Tribunal: TJSP
Processo: 1502702-73.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
ROUBO – materialidade – boletim de ocorrência – prova oral, em especial a da vítima que confirmam a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade.
ROUBO – autoria – réu que confessou os fatos na fase policial - declaração de vítima indicando o réu como autor – validade – depoimento policial – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente

Ementa:

ROUBO – materialidade – boletim de ocorrência – prova oral, em especial a da vítima que confirmam a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade.
ROUBO – autoria – réu que confessou os fatos na fase policial - declaração de vítima indicando o réu como autor – validade – depoimento policial – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO – roubo – ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça – posse mansa, pacífica e desvigiada – desnecessidade – precedentes das Cortes Superiores – caso concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por policiais em patrulhamento – existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea – reconhecimento da forma tentada – impossibilidade.
PENA – reprimenda mantida conforme fixado pelo juízo a quo ante a inércia ministerial e proibição de reformatio in pejus.
REGIME – semiaberto fixado pelo juízo de piso – crime cometido com alta reprovabilidade – regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar os réus da senda criminosa – Beccaria – negado provimento ao recurso defensivo e dado provimento ao recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711938
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502702-73.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
GUILHERME MACHADO DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso defensivo, e DERAM PROVIMENTO ao recurso
ministerial, fixando-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502702-73.2019.8.26.0228 -Voto no 22083
2
Apelante / Apelado: Guilherme Machado dos Santos
Apelado / Apelante: Ministério Público
Origem: 11a Vara Criminal da Comarca de São Paulo - Capital
Juiz Prolator: Dra. Rejane Rodrigues Lage
Data do fato: 31 de janeiro de 2019
ROUBO materialidade boletim de ocorrência prova oral,
em especial a da vítima que confirmam a subtração mediante
grave ameaça, comprovam a materialidade.
ROUBO autoria réu que confessou os fatos na fase policial
- declaração de vítima indicando o réu como autor validade
depoimento policial validade, só devendo o depoimento
policial ser visto com reservas quando presente indício que a
acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO
roubo
ocorre com desapossamento,
cessada a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e
desvigiada
desnecessidade
precedentes das Cortes
Superiores caso concreto onde não houve perseguição, sendo
os réus detidos por policiais em patrulhamento existência de
posse
mansa
e
pacífica,
ainda
que
momentânea

reconhecimento da forma tentada impossibilidade.
PENA reprimenda mantida conforme fixado pelo juízo a quo
ante a inércia ministerial e proibição de reformatio in pejus.
REGIME semiaberto fixado pelo juízo de piso crime
cometido com alta reprovabilidade regime fechado mostra-se
como o único cabível para afastar os réus da senda criminosa
Beccaria negado provimento ao recurso defensivo e dado
provimento ao recurso ministerial.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 157, caput, do Código Penal, à pena de 04 anos de
reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa.
O Ministério Público apelou2 requerendo
a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena.
1 Folhas 68/76.
2 Folhas 90/95.

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3
O
réu
apelou3
requerendo
sua
absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do
delito para o crime de furto. Subsidiariamente requereu o
reconhecimento do crime na sua forma tentada.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso defensivo e pelo
provimento ao recurso ministerial.
É o relatório.
O boletim de ocorrência6, o auto de
apreensão7 e a prova oral, em especial a vítima, que relata a
subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade do
roubo.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Em seus dois interrogatórios, tanto na
fase policial8 quanto em juízo, o réu preferiu permanecer em
silêncio.
A vítima alegou que não se recordava
da fisionomia do réu, dizendo que se tivesse que apontar uma
pessoa entre as duas apresentadas, seria o de no 01 (réu). No dia
dos fatos passou por uma mercearia e pegou seu celular, momento
que o réu empurrou-lhe e apanhou seu celular. O declarante viu o
indivíduo correndo e seguiu em sua perseguição. Um rapaz de
bicicleta apareceu e lhe ajudou, saindo em perseguição ao réu. Dez
minutos depois o rapaz de bicicleta voltou com o aparelho celular
3 Folhas 104/116.
4 Folhas 132/135.
5 Folhas 146/151.
6 Folhas 06/08.
7 Folhas 10.
8 Folhas 05.

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do declarante junto com os policiais militares. A viatura não estava
com o rapaz que subtraiu o celular. O declarante entrou na viatura e
foi até o lugar em que o rapaz que apanhou o celular estava. Todas
as características físicas e de vestimentas condiziam com a do
indivíduo que subtraiu o celular.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o
praticou, necessária análise do valor de tal declaração.
Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão
somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise
das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA9 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
9 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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se desenvolve o testemunho” 10.
Por tais motivos, a declaração de vítima
só deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto11, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI12 afirma que
“o ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura
e sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes termos, possível o decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI13, ao afirmar:
“sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu,
desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas
ao longo da instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO14, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
10 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de
Janeiro: Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
11 Livro 22, tít. V, l. 10.
12 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
13 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

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altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO15 diz que “é relevantíssima
a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit
solent' - que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de
valor extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO16
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando
que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO17,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA18 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e
por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele
é uma verdadeira e flagrante
contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando,
pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão
de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade
esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer
testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita
particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
15 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
16 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
17 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
18Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

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Justiça confirma tal entendimento:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido19.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha Silvio, policial militar,
reconheceu o réu em juízo. Afirmou que foi informado pela base
acerca de dois indivíduos correndo, sendo um deles vítima de
roubo. O depoente viu um indivíduo gritando “pega ladrão”. O
entregador estava a pé atrás do réu e voltou para fazer contato com
a vítima. O celular da vítima já estava com ela no momento,
apontando o réu como autor do roubo. O depoente afirma que o réu
lhe confessou o roubo.
A testemunha Thais, policial militar,
ratificaram os termos do depoimento de seu colega de farda Silvio.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode
servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira
parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não
poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses
legais.
19 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206
(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES20.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA21 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
20 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
21 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA22 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de
agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
22 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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10
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”23.
No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”24.
*
Analisando
o
conjunto
probatório
elencado nos autos, a autoria é certa.
O réu preferiu permanecer em silêncio,
não apresentando sua versão dos fatos. Já a versão apresentada
pela vítima encontra-se em total consonância com os depoimentos
dos policiais militares.
Portanto, patente a autoria delitiva.
O pleito defensivo para reconhecer o
crime em sua forma tentada também não comporta acolhimento,
uma vez que o réu foi detido apenas 10 minutos após a prática do
crime.
O roubo é crime complexo que tem
como objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO
BITENCOURT25, “o patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto,
a liberdade individual (quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade
23 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
24 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
25 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 670.

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física e psíquica do ser humano”.
Também se mostra relevante o fato de
que ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo
à objetividade jurídica protegida pelo roubo.
Tradicionalmente
o
roubo
próprio
entendia-se consumado quando após a violência ou grave ameaça
efetivas (decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à
integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res
furtiva da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse
mansa, pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta
dano à propriedade da vítima).
Entretanto, corretamente, houve uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o roubo protege não só a
propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada
a prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que
acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse
e detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.
A atual jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582
daquela Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão
da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve
tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada,
sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
O Supremo Tribunal Federal também
adota atualmente este entendimento.
“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo concurso
de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de anulação de
condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça se alinha à orientação jurisprudencial

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do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o habeas corpus não
é a via processual adequada para o reexame de material probatório e
não deve funcionar como substitutivo de revisão criminal. 2. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída não é necessária
para a consumação do delito de roubo. 3. [...] 4.[...] 5. Recurso
ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”26
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
A
defesa
requereu
também
a
desclassificação do delito para o crime de furto, uma vez que o réu
teria apenas empurrado a vítima, o que não configuraria violência
suficiente para o crime de roubo.
Porém, não há que se falar em
desclassificação para furto. A subtração de bem de vítima mediante
empurrão denota a violência caracterizadora do roubo.
Como já decido pelo C. Superior
Tribunal de Justiça: “A teor do disposto no art. 157, caput, do Código Penal,
configura o crime de roubo quando a subtração da res furtiva for perpetrada mediante
violência ou grave ameaça contra a vítima, não se exigindo para a caracterização do
tipo penal em comento a ocorrência de lesão corporal. Com efeito, segundo a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o empurrão ou qualquer outra ação
capaz de desequilibrar ou diminuir a capacidade de resistência do ofendido,
caracteriza a elementar do delito de roubo”27.
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O
NOVO POSICIONAMENTO ADOTADO PELO PRETÓRIO
EXCELSO. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO.
IMPOSSIBILIDADE.
EMPURRÃO.
VIOLÊNCIA
CONFIGURADA.
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. Ocorre o crime de roubo quando há o
emprego de grave ameaça ou violência contra a vítima, não se
exigindo, para a caracterização do tipo penal, que a violência
26 STF Recurso Ordinário em Habeas Corpus rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma - j. 04/02/2014.
27 STJ - REsp no 1.475.732 MG rel. Min. Gurgel de Faria DJ 30.03.2015 decisão monocrática.

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cause lesão corporal leve. - As vias de fato, com a finalidade de
levar os pertences da vítima, tal qual o empurrão desferido in
casu, caracterizam violência apta a configurar o crime de roubo,
mesmo que de tal conduta não resulte lesão corporal”28.
Portanto, de rigor a condenação do réu
pelo delito de roubo, afastando-se as teses defensivas.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, mantenho a pena-
base no mínimo legal em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda fase, o juízo de piso
equivocadamente
compensou
a
agravante
da
reincidência
específica29 em delito patrimonial com a atenuante da confissão.
Observo que apesar de o réu ter permanecido em silêncio nas duas
oportunidades em que foi ouvido, mesmo assim o juízo a quo
aplicou a atenuante da confissão, baseando-se no fato de que o réu
teria confessado o delito aos policiais. Diante da inércia ministerial
neste sentido e a proibição de reformatio in pejus, mantenho tal
compensação, ainda que equivocada.
Na terceira fase, sem causas de
aumento ou diminuição, mantendo-se a pena definitiva em 04 anos
de reclusão e 10 dias-multa.
O
juízo
de
piso
fixou
o
regime
semiaberto para o início do cumprimento da pena, tendo o
Ministério Público se insurgido, requerendo a fixação do regime
fechado, uma vez que o réu já possui uma condenação anterior por
crimes patrimoniais30.
O pleito ministerial deve ser acolhido,
impondo-se
o
regime
fechado.
O
apelante
demonstrou
culpabilidade acima do normal, praticando o delito com emprego
28 STJ HC no 250.192-MG rel. Min. MARILZA MAYNARD j. 19/03/2013.
29 Folhas 55.
30 Folhas 55 Processo no 0001384-46.2017.8.26.0537.

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Apelação Criminal no 1502702-73.2019.8.26.0228 -Voto no 22083
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com
violência,
o
que
demonstra
maior
periculosidade
e
culpabilidade do agente, sendo o regime fechado o único adequado
no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo 59,
ambos do Código Penal. Ademais, o réu é reincidente específico
em crimes patrimoniais, de forma que o regime menos gravoso
não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que
por si só já autoriza o regime fechado.
Este é o atual posicionamento do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A estipulação do regime de cumprimento da pena não está
atrelado, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser
colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de
regime menos severo, desde que, por meio de elementos extraídos
da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do
crime, de forma a autorizar a imposição de regime mais rigoroso
do que aquele permitido pelo quantum da reprimenda”31.
“O emprego de arma na prática delitiva denota não só maior
periculosidade do agente, mas também uma ameaça maior à
incolumidade da vítima, sendo tal gravidade tão manifesta que
não se requer maiores explanações para se descrever o óbvio”32.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA33, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença
desconte
o
tempo
de
prisão provisória, prisão
administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade.
31 STJ - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 08/04/2014
32 STJ - HC 297886 / SP rel. Min. GURGEL DE FARIA J. 16/09/2014.
33 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

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Ocorre que referida alteração apenas
tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base
no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer
circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a
reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo
33, §2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não
em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base
no artigo 33, §3o, do Código Penal.
No
caso
em
tela,
conforme
demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que
justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não
tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo, e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial,
fixando-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica