Tribunal: TJSP
Processo: 1000305-30.2016.8.26.0511
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
TRIBUTÁRIO – CREDITAMENTO DE ICMS – NÃO COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL – Para que a Súmula 509 do E. STJ seja aplicada, é necessária a comprovação da efetiva compra e venda realizada pelas partes contratantes – Ausência de comprovação das operações comerciais, em que pesem as duas oportunidades concedidas pelo juízo de primeiro grau – Adoção dos fundamentos da sentença, conforme previsto

Ementa:
TRIBUTÁRIO – CREDITAMENTO DE ICMS – NÃO COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL – Para que a Súmula 509 do E. STJ seja aplicada, é necessária a comprovação da efetiva compra e venda realizada pelas partes contratantes – Ausência de comprovação das operações comerciais, em que pesem as duas oportunidades concedidas pelo juízo de primeiro grau – Adoção dos fundamentos da sentença, conforme previsto pelo art. 252 do Regimento Interno desta Corte – Sentença mantida – Apelo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067023
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000305-30.2016.8.26.0511, da Comarca de Rio das Pedras, em que é apelante
INDÚSTRIA DE BEBIDAS PARIS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E
BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000305-30.2016.8.26.0511 - Comarca de Rio das Pedras - Voto no 33.432 - bhs
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Voto no 33.432
Apelação Cível no 1000305-30.2016.8.26.0511
Comarca: Rio das Pedras
Apelante: INDÚSTRIA DE BEBIDAS PARIS LTDA.
Apelada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ: Felippe Rosa Pereira
TRIBUTÁRIO CREDITAMENTO DE ICMS NÃO
COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL Para
que a Súmula 509 do E. STJ seja aplicada, é necessária a
comprovação da efetiva compra e venda realizada pelas
partes contratantes
Ausência de comprovação das
operações comerciais, em que pesem as duas oportunidades
concedidas pelo juízo de primeiro grau Adoção dos
fundamentos da sentença, conforme previsto pelo art. 252
do Regimento Interno desta Corte Sentença mantida
Apelo não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto tempestivamente
pela Indústria de Bebidas Paris Ltda., às fls. 1.210/1.221 em face da r.
sentença de fls. 1.204/1.207, que julgou procedente em parte o pedido, por
ela formulado em face da FESP, com resolução do mérito, na forma do art.
487, I, do CPC, para limitar a multa lançada na Certidão de Dívida Ativa
(CDA) no 1.064.338.117 ao valor equivalente a 100% do tributo lançado no
mesmo título executivo. Foram fixados honorários no montante de R$
5.000,00 (cinco mil reais), em decorrência da impossibilidade de aferir o
proveito econômico obtido pela autora.
Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação sob o
fundamento, em breve síntese, de que a cobrança do crédito tributário tem
origem no AIIM no 3.086.161-5 em razão da nulidade de inscrição estadual
da Empresa Nuvem de Prata Ltda., com a qual a autora teria estabelecido

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trocas comerciais no período de agosto/2003. Todavia, o Delegado
Regional Tributário de Bauru, em decisão publicada no diário oficial de
06/07/2007, enquadrou a Empresa Nuvem de Prata Ltda. como nula,
determinando o cancelamento de sua inscrição estadual.
Desta forma, aduz a autora que a declaração e a vinculação
da nulidade e o respectivo cancelamento da inscrição estadual ocorridos
em 2007, não poderiam abarcar os negócios jurídicos anteriores, sob
pena de violar os princípios administrativos previstos no art. 37 da
Constituição Federal.
Aduz que em decorrência da boa-fé do contribuinte, foi
publicada a Súmula no 509 do E. Superior Tribunal de Justiça, que
dispõe, in terminis: “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”. Cita, para fundamentar o seu
direito, jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Foram apresentadas contrarrazões de apelação às fls.
1320/1244.
É o relatório.
O presente recurso não comporta acolhimento, pelas bem
lançadas razões deduzidas na r. sentença ora 'sub examinem', as quais
adoto para evitar fastidiosa repetição e nos termos do permissivo
contido no art. 252 do Regimento Interno desta A. Corte, cuja

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aplicabilidade encontra respaldo na jurisprudência do E. Superior
Tribunal de Justiça1.
Com efeito, reconhece-se que esta C. 8a Câmara adota a
corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta que a declaração de
inidoneidade, pela Fazenda Pública, de qualquer empresário individual
ou empresa, não atinge as relações comerciais celebradas com terceiros
em momento anterior à dita declaração, conforme a jurisprudência
abaixo colacionada:
“APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória de débito fiscal
Pretensão à anulação de AIIM decorrente de creditamento
de ICMS em operações realizadas com empresa declarada
inidônea posteriormente às transações Súmula 509 do
STJ Demonstração da realização da operação comercial
Comprovação da boa-fé Jurisprudência pacífica do
STJ Precedentes Sentença que julgou procedente o
pedido
Recurso da Fazenda Estadual não provido e
reexame necessário não acolhido2”. [grifou-se].
“TRIBUTÁRIO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL ICMS Creditamento indevido Lavratura do
auto de infração no 4.087.959-8 Notas fiscais de aquisição
de mercadorias de empresa declarada inidônea pelo Fisco
Compete à autora a demonstração da regularidade das
transações e a sua boa-fé, nos termos da Súmula 509 do
STJ
Autora que demonstrou, de forma suficiente, a
ocorrência das operações e o efetivo pagamento pelas
mercadorias constantes das notas fiscais Declaração de
inidoneidade que não deve alcançar as transações
realizadas com a autora, posto que anteriores Sentença
1 REsp n. 662.272-RS, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio Noronha, DJ 27.09.2007;
REsp n. 641.963-ES, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ 21.11.2005; REsp n.
592.092-AL, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 17.12.2004; e REsp n. 265.534-
DF, Quarta Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 01.12.2003.
2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1006503-02.2015.8.26.0032. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Antônio Celso Faria. DJ: 24.10.2017

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mantida Recurso improvido3.”[grifou-se].
Entretanto, conforme se observa da jurisprudência acima
reproduzida, não basta apenas que as relações comerciais tenham sido
celebradas em momento anterior à declaração de nulidade, mas é
necessário que haja prova da efetiva existência de tais negócios,
mediante juntada dos documentos comprobatórios, hipótese esta que
não foi verificada nos presentes autos.
Assim, apesar das transações comerciais efetuadas entre a
empresa autora e a Comércio Nuvem de Prata Ltda. terem ocorrido
anteriormente à declaração de inidoneidade desta, fato que ocorreu
apenas no ano de 2007, não foram juntados documentos que pudessem
comprovar a efetiva ocorrência das contratações em comento.
E, em virtude da ausência da efetiva comprovação, não se
pode cogitar a aplicação da Súmula no 509 do E. Superior Tribunal de
Justiça, justamente porque a comprovação da compra e venda é um dos
requisitos para a subsunção desta norma aos fatos. E, com relação a tal
comprovação, importante salientar que foram concedidas oportunidades
para a juntada dos respectivos documentos, conforme se observa das
decisões de fls. 1.198 e 1.202.
Ademais, os documentos juntados às fls. 299 e seguintes,
relativos ao “registro de controle de produção e do estoque”, não
conseguem comprovar a efetiva saída das mercadorias, posto que
3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível e Remessa Necessária no
1010777-68.2018.8.26.0625. Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Percival
Nogueira. DJ: 09.10.2019.

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ilegíveis. Soma-se a isso, ainda, que a constatação de regular inscrição
no SINTEGRA não tem o condão de elidir a responsabilidade da autora,
que, para tanto, deveria comprovar a efetiva realização das trocas
comerciais com a empresa Nuvem de Prata Ltda., no prazo
determinado.
Por esta razão, adotam-se os argumentos já reproduzidos
pela r. sentença guerreada, que bem identificaram o quanto acima
descrito, observa-se:
“Todavia, para que tal entendimento possa ser aplicado é
imprescindível a prova cabal da efetiva existência desses
negócios, que só pode ser feita através da juntada, entre
outros, das notas fiscais, de cópias do livro de entradas, do
conhecimento de transporte e dos comprovantes de
pagamento dos valores avençados, tal como adiantado na
decisão de fl. 1.202.
Neste caso, porém, nenhum desses documentos foi juntado, a
despeito da concessão de generoso prazo à embargante, a
quem competia o ônus da prova dos fatos constitutivos do
seu direito (art. 373, I, do Código de Processo Civil.). Por
contra disso, então, simplesmente não há elementos mínimos
que demonstrem a existência dos negócios firmados com a
Comércio Nuvem de Prata Ltda., não sendo possível
descartar a existência de efetiva infração à legislação
tributária vigente, de sorte que deve ser mantido o
lançamento efetuado pela embargada, que goza de
presunção de veracidade”.
Nesse sentido, inclusive, está a jurisprudência deste E.
Tribunal de Justiça, observa-se:
“TRIBUTÁRIO

ICMS

EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE ACOLHIMENTO PARCIAL Petição
inominada convertida em exceção de pré-executividade

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Admissibilidade, ressaltando que este agir não trouxe
nenhum prejuízo a parte peticionante, pelo contrário,
possibilitou a apreciação do pedido de forma célere NÃO
COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL Boa-
fé não demonstrada Prevalência da presunção relativa de
integralidade e exatidão da conduta fiscal da Fazenda
Pública
INFRAÇÃO FISCAL
Abusividade da multa
aplicada já reconhecida INCIDÊNCIA DE JUROS DE
MORA SOBRE A MULTA Admissibilidade expressamente
disciplinada no o § 5o do artigo 28 da Lei no 13.296/08
JUROS DE MORA Insurgência contra a adoção dos juros
da Lei Estadual 13.918/2009 Afastamento da taxa de juros
superiores à SELIC
Manutenção
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CABIMENTO - São devidos honorários
advocatícios na exceção de pré executividade, ainda que
parcial o seu acolhimento - Decisão mantida Agravos
desprovidos4”.[grifou-se].
“TRIBUTO ICMS
Anulatória
Auto de infração

Creditamento indevido Vendedora inidônea Declaração
de inidoneidade posterior às operações Boa-fé Não
comprovação
Crédito tributário
Aproveitamento

Impossibilidade:
É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, mas somente quando
prova a veracidade da compra e venda com a fornecedora
da mercadoria5”.[grifou-se].
Logo, censura nenhuma merece a r. sentença guerreada,
motivo pelo qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos,
rejeitando-se, via de consequência, a pretensão recursal.
Isto posto, pelo meu voto nega-se provimento ao apelo
4 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento no2076282-84.2019.8.26.0000.
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Percival Nogueira. DJ: 30.05.2019.
5 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1001416-77.2016.8.26.0146. Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Público. Rela. Desa. Teresa Ramos Marques. DJ: 15.04.2019.

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Apelação Cível no 1000305-30.2016.8.26.0511 - Comarca de Rio das Pedras - Voto no 33.432 - bhs
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(com fixação de honorários recursais em R$ 1.000,00 [hum mil reais],
com base no art. 85, § 11, do CPC).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)