Tribunal: TJSP
Processo: 2203523-07.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832800
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2203523-07.2020.8.26.0000, da Comarca de Americana, em que é impetrante
FELIPE DELTREGGIA REIS e Paciente OTAVIO BRUNO ARAUJO CORREIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2203523-07.2020.8.26.0000 -Voto no 14636
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Habeas Corpus no 2203523-07.2020.8.26.0000
Comarca de Americana 1a Vara Criminal
Paciente: Otavio Bruno Araujo Correia
Impetrante: Felipe Deltreggia Reis
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca
de Americana
Voto no 14636
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Felipe Deltreggia Reis, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 416.027, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Otavio Bruno Araújo Correia, apontando como
autoridade coatora o MMo. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Americana, alegando, em síntese, que o Paciente está
sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que converteu a
prisão em flagrante em preventiva, carente de fundamentação, sem
demonstrar em termos concretos a necessidade da decretação da medida.
Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o
Paciente é primário e tem residência fixa e ocupação lícita. Acrescenta
que, em caso de condenação, poderá ser eventualmente aplicada a causa
de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, e
substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

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Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ou revogada a prisão preventiva,
expedindo-se alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar
o constrangimento ilegal que sofre. Subsidiariamente, pleiteia a
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (fls.
01/14).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 68/69).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 72/73), manifestou-se a D. Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 76/82).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 28.08.2020, que o
Paciente foi preso em flagrante em 20.08.2020. Em 21.08.2020, a
Defesa pleiteou a defesa provisória do Paciente, sendo que, na mesma
data, referido pedido foi indeferido e a prisão em flagrante foi convertida
em preventiva, aguardando-se a vinda do inquérito policial relatado (fls.
72/73).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “Nestes autos, o acusado está
sendo acusado da prática de tráfico de drogas, crime equiparado ao hediondo.
Foi preso em flagrante delito e não se olvida que a gravidade da infração é
motivação bastante para a manutenção da sua prisão.
Abordado por policiais militares, trazia consigo um
saco com aproximadamente 98 gramas de crack. Em sua residência, o acusado

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guardava em depósito mais um tijolo de cocaína, pesando aproximadamente
608 gramas e mais duas porções de crack, pesando aproximadamente 197
gramas, além de 600 saquinhos plásticos cor de rosa, utilizados para
embalagem da droga. Aos policiais admitiu que guarda a droga para um
traficante conhecido por "Peixe"e, quando acionado, leva a droga a ele até a
rodoviária local, recebendo R$ 1.000,00 por droga guardada. Há risco social
concreto na conduta, o que se afere pela variedade da droga e quantidade, não
se justificando, em momento tão especial da sociedade, em pandemia, que se
coloque em liberdade o agente, o que poderá oportunamente ser revisto.
Pondere-se que a Recomendação número 62/2020
do CNJ imporia a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, no
particular, não se justifica, por ora.
O crime é grave e hediondo. Não basta, para
obtenção da benesse processual, a existência dos pressupostos objetivos da
primariedade, residência fixa e ocupação lícita. Mister, também, a análise
conjunta da conveniência da concessão para atender aos reclamos da garantia
da instrução criminal e preservação da ordem pública. A quantidade de drogas
apreendidas é expressiva, bem denotando a ideação do autuado em levar a cabo
crime grave, em período especialmente sensível da sociedade, que se recolhe no
intento exatamente de prevenir e coibir a disseminação do vírus covid-19.
Não há, provado ou noticiado, vulnerabilidade do
Centro de Detenção Provisória de Americana para abrigar detentos,
observando-se de que não há notícia alguma, de qualquer forma obtida, de que
a pandemia lá estivesse instalada e expusse ao ora indiciado.
Sequer há prova de o indiciado estivesse incluído
em grupo de risco.
Em resumo, a prisão que ora se decreta não afronta
o princípio constitucional de presunção de inocência, tratando-se de medida
necessária ao processo, sem se referir ao reconhecimento de culpabilidade (RT
686/388).

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Os precedentes da jurisprudência em caso como o
dos autos, implicando crimes hediondos, é a de que não há óbice ou má ofensa a
direitos constitucionais, antes se recomendando a imposição de restrições ao
direito do acusado antes do final do processo. Nesse sentido - (STF HC 106856,
Rel: Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 05/06/2012).
No sistema carcerário local, bem como no âmbito
Estadual, têm-se tomado providências condizentes com as sugeridas pela OMS
a fim de conter o contágio e disseminação da pandemia.
Já se pontuou que a garantia da ordem pública
“deve ser visualizada, fundamentalmente, pelo binômio gravidade da infração
+ repercussão social. Nessa ótica: TJES, HC 100040003210, 2a C. Rel. Sérgio
Bizzotto Pessoa de Mendonça, 05.5.2004 vu, DJ 21.5.2004.” (Guilherme de
Souza Nucci, Código de Processo Penal comentado, 9a ed. RT, pág. 626).
Deve-se, também, visar a garantia da eficaz
aplicação da lei penal, aqui considerada a possibilidade palpável de o Estado
impor sanção mercê da prática comprovada de ilícito penal.
As novas disposições processuais introduzidas no
Código de Processo Penal, agora expressamente, preveem a gravidade da
infração como fundamento suficiente para o decreto da prisão preventiva, o que
faz quando pondera sobre a conveniência da aplicação de medidas cautelares
(artigo 282, II do Código de Processo Penal). E inclui, também expressamente,
o crime de tráfico de drogas como suficiente para excluir a concessão de fiança
(artigo 323, II do Código de Processo Penal).
A
jurisprudência
do
Supremo
Tribunal
já
considerava a gravidade da infração como razão bastante para a prisão
preventiva: “Tem-se como justificado o decreto de prisão preventiva
fundamentado na necessidade de preservar a regularidade da instrução
criminal e de assegurar a aplicação da lei penal, diante da comprovada
periculosidade dos agentes e a gravidade do fato” (HC 78.901-3, São Paulo, 2a
T., rel. Maurício Correa, 30.3.1999, vu, DJ 28.5.1999, p.7).

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Assim, pelos fundamentos alinhados, indefiro o
pedido de liberdade provisória do acusado.
Pelo exposto e em estrito cumprimento às novas
regras processuais vigentes, acolho o requerimento do Ministério Público do
Estado de São Paulo e converto a prisão em flagrante de OTAVIO BRUNO
ARAUJO CORREIA, em prisão preventiva, o que faço com fundamento no
artigo 312, c.c. artigo 313, I, ambos do Código de Processo Penal.” (fls.
57/60).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e
quantidade de drogas apreendidas, somadas à apreensão de embalagens
plásticas para o acondicionamento das drogas, conforme o boletim de
ocorrência (fls. 16/18), os depoimentos prestados pelos policiais na
Delegacia (fls. 19 e 26), o auto de exibição e apreensão (fls. 20/21) e o
laudo de exame químico toxicológico (fls. 42/45), a decretação da prisão
preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no
artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM

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PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o

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julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais

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que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas ou
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos, em caso de condenação, depende de mais informações no
tocante ao Paciente, devendo essas questões ser consideradas pelo
Magistrado quando da prolação da sentença.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de

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inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator