Tribunal: TJSP
Processo: 1500826-45.2019.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – Não há que se falar em insuficiência de provas quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a materialidade e autoria do delito por ambos os réus. "Res furtiva" de valor que não pode ser considerado

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – Não há que se falar em insuficiência de provas quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a materialidade e autoria do delito por ambos os réus. "Res furtiva" de valor que não pode ser considerado insignificante ou irrisório. Ausência dos requisitos do denominado princípio da insignificância. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido, somente para, com relação ao réu Rafael, reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa, sem repercussão, todavia, na pena final aplicada, e para, com relação ao réu Eder, fixar o regime inicial semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270280
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500826-45.2019.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que são apelantes EDER
WESLEY MOREIRA e RAFAEL AUGUSTO VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram do
recurso no tocante aos pedidos de afastamento da causa de aumento do repouso
noturno e de afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo e, na parte
conhecida, deram parcial provimento, somente para reconhecer a circunstância
atenuante da menoridade relativa para o réu Rafael Augusto Vieira, sem repercussão,
todavia, na pena final aplicada, e para fixar o regime inicial semiaberto para o réu
Eder Wesley Moreira, mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500826-45.2019.8.26.0079
Comarca de Botucatu 2a Vara Criminal
Apelantes: Eder Wesley Moreira e Rafael Augusto Vieira
Apelado: Ministério Público
Voto no 12946
APELAÇÃO
CRIMINAL

FURTO
QUALIFICADO

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU POR
ATIPICIDADE DA CONDUTA, COM BASE NO PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA IMPOSSIBILIDADE Não há que se
falar em insuficiência de provas quando o conjunto probatório se
revelou uníssono em demonstrar a materialidade e autoria do
delito por ambos os réus. “Res furtiva” de valor que não pode ser
considerado insignificante ou irrisório. Ausência dos requisitos do
denominado princípio da insignificância. Recurso conhecido em
parte e, na parte conhecida, parcialmente provido, somente para,
com relação ao réu Rafael, reconhecer a circunstância atenuante da
menoridade relativa, sem repercussão, todavia, na pena final
aplicada, e para, com relação ao réu Eder, fixar o regime inicial
semiaberto.
Vistos.
Eder Wesley Moreira e Rafael Augusto Vieira
interpuseram recurso de Apelação da sentença datada de 24.07.2019,
proferida pelo MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Botucatu, que condenou Eder à pena de 02 anos e 04 meses de reclusão, em

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regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo, por incurso no artigo 155, §4o, inciso IV, do Código Penal, e
condenou Rafael à pena de 02 anos de detenção, em regime inicial aberto, e
ao pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, e substituiu as
penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária,
no valor correspondente a um salário mínimo, por incurso no artigo 155, §§2o
e 4o, inciso IV, do Código Penal (fls. 193/203).
Em suas razões, a Defesa requereu a absolvição,
alegando insuficiência probatória ou a atipicidade da conduta, por ser
aplicável na espécie o princípio da insignificância. Subsidiariamente, pleiteou
o afastamento da causa de aumento do repouso noturno; o afastamento da
qualificadora do concurso de agentes e do rompimento de obstáculo; o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e da
menoridade relativa para o réu Rafael; a aplicação exclusiva da pena de
multa, a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de
multa, com a sua redução no patamar máximo, ou a aplicação da pena de
reclusão com a redução no patamar máximo pela aplicação do privilégio
previsto no artigo 155, §2o, do Código Penal, para o réu Rafael; o afastamento
ou a redução da pena pecuniária; a isenção do pagamento das custas
processuais; a fixação de regime inicial diverso do fechado para o réu Eder; e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o
réu Eder, prequestionando a matéria (fls. 272/298).
O Ministério Público, em suas contrarrazões,
reiterou as alegações finais e pugnou pelo parcial provimento do recurso,
somente para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa
para o réu Rafael, sem repercussão, todavia, na pena final aplicada (fls.

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303/312).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 332/343).
É o relatório.
Inicialmente, observo que o Juízo a quo já afastou a
causa de aumento do repouso noturno e também a qualificadora do
rompimento de obstáculo. Dessa forma, ante a ausência de sucumbência,
deixo de conhecer o recurso interposto pela Defesa no tocante a tais pedidos,
passando à análise dos demais pedidos constantes das razões recursais.
Os apelantes foram denunciados como incursos no
artigo 155, §§1o e 4o, incisos I e IV, do Código Penal, porque, no dia
05.04.2019, por volta das 03h, na Rua Jornalista Pedro Chiaradia, no 3379,
bairro Santa Mônica, na cidade e Comarca de Botucatu, durante o repouso
noturno, agindo em concurso e com unidade de desígnios, subtraíram, para
eles, mediante rompimento de obstáculo, 01 bateria automotiva, marca
Condor, pertencente a André Fortunato de Souza.
Após regular instrução, sobreveio sentença que
condenou Rafael por incurso no artigo 155, §§2o e 4o, inciso IV, do Código
Penal e condenou Eder por incurso no artigo 155, §4o, inciso IV, do Código
Penal.
Em que pesem as alegações da Defesa, o seu não
pode ser provido, exceto para, com relação ao réu Rafael, reconhecer a
circunstância atenuante da menoridade relativa, sem repercussão, todavia, na
pena final aplicada, e para, com relação ao réu Eder, fixar o regime inicial
semiaberto, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se

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que, no mais, ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 03/05), do auto de exibição, apreensão
e entrega (fls. 10), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que, muito embora o réu Rafael tenha procurado esquivar o corréu da
responsabilidade penal, afirmando que praticou o delito sozinho (fls. 231
gravação audiovisual), e o réu Eder tenha negado a imputação (fls. 231
gravação audiovisual), os demais elementos de provas trazidos aos autos
confirmam, com segurança, a prática do delito por ambos os acusados, nos
termos da condenação.
De fato, a vítima André Fortunato de Souza
confirmou que a bateria da sua Kombi foi furtada e, posteriormente,
recuperada pelos policiais, bem como que presenciou os acusados
conversando entre eles e admitindo o furto (fls. 231 gravação audiovisual);
e as testemunhas Rodrigo Melo Moreno e Gustavo Luiz Gomes Destro,
policiais militares, relataram que presenciaram os réus com a bateria da
Kombi da vítima nas mãos e que, na ocasião, ambos confessaram a prática do
delito (fls. 231 gravação audiovisual).
No tocante à idoneidade dos depoimentos dos
policiais, importante ressaltar que na condição de servidores públicos, agindo
no estrito cumprimento do dever funcional, com a observância aos preceitos
legais, são merecedores de toda confiança, como de resto, qualquer pessoa há
de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos autos.
Nesse sentido: “PROVA - Testemunha - Policial Militar
- Validade - Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento de
Policial Militar, por suspeito ou impedido de depor, só porque ostenta essa

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qualidade, uma vez que, seria incurial, um verdadeiro contrassenso, o Estado
credenciar alguém como seu agente e, ao depois, quando este prestasse conta
de suas diligências, fosse taxado de suspeito - Recurso improvido.” (Apelação
Criminal n. J. 103.338-3/6 - São Paulo 9o Câmara Criminal - Relator: Ubiratan
de Arruda - 30.1.2008-V.U.).
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo os apelantes, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoas que sabem ser inocentes. Logo,
nada há nos autos a infirmar suas palavras.
Observo, por fim, que, em crimes de furto,
praticados na clandestinidade, a localização do objeto subtraído na posse do
agente, como no caso dos autos, possui especial relevância e alto teor
probatório.
Nesse sentido: “Tentativa de Furto qualificado -
Materialidade e autoria bem delineadas - Absolvição - Impossibilidade - Réu preso em
flagrante, de posse dos bens furtados - Participação do apelante na empreitada criminosa
bem demonstrada, a qual foi confirmada pelo relato seguro do funcionário da empresa
vítima - A apreensão da coisa em poder do acusado, reforçada pela palavra da
testemunha, é indício suficiente para caracterizar a autoria do delito de furto, sobretudo
se o réu não apresenta qualquer versão convincente para a posse da res. (...)” (Apelação

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no 0070496-60.2007.8.26.0050. Relator: Borges Pereira. 16a Câm. de Direito Criminal.
Julgada em 08.06.2010).
Verifica-se,
portanto,
que
ambos
os
réus
efetivamente subtraíram a bateria do veículo da vítima e saíram do local,
tendo sido detidos posteriormente.
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, não só a materialidade, como a autoria do delito, a condenação foi
de rigor.
Pleitearam os ora apelantes o reconhecimento da
atipicidade da conduta, mediante a aplicação do princípio da insignificância.
Contudo, tal tese não merece prosperar, porquanto,
no caso dos autos, o valor do bem subtraído (R$ 220,00 conforme fls. 10)
não pode ser considerado insignificante ou irrisório.
Bem a propósito, ao dissertar sobre o bem de valor
insignificante, ensina Júlio Fabbrini Mirabete: "a excludente da tipicidade (do
injusto) pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência
vem admitindo, não está inserta na lei brasileira (JTERGS, 70/94, 71/41 e 82, etc.), mas é
aceita por analogia, ou interpretação interativa, desde que não contra legem. Não há como
confundir, por exemplo, pequeno valor da coisa subtraída com valor insignificante, ou ínfimo;
no primeiro caso há somente um abrandamento da pena, no segundo há exclusão da
tipicidade (RT 605/368, RSTJ. 53/34 5) ... Para complementar, segundo a doutrina, de modo
geral, distingue-se a criminalidade de bagatela, dentre outras, com as seguintes
características: a) escassa reprovabilidade; b) ofensa a bem jurídico de menor relevância; c)
habitualidade; d) maior incidência nos crimes contra o patrimônio e no trânsito, além de uma
característica de natureza político-criminal, qual seja, a da dispensabilidade da pena do
ponto de vista da prevenção geral, se não mesmo sua conveniência do ponto de vista da
prevenção especial". E prossegue: "É praticamente pacífico que não haverá furto quando da
subtração de algo que tem valor econômico irrelevante, como nos casos de subtração de um
alfinete, um palito, uma flor vulgar, uma toalha de papel. O furto é material, não existindo
sem que haja efetivo desfalque do patrimônio alheio” (Manual de Direito Penal, 21a. Ed., vol.
I e II, pp 118/119 e 225/226).

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Além disso, o réu Eder é reincidente (fls. 31/32
processo no 0000193-86.2016.8.26.0573), revelando habitualidade criminosa
e, consequentemente, maior reprovabilidade da conduta, de modo a afastar
definitivamente a aplicação da tese pretendida.
No mais, irrelevante para a configuração do delito
que o bem furtado tenha sido recuperado e que a vítima não tenha sofrido
prejuízo.
Portanto, impossível falar em absolvição baseada no
princípio da insignificância.
A qualificadora do concurso de agentes também
ficou sobejamente evidenciada pela prova oral.
Registre-se que é possível o reconhecimento da
qualificadora com base na palavra da vítima e testemunhas, exclusivamente,
na medida em que, se o testemunho do ofendido e das testemunhas tem força
bastante para a confirmação da autoria e da materialidade do delito, com mais
razão deve ser aceito para reconhecer as qualificadoras incidentes.
No tocante à dosimetria das penas, a sentença
merece pequeno reparo, sem repercussão, todavia, nas penas finais aplicadas.
O MMo Juiz, na primeira fase, atento ao disposto no
artigo 59 do CP, considerando que as circunstâncias judiciais não são
desfavoráveis aos acusados, fixou a pena-base no mínimo legal, em 02 anos
de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, reconheço a presença da
circunstância atenuante da menoridade relativa para o réu Rafael, todavia, a
pena permanece no patamar em que se encontrava, uma vez que, apesar de
presente a circunstância atenuante, ela não pode diminuir a pena aquém do
mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A

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incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do
mínimo legal".
De fato, assim como as circunstâncias agravantes
não podem ser utilizadas para aumentar a pena acima do máximo legal, as
circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena abaixo do
mínimo previsto, já que a extrapolação dos limites impostos pela lei somente
pode ocorrer na terceira etapa da dosimetria, quando da aplicação das causas
de aumento e diminuição, raciocínio esse que se mostra plenamente
compatível com a ordem constitucional vigente e com os princípios da
legalidade e da individualização da pena.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já
consolidou sua posição sobre esse tema, no sentido da impossibilidade de
fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias
atenuantes, posicionamento esse que vem sendo adotado por aquele E.
Tribunal desde a década de setenta, conforme se verifica dos seguintes
julgados: HC no 56.723. Rel. Min. Décio Miranda. DJ 06.03.1979; HC no
64.870. Rel. Min. Octavio Gallotti. DJ 24.04.1987; HC no 70.883. Rel. Min.
Celso de Mello. DJ 24.06.1994; HC no 92.203. Rel. Min. Eros Grau. DJ
11.09.2008.
Ressalto ainda que o pleno do Supremo Tribunal
Federal, no ano de 2009, reafirmou tal posicionamento durante o julgamento
da repercussão geral em recurso extraordinário, com a seguinte ementa:
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas,
não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada,
repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-
B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal” (RE 597270-RG/RS Repercussão geral na questão de ordem no

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recurso extraordinário. Rel. Min. CÉSAR PELUSO. JULG. 26.03.2009).
Assim, ainda que presente circunstância atenuante
em favor do réu, inviável a redução de sua pena, uma vez que, essa foi fixada
no mínimo legal.
Observo também, neste ponto, que não prospera a
pretensão da Defesa de ver reconhecida a circunstância atenuante da
confissão espontânea para o réu Rafael, eis que ele, apesar de ter confessado
que furtou a bateria, alegou que agiu sozinho, ou seja, negou fato relevante
para a capitulação do delito.
Ressalto, por oportuno, que, de acordo com o artigo
197 do Código de Processo Penal: “O valor da confissão se aferirá pelos
critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua
apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo,
verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.”.
Por conseguinte, ficou clara a intenção do réu, ao
confessar parcialmente o delito, de ter reduzida a sua responsabilidade
criminal, ao negar a existência de fato importante para a correta classificação
jurídico-penal da conduta, deixando evidente que não agiu com lealdade
processual, de forma a propiciar ao Juízo alcançar a verdade real.
E, para o réu Eder, reconhecida a circunstância
agravante
da
reincidência
(fls.
31/32

processo
no
0000193-86.2016.8.26.0573), o magistrado corretamente aumentou a pena
em 1/6, resultando em 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Já na terceira fase, para o réu Rafael, tratando-se de
réu tecnicamente primário e sendo de pequeno valor a coisa furtada (em
montante inferior ao salário mínimo), o sentenciante reconheceu a figura do
furto privilegiado, o que se mostrou adequado, ainda que o furto seja

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qualificado, nos termos da Súmula 511 do Superior Tribunal de Justiça: “É
possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos
casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do
agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”, e
substituiu a pena de reclusão pela de detenção, nos termos do artigo 155, § 2o, do
Código Penal.
Nesse sentido:
"PENAL
E
PROCESSUAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
INVIABILIDADE.
FIGURA
DO
PRIVILÉGIO.
RECONHECIMENTO. PRIMARIEDADE. PEQUENO VALOR DA COISA FURTADA. 1. Esta
Corte entende ser inaplicável o princípio da insignificância quando ocorrer furto qualificado pelo
concurso de pessoas, uma vez que denota maior reprovabilidade da conduta e evidencia a efetiva
periculosidade do agente. Precedentes. 2. Substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos que não se mostra socialmente recomendável se o paciente possui maus
antecedentes. Precedentes. 3. Nos termos da Súmula 511 do STJ," É possível o reconhecimento do
privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem
presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem
objetiva". 4. Hipótese em que os produtos do furto são de pequeno valor, sendo o réu primário e a
qualificadora de ordem objetiva. 5. Agravo regimental parcialmente provido para reconsiderar a
decisão agravada tão somente quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 155, §
2o, do Código Penal, e conceder parcialmente a ordem de habeas corpus"(AgRg no HC
183.461/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 2/2/2015).
Consigne-se que a redução da reprimenda ou a
aplicação somente da pena de multa não traduziria uma resposta penal justa e
proporcional, pois, apesar da qualificadora, por si só, não afastar a
possibilidade de aplicação do benefício, é certo que ela evidencia a maior
reprovabilidade da conduta, a demonstrar que, como exposto, a redução da
pena ou a aplicação exclusivamente da pena pecuniária não seriam suficientes
para a prevenção e repressão.

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E, para o réu Eder, sendo o mesmo reincidente, não
há que se cogitar da aplicação do disposto no artigo 155, §2o, do CP.
Com relação ao pedido de isenção ou redução do
pagamento da pena pecuniária, considero tal pretensão descabida, uma vez
que, por integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar
proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, e a ela ser dispensado o
mesmo raciocínio esposado quando do cálculo da reprimenda corporal,
seguindo o mesmo critério matemático, não podendo o Magistrado
simplesmente desconsiderá-la ou reduzi-la, sob pena de descumprir expressa
previsão legal e invadir competência reservada ao legislador federal.
Ademais, a multa foi fixada no mínimo legal e, se
houver necessidade, seu valor poderá ser parcelado, nos termos do artigo 50
do Código Penal.
Com relação ao regime inicial, para o réu Rafael, foi
corretamente fixado o aberto, com fundamento no artigo 33, § 2o, “c”, do
Código Penal.
Já para o réu Eder, foi fixado o regime inicial
fechado. Todavia, a despeito da reincidência do réu, considerando que ela não
é específica e que, na condenação anterior, o réu foi beneficiado com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entendo
que o regime inicial semiaberto se mostra adequado e suficiente para a
reprovação de sua conduta.
Consigne-se ainda que, embora se possa saber o
tempo em que o réu permaneceu custodiado, esse tempo não terá influência
na determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, uma vez
que o regime semiaberto está sendo estabelecido não em razão da quantidade
de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência do

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acusado, reveladora da necessidade da imposição de regime mais gravoso,
para fins de repressão e prevenção. Assim, não há que se cogitar, in casu, da
aplicação do disposto no artigo 387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome do réu, bem
como sobre a satisfação dos demais requisitos para eventual progressão de
regime, a qual deverá ser verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo
de Execução, que dispõe de mais informações no tocante ao acusado.
Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal
para o réu Rafael, o sentenciante corretamente substituiu as penas privativas
de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, no valor
correspondente a um salário mínimo, o que se mostrou adequado e
proporcional à espécie.
E, para o réu Eder, o sentenciante deixou
corretamente de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, pois a reincidência em crime doloso e a conduta social do réu que
já foi condenado e beneficiado com a substituição da pena, mas voltou a
delinquir , não autorizam a concessão de tal benefício, nos termos dos
artigos 44, § 3o, do Código Penal, uma vez que tal medida não seria
socialmente recomendável.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
Furto
qualificado pelo concurso de agentes- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - Impossibilidade.
Materialidade, autoria e qualificadora demonstrada pela prova oral colhida em juízo.
Condenação bem decretada. PENA- Apelante portador de maus antecedentes a justificar a
fixação da pena-base acima do mínimo legal. Descabimento da substituição da
reprimenda corpórea que não se mostra recomendável em razão dos maus antecedentes -
Correta
a
fixação
do
regime
semiaberto
-
Recurso
não
provido.”
(AP

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0000672-63.2005.8.26.0412 TJSP, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Camilo Léllis,
DJ 28.11.2013).
Com relação ao pedido de isenção do pagamento das
custas processuais e demais despesas, observo que a condenação ao
pagamento das custas decorre de imposição legal (artigo 804 do CPP),
devendo eventual pedido de isenção ser formulado na fase de execução,
momento em que se pode avaliar, com melhores condições, a real situação
financeira dos réus.
Tanto assim que o artigo 98, § 3o, do Código de
Processo Civil determina que a parte beneficiária ficará obrigada ao
pagamento das custas, caso deixe de existir a situação de insuficiência de
recursos, no período de cinco anos após a condenação. Dessa forma, não há
que se falar no seu afastamento.
Por fim, observo que a decisão que não concedeu ao
réu Eder o direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada no
fumus commissi delicti e no periculum libertatis pelo MMo Juiz sentenciante,
ainda que de forma sucinta, o que atende às disposições dos artigos 312 do
Código de Processo Penal e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Ademais, referida prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de 1988
também contempla a possibilidade da prisão decretada pela autoridade
judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que
não importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou

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decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas
na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o
da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Observo ainda, com relação à petição de fls.
346/352 e 354/361, que não se olvida que o Conselho Nacional de Justiça, em
sua Recomendação no 62, de 17.03.2020, diante da declaração pública de
situação de pandemia em relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela
Organização Mundial da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da
prisão seja realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da
pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou,
excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando
de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa;
bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até
doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas
com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem
de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de
jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias ou por
crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública, e,
por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem pública,
a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei

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penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e
da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta
na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada
a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ;
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação:
23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o Relator,
Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o réu se
enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê a
assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico e
odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja

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comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Ante o exposto, não conheço do recurso no tocante
aos pedidos de afastamento da causa de aumento do repouso noturno e de
afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo e, na parte
conhecida, dou parcial provimento, somente para reconhecer a circunstância
atenuante da menoridade relativa para o réu Rafael Augusto Vieira, sem
repercussão, todavia, na pena final aplicada, e para fixar o regime inicial
semiaberto para o réu Eder Wesley Moreira, mantendo, no mais, a sentença
de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator