Tribunal: TJSP
Processo: 1002051-96.2017.8.26.0510
Classe: Apelação Cível / Gratificações Municipais Específicas
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE RIO CLARO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Condutor de Veículos. Pretensão à majoração do Adicional de Insalubridade. Admissibilidade. Comprovação mediante laudo pericial. TERMO INICIAL. Verba devida apenas a partir da formalização do laudo comprobatório, conforme entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Pedido de Uniformização de

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE RIO CLARO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Condutor de Veículos. Pretensão à majoração do Adicional de Insalubridade. Admissibilidade. Comprovação mediante laudo pericial. TERMO INICIAL. Verba devida apenas a partir da formalização do laudo comprobatório, conforme entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 413/RS.
Sentença de procedência reformada em parte. Recurso voluntário não provido e remessa necessária, considerada suscitada, provida em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066234
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 1002051-
96.2017.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante MUNICÍPIO DE RIO
CLARO, é apelado JOÃO BATISTA GUSMÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo e deram provimento em parte à remessa necessária. V.U.", de conformidade com
o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 1002051-96.2017.8.26.0510 - Voto n. 12.041
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Voto n. 12.041
Apelação n. 1002051-96.2017.8.26.0510
Apelante: Município de Rio Claro
Apelado: João Batista Gusmão
Origem: Vara de Fazenda Pública do Foro da Comarca de Rio Claro
MM. Juiz: André Antônio da Silveira Alcântara
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE RIO
CLARO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Condutor de
Veículos.
Pretensão
à
majoração
do
Adicional
de
Insalubridade. Admissibilidade. Comprovação mediante laudo
pericial. TERMO INICIAL. Verba devida apenas a partir da
formalização do laudo comprobatório, conforme entendimento
firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Pedido de
Uniformização de Interpretação de Lei n. 413/RS.
Sentença de procedência reformada em parte. Recurso
voluntário não provido e remessa necessária, considerada
suscitada, provida em parte.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município
de Rio Claro em face da r. sentença a fls. 519/522, que, em ação de
procedimento comum ajuizada por João Batista Gusmão, julgou procedente a
demanda, para declarar devido o Adicional de Insalubridade ao apelado, em
40% (grau máximo) sobre o salário mínimo, bem como para condenar o
apelante ao pagamento das diferenças apuradas a partir da posse do apelado,
com reflexo nas verbas estatutárias, acrescidas de correção monetária a partir
de quando a benesse deveria ser paga, e de juros a contar da citação,
respeitado a prescrição quinquenal.
Em razão da sucumbência, o apelante foi condenado ao
pagamento dos honorários advocatícios do patrono da parte contrária, fixados
em 20% sobre o valor da condenação, bem como dos honorários periciais.

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Em suas razões recursais (fls. 525/538), o Município de
Rio Claro sustenta, em síntese, que as atividades desenvolvidas pelo apelado
não são classificadas como insalubres em grau máximo pela Norma
Regulamentadora n. 15. Aduz que o apelado não se desincumbiu do ônus de
provar os fatos constitutivos do seu direito.
Contrarrazões a fls. 543/551, pelo não provimento ao
recurso.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Em primeiro lugar, respeitado o entendimento do MM.
Juiz a quo, considera-se suscitada a remessa necessária, por se tratar de
sentença ilíquida proferida contra Fazenda Pública, nos termos da Súmula n.
490 do C. Superior Tribunal de Justiça e da Súmula n. 108 deste E. Tribunal
de Justiça.
Ademais,
preenchidos
os
pressupostos
de
admissibilidade, o recurso voluntário deve ser conhecido.
O apelado é servidor público municipal, ocupante do
cargo de Condutor de Veículos, e pugna pela majoração do Adicional de
Insalubridade.
O art. 7o, XXIII, da Constituição Federal, assegurou o
recebimento de adicional para aqueles que exercem atividades insalubres ou
perigosas, aduzindo que esses adicionais serão pagos na forma da lei.
A alteração promovida pela Emenda Constitucional n.
2 § 2o A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o
aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a
promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes
federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

