Tribunal: TJSP
Processo: 2242602-90.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas (cocaína e maconha). Pretendida a revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Expressiva quantidade apreendida de entorpecentes (2656,9g de maconha e 890g de cocaína). Se por um lado o paciente é primário, por outro foi preso em flagrante com entorpecentes apreendidos em expressiva quantidade, a denotar extrema ofensividade e conexão com o crime organizado.

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas (cocaína e maconha). Pretendida a revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Expressiva quantidade apreendida de entorpecentes (2656,9g de maconha e 890g de cocaína). Se por um lado o paciente é primário, por outro foi preso em flagrante com entorpecentes apreendidos em expressiva quantidade, a denotar extrema ofensividade e conexão com o crime organizado. Segregação cautelar que se mostra necessária para resguardo da ordem pública. Decisão bem fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Recomendação n. 62 do CNJ inaplicável ao caso. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897848
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2242602-90.2020.8.26.0000, da Comarca de Carapicuíba, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente GABRIEL
FELIPE RODRIGUES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
2
Habeas Corpus no 2242602-90.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Impetrado: MM Juiz de Direito Plantonista da Vara Criminal de Osasco-SP
Paciente: Gabriel Felipe Rodrigues da Silva
Voto 2493
Habeas Corpus. Tráfico de drogas (cocaína e maconha).
Pretendida
a
revogação
da
prisão
preventiva.
Impossibilidade. Expressiva quantidade apreendida de
entorpecentes (2656,9g de maconha e 890g de cocaína). Se
por um lado o paciente é primário, por outro foi preso em
flagrante com entorpecentes apreendidos em expressiva
quantidade, a denotar extrema ofensividade e conexão com
o crime organizado. Segregação cautelar que se mostra
necessária para resguardo da ordem pública. Decisão bem
fundamentada.
Ausência
de
constrangimento
ilegal.
Recomendação n. 62 do CNJ inaplicável ao caso. Ordem
denegada.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor do paciente
Gabriel Felipe Rodrigues da Silva, alegando que ele estaria sofrendo
constrangimento ilegal por ato do MM Juiz de Direito Plantonista da Vara Criminal
de Osasco SP.
Sustenta, a impetrante, em apertada síntese, que o
paciente foi preso em flagrante acusado da prática do crime de tráfico de drogas,
tendo o Douto Magistrado a quo optado pela decretação de sua prisão preventiva.
Argumenta que a prisão em flagrante do paciente é
ilegal, tendo em vista que houve violação indevida ao seu domicílio. Ademais, aduz
que o decreto cautelar carece de elementos concretos que o justifiquem, baseando-se
tão somente na gravidade ínsita ao crime e sendo incapaz de demonstrar, de forma
concreta e individualizada, autêntico risco que a liberdade do paciente importaria à
ordem pública, à instrução criminal e à aplicação da lei penal.
Por outro lado, ressalta a primariedade do paciente e
afirma que em caso de condenação, haveria a possibilidade de ser aplicado o redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, o que ensejaria a fixação de regime mais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
3
brando que o fechado ou até mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva do paciente, impondo-lhe, quando muito, medidas
cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal e
em observância à recomendação n. 62 do CNJ, postulando já como medida liminar, o
imediato alvará de soltura em favor do paciente.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 70/78.
Dispensadas as informações pela apontada autoridade
coatora, o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela denegação da
ordem (fls. 89/93).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
Eis o relatório.
Compulsando os autos de origem, observo que, em 08
de outubro de 2020, o paciente foi preso em flagrante acusado de ter praticado o
crime de tráfico de drogas.
De acordo com o depoimento do policial militar
responsável pela prisão em flagrante do paciente, os fatos teriam acontecido da
seguinte forma (fls. 10):
Que na presente data, durante a realização das
atividades laborativas que lhes são afetas quando, durante ronda realizada na
extensão da via pública tida como sendo o sítio dos eventos, vislumbraram que um
indivíduo que se encontrava defronte o imóvel registrado sob o número 305,
suspeitosamente, adotou atitude evasiva, ao vislumbrar a aproximação da viatura
policial, o que motivou sua abordagem e, com supedâneo nessas suspeições, irrito se
tornou a inviolabilidade domiliciar, razão pela qual ingressaram na moradia. Ali,
localizaram, inicialmente, uma mochila na qual acondicionados 100 (cem)
microtubos contendo substância análoga a COCAÍNA, bem como 100 (cem) porções
assemelhadas a maconha, todas drogas proscritas. Instado sobre tais constatações,
aquele indivíduo, identificado como sendo GABRIEL FELIPE RODRIGUES DA
SILVA, confessou a posse dos estupefacientes e, não obstante isso, informou que ali
ocultava mais narcóticos, mais em específico no interior de um barril que ali havia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
4
enterrado. Nesse esconderijo, encontrava-se o restante das drogas apreendidas.
Importante mencionar que no interior da moradia estavam as testemunhas PAULO e
DEYSISLANE, respectivamente irmão e esposa do cativo. Diante do contexto fático
sobredito, o depoente proferiu VOZ DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO a
GABRIEL e, ato contínuo, procedeu a comunicação dos eventos à esta Autoridade
Policial signatária.
A prisão preventiva do paciente foi decretada sob o
fundamento de resguardo da ordem pública, conforme decisão de fls. 59 dos autos de
origem.
Confira-se:
Trata-se de cópia de auto de prisão em flagrante de
GABRIEL FELIPE RODRIGUES DA SILVA em razão de teórico tráfico de drogas,
conforme documentos. O flagrante se encontra em ordem, razão pela qual inexiste
hipótese para relaxamento da prisão. Consta que Policiais Militares em
patrulhamento abordaram Gabriel Felipe. Na residência do Autuado os Policiais
localizaram mochila contendo 100 porções de cocaína e 100 de "maconha", e, na
sequência, o restante das drogas (17 "tabletes" de "maconha"; 1.200 porções de
cocaína; 77 porções de "maconha") foi localizado dentro de um barril enterrado. O
Autuado admitiu o tráfico de drogas à Autoridade Policial. Laudo de constatação
positivo para as ditas drogas. Friso que o Autuado foi abordado por adotar atitude
esquiva ante a presença policial, o que levantou fundada suspeita, não se vendo,
agora, razão para relaxamento. Em prol do resguardo da ordem pública, tão
vilipendiada pela traficância, ainda mais de tal relevo e em contexto de pandemia, e
tendo em vista que o crime é apenado com reclusão máxima muito superior a quatro
anos, não parecendo ser caso de redutor pelo vulto da atividade, converto a prisão
em flagrante em prisão preventiva. Nenhuma outra medida é bastante para o
resguardo da ordem pública e do seguimento do processo, encontrando-se grande
quantidade de tóxicos enterrada.
Pois bem.
De proêmio, quanto ao pleito de violação ilegal de
domicílio por parte dos agentes policiais, ressalta-se que a análise da questão
demandaria valoração aprofundada de provas, o que sobeja a via estreita do habeas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
5
corpus. Além do mais, uma vez presente flagrante delito (crime permanente), como se
sabe, fica afastada, em princípio, a tese da inviolabilidade de domícílio, de modo que
eventual análise mais aprofundada da questão poderá ser realizada na fase instrutória
do feito.
No mais, da análise perfunctória da decisão que decretou
a prisão preventiva do paciente não decorre nenhuma irregularidade formal, tendo sido
apresentadas justificativas concretas para a segregação cautelar, razão pela qual a
reputo como devidamente fundamentada e atendendo ao disposto no art. 93, IX, da
Constituição Federal e art. 315 do Código de Processo Penal.
Outrossim, a princípio não se mostra ilegal o fato de a
apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal,
trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda
que mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323,
II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de
04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for
preso por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe
repetir, no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código
de Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a
princípio, é o caso dos autos; (3) e que a mera ausência de violência ou grave ameaça
contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal,
trata-se de conduta que, como já dito, compromete a ordem pública, pois atinge
potencialmente número elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais
graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a presença dos requisitos da
custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo então indiferente,
para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de
Votos, manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no
11.343/06, que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
6
casos de tráfico de drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e
insuscetível de fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade
de, em tais casos, observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em
análise, conceder referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de
liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de
aspectos concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de
liberdade provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático
do caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo, pela natureza da infração e pelo trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a
regra é pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por
tráfico de entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz,
salvo demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem
pública.
Afinal, tráfico de drogas é tráfico drogas, que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade
intrínseca e categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos
crimes hediondos), como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso
concreto), que foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se
limitou a recorrer a impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso
concreto com suas particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
7
particularidades) invocar como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da
ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere
no auto de exibição e apreensão de fls. 08/09 dos autos de origem e laudo de fls.
23/26 positivo para maconha e cocaína;
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência - fls. 03/05)
e depoimentos (fls. 10/13) a implicar o paciente na prática da conduta);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois se por um lado o paciente é primário (fls.
38/39), por outro foi preso em flagrante com entorpecentes apreendidos em
expressiva quantidade (2656,9g de maconha e 890g de cocaína), a denotar extrema
ofensividade e conexão com o crime organizado.
Dessa forma, a manutenção da prisão preventiva do
paciente se mostra necessária para garantia, ao menos, da ordem pública, ainda mais
em meio à calamidade pública decretada em razão da disseminação da COVID-19 (o
que torna ainda mais perigoso mantê-lo em liberdade, já que agora com a droga
também poderá disseminar o novo coronavírus);
E a existência de predicados pessoais favoráveis não
tem o condão, diante de tal quadro, de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE FÁTICO-
PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
FLAGRANTE
CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 22
KG DE MACONHA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
8
EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as
providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem
pública. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nesta extensão,
desprovido - (STJ - RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
No mais, ressalta-se que o juízo que ora se realiza não
se vincula à culpabilidade do agente, sendo inoportuno, no aspecto, adiantar
considerações sobre desrespeito à homogeneidade em razão de incerto e futuro
benefício que pudesse levar a regime de pena mais brando que o fechado ou a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Inclusive é assim que vem decidindo o Colendo STJ:
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o
resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos fatos
delituosos, cifrada na quantidade e variedade da droga apreendida (144 gramas de
maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O juízo de primeiro grau
destacou, ainda, que os acusados "possuem registros anteriores por tráfico e atos
infracionais", bem como "o autuado Cléber possui registros anteriores por fatos
graves como roubo", tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema. 2.
Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão,
porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. "Impossível asseverar
ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à
possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão
visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da
reprimenda em regime diverso do fechado (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
9
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe
27/09/2016). 4. Recurso desprovido”. (RHC 91944/MG - Rel. Ministra Maria
Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j. 07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
Razoável, assim, que a análise fique a critério do
magistrado de origem, ao cabo de mais aprofundado exame dos elementos de
convicção.
Quanto à invocação da pandemia de Covid-19 e
recomendação n. 62 do CNJ, observo que o plenário do Excelso STF não referendou
a medida liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio em incidente da ADPF 347.
De fato, a existência de emergência epidemiológica não
pode ser considerada motivo de alvará de soltura irrestrito a todos os presos. O que
deve ser feito, isto sim, é verificar-se se, de fato, encontra-se o preso em situação de
risco elevado que, particularizando-o e fazendo-o destoar da condição de outros
detentos, imponha a substituição da prisão cautelar pela domiciliar ou por alguma
outra medida cautelar substitutiva da prisão e desde que disso não advenha risco
acentuado à efetividade do processo e ao resguardo da segurança da população.
Como já observado pelo STJ:
“...a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada
em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é
um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de
que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na
norma penal” (HC no 567.408/RJ, 23/03/2020).
No mesmo sentido, não foi juntado aos autos qualquer
documento que comprove: (i) que o paciente tenha sido diagnosticado com suspeita
ou confirmação de Covid-19; (ii) que o paciente tenha problema de saúde anterior
que o faça pertencer ao grupo de risco; (iii) ausência de equipe médica e estrutura
ambulatorial na unidade prisional; (iv) a existência de algum surto incontrolável de
COVID-19 no estabelecimento prisional.
E, se não bastasse, a Portaria Interministerial no 07
de 18 de março de 2020 impõe providências aparentemente suficientes à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2242602-90.2020.8.26.0000 -Voto no 2493
10
contenção da pandemia no sistema prisional, as quais, diga-se de passagem
parecem estar sendo adotadas a contento, como se pode verificar da mensagem
encaminhada no dia 13/07/20201 pelo Exmo. Secretário de Administração
Penitenciária do Estado de São Paulo, Nivaldo Cesar Restivo, ao Exmo.
Corregedor Geral da Justiça, tendo afirmado que a taxa de mortalidade entre os
presos está na casa de 0,96% dos casos e a recuperação dos enfermos já atingiu o
índice de 89,35%, numa clara indicação do acerto nas medidas até então adotadas
e que tem, bem ou mal, poupado à massa carcerária da temida contaminação em
escala maior ou mais grave do que a que se observa fora do sistema.
Dessa forma, DENEGO A ORDEM impetrada em
favor do paciente GABRIEL FELIPE RODRIGUES DA SILVA.
XISTO RANGEL
RELATOR
1 1 Mensagem que foi atualizada em 13 de julho de 2020, ocasião em que o Exmo. Secretário
detalhou que a Administração Penitenciária vem adotando medidas de precaução (distribuição de
EPI's a funcionários e detentos e testagem em massa com afastamento/isolamento de casos
suspeitos).