Tribunal: TJSP
Processo: 1001014-33.2018.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
Apelações. Embargos à execução fiscal. Creditamento indevido. ICMS. Sentença de parcial procedência. Preliminar de mérito. Cerceamento de defesa não caracterizado. Perícia contábil dispensada diante da ausência de prova idônea do direito ao creditamento pretendido. Afastada alegada ofensa ao princípio da irretroatividade pela superveniência da Portaria CAT no 99/05. Princípio do tempus regit

Ementa:
Apelações. Embargos à execução fiscal. Creditamento indevido. ICMS. Sentença de parcial procedência. Preliminar de mérito. Cerceamento de defesa não caracterizado. Perícia contábil dispensada diante da ausência de prova idônea do direito ao creditamento pretendido. Afastada alegada ofensa ao princípio da irretroatividade pela superveniência da Portaria CAT no 99/05. Princípio do tempus regit actum. Legalidade da multa aplicada, tal qual ajustado pelo Juízo a quo. Inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 13.918/09. Redução do valor executado sem anulação da Certidão de Dívida Ativa e, consequentemente, sem extinção da Execução Fiscal. Recurso da Fazenda desprovido e da contribuinte parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000662148
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1001014-33.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da Fazenda e
deram parcial provimento ao recurso da contribuinte. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n.o 7648
Apelação / Remessa Necessária no: 1001014-33.2018.8.26.0014
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado/Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Comarca: São Paulo
Juiz: Roberta de Moraes Prado
Apelações. Embargos à execução fiscal. Creditamento
indevido. ICMS. Sentença de parcial procedência. Preliminar
de mérito. Cerceamento de defesa não caracterizado. Perícia
contábil dispensada diante da ausência de prova idônea do
direito ao creditamento pretendido. Afastada alegada ofensa ao
princípio da irretroatividade pela superveniência da Portaria
CAT no 99/05. Princípio do tempus regit actum. Legalidade da
multa aplicada, tal qual ajustado pelo Juízo a quo.
Inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 13.918/09. Redução
do valor executado sem anulação da Certidão de Dívida Ativa
e, consequentemente, sem extinção da Execução Fiscal.
Recurso da Fazenda desprovido e da contribuinte parcialmente
provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r. sentença
que, em embargos à execução opostos por Companhia Brasileira de Distribuição em
face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, julgou parcialmente procedente a
defesa, apenas para determinar a redução da multa imposta no item II do auto de
infração, de 150% para 100% do valor do imposto devido.
Em suas razões recursais, a Fazenda Estadual sustenta que não
haveria razão para o cancelamento, sequer redução da multa lavrada, pois de natureza
punitiva, sendo perfeitamente devida de acordo com a legislação em regência. Ademais,
alega que o seu valor está em total consonância aos ditames legais, não se operando o
alegado “efeito confiscatório”.

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Já em seu recurso, a embargante sustenta, em preliminar, que
haveria nulidade da sentença, tendo em vista a negativa do MM. Juízo para a realização
de perícia contábil. No mérito, afirma a nulidade da CDA, pois o crédito tributário teria
sido constituído com base em mera presunção quando comprovada a regularidade de
parte substancial dos créditos.
Sustenta a embargante, ainda, que deve prevalecer a natureza
procedimental das disposições da Portaria CAT no 17/99 e que não teria havido
qualquer lançamento a maior a título de ressarcimento do imposto, mas aproveitamento
do valor a ressarcir de forma extemporânea, ou seja, não durante o próprio mês em que
apurado.
Aduz a embargante, por fim, que a decisão recorrida não
observou o princípio da irretroatividade das normas e da confiança. Subsidiariamente,
afirma ser ilegal a incidência de multa pela ilegalidade de sua capitulação, bem como a
inaplicabilidade dos juros moratórios, com base no artigo 96, parágrafo 1o, da Lei no
6.374/89, com a redação dada pela Lei no 13.918/09.
Contrarrazões regularmente apresentadas.
Houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Por primeiro, acerca do recurso interposto pelo Estado de São
Paulo, este não merece prosperar.
Aduz a Fazenda Pública que, no que toca à multa punitiva
aplicada com fundamento no art. 527, inciso II, alínea "j", do RIMCS, não haveria que
se falar em efeitos confiscatórios, tendo em vista se tratar de penalidade por infração à
legislação tributária, e não a tributo devido.
Contudo, conforme entendimento dominante do Supremo
Tribunal Federal, a multa de natureza punitiva deve sim ser considerada confiscatória
quando fixada em valor superior ao tributo devido:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO
DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
NECESSIDADE
DE

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PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS
PROCESSOS. MULTA PUNITIVA. 100% DO VALOR
DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO
CONFISCATÓRIO
NÃO
CONFIGURADO.
PRECEDENTES. (...) O entendimento desta Corte é no
sentido de que a abusividade da multa punitiva apenas se
revela naquelas arbitradas acima do montante de 100%
(cem por cento) do valor do tributo. Agravo regimental a
que se nega provimento”. (AgRg no AgIn 851.038/SC,
1a Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado
em 10.2.2015).
Assim, tal como afirmado na sentença ora recorrida, o valor da
obrigação tributária principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de
modo que a abusividade se revela quando as multas punitivas são arbitradas acima do
montante de 100% (cem por cento) daquele patamar.
No caso em tela, como bem colocado pelo MM. Juízo a quo, a
multa efetivamente ultrapassa tal limite, motivo pelo qual não pode ser acolhida tal
irresignação.
Já quanto ao recurso da embargante, a preliminar de
cerceamento de defesa não merece prosperar.
Como é cediço, vige no ordenamento jurídico pátrio o princípio
do livre convencimento (ou da persuasão racional) do juiz, previsto no art. 371 do CPC,
que equivale ao “convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre
apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a
motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz à conclusão.” (Antônio
Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, in
“Teoria Geral do Processo”, 27a edição, Malheiros Editores, 2011, p. 381).
Tem-se, pois, que a dilação probatória (ou sua complementação)
pode ser dispensada se e quando o Juiz entender que a prova já produzida nos autos é

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suficiente para a solução da lide, sem que isto caracterize cerceamento de defesa.
No caso dos autos, entende-se suficiente a documentação
presente nos autos.
De fato, não houve a demonstração do alegado direito aos
créditos, ao menos na forma determinada pelas normas de regência, e sendo ônus da
própria embargante manter, arquivar e organizar tais informações na forma da
legislação tributária vigente, a prova dos autos é suficiente para concluir que a autuação
fiscal merece subsistir. Nem mesmo a designação de perícia seria necessária para se
chegar a tal conclusão.
Dito isso, passa-se ao mérito do apelo da embargante, o qual
deve ser acolhido em parte.
Por primeiro, restou incontroverso que a embargante deixou de
apresentar à fiscalização tributária os arquivos magnéticos instituídos pela Portaria CAT
17/99, adequados à Portaria CAT 99/05. Não se trata, portanto, de mera presunção fiscal
de que não haveria crédito de ICMS passíveis de crédito naqueles documentos, mas de
descumprimento das normas de regência da matéria e, portanto, falta de prova idônea do
direito ao creditamento pretendido.
E nem se alegue ofensa ao princípio da irretroatividade
supostamente decorrente da superveniência da Portaria CAT no 99/05, a qual deu nova
redação ao art. 13 da Portaria CAT no 17/99 (“O arquivo magnético do controle de
estoque previsto nos artigos 4o e 5o será gerado e armazenado em conformidade com o
gabarito de registro ('layout') e disciplina prevista no Manual de Orientação, anexo a
esta Portaria, vigente na data de entrega do arquivo”).
A norma não diz respeito a elementos essenciais do tributo, mas
de obrigação tributária acessória, cujo escopo é permitir a adequada fiscalização pela
autoridade fazendária. De rigor, pois, a observância da norma vigente à época da
entrega do arquivo ao Fisco, aplicando-se ao caso o princípio tempus regit actum.
Além disso, tendo em vista que foi a embargante quem deixou
de observar a forma e o método de escrituração a ela impostos, não há que se falar de

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utilização extemporânea de créditos de ICMS, tal como disciplinado no artigo 38 da Lei
Estadual 6.374/1989. Como bem avaliado pelo MM. Juízo a quo a este respeito, “não se
pode admitir que o contribuinte lance mão de procedimento de apuração de créditos de
ICMS em desconformidade com a legislação tributária e, após autuado, obtenha,
judicialmente, a compensação” (fl. 319).
Por fim, merece ser afastada a aplicação da Lei n. 13.918/09,
uma vez que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo já julgou procedente
em parte a Arguição de Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.00, em
27.02.13, relativa aos artigos 85 e 96 da Lei Estadual n. 6374/89 com a redação da Lei
Estadual n. 13.918/09, à vista da decisão de 14.04.10 do STF na ADI n. 442/SP, no
sentido de que a regra do artigo 13 da Lei Estadual n. 6374/89 deve ser interpretada de
modo que a UFESP não exceda o valor do índice de correção monetária dos tributos
federais.
O Estado pode estabelecer os encargos incidentes sobre seus
créditos fiscais, mas, por se tratar de competência concorrente, nos termos do artigo 24,
I e § 2o da CF, não pode estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela
União na cobrança de seus créditos; ou seja, é inválida a taxa de 0,13% ao dia, superior
à SELIC, definida na lei estadual vigente e a taxa de juros aplicável ao montante do
imposto ou da multa não deve exceder a incidente na cobrança dos tributos federais.
Por outro lado, é possível a redução do valor executado sem que
seja declarada a nulidade da CDA:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO
543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA)
ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM
LEI
POSTERIORMENTE
DECLARADA
INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE
DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88).

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VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO
PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL
DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA
ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO
ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA
INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO,
PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE
DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA
EXECUTIVA.
DESNECESSIDADE
DE
SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor
remanescente
daquele
constante
do
lançamento
tributário ou do ato de formalização do contribuinte
fundado
em
legislação
posteriormente
declarada
inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se
forçoso em face da suficiência da liquidação do título
executivo, consubstanciado na sentença proferida nos
embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado
pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição
do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda
ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir
ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a
prolação da sentença de embargos (artigo 2o, § 8o, da Lei
6.830/80), quando se tratar de correção de erro material
ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito
passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma
legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao
lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao
rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em

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25.11.2009, DJe 18.12.2009).
3. In casu, contudo, não se cuida de correção de
equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito
tributário sujeito a lançamento por homologação
(DCTF),
encampado
por
desnecessário
ato
administrativo
de
lançamento
(Súmula
436/STJ),
precedeu
à
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o
critério quantitativo da regra matriz de incidência
tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e
2.449/88.
4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário,
insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-
dever de autotutela da Administração Tributária,
consubstanciado na possibilidade de revisão do ato
administrativo constitutivo do crédito tributário, somente
pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149,
do Codex Tributário, e desde que não ultimada a
extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial
qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à
confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no
respeito ao ato jurídico perfeito.
5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do
artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da
ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela
lei então vigente, ainda que posteriormente modificada
ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa
procedeu
ao
lançamento
do
crédito
tributário
formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária
por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de
cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e
2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais

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pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle
difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado
Federal, em 19.10.1995.
6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade
de revisão do lançamento, subsiste a constituição do
crédito tributário que teve por base a legislação
ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que,
entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal,
encartado no título executivo extrajudicial, na parte
referente ao quantum a maior cobrado com espeque na
lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive,
encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19,
da Lei 10.522/2002, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados
a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a
inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da
respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o
lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - à
parcela da contribuição ao Programa de Integração
Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29
de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de
julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com
fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de
1970, e alterações posteriores;
(...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de
que trata este artigo serão arquivados mediante despacho
do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo
a existência de valor remanescente relativo a débitos
legalmente exigíveis.
(...)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional autorizada a não contestar, a não interpor
recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde
que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de

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a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei no
11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art. 18; (...).
§ 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a
autoridade
lançadora
deverá
rever
de
ofício
o
lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o
crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela
Lei no 11.033, de 2004)" 7. Assim, ultrapassada a
questão da nulidade do ato constitutivo do crédito
tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor
inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou
substituição
da
CDA
(cuja
liquidez
permanece
incólume), máxime tendo em vista que a sentença
proferida no âmbito dos embargos à execução, que
reconhece o excesso, é título executivo passível, por si
só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da
execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do
CPC).
8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento
tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da
certidão de dívida ativa (CDA).
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/2008.
(REsp
1115501/SP,
Rel.
Ministro
LUIZ
FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe
30/11/2010)
Portanto, a decisão recorrida deve parcialmente reformada,
apenas para que o valor exequendo seja reduzido de forma a adequá-lo a taxas de juros
que não superem a SELIC.
Ante o exposto, é negado provimento ao recurso da Fazenda

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Pública do Estado de São Paulo e dado parcial provimento ao recurso da embargante.
Não havendo modificação expressiva dos valores devidos em
função do julgamento deste recurso, fica mantida a condenação em honorários tal como
efetuada em primeiro grau, acrescentados 5% (cinco por cento) aos honorários devidos
pela Fazenda Pública em função da sucumbência recursal.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de
embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio virtual,
em conformidade com a Resolução n.o 772/2017 de E. Tribunal.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR