Tribunal: TJSP
Processo: 1500217-04.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação - Tráfico ilícito de entorpecentes - Recurso Ministerial - Pretensão à condenação dos réus pela prática do crime de associação para o tráfico. Não acolhimento. Majoração da pena-base em razão da quantidade de entorpecente apreendido. Possibilidade. Incidência do art. 42 da Lei de Drogas. Fixação de regime fechado para o início de cumprimento de pena para ambos os réus - Acolhimento.

Ementa:
Apelação - Tráfico ilícito de entorpecentes - Recurso Ministerial - Pretensão à condenação dos réus pela prática do crime de associação para o tráfico. Não acolhimento. Majoração da pena-base em razão da quantidade de entorpecente apreendido. Possibilidade. Incidência do art. 42 da Lei de Drogas. Fixação de regime fechado para o início de cumprimento de pena para ambos os réus - Acolhimento. Recurso dos réus. Pretensão à absolvição por insuficiência de provas para o crime de tráfico de drogas. Inadmissibilidade - Materialidade e autoria devidamente demonstradas - Credibilidade da palavra dos policiais militares - Condenação mantida. Incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Não cabimento. Recurso defensivos não providos e Recurso Ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500217-04.2018.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes/apelados
JOSÉ JEAN DOS SANTOS SILVA e HENRIQUE CESAR DOS SANTOS, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos apelos dos réus e deram parcial provimento ao recurso ministerial. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500217-04.2018.8.26.0530 -Voto no
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VOTO No 20659
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500217-04.2018.8.26.0530
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo, José Jean dos Santos
Silva e Henrique César dos Santos
Comarca: Ribeirão Preto
Apelação - Tráfico ilícito de entorpecentes - Recurso Ministerial -
Pretensão à condenação dos réus pela prática do crime de
associação para o tráfico. Não acolhimento. Majoração da pena-
base em razão da quantidade de entorpecente apreendido.
Possibilidade. Incidência do art. 42 da Lei de Drogas. Fixação de
regime fechado para o início de cumprimento de pena para ambos
os réus - Acolhimento. Recurso dos réus. Pretensão à absolvição
por insuficiência de provas para o crime de tráfico de drogas.
Inadmissibilidade
-
Materialidade
e
autoria
devidamente
demonstradas - Credibilidade da palavra dos policiais militares -
Condenação mantida. Incidência da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Não cabimento.
Recurso
defensivos não providos e Recurso Ministerial
parcialmente provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo, José Jean dos Santos Silva e Henrique César dos Santos contra a r.
sentença de pp. 250/259, na qual julgou-se parcialmente procedente a presente ação penal
para absolver ambos os réus do delito tipificado no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06,
com fulcro no artigo 386, inciso VII do CPP, e condenar José Jean dos Santos Silva à pena
de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-
multa, no seu valor mínimo unitário, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, da
Lei n° 11.343/06 c.c. artigo 29, caput, do Código Penal; e Henrique César dos Santos à
pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-
multa, no seu valor mínimo unitário, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, da
Lei n° 11.343/06 c.c. artigo 29, caput, do Código Penal.
O Ministério Público, em suas razões recursais (pp. 273/286), requereu a
reforma da r. sentença para condenar os réus como incursos no artigo 35, caput, da Lei

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11.343/06. No mais, em relação ao réu Henrique, requereu o aumento da reprimenda e a
fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena.
O réu José Jean, em suas razões recursais (pp. 320/335), pugnou por sua
absolvição, sustentando que não existiriam nos autos elementos sólidos quanto à
materialidade e autoria a corroborar o decreto condenatório. Subsidiariamente, requereu a
fixação de regime mais brando para o início de cumprimento de pena.
Por fim, o réu Henrique, em suas razões recursais (pp. 376/379), requereu
a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei
11.343/06 em sua máxima extensão, a fixação de regime aberto para o início de
cumprimento de pena e a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de
direito.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos
e
ofertadas
contrarrazões (pp. 293/308, 339/341, 371/375 e 383/386) a Douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo desprovimento das irresignações defensivas e pelo provimento
do reclamo ministerial (pp. 392/398).
É o relatório.
Infere-se dos autos que José Jean dos Santos Silva e Henrique César dos
Santos, no dia 19 de julho de 2018, por volta de 18h40, na Rua Ângelo Egídio Pedreschi,
no 115, Parque Ribeirão Preto, na cidade e Comarca de Ribeirão Preto, agindo em
comparsaria por ajuste prévio e auxílio mútuo, após adquirir e receber de maneira escusa,
transportavam, tinham em depósito e guardavam, com intuito de tráfico, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar, drogas consistentes em 980,520g
(novecentos e oitenta gramas, quinhentos e vinte miligramas) e 191,140g (cento e noventa
e um gramas, cento e quarenta miligramas) da substância conhecida como maconha
(Cannabis Sativa, L), acondicionados, respectivamente, no formato de um Tijolo e 31
(trinta e um) invólucros plásticos incolores.
Segundo se apurou, policiais militares em patrulhamento de rotina
avistaram Henrique na direção da motocicleta Honda/Biz, placas FKC-6140, ao passo que
José Jean estava na garupa, ambos em comportamento suspeito, razão pela procederam a
aproximação. No entanto ao perceberem o abeiramento policial, os averiguados tentaram se
evadir restando certo que somente após breve perseguição foi possível realizar a
abordagem.

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Escondido na motocicleta, os agentes policiais encontraram um saco
plástico no qual havia diversas porções de maconha. Já em revista pessoal foi localizada
uma chave no bolso de Jean (supostamente de sua residência) e com Henrique um telefone
celular no qual havia uma fotografia dos indiciados defronte de um imóvel sobre o qual
recaem diversas denúncias de tráfico de drogas.
Após isso os milicianos se deslocaram até a residência de Jean e usaram a
chave acima citada para ingressar no local que estava trancado com um cadeado, sendo
certo que no interior do imóvel havia, especificamente escondido dentro do fogão, um
tijolo de maconha, assim como 97 (noventa e sete) eppendorfs vazios, uma faca com
resquícios de droga e um rolo de papel filme.
A expressiva quantidade de droga apreendida e a forma em que estava
acondicionada, além da conduta suspeita dos denunciados, aliados às suas confissões
informais, evidenciam o tráfico de drogas.
Após o regular trâmite da Ação Penal os apelantes José Jean dos Santos
Silva e Henrique César dos Santos foram condenados como incursos nas penas dos artigos
33, caput, da Lei 11.343/06, e absolvidos do delito tipificado no artigo 35, caput, da Lei no
11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP, em sentença contra a qual se
insurgem as partes por meio dos presente apelos que se passa a examinar.
A materialidade do delito de tráfico de drogas restou devidamente
comprovada, de acordo com o auto de prisão em flagrante delito (pp. 01), boletim de
ocorrência (pp. 02/05), auto de exibição e apreensão (pp. 15/16 e 21), laudo de constatação
preliminar (pp. 40/43), laudo pericial em aparelho celular (pp. 219/232), laudo de exame
químico toxicológico (pp. 173/174), bem como pela prova oral coligida aos autos.
Igualmente, a autoria delitiva é indene de dúvidas, tendo em vista as
declarações prestadas pelos policiais militares Jefferson Souza Pedroso e Leonardo
Rosolen Pereira (pp. 167/168 - vídeos) responsáveis pelas prisões em flagrante dos
acusados.
Adota-se, transcrevendo, o resumo dos depoimentos colhidos em juízo
feito pelo juiz sentenciante (pp. 252/253), posto que bem compilada a prova oral registrada
nas mídias anexas:
“A testemunha Jefferson Souza Pedroso, policial militar, respondeu que estava em

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patrulhamento de rotina, quando avistou a moto com os dois indivíduos. Para realizar
a abordagem, os réus demonstraram certo nervosismo e tentaram fugir. Na sequência,
foi realizada a abordagem e a revista, tanto pessoal quanto veicular. Dentro do
compartimento da bis, tinha mais ou menos 25 porções pequenas de maconha e seis
porções maiores. Com o motorista havia um aparelho celular e com o passageiro havia
uma chave. Para mostrar que o celular não era produto de furto, o próprio réu
desbloqueou o aparelho e mostrou. Visualizou uma fotografia no celular que
identificava um imóvel na Rua Alto da Boa Vista, no Progresso, local conhecido como
ponto de tráfico. Deslocaram-se até o local e, com a chave que estava com um dos
indivíduos, abriram o cadeado e vistoriaram o local. Na parte de trás do fogão foram
localizados o tijolo de maconha, a faca, o papel filme e as embalagens vazias. Não se
recorda qual réu estava na garupa e qual dirigia a moto. O local era uma casa. A
fotografia era dos dois indivíduos em frente a essa casa, tirada minutos antes, por isso
eles foram associados a esse imóvel, mas não sabe precisar se algum deles morava no
local. Não havia ninguém na casa quando lá chegou. A casa era fácil de identificar.
Não sabe precisar com exatidão qual a relação anterior deles, mas ficou claro que a
residência era usada para fracionar as drogas, até mesmo pela faca com resquícios e a
existência do tijolo maior, e eram eles que estavam na fotografia tirada em frente a
residência. Esta foto foi tirada com o celular apreendido. Havia poucas coisas na
residência, como colchão, fogão e televisão. Chegaram ao local pela fotografia e por
ter o costume de patrulhar defronte, por ser ponto de venda de drogas. De início, os
acusados confirmaram, informalmente, que estavam realizando o tráfico, mas depois
desconversaram e negaram a prática; com eles havia 25 porções pequenas dentro do
compartimento da moto e seis porções um pouco maiores. Essa droga era semelhante a
encontrada na casa. Decidiram abordar os indivíduos, pois o modus operandi, em um
local onde há tráfico de drogas, é de quem está envolvido com algum delito, seja
tráfico ou furto. Não se recorda se eles trabalhavam e se são conhecidos dos meios
policiais. Seu colega conhecia, com exatidão, a casa que era usada para o tráfico. Na
casa havia um tijolo de mais ou menos um quilo ou um quilo e duzentos. Tentaram se
evadir, mas logo foram abordados. Faz patrulhamento naquela região há oito anos.
Não se recorda de te-los abordado anteriormente ou de vê-los juntos.
No mesmo sentido a outra testemunha de acusação, Leonardo Rosolen Pereira,
policial militar, que acrescentou que estavam em patrulhamento pelo local, conhecido
como ponto de tráfico de drogas, quando visualizaram os acusados. Os acusados viram
a viatura e tentaram se evadir, mas foram abordados no meio do quarteirão. Com eles,
em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Com o condutor havia um celular e
com o passageiro havia uma chave no bolso. Na moto, foi encontrada a maconha já
fracionada para a venda. No momento, informalmente questionados, eles disseram que
a droga era para o tráfico. Em vistoria no celular, havia uma foto de tela em um local

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conhecido como ponto de tráfico, que era na rua Alto da Boa Vista, para onde se
deslocaram. A chave que estava no bolso de um deles abriu o cadeado da porta do
imóvel. Entraram no local e lá encontraram, dentro do fogão, o tijolo de maconha, as
cápsulas vazias de cocaína, a faca e o plástico filme. Segundo informações, o imóvel
era usado para fracionar a droga que era distribuída nas chamadas lojas. A droga
encontrada no imóvel era semelhante ao que os acusados traziam na moto. Realiza
patrulha naquela região há muito tempo, porém nunca abordou ou visualizou os
acusados anteriormente juntos. Não chegou a prender ninguém no imóvel vistoriado.”
Por sua vez, os réus permaneceram em silencio em solo policial (pp. 22 e
23) e, em juízo (pp. 167/168 vídeo), negaram a prática delitiva.
O réu José Jean afirmou que no dia dos fatos estaria indo buscar uma
bicicleta na casa de sua tia quando encontrou com Henrique e este lhe deu uma carona.
Disse que ao chegaram no destino foram abordados pelos policiais militares, mas nada de
ilegal teria sido encontrado com ele. Confirmou que estaria na foto tirada na frente da casa
de Henrique.
Por sua vez, o réu Henrique narrou que os entorpecentes apreendidos na
motocicleta seriam para seu consumo e que no dia dos fatos teria dado uma carona para o
réu José Jean. Afirmou que alugava o local onde foi encontrado o restante dos
entorpecentes para uma terceira pessoa em troca de dinheiro.
Verifica-se, assim, que os depoimentos dos policiais revelaram a
veracidade dos fatos, encontrando-se em harmonia com o conjunto probatório, ao contrário
do alegado pelos sentenciados.
Nesse ponto, insta salientar que inexistem razões para desmerecimento
dos testemunhos de policiais, em razão da função que exercem, posto que como qualquer
testemunha, prestam compromisso e tem a obrigação de dizer a verdade, merecendo
credibilidade como elemento apto à formação da convicção do Magistrado.
Sobre o tema, colaciona-se jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“(...) 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais
militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido
de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo
legal e sob o crivo do contraditório.” (HC 395325/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta

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Turma, j. 18/05/2017, DJe 25/05/2017).
Não bastasse, parece totalmente desarrazoado que os policiais se
dispusessem a adquirir significativa quantidade de entorpecentes, com significativo valor
de mercado, bem como fornecessem vultosa quantia em dinheiro, veículos equipados com
rádios comunicadores ocultos, apenas e tão somente para incriminar falsamente os
sentenciados, que nem lhes eram conhecidos.
Assim a prova, inarredável a condenações dos réus pelo crime de tráfico
de drogas, salientando-se que a versão apresentada pelos sentenciados não encontra
conforto nas provas amealhadas durante a instrução, ficando, de resto, refutada pelos
seguros depoimentos dos agentes da lei e pelos laudos periciais acostados aos autos.
Nesse prisma, havendo provas suficientes da materialidade e autoria do
delito e subsumidas as condutas ao tipo legal previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, afasta-
se o pleito de absolvição, cabendo pontuar que o delito em comento encerra tipo penal
misto alternativo ou de conteúdo variado, de maneira que a prática de uma ou mais
condutas nele descritas obviamente se em mesmo contexto resultará no reconhecimento
de um só crime, de modo que o só fato dos sentenciados, em concurso, transportarem a
expressiva quantidade de drogas destinada ao comércio espúrio já se mostra suficiente à
configuração do delito.
De outro giro, como bem observado na r. sentença, o cometimento do
delito do artigo 35 da Lei de Drogas não restou satisfatoriamente demonstrado.
Para tipificar referido delito faz-se necessária a associação de duas ou
mais pessoas, vinculadas com animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, os crimes previstos nos artigos 33, caput, e §1o, e no art. 34 ambos da Lei n.
11.343/06.
No que diz respeito a tal liame, resulta pacificado na jurisprudência, que
a Lei no 11.343/06, ao tratar da associação para o tráfico, exige vínculo estável e
permanente entre os membros associados para a configuração do delito.
Dos fatos narrados, tem-se que havia convergência de vontades entre
Alexander e os outros acusados para a prática do tráfico de entorpecentes. Entretanto, tal
liame só restou demonstrado pela ocasião da própria prisão em flagrante.
Não há qualquer demonstração de estabilidade ou divisão de tarefas,

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características ínsitas da associação, sendo certo que a reunião entre os mesmos não
trespassa, de maneira indene de dúvidas, o mero concurso de agentes.
Aliás, como bem pontuado pelo i. Magistrado sentenciante em relação ao
delito tipificado no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06: “Ressalto, neste ponto, que os
policiais militares disseram que o imóvel era conhecido como ponto de venda de drogas.
Contudo, estes mesmos policiais negaram ter conhecimento da presença dos réus juntos,
anteriormente aos fatos, naquele local. Os policiais também negaram conhecer os réus de
outras incursões policiais e não relataram delações anteriores sobre eventual atuação
conjunta deles no comércio de drogas. Importante salientar que os réus foram presos em
diligência ocasional, de patrulhamento rotineiro, sem denúncia prévia acerca da atuação
conjunta, estável e anterior ao flagrante.”
Isto posto, delineada a procedência da ação penal pelo crime de tráfico,
passa-se a análise da dosimetria das penas.
Afere-se que o juízo de primeiro grau, para ambos os réus, com base nas
diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base no mínimo legal, isto é, em 05
(cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.
Nesse ponto, pleiteia o Ministério Público a fixação da pena-base acima
do mínimo legal, sob o argumento de que a quantidade de droga apreendida é circunstância
preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.
No presente caso, tem-se que foi apreendido em poder dos réus
aproximadamente 1 kg de maconha, o que justifica o acréscimo da pena-base, ante a
quantidade exorbitante de entorpecente apreendido.
Desse modo, com esteio no artigo 42 da Lei de Drogas, aumenta-se de
um sexto a pena-base, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Na etapa intermediária, por ser o réu reincidente José Jean (Processo
0965332-06.2012.8.26.0506 - p. 158) sua pena deve ser aumentada em 1/6, resultando em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, no mínimo legal.
Quanto ao réu Henrique, reconhecida a atenuante da menoridade do
acusado à época dos fatos, a reprimenda deve ser reduzida em 1/6 (um sexto) retornando a
reprimenda ao patamar mínimo legal 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500

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(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.
Na derradeira etapa, por ser o réu José Jean reincidente, bem como em
razão das provas encartadas nos autos que demonstram que o apelante Henrique faz do tráfico
seu meio de vida, não se mostrou cabível a aplicação do redutor previsto no §4o do artigo 33 da
Lei de Drogas e à míngua de causas legais ou especiais, a autorizar novas modificações,
tornam-se definitivas as reprimendas tal como lançadas na fase anterior.
No tocante ao regime de cumprimento da reprimenda, também assiste
razão o Órgão Ministerial, posto que no presente caso, reputa-se adequado o regime
fechado para ambos os réus.
Sabe-se que o crime de tráfico de drogas traz consigo diversos reflexos
sociais danosos, a conduta é grave, assim, o regime imposto deve-se pesar forte no intuito
de garantir a prevenção especial e geral da pena, com intuito de evitar a reincidência dos
réus, prevenir terceiros das consequências da incursão sobre essa conduta e penalizar o
acusado pelos seus atos, atendendo assim as funções sociais da pena educativa, preventiva
e retributiva, entendendo-se, portanto, inadequado o regime mais brando para o início de
cumprimento da pena privativa de liberdade.
No mais, registre-se incabível a substituição da pena privativa por
restritiva de direito, pois esta deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto,
tomando-se por base os critérios legais dispostos no artigo 44 do Código Penal.
Na presente hipótese, referida substituição só estimularia a prática do
delito por ausência de punição adequada, não sendo, portanto, medida socialmente
recomendável à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito a
condenados que se dedicam ao comércio ilícito de drogas.
Por todo o exposto, nega-se provimento aos apelos dos réus e dá-se
parcial provimento ao recurso ministerial readequando-se as reprimendas nos termos
aqui expostos, mantendo-se no mais o veredicto de Primeiro Grau.
Cláudio Marques - relator