Tribunal: TJSP
Processo: 9002948-39.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
Agravo em execução penal – É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto (Súmula 493, Terceira Seção, julgado em 08/08/2012, DJe 13/08/2012) – Verbete sumular vinculante n° 56, do Col. Supremo Tribunal Federal – Overruling – Inocorrência – Entendimentos sedimentados pelos Tribunais Superiores com distintas hipóteses de aplicabilidade –

Ementa:
Agravo em execução penal – É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto (Súmula 493, Terceira Seção, julgado em 08/08/2012, DJe 13/08/2012) – Verbete sumular vinculante n° 56, do Col. Supremo Tribunal Federal – Overruling – Inocorrência – Entendimentos sedimentados pelos Tribunais Superiores com distintas hipóteses de aplicabilidade – Reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade – Decisão que declarou quantum de pena remanescente de cumprimento proporcional às restrições de direito efetivamente cumpridas pelo reeducando – Inteligência do art. 44, §4°, do Código Penal – Decisão parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000106263
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 9002948-39.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
JEFFERSON OLIVEIRA PIMENTEL, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao agravo para afastar a prestação de serviços à comunidade como
condição ao cumprimento de pena em regime aberto, em observância ao
entendimento objeto do verbete sumular n° 493, do Col. Superior Tribunal de
Justiça, restando prejudicada a análise do pedido recursal subsidiário e mantidos os
demais termos da r. decisão vergastada. v.u.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 9002948-39.2019.8.26.0050
Agravante: JEFFERSON OLIVEIRA PIMENTEL
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 23.133
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – É INADMISSÍVEL A
FIXAÇÃO DE PENA SUBSTITUTIVA (ART. 44 DO CP)
COMO CONDIÇÃO ESPECIAL AO REGIME ABERTO
(SÚMULA 493, TERCEIRA SEÇÃO,
JULGADO
EM
08/08/2012, DJE 13/08/2012) – VERBETE SUMULAR
VINCULANTE N° 56, DO COL. SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
–
OVERRULING
–
INOCORRÊNCIA
–
ENTENDIMENTOS SEDIMENTADOS PELOS TRIBUNAIS
SUPERIORES
COM
DISTINTAS
HIPÓTESES
DE
APLICABILIDADE
–
RECONVERSÃO
DA
PENA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
EM
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE – DECISÃO QUE DECLAROU QUANTUM DE
PENA
REMANESCENTE
DE
CUMPRIMENTO
PROPORCIONAL
ÀS
RESTRIÇÕES
DE
DIREITO
EFETIVAMENTE CUMPRIDAS PELO REEDUCANDO –
INTELIGÊNCIA DO ART. 44, §4°, DO CÓDIGO PENAL –
DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de agravo interposto por JEFFERSON
OLIVEIRA PIMENTEL contra a r. decisão de fl. 02/05 que, nos autos da
execução penal no 1.117.059, reconverteu as penas restritivas de
direito descumpridas em pena privativa de liberdade, fixando o
regime inicial aberto para a respectiva execução, estabelecendo a
prestação de serviços à comunidade como condição de seu
cumprimento.
Inconformado, recorre o reeducando a fls. 10/15v,
aduzindo, em síntese, a violação ao entendimento objeto do verbete

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sumular 496, do Col. Superior Tribunal de Justiça, que não teria sido
superado pela edição da súmula vinculante n° 56, do Col. Supremo
Tribunal Federal.
Acaso mantida a imposição de pena restritiva de
direitos como condição para cumprimento de pena em regime
aberto, requer seja minorado o quantum de horas de prestação de
serviços à comunidade, em consideração ao período efetivamente
cumprido.
Recurso contraminutado a fls. 122/132.
Mantida a r. decisão agravada a fl. 133.
Acostado parecer da Douta Procuradoria-Geral
de Justiça a fls. 138/143, manifestando-se pelo não provimento do
agravo.
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
1 – Nos termos do entendimento sumulado do
Co. Superior Tribunal de Justiça, tem-se que:
"É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44
do CP) como condição especial ao regime aberto"
(Súmula 493, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
08/08/2012, DJe 13/08/2012).
Como é cediço, a necessidade de uniformização e
estabilização da jurisprudência foi escopo que informou a atividade
do Legislador quando da edição da Lei no 13.015, de 16 de março de

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2.015, como forma, inclusive, de se conferir efetividade ao princípio
constitucional do devido processo legal, assim entendimento como
a garantia do acesso à ordem jurídica justa, que tem por óbvio
pressuposto a segurança jurídica.
Tanto assim é que são cominadas de vício de
nulidade, por ausência de fundamentação (art. 93, inciso IX, da
Constituição da República), qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado
de
súmula,
jurisprudência
ou
precedente
de
observância
obrigatória, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento (art. 489, §1o, inciso VI,
do Código de Processo Civil).
E, na espécie, não se verifica peculiaridades que
permitam afastar o entendimento objeto do verbete sumular no 493,
do Col. Superior Tribunal de Justiça.
De fato, não há que se cogitar a superação do
precedente de observância obrigatória pela edição do verbete
sumular vinculante do Col. Supremo Tribunal Federal, vez que
ambos os entendimentos, porquanto aplicáveis em âmbitos
absolutamente distintos, seguem em coexistência.
Neste sentido, cito precedentes desta Eg. 2a
Câmara de Direito Criminal, proferido em recurso no qual se
apreciou matéria substancialmente idêntica àquela ora debatida:
"Sustentou o MM. Juízo de Origem que a Súmula

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493 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que
compreende ser inadmissível a fixação de pena
substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao
regime
aberto,
foi
“overruled”
pela
Súmula
Vinculante 56 do Supremo Tribunal Federal.
Neste ponto, o agravo em execução interposto pela
Defesa merece provimento.
A Súmula 56 do Egrégio Supremo Tribunal Federal
prevê que “a falta de estabelecimento penal adequado
não autoriza a manutenção do condenado em regime
prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa
hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.
Como se pode notar, as situações são diferentes, não se
podendo falar em substituição de Súmulas.
A Súmula Vinculante 56 do Egrégio Supremo
Tribunal Federal trata de matéria diversa, dispondo
que, em caso de progressão de regime, não pode o
reeducando ser mantido em regime prisional mais
severo.
Como já reconheceu o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, não é possível adotar como condição especial
ao regime aberto as penas substitutivas previstas no
artigo 44 do Código Penal, caso contrário incorreria
em bis in idem.

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Vê-se que, raciocinar de forma contrária, seria aceitar
a aplicação de dupla sanção ao recorrido, primeiro com
uma reprimenda privativa de liberdade e segundo com
uma pena restritiva de direitos, o que é vedado.
Observa-se que poderá o magistrado impor, se achar
necessário, condição especial para o cumprimento do
regime aberto, com fulcro no artigo 115 da LEP,
porém, o que não se admite é que referida condição se
transforme em pena autônoma, pois esta não teria
causa de existir, uma vez que a quem descumpre os
requisitos estabelecidos na pena restritiva de direitos,
cabe a já prevista reconversão em pena privativa de
liberdade.
Assim, acrescer à pena reclusiva uma prestação de
serviços à comunidade como condição especial para o
regime aberto, certamente, redundará em uma nova
pena sem o cometimento de outro crime.
A Súmula Vinculante 56 do Egrégio Supremo
Tribunal Federal trata de matéria diversa, dispondo
que, em caso de progressão de regime, não pode o
reeducando ser mantido em regime prisional mais
severo"
(Agravo
de
Execução
Penal
7003043-40.2018.8.26.0050;
Relator
(a): Alex
Zilenovski; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito

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Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 5a
Vara
das
Execuções
Criminais;
Data
do
Julgamento:
18/11/2019;
Data
de
Registro:
21/11/2019).
Assim, e em atenção aos precedentes de
observância obrigatória consolidados no âmbito do Col. Superior
Tribunal de Justiça, entendo ser de rigor a reforma da r. decisão
vergastada, para afastar a prestação de serviços à comunidade como
condição ao cumprimento de pena em regime aberto.
2 – Não merece reparo a r. decisão vergastada no
que atine ao quantum da pena privativa de liberdade imposta.
Isso porque, o reeducando foi originalmente
condenado a um ano, quatro meses e vinte dias de reclusão em
regime inicial aberto.
A pena privativa de liberdade foi substituída por
491 horas de prestação de serviços à comunidade (cf. fl. 9,
exemplificativamente), e ao pagamento de multa, em valor
equivalente a dez dias-multa (fl. 27).
A pena de multa não foi cumprida, sendo a
prestação de serviços à comunidade apenas parcialmente resgatada.
Nos termos do art. 44, §4°, do Código Penal:
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa
de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena

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privativa de liberdade a executar será deduzido o
tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção
ou reclusão.
Em apreço à proporção efetivamente cumprida
da penalidade, houve por bem o Juízo a quo, declarar remanescente
de resgate 11 meses e 8 dias de reclusão, vez que a multa
substitutiva, que corresponde à metade da pena privativa de
liberdade,
não
foi
cumprida,
e
a
prestação
pecuniária,
correspondente à outra metade, foi resgatada apenas em parte (323
horas do montante global de 491 horas).
Assim, considerando-se que apenas cerca de 33%
da pena restritiva de direitos foi efetivamente cumprida pelo
reeducando (0% da pena de multa e aproximadamente 66% da pena
de prestação de serviços à comunidade), mostra-se proporcional o
montante de pena declarado na r. decisão vergastada como
pendente de cumprimento.
Com efeito, 11 neses e 8 dias de reclusão, em
regime aberto, corresponde a aproximadamente 66% da pena
originalmente cominada, notadamente 1 ano, 4 meses e 20 de
reclusão.
Inocorrente qualquer ilegalidade, e estritamente
observados os parâmetros legais aplicáveis à espécie, nada há que

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se reparar neste particular.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
agravo para afastar a prestação de serviços à comunidade como
condição ao cumprimento de pena em regime aberto, em
observância ao entendimento objeto do verbete sumular n° 493, do
Col. Superior Tribunal de Justiça, restando prejudicada a análise do
pedido recursal subsidiário e mantidos os demais termos da r.
decisão vergastada.
AMARO THOMÉ
RELATOR