Tribunal: TJSP
Processo: 1501481-61.2020.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850856
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501481-61.2020.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante MICHAEL
DOUGLAS DA SILVA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501481-61.2020.8.26.0344 -Voto no 14329
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Apelação Criminal no 1501481-61.2020.8.26.0344
Comarca de Marília 2a Vara Criminal
Apelante: Michael Douglas da Silva Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 14329
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS

IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de
drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais
quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se
vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o
réu - Recurso não provido.
Vistos.
Michael Douglas da Silva Santos interpôs
recurso de Apelação da r. sentença datada de 27.06.2020, prolatada pelo
MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Marília, que o
condenou à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls.
167/185).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a desclassificação da conduta para o artigo 37 da Lei no
11.343/06, a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento
da circunstância atenuante da confissão espontânea (fls. 197/205).

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O Ministério Público, por sua vez, requereu o
não provimento do recurso (fls. 212/216).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 235/243).
É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 08.04.2020, por
volta das 17h15, na Rua Paschoal Rafael, no 61, na cidade e Comarca de
Marília, trazia consigo, para fins de tráfico, 26 microtubos de cocaína,
pesando 7,7g, e 59 microtubos de “crack”, pesando 6,1g, substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem
autorização em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o réu, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade
pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 09/11), do auto de exibição
e apreensão (fls. 12/13), do laudo de constatação preliminar (fls. 18/19)
e do laudo de exame químico toxicológico (fls. 87/88).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu afirmou que estava
no local atuando como olheiro, “de campana”, quando os policiais se

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aproximaram e foi abordado. Sustentou que os policiais queriam uma
arma ou “trocar uma cabeça”, senão iriam forjá-lo, tendo respondido que
não sabia quem era o traficante e não sabia onde ficavam as drogas.
Alegou que iria ganhar a quantia de R$ 50,00 para realizar a função (fls.
157 e 221 gravações audiovisuais).
Os demais elementos de provas, contudo,
comprovam a prática do delito pelo acusado, tal como descrito na inicial.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Marcos Aurélio da Silva, policial militar, esclareceu que, em
patrulhamento por local conhecido como ponto de venda de
entorpecentes, avistou o acusado, que, ao notar a sua aproximação,
demonstrou certo nervosismo, passando a andar mais rápido, razão pelo
que decidiu abordá-lo. Segundo Marcos Aurélio, em poder do réu,
logrou êxito em encontrar uma sacola com todo o entorpecente
apreendido e um celular. Sustentou que, na ocasião, o acusado disse que
estava desempregado e que iria ganhar a quantia de R$ 50,00 pelo turno
de “serviço” no local (fls. 157 e 221 gravações audiovisuais). Na
Delegacia, a testemunha acrescentou que, informalmente, o réu
confessou que estavam vendendo drogas (fls. 06).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Carlos Rodrigo Alves, também policial militar, que narrou
os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas,
a abordagem do acusado e a localização dos entorpecentes e do celular
em seu poder (fls. 157 e 221 gravações audiovisuais).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais, na Delegacia e em Juízo, são, em
essência, coerentes e harmônicos. As pequenas divergências neles

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existentes, além de próprias da natureza da prova e de serem
compreensíveis, tendo em vista o lapso temporal transcorrido entre a
data dos fatos e a audiência, referem-se a fatos secundários, razão pela
qual em nada prejudicam a certeza a respeito da autoria do crime.
Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator:
Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no.
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,

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nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio,
razão pela qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos
implicaria em consagrar a total impunidade.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (26 invólucros de cocaína, pesando 7,7g, e 59 invólucros de
“crack”,
pesando
6,1g),
já
individualizadas,
prontas
para
comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão (o
réu em poder das drogas, em local conhecido como ponto de venda de
entorpecentes, apresentando atitudes suspeitas ao visualizar os policiais,
tudo somado à confissão informal do mesmo), evidenciam que,
efetivamente, os entorpecentes apreendidos se destinavam à entrega para
consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento
da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer os
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 37
da Lei no 11.343/06.
Consigne-se, por oportuno, que para a
caracterização do crime previsto no artigo 37 da Lei de Drogas é

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essencial que o informante não integre efetivamente o grupo e não
participe do tráfico, o que não é a hipótese dos autos, em que, como bem
demonstrado, as drogas apreendidas pertenciam ao acusado e
destinavam-se à comercialização.
Nesse sentido: “HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM SUBSTITUIÇAO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.
1.
NAO
CABIMENTO.
MODIFICAÇAO
DE
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇAO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME
EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO
PROCESSOLEGAL. 2. DELITO DE COLABORAÇAO COMO INFORMANTE. ART.
37 DA LEI No 11.343/2006. PRESSUPOSIÇAO DE INEXISTÊNCIA DE
QUALQUER OUTRO ENVOLVIMENTO COM O GRUPO, ASSOCIAÇAO OU
ORGANIZAÇAO CRIMINOSA. MANUTENÇAO DE VÍNCULO. DIVISAO DE
TAREFAS.
FUNÇAO
INTERNA
DE
SENTINELA,
FOGUETEIRO
OU
INFORMANTE. CONFIGURAÇAO DE TIPO PENAL MAIS ABRANGENTE.
TRÁFICO OU ASSOCIAÇAO. 3. CRIME DE ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO E
DE COLABORAÇAO COM A ASSOCIAÇAO. ARTS. 35E 37 DA LEI No
11.343/2006. AGENTE QUE EXERCE FUNÇAO DE INFORMANTE DENTRO DA
ASSOCIAÇAO
DA
QUAL
PARTICIPA.
CONCURSO
MATERIAL.
IMPOSSIBILIDADE.
DUPLA
APENAÇAO
INDEVIDA.
PRINCÍPIO
DA
SUBSIDIARIEDADE.
4.
REGIME
FECHADO.
IMPOSIÇAO
LEGAL.
INCONSTITUCIONALIDADE. CRIME NAO EQUIPARADO A HEDIONDO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 5. HABEAS CORPUS NAO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA
DE
OFÍCIO
PARA
CASSAR
A
CONDENAÇAO PELO DELITO DO ART. 37 DA LEI No 11.343/2006 E ALTERAR
O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO. 1. (...) 2. A norma
incriminadora do art. 37 da Lei no 11.343/2006 tem como destinatário o agente que
colabora como informante com grupo (concurso eventual de pessoas), organização
criminosa (art. 2o da Lei no 12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei no
11.343/2006), desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com as
atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação para as quais atua

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como informante. Se a prova indica que o agente mantém vínculo ou envolvimento
com esses grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo
sua tarefa na empreitada comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37 da
Lei de Tóxicos, mas sim pode configurar outras figuras penais, como o tráfico ou
a associação, nas modalidades autoria e participação, ainda que a função interna
do agente seja a de sentinela, fogueteiro ou informante. 3. O tipo penal trazido no
art. 37 da Lei de Drogas se reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só
ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais
grave. De fato, cuidando-se de agente que participa do próprio delito de tráfico ou
de associação, a conduta de colaborar com informações para o tráfico já é inerente
aos mencionados tipos. Considerar que o informante possa ser punido duplamente,
pela associação e pela colaboração com a própria associação da qual faz parte,
além de contrariar o princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem . (...)
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar a
condenação pelo delito descrito no art. 37da Lei no 11.343/2006, mantendo apenas o
édito condenatório pelo crime de associação, alterando-se, no mais, o regime de
cumprimento da pena para o aberto. (STJ HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, 5a Turma, julgado em 11/06/2013).
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando a natureza, a variedade e a quantidade das drogas
apreendidas, fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, 05 anos e 10
meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo, o que se mostrou adequado, pois foram apreendidos 26
invólucros de cocaína, pesando 7,7g, e 59 invólucros de “crack”,
pesando 6,1g - esta última subtância que gera dependência química
rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso, a
demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado,
merecendo, por isso, tratamento mais severo.

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A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto
na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no §
4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que
se falar que a fundamentação utilizada pelo juiz para majorar a pena-
base configuraria “bis in idem”, pois o legislador, ao estabelecer a pena-
base de crime de tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta
em abstrato, e não especificamente a quantidade e a natureza de drogas
apreendidas e as consequências da apreensão de uma maior quantidade,
tanto que no artigo 42 da Lei no 11.343/06 o próprio legislador
estabelece que o magistrado deve se atentar a quantidade e a natureza de
entorpecentes para fixar a pena-base, pois, como exposto, uma maior
quantia de drogas de maior efeito nocivo pode atingir um número maior
de usuários e gerar consequências muito mais graves, evidenciando uma
maior reprovabilidade da conduta.
Frise-se que, muito embora todo entorpecente
tenha algum efeito nocivo, é evidente que alguns deles, como o “crack”,
possuem maior grau de nocividade à saúde pública, de forma que
também não há que se falar em bis in idem neste ponto, pois a apreensão
de uma substância de maior efeito nocivo com o agente, evidentemente,
demonstra uma reprovabilidade da conduta superior à apreensão de uma
droga de menor efeito nocivo, sendo que a apreensão desta já seria
suficiente para caracterizar o tipo penal.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante
da
reincidência
(fls.
33/34

processo
no

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Apelação Criminal no 1501481-61.2020.8.26.0344 -Voto no 14329
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0023287-42.2014.8.26.0344), o sentenciante majorou a pena em mais
1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento
de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Observo, neste ponto, que o réu se viu
beneficiado com o aumento da pena na fração de somente 1/6, uma vez
que é reincidente específico, o que justificaria maior aumento de pena.
Todavia, nesse ponto, a sentença não pode ser objeto de modificação,
pela impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Consigne-se também, neste ponto, que não
prospera a pretensão da Defesa de ver reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea, eis que ele, apesar de ter confessado
que estava envolvido com o tráfico, alegou que atuava apenas como
“olheiro” e que as drogas apreendidas não eram de sua propriedade, ou
seja, negou fato relevante para a capitulação do delito.
Ressalto, por oportuno, que, de acordo com o
artigo 197 do Código de Processo Penal: “O valor da confissão se
aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e
para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas
do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou
concordância.”.
Por conseguinte, ficou clara a intenção do réu,
ao confessar parcialmente o delito, de ter reduzida a sua
responsabilidade criminal, ao negar a existência de fato importante para
a correta classificação jurídico-penal da conduta, deixando evidente que
não agiu com lealdade processual, de forma a propiciar ao Juízo alcançar
a verdade real.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-

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se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir
da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de
drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência
específica. Soma-se a isto que, in casu, ante a evidência de não se tratar
de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a variedade e a
quantidade de drogas apreendidas, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
de ser o réu reincidente específico, a quantidade de entorpecente
aprendida demonstra a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência
específica, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta

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social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das
circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão,
reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para
fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator