Tribunal: TJSP
Processo: 2127622-33.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
HABEAS CORPUS. Execução provisória da pena. Alegação de que a paciente faz jus à progressão de regime. Não conhecimento. Indevida supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição. Pedido de concessão da prisão domiciliar, em face da pandemia do coronavírus e do entendimento firmado pelo C. STF no HC 143.641. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde da sentenciada. A

Ementa:
HABEAS CORPUS. Execução provisória da pena. Alegação de que a paciente faz jus à progressão de regime. Não conhecimento. Indevida supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição. Pedido de concessão da prisão domiciliar, em face da pandemia do coronavírus e do entendimento firmado pelo C. STF no HC 143.641. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde da sentenciada. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de condenada por crime grave. Inaplicabilidade da tese firmada pela Suprema Corte no HC coletivo, vez que a paciente se encontra em cumprimento provisório de pena. Precedentes. Ausência de demonstração concreta da imprescindibilidade da sentenciada aos cuidados da filha. Não configurada situação excepcional para aplicação do disposto no art. 117, III, da LEP. Constrangimento ilegal não configurado. Writ parcialmente conhecido, com denegação da ordem na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563769
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2127622-33.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente PAOLA FELIX
DA SILVA e Impetrante ADRIANO LIMA DOS REIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
do writ, denegando a ordem na parte conhecida. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46545
HABEAS CORPUS No 2127622-33.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: SÃO PAULO DEECRIM UR1
PACIENTE: PAOLA FELIX DA SILVA
HABEAS CORPUS. Execução provisória da pena. Alegação de
que a paciente faz jus à progressão de regime. Não conhecimento.
Indevida supressão de instância e afronta ao duplo grau de
jurisdição. Pedido de concessão da prisão domiciliar, em face da
pandemia do coronavírus e do entendimento firmado pelo C. STF
no HC 143.641. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da
saúde da sentenciada. A concessão de benefícios excepcionais, tais
como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige
demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais
em se tratando de condenada por crime grave. Inaplicabilidade da
tese firmada pela Suprema Corte no HC coletivo, vez que a
paciente se encontra em cumprimento provisório de pena.
Precedentes.
Ausência
de
demonstração
concreta
da
imprescindibilidade da sentenciada aos cuidados da filha. Não
configurada situação excepcional para aplicação do disposto no
art. 117, III, da LEP. Constrangimento ilegal não configurado.
Writ parcialmente conhecido, com denegação da ordem na parte
conhecida.
O Dr. Adriano Lima Dos Reis, Advogado, impetra a presente ordem
de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de PAOLA FELIX DA
SILVA, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito do
DEECRIM 1a RAJ da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido de prisão
domiciliar da paciente (fls. 30/31).
Sustenta, em resumo, que a paciente é mãe de criança recém
nascida, e, portanto, faz jus à prisão domiciliar nos termos do
entendimento firmado pela Suprema Corte no HC Coletivo no 143.641, e
também como medida preventiva à pandemia da Covid-19, nos termos da
Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça. Aduz, ainda, que a
sentenciada preenche os requisitos legais exigidos para a progressão ao

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regime aberto.
Pleiteia, assim, a concessão da prisão domiciliar à paciente;
quando
não,
pugna
pela
revogação
da
prisão
preventiva.
Subsidiariamente, pugna pela aplicação de medidas alternativas ao
cárcere.
O pedido veio instruído com documentos (fls. 08/31).
Indeferida a liminar (fl. 33), a douta Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 39/41).
É o relatório, em síntese.
Observo, desde logo, que a alegação de que a paciente faz jus à
progressão de regime não comporta conhecimento, pois, não tendo se
manifestado a respeito o Juízo das Execuções - competente para análise
do pedido em primeiro lugar (art. 66, III, “b”, da LEP) -, o estudo da
questão por esta Corte, agora, configuraria indevida supressão de
instância e afronta ao duplo grau de jurisdição, o que não se admite.
Cabe referir, no mais, que a decisão proferida na fase de execução
da pena desafia recurso de agravo, nos termos do artigo 197 da LEP. No
entanto, tem se admitido a impetração de habeas corpus substitutivo de
recurso ordinário, excepcionalmente, quando a documentação colacionada
aos autos
como no caso em tela
, possibilita que se examine se a
paciente está, ou não, sofrendo constrangimento ilegal.
Assentado esse ponto, observo não ser possível a concessão da
ordem, sob o argumento de prevenção à pandemia do novo coronavírus
(Covid-19).

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Ora, ao não acolher o pedido de prisão domiciliar formulado pela
paciente, o d. Magistrado responsável pelo processamento da execução
justificou o indeferimento nos seguintes termos (fls. 30/31):
“...Em primeiro lugar, anote-se que a decisão proferida pelo
pleno do E. STF, na ADPF 347, em 18 de março de 2020, não
referendou a decisão monocrática do Min. Marco Aurélio Mello.
De outra banda, a Resolução no 62 do Conselho Nacional de
Justiça trata-se de recomendação e, como tal, não possui caráter
vinculante, sendo necessária, portanto, a análise de cada caso
concreto, a fim de se verificar a adequação ou não do regime
domiciliar.
Assim, vê-se que o(a) sentenciado(a) foi condenado(a) e
cumpre pena de mais de seis anos de reclusão por dois crimes de
roubo majorados em concurso formal, com previsão de término de
cumprimento de pena em 08/10/2025, em regime semiaberto e sem
lapso para qualquer benefício.
Por sua vez, não se trata de pessoa inserida nos grupos de
risco da doença, sendo certo que as visitas nas unidades
prisionais paulistas estão suspensas a fim de justamente preservar
a saúde da população carcerária e a disseminação do vírus, não
havendo registro oficial de casos do COVID-19 no estabelecimento
prisional em que se encontra o(a) sentenciado(a).
Não se pode, dessa forma, a pretexto de preservar,
eventualmente, a saúde do(a) sentenciado(a), bem como em razão do
fato de ser lactante, o que sequer foi comprovado, expor toda a
sociedade aos riscos inerentes à soltura de presos ainda em
processo de ressocialização, mormente em se tratando de delito
praticado com violência ou grave ameaça.
Assim, diante do acima exposto, indefiro o pedido de prisão
albergue domiciliar formulado por PAOLA FELIX DA SILVA, MT:
1172155-2, RG: 71.856.252, RJI: 193014112-55, Centro de Progressão
Penitenciário Feminino do Butanta...”.
Nessas circunstâncias, não vislumbro a ocorrência de qualquer

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constrangimento ilegal.
Com efeito, pelo que se infere dos autos (fls. 23/26), cuida-se de
paciente condenada, ainda sem trânsito em julgado, à pena em 06 anos,
02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado - tendo em vista
o
recente
(30/06/2020)
provimento
da
Apelação
ministerial
no
1517415-53.2019.8.26.0228 (cf. consulta ao e-SAJ) -, pela prática do
crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso II, por duas vezes, na forma do
art. 70, caput, ambos do Código Penal, com TCP previsto para
07/10/2025 e que nem ao menos alcançou o lapso de cumprimento da
pena previsto para a progressão de regime, previsto para 02/08/2020, ou
concessão de livramento condicional, previsto para 15/08/2021 (fls.
21/22 do PEC de origem).
Ora, o bom senso, como máxima cotidianamente utilizada pelos
Magistrados, se faz presente e não recomenda a liberação imediata da
paciente.
De fato, não obstante o apelo humanitário da Recomendação
62/2020 do C. CNJ, impossível a aplicação, in casu, das medidas ali
explicitadas (art. 5o da Recomendação), uma vez que não restou
minimamente comprovado que a paciente, pessoa jovem, com 29 anos de
idade (fl. 23), faça parte do grupo de risco de contaminação pela
COVID-19, assim como não há prova quanto à impossibilidade de
recebimento de tratamento médico adequado no estabelecimento prisional
em que se encontra. Igualmente, ausente demonstração de que na
unidade prisional em que a paciente se encontra custodiada o risco de
contaminação seja maior em relação à sua permanência em prisão
albergue domiciliar.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro

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Luiz Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São
Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física
e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num
cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade
viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não
pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso,
entre os valores saúde e segurança pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco
pelo
menos
três
critérios:
1)
obediência
à
legislação
penal
e
processual
penal,
que
se
sobrepõem
à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer
novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos
acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema
prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou
particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos
de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria
providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.

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Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações
Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a “examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis
à
covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores
de
baixo
risco”.
Reforçando
esse
critério
mais
restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham,
pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade
organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o
qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do
Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o
Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3
deste mês de abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos
deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a
dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
-
grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, consoante o ofício encaminhado
pela Secretaria da Administração Penitenciária à Corregedoria Geral de
Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo Secretário da
Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, "o interior do
sistema penitenciário paulista oferece as condições necessárias para a
proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se refere
à pandemia de Covid-19...".

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Por outro lado, convém anotar que a análise do cabimento, ou não,
da prisão domiciliar pelo fato de ela ser mãe de criança menor de 12 anos,
deve ser feita à luz do que dispõe a Lei de Execuções Penais, pois, embora
a condenação da paciente não tenha transitado em julgado, ela se
encontra em cumprimento provisório de pena, caminhando o édito
condenatório para a imutabilidade, vez que, recentemente (30/06/2020),
esta C. 9a Câmara Criminal, por unanimidade, deu provimento à apelação
ministerial no 1517415-53.2019.8.26.0228 para fixar o regime inicial
fechado à paciente (cf. consulta ao e-SAJ). Deste modo, tratando-se de
paciente que se encontra em cumprimento de pena, com guia de
recolhimento provisória expedida (fls. 01/02 do PEC) e que sequer
recorreu da r. sentença condenatória, não há que incidir o entendimento
firmado pelo C. STF, no HC coletivo no 143.641.
Neste sentido é o entendimento dos Tribunais Superiores:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO
MAJORADO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. 1. A
execução provisória de decisão penal condenatória proferida em
segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial
ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da
presunção de inocência ou não-culpabilidade. 2. Hipótese de
paciente condenada por roubo majorado pelo emprego de arma de fogo
e concurso de agentes. Em caso de crime praticado mediante grave
ameaça, não é possível aplicar, de forma automática ou mecânica, o
precedente adotado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 3. O
argumento de que o caso comporta exceção não foi apreciado pelas
instâncias de origem, o que impede o imediato exame da matéria por
esta Corte, sob pena de supressão de instâncias. 4. Agravo
regimental desprovido. (STF, AgRg no HC no 173.749 - Rel. Min.
Roberto Barroso, j. 04/10/2019, DJE 24/10/2019)
“HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR. FILHO MENOR. ENTENDIMENTO
DA
SUPREMA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
N.o
143.641/SP.

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INAPLICABILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. DISCUSSÃO À LUZ DO QUE DISPÕE A
LEI
N.o
7.210/1984.
NEGATIVA
DO
BENEFÍCIO
FUNDAMENTADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS
DENEGADA. 1. Trata-se de execução provisória da pena, de modo que
é inaplicável, no caso, o art. 318, incisos III e V, do Código de
Processo Penal, ou o entendimento firmado pela Suprema Corte nos
autos do HC n.o 143.641/SP. 2. Na hipótese, aplica-se o
entendimento desta Corte Superior no sentido de que, "[embora o
benefício encontre espaço para aplicação sob a norma contida no
art. 117, inciso III, da Lei de Execução Penal, a análise do
cabimento compete ao juízo das execuções, já que não se trata de
efeito automático da existência de filhos menores" (HC 394.532/MG,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
20/06/2017,
DJe
30/06/2017).
3.
Na
espécie,
não
há
excepcionalidade a demonstrar a possibilidade de concessão de
prisão domiciliar, porque a Paciente pediu o reconhecimento do
direito a fim de amamentar o seu filho até 2 (dois) anos de idade.
Todavia, foi consignado que "o direito à amamentação, assegurado
no art. 5.o, L, da Constituição Federal, foi rigorosamente
observado". Ademais, o filho da Apenada, nascido em 20/05/2017, já
completou o segundo aniversário, de modo que não há mais interesse
no deferimento do pedido. 4. Ordem de habeas corpus denegada.”
(STJ, HC no 453.571/SP - Rel. Min. Laurita Vez, j. 15/08/2019, DJE
02/09/2019).
Assim, não se ignora a alegação de que a paciente possui filha
menor de 12 anos de idade (fls. 40 do PEC de origem), a qual,
indiretamente, acaba prejudicada com a falta de convivência familiar em
face do encarceramento de sua mãe - o que, no entanto, deveria ter sido
objeto de reflexão pela paciente antes de incidir em conduta prevista como
penalmente relevante. Contudo, tal circunstância, por si só, não é
suficiente para demonstrar que a infante está em situação de completo
desamparo e tampouco há prova de extrema necessidade de a filha menor
ser colocada sob os cuidados da paciente.

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Com efeito, a impetração se limita a alegar, abstratamente que o só
fato de a criança ser recém nascida seria suficiente para que sua mãe, ora
paciente, fosse beneficiada com a prisão domiciliar. Ora, não se trata de
benefício automático, carecendo, portanto, de demonstração efetiva da
imprescindibilidade da mãe para os cuidados de sua prole, a justificar
concessão da benesse, do que, todavia, não cuidou a Defesa, como lhe
competia (art. 156, CPP), vez que sequer há nos autos cópia da certidão de
nascimento ou quaisquer outras informações acerca da infante.
Logo, não está configurada qualquer circunstância que autorize a
aplicação analógica do disposto no artigo 117 da LEP, que até é admitida
pela jurisprudência em relação àqueles que cumprem pena em regime
fechado ou semiaberto, mas apenas em hipóteses excepcionalíssimas - se
devidamente comprovadas, o que não se verifica no caso dos autos.
Por fim, estando a paciente em cumprimento provisório de pena,
não há que se falar em revogação da prisão preventiva, vez que a sua
custódia se justifica por outro título, qual seja, a r. sentença condenatória,
recentemente confirmada por v. Acórdão desta C. 9a Câmara Criminal,
conforme dito alhures.
À luz do exposto, conheço em parte do writ, denegando a ordem na
parte conhecida.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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