Tribunal: TJSP
Processo: 0020996-66.2017.8.26.0602
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO. Crime contra a ordem tributária. Art. 1o, inciso IV e parágrafo único, ambos da Lei no 8.137/90. Prova. Suficiência. Autoria e materialidade demonstradas. Dolo demonstrado. Ausência de apresentação de documentos comprobatórios da veracidade das operações comerciais. Condenação mantida. Pena e regime adequadamente fixados. Pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva

Ementa:
APELAÇÃO. Crime contra a ordem tributária. Art. 1o, inciso IV e parágrafo único, ambos da Lei no 8.137/90. Prova. Suficiência. Autoria e materialidade demonstradas. Dolo demonstrado. Ausência de apresentação de documentos comprobatórios da veracidade das operações comerciais. Condenação mantida. Pena e regime adequadamente fixados. Pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos e multa. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042326
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020996-66.2017.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante PEDRO
HELLMEISTER NETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0020996-66.2017.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 2/12
Voto no 10.062
Apelação no 0020996-66.2017.8.26.0602
Comarca: Sorocaba
Apelante: Pedro Hellmeister Neto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Crime contra a ordem tributária. Art. 1o, inciso
IV e parágrafo único, ambos da Lei no 8.137/90. Prova.
Suficiência. Autoria e materialidade demonstradas. Dolo
demonstrado. Ausência de apresentação de documentos
comprobatórios da veracidade das operações comerciais.
Condenação mantida. Pena e regime adequadamente fixados.
Pena privativa de liberdade substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa. Recurso improvido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 324/327, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que PEDRO
HELLMEISTER NETO foi condenado à pena de 04 (quatro) anos
de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20
(vinte) dias-multa, a pena privativa de liberdade foi substituída
por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade, e mais 10 (dez) dias-multa, de valor
unitário mínimo, porque incurso no artigo 1o, inciso IV, e artigo
1o, parágrafo único, ambos da Lei no 8.137/90. Foi concedido
ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o réu apelou pleiteando a absolvição por
ausência do elemento subjetivo do tipo penal em relação a
ambos os delitos ou por atipicidade em razão da realização de

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negócio jurídico com empresa inidônea não caracterizar, por si
só, sonegação fiscal (fls. 343/351).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 354/358) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 366/374),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, em agosto de 2011, nas
dependências do Estabelecimento Comercial PH COMÉRCIO
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE METAIS EIRELI - EPP , situado na
Avenida General Carneiro, no 803, Sala 92, Bairro Vila Lucy, nesta
cidade e comarca de Sorocaba/SP, PEDRO HELLMEISTER NETO,
qualificado a fls. 24, suprimiu tributos de natureza estadual, qual
seja ICMS (imposto de circulação de mercadorias e serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação),
porque recebeu e transportou mercadorias tributadas no valor de
R$ 124,184,50 (cento e vinte e quatro mil, centro e oitenta e
quatro reais e cinquenta centavos), utilizando documentos que
sabia ou devia saber falso ou inexato, em razão do que, deixou de
recolher à autoridade fazendária estadual o valor de R$ 22.353,21
(vinte e dois mil, trezentos e cinquenta e três reais e vinte e um
centavos), correspondente ao tributo de ICMS devido no período,

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conforme item I. 1. do auto de infração e imposição de multa e
demonstrativo de débito acostados a fls. 68/73” (fl. 264).
“Consta, ainda, do incluso inquérito policial que, em data incerta,
mas compreendida entre 11 de novembro de 2015 a 30 de maio
de 2016, nas dependências do Estabelecimento Comercial PH
COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE METAIS EIRELI - EPP,
situado na Avenida General Carneiro, no 803, Sala 92, Bairro Vila
Lucy, nesta cidade e comarca de Sorocaba/SP, PEDRO
HELLMEISTER NETO, qualificado a fls. 20, não atendeu a exigência
da autoridade fazendária, conforme item I.2 do auto de infração e
imposição de multa e demonstrativo de débito acostados a fls.
68/73” (fl. 264).
A materialidade dos crimes é atestada pelos autos de
infração (fls. 27/28 e 68/69); pelo relatório de investigações (fls.
33/34); pela inscrição do débito na dívida ativa (fl. 43);
demonstrativo de débito fiscal (fl. 70/73); cópia do expediente
de verificação fiscal de fls. 74/259 e pela prova oral colhida.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença.
“A testemunha de acusação, Joel de Souza Sampaio, Agente Fiscal
de Rendas, disse que foi o responsável pelo auto de infração
envolvendo a empresa do réu. Afirmou que este decorreu de
algumas simulações de operações interestaduais entre Rio de
Janeiro e São Paulo. Sustentou que foi feito um trabalho pela
Diretoria em que o depoente trabalha, junto ao fornecedor do Rio
de Janeiro, oportunidade em que foi detectado que este realizava
operações simuladas, diante disto, o depoente fez um trabalho de
identificação de todos os destinatários, entre eles se encontrava a
empresa PH, a qual foi notificada e, posteriormente, realizado o
auto de infração. Esclareceu que a empresa Polimet estava
simulando operações de metais, cobres e alumínio. Narrou que a
empresa Polimet se encontrava irregular perante à Fazenda.
Sustentou que atualmente o contribuinte tem um domicílio

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eletrônico e todo o trabalho do depoente foi feito pela internet.
Ressaltou que foi solicitada à empresa PH a entrega de
documentos, como livro de entradas, que são físicos, o que não
foi atendido por esta. Alegou que a empresa foi devidamente
notificada e pediu prorrogação de prazo para tal apresentação,
porém, após decorrido o prazo concedido, não apresentou a
documentação exigida. Mencionou que tem notas fiscais da
origem indicando a empresa do réu como destinatário da
mercadoria enviada pela Polimet, demonstrando que houve
negociação entre as empresas PHe Polimet. Disse que não foi
constatada a entrada da mercadoria na empresa do réu, pois este
não apresentou a documentação exigida para comprovar tal fato.
Afirmou que a Fazenda, normalmente, identifica as operações
irregulares a posteriori, ou seja, no momento da emissão da nota,
a empresa Polimet estava cadastrada. Sustentou que o trabalho
partiu do relatório feito pela Diretoria em que o depoente
trabalha, a qual
foi ao Estado do Rio de Janeiro, conferiu com o fisco local e
realizou trabalho de campo. Ressaltou que o material que possuía
referia-se aquele oriundo do Rio de Janeiro, como informações e
notas fiscais emitidas no local, e a empresa PHnão apresentou
nenhuma documentação solicitada pelo fisco, motivo pelo qual
ficou sem defesa. Esclareceu que a empresa PHtambém não se
defendeu no processo administrativo, o qual correu sem
manifestação desta. Alegou que o livro que deveria ser
apresentado pela empresa PH seria importante para verificar a
escrituração das notas emitidas pela empresa Polimet, neste caso,
poderia ocorrer outro tipo de autuação. Mencionou que não sabe
informar quando a empresa Polimet foi desclassificada pela
Fazenda do Rio de Janeiro. Acrescentou que, na época da emissão
das notas fiscais, por serem
eletrônicas, pode afirmar que a empresa Polimet estava em
situação apta perante à Fazenda” (fls. 324/325).
“Danilo Pezzato Cruz, testemunha de defesa, disse que, na época
dos fatos, era auxiliar administrativo na empresa PH. Afirmou que
as compras de materiais eram feitas via telefone. Sustentou que
havia um comprador específico. Alegou que, quando as notas
chegavam, o
depoente que fazia emissão de notas, faturamento e dava entrada
no sistema. Ressaltou que sempre escriturou todas as notas de
compra de mercadorias que foram entregues. Narrou que não
tem conhecimento de nenhuma irregularidade administrativa
praticada pela empresa PH. Alegou que a empresa mencionada
parou de operar no ano de dois mil e quinze.” (fl. 325).

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O réu disse que comprou material da empresa Polimet por uma
única vez, no ano de dois mil e onze. Afirmou que recebeu o
material, juntamente com nota fiscal eletrônica. Esclareceu que
comercializava lingote de alumínio, diante disto, comprava sucata
e fazia a transformação desse material em lingote de alumínio.
Sustentou que não tinha fábrica, diante disto, contratava o serviço
de uma empresa especializada. Ressaltou que comprava a sucata
e
mandava que fosse entregue nesta empresa. Alegou que as notas
das mercadorias mencionadas deram entradas na empresa
especializada, pois o material chegou ao local, posteriormente,
foram transformadas em lingote de alumínio e devolvidas para o
interrogando, o qual comercializou o material. Mencionou que o
fiscal ouvido em Juízo foi pessoalmente mais de uma vez na
empresa
do interrogando. Esclareceu que, na sua época de atividade,
comprava material do Brasil todo. Narrou que, na época dos fatos,
existia nota fiscal eletrônica, que é algo absolutamente controlado
pelos Governos Estaduais. Disse que seu escritório contábil fazia o
cruzamento do SINTEGRA, para verificar se havia algum
impedimento em relação às notas. Afirmou que realmente houve
falha da parte do interrogando de não cumprir com o prazo do
envio do material solicitado pelo fisco, porém, as notas estão
escrituradas, inclusive, eletronicamente, motivo pelo qual acredita
que a Receita tem acesso a todo o material. Acrescentou que
comprou uma mercadoria do Rio de Janeiro e, pelo fato de a
operação ser interestadual, ela incide ICMS. Sustentou que
recebeu a mercadoria em sua empresa e escriturou a nota, diante
disto, identificou-se o que entrou e o que saiu e, ao final, recolheu
o imposto necessário. Esclareceu que não tinha que recolher
imposto da mercadoria recebida, pois tal função caberia a
empresa do Rio de Janeiro. Narrou que, em determinado
momento, a posteriori do que aconteceu na sua empresa, a
Receita do Rio de Janeiro classificou a empresa que lhe forneceu a
mercadoria como inidônea. Ressaltou que, como consumidor, não
tem como fiscalizar tal irregularidade. Alegou que comprava
mercadorias no Brasil inteiro e que todas elas eram entregues na
empresa transformadora. Mencionou que no processo de
recebimento da mercadoria, existe um controle de qualidade
sobre esta, pois é avaliada no momento em que é descarregada
no local de destino.” (fls. 325/326).
Ao
contrário
do
sustentado
pela
Defesa,
restou

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suficientemente comprovado o dolo para a configuração de
ambos os ilícitos.
Cabe
ressaltar
em
primeiro
lugar,
que
para
a
caracterização do crime previsto no artigo 1o da Lei no
8.137/90 não é necessário o dolo específico, sendo suficiente o
dolo genérico. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. (ART. 1o DA LEI N.
8.137/1990). MATERIALIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA
VINCULANTE. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO APLICADO
ANTES DE SUA EDIÇÃO. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE.
SÚMULA 568/STJ. RECURSO IMPROVIDO. (...) 3. O entendimento
exarado pelo eg. Tribunal está em consonância com a orientação
consolidada por esta C. Corte, segundo a qual os crimes previstos
no art. 1o da Lei n. 8.137/1990 não exigem o dolo específico de
fraudar a entidade pública (g.n.). Precedentes. Súmula 83 do STJ
(ut, AgRg no REsp 1556167/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
Quinta Turma, DJe 22/11/2017). 4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1404983/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
14/06/2019)
A prova dos autos indica que a empresa do apelante (PH
Comércio Importação e Exportação de Metais Eirelli
EPP)
realizou operações com a empresa “Polimet”, localizada no Rio
de Janeiro, que se encontrava em situação irregular perante a
Fazenda e simulava operações de venda de metais, cobres e
alumínio. O fiscal de rendas Joel declarou que, após a
constatação das irregularidades nas transações realizadas pela
empresa “Polimet”, foram identificados os destinatários dos
referidos negócios jurídicos, ocasião na qual descobriram que a

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empresa do acusado era uma das consumidoras.
Após, foi determinado à empresa do acusado que
apresentasse a entrega de documentos que comprovassem a
veracidade das transações com a empresa “Polimet” e,
consequentemente, a regularidade do aproveitamento do
crédito de ICMS, porém, tal determinação não foi atendida pela
empresa,
mesmo
após
a
prorrogação
do
prazo
para
apresentação.
Embora não se ignore o teor da Súmula 509 do C.
Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “é lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea,
quando demonstrada a veracidade da compra e venda”, observo
que o réu deixou de apresentar os documentos solicitados pelo
Fisco e indispensáveis para comprovação de sua boa-fé.
O julgamento do Recurso Especial no 1.148.444/MG, que
deu origem à mencionada Súmula, estabeleceu que a boa fé do
adquirente da mercadoria seria identificada se houvesse
comprovação de veracidade das operações, fato que depende da
apresentação de documentos como livros fiscais e outros.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

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CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
(emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada
inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS
pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de
sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl
nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp
737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado
em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ
10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006;
REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001,
DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha
Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999;
REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma,
julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel.
Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998,
DJ 06.04.1998). 2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração do negócio
jurídico,
da
documentação
pertinente
à
assunção
da
regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo
136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em
contrário, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do responsável e
da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante). 3. In casu, o Tribunal de origem
consignou que: "(...)os demais atos de declaração de inidoneidade
foram publicados após a realização das operações (f. 272/282),
sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de
regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido
escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que
toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de
pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas
inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria
incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de

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Contribuintes." 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio
jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez
caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.
(...) (REsp 1148444/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010).
Vale dizer, segundo o referido julgado, o adquirente das
mercadorias deve comprovar a veracidade das operações,
juntando, pelo menos, cópias do livro de registro de entradas e
comprovantes dos pagamentos efetuados à empresa declarada.
Contudo, mesmo instado a apresentar os documentos, o
apelante permaneceu inerte, situação que não afasta a
responsabilidade tributária da empresa “PH”, da qual o réu era
o sócio gestor e indica o indevido aproveitamento de crédito de
ICMS
de
operação
considerada
fraudulenta
e
o
não
atendimento de exigência da autoridade fazendária.
Portanto, diante desses elementos, resta evidenciado o
dolo do agente para a caracterização dos delitos em análise,
não se tratando de hipótese de atipicidade da conduta.
Passa-se à análise das sanções:
As penas impostas foram bem aplicadas e não
comportam alteração.
Na primeira fase da dosimetria, tendo em vista a

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ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base
foi fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e
pagamento de 10 (dez) dias-multa para cada um dos delitos.
Essas reprimendas tornaram-se definitivas diante da
ausência de causas modificadoras nas demais fases.
Reconhecido o concurso material de delitos, as penas
foram somadas perfazendo 04 anos de reclusão e 20 dias-
multa, de valor unitário mínimo, uma vez que foram praticadas
condutas diversas, sendo a primeira realizada em agosto de
2011,
consistente
em
supressão
de
tributos
mediante
simulação de negócio jurídico com empresa irregular e a
segunda cometida no período de novembro de 2015 a maio de
2016
concernente ao não atendimento de exigência da
autoridade fazendária.
No mais, ficam mantidos o regime inicial aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva
de direitos e multa.
Ante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO,
mantendo-se a r. sentença tal como prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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