Tribunal: TJSP
Processo: 0610979-32.2008.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Gratificações Estaduais Específicas
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
r Estadual n.o 977, de 6 de outubro de 2005. Verba que não pode ser considerada gratificação de função ou de serviço. Extensão aos inativos assegurada pelo art. 40, §. 8o, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n.o 20/98, e pelo art. 126, § 4o, da Constituição do Estado. Sentença de improcedência. Recurso dos autores provido. Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reexame da matéria após o julgamento do REsp n. 1.492.221/PR. Juízo de retratação. Modificação do acórdão. Necessidade. Juros que devem observar o disposto no art. 5o da Lei no 11.960 e correção monetária que deve ser calculada pelo IPCA-E, conforme o decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema n. 810 do Supremo Tribunal Federal. Acórdão parcialmente modificado.

(TJSP; Apelação Cível 0610979-32.2008.8.26.0053; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/02/2020; Data de Registro: 18/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Gratificações Estaduais Específicas

Relator(a):

Antonio Carlos Villen

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/02/2020

Data de publicação:

18/02/2020

Ementa:
PROFESSOR. Inativos. Gratificação por Atividade de Magistério (GAM). Lei Complementar Estadual n.o 977, de 6 de outubro de 2005. Verba que não pode ser considerada gratificação de função ou de serviço. Extensão aos inativos assegurada pelo art. 40, §. 8o, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n.o 20/98, e pelo art. 126, § 4o, da Constituição do Estado. Sentença de

Ementa:
PROFESSOR. Inativos. Gratificação por Atividade de Magistério (GAM). Lei Complementar Estadual n.o 977, de 6 de outubro de 2005. Verba que não pode ser considerada gratificação de função ou de serviço. Extensão aos inativos assegurada pelo art. 40, §. 8o, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n.o 20/98, e pelo art. 126, § 4o, da Constituição do Estado. Sentença de improcedência. Recurso dos autores provido. Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reexame da matéria após o julgamento do REsp n. 1.492.221/PR. Juízo de retratação. Modificação do acórdão. Necessidade. Juros que devem observar o disposto no art. 5o da Lei no 11.960 e correção monetária que deve ser calculada pelo IPCA-E, conforme o decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema n. 810 do Supremo Tribunal Federal. Acórdão parcialmente modificado.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000104682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0610979-32.2008.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
NILCE BARBEDO RIVELLI, ADELAIDE DE LOURDES RODRIGUES
CUGINOTTI, ADELAIDE HERRADON VASQUES, APARECIDA LOURDES
ZUANAZI
NEGRELI,
AYLEDA
GIUSFREDI
(ESPÓLIO),
ELENIR
THEREZINHA CRNKOVIC ROQUE, FLORA MORATA DA SILVEIRA,
FRANCISCA TERESA BRAGA GUERREIRO DA SILVA, GUIOMAR
FAVARETTO PESSINI, IARA BERNARDES ROSA, JOANA EREDIA
VIUDES, JONES SPINA VERONEZE, LATIFI MUSSA MUNIZ, LEDA
KEITLER LEVIN, LIDIA MARIA FERREIRA, LUCY APPARECIDA DE
GODOY BIZZOCCHI, MARIA APARECIDA RODRIGUES PEREIRA,
MARIA DE LOURDES NEVES RODRIGUES CERA, MARIA DE LOURDES
RUBIO DE LOURENÇO, MARIA DO CARMO OLIVEIRA MORAES, MARIA
MICHELETTI PATINI, MARIA SALETE DEDEMO VILLA, MARIO
IANETA, NAIR ALVES LOESCH, NATALINA DOS SANTOS CONTIERI,
OLGA DA SILVA NASCIMENTO, SELMA REGINA LEITE CESAR,
SHIRLEY
JESUS
CAMARGO
DO
NASCIMENTO
NAKAMURA,
TEREZINHA LOPES BERNARDES e YVONE ALCAUSA DA CUNHA, são
apelados FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Modificaram parcialmente o
acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E

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TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO 0610979-32.2008.8.26.0053
COMARCA:
SÃO PAULO 10a VARA DE FAZENDA PÚBLICA
APELANTE:
NILCE BARBEDO RIVELLI E OUTROS
APELADO:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
JUIZ:
VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
PROFESSOR. Inativos. Gratificação por Atividade de
Magistério (GAM). Lei Complementar Estadual n.o 977,
de 6 de outubro de 2005. Verba que não pode ser
considerada gratificação de função ou de serviço.
Extensão aos inativos assegurada pelo art. 40, §. 8o, da
Constituição Federal, com a redação da Emenda
Constitucional n.o 20/98, e pelo art. 126, § 4o, da
Constituição do Estado. Sentença de improcedência.
Recurso dos autores provido. Retorno dos autos, nos
termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil,
para reexame da matéria após o julgamento do
REsp n. 1.492.221/PR. Juízo de retratação. Modificação
do acórdão. Necessidade. Juros que devem observar o
disposto no art. 5o da Lei no 11.960 e correção monetária
que deve ser calculada pelo IPCA-E, conforme o
decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça
e no Tema n. 810 do Supremo Tribunal Federal. Acórdão
parcialmente modificado.
A r. sentença julgou improcedente ação ajuizada por
ação ajuizada por professores aposentados da rede estadual de ensino, que
pleiteiam a condenação da Fazenda do Estado ao pagamento da Gratificação
por Atividade de Magistério GAM, desde 1o setembro de 2005, e das
parcelas vencidas, com atualização monetária a partir da data em que se
tornaram devidas, acrescidas de juros legais de 12% ao ano, mais
honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.
Os autores apelaram. Alegam, em síntese, que a
Gratificação por Atividade de Magistério foi concedida a toda a categoria,
sem distinção de funções ou condições específicas de trabalho. Trata-se de
aumento salarial e, portanto, deve ser estendido aos inativos por força do

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art. 40, § 8o, da CF. Mencionam julgados em apoio à tese defendida. Pedem
se dê provimento ao recurso para que a ação seja julgada procedente.
Recurso tempestivo e respondido.
O v. acórdão de fls. 341/345 deu provimento ao
recurso para condenar a Fazenda do Estado a recalcular seus proventos de
modo a neles incluir a Gratificação por Atividade de Magistério (GAM), a
partir da vigência da Lei Complementar Estadual no 977/2005 ou da
passagem para a inatividade, se posterior, e a pagar as diferenças
decorrentes, vencidas e vincendas, respeitada a prescrição quinquenal,
atualizadas e acrescidas de juros de mora e honorários advocatícios.
Interposto pela Fazenda do Estado recurso especial
(fls. 348/381), o Presidente da Seção de Direito Público devolveu os autos a
esta 10a Câmara, em atenção ao disposto no art. 1.040, II, do Código de
Processo Civil, à vista do “julgamento do Recurso Extraordinário interposto
no mérito do REsp no 1.492.221/PR, Tema no 905/STJ, DJe 30.10.2019”,
que “negou seguimento ao apelo extremo, por estar em conformidade com o
entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal no Tema 810”
(fls. 510/513).
É O RELATÓRIO.
O acórdão de fls. 341/345, que deu provimento ao
recurso dos autores, tem o seguinte teor:
Em que pese o respeito que merece o
entendimento adotado pelo MM. Juiz de Direito, ele não pode
prevalecer.
A Gratificação por Atividade de Magistério
(GAM) instituída pela Lei Complementar Estadual no 977/05 não

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pode ser considerada gratificação de serviço, mas vantagem paga
aos servidores que pertencem ao quadro do magistério, sem
especificação de requisitos especiais. Daí a necessidade de sua
extensão aos inativos.
O caráter geral da vantagem foi bem demonstrado
na Apelação com Revisão n. 578.930.5/3-00, Rel. Des. Aguilar
Cortez: A doutrina explica que as gratificações remuneram
serviços desempenhados em condições incomuns ou anormais de
segurança, salubridade ou onerosidade ou em face de certos
encargos pessoais (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo,
Ed. Saraiva, p. 180) que, no caso do professor não existem
excepcionalmente porque são inerentes à função, não são
"condicionais", ou "modais", ou correspondentes a condições
especiais.
Embora a lei tenha optado por não instituir a
referida vantagem com caráter geral, limitando-a ao serviço, no
que interessou, sem deixar de considerá-la para a incidência dos
descontos previdenciários, certo é que existia regra constitucional
a ser observada, assegurando a paridade entre os vencimentos da
atividade e os proventos da inatividade e determinando a revisão
destes na mesma proporção e época daqueles (artigo 40, § 4o, da
Constituição Federal, § 8o, na redação da EC 20/98, e artigo 7o da
EC n. 41/03).
Como observado na Ap. n. 391.913.5/3-00 (TJSP,
10a Câm., rel. Des. Reinaldo Miluzzi), em caso semelhante, o
benefício foi instituído sem estabelecimento de condições especiais
ou requisitos específicos, exigido apenas o exercício da função
docente ou equiparada, de modo que não pode se tratar de
vantagem "pro labore faciendo”. Neste sentido também decidiu o
STF casos semelhantes no RE n. 219500/RS (2a T, 02.12.97,
rel. Min. Maurício Correa) e no AI n. 432.548-8/SP (19.02.03, rel.
Min. Sepúlveda Pertence).
Assim, têm as autoras direito à referida
Gratificação por Atividade de Magistério (GAM) a partir de sua
instituição, ou da aposentadoria, se posterior, nos termos da LC n.
977/05 c.c. artigo 40, § 8o da Constituição Federal e artigo 7o da
EC n. 41/03, com apostilamento de títulos e pagamento de
diferenças atrasadas atualizadas e acrescidas de juros de mora.

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Esse entendimento está em perfeita consonância
com a orientação que vem sendo adotada por este Tribunal e pelo
Supremo Tribunal Federal, no tocante a gratificações semelhantes
instituídas no serviço público do Estado - Gratificação por
Trabalho Educacional (GTE), Gratificação de Atividade Policial
(GAP), Gratificação de Atividade Rodoviária (GAR), Gratificação
de Gestão e Controle do Erário (GECE), Gratificação de Suporte à
Saúde (GASS) etc. Nesse sentido, o RE 215.858-SP e o AgReg no
AI 432.584, entre outros.
Cumpre ressaltar que a circunstância de alguns
dos autores terem se aposentado posteriormente à EC 41/2003 não
impede a concessão da GAM. O art. 3o, parágrafo único, da
Emenda 47/2005 garante a aplicação do disposto no art. 7o da EC
41/2003 aos inativos, desde que preenchidos os requisitos que
estabelece, dentre os quais o ingresso no serviço público antes de
16.12.1998.
A procedência do pedido, por tudo o que ficou
consignado, é inquestionável.
No tocante aos juros de mora e à correção
monetária, o artigo 5o da Lei Federal no 11.960, de 29.06.2009, que
deu nova redação ao art. 1o-F da Lei 9.494/97, não se aplica ao caso
concreto, uma vez que o ajuizamento é anterior à sua vigência.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ, cujo entendimento se funda
no fato de se tratar de norma de natureza instrumental material
(EDcl no REsp 1071232, Min. Og Fernandes, publ. 02.02.2010; e
EDcl no REsp 1078079, Min. Arnaldo Esteves Lima, publ.
11.02.2010).
No mesmo sentido, os seguintes precedentes
deste
Tribunal:
Embargos
de
Declaração
no
994.05.124796-3/50001, 6a Câmara, j. 08.02.2010, v.u, Relator
Sidney Romano Reis, Embargos de Declaração no 994.05.021237-
9/50001, 8a Câmara, j. 10.02.2010, Relator José Santana, v.u,
Embargos de Declaração no 913.268.5/6-02, 11a Câmara, j.
18.01.2010, Relator Ricardo Dip, v.u.
A Fazenda do Estado arcará com as custas em
devolução e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da
condenação, quantia que atende aos parâmetros do art. 20, § 4o, do
CPC.

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Pelo meu voto, dou provimento ao recurso para
condenar a Fazenda do Estado a recalcular seus proventos de modo
a neles incluir a Gratificação por Atividade de Magistério (GAM),
a partir da vigência da Lei Complementar Estadual no 977/2005 ou
da passagem para a inatividade, se posterior, e a pagar as diferenças
decorrentes, vencidas e vincendas, respeitada a prescrição
quinquenal, atualizadas e acrescidas de juros de mora e honorários
advocatícios nos termos expostos.

Verifica-se que o julgado não está em conformidade com o
que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
REsp no 1.492.221/PR (tema 905) e pelo Supremo Tribunal Federal no
RE no 870.947/SE em sede de repercussão geral (tema 810). Ressalte-se que
em 03.10.2019 o Plenário do STF, por maioria, rejeitou os embargos de
declaração opostos contra o acórdão do RE no 870.947/SE e não modulou os
efeitos da decisão anteriormente proferida, de modo que não mais subsiste o
efeito suspensivo concedido pelo Min. Luiz Fux.
Por tal razão, o acórdão merece ser alterado em parte,
a fim de que, em razão da natureza da relação de direito material existente
entre as partes, a correção monetária seja computada pelo IPCA-E, e os
juros sejam calculados conforme os critérios estabelecidos no art. 5o da
Lei no 11.960/2009.
Pelo meu voto, com fundamento no art. 1.040, II, do
CPC, em juízo de retratação, altero em parte o acórdão de fls. 341/345
apenas para que a correção monetária seja computada de acordo com os
índices de variação do IPCA-E e os juros sejam calculados conforme os
critérios estabelecidos no art. 5o da Lei no 11.960/2009, nos termos do que
foi decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema n.
810 do Supremo Tribunal Federal.

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ANTONIO CARLOS VILLEN
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