Tribunal: TJSP
Processo: 1005717-18.2018.8.26.0269
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. RESOLUÇÃO POR INADIMPLEMENTO DOS ADQUIRENTES. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO DECENAL QUE, NA HIPÓTESE, SE CONTA A PARTIR DO VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA, OCORRIDO EM 2010. AÇÃO PROPOSTA EM 2018, PORTANTO ANTES DE OPERADA A PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO AFASTADA,

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. RESOLUÇÃO POR INADIMPLEMENTO DOS ADQUIRENTES. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO DECENAL QUE, NA HIPÓTESE, SE CONTA A PARTIR DO VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA, OCORRIDO EM 2010. AÇÃO PROPOSTA EM 2018, PORTANTO ANTES DE OPERADA A PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO AFASTADA, PASSANDO-SE AO EXAME DO MÉRITO DA DEMANDA, NOS TERMOS DO ART. 1.013, § 4o, DO CPC. RESOLUÇÃO. ADMISSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO DOS RÉUS QUE É INCONTROVERSO. EXISTÊNCIA DE RESÍDUO EM ABERTO, DA ORDEM DE MAIS DE R$ 77.000,00, O QUE POR SI SÓ AFASTA A INVOCAÇÃO DA TESE DE ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. ADMISSIBILIDADE. RETENÇÃO DEVIDA. ATO QUE CAUSA PREJUÍZO AO CREDOR. PENA PARA O DESCUMPRIMENTO QUE DEVE SER FIXADA, PARA QUE NÃO IMPORTE EM INCENTIVO AO INADIMPLEMENTO. RESTITUIÇÃO FIXADA EM 70% DAS QUANTIAS PAGAS, FAZENDO O AUTOR JUS À RETENÇÃO DE 30% DESSE MONTANTE. CONDENAÇÃO DOS RÉUS, POR FIM, AO PAGAMENTO DO PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO CONTRATO DURANTE O PERÍODO EM QUE, INADIMPLENTES, PERMANECERAM NA POSSE DO BEM, ATÉ A DATA DE SUA DESOCUPAÇÃO. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE, IMPROCEDENTE A RECONVENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. VOTO VENCIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000380466
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005717-18.2018.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante IPESP -
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
MIRELLA SPADON DUTRA DIAS, JULIANA MARIA DE PAULA SILVA
SEVERINO e JOÃO SEVERINO FILHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, por maioria de votos, vencida a Relatora sorteada. M.V., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VITO GUGLIELMI,
vencedor, ANA MARIA BALDY, vencida, PAULO ALCIDES (Presidente),
RODOLFO PELLIZARI E MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
VITO GUGLIELMI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 47.042
APELAÇÃO CÍVEL No 1005717-18.2018.8.26.0269
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE
: IPESP INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
APELADOS
: MIRELLA SPADON DUTRA DIAS e OUTROS
COMARCA
: ITAPETININGA 2a VARA CÍVEL

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL.
AÇÃO
DE
RESOLUÇÃO
CONTRATUAL
C/C
REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZATÓRIA POR
DANOS
MATERIAIS.
RESOLUÇÃO
POR
INADIMPLEMENTO DOS ADQUIRENTES. PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. PRAZO DECENAL QUE, NA HIPÓTESE,
SE CONTA A PARTIR DO VENCIMENTO DA ÚLTIMA
PARCELA, OCORRIDO EM 2010. AÇÃO PROPOSTA EM
2018, PORTANTO ANTES DE OPERADA A PRESCRIÇÃO.
EXTINÇÃO DO FEITO AFASTADA, PASSANDO-SE AO
EXAME DO MÉRITO DA DEMANDA, NOS TERMOS DO
ART.
1.013,
§
4o,
DO
CPC.
RESOLUÇÃO.
ADMISSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO DOS RÉUS
QUE É INCONTROVERSO. EXISTÊNCIA DE RESÍDUO
EM ABERTO, DA ORDEM DE MAIS DE R$ 77.000,00, O
QUE POR SI SÓ AFASTA A INVOCAÇÃO DA TESE DE
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESTITUIÇÃO DAS
PARCELAS PAGAS. ADMISSIBILIDADE. RETENÇÃO
DEVIDA. ATO QUE CAUSA PREJUÍZO AO CREDOR.
PENA PARA O DESCUMPRIMENTO QUE DEVE SER
FIXADA, PARA QUE NÃO IMPORTE EM INCENTIVO AO
INADIMPLEMENTO. RESTITUIÇÃO FIXADA EM 70%
DAS QUANTIAS PAGAS, FAZENDO O AUTOR JUS À
RETENÇÃO DE 30% DESSE MONTANTE. CONDENAÇÃO
DOS
RÉUS,
POR
FIM,
AO
PAGAMENTO
DO
PERCENTUAL
DE
0,5%
SOBRE
O
VALOR
DO
CONTRATO
DURANTE
O
PERÍODO
EM
QUE,
INADIMPLENTES, PERMANECERAM NA POSSE DO
BEM, ATÉ A DATA DE SUA DESOCUPAÇÃO. AÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE, IMPROCEDENTE A
RECONVENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
VOTO VENCIDO.

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1.
Trata-se de recurso de apelação, tempestivo e bem
processado, interposto contra sentença que julgou improcedente ação de rescisão
contratual c.c. reintegração de posse e perdas e danos ajuizada pelo Instituto de
Pagamentos Especiais de São Paulo IPESP em face de Mirella Spadon Dutra Dias,
e procedente a reconvenção, fundada nos mesmos fatos, apresentada pela ré em
face do autor.
Sustenta o demandante ter firmado com a requerida um
compromisso de compra e venda de imóvel residencial, estabelecendo o pagamento
do preço em 240 parcelas mensais e consecutivas, reajustadas segundo o Plano de
Equivalência Salarial (PES) e calculadas de acordo com o sistema de amortização da
tabela Price, à taxa nominal de juros de 6,1% a.a. (sendo a taxa efetiva de 6,273%
a.a.). Aduz que, conquanto a requerida tenha, de fato, adimplido a totalidade das 240
prestações, apurou-se, ao final, a existência de saldo residual em aberto, da ordem de
R$ 77.099,33 para a data de 4 de junho de 2018. Diz que ela foi notificada a saldar o
débito em questão, tendo permanecido inerte. Pugna, assim, seja decretada a
rescisão do contrato por inadimplemento, bem como sua reintegração na posse da
coisa. Pede, ainda, a condenação da requerida ao pagamento da multa convencional
estabelecida em 10% do valor do contrato, além do ressarcimento pela ocupação do
imóvel, com base em seu valor locativo, referente ao período compreendido entre a
data de vencimento da última prestação e a da efetiva reintegração de posse.
Em reconvenção, a requerida pugna o reconhecimento
de inexigibilidade da dívida, em decorrência de prescrição, e consequentemente a
condenação do autor na obrigação de lhe outorgar a escritura definitiva de venda e
compra do imóvel. Alega, para tanto, que não foi oportunamente interpelada, em sede
premonitória, para que assim resultasse constituída em mora. Acrescenta que a ação
foi ajuizada a destempo, mais de oito anos após o vencimento da derradeira parcela,
a inviabilizar o pretenso desfazimento do negócio.
Sobrevindo a notícia de que o imóvel se encontra hoje

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ocupado por terceiros (João Severino Filho e Juliana Maria de Paula Silva Severino),
foi acolhido o pedido de inclusão destes no polo passivo (fl. 154).
O Juízo (fls. 169/177), em sentença, principiou por
afastar a exceção de usucapião arguida pela ré em contestação. Fê-lo ao ponderar
que o imóvel em testilha é de propriedade do requerente, pessoa jurídica constituída
sob a forma de autarquia estadual
do que resulta a sua insuscetibilidade à
pretensão aquisitiva. Quanto ao mais, observou já terem decorrido mais de 27 anos
desde a celebração do contrato, assinalando ainda que o montante desembolsado
pela adquirente, ao longo desse período, equivale a cerca de 90% do total que deveria
pagar. Entendeu de rigor, sob tais circunstâncias, o reconhecimento do adimplemento
substancial do preço, a obviar assim a pretendida rescisão do negócio por
inadimplemento. Salientou, igualmente, que a notificação extrajudicial encaminhada à
compradora só chegou a ela em novembro de 2017 e tinha por escopo instá-la ao
pagamento do montante em aberto, nada tendo disposto acerca de eventual rescisão
do negócio. Assim, considerou não haver sido ela devidamente interpelada com a
finalidade específica de resolução contratual, dela não tendo sido cobrada

consequentemente a dívida em questão no prazo de cinco anos, de que trata o
artigo 206, § 5o, inciso I, do Código Civil. Com tal conclusão, julgou improcedente a
ação e procedente a reconvenção.
Opostos embargos de declaração pela requerida
reconvinte (fls. 179/180), foram eles acolhidos para consignar que a outorga da
escritura definitiva de venda e compra do imóvel, pela autora, deverá ocorrer no prazo
de 30 dias, sob pena de ulterior arbitramento de multa diária por descumprimento (fl.
181).
Inconformado, apela o autor reconvindo (fls. 188/204),
sustentando a inversão do julgado. Sustenta, em resumo, a inviabilidade de
reconhecimento do adimplemento substancial do preço, na hipótese, dado o elevado
valor apurado do saldo devedor em aberto. Salienta, a propósito, que o financiamento
fora já entabulado a taxas mínimas e subsidiadas devendo zelar, portanto, pela
higidez e pelo equilíbrio econômico das avenças que compõem toda a carteira de
mutuários. Salienta que a prévia notificação, extrajudicial, da devedora era, a rigor,
desnecessária, uma vez que não pretendia a imediata reintegração da posse do

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imóvel, senão a simples declaração da rescisão contratual. Acrescenta, ainda a
propósito, que não buscava eventual cobrança do saldo devedor, mas sim como
expressamente pleiteado o desfazimento do negócio, de modo que a prescrição, na
hipótese, rege-se pelo prazo decenal, que não se consumou. Subsidiariamente, pugna
o afastamento da fixação da multa cominatória e da incidência de juros de mora sobre
os honorários sucumbenciais que, por se tratar de crédito contra a Fazenda Pública,
devem ter o encargo contado somente a partir de 1o de janeiro do ano seguinte à
apresentação do precatório pela credora. Conclui pela reforma.
Processado o recurso (fl. 205), vieram aos autos
contrarrazões (fls. 210/218).
É o relatório.
2.
Cuida-se
de
ação
de
rescisão
contratual
c.c.
reintegração de posse e indenização por perdas e danos, ajuizada pela alienante do
imóvel em virtude do aventado inadimplemento contratual que imputa à ré. Esta, por
sua vez, ofertou reconvenção em que pretende, como relatado, a decretação de
inexigibilidade do débito em aberto, porque prescrita sua cobrança, e a decretação de
outorga da escritura definitiva de venda e compra do imóvel.
Julgada
improcedente
a
ação
e
procedente
a
reconvenção, sobreveio o presente reclamo do autor
que está, com efeito, a
merecer acolhida.
Ressalvado o entendimento do Magistrado a quo, tenho
que assiste razão ao apelante quanto à permanência da eficácia de sua pretensão,
que não foi alcançada pelo decurso do lapso prescricional.
E isso porque a prescrição da pretensão relativa à
resolução contratual, à falta de previsão específica no Código Civil, é decenal, nos
termos do artigo 205, caput desse diploma, correndo apenas após o vencimento da
última prestação contratual. Este, no caso concreto, ocorreu apenas em 27 de março
de 2010 (fls. 50 e 56). Incólume e plenamente eficaz, portanto, permanecia a
pretensão do autor quando da propositura da ação em 3 de setembro de 2018.
Nesse sentido, a jurisprudência:
“Apelação. Compromisso de compra e venda de

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imóvel. Prescrição. Inocorrência. Termo inicial que
somente se iniciou com o vencimento da última
prestação devida pelo compromissário comprador.
Prazo
decenal.
Prescrição
afastada.
Mérito.
Inadimplemento das prestações por parte da ré. Fato
incontroverso. Cabimento da rescisão contratual
com a reintegração possessória. Taxa de ocupação.
Termo inicial de incidência. Data da imissão dos
réus na posse do imóvel, e não do inadimplemento.
Percentual que deve ser fixado em 0,5% sobre o
valor
atualizado
do
contrato.
Precedentes.
Benfeitorias. Indenização. Úteis e necessária. Artigo
34 da Lei 6766/79. Retenção. Impossibilidade.
Inadimplemento. Inversão do caráter da posse. Má-
fé. Inteligência do artigo 1.022 do CC/02. Multa
moratória. Previsão contratual. Incidência devida.
Restituição dos valores pagos pela compradora.
Possibilidade.
Efeito
retroativo
da
sentença
resolutória.
Compensação.
Possibilidade
de
abatimento dos débitos e créditos das partes.
Sentença reformada. Recurso provido” (TJSP

Apelação 0001176-52.2015.8.26.0369 Rel. Des. Hamid
Bdine 28a Câmara Extraordinária de Direito Privado
Monte Aprazível j. em 30.08.2017).
“RESCISÃO
CONTRATUAL
COMPROMISSO
DE
COMPRA E VENDA LOTE Inadimplemento do
comprador Improcedência Alegação de julgamento
extra petita e ofensa à coisa julgada Prescrição
Inocorrência Contrato firmado sob a égide do Código
Civil de 1916 Prescrição vintenária Termo inicial Data
de vencimento da última prestação Prazo da lei
anterior que se encontrava em curso quando da
vigência da nova legislação Direito intertemporal
Exegese do art. 2.028, do novo Código Civil Direito

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de ação não prescrito Carência de ação Inexistência
Ação de rescisão de contrato e não possessória
Inexigência de provas da posse e do esbulho
Reintegração de posse que é corolário natural da
rescisão do contrato Preliminares suscitadas pelo
réu afastadas Fundamentos da sentença que não
foram aventados pelo comprador Regularidade do
loteamento e possibilidade de desdobro do lote
definitivamente reconhecidos no juízo criminal
Exegese do art. 935, do Código Civil Completa
implementação do loteamento que não é matéria
controvertida nos autos Necessidade de apuração
do exato saldo devedor na data do depósito Perícia
contábil determinada, bem como a juntada de cópias
atualizadas das matrículas dos imóveis Recurso
provido,
nos
termos
do
acórdão,
com
determinações”
(TJSP

Apelação
0271330-64.2009.8.26.0000 Rel. Des. Salles Rossi
13a Câmara Extraordinária de Direito Privado Embu
das Artes j. em 19.03.2015).
“Apelação Cível
Adjudicação compulsória

Cerceamento de defesa Inocorrência Matéria dos
autos que permitiu ao juiz o julgamento antecipado
da lide Suficiência dos elementos dos autos para o
julgamento da ação
Devido processo legal
observado na íntegra
Juiz que, na qualidade de
destinatário final da prova, está incumbindo do poder-
dever de velar pela rápida solução do litígio,
indeferindo as diligências inúteis (arts. 139, II e 380,
pár. ún. do CPC) Adoção, pelo direito processual,
do sistema da livre apreciação da prova ou da
persuasão racional. Rescisão contratual
Pedido
formulado pela apelada em sede de reconvenção

Inadimplemento de prestações Pretensão que não

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se confunde com cobrança de valores Prescrição
das parcelas do preço que não obsta a pretensão de
desfazimento do negócio pelo inadimplemento

Pretensão de rescisão contratual que se submete ao
prazo prescricional decenal (art. 205, do CC)

Contagem a partir do vencimento da última nota
promissória
Prescrição não operada
Retomada
do imóvel que decorre da rescisão do pacto, que tem
por consequência o retorno das partes ao "status
quo ante"
Retenção do sinal Admissibilidade
Incidência do art. 418, do CC Natureza indenizatória
das arras
Possibilidade de retenção em vista da
inexecução do contrato pela parte apelante

Irrelevância da existência de previsão contratual de
retenção de 50% do sinal pago a título de multa

Pretensão de indenização, a título de perdas e danos,
que não se confunde com execução de multa por
atraso prevista em contrato
Sentença mantida

Recurso
improvido.
Sucumbência
Recursal

Honorários advocatícios
Majoração do percentual
arbitrado Observância do artigo 85, §§ 2o e 11, do
CPC Execução dos valores sujeita ao disposto no
art. 98, §3o, do NCPC” (TJSP - Apelação Cível
1041447-18.2018.8.26.0002
Rel. Des. José Joaquim
dos Santos - 2a Câmara de Direito Privado - Santo Amaro
j. em 28/05/2012).
Dispondo, pois, o caput do artigo 1.013 do Código de
Processo Civil que “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada” e estabelecendo, ainda, o § 4o do mesmo dispositivo que “quando
reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se
possível, julgará o mérito, examinando as demais questões sem determinar o retorno
dos autos ao juízo de primeiro grau”, passa-se, desde logo, ao julgamento do mérito.

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Alienado o imóvel a prazo, restou estabelecido não só o
preço à vista do imóvel, perfazendo a soma de CR$ 400.000,00, como também o seu
parcelamento em 240 prestações, a serem adimplidas na forma estabelecida pela
cláusula 1a.a do instrumento (fl. 13). Sobre o montante devido, com efeito,
convencionou-se a indexação ao Plano de Equivalência Salarial (PES) e o cálculo da
amortização pelo sistema da tabela Price, à taxa nominal de juros de 6,1% a.a. (sendo
a taxa efetiva de 6,273% a.a.).
Ao cabo do pagamento, procedeu-se como sói, em se
tratando de financiamento amortizado pela tabela Price à apuração do resíduo,
calculado em R$ 70.741,12 para aquela data (fl. 50). Tal apuração se deu, lembre-se
ainda, em cumprimento ao quanto estabelecera a cláusula 11 da avença (fl. 17):
“Em hipótese de existência de saldo residual,
quando atingido o término do prazo contratual, a
responsabilidade
pelo
mesmo
caberá
ao(a-s)
compromissário(a-s), qualquer que seja o valor do
financiamento, nos termos da Deliberação IPESP no
01/87”.
Ora bem. Nenhuma irregularidade ou abusividade se
verifica na expressa estipulação de amortização do saldo devedor por meio do método
da tabela Price, tal como consta no contrato celebrado que contou, lembre-se, com
a concordância da requerida
ou no estabelecimento do dever de apuração de
eventual saldo devedor ao término do período de parcelamento. Se a demandada não
leu referida cláusula quando subscreveu o instrumento, certamente essa omissão só a
ela pode ser imputada.
Aliás, é de se lembrar que se o saldo devedor ou o valor
da prestação crescem, pesem os pagamentos efetuados, é porque o parcelamento
acentuado da dívida, no mais das vezes, mal cobre o pagamento dos juros. Lembre-
se que a referido sistema de amortização não importa anatocismo e foi
expressamente previsto, repita-se.
Nunca é demais recordar, por outro lado, que em matéria
de contrato o princípio da boa-fé deve ser observado.
Abstraídas as várias correntes doutrinárias acerca da

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manifestação de vontade (subjetiva, doutrina da culpa in contrahendo, da garantia
tácita, da que conjuga estas duas, da objetiva ou da declaração, da encarnação da
vontade, da auto-responsabilidade e da confiança), como preleciona Vicente Rao (in
“Ato Jurídico”, 2a tiragem, São Paulo, Max Limonad, 1961, p. 200-201):
“Vontade e declaração não constituem um só e
mesmo
fenômeno,
nem
nascem,
fatalmente
e
contemporâneamente, num só instante. A própria
vontade, perante o direito, em momentos diversos e,
mesmo, em espécies diversas se desdobra: se, ao
apresentar a súmula das principais doutrinas,
falamos em conflito entre a vontade e a declaração,
assim fizemos usando o têrmo vontade em sentido
geral e compreendendo todos os elementos volitivos.
É longo o 'iter' constitutivo da vontade jurídica
atuante. Antes de formar e pôr em ação a sua
vontade, o agente procura conhecer o bem de que
precisa,
ou
deseja,
pois
'nihil
volitum
nisi
praecognitum'. É o conhecimento consciente do bem
que atrai a vontade. Conhecido o bem, e eleito, o
agente, auto-determinando-se, passa a querê-lo. Auto-
determinado, o agente, a seguir, quer declarar a sua
vontade e efetivamente a declara, realizando o ato
jurídico destinado a lhe proporcionar, por seus
resultados práticos tutelados pelo direito, o bem que
pretende e assim procura alcançar. Mas, o conteúdo
da declaração deve corresponder à vontade e à
vontade de declaração do agente; preciso é, pois,
que êste possua a vontade do conteúdo do ato”
(grifos constam do original).
E prossegue:
“Consistem, pois, tais elementos: a)
na vontade
consciente de se alcançar o bem que se conhece, ou

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seja, na auto-determinação de obtê-lo; b)
na
vontade de declarar a vontade pròpriamente dita; c)
na vontade do que se contém na declaração ou nas
declarações efetivamente produzidas”.
E conclui:
“A harmonia entre os elementos volitivos e entre êles
e o elemento objetivo representado pela declaração
é, sem dúvida, requisito necessário, em substância e
em princípio, da normalidade dos atos jurídicos. Mas,
quando os conflitos surgem e se caracterizam, logo
se revela a inexistência de uma regra única e geral de
solução, regra que a doutrina até hoje não logrou
formular, por não ser possível submeter ao mesmo
tratamento tôdas as espécies de fato ocorrentes.
Necessário se faz, em conseqüência, construir um
sistema de regras, a começar pelas de delimitação do
campo do conflito e a prosseguir com as que mais
adequadas forem às suas diferentes espécies,
observando-se
e
respeitando-se
os
princípios
fundamentais da ordem jurídica, a teoria geral dos
atos jurídicos e a natureza específica das diversas
relações”.
Logo, e sem que qualquer violação houvesse, não se
podia, unilateralmente, buscar a alteração.
Lembre-se que, em matéria de contrato, o princípio da
boa-fé, como corolário da autonomia da manifestação de vontade das partes deve ser
sempre observado, sob pena de, com base no Código de Defesa do Consumidor,
criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das interpretações
subjetivas das partes e do próprio Poder Judiciário.
O que não se deve permitir, o que é bem diferente, com

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base no Código do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias, omissas
ou abusivas. Não a previsão expressa, como no caso concreto, de amortização de
saldo devedor mediante critério usualmente empregado e que, na esteira da posição
técnica colhida, não traduz conduta vedada.
Na medida em que se despreza a autonomia da
manifestação de vontade, cria-se a insegurança jurídica, desrespeita-se o ato jurídico
perfeito e acabado (C.R., artigo 5o, inciso XXXVI). E nada, no estado de direito, é mais
grave. O Poder Judiciário não pode criar obrigações contratuais inexistentes. Pode e
deve
coibir o abuso do direito. Não o uso regular, dentro dos princípios
constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Estabelecida tal premissa, a documentação de fls.
115/117 demonstra que a adquirente fora, sim, previamente constituída em mora
extrajudicialmente tanto assim que, ao que parece, os atuais ocupantes do imóvel
chegaram a pleitear, perante o vendedor, a renegociação do débito.
De toda sorte, e ainda que assim não fosse, cabe
lembrar que a notificação é, na realidade, mera intimação para caracterização da
impontualidade do pagamento (a mora). Se não houvesse ocorrido a notificação
premonitória por via postal, a constituição em mora se teria caracterizado, na
hipótese, ante a citação da requerida, com possibilidade de purga, se de seu
interesse.
Aliás, isso manifestei no julgamento da Apelação Cível no
990.10.419324-9 e 990.10.536526-5, ambos da Comarca de São Paulo.
Assim, regularmente citada, foi ali definitivamente
interpelada e teve a oportunidade para a purgação, o que deixou de fazer.
Não se olvida que, pela função de controle exercida pelo
princípio da boa-fé objetiva, o adimplemento substancial poderia constituir empeço à
resolução contratual, prestigiando-se a função social do contrato. Não obstante, a
adquirente estava inadimplente, quando do ajuizamento da demanda, no valor que já
excedia da nada desprezível soma de R$ 77.000,00, o que desautoriza pensar-se no
adimplemento substancial da obrigação.
O
inadimplemento
dos
requeridos
é,
portanto,

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incontroverso.
E, caracterizada a mora, é de rigor a resolução do
contrato. Como corolário da resolução, devem as partes ser repostas ao status quo
ante, nos termos da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê, in verbis,
que "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição
das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa
exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento."
Em
se
tratando
da
resolução
de
contrato
por
inadimplemento culposo de uma das partes, o percentual dos valores pagos a ser
restituído a fim de conduzir os contratantes ao status quo ante deve ser variável, e
isso somente o caso concreto pode explicitar.
Sem muita dificuldade, todavia e sobre esse tema
quatro situações, genericamente consideradas, devem ser anotadas. Primeira, a mora
exclusiva da devedora, que, por exemplo, não entrega a obra no prazo. A segunda,
quando o comprador se coloca em mora, não efetuando o pagamento, mas de
imediato pleiteia a rescisão. A terceira, quando o comprador se coloca em mora e
somente depois de tempos é que toma a iniciativa. A quarta, quando a iniciativa é
tomada pela própria alienante, diante da mora. A isso se acrescentem mais duas
situações: o imóvel haver sido ou não ocupado, e bem a permanência nele, ainda, do
comprador.
Aliás, a referência nessa ordem não foi aleatória.
Objetiva, claramente, demonstrar a gradação que a restituição deve ter em função
desses elementos. A jurisprudência, por sinal, tem admitido a retenção de 10% a
30%, conforme as várias hipóteses.
A leitura dessa matéria, todavia, é algo diversa. A
insuportabilidade do contrato pode decorrer de culpa do adquirente quando menos,
em atentar para obrigação que assumiu ou, efetivamente em razão da imprevisão,
de que cuida o artigo 477 do Código Civil (antigo 1092 do diploma revogado). E bem
da onerosidade excessiva, de que cuida seu artigo 478.
O adquirente que não obrou, em tempo algum, em mora,

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suspendendo o pagamento quando do vencimento dos prazos contratuais,
notificando, de imediato, sua intenção em não mais prosseguir no contrato, não pode
ser tratado como aquele que, simplesmente, deixa de pagar e, quando instado, toma
alguma iniciativa. Quem deixa de pagar e não diz por que o faz quebra a expectativa
de recebimento do credor e pode causar outros prejuízos que não exclusivamente
aqueles decorrentes da falta do valor devido.
Daí que, nessas hipóteses e bem quando a mora é do
construtor, incorporador, do loteador, do vendedor, etc.
a restituição deve ser
integral, sem qualquer retenção. Não tendo dado causa seja ao atraso seja à mora,
não pode ser por isso punido.
Quando o comprador, todavia, pela insuportabilidade do
contrato, acaba por colocar-se em mora, por culpa sua, esse raciocínio já não pode
ser aplicado. Causou, com o inadimplemento, prejuízo ao credor, não só pelo não
pagamento, mas pelo conjunto de consequências que daí decorrem. Pode, por
exemplo, comprometer todo o empreendimento. Pode causar prejuízo a todos os
participantes. Ou pode gerar um custo financeiro para o credor, que haverá de
suportar aquela parcela para a continuidade do empreendimento.
É óbvio, não se desconhece, que essa prova demandaria
debate amplo e específico, nem sempre possível ou de interesse das partes.
Mas - e como é o caso não se verificando quer a
onerosidade excessiva quer a teoria da imprevisão ao contrário, o inadimplemento
singelo da ré por culpa sua, a retenção é devida.
Tenho para esses casos e não desconhecendo alguma
divergência na jurisprudência que a suspensão dos pagamentos sem a imediata
comunicação ao credor, causa, por si, prejuízo decorrente do valor não pago, e, no
mínimo, do custo financeiro. Aliás, alguma consequência para o descumprimento há
de ser fixada, pena de incentivo ao inadimplemento, o que o direito não deve admitir.
Ademais, sem ciência do intento de rescindir, não pode o credor repassar o bem a
terceiro.
A jurisprudência tem assim se orientado:
“Promessa de compra e venda. Extinção do contrato.
Comprador inadimplente. A orientação que terminou

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prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial
controvérsia, é no sentido de que o promissário
comprador que se torna inadimplente em razão da
insuportabilidade do contrato assim como pretendido
executar pela promitente vendedora tem o direito de
promover a extinção da avença e de receber a
restituição de parte substancial do que pagou,
retendo a construtora uma parcela a título de
indenização pelo rompimento do contrato. Esta
quantia a ficar retida varia de caso para caso:
ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%,
para cobertura das despesas com publicidade e
corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel
vem a ser ocupado pelo comprador. Não há razão
para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique
com a vendedora, uma vez que por força do
desfazimento do negócio ela fica com o imóvel,
normalmente valorizado, construído também com o
aporte
do
comprador.
Precedente.
Recurso
conhecido e provido em parte” (STJ
Resp. n.
476.775-MG 4a T Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar j.
20.05.2003).
”Civil e Processual. Compromisso de compra e
venda.
Resilição
pelo
comprador
por
insuportabilidade
da
prestação.
Possibilidade.
Retenção sobre parte das parcelas pagas (25%).
Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II 53 e 54.
Código Civil, art. 924. A C. 2a Seção do STJ, em
posição adotada por maioria, admite a possibilidade
de resilição do compromisso de compra e venda por
iniciativa do devedor, se este não mais reúne
condições econômicas para suportar o pagamento
das prestações avençadas com a empresa vendedora

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do imóvel. Pretensão que não fica obstada pelo fato
de o comprador, no momento em que notifica a
vendedora dessa pretensão, se achar em dia com as
parcelas, por não ser razoável exigir-se, para a prova
da alegação das dificuldades econômicas, o prévio
inadimplemento obrigacional, se o autor prefere
ainda honrar, apesar dos ônus, seus compromissos,
até o instante em que submete a questão ao Poder
Judiciário. O desfazimento do contrato dá ao
comprador o direito à restituição das parcelas pagas,
porém não em sua integralidade, em face do
desgaste no imóvel devolvido e das despesas
realizadas
pela
vendedora
com
corretagem,
propaganda, administrativas e assemelhadas, sob
pena de injustificada redução patrimonial em seu
desfavor, sem que, no caso, tenha dado causa ao
desfazimento
do
pacto.
Retenção
elevada.
Precedentes.
Recurso
especial
conhecido
e
parcialmente provido” (STJ Resp. n. 218.032-MG
4a T Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior j. 08.04.2003).
”Civil
e
processual.
Acórdão.
Nulidade
não
configurada.
Promessa
de
compra
e
venda.
Desistência. Ação pretendendo o ressarcimento
integral das importâncias pagas. Retenção de 25%
em favor da vendedora, como ressarcimento de
despesas. Código de Defesa do Consumidor, arts. 51,
II, 53 e 54. Código Civil, art. 924. A C. 2a Seção do
STJ, em posição adotada por maioria, admite a
possibilidade de resilição do compromisso de
compra e venda por iniciativa do devedor, se este
não mais reúne condições econômicas para suportar
o pagamento das prestações avençadas com a
empresa vendedora do imóvel. O desfazimento do

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contrato dá ao comprador o direito à restituição das
parcelas pagas, porém não em sua integralidade.
Percentual de retenção que ora se eleva. Precedentes
do STJ. Recurso especial conhecido e parcialmente
provido” (STJ Resp. n. 180.356-SP 4a T Rel. Min.
Aldir Passarinho Júnior j. 26.05.2003).
”Civil. Promessa de compra e venda. Desistência.
Ação pretendendo o ressarcimento integral das
importâncias
pagas.
Retenção
em
favor
da
vendedora,
como
ressarcimento
de
despesas.
Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54.
Código Civil, art. 924. A C. 2a Seção do STJ, em
posição adotada por maioria, admite a possibilidade
de resilição do compromisso de compra e venda por
iniciativa do devedor, se este não mais reúne
condições econômicas para suportar o pagamento
das prestações avençadas com a empresa vendedora
do imóvel. O desfazimento do contrato dá ao
comprador o direito à restituição das parcelas pagas,
porém não em sua integralidade. Fixação de
percentual de retenção em favor da construtora.
Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e
parcialmente provido” (STJ Resp. n. 78.221-SP 4a
T Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior j. 26.08.2003).
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Rescisão
amigável. Obrigação de devolução das prestações
recebidas. Cláusula penal que prevê descontos
compensatórios excessivos. Nulidade. Equivalência a
pacto comissório. Sentença que autorizou retenção
de apenas 30%. Restituição de 70% corrigidos.
Percentual
inferior
ao
devido,
segundo
jurisprudência assente. Improvimento ao recurso da
incorporadora. Precedentes do STJ. Aplicação do art.

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53 do CDC. Rescindido compromisso de venda e
compra de imóvel, deve o promitente vendedor,
quando não tenha havido ocupação da coisa,
restituir, corrigidos, 90% (noventa por cento) das
prestações que recebeu. De modo que, se sentença o
condenou a restituir apenas 70% (setenta por cento),
não tem o de que se queixar” (TJSP Ap. Cível n.
107.803-4 2a Câmara de Direito Privado Rel. Des.
Cezar Peluso).
Posta assim a questão, pelo inadimplemento imposição
de retenção deve se impor. Tenho como razoável aquela de 10% (dez por cento).
Esse percentual, de resto, vem admitido usualmente como prefixação das perdas e
danos.
Tenho como justa outra retenção, também no percentual
de 10%, por conta das despesas com elaboração de contratos, taxas e impostos.
Com isso, e como no caso concreto, houve entrega e
ocupação do imóvel, de rigor aplicar-se um fator de depreciação, estimado também
em 10%. Assim, a retenção de 30% (trinta por cento) das quantias pagas se mostra
absolutamente razoável.
Adicionalmente, é evidente que a ocupação do imóvel,
após a constituição em mora, traduz perda para o autor. Isso não demandava prova
específica, a não ser em relação ao quantum a esse título devido. Não há qualquer
razão lógica para que os demandados permaneçam ocupando o imóvel gratuitamente.
Ademais,
se
o
autor
deve
restituir,
ainda
que
parcialmente, os valores que recebeu, deve também, necessariamente, como
imposição lógica, abater aqueles devidos pela ocupação. Do contrário, os
demandados permaneceram e permanecem no imóvel, têm o valor restituído e nada
pagaram pela ocupação. Isso não é lógico, nem razoável. As partes devem ser
colocadas na posição anterior a que se encontravam.
Deverá, pois, ser abatido do crédito da adquirente o valor
devido pela ocupação, a partir do inadimplemento e até a efetiva desocupação, a ser

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apurado por cálculo em cumprimento de sentença, com supedâneo em farta
jurisprudência, à proporção de 0,5% do valor atualizado do contrato por mês de
ocupação indevida.
Em suma, deve-se reformar a sentença, para julgar-se
parcialmente procedente a ação, determinando-se a resolução do contrato; a
restituição de 70% das quantias pagas à autora, admitida a retenção de 30% pelo
autor; além de condenar-se os requeridos também ao pagamento de indenização
mensal no percentual de 0,5% do valor do contrato pelo período do inadimplemento.
Quanto aos valores a serem restituídos, incidirão como
é elementar juros e correção monetária.
A correção monetária, como se sabe, não se constitui
em plus incorporado ao principal do valor; trata-se de simples mecanismo utilizado
para obviar o minus da perda do valor real da moeda frente à variação inflacionária.
Destarte, sua incidência há de se dar desde a data de cada desembolso, pois é a
partir daí que tais valores passaram a se sujeitar a tais perdas.
No que se refere aos juros, por outro lado, tem-se que é
caso de sua fixação a contar da data do trânsito em julgado da decisão condenatória,
uma vez que foram os réus que deram causa à resolução contratual.
Quanto à indenização devida pelo período da ocupação,
sê-lo-á desde a constituição em mora até a efetiva desocupação pelos adquirentes, e
tal montante poderá ser também retido pelo autor quando da regular devolução dos
valores pagos.
Havendo saldo a favor dos compradores, e efetuado o
depósito, deverão desocupar o imóvel, após o quê terão direito ao levantamento da
quantia depositada.
Havendo crédito a favor do vendedor, a desocupação
será imediata, com execução do saldo nestes próprios autos.
De outro lado, e como decorrência lógica, julga-se
improcedente a reconvenção
É o que basta dizer.

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Com o resultado, e em virtude do resultado, arcarão os
réus com as custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios
arbitrados em 10% do valor a que foram condenados.
Em síntese: ressalvada a convicção da excelentíssima
Senhora Desembargadora Relatora sorteada, dá-se parcial provimento ao recurso.
3.
Nestes termos, por maioria de votos, dá-se parcial
provimento ao recurso.

Vito Guglielmi
Relator designado

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Apelação Cível no 1005717-18.2018.8.26.0269
Comarca: Itapetininga
Apelante: Ipesp - Instituto de Previdência do Estado de São Paulo
Apelados: Mirella Spadon Dutra Dias, Juliana Maria de Paula Silva Severino e
João Severino Filho
Voto no 08956
bsa
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de ação de rescisão contratual c/c reintegração de
posse e perdas e danos que Instituto de Pagamentos Especiais de São Paulo – IPESP
move contra Mirella Spadon Dutra Dias. Aduz o autor que em 27/03/1990 adquiriu de
terceiros e ao mesmo tempo comprometeu à venda à ré, através de Escritura Pública de
Venda e Compra e Compromisso de Venda e Compra, o imóvel localizado na Rua
Gattaz Alguz, 18, Vila Barth, Itapetininga/SP, pelo valor de CR$ 400.000,00, a ser pago
por esta, de forma parcelada, em 240 prestações de CR$ 3.322,17. Todavia, afirma que,
embora a ré tenha pago todas as prestações, ainda resta um saldo residual no valor de R$
77.099,33. Informa que, mesmo notificada, a promitente compradora permaneceu inerte.
Diante do inadimplemento desta, propôs a presente demanda, visando a rescisão
contratual com a consequente reintegração de posse, bem como a condenação da ré ao
pagamento da multa contratual, equivalente a 10% do valor devido e a condenação da
mesma ao pagamento de alugueres do período compreendido entre o pagamento da
última prestação até o da efetiva reintegração de posse.
Contestação e reconvenção, fls. 79/105, visando a
reconvinte, e também João Severino Filho e Juliana Maria de Paula Severino (atuais
ocupantes do imóvel), o reconhecimento da prescrição da cobrança do saldo residual ou
a declaração de adimplemento substancial, sendo o autor/reconvindo obrigado a
outorgar a Escritura Pública Definitiva do Imóvel em favor dos litisconsortes e com a
anuência da reconvinte/ré.

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Réplica, fls. 126/134.
Contestação à reconvenção, fls. 135/146.
Réplica à reconvenção, fls. 149/153.
Às fls. 154 foi determinada a inclusão na demanda dos
atuais ocupantes do imóvel, que adquiriram o mesmo da ré/reconvinte, João Severino
Filho e Juliana Maria de Paula Silva Severino.
Adveio a r. sentença, que julgou a ação improcedente e
julgou procedente a reconvenção, reconhecendo o adimplemento substancial do
contrato, bem como a prescrição da pretensão do autor/reconvindo em cobrar o saldo
residual. Por fim, condenou o autor/reconvindo a arcar com as custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa
principal e da reconvenção, com juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em
julgado.
Os reconvintes opuseram embargos de declaração (fls.
179/180), que foram acolhidos, devido à omissão da r. sentença com relação à análise
do pedido de outorga da Escritura Definitiva do imóvel, sendo modificada a decisão
para nela constar a condenação da ré a outorgar a escritura definitiva à reconvinte/ré, no
prazo de 30 dias, sob pena de fixação de multa de diária (fls. 181).
Inconformado, apela o autor/reconvindo, objetivando, em
síntese, o reexame e a reversão do julgado, com fundamento na ausência de pagamento
substancial do contrato, ressaltando que trabalha com financiamentos imobiliários nos
limites mínimos, zelando para que os recursos dos contribuintes não sejam depreciados.
Assim, verificando a existência de saldo residual, este é de inteira responsabilidade do
compromissário comprador, que foi expressamente informado de tal fato quando da
celebração do negócio. Afirma que era desnecessária a prévia notificação extrajudicial,

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pois não visa a imediata reintegração de posse, mas sim a declaração de rescisão
contratual; também, afirma que em momento algum visou a cobrança do saldo devedor,
não tendo, portanto, restado caracterizada a prescrição decenal. Sustenta que a fixação
da multa deve ser afastada, pois fixada de modo aleatório e contra a Fazenda Pública.
Também se insurge contra a incidência dos juros de mora para os honorários
sucumbenciais, pleiteando a incidência destes apenas após primeiro de janeiro do ano
seguinte à apresentação tempestiva do precatório.
Contrarrazões, fls. 210/218, sustentando os apelados, a
prescrição da pretensão de rescisão contratual.
É o relatório.
Versa a demanda sobre a Escritura Pública de Venda e
Compra e Compromisso de Venda e Compra do imóvel descrito na exordial, celebrado
em 27/03/1990, no qual restou acordado o pagamento de CR$ 400.000,00 a ser pago
pela ré em 240 prestações de CR$ 3.322,17.
Por primeiro, observa-se que o prazo de prescrição para a
rescisão do compromisso de compra e venda, regra geral, prescreve em 10 anos (art. 205
do CC), porém, não no caso dos autos, considerando que a pretensão de rescisão do
contrato tem por base a inadimplência do comprador, tendo ocorrido a prescrição para a
cobrança do valor residual devido.
Dessa forma, como o prazo prescricional apenas tem sua
contagem iniciada ao término do prazo para pagamento do preço, não há que se falar em
prescrição da pretensão autoral, tendo em vista que a última prestação do contrato
venceu em março/2010 e foi quitada em abril/2010, mas a demanda só foi distribuída
em setembro/2018.
A respeito da prescrição reconhecida na r. sentença, de

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fato, como supracitado, o apelante/autor não visa nestes autos a cobrança do saldo
residual, contudo, a questão da prescrição da cobrança de tais valores é relevante para o
deslinde da demanda, conforme se verá.
Da verificação do contrato celebrado, consta que a
promitente compradora deveria arcar com 240 prestações, bem como eventual saldo
residual ao final do pagamento das parcelas, conforme expressamente prevê a cláusula
11a (fls. 17):
Em hipótese de existência de saldo residual, quando atingido o
término do prazo contratual, a responsabilidade pelo mesmo caberá
ao (a-s) compromissário (a-s), qualquer que seja o valor do
financiamento, nos termos da Deliberação IPESP no 01/87 (grifei).
Conforme a planilha de pagamentos juntada (fls. 51/56), a
última prestação do contrato vencida em 27/03/2010, foi paga em 22/04/2010.
Todavia, entendo que não há nos autos qualquer
informação de que o saldo residual foi informado e exigido da compradora quando do
término do pagamento das parcelas anteriormente pactuadas, o que se denota é que a
mesma apenas teve conhecimento da existência do saldo residual em novembro/2017,
em um ofício resposta de seu pedido de liberação da hipoteca do imóvel (fls. 115/116),
onde fora informado à compradora a necessidade de pagamento do mesmo.
Ocorre que em novembro de 2017, quando os
réus/apelados obtiveram essa informação, havia se passado mais de sete anos da
quitação do contrato celebrado, ou seja, nesta data a dívida não podia mais ser exigida
da compradora, vez que já prescrita.
Deste modo, em que pese o reconhecimento do prazo
decenal para o pedido de rescisão contratual pela regra geral, entende ser incabível ao
autor pleitear a rescisão do contrato por inadimplemento da compradora que não foi
cobrada a respeito do saldo devedor existente e que, por mais de sete anos, não sabia

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que estava inadimplente e acreditava que havia quitado a compra de seu imóvel.
Necessário ressaltar, que eventual irregularidade da
notificação extrajudicial do devedor em mora, não impossibilita o pleito de rescisão
contratual, pois a citação válida para a demanda supre as irregularidades da notificação
extrajudicial. Entretanto, a mesma serviria para interromper o prazo prescricional, se
tivesse sido realizada nos cinco anos após o pagamento da última parcela.
Ademais, observa-se que nos extratos de pagamentos
juntados, há a informação de que o contrato em comento fora “quitado no prazo
previsto” (fls. 30/50).
Deste modo, com o devido respeito à Colenda Maioria,
entendo que não se mostra possível a rescisão contratual pleiteada, com fundamento na
inadimplência da compradora.
Com relação à multa, observo que apenas seria devida em
caso de descumprimento da obrigação de fazer, todavia, tendo em vista que o apelante
já comprovou o cumprimento da mesma (fls. 220/222), a irresignação não mereceria
prosperar.
Por fim, a respeito da incidência dos juros de mora
fixados, penso que a relação jurídica celebrada entre as partes detém nítida natureza
contratual, ou seja, não administrativa. Deste modo, o apelante, ao firmar a avença, não
agiu sob as prerrogativas de Direito Público, tendo praticado ato típico de Direito
Privado.
Deste modo, os juros de mora no caso em comento
deveriam incidir após o trânsito em julgado, conforme fixado na r. sentença.
Assim, concluo que a r. sentença impugnada não

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mereceria qualquer reforma.
Do exposto, pelo meu voto, NEGARIA PROVIMENTO
AO RECURSO.
ANA MARIA BALDY
Relatora Vencida

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Votos
ANA MARIA ALONSO BALDY
10E8B808
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1005717-18.2018.8.26.0269 e o código de confirmação da tabela acima.