Tribunal: TJSP
Processo: 1500894-33.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e destinação mercantil demonstradas – pena-BASE REDIMENSIONADA - inadmissível a outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da lei DE DROGAS – regime inicial fechado mantido – DETRAÇÃO NÃO ACARRETA ALTERAÇÃO NO REGIME

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e destinação mercantil demonstradas – pena-BASE REDIMENSIONADA - inadmissível a outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da lei DE DROGAS – regime inicial fechado mantido – DETRAÇÃO NÃO ACARRETA ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL – CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS DECORRE DE EXPRESSA OBRIGAÇÃO LEGAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500894-33.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
MARIO KATAYAMA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo, para redimensionar as penas para 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-
multa, com valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500894-33.2019.8.26.0616 -Voto no
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500894-33.2019.8.26.0616
COMARCA: MOGI DAS CRUZES
APELANTE: MARIO KATAYAMA JUNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.305
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
-
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
POSSE
DE
ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO
NÃO
ACOLHIMENTO MATERIALIDADE, AUTORIA E
DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADAS

PENA-BASE REDIMENSIONADA - INADMISSÍVEL
A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33,
§4o, DA LEI DE DROGAS
REGIME INICIAL
FECHADO
MANTIDO

DETRAÇÃO
NÃO
ACARRETA ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL
CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA -
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS
PROCESSUAIS
DECORRE
DE
EXPRESSA
OBRIGAÇÃO LEGAL RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Mario
Katayama Junior contra a r. sentença de fls. 180/185, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 07
anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente
em regime fechado, bem como o pagamento de 777 dias-multa,
com valor unitário mínimo.
Inconformado,
recorre
(fls.
190/209),
postulando a absolvição, por insuficiência probatória, ou a
desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
Subsidiariamente, requer: (i) a recondução da pena-base ao

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mínimo legal; (ii) a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o,
da Lei de Drogas; (iii) o abrandamento do regime prisional, tendo
em vista o quantum de pena e a aplicação do art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal; (iv) o afastamento da pena de multa,
em razão de sua inconstitucionalidade; (v) a isenção do
pagamento de custas processuais.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
214/218).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo (fls. 240/256).
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 74/75), “em 15
de abril de 2019, por volta de 21h10, na Rua Manoel Fernandes,
Jundiapeba, nesta Cidade e Comarca de Mogi das Cruzes, MARIO
KATAYAMA JUNIOR, acima qualificado, trazia consigo para fins de
venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, 67 porções de cocaína com peso líquido de 49.03g., 19
porções de crack com peso líquido de 7.27g., e 25 porções de maconha
com peso líquido de 68.71g. (conforme auto de apreensão às fls. 13/14 e
laudo de constatação às fls. 06/09).”
Segundo o apurado, “policiais civis realizavam

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patrulhamento pelo local dos fatos quando viram MARIO no
cruzamento da Rua Manoel Fernandes com a Rua Jordânia, trazendo
consigo uma sacola plástica preta.
Ao avistar a viatura, o denunciado arremessou
referida sacola no interior oco de um poste de concreto que estava
“deitado” na calçada, visando a ocultação do objeto. Porém, o
denunciado foi abordado, revistado e, após pesquisa, descobriu-se ser ele
evadido da Justiça.
Demais disso, no interior da sacola dispensada por
ele, momentos antes, foram encontrados 42 eppendorfs de cocaína, 25
sachês de cocaína, 19 “pedras” de crack e 25 invólucros contendo
maconha, a quantia de R$104,00 e dois pedaços de folha de caderno
contendo anotações referente às vendas ilícitas até então realizadas.
MARIO admitiu perante os policiais militares que
era o terceiro dia que realizava tráfico de entorpecentes naquele ponto e
que o conteúdo da sacola lhe pertencia.
Diante de tal contexto, foi dada voz de prisão em
flagrante ao denunciado, sendo ele conduzido ao Distrito Policial.
As circunstâncias da prisão, a apreensão de
quantidade considerável de porções de drogas e de anotações relativas ao
tráfico de drogas, além de importância em dinheiro, revelam que o
denunciado praticou o delito objeto de denúncia.”
A materialidade encontra-se evidenciada pelo

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auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls.
10/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), laudo de
constatação preliminar (fls. 06/09), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 165/168) e demais elementos probatórios
constantes dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pelo
depoimento dos policiais responsáveis pela diligência, que
relataram a apreensão do entorpecente após o réu dispensá-lo, em
local conhecido como ponto de venda de drogas.
A r. sentença assim considerou a prova:
“A testemunha Jorge Benedito, policial militar, disse
que estavam em patrulhamento de rotina, por volta das 21h15m, pela
Rua Manoel Fernandes, ocasião em que avistaram o acusado
arremessar um objeto; neste objeto estavam acondicionadas
diversas drogas; informalmente, o acusado admitiu a traficância;
o conduziram até a viatura, sendo que ele admitiu ser procurado pela
Justiça; a sacola preta é o objeto que ele arremessou ao solo; não conhecia
o acusado anteriormente; dentro desta mesma sacola estavam
papéis com anotações.
A testemunha Douglas Ricardo Quaiati, policial
militar, disse que estavam em patrulhamento de rotina pelo local dos
fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, ocasião em que
avistaram o acusado na esquina e visualizaram que ele portava uma

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sacola, tendo ele jogado esse objeto ao solo; fizeram a abordagem e na
sacola encontraram diversas porções de drogas; ele admitiu a traficância;
ele também afirmou ser procurado pela Justiça.
Em juízo, o réu disse que já condenado por roubo e
por tráfico; sobre os fatos, disse que são falsas as acusações; alega que foi
abordado juntamente com duas mulheres, quando se deparou com a
viatura, sendo que o policial Quaiati o abordou; eles começaram a
procurar e indagaram o réu; Quaiati tinha ciência de que o acusado era
foragido; chegou a pedir pelo amor de Deus, para não ser forjado; então,
disseram que iriam levar a sua cunhada, razão pela qual admitiu; em
sede policial, não deixaram falar nada.” (sic, fls. 181/182)
Os policiais, portanto, confirmaram que o réu
foi surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico,
trazendo consigo uma sacola plástica, que veio a dispensar ao
avistá-los e na qual, constatou-se, havia as porções de droga
descritas na denúncia. Detido, confessou informalmente a prática
do comércio de entorpecentes.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se

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podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca
T5
Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde
que coerentes entre si e harmônicas com os elementos
do
caso
concreto,
como
ocorre
na
espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre
a data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada

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pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896.
Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro,
DJe 01/03/2019).
A destinação mercantil, por seu turno, restou
evidenciada pela quantidade e forma de acondicionamento da
droga apreendida, 67 porções cocaína, 19 porções de crack e 25
porções de maconha, embaladas de forma individualizada e
pronta para o repasse a terceiros, assim como pelas circunstâncias
da prisão em flagrante, ocorrida em local conhecido como ponto
de tráfico, destacando-se, ainda, a confissão informal prestada
pelo réu e a apreensão de dinheiro em espécie e folhas de caderno
com anotações típicas da contabilidade do tráfico.
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, seria prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in concreto.
Não se pode olvidar, por fim, que o apelante,
segundo ele mesmo confessou e como consta de fl. 173, já foi
condenado pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, o que,
se não é prova cabal de sua dedicação ao comércio de
estupefacientes, ao menos funciona como indício razoável e se
soma aos demais elementos produzidos em juízo.

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A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível.
DOSIMETRIA
Na primeira fase, as penas foram fixadas 1/3
acima do mínimo legal, em 06 anos e 08 meses de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa, em razão da quantidade e natureza
dos entorpecentes apreendidos, assim como pela personalidade
do acusado, considerada desfavoravelmente, “na medida em que
imputou aos policiais militares que efetuaram a prisão crime de que sabia
serem inocentes” (fl. 184).
De fato, foi apreendida quantidade expressiva
de entorpecentes, 67 porções de cocaína, com peso líquido de
49,03 gramas, 19 porções de crack, com peso líquido de 7,27
gramas, e 25 porções de maconha, com peso líquido de 68,71
gramas, parte dele de alto potencial lesivo (cocaína e crack), de
modo que a exasperação, nesse aspecto, encontra-se plenamente
justificada.
Com efeito, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou
do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código

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Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo
Tribunal Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a
“natureza” (ou “qualidade”) do entorpecente destinado à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da
pena dos traficantes (“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL,
rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL.
PENA-BASE
MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA
DA
VARIADA
E
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA.
ART. 42 DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO
DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343 /2006 NO GRAU MÁXIMO. MATÉRIA
NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. - Na
individualização da sanção penal, o julgador no
exercício
da
atividade
discricionária,
deve

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estabelecer, de forma fundamentada, e sempre
pautado pelos critérios da proporcionalidade e
razoabilidade, o quantum da pena necessária e
suficiente para a reprovação e prevenção do delito. -
Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e
quantidade da droga deve preponderar sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. - A
majoração da pena-base, pouco acima do mínimo
legal, em 1 (um) ano de reclusão, se mostra razoável
e justificada, levando-se em conta as penas, mínima
e máxima, abstratamente cominadas para o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes (5 e 15 anos) e a
especial
gravidade
das
circunstâncias
que
envolveram a infração penal, revelada na variada e
expressiva quantidade de droga (0,8g de crack e
215g de maconha). - O pedido de aplicação no grau
máximo da causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006 não foi
apreciado na decisão recorrida, o que impede seu
conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida
supressão de instância. Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, improvido1.
1 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013

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Entretanto, o fato de o réu ter afirmado que o
flagrante foi forjado, alegação costumeira em casos de tráfico de
entorpecente, inseriu-se no exercício da ampla defesa. Ainda que
se possa considerar desleal tal comportamento, a inclusão, como
circunstância judicial negativa, de eventual calúnia, violou os
princípios do contraditório e ampla defesa, produzindo
“condenação indireta”, sem que o réu pudesse se defender da
acusação de um crime.
Assim, considerando apenas as circunstâncias
do art. 42 da Lei de Drogas, reduzo para 1/6 a fração de
exasperação da pena-base, resultando em 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, comprovada a reincidência
(fls. 176/177), as penas são majoradas em 1/6, resultando em 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-
multa, com valor unitário mínimo.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento
ou diminuição, as reprimendas são tornadas definitivas
Incabível a aplicação do redutor previsto no §4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é reincidente,
circunstância expressamente impeditiva, pois comprova não ser
primário e se dedicar às atividades criminosas como meio de

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subsistência.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em
que a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na
segunda fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já
é consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
- No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-
se com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação
definitiva, evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas.
Precedentes. - Não há se falar em bis in idem pelo uso da reincidência em
fases distintas da dosimetria da pena, porquanto é possível que um
mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria
da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.
Precedentes2.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de
2 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe
13/11/2017

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drogas para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor
da Lei no 11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal
conduta, já que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de
penas alternativas ao infrator. Logo, a existência de condenação
definitiva anterior por infração ao art. 28 da Lei de Drogas é
circunstância apta a autorizar o agravamento da pena pela reincidência,
bem como para impedir a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da
referida norma”3.
REGIME INICIAL
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em estudo, a imposição do regime
mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de
liberdade se impõe diante da reincidência e da gravidade
concreta dos fatos, pois, como visto, o acusado tinha em seu
poder 67 porções de cocaína, com peso líquido de 49,03 gramas,
19 porções de crack, com peso líquido de 7,27 gramas, e 25
porções de maconha, com peso líquido de 68,71 gramas, ou seja,
considerável quantidade e variedade de drogas, parte delas de
3 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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alto potencial lesivo (cocaína e crack), a atrair a incidência do art.
42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o
quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção
e à reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade
da
droga
apreendida,
elencadas
legalmente como circunstância preponderante"4
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
4 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização
do delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse
passo, não há como negar que [a mercancia] de
drogas [...] acaba estimulando [...] outros crimes
relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo,
corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas
ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de
mais substância entorpecente. Portanto, o objeto
jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59,
do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a
ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele
conhecimento adquirido pela prática e pela observação do
quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da

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jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525,
pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo
Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5;
Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed., Millennium,
2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel.
Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC 15.736/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF,
182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583,
769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei
do ponto de vista teleológico.
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da

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custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta,
e o período posterior, logo após a publicação da sentença
condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve
ser havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser
considerado
para
ser
estabelecido
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena imposta na r. sentença, de acordo com o
comando emergente do citado dispositivo processual.
Esse
primeiro
período
se
estendeu
de
15/04/2019 a 30/07/2019, cf. guia de recolhimento provisória de fls.
301/302, em um total de 104 dias, insuficiente para acarretar
modificação quanto ao regime prisional, que foi estabelecido em
razão da reincidência do apelante e também pela quantidade e
potencialidade da maior parte das drogas apreendidas, cocaína e
crack.

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O segundo período, que se inicia com a
expedição da guia de recolhimento provisória, não pode ser
considerado como tempo de prisão cautelar, pois corresponde a
tempo de execução provisória de pena, a ser considerado pelo
Juízo das Execuções Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele
primeiro período de prisão cautelar, para a aferição do requisito
objetivo próprio dos pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição
das guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória,
não pode ser considerado para efeito de detração, pois os
incidentes eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das
Execuções Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de
Execução Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de
supressão de Instância, a concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de
recolhimento provisória, a modificação de regime, em grau de
recurso, importaria em fixação de regime intermediário ou
incidental (e não inicial), de cumprimento da pena, com
inadmissível fusão dos períodos de prisão cautelar processual
(entre prisão e sentença) com execução provisória de pena (após
expedição da guia de recolhimento), o que se mostra
absolutamente incompreensível, sobretudo porque não são

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disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados e
essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col.
STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no
momento da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o
tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se
refere ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com
o instituto da progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar
a possibilidade de se fixar um regime mais brando de acordo com a
detração no caso concreto. Sendo assim, não há falar em análise dos
requisitos objetivos e subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão
da competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III, b, da Lei
n. 7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA

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TURMA, DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é
no sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime
inicial de cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução
penal, competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da
possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, observada
a detração no caso concreto. Precedentes.
2.
Assim,
cabe
ao
Magistrado
sentenciante
'descontar da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o
período de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação.
Se, com o tempo descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for
possível a alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime
inicial de cumprimento, se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal
assim recomendarem' (HC 307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE
ALMEIDA GUILHERME Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe
3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no
AREsp 627.082/DF, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no
exame da detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão

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somente, do tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a
possibilidade de fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer
dos índices do art. 122 da LEP5.
Em arremate, consigno que a determinação do
regime inicial não levou em conta somente o quantum de pena,
mas também a reincidência, a natureza do crime, equiparado a
hediondo, a quantidade e o alto potencial lesivo de parte do
entorpecente apreendido, de modo que o desconto do período de
segregação cautelar não tem o condão de acarretar qualquer
reflexo quanto a esta solução.
Mantenho, portanto, o regime inicial fechado.
DA PENA DE MULTA
Destaco, ainda, não haver qualquer afronta da
pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas aos
preceitos constitucionais.
O
Legislador,
considerando
a
natureza
altamente lucrativa da atividade do tráfico, bem como seus efeitos
deletérios à sociedade, entendeu por bem estabelecer a sanção de
multa em patamar condizente com essa realidade.
É nesse sentido o entendimento deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
“a Lei 11.343/06 traz um microssistema com
5 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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características particulares. A verdade é que o
legislador, em atenção à Constituição, em sua
elaboração tratou de um dos mais graves crimes de
nosso ordenamento jurídico de forma coerente,
estabelecendo razoabilidade entre a pena privativa de
liberdade (historicamente severa) e a pena pecuniária
(historicamente branda). De se anotar, ademais, que
os traficantes agem imbuídos do intuito do lucro
fácil e certo. Edificante e providencial, portanto, que
o legislador tenha procurado não apenas, de forma
mais severa, restringir a liberdade dos autores desse
delito, mas também endurecer as multas pela sua
prática, visando o desestímulo” (TJSP Apel. No
993.08.031253-2
Rel. Des. Luís Carlos de
Souza Lourenço).
Não se pode olvidar, por fim, que o dispositivo
legal em questão conta com presunção de legitimidade, mesmo
porque não foi declarada sua inconstitucionalidade por via de
controle abstrato.
A
gravidade
concreta
do
delito
e
a
culpabilidade do agente serão consideradas na imposição da pena
de multa no caso concreto, conforme ponderação efetuada pelo
Magistrado, nos termos do artigo 68, do Código Penal.

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Com relação à situação financeira do agente, é
essa considerada no momento de fixação do valor do dia-multa,
em observância à previsão legal do artigo 60, do Código Penal.
Há, dessa forma, como resultado final, uma
pena de multa proporcional, que obedece ao princípio da
individualização da pena, como materialização do princípio da
isonomia.
DAS CUSTAS PROCESSUAIS
Por
fim,
a
condenação
do
vencido
no
pagamento das custas está prevista no art. 804 do Cód. de
Processo Penal.
O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03
estabelece custas no valor de 100 UFESPs para os processos
criminais de ação penal pública, exceto os do JECRIM, a serem
pagos, ao final, pelo réu condenado.
Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e
isenção, dentre as quais não está incluída a miserabilidade do
acusado.
Neste sentido já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça: “(...) Não há se falar em isenção das custas
judiciais, ainda que se trate de beneficiário da justiça gratuita, porquanto
o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do
vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do

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pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o
art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a situação econômica do
condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções (...)” (HC 224.414/MG,
rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., J. 25.9.2012).
Desta forma, está correta a condenação do réu
no pagamento das custas, cuja cobrança, todavia, dependerá de
sua capacidade de pagamento. A hipossuficiência econômica
importa na dispensa do pagamento e, não, em exclusão da
condenação. Tal questão deverá ser apreciada, no momento
oportuno, pelo Juízo das Execuções Criminais.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo, para redimensionar as penas para 06 anos, 09 meses e 20
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680
dias-multa, com valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a r.
Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator