Tribunal: TJSP
Processo: 2141748-98.2014.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE, EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL, INDEFERIU PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS COM FUNDAMENTO NA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM CUMPRIMENTO AO ART. 1.030, II, DO CPC/15, EM RAZÃO DO DECIDIDO NO RESP No 1.201.993/SP, TEMA No 444/STJ – HIPÓTESE EM QUE A EXECUTADA FOI CITADA, OS RESPECTIVOS BENS

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE, EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL, INDEFERIU PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS COM FUNDAMENTO NA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM CUMPRIMENTO AO ART. 1.030, II, DO CPC/15, EM RAZÃO DO DECIDIDO NO RESP No 1.201.993/SP, TEMA No 444/STJ – HIPÓTESE EM QUE A EXECUTADA FOI CITADA, OS RESPECTIVOS BENS PENHORADOS E EXAURIDO O PAGAMENTO PARCIAL DO DÉBITO COM A REALIZAÇÃO DAS HASTAS PÚBLICAS, CONSTATADA POSTERIORMENTE PELO MEIRINHO A DISSOLUÇÃO IRREGULAR RESPECTIVA – SEM PREJUÍZO DE INEXISTENCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO CASO PRESENTE, A TRAMITAÇÃO DO FEITO EVIDENCIA QUE A EXEQUENTE NÃO SE MANTEVE INERTE NO LUSTRO QUE SE SEGUIU À CITAÇÃO DA EMPRESA DEVEDORA – READEQUAÇÃO DO JULGADO QUE SE FAZ, PROVIDO O RECURSO DA FESP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2141748-
98.2014.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é agravante
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado CEMAK MC INDUSTRIA
DE MÁQUINAS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Promoveram
a readequação do julgado e deram provimento ao recurso da FESP. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FERRAZ DE ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento:
2141748-98.2014.8.26.0000
Comarca:
São Bernardo do Campo/ Foro de São Bernardo do
Campo- 1a. Vara de Fazenda Pública
Juiz:
José Carlos de França Carvalho Neto
Agravante:
Fazenda do Estado de São Paulo
Agravado:
Cemak MC Indústria de Máquinas Ltda.
VOTO No 39.411
AGRAVO DE INSTRUMENTO
INTERPOSIÇÃO
CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE, EM
SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL, INDEFERIU PEDIDO
DE REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS COM
FUNDAMENTO NA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
DEVOLUÇÃO DOS AUTOS EM CUMPRIMENTO AO
ART. 1.030, II, DO CPC/15, EM RAZÃO DO DECIDIDO
NO RESP No 1.201.993/SP, TEMA No 444/STJ

HIPÓTESE EM QUE A EXECUTADA FOI CITADA, OS
RESPECTIVOS BENS PENHORADOS E EXAURIDO O
PAGAMENTO
PARCIAL
DO
DÉBITO
COM
A
REALIZAÇÃO
DAS
HASTAS
PÚBLICAS,
CONSTATADA POSTERIORMENTE PELO MEIRINHO
A DISSOLUÇÃO IRREGULAR RESPECTIVA
SEM
PREJUÍZO DE INEXISTENCIA DE PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
NO
CASO
PRESENTE,
A
TRAMITAÇÃO
DO
FEITO
EVIDENCIA
QUE
A
EXEQUENTE
NÃO
SE
MANTEVE
INERTE
NO
LUSTRO QUE SE SEGUIU À CITAÇÃO DA EMPRESA
DEVEDORA READEQUAÇÃO DO JULGADO QUE SE
FAZ, PROVIDO O RECURSO DA FESP.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão
interlocutória de fl. 75 que, em sede de ação de execução fiscal promovida pela
Fazenda do Estado de São Paulo, não acolheu o pedido de inclusão dos sócios da

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empresa Cemak MC Indústria de Máquinas Ltda. no polo passivo.
Consoante o MM. Juiz, inarredável o reconhecimento da
prescrição em relação ao sócios.
Em síntese, sustentou a FESP que em nenhum momento do
trâmite processual permaneceu inerte no que tange à condução do feito. Por outro
lado, não há falar em prescrição, pois a pretensão de responsabilizar os sócios
apenas nasceu no momento em que tomou conhecimento da mudança de
endereço da executada sem comunicar os órgãos competentes.
Por votação unânime, esta Douta 13a. Câmara de Direito Público
negou provimento ao recurso ao argumento de que a prescrição intercorrente
restou bem configurada nos termos do art. 156, V, CTN (págs. 81/88).
Insurgindo-se contra este acórdão, a FESP interpôs Recurso
Especial (págs. 105/111), o qual restou sobrestado (pág. 114).
A C. Presidência da Seção de Direito Público encaminhou os
presentes autos a esta Turma Julgadora para, considerando o julgamento de
mérito do REsp no 1.201.993/SP, Tema no 444, STJ, DJE de 12.12.2019,
reapreciar a questão nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls. 120/121).
Com este quadro e objetivando cumprimento aos termos do art.
10, CPC, determinei a manifestação das partes sobre a possibilidade de aplicação
da tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de mérito

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do REsp no 1.201.993/SP, Tema no 444, STJ (pág. 120).
Observa-se certificação de decurso de prazo sem manifestação
das partes (pág. 122).
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela FESP contra a
r. decisão interlocutória que, em sede de execução fiscal promovida em
detrimento da empresa Cemak MC Indústria de Máquinas Ltda, indeferiu pedido
de redirecionamento da demanda em detrimento dos sócios, extinguindo a
execução.
Como dito alhures, esta Douta 13a. Câmara de Direito Público,
por votação unânime, negou provimento ao recurso (págs. 81/88) ao argumento
de que decorrido prazo superior a cinco (5) anos entre a citação da empresa e o
pedido de direcionamento da execução fiscal deduzido pela FESP.
Pois bem. O Colendo Superior Tribunal de Justiça discutiu, no
âmbito do Recurso Especial no 1.201.993/SP, sob o regime de recursos
repetitivos, Tema no 444 (DJE de 12.12.2019) e Relatoria do Ministro Herman
Benjamim, a tese da “prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal,
no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica”, firmando
orientação no seguinte sentido:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO

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REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA
(AFETADO
NA
VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 ART. 1.036 DO
CPC/2015 E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO
PARA
O
REDIRECIONAMENTO.
DISTINGUISHING
RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À
CITAÇÃO
DA
EMPRESA,
OU
A
OUTRO
MARCO
INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO.
ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO
ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar
Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da
constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a
citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do
crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos),
sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o
prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da
citação da pessoa jurídica.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA
2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do
CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444):
"prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no
prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica".
DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL
3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o
eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da
prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese
em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no
acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica.
Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do
eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros
pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não
participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir
a integrar o polo passivo da execução, não para responder por
débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da
empresa contribuinte".
4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de
fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito
de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas
observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que
se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por
meio de votos-vista em alguns casos, com apresentação de várias
teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da
pretensão recursal.

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[...]
TERMO
INICIAL
DA
PRESCRIÇÃO
PARA
REDIRECIONAMENTO
EM
CASO
DE
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO
PESSOAL DA EMPRESA
9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá
início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico
contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato
processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que
assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento
nesse cenário peculiar (distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da
questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da
empresa constitui o termo a quo da prescrição para o
redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a
outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa com
efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar,
nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da
prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução
irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao
encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar
a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio
tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de
prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da
Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a
empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem
comunicação
aos
órgãos
competentes,
legitimando
o
redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição
para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular
preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele:
a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações
regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do
CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para
os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do
CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para
redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular
depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não
pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa
premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art.
593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a
Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como

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corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato
de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da
pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s)
sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que
corresponde
ao
termo
inicial
da
prescrição
para
redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é
incumbência da Fazenda Pública.
TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim
resolvida a controvérsia repetitiva:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em
cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é
aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do
CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da
obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo
prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela
subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na
aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes
(conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C
do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura
ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do
CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do
crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da
prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a
satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança
executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser
demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973
(art. 792 do novo CPC fraude à execução), combinado com o art.
185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o
redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda
Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa
originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco
mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de
dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da
empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e
provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na
direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo
prescricional.(...)”.
Assim, considerando a hipótese de dissolução irregular da

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empresa, definiu-se que, (i) se a dissolução ocorrer antes da citação da pessoa
jurídica, o prazo para redirecionamento contra os sócios será de cinco anos
contados da diligência de citação da pessoa jurídica; todavia, (ii) se a dissolução
se der no curso da execução fiscal, o termo a quo da prescrição quanto aos
sócios será a partir da “data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de
inviabilizar a satisfação do crédito tributário”. Somado a tais fundamentos,
tornou-se imprescindível a (iii) comprovação da inércia da Fazenda Púbica.
Observe-se que o ato inequívoco indicador do intuito de
inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva
promovida contra a empresa contribuinte, no presente caso, é a dissolução
irregular da empresa executada.
E quanto à referida dissolução irregular da sociedade, o STJ
editou a Súmula no 435, que dispõe que “presume-se dissolvida irregularmente a
empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos
competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-
gerente”.
Por conseguinte, de rigor a adequação do julgado em face da
orientação supra.
Com efeito, o v. acórdão é expresso ao sinalizar que não somente
a empresa executada foi citada, como também seus bens foram penhorados,

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constatada posteriormente a respectiva dissolução irregular pelo meirinho (pág.
57), amoldando-se o caso concreto, por conseguinte, ao verbete constante da
Súmula 435 do STJ, in verbis:
“Com efeito, considerada citada a empresa executada por débitos de
ICMS declarados e não pagos em 15 de julho de 2004, houve a penhora de seus bens
em 29 de julho de 2004 (fl. 18). Designados leilões, estes foram sustados (fls. 30), haja
vista que o débito foi parcialmente pago, conforme comprovante de fls. 29. Como a
executada não saldou o restante do débito perante a Fazenda, esta requereu que fossem
designados novos leilões dos bens ora penhorados. Todavia, tais leilões restaram
infrutíferos. Sendo assim a FESP requereu a fls. 52 a substituição dos bens
penhorados. Entretanto, conforme certidão de fls. 57 a empresa executada não foi
encontrada no endereço anteriormente indicado. Diante disso, a Fazenda requereu
em 30 de junho de 2008 o sobrestamento do feito. Somente em 30 de agosto de 2012
(fls. 72) foi requerido o redirecionamento da execução contra os sócios indicados
pela FESP, em razão da executada ter mudado de endereço sem comunicar os órgãos
competentes”. (pág. 83/84).
Como se entrevê, não localizada a executada no endereço
constante dos cadastros do Fisco após a correlata citação, penhora de bens e
pagamento parcial do débito com exaurimento das hastas públicas, a
exequente não somente postulou o sobrestamento do feito em 30/06/2008,
como também deduziu pedido de redirecionamento da execução fiscal em
detrimento dos sócios em data de 30/08/2012 (pág. 72), portanto, dentro do
lapso quinquenal.

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Some-se a isso a inequívoca circunstância de que a FESP não
se manteve inerte no lustro que se seguiu à citação da executada.
Verifica-se, pois, a inocorrência de prescrição intercorrente
relativamente ao pleito de direcionamento da execução fiscal em detrimento dos
sócios da executada, circunstância que, à evidência, justifica a reforma da decisão
recorrida em conformidade com o julgamento proferido pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo no Tema 444.
Juízo positivo de retratação.
Eventuais embargos declaratórios opostos em face deste acórdão
poderão ser julgados em sessão virtual, consoante o disposto na Resolução no
549/2011, do Órgão Especial desta Corte Bandeirante, com a redação dada pela
Resolução no 772/2017.
Isto posto, promovo a readequação do julgado e dou provimento
ao recurso da FESP.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator