Tribunal: TJSP
Processo: 1502481-48.2018.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Acusado preso em flagrante delito guardando e mantendo em depósito 60 porções de cocaína (18,8g). Policiais militares que, em patrulhamento de rotina, receberam denúncia de populares de que o réu estava traficando na própria residência, rumaram ao local e o viram na calçada. Fuga do réu para dentro da casa,

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Acusado preso em flagrante delito guardando e mantendo em depósito 60 porções de cocaína (18,8g). Policiais militares que, em patrulhamento de rotina, receberam denúncia de populares de que o réu estava traficando na própria residência, rumaram ao local e o viram na calçada. Fuga do réu para dentro da casa, onde foram encontrados os estupefacientes e R$ 630,00 em espécie, cuja origem lícita não veio demonstrada. Acusado que negou a prática delitiva em ambas as fases da persecução penal. Negativa e versão que restaram isoladas no contexto probatório. Condenação mantida.
PENAS. Base fixada no mínimo legal, ausentes circunstâncias exasperantes. Inexistência de agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Negada a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, dada a dedicação do acusado a atividades criminosas, o que se infere pela existência de outra ação penal em que condenado por tráfico, ainda pendente de recurso. Embora não constitua fundamento idôneo à fixação da pena base acima do mínimo legal, circunstâncias hábel a atestar que o agente se dedicava a atividades criminosas, obstando a incidência do privilégio previsto no previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Demais circunstâncias do caso concreto que reforçam, ainda, tal conclusão. Pena estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Manutenção.
REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela quantidade, diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS LEGAIS. Incabíveis o sursis penal e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, ante a quantidade de penal corporal aplicada, além da gravidade concreta do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a absoluta incompatibilidade de tais benesses com o regime de pena cabível e a insuficiência delas à prevenção e à repressão do delito.
Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372734
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502481-48.2018.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante RAFAEL ERICK
SILVA ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, por maioria de votos. Vencido o 3o Juiz, Des. Ricardo Sale
Júnior, que dava parcial provimento ao recurso e declara., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO:
006016
APELAÇÃO:
1502481-48.2018.8.26.0318
APELANTE:
RAFAEL ERICK SILVA ALVES (PRESO)
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
LEME VARA CRIMINAL
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas nos autos.
Acusado preso em flagrante delito guardando e
mantendo em depósito 60 porções de cocaína
(18,8g). Policiais militares que, em patrulhamento de
rotina, receberam denúncia de populares de que o
réu estava traficando na própria residência, rumaram
ao local e o viram na calçada. Fuga do réu para
dentro da casa, onde foram encontrados os
estupefacientes e R$ 630,00 em espécie, cuja origem
lícita não veio demonstrada. Acusado que negou a
prática delitiva em ambas as fases da persecução
penal. Negativa e versão que restaram isoladas no
contexto probatório. Condenação mantida.
PENAS. Base fixada no mínimo legal, ausentes
circunstâncias
exasperantes.
Inexistência
de
agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Negada a incidência do redutor previsto no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06, dada a dedicação do
acusado a atividades criminosas, o que se infere pela
existência de outra ação penal em que condenado por
tráfico, ainda pendente de recurso. Embora não
constitua fundamento idôneo à fixação da pena base
acima do mínimo legal, circunstâncias hábel a atestar
que o agente se dedicava a atividades criminosas,
obstando a incidência do privilégio previsto no
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Demais
circunstâncias
do
caso
concreto
que
reforçam, ainda, tal conclusão. Pena estabelecida em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias
multa. Manutenção.
REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial
fechado, ante a gravidade concreta do delito
praticado, evidenciada pela quantidade, diversidade
e natureza dos entorpecentes apreendidos, com
vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela
social, ao menos no início do cumprimento da pena
privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS LEGAIS. Incabíveis o sursis penal e a
substituição da pena corporal por restritiva de
direitos, ante a quantidade de penal corporal
aplicada, além da gravidade concreta do crime de
tráfico
ilícito
de
entorpecentes,
a
absoluta

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incompatibilidade de tais benesses com o regime de
pena cabível e a insuficiência delas à prevenção e à
repressão do delito.
Recurso defensivo desprovido.
A r. sentença de fls. 120/129, cujo relatório
se adota, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar RAFAEL ERICK
SILVA ALVES às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, negado o direito de apelar em liberdade.
Inconformado, apela o réu buscando a
absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, quer: a ) a fixação da
pena base no mínimo legal; b) a aplicação do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, em seu patamar máximo; e, c) a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos. Nada falou sobre o regime prisional (fls. 131/137).
O recurso foi processado e contrarrazoado
(fls. 150/153), contando os autos ainda com respeitável parecer da Douta
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 159/165), que opinou pelo desprovimento do
apelo.
É o relatório.
Consta dos autos que Rafael Erick foi
condenado porque, no dia 22.11.2018, por volta das 02h20min., Na Rua Cristiano
Harder, no 286, Jardim Santa Marta, Leme/SP, guardava e tinha em depósito, 18,8
gramas de cocaína dividida em 60 porções individuais, para fim de tráfico, sem

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autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De proêmio, antes de ingressar na análise
meritória, consigno ser ampla e pacificamente admitida a adoção da técnica da
motivação per relationem, facultando-se ao Estado-juiz reportar-se às
manifestações das partes, ao parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça ou,
ainda, à própria decisão prolatada pelo MM. Juízo a quo, desde que aponte os
elementos de convicção valorados e os motivos de fato e de direito que o levaram a
concluir neste ou naquele sentido (STF, Segunda Turma, AgR no HC 127.228/SP,
Rel. Min. Celso de Mello, j. em 01.09.2015, DJe de 11.11.2015)
Feita tal observação, reportar-me-ei à
respeitável sentença prolatada pelo MM. Juízo a quo (fls. 120/129), que muito bem
valorou os elementos de convicção produzidos em ambas as fases da persecução
penal, cujos trechos adiante reproduzidos passam a integrar esta fundamentação.
Segundo a inicial (fls. 55/57), na data e local
supramencionados, “(...) policiais militares realizavam patrulhamento de rotina,
ocasião em que receberam notícia de que o denunciado estaria vendendo drogas em
sua residência.
A seguir, os policiais militares rumaram para
a residência de Rafael e lá encontraram o denunciado em frente à residência, sendo
que ao visualizar a viatura policial, empreendeu fuga para o seu interior. Os policiais
entraram no imóvel onde encontraram Rafael. Em buscas pela residência, os
milicianos encontraram as drogas supramencionadas, além de R$ 630,00 (seiscentos

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e trinta reais) em espécie. Indagado informalmente sobre os fatos, o denunciado
confessou a prática de tráfico. As drogas estavam devidamente embaladas e prontas
para serem comercializadas. Destarte, a notícia anônima, a quantidade, a natureza e
a forma de acondicionamento dos entorpecentes e os testemunhos dos policiais
indicam a prática de tráfico de drogas.”
Daí esse processo.
Demonstrada a materialidade do ilícito
penal, à vista do auto de prisão em flagrante (fls. 1/2), do boletim de ocorrência
(fls. 17/19), dos autos de exibição/apreensão e constatação (fls. 20/24), e,
principalmente, do laudo de exame químico-toxicológico (fl. 48).
De igual modo restou comprovada a autoria
quanto ao crime descrito na denúncia, ao que exsurge do quadro probatório.
Rafael Erick negou, em ambas as fases da
persecução penal, o tráfico ilícito de entorpecentes. Na fase policial, disse que
estava dentro de casa, dormindo, quando foi surpreendido pela entrada da polícia
militar, momento em que os milicianos disseram que o interrogando pouco tempo
antes “teria deixado droga para trás durante uma fuga”, o que não é verdade. Não
havia entorpecentes na casa dele, apenas o dinheiro, que é fruto do seu trabalho,
pois, trabalha na colheita de laranja (fl. 5). Em Juízo, “(...) disse que estava em sua
casa dormindo e que acordou com a polícia quebrando sua janela e porta. Afirmou
que haviam oito policiais no local e que eles estavam em busca de uma pessoa

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conhecida como 'feio'. Sustentou que não conhecia essa pessoa e que foi agredido
pelos Policiais para confessar o crime de tráfico. Disse também que a Polícia plantou
as drogas em sua casa. Afirmou que não conhecia os Policiais e que não tinha
desentendimentos com eles.” (fls. 122/123).
Contudo, além de isolada, a negativa foi
infirmada pela prova acusatória, suficiente à condenação do acusado pelo tráfico
ilícito de entorpecentes.
Os policiais militares Marcelo Picoli dos
Santos e Moacir Aparecido Fernandes, responsáveis pela diligência e prisão em
flagrante, ouvidos em ambas as fases da persecução penal, prestaram depoimentos
harmônicos, seguros e coerentes a roborar o quando descrito na inicial acusatória.
Em solo policial, narraram que estavam em patrulhamento de rotina, quando
foram abordados por um morador local, que lhes informou que no local dos fatos
haveria um indivíduo de alcunha 'Peo' que estaria praticando a venda de drogas.
Foram até o local e, lá chegando, viram o réu na frente da residência, bem como o
momento em que ele, ao ver a viatura, demonstrou nervosismo e correu para
dentro de casa. Deram-lhe ordem de parada, que foi ignorada, então o seguiram
dentro da casa e procederam à abordagem, momento em que ele, informalmente,
admitiu a traficância, bem como que tinha entorpecentes guardados, sendo parte
era para uso próprio e parte para venda, informando ainda que vende cada pino
por R$ 10,00 (dez reais). Durante a busca, foram encontrados 60 pinos com
cocaína, além de R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais) em espécie e trocado (fls.

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3/4).
Em Juízo, “(...) a testemunha policial militar
Moacir Aparecido Fernandes respondeu em juízo que efetuava patrulhamento de
rotina, quando foram abordados por um morador local, que lhes informou que no
local dos fatos haveria um indivíduo de alcunha 'Peo' que estaria praticando a venda
de drogas. Foram até o local e lá chegando, lograram êxito de encontrar o acusado
na frente de sua residência e que, com a chegada da viatura da polícia militar,
demonstrou nervosismo e correu para dentro de casa. Ato contínuo, a equipe deu voz
de parada, que foi desobedecida pelo acusado. A equipe conseguiu abordá-lo no local,
já dentro da residência e após indagá-lo acerca da denúncia, confessou que tinha
entorpecentes por lá. A equipe da polícia militar encontrou 60 pinos de eppendorfs
com cocaína sobre uma cama, além de R$630,00 (seiscentos e trinta reais) em
espécie e trocado. Disse que ele confessou informalmente a prática do tráfico.
No mesmo sentido foram as declarações da
testemunha PM Marcelo Picoli dos Santos, também encarregado da diligência” (fl.
122).
Inexistem elementos a sustentar a versão
defensiva. Por outro lado, a tese acusatória encontra respaldo em sólidos
elementos de prova.
Com efeito, não é crível que os policiais, que
nada tinham contra o réu que, de seu turno, sequer era conhecido deles pelo

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tráfico de drogas (circunstâncias que se extraem do interrogatório e dos
depoimentos das testemunhas) , teriam interesse em incriminá-lo de forma
injusta e gratuita, forjando a apreensão de drogas.
E não há motivo nos autos para negar
crédito ao depoimento dos policiais militares responsáveis pela diligência.
Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve ser feita pelo
Estado-juiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e obediência
ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque
a condição de policial, por si só, não põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a
condição de servidores públicos empresta ao conteúdo de seus depoimentos a
presunção relativa de veracidade de seu teor, não infirmada pela defesa, como
seria seu ônus (artigo 156 do estatuto de ritos penais). Confiram-se, a propósito,
precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde que
em consonância com as demais provas dos autos, as
declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra
testemunha.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp 875.769/ES,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 07/03/2017, DJe de
14/03/2017)
“É de se asseverar que o simples fato das
testemunhas de acusação serem policiais não é obstante para
que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que estes
sejam recebidos com reservas. Não estando impedidos e seus

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depoimentos serão considerados como qualquer testemunha,
já que nenhuma razão tinham para falsearem a verdade, a
não ser cumprirem com seus deveres funcionais. É óbvio que
pelas múltiplas atividades desenvolvidas pelos policiais, seria
demasiado rigor exigir-se a pompa de testemunhas
presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso. Por outro lado, é de
sabença generalizada que, em locais onde se cometem os
delitos impera a lei do silêncio, principalmente em se tratando
de tóxicos” (TJSP, 3a Câm. Crim., Rel. Des. SEGURADO BRAZ,
RT 732/622).
Segundo,
porque
os
depoimentos
de
policiais compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem, a
priori, inválidos ou desmerecidos, até por inexistirem indícios de que pudessem
ter interesse em causar gratuito e falso prejuízo ao acusado. Como toda e qualquer
pessoa, podem os agentes públicos servir como testemunha (CPP, artigo 202) e, no
caso dos autos, não há elementos a indicar qualquer animosidade dos policiais
militares que participaram da diligência, tampouco restou demonstrada alguma
pretensão dos agentes em incriminar injustamente o acusado. Nesse sentido, já
decidiu o Colendo Tribunal da Cidadania:
“Segundo entendimento reiterado desta Corte os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais
provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo à defesa

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demonstrar sua imprestabilidade” (STJ, Quinta Turma, Rel.
Min. RIBEIRO DANTAS, publicado no DJe de 11/10/2017).
(grifei)
“É assente nesta Corte o entendimento no sentido
de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus
de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não
ocorreu no presente caso.” (STJ, Quinta Turma, HC
393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em
20/06/2017, DJe de 30/06/2017). (grifei)
Terceiro,
porque
não
há
qualquer
divergência digna de nota entre os depoimentos das testemunhas. Com efeito,
Moacir Aparecido e Marcelo afirmaram de forma enfática que receberam informes
de populares de que Rafeal Erick, conhecido como “Peo”, traficava em casa, motivo
pelo qual diligenciaram até o local, onde, assim que os viu, o acusado empreendeu
fuga para dentro da casa, onde foi seguido e confessou a, informalmente, a
traficância, tendo sido encontradas as 60 porções individuais de cocaína, além de
razoável quantia em dinheiro, sem origem lícita demonstrada.
Portanto, não se nega a validade dos
depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis pela prisão flagrancial do
acusado e apreensão do entorpecente e dinheiro do tráfico.
Nesse
cenário,
a
negativa
e
versão

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apresentadas pelo apelante, de que dormia e teve a casa invadida pelos policiais
que trouxeram o entorpecente e “forjaram o flagrante” conta ele, restaram isoladas
nos autos.
Assim, diante do conjunto probatório
coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitivas, é de rigor a
manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (Lei no 11.343/06, art. 33, caput), não havendo que se falar em
absolvição por ausência ou insuficiência probatória.
Ressalto, por oportuno, que o crime de
tráfico ilícito de entorpecente pode configurar-se com a prática de condutas
variadas e, como tipo misto alternativo que é, a adequação do comportamento a
qualquer um dos núcleos do tipo penal incriminador implica violação do bem
jurídico protegido, justificando a incidência da norma penal. Desnecessário, pois, o
flagrante no momento da efetiva tradição ou venda do entorpecente para
incidência do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. É dizer,
as condutas periféricas à efetiva comercialização, como trazer consigo, guardar,
transportar ou mesmo manter em depósito, por exemplo, são suficientes à
transgressão do proibido penalmente pelo tipo. Neste sentido, é o entendimento
firmado pelos Tribunais:
“O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e,
como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33,
caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da
infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de

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venda do entorpecente.” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp
303.213/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em
08/10/2013, Dje de 14/10/2013)
Passo à análise da pena.
A pena-base já veio fixada no mínimo legal,
5 anos de reclusão e 500 dias-multa, considerada pelo MM. Juízo a quo a ausência
de circunstâncias justificadoras de majoração na primeira fase da dosimetria,
sendo despropositado e, certamente equivocado, o pedido defensório nesse
sentido.
Não se reconheceu qualquer agravante ou
atenuante.
Na terceira fase, respeitado o esforço
defensório, não era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, isto é, o reconhecimento do crime de tráfico dito
privilegiado, vez que o benefício, por expressa disposição legal, aplica-se somente
aos réus que não se dediquem às atividades criminosas.
Com
efeito,
embora
o
acusado
seja
tecnicamente primário, responde a outro processo por tráfico de drogas, e,
segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, embora
inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituam fundamento
idôneo à fixação da pena base acima do mínimo legal (Súmula 444 do STJ), são

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circunstâncias hábeis a atestar que o agente se dedicava a atividades criminosas,
obstando-se, por conseguinte, a incidência do privilégio previsto no previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Confira-se o precedente:
“A causa redutora de pena prevista no § 4o do art.
33, da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando
cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons
antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não
integrar
organização
criminosa.
De
acordo
com
a
jurisprudência desta Quinta Turma, é possível utilizar
processos em andamento para justificar o afastamento da
benesse em questão quando comprovem que o agente se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes, como no caso dos
autos. Dessa forma, não resta evidenciado o constrangimento
ilegal, haja vista que o processo anterior que o paciente possui
é pela prática do delito de tráfico de drogas, e, assim sendo,
mesmo que na época dos fatos não houvesse o trânsito em
julgado, resta demonstrada a habitualidade na prática do
delito pelo paciente.” (STJ, Quinta Turma, HC 365.103/RJ, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 02.10.2018, DJe de
15.10.2018).
E,
conforme
exposto
pelo
culto
sentenciante, para além dos fatos ora examinados, o acusado responde por outro
processo por tráfico: o de autos no 0005990-66.2015.8.26.0318, em que se apura
fato em tese praticado em 15.10.2015, no mesmo bairro, com condenação em
Primeiro Grau (r. sentença datada de 06.08.2016, de lavra da preclara Magistrada
Adriana Barrea) em que foi ele beneficiado com tal redutor e foi desafiada por

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recursos de apelação de acusação e defesa, encontrando-se pendentes de
julgamento nesta Corte (consulta ao sistema SAJ).
Dessa forma, embora realmente não possa
ser valorado como maus antecedentes ou gerador de reincidência, dado que ainda
desprovido de condenação transitada em julgado, dito processo, por crime da
mesma espécie, em tese praticado em circunstâncias análogas, é apto a atestar a
dedicação
de
Rafael
Erick
a
atividades
criminosas,
notadamente
a
narcotraficância.
Assim, resta consolidada a reprimenda em
5 (cinco) anos de reclusão, com 500 (quinhentos) dias-multa mínimos.
O regime inicial de cumprimento de pena
deve ser o fechado. O que, repise-se, sequer foi objeto do reclamo defensório.
De proêmio, não se ignora a decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
111.840/ES, em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 (com a redação trazida pela Lei no 11.464/07), que determinou o
fechado como o regime inicial de cumprimento de pena nas condenações por
tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, tal decisão, além de ter sido tomada
incidenter tantum, afastou a constitucionalidade da norma que impunha ao juiz a
OBRIGATORIEDADE de imposição do regime fechado ao delito em testilha. A tal se
limitou, com a observação de que deve o juiz adotar as regras da individualização

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da pena e aplicação, inclusive, do disposto no artigo 33 e parágrafo 3o do Código
Penal. Em outras palavras, tal julgado NÃO VEDOU a aplicação de regime mais
rigoroso, se as circunstâncias do caso concreto assim recomendarem, impondo-se,
segundo tal julgamento, também neste delito, que o juiz aplique o regime inicial
mais adequado ao caso concreto, segundo as regras gerais da individualização da
pena.
Em assim sendo, a devida reprovabilidade
para a atuação do réu, concretamente aferida dos elementos dos autos, não
permite o abrandamento do regime prisional. Veja-se que as circunstâncias da
apreensão do entorpecente e a conduta reprimida colocam em perigo grande
número de consumidores e tornam acessíveis drogas de efeitos extremamente
deletérios a pessoas que àquelas não teriam alcance se encontrassem maior
dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem
jurídico protegido, e evidencia a necessidade da adequada resposta penal. O tráfico
de entorpecentes é o grande mal da sociedade contemporânea, que faz adoecer, de
forma grave e muitas vezes irreversível, parte expressiva da população, instiga e
propicia a prática de vários outros delitos, até mais graves, vitima a juventude e
prejudica o seu desenvolvimento, desagrega as famílias e os relacionamentos e
multiplica a indigência.
Aliás, nesse sentido já se pronunciou o C.
Supremo Tribunal Federal, no HC 133.308/SP, de Relatoria da Min. Carmen Lucia,
j. 19/3/2016:

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“A valoração negativa da quantidade e da
natureza da droga representa fator suficiente para a fixação
de regime inicial mais gravoso”.
Incabível, até pelo montante punitivo,
superior a quatro anos, a concessão de sursis ou de substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a delitos de menor
potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados. Há de se ressaltar,
ainda, que a natureza e gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes,
acima destacados, impedem a aplicação das penas alternativas. Além da frontal
incompatibilidade com o regime prisional adequado (inicial fechado), não se
reconhecem como preenchidos os requisitos cumulativos do artigo 44, do Código
Penal, na medida em que se evidencia insuficiente a substituição punitiva e
suspensão da pena à vista do grau de reprovabilidade da conduta.
E porque persistentes os motivos que a
ensejaram, agora reforçados por este julgamento, em ultima instância recursal de
análise probatória , fica mantido a prisão processual decretada na origem.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1502481-48.2018.8.26.038 Leme
Apelante: Rafael Erick Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO no 22.230
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento parcial ao recurso, conforme
entendimento abaixo esposado.
O apelante RAFAEL ERICK SILVA foi
condenado pela r. sentença de fls. 120/129, como incurso no crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento
de 05 (cinco) anos, de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, tendo ele recorrido requerendo a absolvição
por falta de provas, além de buscar a fixação da pena base no
mínimo legal; a aplicação do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, em seu patamar máximo; e, a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos (fls. 131/137).
Processado o recurso, esta Colenda Câmara

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de Direito Criminal negou provimento ao apelo defensivo.
Consta da exordial acusatória que no dia 22
de novembro de 2018, por volta das 02h20min, na Rua Cristiano
Harder, no 286, Jardim Santa Marta, Leme, guardava e tinha em
depósito, 18,8 gramas de cocaína dividida em 60 porções
individuais, para fim de tráfico, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade restou comprovada na prisão
em flagrante, boletim de ocorrência (fls. 17/19), auto de exibição e
apreensão (fl. 22/24), auto de constatação (fl. 20/21), e,
principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 47/48, que
resultou positivo para cocaína.
A autoria é igualmente certa.
Analisando-se as provas amealhadas aos
autos e considerando, ainda, a forma e as circunstâncias em que foi
realizada a abordagem do insurgente, pela quantidade e natureza
do entorpecente apreendido (cocaína), bem como a forma em que
estava acondicionado, era evidente a destinação para entrega a
consumo de terceiros, em conformidade com o posicionamento da
Turma Julgadora, com a qual nesta parte concordo, pois impossível
a absolvição.
Feitas essas considerações, passo à análise
da dosimetria das penas.
Na
primeira
fase,
acompanho
o

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entendimento de que a pena-base deva ser fixada no mínimo legal
cominado à espécie, montante adequado para a reprovação e
prevenção do crime cometido pela apelante, nos termos do artigo
42 da Lei no 11.343/06, c. c. o artigo 59 do Código Penal, o que se
mostra razoável e que aqui fica mantido em 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, ausentes atenuantes ou
agravantes.
Na derradeira etapa, nesta parte fiquei
vencido, pois entendo presente a causa de diminuição da pena
descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, visto que ausentes
os indícios de que o apelante integre organização criminosa ou se
dedique a atividades ilícitas.
Considerando-se, ainda, a quantidade de
entorpecente apreendido cocaína, com peso líquido de 18,8 g ,
de rigor a aplicar ao recorrente o redutor acima referido na fração
estabelecida em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços),
perfazendo, em definitivo, o total de 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
nesta parte, também, merece ser adequada a r. sentença, pois
mesmo não se desconhecendo que boa parte da jurisprudência

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entende que a causa especial de diminuição de pena em nada
altera a tipificação contida no caput do referido preceito legal. Ou
seja, em que se pese a possibilidade de se aplicar um
abrandamento na reprimenda do agente, a prática do “tráfico
privilegiado” continua a ser considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula no 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de
drogas.”(cf. STJ, Súmula 512, Terceira Seção,
julgado em 11.06.2014).
Ocorre que, no julgamento do Habeas
Corpus no 118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe
uma nova interpretação ao contexto legal, afastando o caráter
hediondo do tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente, porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula no 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se

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desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”,
em conformidade com a nova redação conferida a “Lei de
Execuções Penais”:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).

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A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em
conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente e teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá
ter
a
conclusões
inconsistentes
ou
impossíveis”(cf.
Hermenêutica e Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957,
n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,

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bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão
da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado
como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no
contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Depois,
diante
das
particularidades
encontradas nos autos, considerando não só a quantidade da pena
aplicada, mas, também, as demais características que envolvem a
conduta social da autora do crime em apreço traficante mesmo
que em pequena monta , não se mostra adequado fixar o regime
aberto na espécie como almejado no recurso, ex vi o teor do artigo
33, § 3o e o artigo 59, ambos do Código Penal.
Na jurisprudência pátria, e a própria doutrina,
já se invoca o excepcional precedente do Supremo Tribunal
Federal, que aponta ser “A quantidade de pena não é o único
critério a ser considerado para fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, estando diretamente relacionada Às
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme dicção
do art. 33, § 3 do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e
não provido”(RHC 127.819 AgR, 1a T., rel. Rosa Weber,
24.11.2015, processo eletrônico DJe-250, divul. 11.12.2015, public
14.12.2015).”(in Nucci, Código penal comentado, 19a ed, Rio de
Janeiro, Forense, 2019, pág. 358).
Há reiteradas decisões do Colendo Superior
Tribunal de Justiça nesse sentido, bem como desta própria Corte de

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Justiça que passaram a admitir, recentemente, o regime inicial
menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”.
Nesse sentido, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta
social
do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 06/02/2020, DJe 12.02.2020); e

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“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença
a organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”(TJSP,
Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228,
Rel.
Des.
Leme
Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, julgado em 09.03.2020).
Finalmente, acerca da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o
teor da Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a
execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas
de direitos' do § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto
de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
n°
97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse
(cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de
tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando

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socialmente recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento ao recurso
defensivo, para aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06,
em
seu
patamar
máximo,
readequando-se
as
reprimendas impostas e aplicando-se o regime semiaberto ao
apelante para início de cumprimento da pena privativa de liberdade,
mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador

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