seja de mérito, seja de
preliminar arguida oportunamente” (Código de Processo Penal Interpretado, 8a
edição, Ed. Atlas, pág. 824) .
Considere-se, ainda, que a apreciação das teses
em questão, reiteradas na minuta do Agravo de Execução, por este
Tribunal, implicaria em supressão de instância.
Destarte, tendo a decisão recorrida deixado de
enfrentar matéria expressamente suscitada pela Defesa, não se tratando
de mera fundamentação sucinta, mas de efetiva ausência de
fundamentação, forçoso reconhecer a nulidade da decisão, nos termos do
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, ficando prejudicada a

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análise do mérito do recurso.
E, tendo sido reconhecida a nulidade da
decisão, impõe-se reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva
da falta disciplinar, pois, segundo firme entendimento das Cortes
Superiores, diante da ausência de previsão específica na Lei de
Execução Penal
que rege a falta disciplinar de natureza grave
,
considerando a correlação do direito penitenciário às matérias de Direito
Penal e Processual Penal, a respeito dos quais compete privativamente à
União legislar, deve-se aplicar analogicamente o menor lapso
prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, atualmente
estabelecido em 03 anos, em razão do advento da Lei no 12.234/10.
A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.
FALTA GRAVE. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PRAZO DE
PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, INCISO VI, DO
CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]
III - A jurisprudência deste Tribunal entende que a prescrição das faltas
disciplinares de natureza grave, diante da ausência de legislação específica, observa
por analogia, o menor dos prazos previstos no artigo 109 do Código Penal, que é de
3 (três) anos, conforme redação trazida pela Lei no 12.234/2010. IV - Na espécie,
entre a data de recaptura do apenado, 10/12/2014, e a homologação judicial do
respectivo procedimento administrativo de apuração, 5/6/2015, não transcorreu
lapso temporal superior a 3 (três) anos. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO."
(STJ
HC 344.140/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
23/2/2016, DJe 4/3/2016).
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal
Federal: “PENAL, PROCESSUAL PENAL E PENITENCIÁRIO. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAR
RHC SOMENTE EM CASOS EM QUE OS TRIBUNAIS SUPERIORES TENHAM

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CONHECIDO
A
IMPETRAÇÃO
ANTERIOR.
FALTA
DISCIPLINAR
DE
NATUREZA GRAVE. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO
ART. 109, VI, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTE: HC 114422, Relator (a): Min.
GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 06/05/2014. [...]” (STF
RHC 126422 DF 8620675-79.2015.1.00.0000, Rel. Ministro Luiz Fux, Julgamento
de 05/02/2015, DJe 10/02/2015)
Nesse contexto, considerando que entre a data
dos fatos, 04.09.2017, e a data do presente julgamento transcorreu lapso
de tempo superior a 03 anos, de rigor o reconhecimento da extinção da
punibilidade do agravante pela ocorrência da prescrição da falta
disciplinar.
Por fim, considerando que o Agravo em
Execução foi interposto em março de 2018 (fls. 175), com o
processamento e despacho de não retratação datado de abril de 2018, e
que a remessa a este E. Tribunal ocorreu somente em setembro de 2020,
determino a extração de cópia integral dos autos e o encaminhamento à
E. Corregedoria Geral de Justiça para ciência e eventuais providências.
Ante o exposto, acolho a preliminar arguida
pela Defesa relativa ao vício de fundamentação, para anular a decisão de
primeiro grau e, na sequência, julgar extinta a punibilidade do
sentenciado Gilberto Carlos de Souza Tavares, por ocorrência da
prescrição da falta disciplinar ocorrida em 04.09.2017, com fundamento
no artigo 109, inciso IV, do Código Penal, com recomendação.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator