Tribunal: TJSP
Processo: 0010283-36.2020.8.26.0502
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES. Execução penal. Acórdão que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo defensivo. Divergência quanto à aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena do crime equiparado a hediondo, conforme previsto no artigo 112, V, da LEP, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES. Execução penal. Acórdão que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo defensivo. Divergência quanto à aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena do crime equiparado a hediondo, conforme previsto no artigo 112, V, da LEP, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Necessidade, contudo, de adequação do prazo a ser cumprido pelos crimes de natureza comum, para 20%, conforme previsto no artigo 112, inciso II, da LEP. Impossibilidade de combinação de leis. Aplicação da nova lei, em sua integralidade, porquanto mais favorável ao sentenciado. Embargos infringentes parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002068
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0010283-36.2020.8.26.0502/50000, da Comarca de Campinas, em que é
embargante ALEX BARROS VENANCIO DA SILVA, é embargado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram em parte os embargos infringentes. VU., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente).
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0010283-36.2020.8.26.0502/50000 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
Embargos Infringentes
n. 0010283-36.2020.8.26.0502/50000
Comarca: CAMPINAS
Embargante: ALEX BARROS VENANCIO DA SILVA
Embargada: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19715
EMBARGOS INFRINGENTES. Execução penal. Acórdão
que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo
defensivo. Divergência quanto à aplicação do prazo de 40%
de cumprimento da pena do crime equiparado a hediondo,
conforme previsto no artigo 112, V, da LEP, após as
alterações
promovidas
pela
Lei
n.
13.964/2019.
Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de
natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena,
previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes
reincidentes na prática de crime hediondo. Necessidade,
contudo, de adequação do prazo a ser cumprido pelos
crimes de natureza comum, para 20%, conforme previsto no
artigo 112, inciso II, da LEP. Impossibilidade de
combinação de leis. Aplicação da nova lei, em sua
integralidade, porquanto mais favorável ao sentenciado.
Embargos infringentes parcialmente acolhidos.
Trata-se de embargos infringentes opostos
por ALEX BARROS VENANCIO DA SILVA, contra o v. acórdão
proferido por esta 16a Câmara de Direito Criminal que, por maioria
de votos, negou provimento ao recurso defensivo, confirmando a r.
decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Wagner Roby Gidaro, do
DEECRIM da Comarca de Campinas, que indeferiu o pedido de
retificação de cálculo de penas do agravante, com a aplicação do
novo prazo de progressão de regime do artigo 112, inciso V, da Lei
n.
7.210/84,
após
as
alterações
promovidas
pela
Lei n.
13.964/2019 (fls. 73/77).
Em razões de recurso, em apertada síntese,
pretende a Defesa o acolhimento do voto vencido de lavra do E.

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Des. Newton Neves, que dava provimento ao recurso defensivo, a
fim de determinar a realização de novo cálculo de penas, dele
devendo constar o percentual de cumprimento de 40% da sanção
imposta para fins de progressão (fls. 78/86).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. Francisco J. T. Cembranelli, opina pela
rejeição dos embargos (fls. 15/24).
É o relatório.
Conheço dos embargos. No mérito, acolho-
os parcialmente, manifestando, contudo, absoluto respeito aos
doutos entendimentos esposados nos votos vencedor e vencido.
O embargante cumpre pena de 07 anos e
10 meses de reclusão, em razão da prática de dois crimes de
receptação (Processo n. 0011451-76.2014.8.26.0084 e Processo n.
0000289-16.2015.8.26.0548), levados a efeito, respectivamente,
em 28.09.2014 e em 06.03.2015, e de um crime de tráfico de
drogas, levado a efeito em 13.12.2018 (Processo n. 1501895-
97.2018.8.26.0548), com término previsto para 14.06.2026 (fls.
11/14).
Inicialmente, observo que a controvérsia diz
respeito à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, mormente quanto à natureza da reincidência
mencionada pelo dispositivo legal, se comum ou específica.
No
presente
caso,
o
embargante
foi
considerado reincidente no processo criminal que apurou o crime

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de tráfico de drogas, em razão de uma das condenações anteriores
por receptação (Processo n. 0011451-76.2014.8.26.0084), a qual
transitou em julgado para a Defesa em 23.03.2015 (fls. 112/113
daqueles autos).
O artigo 112, incisos V e VII, da Lei de
Execução Penal, assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)”
Nesse sentido, respeitado o entendimento
esposado no voto vencedor, pelo que se observa da própria dicção
do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de
progressão de regime de 60% é previsto apenas aos condenados
“reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado”. No
presente caso, o embargante ostenta condenação anterior pela
prática de crime de receptação, de natureza comum, não se
enquadrando, portanto, nos requisitos previstos no artigo 112,
inciso VII, da Lei de Execução Penal.
A propósito, como bem ensina César Dario
Mariano da Silva, ao tratar do assunto “defendemos que se trata de
reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se

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o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado», e «se o apenado for reincidente em crime hediondo
ou equiparado com resultado morte», ou seja, se tiver sido
novamente condenado por essas espécies de delito. A norma
anterior revogada prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-
se apenas à reincidência para que a fração aplicável à progressão
de regime fosse de 3/5 da pena e, por isso, a reincidência era a
genérica. As normas atuais não se limitaram como a anterior a
dizer apenas reincidente. Assim, não há como interpretar de outro
modo as regras a não ser no sentido de que a reincidência é a
específica em crime hediondo ou equiparado.”1
Ademais, respeitados os entendimentos
contrários, a execução penal é orientada pelo princípio da reserva
legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo que
não cabe, em prejuízo do réu, a realização de interpretações
teleológicas ou extensivas.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime
hediondo, requisito exigido pelo inciso VII do mesmo artigo, de
modo que, acolhida a interpretação mais favorável ao acusado,
deve-se aplicar a fração a ele mais benéfica, qual seja, 40%.
Com relação ao tema, assim já decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
1(SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112)

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DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO
CONDENADO
POR
CRIME
HEDIONDO
E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO.
1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para
a aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por
delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS,
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da
Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos
lapsos para a progressão de regime, deixou de
abranger a situação característica do paciente
(condenado por crime hediondo e reincidente
não específico).
3. Não há como aplicar de forma extensiva e
prejudicial ao paciente o percentual de 60%
previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime
hediondo ou equiparado, merecendo, ante a
omissão legislativa, o uso da analogia in bonam
partem para aplicar o percentual de 40%,
previsto no inciso V.
4. Habeas corpus concedido para determinar que o
Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do
paciente, aplicando-se o percentual de 40% para
progressão de regime, salvo se cometida falta grave.
(HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
13/10/2020,
DJe
19/10/2020)
Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:
Agravo
em
execução

Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas

Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da

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Lei 11.343/06
Anterior condenação por furto
qualificado
Reincidência específica
Não
configuração
Cumprimento de 60% da pena
para a progressão de regime Impossibilidade
Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso
Interpretação mais benéfica
Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in
mellius" Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do
CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para
determinar a retificação da conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521; Relator: Vico Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM
10a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
19/05/2020; Data de Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO

LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA
LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO
MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA
MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES DECISÃO REFORMADA RECURSO
PROVIDO.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020;
Data de Registro: 29/04/2020, V.U.)
Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para
progressão
de
regime,
repelindo
a
alegação
defensiva de que, diante da edição da Lei no
13.964/19, o percentual de cumprimento de pena
para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei
tratou integralmente da matéria - requisito objetivo
de progressão, de sorte que estão revogadas normas
anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as
quais, portanto, tirante a hipótese de norma penal
mais
benéfica,
não
são
mais
aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de

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drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma das situações previstas na nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei
de Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação
do
percentual
referente
ao
sentenciado primário (artigo 112, V). Recurso
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal;
Campinas/DEECRIM
UR4
- Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento:
26/05/2020; Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)
Deste
modo,
considerando
que
o
sentenciado não é reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de
regime previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal,
devendo ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%,
previsto no artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.
Por outro lado, além da condenação pelo
crime equiparado a hediondo, é certo que o sentenciado também
cumpre pena pela prática de infração penal de natureza comum
receptação
em relação a qual também se deve aplicar prazo
diferenciado de progressão de regime.
Isso
porque,
conforme
entendimento
prevalecente na doutrina e na jurisprudência, não é cabível a
combinação de leis, devendo-se analisar, no caso concreto, qual
diploma é mais benéfico ao réu, em sua integralidade.
Em
outras
palavras,
deve
o
julgador
analisar, de forma individualizada, qual redação do artigo 112 da
Lei das Execuções Penais é a mais benéfica ao sentenciado para

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fins de alcance do requisito objetivo necessário à progressão de
regime aquela com ou sem as modificações trazidas pela Lei n.
13.964/2019 -, sob pena de se criar uma terceira lei (“lex tertia”),
com extrapolação da função jurisdicional e usurpação da função
legislativa. s
Nesse sentido, Nelson Hungria ensina: "[...]
cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos
mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro
modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira
lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo.
Trata-se de um princípio prevalente em doutrina: não pode haver
aplicação
combinada
das
duas
leis."
(HUNGRIA,
Nélson,
Comentários ao Código Penal. Ed. Forense, RJ, 1977, 1o vol., 1 t.,
pág. 120.).
Nessa mesma linha é a posição do Superior
Tribunal de Justiça:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
RECORRENTES
DENUNCIADOS
POR
CRIMES
FALIMENTARES: FALSIFICAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO
OBRIGATÓRIA E OMISSÃO DE LANÇAMENTO QUE
DELA DEVERIA CONSTAR OU LANÇAMENTO FALSO
(ART. 188, VI E VII DO DL 7.661/45). ABOLITIO
CRIMINIS
NÃO
VERIFICADA.
FIGURAS
PENAIS
DESCRITAS NA DENÚNCIA QUE, EM TESE, FORAM
MANTIDAS PELA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E
EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA (ART. 168, § 1o.., I E II
DA
LEI
11.105/05).
NÃO
OCORRÊNCIA
DA
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA.
INADMISSIBILIDADE
DE
COMBINAÇÕES
DE
LEIS
SUCESSIVAS.
PRECEDENTES
DO
STJ.
ANÁLISE DA PRETENSÃO À LUZ DE CADA UMA
DAS NORMAS. DL 7.661/45: (...).
1. As condutas supostamente praticadas pelos
recorrentes - falsificação de escrituração obrigatória
e omissão de lançamento ou lançamento falso -
estão, em tese, previstas pela Lei de Recuperação
Judicial e Extrajudicial e Falência (11.101/05); daí

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que não há falar em abolitio criminis.
2. Firme é o entendimento desta Corte Superior
quanto à impossibilidade de combinação de leis
sucessivas, resultando na criação de lex tertia
não prevista pelo legislador, devendo ser
analisada as condições específicas de cada
norma, permitindo-se ao recorrente beneficiar-
se daquela disposição que mais lhe favoreça,
seja a novel legislação seja aquela já revogada.
(...).2
Portanto,
em
relação
aos
crimes
de
receptação, por se tratar de sentenciado reincidente em crime
cometido sem violência ou grave ameaça, mostra-se aplicável o
prazo de progressão de 20%, previsto no artigo 112, inciso II, da
Lei de Execução Penal.
Em suma, é o caso de acolhimento parcial
da pretensão da Defesa, a fim de retificar o cálculo de penas do
sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime de
40% para o crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) e
20% aos crimes comuns, cometidos sem violência ou grave
ameaça (receptação).
Destarte, de rigor o acolhimento do voto
vencido, no tocante à interpretação e retroatividade do artigo 112,
inciso V, da Lei n. 7.210/84, após as alterações promovidas pela
Lei n. 13.964/2019, observando-se, contudo, a necessidade de
aplicação integral da nova lei.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
acolho
parcialmente os embargos, a fim de retificar o cálculo de penas do
sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime de
40% para o crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) e
2 RHC 22.407/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA,
julgado em 04/02/2010, DJe 15/03/2010

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11
20% aos crimes comuns, cometidos sem violência ou grave
ameaça (receptação).
LEME GARCIA
Relator