Tribunal: TJSP
Processo: 1016869-41.2019.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Reivindicação
Órgão julgador: J.L. Mônaco da Silva
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA - Inadmissibilidade - Elementos suficientes para o convencimento do juiz - Preliminar rejeitada.

RESCISÃO CONTRATUAL C.C. REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS - Procedência do pedido principal e improcedência do pedido reconvencional - Inconformismo do réu/reconvinte - Acolhimento parcial - Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP - Ratificação da maioria dos

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA - Inadmissibilidade - Elementos suficientes para o convencimento do juiz - Preliminar rejeitada.

RESCISÃO CONTRATUAL C.C. REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS - Procedência do pedido principal e improcedência do pedido reconvencional - Inconformismo do réu/reconvinte - Acolhimento parcial - Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP - Ratificação da maioria dos fundamentos da sentença - Alegação genérica de abusividade de juros que não tem o condão de invalidar as cláusulas livremente pactuadas - Inadimplemento confesso - Manutenção da rescisão contratual com a devolução das parcelas pagas, admitindo a retenção de valores em razão do tempo de ocupação - Indenização pela edificação do lote que é devida, assegurado o direito de retenção - Inteligência dos arts. 1.219 e 1.255 do Código Civil - Valor da construção a ser apurado em liquidação de sentença - Sentença reformada em parte para julgar procedente em parte o pedido reconvencional e condenar a autora/reconvinda a indenizar a construção erigida sobre o lote, admitindo-se a compensação de valores.

Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000639017
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1016869-41.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante ADRIANO
DIAS ROSA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado NOVA PRATA - URBANIZAÇÃO
E PARTICIPAÇÃO SS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Preliminar rejeitada e
recurso parcialmente provido. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente) e JAMES SIANO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
J.L. MÔNACO DA SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto
: 34303
Apelação
: 1016869-41.2019.8.26.0071
Apelante
: Adriano Dias Rosa
Apelado
: Nova Prata - Urba. e Participação SS Ltda.
Comarca
: Bauru
Juiz
: André Luís Bicalho Buchignani
CERCEAMENTO DE DEFESA - Inadmissibilidade -
Elementos suficientes para o convencimento do juiz -
Preliminar rejeitada.
RESCISÃO CONTRATUAL C.C. REINTEGRAÇÃO DE
POSSE E PERDAS E DANOS - Procedência do pedido
principal e improcedência do pedido reconvencional -
Inconformismo do réu/reconvinte - Acolhimento parcial -
Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP - Ratificação da
maioria dos fundamentos da sentença - Alegação genérica de
abusividade de juros que não tem o condão de invalidar as
cláusulas livremente pactuadas - Inadimplemento confesso -
Manutenção da rescisão contratual com a devolução das
parcelas pagas, admitindo a retenção de valores em razão do
tempo de ocupação - Indenização pela edificação do lote que é
devida, assegurado o direito de retenção - Inteligência dos arts.
1.219 e 1.255 do Código Civil - Valor da construção a ser
apurado em liquidação de sentença - Sentença reformada em
parte para julgar procedente em parte o pedido reconvencional
e condenar a autora/reconvinda a indenizar a construção
erigida sobre o lote, admitindo-se a compensação de valores.
Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido.
Trata-se
de
ação
de
rescisão
contratual
c.c.
reintegração de posse e perdas e danos ajuizada por Nova Prata -
Urbanização e Participação SS Ltda. em face de Adriano Dias
Rosa, tendo a r. sentença de fls. 510/516, de relatório adotado,
julgado procedente o pedido principal e improcedente o pedido
reconvencional.

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Inconformado, apela o réu/reconvinte arguindo, em
síntese, a abusividade dos reajustes incidentes nas prestações
mensais, uma vez que acreditou que as parcelas seriam fixas,
conforme oferta no ato da venda. Informa que o aumento
expressivo nas parcelas o impediu de continuar honrando as
prestações. Alega que o imóvel foi edificado, sendo cerceado o seu
direito de apurar o valor do imóvel à época da aquisição para
comprovar a valorização ocorrida. Requer, pois, o provimento do
recurso para compensar os valores pagos e/ou para ser indenizado
pela construção erigida sobre o lote (v. fls. 527/538).
Recurso respondido (v. fls. 544/560).
É o relatório.
O recurso merece parcial provimento.
De início, não há falar em cerceamento de defesa pelo
encerramento da instrução probatória sem a realização de perícia,
requerida por ambas as partes para apurar a alegada valorização
ocorrida em razão da edificação do lote (v. fls. 152/153, 317, 503 e
508), na medida em que tais questões podem ser analisadas na
fase de liquidação.
No mais, é caso de aplicar o disposto no art. 252 do
RITJSP e ratificar a maioria dos fundamentos da r. sentença
apelada, proferida nos seguintes termos:
“(...)Vistos.
I - RELATÓRIO.
NOVA PRATA URBANIZAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S/C
LTDA
move
ação
de
rescisão
contratual cumulada com
reintegração de posse e indenização de perdas e danos contra
ADRIANO DIAS ROSA. Diz ser titular do domínio do lote 07, quadra
17 do loteamento Jardim Helena, compromissado ao requerido, que
não teria cumprido com as prestações assumidas e em número

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suficiente para a rescisão do contrato, deixando débito aberto de
R$ 17.876,12. Requer a rescisão do contrato, a reintegração na
posse e a condenação do réu ao pagamento de uma compensação
pelo período que ocupou o imóvel, assim como ao pagamento dos
débitos incidentes sobre ele e ainda não pagos. Dá à causa o valor
de R$ 17.876,12. Junta documentos.
Citado, o requerido apresentou contestação com
reconvenção para a revisão contratual. Aduz ter sido ludibriado
porque desconhecia que as prestações seriam atualizadas e não
fixas, além do que, o imóvel teve seu valor supervalorizado quando
da negociação. Por isso, invoca o instituto da lesão como vício do
negócio jurídico para a revisão do valor da prestação e o
reconhecimento da onerosidade excessiva.
O autor replicou e contestou a reconvenção. O réu não
se interessou pela audiência de conciliação.
II FUNDAMENTAÇÃO.
Cuida-se de ação de rescisão de compromisso de
compra e venda cumulada com cobrança de aluguel e
ressarcimento
de
despesas
incidentes
sobre
o
imóvel
compromissado.
Alega a compromitente compradora, que a parte ré não
cumpriu as obrigações assumidas, dando causa à rescisão do
compromisso.
A impugnação à gratuidade não procede. Sabe-se que o
ônus da prova da capacidade econômica do litigante da parte
contrária é do impugnante. Isso porque, além de ser o autor do
incidente, outra conclusão implicaria em carrear ao impugnado o
ônus da prova de fato negativo; é dizer, que não tem condições de
custear a demanda sem prejuízo da subsistência familiar. Nesse
sentido: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Impugnação - Ônus da prova
- Na impugnação à Assistência Judiciária, que se faz por
instrumento em apenso, cabe ao impugnante o ônus da prova,
circunstância que decorre de sua qualidade de autor do incidente.
(Agravo de Instrumento n. 276.551-1 - São Paulo - 7a Câmara de
Direito Público - Relator: Luiz Sabbato - 04.03.96 - V.U.) E no caso
dos autos, a gratuidade foi deferida com base nos documentos a
folhas 177 e seguintes, cuja veracidade não foi elidida pela

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impugnante.
Os pedidos são procedentes.
Restando incontroversa a mora do compromissário
comprador, o compromisso há de ser resolvido por força no
disposto no artigo 475 do Código Civil. Ademais a notificação
expedida ao requerido já tornara comprovada a mora quanto às
prestações do compromisso.
Além do mais, desde então, a posse da parte
compromissária tornou-se viciada.
Constituída em mora, surgiu o esbulho.
No entanto, a requerente deve ressarcir as parcelas
pagas pelo réu, porque a previsão da perda total das parcelas
pagas é nula a teor do artigo 53 do Código de Defesa do
Consumidor por ser abusiva e ocasionar desequilíbrio das
prestações contratuais.Nesse sentido já foi decidido:
CONTRATO - Compromisso de compra e venda de
imóvel - Incorporação imobiliária - Contrato de adesão -
Aplicabilidade das disposições da Lei no 8.078/90 - Código de
Defesa do Consumidor. Não há de admitir-se a prevalência do
ajuste de vontades para impor a uma das partes, em profundo
desequilíbrio no cumprimento de contrato, não só a perda do
imóvel, como também da integralidade das parcelas pagas.1
O pedido indenizatório, por outro lado, demanda
algumas considerações. Como é vedada a perda das parcelas
pagas a título de prestação do compromisso, a retenção do
compromitente vendedor deve ser limitada a 0,7% do valor venal
por mês, contados da constituição em mora até a efetiva
desocupação e limitados a 50% do valor total desembolsado. A
respeito:
(...)
Cabível, ainda, a condenação da ré ao reembolso das
despesas propter rem impagas. Para tanto, dispensada a fase de
liquidação, no cumprimento de sentença, a autora deverá
comprovar o pagamento dessas prestações e instruir seu
requerimento com as quitações e cálculo atualizado do valor
desembolsado.
A reconvenção não procede.

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Segundo a noção corrente, há lesão quando um dos
contratantes, aproveitando-se da volição distorcida do outro sujeito
obrigacional, logra obter lucro excessivo. Há, portanto, um elemento
subjetivo denominado dolo de aproveitamento, pelo qual o
beneficiário louva-se na inexperiência, leviandade ou premente
estado de necessidade. E a lesão, segundo artigo 157, caput, do
Código Civil vicia um negócio jurídico quando uma pessoa, sob
premente estado de necessidade ou por inexperiência, se obriga a
prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação
oposta. Comentando o artigo 157 do Código Civil, Maria Helena
Diniz escreve que a lesão:
É um vício de consentimento decorrente do abuso
praticado em situação de desigualdade de um dos contratantes, por
estar sob premente necessidade, ou por inexperiência, visando
protege-lo, ate o prejuízo sofrido na conclusão do contrato, visando
a desproporção existente entre as prestações das duas partes,
dispensando-se a verificação do dolo, ou má-fé da parte que se
aproveitou. A desproporção das prestações, ocorrendo lesão,
deverá ser apreciada segundo os valores vigentes ao tempo da
celebração do negócio jurídico pela técnica pericial ou avaliada pelo
magistrado. Se a desproporcionalidade for superveniente à
formação do negócio, será juridicamente irrelevante (Novo Código
Civil Comentado, pág. 157, Ed Saraiva).
Ora, o autor é professor de ensino médio em
estabelecimento de reconhecida excelência (CEETEPS). Por
conseguinte, não se louva da condição de inexperiente no trato
negocial ou pessoa simples e conhecimento limitado (fs. 149) para
pleitear o defeito do negócio jurídico.
A abusividade da correção das prestações pelo IGPM
também resta afastada, pois, a tendência hoje do direito comparado
e na exegese do CDC é conectar a abusividade dadas cláusulas a
um paradigma objeto, em especial ao princípio da boa-fé objetiva:
observar mais seu efeito, seu resultado e não tanto repreende uma
atuação maliciosa ou não objetiva (Benjamin, Lima Marques e
Bessa, Manual de Direito do Consumidor. pág. 292).
Assim, jungidas as partes ao Código de Defesa do
Consumidor, é admissível, em tese, a revisão contratual com base

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na onerosidade excessiva (Código de Defesa do Consumidor,
artigo 6o, V). A previsão dos reajustes com base no IGPM, porém,
não é causa de onerosidade excessiva. Como se sabe, o IGPM
trata-se do índice oficial que reflete a corrosão experimentada pela
moeda em decorrência da inflação e adequado a corrigir contratos
imobiliários. Jurisprudência do STJ. Sentença mantida. Recurso a
que se nega provimento (Apelação no 1004687-05.2017.8.26.0229,
7a Câmara de Direito Privado, rel. Des. José Rubens Queiroz
Gomes, j. 19.03.2019 destaquei). Portanto, o IGPM apenas reflete a
inflação, tratando-se do índice que reflete melhor forma de correção
monetária para contratos imobiliários2.
E como se sabe, a mera variação inflacionária não é
álea extraordinária e imprevisível apta a ensejar a recomposição de
preços para a manutenção do equilíbrio e econômico do contrato3.
Daí o seguintes julgados do TJSP.
(...)
Ademais, é a pretensão do reconvinte que se afigura
excessivamente onerosa. Pretender um parcelamento ao longo de
250 meses sem correções seria causa de inegável desequilíbrio
contratual em desfavor do vendedor:
Aquisição de imóvel com financiamento direto na
construtora. Valor atualizado que é parcelado em 48 vezes.
Cláusula dispondo atualizado do valor das prestações pelo
IGPM/FGV. Não há abusividade, devido a necessidade de
atualização das parcelas mensais. O congelamento alvitrado é que
seria ponto de desequilíbrio da equivalência. Sentença que rejeita a
pretensão de anular a cláusula deve ser mantida. Não provimento
(Apelação no 1000444-64.2015.8.26.0010 Relator: Enio Zuliani,
data de julgamento: 07/06/2017, 28a Câmara Extraordinária de
Direito Privado TJSP).
Afora isso, a norma do artigo 6o do Código de Defesa do
Consumidor (...) apenas exige a quebra da base objetiva do
negócio, a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da
relação de equivalência entre as prestações, o desaparecimento do
fim essencial do contrato.
Em outras palavras, o elemento autorizador da ação
modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia

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contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade
excessiva para o consumidor, resultado de simples fato
superveniente,
fato
que
não
necessita
ser
extraordinário,
irresistível, fato que poderia ser previsto e não foi. O Código de
Defesa do Consumidor, também não exige para promover a
revisão, que haja extrema vantagem para a outra parte contrária,
como faz o Código Civil (Benjamin, Marques, Bessa Manual de
Direito do Consumidor, pág.59. Ed RT).
Não obstante, no caso em tela, o requerente não
menciona qual foi a quebra das bases contratuais no decorrer da
execução do contrato, de forma a tornar a prestação extremamente
gravosa para o contratante. Frise-se que desvalorização imobiliária
assim não se configura, por se tratar de fato previsível.
3 - DISPOSITIVO.
Ante o exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos
formulados por NOVA PRATA URBANIZAÇÃO E PARTICIPAÇÃO
S/C LTDA contra ADRIANO DIAS ROSA para resolver o
compromisso de compra e venda que tem por objeto o bem imóvel
descrito na inicial, reintegrar a requerente na posse dele e condenar
a parte ré ao pagamento dos locativos acima fixados e ao
reembolso das despesas incidentes e impagas sobre o imóvel
durante a ocupação; b) IMPROCEDENTE a reconvenção deduzida
por ADRIANO DIAS ROSA contra NOVA PRATA URBANIZAÇÃO E
PARTICIPAÇÃO S/C LTDA.
Sucumbente, a parte requerida e reconvinte arcará com
as custas, despesas processuais e honorários fixados em 10% do
valor da condenação e do valor da reconvenção, ressalvado de que
tais verbas só poderão ser exigidas se houver comprovação de que
a parte vencida não mais reúne os requisitos para a concessão dos
benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do § 3o do
artigo 98 do Código de Processo Civil (...)''.
E mais, o contrato transferido ao réu/reconvinte, ora
apelante, contempla a previsão de reajustes anuais sobre as
prestações, pela variação do IGPM, com aplicação de juros de 12%
ao ano (v. fls. 183, cláusula 4a, §§ 1o e 2o). A par disso, as
alegações genéricas de abusividade não têm o condão de afastar

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as cláusulas livremente pactuadas.
Aliás,
restando
confesso
o
inadimplemento
das
prestações, a rescisão contratual é medida de rigor.
Destaca-se, por sua vez, que o D. Magistrado já
determinou a devolução das parcelas pagas, admitindo a retenção
de valores em razão do tempo de ocupação, a fim de evitar o
enriquecimento ilícito.
No entanto, para também evitar o enriquecimento ilícito,
a construção erigida sobre o lote deve ser indenizada, admitindo-se
a compensação de valores.
Estabelece o art. 1.255 do Código Civil: “Aquele que
semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do
proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de
boa-fé, terá direito a indenização”.
Ora, a boa-fé é patente e indiscutível, uma vez que o
réu recebeu a posse do lote em janeiro de 2015, com a anuência da
autora (fls. 188/189). Logo, cabe o direito de indenização pelo valor
da construção a ser apurado em liquidação de sentença, já que as
partes divergem a seu respeito e requereram a avaliação pericial (v.
fls. 152/153, 317, 503 e 508). Fica assegurado ao apelante o direito
de retenção, nos termos do art. 1.219 do Código Civil.
Em suma, impõe-se a reforma parcial da r. sentença
para julgar procedente em parte a reconvenção e condenar a
autora/reconvinda a indenizar a construção erigida sobre o lote,
assegurado o direito de retenção, admitindo-se a compensação dos
valores devidos pelo réu/reconvinte, tudo a ser apurado em
liquidação de sentença.
Em razão da sucumbência parcial na reconvenção, as
partes respondem pelo pagamento de metade das custas e
despesas processuais, com a fixação de honorários advocatícios

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10
de R$ 2.000,00 para cada advogado dos litigantes, observada a
gratuidade processual concedida ao apelante (v. fls. 307).
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e dou
parcial provimento ao recurso.
J.L. MÔNACO DA SILVA
Relator