Tribunal: TJSP
Processo: 1028710-40.2015.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Paulo Alcides
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Caso fortuito/força maior não comprovados. Hipótese clássica de má-gestão administrativa.
LUCROS CESSANTES. Devidos a razão de 0,5% ao mês, calculados sobre o valor atualizado do contrato, computados do mês seguinte ao término do prazo de conclusão das obras, descontado o período de tolerância, até a efetiva entrega das chaves. Ao valor deve ser

Ementa:
COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Caso fortuito/força maior não comprovados. Hipótese clássica de má-gestão administrativa.
LUCROS CESSANTES. Devidos a razão de 0,5% ao mês, calculados sobre o valor atualizado do contrato, computados do mês seguinte ao término do prazo de conclusão das obras, descontado o período de tolerância, até a efetiva entrega das chaves. Ao valor deve ser aplicada correção monetária a contar do evento e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
MULTA INVERSA. Recursos Repetitivos (REsps no 1.635.428/SC e 1.498.484/DF) definiram a possibilidade de inversão da cláusula moratória prevista exclusivamente para a hipótese de inadimplência da compradora, em caso de atraso na entrega da obra. Todavia, embora tenha sido admitida a incidência da referida cláusula contra a vendedora (Tema 970), no mesmo julgamento também foi vedada sua cumulação com lucros cessantes (Tema 971). Por conseguinte, em tendo sido concedidos lucros cessantes em favor da adquirente no caso em apreço, é indevida a aplicação da cláusula penal, de forma inversa.
IPTU E TAXA DE CONDOMÍNIO. Impossibilidade de cobrança da adquirente antes da entrega das chaves. Irrelevância de existência de estipulação contratual em sentido diverso. Restituição devidamente decretada.
HIPOTECA. Existência de quitado do preço. Levantamento do gravame obrigatório. Inteligência da Súmula 308 do E. STJ. Transferência do imóvel corretamente determinada. Astreinte mantida.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294685
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1028710-40.2015.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante PDG BARÃO
GERALDO INCORPORAÇÕES SPE LTDA., é apelada GRAZIELA DE OLIVEIRA
SEMENZATI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente), MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES E COSTA NETTO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
PAULO ALCIDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 39422
APELAÇÃO : 1028710-40.2015.8.26.0114
COMARCA
: CAMPINAS
APELANTE(S): PDG BARÃO GERALDO INCORPORAÇÕES SPE LTDA.
(EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
APELADO(S) : GRAZIELA DE OLIVEIRA SEMENZATI
JUIZ (A) : MAURÍCIO SIMÕES DE ALMEIDA BOTELHO SILVA
COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
Caso fortuito/força maior não comprovados. Hipótese clássica de
má-gestão administrativa.
LUCROS CESSANTES. Devidos a razão de 0,5% ao mês,
calculados sobre o valor atualizado do contrato, computados do
mês seguinte ao término do prazo de conclusão das obras,
descontado o período de tolerância, até a efetiva entrega das
chaves. Ao valor deve ser aplicada correção monetária a contar do
evento e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
MULTA
INVERSA.
Recursos
Repetitivos
(REsps
no
1.635.428/SC e 1.498.484/DF) definiram a possibilidade de
inversão da cláusula moratória prevista exclusivamente para a
hipótese de inadimplência da compradora, em caso de atraso na
entrega da obra. Todavia, embora tenha sido admitida a incidência
da referida cláusula contra a vendedora (Tema 970), no mesmo
julgamento também foi vedada sua cumulação com lucros
cessantes (Tema 971). Por conseguinte, em tendo sido concedidos
lucros cessantes em favor da adquirente no caso em apreço, é
indevida a aplicação da cláusula penal, de forma inversa.
IPTU E TAXA DE CONDOMÍNIO. Impossibilidade de cobrança
da adquirente antes da entrega das chaves. Irrelevância de
existência de estipulação contratual em sentido diverso.
Restituição devidamente decretada.
HIPOTECA. Existência de quitado do preço. Levantamento do
gravame obrigatório. Inteligência da Súmula 308 do E. STJ.
Transferência do imóvel corretamente determinada. Astreinte
mantida.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
PDG BARÃO GERALDO INCORPORAÇÕES SPE
LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) apela da r. sentença (fls.
309/315), proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c.c.
indenização e repetição de indébito proposta por GRAZIELA DE
OLIVEIRA SEMENZATI, que julgou parcialmente procedente o pedido
para condenar a ré a providência a transferência do imóvel à autora, pena
de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais); a ressarcir danos
materiais (aluguéis, IPTU e taxa de condomínio), em montante a ser

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apurado na fase executória; e a pagar multa por atraso na entrega da
obra, além das custas e honorários advocatícios.
Sustenta, em síntese, não existir nulidade no
contrato firmado entre as partes, cujas cláusulas foram livremente
pactuadas; ausência de responsabilidade pelo atraso ocasionado por
fatores externos, como a demora da Prefeitura na expedição do habite-se;
a validade da cláusula de tolerância de 180 dias; a legalidade da hipoteca
que pende sobre o imóvel, realizada para propiciar recursos para a
construção do empreendimento, do que tinha ciência a compradora pelos
termos do contrato; a necessidade de fixação de prazo para o
cumprimento da obrigação de fazer, pois a liberação da obra não depende
de sua conduta; ser excessiva a multa diária fixada para a realização da
incumbência; a impossibilidade de devolução da taxa de condomínio e do
IPTU do período anterior a entrega das chaves; ser indevida a ordem de
restituição dos aluguéis dependidos; e a impossibilidade de aplicação de
multa para hipótese distinta da que foi pactuada (fls. 318/345).
Contrarrazões (fls. 353/365).
Houve pedido de suspensão do processo (fls.
368/374) e, em seguida de extinção do feito por conta da recuperação
judicial (fls. 404/410, 1560/1565 e 1633/1635).
Procederam-se às anotações necessárias quanto
ao patrono das partes.
É o relatório.
Inicialmente, não é caso de extinção da ação,
pois ainda não foi apurado o valor do crédito, o que permitirá ao autor
habilitá-lo posteriormente no processo falimentar.
O art. 52, inciso III, da Lei n.o 11.101/2005
estatui que o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e,
no mesmo ato, “ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções

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contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os
respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações
previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a
créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei”.
Por sua vez, o art. 6o, caput, da referida norma
dispõe
que
“a
decretação
da
falência
ou
o
deferimento
do
processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição
e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas
dos credores particulares do sócio solidário”.
Porém, o § 1o desse mesmo artigo estipula que
“terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação
que demandar quantia ilíquida”.
Ora, se não se pode suspender, que dirá
extinguir antes de consolidado o crédito contra a empresa.
E, no caso, verifica-se que a fase de
conhecimento ainda não terminou, pois pende de apreciação o presente
recurso.
Assim, indefiro a pretensão formulada.
Em razão do atraso na entrega da obra, a
autora propôs esta ação indenizatória por perdas e danos.
Inicialmente, observo inexistir ilegalidade em
relação à disposição contratual que estabelece prazo de tolerância de
180 dias após o término previsto para a entrega das chaves, até porque
era do conhecimento dos adquirentes, no momento da celebração do
contrato, de modo que não há violação ao Código de Defesa do
Consumidor.
A esse respeito, foi editada a Súmula no 164
deste E. Tribunal de Justiça: É valido o prazo de tolerância não superior

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a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto
em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.
No caso, conforme o contrato firmado entre as
partes, o prazo de entrega estava previsto para 11/2013, já
considerada a cláusula de tolerância de 180 dias, mas as chaves só
foram entregues à autora em 02/2015.
Assim, inegável o direito da adquirente de ser
ressarcida pelos prejuízos experimentados, consoante entendimento
consolidado por este Egrégio Tribunal.
Afinal, os motivos apresentados pela ré não
justificam o atraso a ponto de reconhecer-se caso fortuito ou força
maior, porque se inserem no âmbito normal de uma construção,
devendo ser considerados como um caso clássico de má-gestão
administrativa.
Aliás, nos termos da Súmula no 161, deste
Tribunal de Justiça, “Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força
maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra,
aquecimento do mercado, embargo do empreendimento, ou, ainda,
entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter alios
acta' em relação ao compromissário adquirente”.
No entanto, ao que se nota, não existe previsão
específica de reparação em contrato.
Neste
caso,
é
conferido
à
adquirente
o
recebimento de lucros cessantes, independentemente se pretendia
residir ou alugar o imóvel (Súmula 162 “Descumprido o prazo para a
entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível
a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção
de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do

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negócio”) ou o ressarcimento dos aluguéis por ela desembolsados,
alternativamente, pena de incorrer-se em bis in idem.
No mesmo sentido o tema no 05 aprovado pela
C. turma Especial Privado I desta E. Corte no julgamento do IRDR no
0023203-35.2016.8.26.0000:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação
da alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do
uso do bem. O uso será obtido economicamente pela
medida de um aluguel, que pode ser calculado em
percentual
sobre
o
valor
atualizado
do
contrato,
correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar
para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na
data da disponibilização da posse direta ao adquirente da
unidade autônoma já regularizada”.
Confira-se, ainda, jurisprudência do E. Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECURSO
INCAPAZ
DE
ALTERAR
O
JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE
IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Esta
Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido
o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de
compra e venda, é cabível a condenação por lucros
cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-
comprador. 2. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag
1319473/RJ, Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3a Turma, j.
em 25.06.2013)
Em qualquer caso, contudo, esta Colenda

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Câmara fixa esta indenização em 0,5 % do valor atualizado do bem.
Assim, no caso, a autora terá direito apenas ao
ressarcimento dos alugueis pagos até o percentual de 0,5% ao mês
sobre o valor do bem adquirido, durante todo o período de atraso da
obra até a efetiva entrega das chaves (11/2013 a 02/2015).
Afinal, a teor da Súmula no 160 do TJSP “A
expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata
disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a
mora contratual atribuída à vendedora”.
Ao valor devido acresce-se correção monetária a
contar do evento e juros de mora a razão de 1% ao mês a contar da
citação, nos termos do art. 405 do CC.
Quanto
à
hipoteca,
o
entendimento
jurisprudencial consolidado na Súmula no 308 do Superior Tribunal de
Justiça, estabelece:
"A hipoteca firmada entre a construtora e o
agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da
promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel”.
Portanto, de rigor a baixa do gravame após a
quitação do preço do imóvel, com transferência do mesmo à adquirente.
O valor da multa (R$ 500,00) também se
justifica como forma de impulsionar a vendedora a cumprir a obrigação.
No tocante ao condomínio e ao IPTU, irrelevante
que a autora tenha assinado contrato assumindo a responsabilidade
pelos pagamentos.
O entendimento assente na jurisprudência é de
que os mesmos somente são devidos pelos compradores após a imissão

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na posse, uma vez que até então não há fruição dos serviços prestados.
Sobre as despesas condominiais ensina SÍLVIO
DE SALVO VENOSA que: “O condômino deve concorrer com o rateio que
lhe couber para sustentar o funcionamento da vida condominial. As
despesas comuns de energia elétrica, água, materiais de limpeza,
pagamento de empregados e serviços eventuais, conservação de
equipamentos, tributos, seguros etc. devem ser rateadas. (7a Edição,
São Paulo, Editora Atlas, 2007, p. 344).
Por oportuno:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Atraso na
entrega dos documentos necessários à obtenção do
financiamento habitacional pelos autores - Inadimplemento
da ré Requerida que apenas cumpriu com sua obrigação a
partir de determinação judicial -Incidência de multa
contratual sobre o valor do imóvel, até a data da efetiva
entrega das chaves aos autores. Indenização dos danos
materiais sofridos ? Despesas com locação de imóvel para
moradia, IPTU e condomínio do imóvel compromissado à
venda que devem ser ressarcidas aos autores, até a data da
efetiva entrega das chaves do bem - Inexistência de danos
morais
Ação
parcialmente
procedente
Recursos
parcialmente
providos.”
(TJSP,
Apelação
0121627-16.2010.8.26.0100, 6a Câmara de Direito Privado,
Relator Desembargador Francisco Loureiro, Julgamento em
10/05/2012).
Portanto, os valores pagos antes da entrega das
chaves deverão ser restituídos.
Finalmente, no tocante à multa inversa, o E.
Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos

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(Tema 971), assentou que “No contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar)
serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (REsp
1614721/DF e REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).
Contudo, na mesma data, a Corte Superior no
julgamento do Tema 970, ressalvou para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015 a seguinte tese: “A cláusula penal moratória tem a finalidade
de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação
com lucros cessantes” (REsp 1498484/DF e REsp 1635428/SC, Rel.
Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
22/05/2019, DJe 25/06/2019).
Na hipótese, como já foram arbitrados lucros
cessantes em favor da adquirente, é indevida a aplicação da cláusula
penal, de forma inversa, como estabelecido na r. sentença, que fica
cassada.
No mais, mantém-se o reconhecimento da
sucumbência recíproca, devendo as custas ser repartidas na proporção
de 50% para cada um, com fixação de honorários advocatícios em 10%
sobre o valor da condenação, a serem pagos pela autora ao patrono da
ré e vice-versa.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
apelo, nos termos explicitados.
PAULO ALCIDES AMARAL SALLES
Relator