Tribunal: TJSP
Processo: 1000897-83.2019.8.26.0474
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. Imputação de infração decorrente de creditamento indevido de ICMS. Alegações relativas à nulidade do processo administrativo afastadas. Intimação da autuação válida por meio de Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC). Intempestividade da defesa apresentada. Aproveitamento de crédito em operações realizadas com empresas optantes pelo SIMPLES Nacional. Serviço de

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. Imputação de infração decorrente de creditamento indevido de ICMS. Alegações relativas à nulidade do processo administrativo afastadas. Intimação da autuação válida por meio de Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC). Intempestividade da defesa apresentada. Aproveitamento de crédito em operações realizadas com empresas optantes pelo SIMPLES Nacional. Serviço de transporte. Impossibilidade. Art. 23, § 1o, da LC no 123/06. Arts. 61 e 63 do RICMS. Art. 61, inciso VI, da Resolução CGSN no 140/18. Infração caracterizada. Contudo, limitação da multa ao montante do imposto ora determinada. Recurso parcialmente provido apenas para limitar a multa ao valor do imposto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000655723
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000897-83.2019.8.26.0474, da Comarca de Potirendaba, em que é apelante COFCO
INTERNATIONAL BRASIL S.A., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Guilherme
Yamahaki, deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), ANA LIARTE E RICARDO
FEITOSA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000897-83.2019.8.26.0474 -Voto no 17.459 - D
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Apelação Cível no 1000897-83.2019.8.26.0474
Apelante: Cofco International Brasil S.a.
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: Potirendaba
Voto no 17.459
Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. Imputação de
infração decorrente de creditamento indevido de
ICMS.
Alegações
relativas
à
nulidade
do
processo administrativo afastadas. Intimação da
autuação válida por meio de Domicílio Eletrônico
do Contribuinte (DEC). Intempestividade da
defesa apresentada. Aproveitamento de crédito
em
operações
realizadas
com
empresas
optantes pelo SIMPLES Nacional. Serviço de
transporte. Impossibilidade. Art. 23, § 1o, da LC
no 123/06. Arts. 61 e 63 do RICMS. Art. 61, inciso
VI, da Resolução CGSN no 140/18. Infração
caracterizada. Contudo, limitação da multa ao
montante do imposto ora determinada. Recurso
parcialmente provido apenas para limitar a multa
ao valor do imposto.
A r. sentença de fls. 1.370/1.378, cujo relatório é adotado,
julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal apenas para
acolher e determinar o recálculo dos juros, que devem ser limitados à taxa

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Selic.
O julgado entendeu ser indevido o aproveitamento de
créditos de ICMS realizado pela autora, o que caracteriza a infração tributária
descrita na autuação, bem como que a defesa apresentada no processo
administrativo era intempestiva, já que considerou válida a intimação realizada
no Domicílio Eletrônico do Contribuinte. E também entendeu adequada a multa
aplicada.
Apela a empresa embargante a perseguir o acolhimento dos
embargos opostos ao argumento de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, em
razão da irregularidade do processo administrativo, pois apenas a partir da
vinculação de procurador ao processo administrativo é que se tornou
inconteste a ciência da autuação. Assim, argumenta que o prazo para defesa
deve correr apenas desde então, a ser computado em dias úteis conforme
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.
Quanto ao mérito, a apelante argumenta com seu direito ao
aproveitamento de crédito do ICMS, por se tratar de montante derivado de
operação de transporte de insumos objeto de industrialização e que, em razão
do princípio da não-cumulatividade não pode ser vedado seu direito de crédito
tão somente porque a empresa contratada é optante pelo regime simplificado
de tributação. Por fim, argumenta com o caráter confiscatório da multa
aplicada e pede sua redução (fls. 1.382/1.415).
O recurso foi processado e respondido (fls. 1.423/1.445).
É o relatório.
Nada impede o conhecimento do recurso.
A hipótese é de Embargos à Execução Fiscal opostos com

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vistas à anulação da Certidão de Dívida Ativa no 1.239.268.241 (copiada às fls.
63/64), derivada do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) no
4.052.677, copiado às fls. 159/160.
A embargante alega a nulidade do lançamento tributário
porque sua defesa administrativa não foi apreciada diante da intempestividade.
A empresa autuada foi cientificada da emissão do auto de
infração por meio de intimação no Domicílio Eletrônico de Contribuinte (fl.
1.081), onde se indicou ser considerada notificada no dia da consulta
eletrônica ao teor do AIIM ou na data do término do prazo de dez dias desde o
envio ao DEC do notificado, tudo conforme a regra dos §§2o e 4o do artigo 4o
da Lei no13.918/2009. E a ciência automática ocorreu em 01/04/2016.
Assim, diante dessa disposição legal não há que se
computar como termo inicial do decurso de prazo para defesa a vinculação de
advogado à autuação como pretende a embargante apelante, mas sim a data
da ciência automática. E, desde a ciência da autuação, a contribuinte pode
apresentar defesa por escrito no prazo de 30 dias.
No caso presente, a defesa foi apresentada em 13/05/2016
(fl. 1.084), após transcorrido o prazo legal, anotado que, na forma do artigo 70
do Decreto no 54.486/091, o prazo é contínuo, excluindo-se na sua contagem o
dia do início, incluindo-se o dia do vencimento.
Logo, não é possível acolher a pretensão da apelante para
que a contagem considere dias úteis em aplicação subsidiária do CPC.
Com esses fundamentos, era mesmo de se reconhecer a
1 Esse Decreto regulamenta a Lei no 13.457/09, que dispõe sobre o processo administrativo tributário

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intempestividade da defesa administrativa, com o que não há nulidade na
Certidão de Dívida Ativa impugnada.
No que diz respeito ao mérito, a apelante afirma seu direito
ao aproveitamento de crédito referente ao serviço de transporte realizado por
empresas optantes do regime simplificado de tributação, por se tratar de
transporte de mercadorias utilizadas no processo de industrialização.
É certo que o disposto no parágrafo 1o do artigo 23 da Lei
Complementar no 123/06 (com as alterações promovidas pela Lei
Complementar no 128/08), garante à contribuinte sujeita ao Regime de
Apuração Periódica o aproveitamento de crédito correspondente ao ICMS
incidente sobre as aquisições de mercadorias de empresa optante pelo
Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização
e observado o limite do imposto efetivamente devido pelas empresas
contratadas em relação a essas operações. Confira-se o teor da norma:
Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno
porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à
apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos
ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.
§ 1o As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas
pela legislação tributária não optantes pelo Simples
Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS
incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de
microempresa ou empresa de pequeno porte optante
pelo Simples Nacional, desde que destinadas à
comercialização ou industrialização e observado, como
limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo

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Simples Nacional em relação a essas aquisições.
§ 2o A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata
o § 1o deste artigo deverá ser informada no documento
fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto
nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa
de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de
pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da
operação.
§ 3o Na hipótese de a operação ocorrer no mês de início
de atividades da microempresa ou empresa de pequeno
porte optante pelo Simples Nacional, a alíquota aplicável
ao cálculo do crédito de que trata o § 1o deste artigo
corresponderá ao percentual de ICMS referente à menor
alíquota prevista nos Anexos I ou II desta Lei
Complementar.
§ 4o Não se aplica o disposto nos §§ 1o a 3o deste artigo
quando:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte estiver
sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por
valores fixos mensais;
II - a microempresa ou a empresa de pequeno porte não
informar a alíquota de que trata o § 2o deste artigo no
documento fiscal;
III - houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito
Federal que abranja a faixa de receita bruta a que a

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microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver
sujeita no mês da operação.
IV - o remetente da operação ou prestação considerar,
por opção, que a alíquota determinada na forma do caput
e dos §§ 1o e 2o do art. 18 desta Lei Complementar
deverá incidir sobre a receita recebida no mês.
§ 5o Mediante deliberação exclusiva e unilateral dos
Estados e do Distrito Federal, poderá ser concedido às
pessoas jurídicas e àquelas a elas equiparadas pela
legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional
crédito correspondente ao ICMS incidente sobre os
insumos utilizados nas mercadorias adquiridas de
indústria optante pelo Simples Nacional, sendo vedado o
estabelecimento de diferenciação no valor do crédito em
razão da procedência dessas mercadorias.
§ 6o O Comitê Gestor do Simples Nacional disciplinará o
disposto neste artigo.
O aproveitamento de créditos diz respeito à aquisição de
mercadorias e está sujeito à demonstração de que cumpridos os requisitos
legais e que não esteja presente qualquer vedação conforme a disposição do
parágrafo 4o supratranscrito. Como narrado nos autos, a hipótese não trata de
aquisição de mercadora, mas de apropriação de valores de ICMS incidentes
sobre o serviço de frete, o que é diverso da disposição legal.
Em atendimento à alteração legislativa, o Estado de São
Paulo editou o Decreto no 54.136/09, que alterou os artigos 61 e 63 do RICMS,

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mas sempre vinculado à aquisição de mercadoria destinada à industrialização,
o que é diverso do serviço de transporte.
Nesse sentido, aliás, e em atendimento ao parágrafo 6o do
artigo 23 da Lei Complementar no 123/06, o Comitê Gestor do Simples
Nacional editou a Resolução CGSN no 140/18, na qual se lê o impedimento ao
aproveitamento de créditos na prestação de serviço de comunicação, de
transporte interestadual ou de transporte intermunicipal. Confira-se:
Art. 61. A ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional
não poderá consignar no documento fiscal a expressão
mencionada no caput do art. 60, ou caso já consignada,
deverá inutilizá-la, quando: (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 23, §§ 1o, 2o e 4o; art. 26, inciso I e § 4o)
I - estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples
Nacional por valores fixos mensais;
II - tratar-se de operação de venda ou revenda de
mercadorias em que o ICMS não é devido na forma do
Simples Nacional;
III - houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito
Federal, nos termos do art. 38, que abranja a faixa de
receita bruta a que a ME ou EPP estiver sujeita no mês
da operação;
IV- a operação for imune ao ICMS;
V - considerar, por opção, que a base de cálculo sobre a
qual serão calculados os valores devidos na forma do

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Simples Nacional será representada pela receita recebida
no mês (Regime de Caixa); ou
VI
-
tratar-se
de
prestação
de
serviço
de
comunicação, de transporte interestadual ou de
transporte intermunicipal.
Mantida a autuação, resta analisar a multa, anotado que a r.
sentença já determinou o recálculo dos valores em relação aos juros, limitando-
os à taxa Selic.
Com relação à multa, o juízo legislativo de ponderação do
qual resulta multa punitiva em valor superior ao do tributo é desconforme a
razoabilidade, e causa efeito confiscatório vedado pelo ordenamento jurídico.
Neste sentido é a orientação dada pelo C. STF:
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
INTERNO
EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS.
ENQUADRAMENTO
DA
ATIVIDADE.
DESCUMPRIMENTO
DO
ÔNUS
PROBATÓRIO.
CARÁTER
INFRACONSTITUCIONAL
DA
CONTROVÉRSIA.
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE
MATÉRIA
FÁTICA.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO
TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO.
PRECEDENTES.
1.
A
resolução
da
controvérsia
demandaria o reexame dos fatos e do material probatório
constantes nos autos, o que é vedado em recurso

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extraordinário.
Incidência
da
Súmula
279/STF.
Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a
controvérsia
com
fundamento
na
legislação
infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que
é
inviável
em
sede
de
recurso
extraordinário.
Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas
punitivas,
esta
Corte
tem
entendido
que
são
confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de
100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos
termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em
25% o valor da verba honorária fixada anteriormente,
observada os limites legais do art. 85, §§ 2o e 3o, do
CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento,
com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do
CPC/2015.
(ARE
1058987
AgR,
Relator:
Min.
ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-289
DIVULG
14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017).
E o demonstrativo de cálculo que acompanha o AIIM de fl.
161 demonstra que a multa exigida supera o valor do imposto. Em tais
condições, deve ser acolhida a pretensão da recorrente, determinando-se a
limitação da multa ao montante do imposto.
Com esses fundamentos, os embargos à execução são
parcialmente procedentes, para determinar-se o recálculo dos valores
exigidos, com a redução dos juros à taxa Selic e da multa ao valor do imposto.
A sucumbência é recíproca e cada parte arcará com

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11
honorários da parte adversa, fixados em 15% sobre o proveito econômico
alcançado em favor da embargante e 15% sobre o valor em execução em
favor da fazenda estadual.
O voto é pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator