Tribunal: TJSP
Processo: 0000003-13.2014.8.26.0600
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
Apreensão de 11,16g de cocaína. Réu condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes. Pedido de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do crime de tráfico para a conduta de porte de droga para uso próprio. Cabimento parcial. Subsistem graves dúvidas de que a conduta praticada pelo réu configura o nefasto comércio. Acusado afirma que o estupefaciente seria repassado para

Ementa:
Apreensão de 11,16g de cocaína. Réu condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes. Pedido de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do crime de tráfico para a conduta de porte de droga para uso próprio. Cabimento parcial. Subsistem graves dúvidas de que a conduta praticada pelo réu configura o nefasto comércio. Acusado afirma que o estupefaciente seria repassado para amigos, em termos de relacionamento social. Exordial que não autoriza desclassificação para a figura do art. 33, §3o da mesma lei 11.343/2006. Precedente do e. STJ. Inaplicável, à segunda instância, o art. 384 do Cód. de Processo Penal. Súmula no 453 do e. STF. Desclassificação para o art. 28 da lei de regência. Em seguida, reconhecida, de ofício, a prescrição retroativa da pretensão punitiva, extinguindo a punibilidade do apelante.

Dá-se parcial provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000035784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000003-13.2014.8.26.0600, da Comarca de Lins, em que é apelante THIAGO MOREIRA
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM parcial provimento ao recurso para
desclassificar a conduta praticada pelo réu para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas
e, de ofício, declararam extinta a punibilidade do apelante Thiago Moreira da Silva, em
razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0000003-13.2014.8.26.0600
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Apel. 0000003-13.2014.8.26.0600
Lins 1a Vara Criminal
Apelante: Thiago Moreira da Silva
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 45.430
EMENTA: Apreensão de 11,16g de cocaína. Réu condenado pelo
crime de tráfico de entorpecentes. Pedido de absolvição por
insuficiência de provas ou desclassificação do crime de tráfico para
a conduta de porte de droga para uso próprio. Cabimento parcial.
Subsistem graves dúvidas de que a conduta praticada pelo réu
configura o nefasto comércio. Acusado afirma que o estupefaciente
seria repassado para amigos, em termos de relacionamento social.
Exordial que não autoriza desclassificação para a figura do art. 33,
§3o da mesma lei 11.343/2006. Precedente do e. STJ. Inaplicável, à
segunda instância, o art. 384 do Cód. de Processo Penal. Súmula no
453 do e. STF. Desclassificação para o art. 28 da lei de regência.
Em seguida, reconhecida, de ofício, a prescrição retroativa da
pretensão punitiva, extinguindo a punibilidade do apelante.
Dá-se parcial provimento ao recurso.
Na origem o ora apelante foi condenado a 5 anos de
reclusão, a começar no regime fechado, tendo também de
pagar o equivalente a 500 dias-multa, no mínimo legal,
por conta de violar o art. 33, 'caput', da Lei n.
11.343/06 (fls. 119/126). Está solto.
Apela
para
alegar
insuficiência
de
provas.

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Sustenta que destinaria a droga ao próprio consumo e,
assim, reclama absolvição ou, a título subsidiário,
desclassificação para o crime previsto no art. 28,
'caput', da Lei de Tóxicos (fls. 153/162).
Nos autos, além das contrarrazões (fls. 164/169),
encontramos o r. parecer da Proc. Geral de Justiça,
pelo desprovimento (fls. 175/180).
O feito em tela diz respeito a 30 porções de
cocaína, contendo a massa líquida total de 11,16g.
É O RELATÓRIO.
VOTO N. 45.430

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Consta dos autos que, em 19 de dezembro de 2014,
por volta das 16h, na Rua Doutor Rafael Santana
Carneiro, no 131, Residencial Ulisses Guimarães, na
cidade e comarca de Lins, o acusado, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
trazia consigo 30 porções de cocaína, com peso líquido
de 11,16g.
O apelo comporta parcial provimento, cf. adiante
justifico.
-2-
A materialidade remanesceu incontroversa nos autos

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e devidamente comprovada pela apreensão e perícia da
substância proscrita (fls. 10, 13/15 e 53/55).
Igualmente demonstrada a autoria delitiva pela
prova oral produzida sob o pálio do contraditório,
cabendo analisar o dissenso sobre a intenção do
acusado para a substância apreendida em seu poder.
Cf.
relatado
pelos
policiais
militares
responsáveis
pelo
flagrante,
estes
realizavam
patrulhamento de rotina no local dos fatos, conhecido
pela prática da narcotraficância, quando avistaram o
sentenciado juntamente com outros dois indivíduos.
Efetuada a abordagem, foram localizadas as porções
de cocaína no bolso do increpado, nada tendo sido

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apreendido em poder dos demais agentes. Disseram,
ainda, que pendia informação acerca de anterior prisão
do increpado realizando o tráfico de drogas (cf. mídia
eletrônica de fl. 94).
Por sua vez, o acusado reiteradamente negou o
envolvimento no nefasto comércio.
Na Delegacia, o réu informou que o estupefaciente
apreendido em seu poder havia sido adquirido na mesma
data da abordagem, pelo valor de R$ 200,00, recebido
em razão de seu trabalho na empresa JBS, o qual seria
por ele consumido nas festividades do final de ano
(fl. 6).
Em Juízo, sob o pálio do contraditório, aduziu que

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a droga seria utilizada por ele e alguns colegas
durante o período de festas (mídia digital de fl. 94).
Tecnicamente falando, data vênia, subsistem graves
dúvidas sobre esta ser uma situação típica de tráfico,
por conta da recusa do réu, de sua anterior condenação
não definitiva nos termos do art. 28 da lei de
regência, pela quantidade apreendida cerca de 11,16
gramas de cocaína
, tendo ele comprovado trabalho
regular e auferindo renda (cf. fl. 15 do apenso de
liberdade provisória), bem como porque a exordial não
autoriza desclassificação para a figura do art. 33,
§3o da mesma lei 11.343/2006.
A proibição da desclassificação acha-se exposta em
precedente do e. STJ, confira-se no AREsp 1.076.235,

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DJe 28.2.2019, que transcrevo:
“(...) De fato, não se verifica correlação alguma
entre a inicial acusatória e o édito condenatório,
porquanto em nenhum momento a conduta delituosa
narrada amolda-se ao crime pelo qual o recorrente foi
condenado em segundo grau.
É certo que 'não se aplicam à segunda instância o
art. 384 e parágrafo único do Código de Processo
Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao
fato delituoso, em virtude de circunstância elementar
não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia
ou queixa' (Súmula n. 453/STF).
A alteração da definição jurídica do fato em razão

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de circunstância não contida na acusação 'oferecimento
da
droga
para
consumo
compartilhado'
exigiria,
necessariamente, a aplicação do art. 384 do Código de
Processo Penal, com o aditamento da denúncia.
(...)
Nesse contexto, a hipótese configura efetiva
'mutatio libelli', e não mera 'emendatio', a depender
por cediço de prévio aditamento da acusação e
(re)abertura de prazo para cabal exercício da mais
ampla defesa, mostrando-se inviável desclassificação
'tout court' de tráfico de drogas quer seja para
consumo pessoal, quer seja para consumo compartilhado
sem observar o trâmite do artigo 384 do Código de
Processo Penal. (...)”.

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Demais disso, convenhamos, se haveria de repassar
pequenas quantidades para amigos, em termos de
relacionamento social, o que é censurável, diante da
vedação
retro
esclarecida,
obriga
à
nova
desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei de
Tóxicos.
-3-
Diante da desclassificação, há que se reconhecer,
de ofício, o advento da prescrição retroativa da
pretensão punitiva, a fim de extinguir a punibilidade
do apelante.
Considerando o disposto no art. 30 da Lei de
Drogas, prescrevem em 2 anos a imposição e a execução

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das penas relativas ao delito previsto no art. 28 do
mesmo diploma legal.
E, na hipótese vertente dos autos, o apelante era
menor de 21 (vinte e um) anos de idade na data dos
fatos (fl. 6), minudência que acarreta a diminuição do
prazo acima mencionado em 1/2 (metade), cf. o disposto
no art. 115 do Cód. Penal.
Com efeito, entre a data do recebimento da
denúncia, em 26.9.2016 (fl. 96), e a da publicação da
r. sentença condenatória, em 10.5.2019 (fl. 127), o
prazo prescricional decorreu por inteiro.
Por consequência, ante o implemento da condição
resolutiva de punibilidade, deve ser declarado extinto

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o 'ius puniendi', encerrando-se o processo mediante
decisão, com julgamento do mérito, qualquer que seja a
fase em que atravesse (Cód. Pen., art. 107, IV, 1a
fig.; Cód. Proc. Pen., art. 61, 'caput'), na esteira
do
ensinamento
de
José
Frederico
Marques
(cf.
Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Forense, 1961, vol. II, no 537, pág. 394; Tratado de
Direito Processual Penal, 1a ed., Saraiva, 1980, vol.
II, no 343, pág. 77; Curso de Direito Penal, 1a ed.,
Saraiva, 1956, § 160, no 3, págs. 403-4) e da
jurisprudência iterativa (cf., p. ex., RSTJ, 88/279;
RT, 452/460 e 756/621; RJTJESP, 49/364; RJDTACrimSP,
3/217 e 26/250; JTACrimSP, 48/387).
-4-
Ante o exposto, nos termos do voto, DOU parcial

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provimento ao recurso para desclassificar a conduta
praticada pelo réu para o delito previsto no art. 28
da Lei de Drogas e, de ofício, declaro extinta a
punibilidade do apelante Thiago Moreira da Silva, em
razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator