Tribunal: TJSP
Processo: 0001116-42.2016.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:
Apelação criminal interposta pelos réus. Crime contra a ordem tributária. Art. 1o da Lei n. 8.137/90. Preliminar de prescrição. Inocorrência. Incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Réus que foram condenados à pena de 02 anos de reclusão. No caso dos autos, observa-se que entre o lançamento definitivo do tributo e o recebimento da denúncia não decorreu período superior ao prazo de 04 anos,

Ementa:
Apelação criminal interposta pelos réus. Crime contra a ordem tributária. Art. 1o da Lei n. 8.137/90. Preliminar de prescrição. Inocorrência. Incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Réus que foram condenados à pena de 02 anos de reclusão. No caso dos autos, observa-se que entre o lançamento definitivo do tributo e o recebimento da denúncia não decorreu período superior ao prazo de 04 anos, o que também não ocorreu entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença. Mérito. Fato novo ocorrido após a prolação da sentença. Ação anulatória julgada procedente. Decisão transitada em julgado. Lançamento tributário desconstituído. Crédito tributário juridicamente inexistente. Condenação criminal que não mais se justifica. Dado provimento ao recurso para absolver os réus, nos exatos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000999172
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001116-42.2016.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que são apelantes RAUL
ALBERTO TOMAS e FERNANDO DOS SANTOS BARBOSA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079 -Voto no 2614
2
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079
Apelantes: Raul Alberto Tomas e FERNANDO DOS SANTOS BARBOSA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Botucatu
Voto no 2614
Apelação criminal interposta pelos réus. Crime contra
a ordem tributária. Art. 1o da Lei n. 8.137/90.
Preliminar de prescrição. Inocorrência. Incidência da
Súmula Vinculante n. 24 do STF. Réus que foram
condenados à pena de 02 anos de reclusão. No caso
dos autos, observa-se que entre o lançamento
definitivo do tributo e o recebimento da denúncia não
decorreu período superior ao prazo de 04 anos, o que
também não ocorreu entre o recebimento da denúncia e
a prolação da sentença. Mérito. Fato novo ocorrido
após a prolação da sentença. Ação anulatória julgada
procedente.
Decisão
transitada
em
julgado.
Lançamento
tributário
desconstituído.
Crédito
tributário
juridicamente
inexistente.
Condenação
criminal que não mais se justifica. Dado provimento ao
recurso para absolver os réus, nos exatos termos do art.
386, II, do Código de Processo Penal.
Ao relatório de fls. 852/857, acrescento ter a r.
sentença julgado procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus
FERNANDO DOS SANTOS BARBOSA e RAUL ALBERTO TOMAS ao
cumprimento da pena de 02 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa,
em regime aberto, por infração ao art. 1o, II, da Lei n. 8.137/90, sendo-lhes
permitido recorrer em liberdade.
Inconformados com a referida decisão, recorrem os
réus às fls. 869/901. Em suas razões recursais, pleiteiam, preliminarmente, a
extinção da punibilidade em decorrência da prescrição retroativa. No mérito,
requerem a absolvição em razão de não ter sido comprovada a prática delitiva que
lhes foi imputada. Subsidiariamente, pugnam pela substituição das penas restritivas
de direitos consistentes em prestações de serviços à comunidade por prestações
pecuniárias.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079 -Voto no 2614
3
Contrarrazões do órgão ministerial às fls. 905/909
requerendo o desprovimento do apelo defensivo, mantendo-se a sentença conforme
proferida.
No mesmo sentido adveio o parecer da Douta
Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo desprovimento do recurso dos réus
(fls. 951/958).
Às fls. 969/670, a defesa técnica noticiou que o auto de
infração fiscal que deu origem ao presente feito foi anulado por decisão judicial,
razão pela qual requereu a absolvição dos réus, com fundamento no art. 386, V, do
Código de Processo Penal.
Diante disso, foi elaborado novo parecer pela Douta
Procuradoria Geral de Justiça, agora opinando pelo provimento do recurso dos réus,
com a consequente absolvição nos exatos termos do art. 386, II, do Código de
Processo Penal (fls. 1002/1004).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 948).
É o relatório.
De acordo com a tese acusatória (fls. 416/418):
Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no
período compreendido entre fevereiro de 2010 e junho de 2011, na Rua Um, n° 306
Distrito Industrial III, Botucatu SP, CEP 18.605-350, Raul Alberto Tomas
(qualificado às fls. 08,41 e 245) e Fernando dos Santos Barbosa (qualificado às fls.
08 e 41), sócios administradores da empresa “Kroma Equipamentos Especiais
LTDA”, previamente ajustados e agindo com unidade de desígnios entre si,
suprimiram tributos, fraudando a fiscalização tributária mediante a inserção de
elementos inexatos em livro exigido pela lei fiscal.
É dos autos que os denunciados são sócios
proprietários da empresa “Kroma Equipamentos Especiais Ltda” e, conforme
contrato social (fls. 41/45), exerciam conjuntamente a administração dela. Nessas
condições, os denunciados, no período compreendido entre fevereiro de 2010 e
junho de 2011, creditaram-se indevidamente de ICMS no montante de R$ 99.033,24
(noventa e nove mil, trinta e três reais e vinte quatro centavos), utilizando notas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079 -Voto no 2614
4
fiscais emitidas pelas empresas “Oscar Horta Metais Industriais Ltda-ME”,
“Clodoaldo Luiz de Almeida Produtos Metalúrgicos” e “Gurgel & Gurgel Ltda”,
as quais, após investigações das Delegacias Regionais Tributárias, revelaram-se
inidôneas, conforme documentos anexos (fls. 15/28).
O elemento subjetivo do tipo é demonstrado pelo fato
de os denunciados terem inserido elementos inexatos em livro exigido pela lei fiscal,
mais especificamente Livro de Registro de Entradas, a partir de notas fiscais
emitidas por empresas, em que se constatou: 1-) inexistência do estabelecimento
para o qual foi obtida a inscrição (fl. 15); 2-) ter existido o estabelecimento e após
a cessação das atividades ter havido a emissão de notas fiscais (fl. 20); e 3-)
simulação de existência de estabelecimento comercial (fl. 25).
O respectivo Auto de Infração e Imposição de Multa
(AIIM), de n. 4.038.736-7, foi acostado (fls. 10/11).
Consta dos autos, também, informação da Delegacia
Regional Tributária de Bauru, segundo a qual o julgamento definitivo do
procedimento administrativo de constituição do crédito tributário decorrente do
AIIM acima referido foi favorável à Fazenda Pública, tendo sido inscrito na dívida
ativa sob o número 1.199.517.619 (fl. 03).
Em virtude de tais fatos, os réus foram denunciados e
acabaram sendo condenados por infração ao art. 1o, II, da Lei n. 8.137/90.
Pois bem.
De proêmio, afasto a preliminar de prescrição da
pretensão punitiva.
Vejamos.
O órgão ministerial afirma que os fatos teriam ocorrido
de fevereiro de 2010 a julho de 2011, portanto, posteriores à edição do verbete 24 da
Súmula Vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal (“não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), datada de 02 de dezembro de
2009, que passou a exigir o exaurimento da via administrativa para o início da
persecução dos crimes materiais contra a ordem tributária.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079 -Voto no 2614
5
O lançamento definitivo do tributo ocorreu em 28 de
outubro de 2015 (fls. 5) e a denúncia foi recebida em 10 de junho de 2016 (fls. 419).
Em sentença publicada no dia 26 de junho de 2018
(fls. 858), os réus foram condenados à pena de 02 anos de reclusão, razão pela qual o
prazo prescricional será 04 anos, conforme disposto no art. 109, V, do Código Penal.
Dessa forma, no caso dos autos, observa-se que entre o
lançamento definitivo do tributo e o recebimento da denúncia não decorreu período
superior ao prazo de 04 anos, o que também não ocorreu entre o recebimento da
denúncia e a prolação da sentença, de modo que não há que se falar em prescrição da
pretensão punitiva.
No mérito, observo que o fato novo trazido pela defesa
às fls. 969/970, é suficiente para ensejar a absolvição dos réus, nos exatos termos do
art. 386, II, do Código de Processo Penal.
Explico.
De início, ressalta-se que, por se tratar de delito
material, a persecução penal pela prática do crime tipificado no art. 1o da Lei n.
8.137/1990 exige o prévio lançamento definitivo do crédito tributário respectivo. No
caso dos autos, como já visto, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu
em 28 de outubro de 2015 (fls. 5), o que deu ensejo ao oferecimento da denúncia
contra os recorrentes pela prática do delito previsto no art. 1o, II, da Lei n.
8.137/1990.
Paralelamente a esta persecução penal, os acusados
ajuizaram ação anulatória questionando o referido débito fiscal e que tramitou sob o
n. 1000545-54.2016.8.26.0079.
Com arrimo nas informações complementares, observo
que, em 28 de janeiro de 2020, a 12a Câmara de Direito Público deste Egrégio
Tribunal de Justiça confirmou a sentença de primeiro grau e anulou o auto de
infração que deu origem ao presente feito, vide acórdão de fls. 988/996.
Confira-se a ementa do referido julgamento:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OPERAÇÕES MERCANTIS

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079 -Voto no 2614
6
REALIZADAS
COM
EMPRESAS
QUE
POSTERIORMENTE
FORAM
DECLARADAS INIDÔNEAS PELO FISCO. BOA-FÉ DA CONTRIBUINTE.
Operações mercantis ocorridas antes da declaração de inidoneidade das empresas
alienantes. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das
operações, visto que, à época dos negócios, a situação das empresas vendedoras
era regular. Não caracterizada a responsabilidade objetiva prevista no artigo 136
do CTN. A inidoneidade fiscal declarada após a operação mercantil não justifica a
imposição de responsabilidade tributária ao adquirente. Inteligência da Súmula
509 do STJ. Anulado o auto de infração e tornado insubsistente o débito fiscal. Tese
firmada pelo regime de recursos repetitivos do E. STJ (art. 543-C do CPC/73
correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015) no julgamento do REsp 1.148.444/MG,
Rel. Min. LUIZ FUX. Ação julgada procedente em 1o grau. Sentença mantida.
RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FESP NÃO PROVIDOS.
O referido Acórdão transitou em julgado no dia 06 de
maio de 2020, vide fls. 999 destes autos.
Dessa forma, considerando que o lançamento tributário
que justificou a presente persecução penal foi anulado por meio de decisão judicial
transitada em julgado nos autos da ação anulatória acima referida, conclui-se não
haver justificativa para a manutenção do decreto condenatório dos réus pela prática
de infração ao art. 1o, II, da Lei 8.137/90.
A par disso, confira-se algumas decisões sobre o tema:
Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Crime contra a
ordem tributária. Art. 1o da Lei n. 8.137/1990.
Lançamento desconstituído por sentença proferida em
sede
de
ação
anulatória
de
débito
fiscal.
Superveniência
de
condenação
penal.
Crédito
tributário juridicamente inexistente. Constrangimento
ilegal verificado. Trancamento que se impõe. Ordem
concedida.
1. A despeito da existência de ação anulatória não obstar
o prosseguimento do processo criminal, eventual

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079 -Voto no 2614
7
conclusão alcançada pelo Juízo Cível que afete
diretamente o lançamento do tributo, anulando-o,
macula a própria constituição do crédito tributário,
que é daquele decorrente.
2. Não há como justificar a existência de processo penal,
tampouco de condenação criminal pela prática de
crime material de sonegação fiscal, tipificado no art.
1o da Lei n. 8.137/90, quando o lançamento que
originou o crédito tributário foi anulado, de forma
definitiva, por decisão judicial proferida em sede de
ação anulatória de débito fiscal.
(...)
(RHC 23.753/PR, Rel. Min Marco Aurélio Belizze,
Quinta
Turma,
Julgado
em
14/02/2012,
DJe
23/03/2012)
(...) “a anulação dos processos administrativos fiscais
em que embasada a denúncia torna atípica a conduta
perseguida e descabida a persecução penal, que
somente
poderá
ser
desenvolvida
acaso
seja
novamente
constituído
o
crédito
fiscal,
sendo
irrelevante que isso seja provável ou em momento
próximo” (REsp 1134028, MINISTRO JOEL ILAN
PACIORNIK, 16/06/2017).
Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Crime
Contra a Ordem Tributária. Sonegação Fiscal. Art. 1o,
inciso II, da Lei 8.137/90. Delito material ou de
resultado. Súmula vinculante n. 24 do STF. Ação
anulatória de débito fiscal julgada procedente.
Decisão transitada em julgado. Lançamento tributário

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079 -Voto no 2614
8
desconstituído.
Crédito
tributário
juridicamente
inexistente. Condenação criminal que não mais se
justifica. Fato que não constitui infração penal. Caso
que impõe a absolvição dos recorrentes. Precedente
do STJ. Recurso Provido. Decisão Unânime.
(TJ-PE APL: 359071 PE, Relator: Carlos Frederico
Gonçalves
de
Moraes,
Data
de
Julgamento:
16/05/2017, 4a Câmara Criminal, Data de Publicação:
30/05/2017)
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL
JULGADA
PROCEDENTE.
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
INSUBSISTENTE.
ORDEM
CONCEDIDA. 1. Havendo lançamento definitivo do
tributo, a propositura de ação anulatória de débito
fiscal não impede o prosseguimento do processo-crime
referente aos delitos contra a ordem tributária,
independentes que são as instâncias administrativa e
penal. 2. Julgado procedente o pedido para anular o
auto de infração que serviu de base à deflagração da
ação penal, decisão que transitou em julgado, não há
que falar em crédito tributário definitivamente
constituído, impondo-se, de rigor, o trancamento da
ação penal. 3. Habeas corpus concedido.
(STJ
HC: 78428 RS 2007/0050029-8, Relator:
Ministro Paulo Gallotti, Data de Julgamento:
05/03/2009, T6 Sexta Turma, DJe 23/03/03/2009).
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo
defensivo para, reformando a sentença de primeiro grau, ABSOLVER os réus
RAUL ALBERTO TOMAS E FERNANDO DOS SANTOS BARBOSA da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001116-42.2016.8.26.0079 -Voto no 2614
9
prática do crime previsto no art. 1o, da Lei n. 8.137/90, nos termos do art. 386, II, do
Código de Processo Penal.
XISTO RANGEL
RELATOR