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19/98, que conferindo nova redação ao § 2o2, do art. 393, e incluindo o § 3o4
ao mesmo dispositivo, retirou a menção ao inciso XXIII do art. 7o da
Constituição Federal, que prevê como direito dos trabalhadores urbanos e
rurais, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, dentre os direitos conferidos aos servidores ocupantes de cargo
público, não resulta na vedação do pagamento da vantagem aos servidores
públicos, tendo em conta o livre exercício da autonomia que a própria
Constituição lhes outorga (art. 30, I)5.
Tampouco implica na revogação de leis anteriores, que
dispusessem sobre a concessão da vantagem.
Nesse sentido:
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL
-
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE - LEI MUNICIPAL 1.452/1995 - EXCLUSÃO
COM BASE NA EC 19/98, QUE ALTEROU O § 3o DO ART. 39 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI MUNICIPAL QUE NÃO FOI
REVOGADA
INCOMPATIBILIDADE
CONSTITUCIONAL
INEXISTENTE - MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO RECURSO
IMPROVIDO. Para que o Poder Público Municipal se desobrigue
do pagamento sob o título de adicional de insalubridade é
necessária a edição de lei revogadora, visto que a exclusão não se
opera automaticamente por força da EC 19/98, já que inexistente
incompatibilidade constitucional. (Apelação com Revisão n.
0180171-11.2007.8.26.0000, Relator Desembargador Ronaldo
Frigini, 7a Câmara de Direito Público B, j. 22/06/2007)
2 § 2o A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o
aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a
promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes
federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
3 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de
administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998) (Vide ADIN no 2.135-4)
4 § 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII,
XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
5 Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;

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Vale ressaltar que a própria Constituição Federal, em seu
art. 40, § 4o, III6, prevê adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria para os servidores cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.
No caso vertente, o Município de Rio Claro, pela Lei
Complementar Municipal n. 17/07, assegurou aos servidores municipais que
exercem atividades insalubres o recebimento do respectivo adicional.
Nesse sentido, no que interessa ao desate, dispõe a Lei
Municipal n. 5.110/10:
Artigo 89 - Além do vencimento, o funcionário que houver
preenchido as condições para sua percepção, fará jus às seguintes
vantagens:
(...)
IV - adicional de insalubridade e periculosidade;
Artigo 99 - Será concedido adicional de insalubridade e
periculosidade, nas condições previstas na legislação federal.
Nos termos do art. 99 da referida lei complementar
municipal, verifica-se que é aplicável ao caso a Norma Regulamentadora n.
15 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Estabelecidas essas premissas, verifica-se que, no caso
dos autos, foi determinada a realização de perícia para a verificação das
condições de trabalho do apelado, tendo o perito concluído que o apelado faz
6 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e
dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste
artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003).
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares,
os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 47, de 2005).
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física. (Incluído pela Emenda Constitucional no 47, de 2005).

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jus ao Adicional de Insalubridade em grau máximo.
A impugnação genérica exposta nas razões de apelação
não é capaz de infirmar as conclusões do laudo.
Neste sentido, foi verificado que o apelado realiza as
seguintes atividades (sem equipamento de proteção): coleta de lixo urbano
nas praças; coleta de animais mortos e deteriorados; coleta de resto de
alimentos; entre duas a três vezes por dia descarrega o lixo no aterro sanitário;
lavagem e engraxamento do veículo entre duas a três vezes por semana;
executa serviços administrativos; transporte de “restos” de obra, galhos, etc.
Concluiu o expert que para executar as atividades
relacionadas à função de condutor de veículos para a Reclamada, o
Reclamante labora executando a coleta de lixo urbano das praças, ruas e
calçadas nenhuma contrapartida do uso de EPIs que possam anular os
efeitos nocivos das respectivas atividades, que pudessem ter sido
comprovados o treinamento e respectiva entrega dos EPIs para o
Reclamante.
O perito constatou, ainda, que o apelado labora dirigindo
e coletando lixo urbano em período integral, este em desvio de função.
Assim, demonstrado o exercício de atividades de risco, o
apelado faz jus à majoração do adicional em referência, vez que irrelevante a
nomenclatura do cargo ocupado pelo servidor, pois cabalmente comprovado
que o autor labora nas condições previstas no referido comando legal. A
norma não limita o pagamento deste adicional a uma categoria profissional
específica, como sustentado pelo réu, mas a todos os trabalhadores que, no
exercício de suas funções, preencham os requisitos legais para o seu
deferimento, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego (Apelação n. 1003861-14.2014.8.26.0510, Relatora

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Desembargadora Luciana Bresciani, 2a Câmara de Direito Público, j.
07/02/2017).
No que tange ao termo inicial, o C. Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n.
413/RS, firmou entendimento no sentido que o Adicional de Insalubridade é
devido tão somente a partir da elaboração laudo pericial que constata a
atividade insalubre:
PEDIDO
DE
UNIFORMIZAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO
PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO
LAUDO.
IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES
DO
STJ.
INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou
não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e
periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do
laudo pericial.
2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a
concessão
dos
adicionais
de
insalubridades,
estabelece
textualmente que "[a] execução do pagamento somente será
processada à vista de portaria de localização ou de exercício do
servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de
laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão
esses documentos antes de autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que
se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça
tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de
insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente
as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores.
Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a
perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser
afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas
passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial
atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp
1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES,
Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl
no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ,

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razão pela qual merece prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial
do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL n.
413/RS, Relator Eminente Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Seção, j. 11/04/2018)
Este E. Tribunal, adequando-se ao posicionamento
adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, já vem seguindo o mesmo
entendimento:
APELAÇÃO - Servidora pública municipal - Enfermeira padrão -
Município de Itapetininga - Adicional de insalubridade - Previsto
na Constituição Federal e regulamentado pela legislação local -
Direito à percepção do adicional é apurado mediante solicitação
do funcionário ou chefia, por meio de requerimento individual -
Termo inicial do percebimento do adicional de insalubridade é a
data da elaboração do laudo - Sentença de improcedência da
demanda mantida. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
(Apelação
n.
1004211-07.2018.8.26.0269,
Relator
Desembargador Vicente de Abreu Amadei, 1a Câmara de Direito
Público, j. 19/10/2018)
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Servidora pública
municipal - Pretensão ao reconhecimento do direito ao
recebimento do adicional de insalubridade desde o início da
atividade insalubre - Adicional de insalubridade em grau médio
concedido administrativamente após a realização de laudo pericial
- Laudo técnico que não tem efeitos retroativos - Entendimento
pacífico do E. Superior Tribunal de Justiça manifestado em
Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei - Sentença
reformada - Recurso oficial provido, prejudicado o exame do apelo
interposto.
(Apelação/Remessa
Necessária
n.
1001609-34.2017.8.26.0348,
Relator
Desembargador Renato
Delbianco, 2a Câmara de Direito Público, j. 11/12/2018)
Adicional de insalubridade - Pretendido pagamento do aludido
benefício - Autora exposta aos elementos insalubres em grau
máximo - Apuração por meio de laudo pericial - Termo inicial do
pagamento é a partir do laudo pericial - STJ (PUIL 413-RS, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, por unanimidade, julgado em
11/04/2018, DJe 18/04/2018) - Sentença de parcial procedência -
Recurso parcialmente desprovido. (Apelação/Remessa Necessária
n. 1002252-24.2016.8.26.0575, Relator Desembargador Ferreira
Rodrigues, 4a Câmara de Direito Público, j. 08/10/2018)

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ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL. Catanduva. Pintor de sinalização. Adicional de
Insalubridade. Lei Municipal 031/1996. Possibilidade. Laudo
pericial que aponta grau médio de insalubridade. Termo inicial
que corresponde à data do laudo pericial, conforme entendimento
do Superior Tribunal de Justiça. Base de cálculo. Salário Mínimo.
Impossibilidade. Fixação nos termos da jurisprudência do E. STF.
Pretensão consubstanciada na inclusão da base de cálculo do 13o
salário e quinquênio que não prospera. Sentença que julgou
procedentes os pedidos. Parcial modificação. Recursos voluntários
não providos e reexame necessário parcialmente provido.
(Apelação
n.
1004315-27.2015.8.26.0132,
Relator
Desembargador Paulo Galizia, 10a Câmara de Direito Público, j.
05/11/2018)
Dessa forma, as diferenças a serem pagas tão somente
deverão ser apuradas a partir da data da produção do laudo pericial.
À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso voluntário e DÁ-SE PROVIMENTO EM PARTE à remessa
necessária, apenas para fixar como termo inicial da majoração do Adicional
de Insalubridade a data de elaboração do laudo pericial.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ
08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos
no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado

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Apelação n. 1002051-96.2017.8.26.0510 - Voto n. 12.041
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art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora