Tribunal: TJSP
Processo: 7000681-59.2020.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705602
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7000681-59.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
ARTHUR GUSTAVO BENVENUTO DE AQUINO, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"NEGARAM PROVIMENTO ao agravo em execução penal, mantendo,
integralmente, a respeitável sentença de primeiro grau. V.U.", de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000681-59.2020.8.26.0482 -Voto no 36.654
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Agravo em Execução no 7000681-59.2020.8.26.0482
Agravante: ARTHUR GUSTAVO BENVENUTO DE AQUINO
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente - SP
Voto no 36.654
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal interposto
por Arthur Gustavo Benvenuto de Aquino contra decisão prolatada pelo
MM. Juiz Luiz Carlos de Carvalho Moreira, que reconheceu o
cometimento de falta disciplinar de natureza grave, determinando, por
consequência, a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos e o reinício da
contagem do prazo adstrito à progressão de regime prisional.
O agravante Arthur, em sua minuta, requer,
preliminarmente, o reconhecimento da prescrição da falta disciplinar,
salientando que esta deve seguir os parâmetros estabelecidos para apuração
de sanções administrativas de servidores públicos, com prazo de 180
(cento e oitenta) dias ou, subsidiariamente, observar o prazo de 1 (um) ano
referente à analogia com a exigência de não cometimento de falta grave
nos doze meses anteriores à publicação de Decreto Presidencial concessivo
de indulto e comutação de penas, ou o prazo de 2 (dois) anos, referente ao
quanto previsto no art. 30 da Lei no 11.343/06. No mérito, pleiteia
absolvição, por ausência de elementar típica, já que o art. 50, inciso VII, da
Lei de Execução Penal, exige que o aparelho apreendido permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, não havendo,
nos autos, prova de tal circunstância, notadamente laudo pericial a
comprovar a materialidade da falta, da mesma forma no que diz respeito à
suficiência da prova a demonstrar sua autoria. De maneira subsidiária,
atentando para a ausência de fundamentação para a revogação dos dias
remidos no percentual máximo, almeja sua estipulação no patamar mínimo

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de 1 (um) dia.
Em contraminuta, o Promotor de Justiça requer o
desprovimento do recurso.
Pelo despacho de fls. 87, a decisão foi mantida
por seus próprios fundamentos.
O Procurador de Justiça opinou pelo não
provimento do agravo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do art. 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.

É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Inicialmente, não é caso de reconhecer-se a
prescrição da falta disciplinar de natureza grave.
Com exceção às hipóteses previstas nos incisos
XLII e XLIV do art. 5o da Constituição Federal, não existe infração penal
alguma imprescritível e, muito menos, infração disciplinar administrativa
nessa mesma condição.
A falta de previsão na Lei de Execução Penal a
respeito não pode, de maneira alguma, acarretar a imprescritibilidade das
faltas disciplinares cometidas pelos detentos no cumprimento de suas
penas.
Todavia, não há falar-se na aplicação do prazo de
6 (seis) meses, por analogia às regras de sanções administrativas aplicadas
a servidores públicos. Tampouco há que se cogitar que, por analogia,

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aplicáveis seriam os prazos de 1 (um) ou 2 (dois) anos, referentes,
respectivamente, à exigência de não cometimento de falta grave nos doze
meses anteriores à publicação de Decreto Presidencial concessivo de
indulto e comutação de penas e ao lapso previsto no art. 30 da Lei no
11.343/06.
Deve-se aplicar, por analogia, a regra do art. 109,
inciso VI, do Código Penal, que prevê o prazo prescricional para a menor
pena aplicada a infrações penais, ou seja, três anos, caso a falta seja
praticada após 5 de maio de 2010 ou dois anos caso a prática seja anterior a
esta data, a qual corresponde à vigência da Lei no 12.234/10, que alterou a
redação do citado dispositivo legal.
“EXECUÇÃO PENAL
Falta disciplinar

Prescrição Inexistência de previsão legal específica Suprimento da
lacuna mediante analogia com o menor prazo prescricional existente para
as infrações penais” (RT 871/582).
“Prescrição
Falta grave
Participação em
roubo no curso do livramento condicional Punição com a perda dos dias
anteriormente remidos Inadmissibilidade Transcurso de lapso temporal
superior a dois anos Reconhecimento da prescrição Necessidade
Ausência de previsão legal quanto ao tema Adoção, por analogia, do
menor prazo prescricional previsto para as infrações penais Exegese do
art. 109, VI, do Código Penal Recurso provido” (Agravo em Execução
no 884.405.3/7-SP, 13a Câm. Crim., rel. Des. San Juan França
j.
10.08.2006).
Superada a tese de que deveria ser observado o
prazo semestral atinente aos parâmetros estabelecidos para apuração de
sanções administrativas de servidores públicos, no que concerne aos
demais prazos elencados, aquele adstrito à exigência de não cometimento
de falta grave nos doze meses anteriores à publicação de Decreto
Presidencial concessivo de indulto e comutação tampouco está previsto em
lei em sentido estrito, subsumindo-se exclusivamente a matéria tratada pelo
ato do chefe do Executivo em questão, ao passo que aquele que se refere
ao art. 30 da Lei no 11.343/06 atém-se a crime deveras específico, qual

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seja, o porte de entorpecentes para consumo próprio, que não é punido
com reclusão ou detenção, e que, ademais, tem sua constitucionalidade
discutida pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso
Extraordinário no 635.659/SP, com repercussão geral, que, atualmente,
encontra-se suspenso, em razão de pedido de vista formulado pelo saudoso
Ministro Teori Zavascki.
Acerca do descabimento da aplicação analógica
do prazo prescricional preordenado no art. 30 da Lei no 11.343/06, assim se
posiciona esta Corte:
TJSP:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO

CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL PARA ALTERAR A DATA DE
COMETIMENTO DA FALTA GRAVE
PRESCRIÇÃO DA FALTA
GRAVE
INOCORRÊNCIA
APLICAÇÃO DO ARTIGO 109 DO
CÓDIGO
PENAL
POR
ANALOGIA

ENTENDIMENTO
DOS
TRIBUNAIS
PERDA DOS DIAS REMIDOS
FALTA GRAVE
ANÁLOGA A TRÁFICO DE DROGAS
GRAVIDADE DO CASO
CONCRETO
MANTENÇA DA PERDA EM UM TERÇO

INTERRUPÇÃO DE BENEFÍCIOS
FALTA GRAVE QUE ENSEJA
INTERRUPÇÃO PARA PROGRESSÃO E LIVRAMENTO CONDICIONAL
APENAS

NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO,
COM
DETERMINAÇÃO. (...) Não se pode usar por analogia o prazo do artigo
30 da Lei de Drogas, até porque tal apenas se refere ao artigo 28 da
mesma Lei que não é o caso dos autos. Para que se aplique a analogia a
ratio dos institutos deve ser a mesma ou haver entre eles relação que
justifique a aplicação da norma a caso semelhante, o que não se dá na
proposta em tela. Portanto, mais adequado é aplicar o prazo de 03 anos
do artigo 109, VI, do Código Penal. Mesmo em caso de condenação por
falta grave relacionada ao artigo 28 da Lei de Drogas aplica-se o artigo
109 do Código Penal e não a Lei de Drogas, consoante entendimento do
Superior Tribunal de Justiça: '1. Segundo preceitua a norma do art. 52 da
Lei de Execuções Penais, a prática de fato previsto como crime doloso
constitui falta grave. 2. Embora o art. 28 da Lei no 11.343/06 não mais
preveja a pena privativa de liberdade para esse delito, o fato continua
sendo classificado como crime. 3. Na linha da jurisprudência pacífica
desta Casa, a prescrição, nos casos de falta disciplinar de natureza grave,

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ocorre no prazo mínimo previsto no art. 109 do Código Penal. 4. Embora
atualmente o prazo fixado nessa norma seja de 3 (três) anos - redação
dada pela Lei no 12.234, de 5.5.2010, à época dos fatos o lapso regulador
era o de 2 (dois) anos. 5. De todo modo, da própria impetração ressai que
decorreu período inferior a 1 (um) ano, não havendo falar em prescrição'
- STJ HC 166458 / SP Rel. Min. Og Fernandes Sexta Turma DJe
29/02/2012” (Agravo em Execução no 0030042-13.2015.8.26.0000-SP, 8a
Câm. Crim., rel. Des. Lauro Mens de Mello j. 01.10.2015).
Passo à análise do mérito.
Ao ser ouvido em sindicância (fls. 35/36), o
agravante Arthur negou os fatos que lhe foram imputados, ao rechaçar
possuir qualquer envolvimento com os aparelhos apreendidos nos autos,
cuja apreensão sequer presenciou.
Entretanto, o restante da prova produzida
desmente tal versão.
Os agentes de segurança penitenciária Itamar
Caetano da Silva e Antônio Carlos Peres (fls. 31/32 e 33/34) apresentaram
depoimentos uníssonos, dando conta de que, durante procedimento de
revista à cela ocupada pelo agravante, localizaram, ocultos no vaso
sanitário, 6 (seis) aparelhos de telefonia celular, 4 (quatro) chips da
operadora Vivo, 1 (um) cartão de memória e 3 (três) fones de ouvido.
Finalizado o referido procedimento, reuniram os habitantes da cela e os
questionaram a respeito dos aludidos objetos, instante em que o agravante
prontamente se apresentou com seu proprietário, recusando-se, contudo, a
informar a procedência dos materiais.
Verifica-se do conjunto probatório, portanto, que,
contrariando a negativa sustentada pelo agravante, os demais elementos de
convicção angariados aos autos configuram-se mais do que suficientes a
demonstrar que os aparelhos celulares e demais objetos fotografados a fls.
30 e listados nos autos de exibição, apreensão e entrega de fls. 25/26 e
27/28, pertenciam ao agravante, notadamente ao verificar-se que não se
extrai dos autos qualquer motivo que os servidores públicos ouvidos

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pudessem ter para falsamente acusá-lo, motivo pelo qual não há que se
falar em ilicitude de prova em relação à confissão informal prestada pelo
sentenciado na ocasião da apreensão dos bens.
Ressalte-se que não se questiona a credibilidade
dos depoimentos prestados pelos agentes penitenciários, uma vez que a
função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter.
“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
Destarte, o agravante foi corretamente incurso no
art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
Nesse sentido, a Lei de Execução Penal não
exige a realização de perícia no aparelho de telefonia celular para o
reconhecimento da prática de falta grave disciplinar. A simples posse do
aparelho em estabelecimentos prisionais, por si só, caracteriza a infração.
“PRELIMINAR
Alegação a respeito da
ausência de prova material, haja vista a falta de perícia nos objetos
apreendidos
Inadmissibilidade
Hipótese na qual prescindível a
apontada perícia, pois punida a posse independentemente da eficácia
desses acessórios
Inteligência dos artigos 1o da Resolução 113 da
Secretaria de Administração Penitenciária e 39, V, da Lei de Execução
Penal Arguição preliminar não acolhida” (Agravo em Execução Penal
no 990.09.201379-3 8a Câm. Criminal rel. Des. Encimas Manfré j.
26.11.2009).
Não fosse assim, e caso fosse acatado, sem
reservas, o pleito pelo reconhecimento da conduta do agravante como
atípica, bastaria ao detento manter uma das peças de seu aparelho em outro
local, desinstalada, para jamais ser surpreendido cometendo a infração
disciplinar.

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Por tal motivo, não há que se falar em
descaracterização da falta disciplinar de natureza grave.
Conforme dispõe o art. 1o da Resolução 113 da
Secretaria de Administração Penitenciária, é punido o preso que trouxer
com ele “telefone celular ou aparelho de comunicação com meio exterior,
seus componentes ou acessórios”.
Assim, a posse do aparelho celular e de seus
acessórios consiste, ainda, em violação ao art. 50, inciso VI, c/c art. 39,
inciso V, ambos da Lei de Execução Penal.
“Agravo em Execução Absolvição da prática
de faltas graves Posse de celular e acessórios Impossibilidade A
mera posse já configura a falta grave Art. 50, da LEP, com nova
redação dada pela Lei no 11.466/07, apenas positivou a conduta de posse
de aparelho celular e seus acessórios que já era reconhecida pelos
Tribunais em interpretação aos artigos 50, VI, e 39, V, da LEP

Expressão 'que permita comunicação' refere-se a 'similar' e não ao
aparelho celular Não se trata de elemento essencial do tipo objetivo
Reconhecida a prática das faltas graves, é possível regressão de regime de
cumprimento de pena ou reinício do prazo para obtenção de benefícios
Decisão mantida Recurso desprovido” (Agravo em Execução Penal no
990.08.058421-9 6a Câmara de Direito Criminal rel. Des. Machado de
Andrade. j. 02.10.2008).
Por fim, a pretensão acerca do reconhecimento
da falta de fundamentação para que fosse determinada a perda dos dias
remidos no máximo de 1/3 (um terço) é improcedente.
Nos termos da r. sentença de primeiro grau (fls.
55), tem-se que o MM. Juiz fundamentou o quanto segue: “Importante
ressaltar que, no caso, a perda dos dias remidos deve alcançar o montante
de 1/3 (um terço), para garantia do princípio da suficiência da pena, em
face do caráter acintoso e grave da conduta em foco, comprometedora do
primado da disciplina. Imperioso, inclusive, escoimar o risco de sua
repetição, afastando qualquer nefasta sensação de impunidade”.

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Destarte, considerando que motivação sucinta
não se confunde com ausência de fundamentação, não há que se falar em
vício algum.
“Sentença criminal. Fundamentação. Falta.
Inocorrência. Decisão concisa que oferece fundamentação capaz de
justificar sua conclusão. Validade. Embargos de declaração, ademais,
como via própria para reparar eventual omissão. Preliminar rejeitada”
(JTJ 226/292).
“A indicação dos motivos de fato e de direito em
que se funda a decisão feita de maneira sucinta, mas com precisa remissão
aos documentos probatórios existentes nos autos é bastante ao
atendimento da exigência de fundamentação” (RT 557/406).
A decisão do Magistrado ao determinar a perda
dos dias remidos no patamar de 1/3 (um terço) não se encontra desprovida
da fundamentação, não tendo ele se furtado, portanto, da aplicação do
princípio da motivação das decisões judiciais, previsto no inciso IX do art.
93 da Constituição Federal, razão pela qual não há como se afastar ou se
diminuir a fração correspondente à perda dos dias remidos.
Desta forma, NEGO PROVIMENTO ao agravo
em execução penal, mantendo, integralmente, a respeitável sentença de
primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica