Tribunal: TJSP
Processo: 1049192-39.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
r da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

Provimento da apelação.
(TJSP; Apelação Cível 1049192-39.2019.8.26.0576; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/08/2020; Data de Registro: 05/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos

Relator(a):

Ricardo Dip

Comarca:

São José do Rio Preto

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/08/2020

Data de publicação:

05/08/2020

Ementa:
MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar

Ementa:
MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

Provimento da apelação.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000612278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1049192-39.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante JERONIMO PARRA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

AC 1049192-39.2019.8.26.0576–TJSP
C.D.Púb. –MMF -Voto 56.359 2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1049192-39.2019.8.26.0576
Procedência: São José do Rio Preto
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.359)
Apelante:
Jerônimo Parra da Silva
Apelado:
Município de São José do Rio Preto
MEDICAÇÃO.
CUSTEIO
PELO
PODER
PÚBLICO.
-
Adriano
DE
CUPIS,
no
merecidamente
clássico “I Diritti della Personalità”, lecionou que a
tutela complementar da vida, da integridade física e
da saúde reclama a garantia dos meios econômicos
e
financeiros
idôneos
a
prover
os
cuidados
necessários à preservação ou reintegração desses
bens da personalidade, e observou que o Estado se
obriga a assegurar o fornecimento desses meios
para tornar possível a gratuidade da cura dos
necessitados.
-
“O
art.
196
da
Constituição
Federal
estabelece como dever do Estado a prestação de
assistência à saúde e garante o acesso universal e
igualitário do cidadão aos serviços e ações para
sua promoção, proteção e recuperação. O direito à
saúde, como está assegurado na Carta, não deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835 -STF, j.
14-11-1999).
Provimento da apelação.

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C.D.Púb. –MMF -Voto 56.359 3
RELATÓRIO:
1.
Noticiando ser portador de ceratodermia crônica,
Jerônimo Parra da Silva impetrou mandado de segurança
contra ato do Secretário da Secretaria Municipal de
Saúde de São José do Rio Preto com o escopo de obter o
gratuito
fornecimento
da
medicação
Propionato
de
clobetasol, propícia à terapia de sua enfermidade.
2.
A r. sentença denegou a segurança, em resumo,
por falta de prova da hipossuficiência do núcleo familiar
do impetrante e falta de interesse processual por haver
tratamento disponível na rede pública de saúde (e-págs.
554-5).
3.
Do decidido apelou o impetrante, insistindo, em
resumo, na sua pretensão inaugural (e-págs. 568-76).
Respondeu-se
ao
recurso
(e-págs.
579-84),
opinando o Ministério público pela denegação da ordem (e-
págs. 540-53).
Deu-se vista dos autos à douta Procuradoria Geral
de Justiça.
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais em 29 de junho de 2020 (e-
pág. 594).
VOTO:
4.
O interesse de agir do requerente não está
condicionado a trilhas burocráticas que, sobre destituídas
de estrita previsão em lei, não se autorizam para

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C.D.Púb. –MMF -Voto 56.359 4
restringir o âmbito da proteção constitucional do direito à
saúde. Observa-se, ainda, que, no direito brasileiro
vigente, o percurso da via administrativa não é requisito
para propiciar-se a via judicial, salvo o previsto no § 1o do
art. 217 da Constituição federal de 1988, e que, por dizer
respeito à justiça desportiva, nada tem a ver com a
situação objeto destes autos.
Desse modo, não exige a normativa de regência
prévia instância administrativa como condição de acesso
ao Poder judiciário, caracterizado, assim, o interesse de
agir na via judiciária.
5.
O STJ, em 26 de abril de 2017, decidiu afetar o
REsp 1.657.156 à sistemática de recurso repetitivo, e, em
consequência,
determinar
a
suspensão,
em
todo
o
território
nacional,
dos
processos
que
versem
“obrigatoriedade
de
fornecimento,
pelo
Estado,
de
medicamentos não incorporados em atos normativos do
Sistema Único de Saúde”.
Ocorre que aos 25 de abril de 2018, em data,
portanto, posterior à decisão que determinou a suspensão
do presente feito, o STJ julgou, sob o rito do art. 1.036 do
Código de processo civil, o mérito do REsp 1.657.156,
fixando a tese de que possível a concessão dos
medicamentos não incorporados em atos normativos do
SUS,
desde
que
presentes,
cumulativamente,
os
requisitos da
“(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o

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tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.”
Aquela Corte modulou, todavia, expressamente, os
efeitos do referido acórdão, entendendo que “os critérios
e requisitos estipulados somente serão exigidos para
os processos que forem distribuídos a partir da
conclusão do presente julgamento”.
Em que pese a terem sido distribuídos os autos de
origem aos 12 de novembro de 2019, não se aplicam, na
espécie, os critérios definidos no julgamento do REsp
1.657.156.
É que a medicação aqui postulada integra a
Relação nacional de medicamentos- Rename 2020, não se
tratando, portanto, de medicamento extralista.
Ainda que diverso fosse o entendimento, verifica-
se, na espécie, o preenchimento dos requisitos definidos
no
julgamento
do
REsp
1.657.156,
para
possível
concessão do medicamento não incorporado em atos
normativos do SUS: (a) relatório médico exibido nos autos
referenciais, afirma a necessidade de uso da medicação
postulada (e-pág. 19-21), (b) restou comprovada a
incapacidade financeira do autor em arcar com as
despesas do tratamento prescrito (e-pág. 169), (c) há
registro
do
fármaco
junto
à
Agência
Brasileira de
Vigilância Sanitária Anvisa, tanto que consta da Rename.

6.
Exibiu-se
nestes
autos
documentação
médica
noticiando que o demandante é portador de “ceratodermia

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crônica”, prescrevendo-se o uso da medicação propionato
de clobetasol, com afirmação de que o uso de outros
medicamentos
equivalentes
não
surtiu
os
efeitos
desejados.
Suficientes, deste modo, para o convencimento do
Juízo de origem (e desta Corte), o relatório médico
apresentado para comprovar os fatos objeto do presente
feito, pois a escolha do medicamento pleiteado ocorreu
com base nas condições de saúde do representado, e o
profissional prescritor, averbe-se, é da rede pública de
saúde (e-págs. 19-21: Médica Daiane Nunes Cagnin -CRM
128-379).
Invoca-se aqui paramétrico julgado deste Tribunal
de Justiça:
“(...) questões relativas à eficácia terapêutica,
cessação ou substituição medicamentosa inserem-
se no âmbito da responsabilidade exclusiva do
médico receitante, não sendo legítimo que se
venha contestar o posicionamento do profissional.
Cada paciente é único, podendo responder de
modo peculiar a um determinado tratamento. E se o
médico que assiste a autora, cuja autoridade
profissional
não
foi
questionada,
prescreve
tratamento
com
a
utilização
de
determinado
fármaco como o único procedimento possível e
adequado, não se mostra razoável que se queira
refutar tal prescrição ou criar polêmica em torno do
caso, que demanda resposta rápida, pelo bem que
se visa proteger: a vida humana.
E se tal prescrição se afigura adequada ou não
para
salvar
a
vida
ou
melhorar
as
condições
de
sobrevivência do interessado, somente o profissional
mencionado poderá responder à indagação. É tema que
diz respeito à área própria da medicina e parte-se do

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pressuposto que o médico responsável pela subscrição da
receita atuou de acordo com a conduta ético-profissional”
(AC 994.08.098761-9 -Rel. Des. ALVES BEVILACQUA).
7.
No que tange com a hipossuficiência financeira do
demandante,
presume-se
relativamente
verdadeira
a
declaração de necessidade de assistência judiciária
gratuita, admitindo-se exame de sua veracidade ex officio.
Esse entendimento, contudo, importa apenas em mitigar a
presunção, não em anulá-la.
A formalização processual do pedido de assistência
judiciária gratuita exige tão-somente a declaração, feita
pelo próprio interessado ou por seu procurador, de que a
situação econômica daquele não permite vir ele a Juízo
sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Com
isso, dá-se, com a norma subconstitucional (art. 4o da Lei
n. 1.060, de 5-2-1950), satisfação ao princípio de
acessibilidade universal à Justiça (arg. inc. XXXV do art.
5o da Constituição Federal de 1988; cf. RE 205.746 -STF,
j. 26-11-1996).
Ao par disso, a presunção de veracidade do
declarativo,
só
pode
ceder,
como
é
próprio
das
presunções relativas, diante de prova em contrário. O
sentido dessa presunção é o de prova da necessidade, e
ela só se adversa por meio de provas em contrário, não
se admitindo seja aquela superada mediante meras
alegações.
8.
Adriano de CUPIS, no merecidamente clássico I
Diritti
della
personalità,
lecionou
que
a
tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde
reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros

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C.D.Púb. –MMF -Voto 56.359 8
idôneos a prover os cuidados necessários à preservação
ou
reintegração
desses
bens
da
personalidade,
e
observou
que
o
Estado
se
obriga
a
assegurar
o
fornecimento
desses
meios
para
tornar
possível
a
gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè,
1973, p. 148).
Nossa Constituição federal, em seu art. 196,
afirmou que:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais
e
econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação”.
A
jurisprudência
dos
Tribunais
superiores,
a
despeito de que dissidie quanto à natureza da norma
inscrita no art. 196 da Constituição federal de 1988, vale
dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou
se norma programática, é consensual em que se aplique
ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática,
essa norma
“não
pode
converter-se
em
promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável
dever,
por
um
gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do
Estado” (AgR no RE 271.286 -STF, j. 12-9-2000).
O fato de haver, irrecusavelmente e de comum, um
déficit não só restritamente normativo mas, assim o

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advertiu
Sérvulo
CORREIA,
um
déficit
de proteção
normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se
assegure de logo a proteção correspondente:
“A inexistência ou insuficiência de normas
jurídicas
escritas
(afirmou
o
professor
de
Lisboa) não dispensa o juiz de descobrir e
aplicar o Direito” (“Introdução ao Direito da
Saúde”, in VV.AA. Direito da saúde e bioética.
Lisboa: Lex, 1991, p. 45).
Não faltaria até quem preferisse uma propositada
lacuna
legislativa
nesse
tema
(cf.
a
paradigmática
reflexão
epilogal
com
o
impressivo
título
“Faut-il
légiférer?”
a
que
se
lançou
FRANCE
QUERÉ,
in
L'éthique et la vie. Paris: Odile Jacob, p. 325-32).
Todavia, é avistável, sobretudo em Estados nos quais,
por força de suas dimensões territorial e pessoal, avulte a
polaridade no Poder Judiciário (brevitatis causa, GOMES
Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 578), o inevitável risco de a
lacuna de leis superar-se judicialmente em desarmonia
variada com os critérios que de comum se propõem à
consideração
prudencial
do
legislador:
a
saber,
articulações entre o social, o político e o jurídico, ou mais
agudamente entre a ciência, a ética e o direito (como fez
ver MARIE-THÉRÈSE MEULDERS-KLEIN, La production
de normes em matière bioéthique, in VV.AA.. De la
bioéthique au bio-droit. Paris: direção de Claire Neirinck,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
1994, p. 43).
De toda a sorte, os direitos fundamentais entre
os quais se conta o direito de ser assistido na
enfermidade (cf. PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los

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derechos. Madri: El Drac, 1995, p. 72), como direito
imediatamente derivado do direito à vida (BLÁZQUEZ.
Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p.
114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI.
Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p.
93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas
ocasiões, sua tutela “se identifique com os instrumentos
de sua proteção judicial” (LUÑO, Antonio Enrique Perez.
Los derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1995, p. 80).
A esse propósito, é de Agustín GORDILLO a gráfica
referência de a privação de justiça generalizada para a
tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de
que “o rei está nu” (VV.AA. Derechos humanos. Buenos
Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p.
VII-1).
É de Jorge MIRANDA este registro:
“Por definição, os direitos fundamentais têm de
receber,
em
Estado
de
Direito,
protecção
jurisdicional. Só assim valerão inteiramente
como direitos, ainda que em termos e graus
diversos consoante sejam direitos, liberdades e
garantias ou direitos económicos, sociais e
culturais” (Manual de direito constitucional.
Coimbra: ed. Coimbra, 1998, tomo IV, p. 232).
9.
No âmbito da legislação infraconstitucional, após a
Lei n. 8.080/1990 (de 19-9), dispor ser a saúde “um
direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover
as
condições
indispensáveis
ao
seu
pleno
exercício” (art. 2o), indicou entre os objetivos do Sistema
Único de Saúde -SUS
“a assistência às pessoas por intermédio de
ações de promoção, proteção e recuperação da

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saúde, com a realização integrada das ações
assistenciais e das atividades preventivas” (art.
5o, inc. III),
e enunciou em seu art. 7o:
“As ações e serviços públicos de saúde e os
serviços privados contratados ou conveniados
que integram o Sistema Único de Saúde (SUS),
são desenvolvidos de acordo com as diretrizes
previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios:
(...)
II- integralidade de assistência, entendida como
conjunto articulado e contínuo das ações e
serviços preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os
níveis de complexidade do sistema”.
Os modos regulares como, para adquirir e fornecer
equipamentos exigíveis, deve atuar o Estado
segundo
previdente planejamento não podem marginar o direito
fundamental de recebê-los os necessitados.
Norma
programática,
ou
talvez
de
aplicação
imediata
tal o afirmou o saudoso Ministro FRANCIULLI
NETTO, do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp
212.346, j. 4-2-2002) , acaso de eficácia contida (rectius:
restringível, na referência de MICHEL TEMER), a do art.
196 da Constituição federal de 1988, não pode, em todo
caso, ser limitada por práticas administrativas que, em
vez das diretrizes dessa norma constitucional, lancem-se
a tardias sendas burocráticas, reticentes em atender a um
direito fundamental, como se arrola o da saúde (art. 6o da
Cf-88), sobretudo posta em risco manifesto uma vida
humana,
vida
que
é
o
mais
nobre
dos
bens
da

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C.D.Púb. –MMF -Voto 56.359 12
personalidade.
10.
A normativa constitucional (arg. art. 198 da CF-88),
e também a Lei n. 8.080/1990 (de 19-9) a dispor sobre
as condições de promoção, proteção e recuperação da
saúde,
e,
além
de
outras
providências,
para
a
organização
e
o
funcionamento
dos
serviços
correspondentes
fundam
o
juízo
de
solidariedade
competencial dos distintos níveis do Poder Público da
federação brasileira no que respeita ao fornecimento
gratuito de medicamentos, postos os requisitos que o
imperem.
É reiterado, a esse propósito, o entendimento
jurisprudencial que conclui ser da
“competência solidária entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade
pela prestação do serviço de saúde à população,
sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos
referidos entes, conforme pode se depreender do
disposto nos arts. 196 e 198, § 1o, da Constituição
Federal” (REsp 656.296).
No mesmo sentido, lê-se na ementa de precedente
da 1a Turma da mesma egrégia Corte de Justiça que
“O Sistema Único de Saúde é financiado pela
União,
Estados-membros,
Distrito
Federal
e
Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos
referidos
entes
no
cumprimento
dos
serviços
públicos
de
saúde
prestados
à
população.
Legitimidade passiva do Município configurada”
(REsp 439.833).
O STF, ao julgar o mérito de recurso extraordinário
com
repercussão
geral
sobre
o
tema,
reiterou
a
jurisprudência da Corte no sentido da responsabilidade

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solidária dos entes federados na prestação de tratamento
médico (RE 855.178, j. 3-5-2015).
Ressalvada que se entenda às entidades públicas
a faculdade de estabelecer a metódica de compensação
dos dispêndios correspondentes ?circunstância ressaltada
no referido julgado da colenda Suprema Corte federal, e
que afasta as alegações de suposta ofensa ao pacto
federativo e à autonomia estadual e municipal?, não se
autoriza, contudo, impor restrições administrativas aos
particulares para a persecução de uma garantia prevista
na Constituição Federal.
11.
A separação de poderes ou funções da soberania
política não afasta do Judiciário a competência para a
apreciação de possível lesão de direito individual, objeto
da espécie. Não há maltrato, neste âmbito, do princípio
da conformidade funcional com a incidência normativa em
pauta.
Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes
administrativas e a invocação de óbices orçamentários,
não podem eles, à conta de reserva do possível, impor
restrições à larga fundamentalização do bem da saúde
pela Constituição Federal brasileira de 1988.
Não é de admitir que, no aventável confronto entre
o
bem
jurídico
vida
e
os
interesses
político-
administrativos,
prevaleçam
estes
àquele:
não
há
discricionariedade admissível da Administração Pública
que se compagine com possível abdicação do dever de
suprir o necessário para preservar a vida humana, bem
jurídico fundamental.

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A discricionariedade dos governos é a escolha dos
meios propícios à salvaguarda do bem comum: “al
governo, diz muito bem Danilo CASTELLANO (La verità
della politica. Milão: Scientifiche Italiane, 2002, p. 58),
non è data la scelta del fine ma solamente quella dei
mezzi”,
sobretudo
quando
se
trate
de
bens
da
personalidade, porque não há bem comum possível com o
maltrato daqueles bens, maxime o da vida.
Recruta-se, a propósito, de ementa de julgado do
egrégio Supremo Tribunal Federal:
“O art. 196 da Constituição Federal estabelece
como
dever
do
Estado
a
prestação
de
assistência
à
saúde
e
garante
o
acesso
universal e igualitário do cidadão aos serviços e
ações
para
sua
promoção,
proteção
e
recuperação. O direito à saúde, como está
assegurado
na
Carta,
não
deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835, j.
14-11-1999).
Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes
administrativas e a invocação de óbices orçamentários,
não podem eles, à conta de reserva do possível, impor
restrições à larga fundamentalização do bem da saúde
pela Constituição federal brasileira de 1988.
Não é de admitir, com efeito, que a cláusula de
“reserva do possível”, exatamente por sua principalidade
econômica, importe na negativa dos direitos fundamentais
de primeira geração ou primeira dimensão, restringindo-
se, pois, ao âmbito dos direitos de segunda geração (ou
dimensão: cf. INGO WOLFGANG SARLET. A eficácia dos

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direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 2007, p. 301 et sqq.), só se reconhecendo,
quanto aos direitos de primeira geração, a possibilidade
de cláusulas restritivas diretamente autorizadas pela
Constituição
(v.
QUEIROZ.
Cristina.
Direitos
fundamentais. Coimbra: 2002, p. 203 et sqq.).
O
tema,
pois,
entre
nós,
é
juspositivo-
constitucional, o que define, por óbvio, a atuação do
Poder Executivo e limita a do Poder Judiciário, ainda que
não se deva, de iure condendo, afastar a prudência de
um juízo realista como o exprimido por Manfred LÜTZ com
as vistas postas no ordenamento jurídico alemão:
“Por isso
com base evidentemente em um
instinto sadio a ninguém veio ainda à mente a
idéia,
catastrófica
do
ponto
de
vista
do
financiamento, de conferir à saúde o grau de
bem
tutelado
na
Constituição”
(cito
pela
tradução italiana, Il piacere della vita. Milão:
San Paolo, 2008, p. 15; o destaque não é do
original).
Sequer, de resto, cabe admitir a restrição do direito
à saúde dentro nos lindes frequentemente invocados da
Lei complementar n. 101/2000 (de 4-5), porque, como se
asseverou alhures (Ag 668.496 deste Tribunal de Justiça -
Rel. Dip, j. 11-6-2007), se se permitisse essa restrição,
todo julgamento, no Direito Público, que condenasse
entes estatais a determinadas ações, ficaria adstrito à
sua conformidade com o anteriormente planejado pela
administração pública. Em outras palavras, admitida a
tese
sustentada
pela
recorrente,
essa
Lei
de
Responsabilidade Fiscal só concederia ao Judiciário a
possibilidade de decidir contra o Poder Público se, no

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orçamento desse Poder, já houvesse previsão do desate
condenatório.
12.
No plano de uma indicada situação de risco à
saúde ou de um detrimento à qualidade da própria
existência corporal, a cautelaridade há de prevenir, no
confronto de bens jurídicos, o de mais valia, qual o objeto
amplo do direito fundamental à vida: in dubio pro vita.
A preocupação quanto ao erário não deve ser
absolutamente descartada, mas o Estado tem a obrigação
de proporcionar meios para a possível tutoria da saúde.
Lembra-me aqui a passagem com que, inaugurando seu
Da Biologia à Ética (Campinas: Psy. 1994, tradução
brasileira, p. 17-8), JEAN BERNARD alude à “meada
bastante infernal” que enreda, com frequência, os casos
bioéticos (e biojurídicos). Exemplifica ele, a propósito,
que, em duas ilhas do mar Mediterrâneo na Sardenha e
em Chipre , a talassemia é enfermidade comum. Calha
que os gastos para o tratamento da talassemia maior
infantil agravam o orçamento dessas ilhas e tornam
inviável o tratamento adequado de crianças afetadas por
doenças curáveis. Sem embargo disso, mediante enxerto
de medula óssea seria possível curar a talassemia maior.
O problema é que cada um desses enxertos custaria mais
de 50 mil dólares.
Mas que fazer diante dessa quase aporia? Dar
prevalência
a
uma
indefinida
e
abstrata órbita de
possíveis contempláveis pela atuação pública na saúde,
ou preferir a satisfação de uma situação concreta e
limitada?
Digno é de notar que se tropeça, ainda uma vez e

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tão longe de sua gênese, num problema fundamental que
já
se
agitara
no
pensamento
grego:
a
que
dar
prevalência? Ao direito, ut norma, ou aos fatos? Ao
abstrato, sob o modo agora de um platonismo de regras
ou de política governamental, ou à realidade da vida, ao
concreto a que primeiramente se dirigia Aristóteles? Ex
facto ius oritur e ius est implicitum factu ― disse BALDO,
comentando um texto de ALFENO: lógica e justiça não há
no sacrifício real e concreto de uma pessoa em abstrato e
virtual benefício de outros.
A fundamentalização do direito à saúde
porque
conexionado ao da vida é direito de primeira geração ou
dimensão, e, pois, individual, não parecendo justificar-se
uma solução, em rigor, ablatória calcada seja em um
conjecturável
direito
universal
à
saúde,
seja
na
preferência do interesse público secundário ao interesse
público primário que, por sua mesma definição, não pode
menosprezar bens pessoais.
Precedente
deste
Tribunal
de
Justiça
ora
acolhido destacou, com o voto de relação do saudoso
Des. José Geraldo BARRETO FONSECA:
“Nenhuma
violação
existe
ao
princípio
da
separação
dos
poderes
(artigo
2o
da
Constituição da República), quando o judiciário
aplica a lei ao caso concreto, fazendo valer
determinações constitucionais e legais (artigos
196 e 197, ambos da Constituição da República,
artigos 219, 222 e 223, os três da Constituição
Paulista, e caput do artigo 2o da Lei no. 8.080/90)
não cumpridas pelos outros poderes. Não se
podem estabelecer prioridades em prejuízo de
direitos
constitucionais.
Nem
se
afronta
o
princípio do acesso igualitário e universal à

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saúde. Pelo contrário, tratar igualmente quer
dizer considerar as desigualdades entre as
necessidades e possibilidades.
Nos orçamentos da apelante deve ter constado
verba para despesas com saúde (inciso II do §
2o do artigo 198 da Constituição da República),
de sorte que não ocorre nenhuma afronta aos
caput e §§ do artigo 167 e aos §§ 5o, 8o e 9o do
artigo 165, ambos da Constituição da República,
bem como que incide o inciso IV do artigo 24 da
Lei
no.
8.666/93,
quanto
à
não
alegada
necessidade de licitação. Os artigos 15 e 16 da
Lei complementar no. 101/00 também foram
preservados. Não há que se temer a Lei de
Responsabilidade Fiscal, além de que a vida e a
saúde
devem
ter
prioridade
sobre
outras
despesas” (AC 651.358, j. 24-4-2008).
Nessa linha, inviável a restrição da satisfação de
um direito fundamental mediante o recurso a critérios
administrativos.
13.
O tema da igualdade ante a lei não pode passar à
margem da consideração do tratamento diferenciado,
segundo o exijam as circunstâncias, pena de converter-se
a igualdade em uniformismo absoluto (cf. LUÑO, Antonio
Enrique Pérez. Dimensiones de la igualdad. 2. ed. Madri:
Dykinson, 2007, p. 28-31), com que, em vez de igualdade,
se estaria diante de simples igualitarismo, o que se torna
extremadamente gráfico se se põe em tela, p.ex., a
situação, na linguagem de Robert CHARVIN e Jean-
Jacques
SUEUR,
do
homme
en
souffrance
nomeadamente os deficitários físicos e mentais (Droits
de l'homme et libertés de la personne. 3. ed. Paris: Litec,
2000, p. 255 et sqq.).
14.
Ressalta-se,
por
fim,
em
ordem
ao

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prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO
ISSO,
meu
voto
nega
provimento
à
remessa necessária, que se tem por interposta, e à
apelação da autora, mantendo a r. sentença proferida nos
autos 1012378-28.2019 da 1a Vara da Fazenda pública da
Comarca de São José do Rio Preto.
Em observância à norma do § 11 do art. 85 do
Código de processo civil, majoram-se os honorários
advocatícios em favor do patrono da demandante para o
valor final de R$1.300,00.
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no
caso
de
objeção
quanto
a
essa
modalidade
de
julgamento, manifestar sua discordância no momento da
interposição de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)