Tribunal: TJSP
Processo: 1500863-47.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Irresignação bilateral. O Ministério Público recorreu objetivando a condenação de BRUNO e JEFFERSON nos termos da denúncia que entendeu provada. A Defesa de ARTHUR, por seu turno, apela requerendo a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas. Absolvição de ARTHUR incabível. Autoria e

Ementa:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Irresignação bilateral. O Ministério Público recorreu objetivando a condenação de BRUNO e JEFFERSON nos termos da denúncia que entendeu provada. A Defesa de ARTHUR, por seu turno, apela requerendo a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas. Absolvição de ARTHUR incabível. Autoria e materialidade comprovadas. Relatos insuspeitos dos policiais confirmaram a acusação. Versão aventada pelo réu restou desmentida pelo restante do conjunto probatório. Condenação bem lançada. Desclassificação impossível. Pena dosada com critério. Rigor carcerário comporta abrandamento, ante o 'quantum' de pena infligida, as circunstâncias do delito e primariedade do apelante. Pelas mesmas razões, viável a substituição por restritivas de direitos. Impossibilidade de impor édito condenatório quanto a BRUNO e JEFFERSON. Conjunto probatório extremamente frágil. Negativa dos apelados não foi infirmada pela prova oral. Consagração do princípio do 'in dubio pro reo'. Absolvição mantida. Recurso ministerial desprovido e recurso defensivo parcialmente provido somente para fixar o regime aberto e substituir a carcerária por restritivas de direitos, estendendo-se os efeitos desta decisão ao corréu MICHAEL DOS SANTOS JESUS, nos termos do v. acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705609
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500863-47.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante ARTHUR
FARIAS TEIXEIRA, são apelados BRUNO FERREIRA NICOLAU MARIA e
JEFFERSON RICARDO ROSA MATIOLLI e Apelado/Apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo ministerial e deram parcial provimento ao apelo de ARTHUR
FARIAS TEIXEIRA apenas para fixar o regime inicial aberto, substituída a
carcerária por duas restritivas de direitos, estendendo-se os efeitos ao corréu
MICHAEL ANDREW DOS SANTOS JESUS, com fundamento no art. 580 do
Código de Processo Penal, mantida, no mais, a r. sentença. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
PÉRICLES PIZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500863-47.2019.8.26.0540 -Voto no 40.690
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Apelação Criminal no 1500863-47.2019.8.26.0540
Apelante: ARTHUR FARIAS TEIXEIRA
Apelados: BRUNO FERREIRA NICOLAU MARIA e JEFFERSON RICARDO
ROSA MATIOLLI
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: MICHAEL ANDREW DOS SANTOS JESUS
Comarca: Mauá
Voto no 40.690
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Irresignação bilateral. O
Ministério Público recorreu objetivando a condenação de
BRUNO e JEFFERSON nos termos da denúncia que entendeu
provada. A Defesa de ARTHUR, por seu turno, apela
requerendo a absolvição por insuficiência de provas e,
subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da Lei de
Drogas. Absolvição de ARTHUR incabível. Autoria e
materialidade comprovadas. Relatos insuspeitos dos policiais
confirmaram a acusação. Versão aventada pelo réu restou
desmentida pelo restante do conjunto probatório. Condenação
bem lançada. Desclassificação impossível. Pena dosada com
critério. Rigor carcerário comporta abrandamento, ante o
'quantum' de pena infligida, as circunstâncias do delito e
primariedade do apelante. Pelas mesmas razões, viável a
substituição por restritivas de direitos. Impossibilidade de
impor édito condenatório quanto a BRUNO e JEFFERSON.
Conjunto probatório extremamente frágil. Negativa dos
apelados não foi infirmada pela prova oral. Consagração do
princípio do 'in dubio pro reo'. Absolvição mantida. Recurso
ministerial desprovido e recurso defensivo parcialmente
provido somente para fixar o regime aberto e substituir a
carcerária por restritivas de direitos, estendendo-se os efeitos
desta decisão ao corréu MICHAEL DOS SANTOS JESUS, nos
termos do v. acórdão.
I Ao relatório da sentença que se acolhe, acresço que por
decisão do Magistrado da 1a Vara Criminal da Comarca de Mauá (Processo no

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1500863-47.2019.8.26.0540), ARTHUR FARIAS TEIXEIRA restou condenado
à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto,
mais o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso, por incurso
no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Na mesma decisão, BRUNO FERREIRA
NICOLAU MARIA e JEFFERSON RICARDO ROSA MATIOLLI foram
absolvidos do delito previsto no art. 33, do referido diploma legal, com
fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Irresignadas, ambas as partes apelaram.
O Ministério Público objetiva a condenação de JEFFERSON
e BRUNO, nos termos da denúncia que entendeu provada (fls. 377/382).
A Defesa de ARTHUR, por seu turno, pretende a absolvição
por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta
prevista no art. 28 da Lei de Drogas (fls. 395/404).
Regularmente processados, a douta Procuradoria-Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do recurso
ministerial para que BRUNO e JEFFERSON sejam condenados pelo delito do
art. 37 da Lei de Drogas (fls. 478/486).
II Narra a exordial acusatória que, no dia 24 de abril de
2019, por volta das 6h30min, na Estrada Kawahara, 1, Vila Vagini, na cidade e
comarca de Mauá, BRUNO FERREIRA NICOLAU MARIA, JEFFERSON

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RICARDO ROSA MATIOLLI e ARTHUR FARIAS TEIXEIRA, agindo com
concurso com o corréu MICHAEL ANDREW DOS SANTOS JESUS, traziam
consigo e guardavam, para entrega a consumo de terceiros, 74 (setenta e quatro)
invólucros de crack, pesando 14,5g (catorze gramas e cinco decigramas), 48
(quarenta e oito) invólucros de cocaína, com peso de 43,7g (quarenta e três
gramas e sete decigramas) e 09 (nove) porções de maconha, pesando 11g (onze
gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Conforme apurado, em monitoramento ao local dos fatos,
conhecido como ponto de venda de entorpecentes, policiais civis avistaram os
réus em atitude típica de traficância.
Segundo a denúncia, BRUNO e JEFFERSON exerceriam a
função de olheiros, ao supostamente vigiarem o local, revistarem os usuários e os
encaminharem para a compra de entorpecentes. Enquanto isso, ARTHUR e
MICHAEL promoviam a venda de drogas, realizando a função de “vapor”.
Assim, ao serem abordados, foi localizado em poder deste último um estojo
contendo os entorpecentes acima descritos, bem como a quantia de R$ 55,00
(cinquenta e cinco) reais, em notas trocadas.
Ao término da instrução, entendeu o nobre julgador haver
elementos para a condenação apenas de MICHAEL e ARTHUR, absolvendo

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BRUNO e JEFFERSON por insuficiência de provas.
Pois bem.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 08/11), auto de exibição e
apreensão (fl. 13), auto de constatação preliminar (fls. 43/46), laudo pericial do
estojo (fls. 188/189), laudo exame químico-toxicológico (fls. 184/187) e provas
orais colhidas.
A autoria, apenas quanto ao réu ARTHUR e ao corréu não
apelante MICHAEL, é incontestável.
Com efeito, na delegacia e em juízo, MICHAEL confessou
a venda de drogas, negando o envolvimento dos demais com o tráfico (cf. fl. 04
e mídia).
Por outro lado, ARTHUR, JEFFERSON e BRUNO negaram
a traficância em ambas as fases persecutórias.
ARTHUR alegou estar no local somente para comprar
drogas de MICHAEL. Aduziu que, diferentemente do relatado pelos policiais,
estava com 03 (três) invólucros de cocaína os quais teria acabado de adquirir para
consumo próprio (cf. fl. 05 e mídia).
Por sua vez, BRUNO disse estar consumindo entorpecentes
desde a madrugada, sendo abordado enquanto aguardava para comprar mais

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porções. Contou haver várias pessoas no local e estarem todos muito próximos
quando abordados (cf. fl. 06 e mídia).
De forma semelhante, JEFFERSON afirmou ser usuário de
maconha e ter ido ao local apenas para adquirir referida substância (cf. fl. 07 e
mídia).
Em ambas as fases persecutórias, os policiais civis Adilço
Gomes Negrão e Luciano Tamagnini foram uníssonos no tocante à conduta de
ARTHUR e MICHAEL. Declararam que, mediante campana no local, puderam
visualizar os dois juntos, vendendo drogas a cinco indivíduos distintos.
Acrescentaram, ainda, que as primeiras vendas foram efetuadas por MICHAEL e
a última por ARTHUR. Em seguida, relataram terem abordado os quatro réus,
localizando drogas e dinheiro apenas na posse de MICHAEL, o qual confessou a
traficância, enquanto os demais afirmaram serem usuários de entorpecentes (fls.
02/03 e mídia).
Não obstante a firmeza dos relatos dos milicianos para
incriminar MICHAEL e ARTHUR, o mesmo não se pode dizer em relação aos
demais corréus, pois, nesse ponto, seus depoimentos apresentaram diversas
contradições.
Ora, em solo policial, os milicianos disseram acreditar serem
BRUNO e JEFFERSON olheiros, porquanto ambos estavam, cada qual, em uma

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entrada da cocheira conhecida como ponto de tráfico, e que ambos estariam
disfarçando serem meros usuários de drogas, em atitude típica de olheiro.
Destarte, por estarem logo na entrada do local, os cinco usuários de entorpecentes
passavam por BRUNO e/ou JEFFERSON e depois se dirigiam aos demais
corréus para comprarem drogas (cf. fls. 02/03).
Em juízo, porém, após afirmar já conhecer aquele lugar
como ponto de drogas, o policial Adilço acrescentou que os olheiros
“normalmente” ficam cada qual em uma entrada, indicam onde estão os
vendedores de drogas e abordam os usuários de entorpecentes, asseverando não
ter visto, durante a campana, BRUNO e JEFFERSON abordarem nenhum dos
usuários. Além disso, relatou que, não obstante ser comum os olheiros
permanecerem nas entradas, ambos se aproximaram pouco antes de serem
abordados. Contou, ainda, que BRUNO e JEFFERSON mandaram ele levantar a
camiseta ao vê-lo se aproximar (cf. mídia).
Em sentido totalmente oposto, sob o crivo do contraditório o
policial Luciano asseverou ter somente um dos réus solicitado a Adilço que
levantasse a camiseta, não sabendo precisar se foi BRUNO ou JEFFERSON.
Afirmou, ainda, e de forma contrária ao seu parceiro de farda, que referida
exigência também havia sido feita a alguns dos usuários os quais avistaram
adentrar na cocheira durante o período de realização da campana. Por fim,

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também declarou que BRUNO e JEFFERSON estavam no local fazendo a
contenção e indicando onde estavam os vendedores de drogas (cf. mídia).
Diante do quanto apurado no processo, a r. sentença não está
a merecer qualquer reparo.
De fato, as alegações de ARTHUR não encontram respaldo
nas provas colhidas.
Por sua vez, as negativas de BRUNO e JEFFERSON, diante
do frágil conjunto probatório reunido, não se mostrou despropositada.
Com efeito, em que pese MICHAEL tenha afirmado ser o
único que traficava no local, os relatos dos agentes da lei mostraram-se
conformes e harmônicos entre si no tocante à venda de entorpecentes realizada
tanto por ARTHUR quanto por MICHAEL. A verdade é que seus depoimentos
não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da função
por eles ocupada, no exercício diário do combate à criminalidade.
Para tanto, seria de rigor a existência de indícios, mínimos
que fossem, a apontar que possuíam alguma animosidade anterior, interesse
particular na ocorrência ou atuação por qualquer forma abusiva, o que não
ocorreu na espécie.
Já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal:
“... o valor de depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do

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contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando demonstrar - tal como ocorre com as
demais testemunhas - que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com os outros elementos
probatórios idôneos.” (MC n° 73.518-5 - Rel. Min. CELSO DE
MELLO, DJU 18.10.96, p. 39.846).
Ademais, a versão exculpatória apresentada por ARTHUR,
de estar na posse de algumas porções de entorpecentes que havia acabado de
adquirir para uso próprio encontrou-se isolada nos autos.
Ora, na Delegacia não aventou tal hipótese e nem mesmo os
demais corréus corroboraram sua versão nesse ponto. Destarte, não há mesmo
como dar credibilidade às escusas do acusado, restando induvidosa a prática do
comércio espúrio por ele, pois, apesar de não estar com drogas no momento da
abordagem, os policiais foram uníssonos ao afirmarem terem o visto vendendo
entorpecentes.

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Diante do robusto conjunto probatório, mantém-se a
condenação de ARTHUR pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, não havendo se falar em desclassificação para o artigo 28 do mesmo
diploma legal.
Contudo, em que pese o pleito ministerial, de fato a
absolvição era de rigor quanto aos corréus BRUNO e JEFFERSON, posto que
inúmeras são as dúvidas que pairam acerca da vinculação de ambos com as
drogas apreendidas.
Ora, não obstante a credibilidade da palavra dos policiais
que, repise-se, não pode ser desmerecida apenas em razão da negativa dos
apelados , não restou cabalmente demonstrado se BRUNO e JEFFERSON
efetivamente estavam no local exercendo a função de olheiros.
Nesse ponto, a acusação é no sentido de que BRUNO e
JEFFERSON sinalizavam para usuários de drogas onde estariam os vendedores
de entorpecentes.
Porém, observa-se que o policial Adilço afirmou que, como
já conhecia o local como ponto de tráfico de drogas, disse saber que os olheiros
ficavam cada qual em uma entrada na cocheira e que eles “normalmente”
sinalizavam onde estavam os vendedores, mas não afirmou ter visto os réus
agindo dessa forma durante o período de realização de campana. Por outro lado,

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o policial Luciano limitou-se a afirmar que referidos réus faziam a contenção dos
usuários e indicavam o local onde estavam as drogas.
Ora, apesar de questionados pelo magistrado de piso, os
milicianos não informaram quaisquer outros detalhes em que consistia tal
sinalização, além de nenhum outro esclarecimento acerca dessa conduta ter sido
feito sob o crivo do contraditório.
O mero fato de os acusados estarem na entrada no local e
obviamente os usuários passarem por eles não é suficiente para concluir que
estavam no local indicando onde estavam os vendedores das drogas.
Mas não é só.
Acerca da suposta conduta de contenção e abordagem aos
usuários de drogas, o depoimento dos policiais são contraditórios nesse ponto e a
prova colhida nos autos não permite elucidar se BRUNO e/ou JEFFERSON
estariam no local realizando referida função.
Ora, o policial Adilço disse que ambos determinaram que ele
levantasse a camiseta mas, por outro lado, o policial Luciano asseverou, mais de
uma vez, que apenas um dos réus agiu dessa forma, não sabendo precisar quem.
Outrossim, enquanto Luciano afirmou que referida exigência
também foi feita a alguns dos usuários, Adilço foi categórico em dizer que
nenhum dos usuários foi abordado pelos acusados.

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Referidas circunstâncias e contradições, somadas às
alegações defensivas, fragilizam a versão acusatória.
Portanto, ante a impossibilidade de aferir a conduta exata e
individualizada de BRUNO e JEFFERSON e não havendo elementos suficientes
a desmerecer suas alegações de inocência, melhor e mais prudente manter-se a
absolvição proclamada, com base no princípio in dubio pro reo, ainda que se
esteja, com isso, a correr o risco de premiar com imerecida absolvição possível
culpado, solução sempre preferível à condenação de possível inocente.
Até porque, como adverte Theodomiro Dias Neto:
“o dever de apuração da verdade não fundamenta somente
medidas jurídicas orientadas à condenação do culpado. É
necessário ainda que se tomem precauções para proteger o
inocente de acusações e condenações injustas. Em face da
possibilidade sempre aberta do erro, os princípios
humanistas de presunção de inocência e 'in dubio pro reo'
são pilastras de um procedimento penal orientados aos
valores do Estado de Direito. Assume-se assim a
possibilidade de absolvição do culpado face ao interesse
maior de evitar a condenação do inocente...” (O Direito ao
silêncio: Tratamento nos Direitos Alemão e Norte-

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Americano; In: Revista Brasileira de Ciências Criminais,
n.19; Revista dos Tribunais: São Paulo, p. 180).
Portanto,
mantém-se
a
absolvição
de
BRUNO
e
JEFFERSON.
Passemos à dosimetria da pena de ARTHUR.
A basilar foi fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de
reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda etapa, a atenuante da menoridade relativa não
possui o condão de reduzir a pena aquém do mínimo, à luz da Súmula 231 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, no que tange à aplicação do redutor previsto
no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, de rigor manter o decréscimo no patamar
de 1⁄2 (metade), em razão da quantidade e variedade de entorpecentes.
Portanto, a pena de ARTHUR tornou-se definitiva em 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 250 (duzentos
e cinquenta) dias multa, no piso.
O rigor carcerário, contudo, comporta atenuação. O réu é
primário e de bons antecedentes, bem como as circunstâncias do delito
mostraram-se comuns à espécie penal.

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Destarte, em face da pena carcerária ora imposta e do atual
entendimento das Cortes Superiores, preconizando a possibilidade de regimes
mais brandos ao tráfico de menor monta (cf. HC 101.291/SP, de relatoria do Min.
Eros Grau, no STF, e HC 154.570, de relatoria da Min. Maria Thereza de Assis
Moura, no STJ), cabível a imposição do regime aberto, conforme dispõe o art.
33, parágrafo 2o, “c”, do Código Penal.
Pelas mesmas razões, possível, também, a substituição da
pena privativa de liberdade por penas alternativas, na linha do
posicionamento firmado pelo Col. Pretório Excelso, que entende viável a
imposição de penas restritivas de direitos para casos análogos, sobretudo quando
neófito o agente (HC 97.256/RS Relator Min. Carlos Ayres Britto).
Conforme noticiado no Informativo no 598 daquela Corte, o
Plenário: “por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do §
4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão 'vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos', contida no aludido art. 44 do mesmo diploma
legal”.
Na espécie, a substituição se dará por uma prestação de
serviços à comunidade e uma de interdição temporária de direitos (nos moldes do
artigo 47, inciso IV, do Código Penal), em condições a serem especificadas em

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sede de execução, que melhor atendam as finalidades de reprovação e prevenção
do delito praticado.
Finalmente, com fulcro no art. 580 do Código de Processo
Penal, de rigor o abrandamento do rigor carcerário e aplicação de penas
alternativas ao corréu não apelante, MICHAEL, tendo em vista que sua
reprimenda fora idêntica à fixada para ARTHUR, além de ser primário e as
circunstâncias judiciais também lhe serem favoráveis.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo ministerial e dá-
se parcial provimento ao apelo de ARTHUR FARIAS TEIXEIRA apenas para
fixar o regime inicial aberto, substituída a carcerária por duas restritivas de
direitos, estendendo-se os efeitos ao corréu MICHAEL ANDREW DOS
SANTOS JESUS, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal,
mantida, no mais, a r. Sentença.
PÉRICLES PIZA
Relator