Tribunal: TJSP
Processo: 2126034-88.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Contravenções Penais
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Habeas Corpus – Alegação de constrangimento ilegal consubstanciado pela não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Preliminares. Inépcia da denúncia. Alegação de violação à garantia da motivação pelo acórdão prolatado em sede de apelação. 1. Afastamento das preliminares. 1.1. Denúncia regular. Preenchimento dos requisitos previstos no art. 41, do Código de

Ementa:
Habeas Corpus – Alegação de constrangimento ilegal consubstanciado pela não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Preliminares. Inépcia da denúncia. Alegação de violação à garantia da motivação pelo acórdão prolatado em sede de apelação. 1. Afastamento das preliminares. 1.1. Denúncia regular. Preenchimento dos requisitos previstos no art. 41, do Código de Processo Penal. 1.2. Acórdão, prolatado em sede apelação, devidamente motivado. Inexistência de violação à garantia prevista no art. 93, inciso IX, da CF/88. 2. Mérito. Constrangimento evidenciado. As condenações anteriores por contravenção não impedem a fixação de pena restritiva de direitos, ex vi do art. 44, inciso II do Código Penal. Ilegalidade evidente. Impossibilidade de obtenção da tutela pelo esgotamento das vias recursais. Ameaça à liberdade de locomoção que ampara o uso do habeas corpus. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000520545
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2126034-88.2020.8.26.0000, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é paciente JOSÉ
CARLOS FERREIRA e Impetrante APARECIDO DONIZETI DE SOUSA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: concederam parcialmente
a ordem do presente habeas corpus para conceder ao paciente, nos autos do processo
no 0001206-89.2017.8.26.0572 do Juizado Especial Cível e Criminal de São Joaquim da
Barra, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos que
será especificada pelo juízo de primeiro grau. por v.u., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara Criminal
Habeas Corpus no 216034-88.2020.8.26.0000
(HC em apenso: 2125798-39.2020.8.26.0000)
Impetrantes: Aparecido Donizetti de Sousa Silva e Eduardo Jacob (HC apenso)
Paciente: José Carlos Ferreira
Comarca: Ituverava
Voto no 678
Habeas Corpus – Alegação de constrangimento ilegal
consubstanciado pela não substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. Preliminares.
Inépcia da denúncia. Alegação de violação à garantia da
motivação pelo acórdão prolatado em sede de apelação. 1.
Afastamento das preliminares. 1.1. Denúncia regular.
Preenchimento dos requisitos previstos no art. 41, do
Código de Processo Penal. 1.2. Acórdão, prolatado em
sede apelação, devidamente motivado. Inexistência de
violação à garantia prevista no art. 93, inciso IX, da
CF/88. 2. Mérito. Constrangimento evidenciado. As
condenações anteriores por contravenção não impedem a
fixação de pena restritiva de direitos, ex vi do art. 44,
inciso
II
do
Código
Penal.
Ilegalidade
evidente.
Impossibilidade de obtenção da tutela pelo esgotamento
das vias recursais. Ameaça à liberdade de locomoção que
ampara o uso do habeas corpus. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelo Dr.
Aparecido Donizeti de Sousa Silva, advogado, em favor de JOSÉ CARLOS
FERREIRA, contra ato do Colégio Recursal de Ituverava/SP, sob a alegação de que o
paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal, consubstanciado pela não concessão da
pena restritiva de direitos, quando da confirmação da sentença de primeiro grau, proferida
pelo MM. Juízo de Direito do Juizado Especial Cível e Criminal de São Joaquim da
Barra/SP, nos autos do processo no 0001206-89.2017.8.26.0572.

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Sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente faria jus à substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Alega que a condenação anterior por
outra contravenção não poderia ter sido utilizada como fundamento para afastar-se a
substituição de pena, pois o impedimento envolveria condenação anterior por crime doloso.
Afirma, assim, que o caso em apreço apresenta flagrante ilegalidade, possível de ser sanada
por meio da via do habeas corpus, tendo em vista que não há impedimento, no Código
Penal, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão de
condenação anterior por contravenção penal.
Além disso, pugna pelo reconhecimento da nulidade da denúncia. Sustenta
que a peça exordial não descreve quais teriam sido os atos concretos praticados ou omitidos
pelo paciente, limitando-se à imputação genérica dos fatos delituosos. Da mesma forma,
pleiteia o reconhecimento da nulidade do v. Acórdão, aduzindo que os argumentos
apresentados pela defesa não foram apreciados de forma idônea pelo Colégio Recursal de
Ituverava, o que viola a garantia prevista no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Sustenta o impetrante que "nada referente à sustentação de negativa de autoria e
materialidade foi enfrentado" (fls. 13). Alega que a r. decisão não menciona qualquer ato
praticado ou omitido pelo recorrente, sendo "indeterminada, vaga, contraditória, omissa ou
ambígua" (fls. 17). Requer, destarte, a concessão da liminar a fim de que o paciente possa
aguardar o julgamento do mérito em liberdade, suspendendo-se os efeitos do mandado de
prisão expedido, e ao final, seja convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos. Subsidiariamente, pugna pela anulação do processo em razão da inépcia da
denúncia ou em razão da violação da garantia da motivação pelo v. acórdão (fls. 01/20).
A liminar foi deferida para que o paciente aguardasse o julgamento do
presente writ liberdade (fls. 42/49).
Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora (fls.
54/56), a. d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da Exma. Procuradora Martha de
Toledo Machado, manifestou-se pela parcial concessão da ordem de habeas corpus para: "a)
anular o v. Acórdão de fls. 501/503 do e. Colégio Recursal de Ituverava, em sede de
embargos
de
declaração
opostos
pelo
paciente
no
processo
crime
no
0001206-89.2017.8.26.0572, com a consequente anulação, a partir daí, do processo,
exclusivamente em relação ao paciente, destacando-se correlata anulação do trânsito em

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julgado da condenação e da decisão de 1o grau que determinou expedição de mandado de
prisão para cumprimento da pena; b) determinar o julgamento pelo Colégio Recursal de
Ituverava, da apelação de fls. 344/345, interposta pelo réu, ora paciente, contra a sentença
de fls. 268/270 dos mesmos autos; c) reconhecer que, no mais, ficaram prejudicados os
Habeas Corpus no 2125798-39.2020.8.26.0000 e 2126034-88.2020.8.26.0000; aclarando-se
ficam mantidos o v. Acórdão de fls. 467/471 do Colégio Recursal, que julgou apelo da corré
Tania Cecília Missi e os demais termos do processo quanto a ela".
Eis, em síntese, o relatório.
Procede-se ao julgamento conjunto dos autos do habeas corpus no
2125798-39.2020.8.26.0000. A coincidência de partes e de objeto justifica o julgamento
único em atenção ao princípio da economia processual.
Pelo que se depreende dos autos originários, o paciente foi denunciado pela
prática de contravenção penal (artigo 58, do Decreto-Lei no 3688/1941, na forma do artigo
29 do Código Penal), em razão de fatos praticados no dia 10 de abril de 2017, quando
policiais civis o surpreenderam em poder de material destinado à prática do "jogo do bicho".
Por sentença publicada em 08 de fevereiro de 2018, o paciente foi condenado à pena de 08
(oito) meses e 05 (cinco) dias de prisão simples, em regime inicial semiaberto e ao
pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso nas
sanções do artigo 58, parágrafo 1o, alínea “b”, do Decreto Lei no 6.259/1944 (fls. 271/272 –
autos originários).
Consoante se verifica dos autos originários, o paciente interpôs recurso de
apelação contra a r. decisão e, no dia 01 de fevereiro de 2019, por votação unânime, a
sentença foi mantida pelo Colégio Recursal de Ituverava (fls. 467/472). Inconformado,
ingressou com embargos de declaração (fls. 490/496), que foram rejeitados, por votação
unânime (fls. 501/503). O paciente, então, interpôs recurso extraordinário (fls. 507/529), o
qual foi julgado prejudicado pelo Exmo. Juiz Presidente do Colégio Recursal de Ituverava
(fls. 542/544). Inconformado, ingressou com agravo contra a r. decisão denegatória
monocrática (fls. 546/564), que não foi conhecido pelo Exmo. Juiz Presidente Colégio

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Recursal de Ituverava (fls. 574/575). O paciente, então, ingressou com "pedido de
reconhecimento de nulidade absoluta", em razão do não acolhimento do agravo de fls.
546/564 (fls. 586/589), o qual, de igual modo, não foi conhecido pelo Exmo. Juiz Presidente
do Colégio Recursal de Ituverava (fls. 590). Diante de tal decisão, interpôs agravo interno
(fls. 592/599), em relação ao qual, no dia 13 de dezembro de 2019, foi negado provimento
por votação unânime do Colégio Recursal de Ituverava (fls. 614/615). Irresignado, o
paciente ingressou com "pedido de reconhecimento de nulidade absoluta" (fls. 618/630), o
qual não foi conhecido pelo Exmo. Juiz Presidente do Colégio Recursal de Ituverava por
inexistência de previsão legal (fls. 631/632).
Após o trânsito em julgado para as partes, foi determinada a expedição do
mandado de prisão em desfavor do paciente, por decisão do MM. Juiz de Direito do Juizado
Especial Cível e Criminal da Comarca de São Joaquim da Barra (fls. 636 autos
originários).
I – Das preliminares
I.1 – Da alegação de inépcia da denúncia
Pugna o impetrante pelo reconhecimento da nulidade da denúncia, que, no
seu entender, seria inepta. Sustenta que a peça exordial não descreve quais teriam sido os
atos concretos praticados ou omitidos pelo paciente, limitando-se à imputação genérica dos
fatos delituosos.
Não lhe assiste razão.
Ao contrário do quanto alegado, a denúncia é suficientemente detalhada,
especificando todas as condutas atribuídas aos acusados em atenção ao que dispõe o art. 41,
do Código de Processo Penal1 (fls. 01/02 – autos originários). De fato, há referência à prática
da contravenção penal da exploração do jogo do bicho, caracterizada pela apreensão, no
estabelecimento comercial dos acusados, de folhas de papeis conhecidas como "pules", com
anotações características daquela contravenção, além de cadernos com anotações diversas e
1 Art. 41, CPP: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias,
a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e,
quando necessário, o rol das testemunhas.

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uma folha de cheque inutilizada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Há, ademais,
indicação das circunstâncias de tempo e lugar em que os fatos ocorreram.
A especificação dos fatos imputados e sua classificação jurídico-penal foram
detalhados o que permitiu o direcionamento de reação defensiva e o exercício do
contraditório. Não há omissões, imprecisões ou incoerências na tese acusatória o que torna
imperativo o afastamento da nulidade por inépcia.
I.2 - Da alegada nulidade do v. Acórdão por violação à garantia da motivação das
decisões
Pleiteia o impetrante o reconhecimento da nulidade do v. Acórdão proferido
pelo Colégio Recursal de Ituverava, sob argumento de que as razões invocadas quando da
interposição do recurso não teriam sido suficientemente apreciadas por aquele órgão
jurisdicional. Nesse sentido, aduz o impetrante que "nada referente à sustentação de
negativa de autoria e materialidade foi enfrentado" (fls. 13). Alega que o julgamento não
mencionou qualquer ato praticado ou omitido pelo recorrente, cuidando-se, dessa forma, de
decisão "indeterminada, vaga, contraditória, omissa ou ambígua" (fls. 17).
Não lhe assiste razão, igualmente.
Conforme se vislumbra dos autos, o v. Acórdão foi devidamente
fundamentado, observando-se a garantia prevista no art. 93, inciso IX, da Constituição da
República. No seu teor, não se verificam contradições ou omissões capazes de caracterizar
eventuais vícios. Ao contrário da alegação defensiva, não houve ausência de motivação em
relação à análise referente à autoria e à materialidade do delito. Na verdade, a decisão do
Colégio Recursal de Ituverava observou os requisitos da integridade e dialeticidade da
garantia da motivação, contemplando as questões fáticas e jurídicas trazidas pelas partes, de
modo a observar as garantias da ampla defesa e do contraditório.
De mais a mais, em que pese o apontamento da Procuradoria Geral de Justiça
acerca da ausência de motivação do acórdão no que tange à apreciação do recurso de
apelação interposto pelo paciente, cabe observar que, muito embora em seu relatório tenha
constado apenas referência ao recurso de apelação interposto pela corré Tania, verifica-se

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que se trata de erro material, eis que, da leitura do v. Acórdão, depreende-se que todas as
teses levantadas pela defesa do ora paciente também foram apreciadas. Trata-se, portanto, de
mera irregularidade que, por si só, não é capaz de configurar vício de motivação. Nesse
sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NULIDADE. DIVERGÊNCIA ENTRE O NOME
DO MAGISTRADO QUE PRESIDIU A SESSÃO E O QUE ASSINOU A
ATA DE JULGAMENTO. MERO ERRO MATERIAL. QUEBRA DA
INCOMUNICABILIDADE
DOS
JURADOS.
INOCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
ARGUIÇÃO
NO
MOMENTO
OPORTUNO.
PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. (...)
2. Vigora no processo penal o princípio pas de nullité sans grief, segundo
o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa" (art. 563 do CPP).
3. A divergência entre o nome do magistrado que presidiu a sessão e o
que assinou a ata, caracteriza mero erro material, o qual, por si só, não
possui o condão de anular o julgamento do Tribunal do Júri. Tese não
arguida em plenário, tornando o pleito precluso. (...) 5. Habeas Corpus não
conhecido.
(STJ, HC 241198/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe:
01/12/2016)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE.
NÃO OBSERVÂNCIA DE FÓRMULAS LEGAIS. MEROS ERROS
MATERIAIS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA
DE CORRELAÇÃO DA DENÚNCIA E SENTENÇA DE PRONÚNCIA.
NÃO OCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA AOS TERMOS DA
EXORDIAL ACUSATÓRIA. (...)
I - A ocorrência de meras irregularidades não tem o condão de tornar
nulo o processo, ainda mais quando se trata de erros de pequena
importância e não houve a demonstração do efetivo prejuízo da parte.
(...)
(STJ, AgRg no AREsp 1196220/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe: 15/08/2018)
Com efeito, nas razões do recurso de apelação (fls. 345/352 – autos
originários), verifica-se que a defesa do paciente pugnou pelo reconhecimento da inépcia da
denúncia e pela sua absolvição por insuficiência probatória. No que tange à alegação da
inépcia da peça exordial, afirmou ser esta genérica, o que não teria permitido ao acusado o
exercício da ampla defesa e do contraditório. Conforme se verifica do teor do v. Acórdão,

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tal questão fora devidamente enfrentada à fl. 469:
"Em primeiro lugar, afasto a alegação de inépcia da denúncia, haja vista que
a denúncia descreveu devidamente a conduta da acusada de forma objetiva,
não havendo imputação genérica.
Não há que se falar em denúncia genérica na medida em que o Ministério
Público cuidou de expor minuciosamente as circunstâncias temporal e
espacial da conduta reputada reprovável sob a ótica da lei jurídica. Em
outras palavras, a inicial acusatória não é inepta, vez que os requisitos do
art. 41, do Código de Processo Penal, foram todos observados, tendo sido
descrita as condutas imputadas aos denunciados, permitindo com segurança
o exercício da ampla defesa. A propósito, a leitura sistêmica daquela peça
tem o condão de clarificar a essência das condutas,deixando entrever, de
forma satisfatória e apta ao exercício do contraditório penal, a natureza da
participação de cada um deles no cenário reputado criminoso, contendo
inclusive a delimitação, em linhas gerais, do campo de atuação em que cada
um dos increpados teria se destacado durante a consecução da conduta
alegadamente espúria.
Ademais, a considerar que a sentença emanada do juízo de piso considerou
apta a denúncia, a matéria não pode ser discutida em segunda instância,
diante da preclusão."
Com relação ao pedido de absolvição por insuficiência probatória, nas razões
de recurso de apelação (fls. 345/352 – autos originários) sustentou a defesa do paciente que
não havia elementos suficientes nos autos a indicar o seu envolvimento na contravenção
penal a ele imputada. Ressaltou que os documentos apreendidos referentes ao "jogo do
bicho" eram antigos, não sendo aptos a comprovar a prática do delito por parte do paciente.
A questão relativa à materialidade e autoria do delito, conforme já asseverado, também foi
devidamente analisada no v. Acórdão, conforme se vislumbra a fls. 470:
"No mérito, voto pelo não provimento do recurso, com a conservação
integral da sentença hostilizada. Com efeito, a sentença bem analisou a
questão posta em Juízo e deu a solução correta para o caso, exprimindo o
melhor direito, razão pela qual deve ser mantida por seus próprios
fundamentos, nos termos do artigo 46, parte final, da Lei n. 9.099/1995.
A autoria e a materialidade ficaram devidamente comprovadas pelo Termo
Circunstanciado (f.03/05), pelo auto de exibição e apreensão de f.10/11,
pelos Laudos Periciais (f.103/1080), e pela prova oral colhida em Juízo, de
modo que há convergência no sentido de que a acusada, ora apelante,

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efetivamente praticou ato relativo à realização ou exploração de jogo do
bicho, como narrado na denúncia.
Dessa forma, evidencio que há vasto acervo probatório demonstrando a
culpabilidade da acusada, não restando qualquer dúvida de que ela cometeu
a contravenção narrada na denúncia, devendo ser rechaçada alegação de
inexistência de provas, levantada pela defesa."
Diante do exposto, considerando-se que o v. Acórdão, em que pese o erro
material relativo à exclusiva menção do recurso da corré Tania, trouxe em seu bojo a análise
de todas as questões suscitadas pela defesa do ora paciente no recurso por ele interposto, não
havendo que se falar, portanto, em nulidade por violação à garantia da motivação.
II – Da flagrante ilegalidade na dosimetria da pena
Alega o impetrante que o paciente faria jus à substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Sustenta que a condenação anterior por outra
contravenção não poderia ter sido utilizada como fundamento para afastar-se a substituição
de pena, pois o impedimento envolveria condenação anterior por crime doloso. Afirma,
assim, que o caso em apreço apresenta flagrante ilegalidade, possível de ser sanada por meio
da via do habeas corpus, tendo em vista que não há previsão, no Código Penal, quanto à
impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em
razão de condenação anterior por contravenção penal.
Razão lhe assiste.
Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores posiciona-se no sentido
de que não cabe, em regra, reexame da individualização da pena em sede de cognição
sumária. Isso porque, o remédio heroico não constitui instância revisora de decisões e
tampouco pode servir como sucedâneo recursal. Todavia, os próprios Tribunais admitem,
excepcionalmente, o conhecimento de Habeas Corpus a fim de impugnar a dosimetria da
pena. Nesse diapasão, a revisão somente será possível quando, à primeira vista, for possível
constatar ilegalidade flagrante, desde que não seja necessária análise dos elementos de
convicção. Nesse sentido:

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
REVISÃO CRIMINAL. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO SEM
FUNDAMENTAÇÃO.
COMPLEMENTAÇÃO
EM
SEGUNDO
GRAU.RECURSO
EXCLUSIVO
DA
DEFESA.
FUNDAMENTOS
INSUFICIENTES.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
ORDEM
CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.I - "Esta Corte e o
Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício" (HC n. 512.367/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 02/09/2019).II - "A via do
writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se
não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e
caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste
Tribunal firmou-se no sentido de que a 'dosimetria da pena insere-se
dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente
passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos
parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade' (HC n.
400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de
1o/8/2017)" (HC n. 542.516/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda
Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PE, DJe de 10/12/2019). Agravo
regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 526.205/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA
RAPOSO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA
TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33
DA
LEI
N.
11.340/2006.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO
DA
DIMINUIÇÃO.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA.
RAZOABILIDADE.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO.
ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. NÃO
CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado.
2. A quantidade e natureza da droga apreendida podem interferir na escolha
do percentual da causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de n.
11.343/2006. Precedentes.
3. O quantum da condenação (2 anos e 6 meses), a primariedade, a as
circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade e a natureza da droga
apreendida (45,3g de cocaína) permitem ao paciente iniciar o
cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semiaberto,
conforme art. 33, § 2o, alínea b, do CP, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o
regime inicial semiaberto.

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(STJ, HC no 310.633/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe:
25/11/2015)
Da leitura dos autos, denota-se a excepcionalidade do caso a ensejar
modificação da sanção imposta. Afinal, a ilegalidade pode ser vislumbrada de plano ante a
inobservância de imperativo contido em norma penal expressa.
Quando da realização da dosimetria, o juiz de primeiro grau partiu do mínimo
cominado e, na segunda fase, aumentou a pena em 1/6 (um sexto), em razão da agravante da
reincidência. Inexistindo causas de aumento ou diminuição de pena, condenou o paciente,
definitivamente, à pena de 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de prisão simples e ao
pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Na fixação do regime,
deixou de substituir a pena de prisão simples por restritivas de direitos sob o argumento
exclusivo da reincidência. O Colégio Recursal, na sequência, manteve a individualização da
pena.
É certo que o paciente registra condenações anteriores transitadas em julgado
pela prática da mesma contravenção penal (processos no 4496/2011 e no 2315/2014, do
Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de São Joaquim da Barra). Não se pode
olvidar, ainda, que o art. 7o do Decreto-Lei no 3.688/41 considera reincidente aquele que
pratica uma contravenção penal depois de passar em julgado sentença que o tenha
condenado pela mesma espécie delitiva.
Entretanto, a mera reincidência não tem o condão de afastar a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Isso porque a vedação trazida pelo
artigo 44, inciso II, do Código Penal é tão somente para o condenado “reincidente em crime
doloso”. Desse modo, com fulcro no princípio da estrita legalidade penal, não se mostra
adequado aplicar aquela limitação às contravenções penais, sob pena de incorrer-se em
analogia in malam partem. Há de se considerar, por conseguinte, as substanciais diferenças
existentes entre crime e contravenção.
De mais a mais, não se vislumbra a existência de qualquer circunstância
concreta a apontar a insuficiência da aplicação de penas restritivas de direitos. Aliás, a
própria norma proibitiva violada é caracterizada pelo seu menor potencial ofensivo, de modo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que não se mostra proporcional a aplicação de pena privativa de liberdade.
Por fim, observo que a presente ação constitucional apresenta o binômio
“interesse e adequação”. A par da inobservância de preceito legal da qual resultou situação
de perigo iminente ao status libertatis, não havia qualquer outro meio de impugnação
disponível que pudesse ensejar o imediato afastamento da decisão atacada. Afinal, o Recurso
Extraordinário foi julgado prejudicado e, por conseguinte, a pena privativa de liberdade
estava prestes a ser executada.
Assim, por tratar-se de casuística cuja ilegalidade é identificada de plano e,
outrossim, pela indisponibilidade de recurso capaz de sanar imediatamente a situação de
constrangimento ilegal, revela-se adequado, no caso, o conhecimento e provimento do
presente Habeas Corpus para a determinação da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, tendo em vista que não há fundamentação idônea a ponto de afastar
o benefício legal.
III – Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, concedo parcialmente a ordem do presente
habeas
corpus
para
conceder
ao
paciente,
nos
autos
do
processo
no
0001206-89.2017.8.26.0572 do Juizado Especial Cível e Criminal de São Joaquim da
Barra, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos que
será especificada pelo juízo de primeiro grau.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica