Tribunal: TJSP
Processo: 2150071-19.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Alexandre Lazzarini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO QUE DEFERIU O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, PROIBINDO ATOS DE EXCUSSÃO DE BENS DA RECUPERANDA, BEM COMO RECONHECEU COMO ESSENCIAIS AS AÇÕES REFERENTES À PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA NA BRASKEM, OCYAN E ATVOS DURANTE O STAY PERIOD. ALTO POTENCIAL DE NEGOCIAÇÃO NO MERCADO. AÇÕES IMPRESCINDÍVEIS PARA O SOERGUIMENTO DAS RECUPERANDAS. REFORMA.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO QUE DEFERIU O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, PROIBINDO ATOS DE EXCUSSÃO DE BENS DA RECUPERANDA, BEM COMO RECONHECEU COMO ESSENCIAIS AS AÇÕES REFERENTES À PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA NA BRASKEM, OCYAN E ATVOS DURANTE O STAY PERIOD. ALTO POTENCIAL DE NEGOCIAÇÃO NO MERCADO. AÇÕES IMPRESCINDÍVEIS PARA O SOERGUIMENTO DAS RECUPERANDAS. REFORMA. BENS DADOS EM GARANTIA. APLICAÇÃO DO ART. 49, §3o, DA LEI 11.101/2005. PARTICIPAÇÃO SOCIETARIA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO BEM DE CAPITAL, TAMPOUCO ESSENCIAL ÀS ATIVIDADES DA EMPRESA, AINDA QUE SE TRATE DE UMA HOLDING. A MANUTENÇÃO DA DECISÃO PODERIA GERAR INSEGURANÇA JURÍDICA, PREJUDICANDO O SISTEMA DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE RISCO À ATIVIDADE PRODUTIVA DO GRUPO ODEBRECHT. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA SOBREPOSIÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA A DISPOSITIVO LEGAL. MULTA. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000069738
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2150071-19.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, são agravados EDIFÍCIO ODEBRECHT RJ S.A. - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODEBRECHT ENERGIA S.A. - EM RECUPERAÇÃO
JUDICIAL, ODEBRECHT ENERGIA PARTICIPAÇÕES S.A, ODEBRECHT
ENERGIA DO BRASIL S.A., ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E ENGENHARIA
S.A.
-
EM
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL,
ODEBRECHT
PROPERTIES
INVESTIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODEBRECHT
PROPERTIES PARCERIAS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, OP CENTRO
ADMINISTRATIVO S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, OP GESTÃO DE
PROPRIEDADES
S.A.
-
EM
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL,
MECTRON
ENGENHARIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A . - EM RECUPERAÇÃO
JUDICIAL, ODEBRECHT FINANCE LIMITED . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL,
ODEBRECHT ENERGIA INVESTIMENTOS S.A . - EM RECUPERAÇÃO
JUDICIAL, ODB INTERNATIONAL CORPORATION . - EM RECUPERAÇÃO
JUDICIAL, ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL, OPI S.A. . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ATVOS
AGROINDUSTRIAL INVESTIMENTOS S.A. . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL,
ODEBRECHT SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES S.A. . - EM RECUPERAÇÃO
JUDICIAL, OSP INVESTIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL,
ODEBRECHT S.A . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODBINV S.A. . - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL e KIEPPE PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO
LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.
Declaram votos convergentes o 2o e 3o juízes.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA
CALÇAS (Presidente sem voto), AZUMA NISHI E FORTES BARBOSA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ALEXANDRE LAZZARINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Voto no 23792
Agravo de Instrumento no 2150071-19.2019.8.26.0000

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: São Paulo (1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais)
Juiz(a): João de Oliveira Rodrigues Filho
Agravante: Banco Santander (Brasil) S/A
Agravados: Edifício Odebrecht Rj S.a. - Em Recuperação Judicial, Odebrecht
Energia S.a. - Em Recuperação Judicial, Odebrecht Energia Participações S.a,
Odebrecht Energia do Brasil S.A., Odebrecht Participações e Engenharia S.a. -
Em Recuperação Judicial, Odebrecht Properties Investimentos S.a. - Em
Recuperação Judicial, Odebrecht Properties Parcerias S.a. - Em Recuperação
Judicial, Op Centro Administrativo S.a. - Em Recuperação Judicial, Op Gestão de
Propriedades S.a. - Em Recuperação Judicial, Mectron Engenharia, Indústria e
Comércio S/A . - Em Recuperação Judicial, Odebrecht Finance Limited . - Em
Recuperação Judicial, Odebrecht Energia Investimentos S.a . - Em Recuperação
Judicial, Odb International Corporation . - Em Recuperação Judicial, Odebrecht
Participações e Investimentos S/A - Em Recuperação Judicial, Opi S.a. . - Em
Recuperação Judicial, Atvos Agroindustrial Investimentos S.a. . - Em Recuperação
Judicial, Odebrecht Serviços e Participações S.a. . - Em Recuperação Judicial, Osp
Investimentos S.a. - Em Recuperação Judicial, Odebrecht S.a . - Em Recuperação
Judicial, Odbinv S.a. . - Em Recuperação Judicial e Kieppe Participações e
Administração Ltda. - Em Recuperação Judicial
Interessado: Alvarez & Marsal Administração Judicial Ltda - Administradora
Judicial
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL.
DECISÃO
QUE
DEFERIU
O
PROCESSAMENTO
DA
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL,
PROIBINDO ATOS DE EXCUSSÃO DE BENS DA
RECUPERANDA, BEM COMO RECONHECEU COMO
ESSENCIAIS AS AÇÕES REFERENTES À PARTICIPAÇÃO
ACIONÁRIA
NA
BRASKEM,
OCYAN
E
ATVOS
DURANTE O STAY PERIOD. ALTO POTENCIAL DE
NEGOCIAÇÃO
NO
MERCADO.
AÇÕES
IMPRESCINDÍVEIS PARA O SOERGUIMENTO DAS
RECUPERANDAS.
REFORMA.
BENS
DADOS
EM
GARANTIA. APLICAÇÃO DO ART. 49, §3o, DA LEI
11.101/2005. PARTICIPAÇÃO SOCIETARIA QUE NÃO
PODE SER CONSIDERADA COMO BEM DE CAPITAL,
TAMPOUCO
ESSENCIAL
ÀS
ATIVIDADES
DA
EMPRESA, AINDA QUE SE TRATE DE UMA HOLDING. A
MANUTENÇÃO
DA
DECISÃO
PODERIA
GERAR
INSEGURANÇA JURÍDICA, PREJUDICANDO O SISTEMA
DE
FINANCIAMENTO.
AUSÊNCIA
DE
RISCO
À
ATIVIDADE PRODUTIVA DO GRUPO ODEBRECHT.
AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA SOBREPOSIÇÃO
DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA A
DISPOSITIVO LEGAL. MULTA. RECURSO PROVIDO.

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Trata-se de agravo de instrumento interposto contra parte da r.
decisão de fls. 4600/4616 que, nos autos da recuperação judicial das agravadas, proibiu
qualquer ato excussão pelos credores fiduciários, sob pena de multa, reconhecendo,
inclusive, participações acionárias como bens de capital essencial (ações da Braskem,
Ocyan e Atvos).
Insurge-se o Banco Santander S.A, sustentando, em síntese, que
a r. decisão criou um ônus ilegal e desproporcional aos credores fiduciários ao impedir a
execução de suas garantias durante o stay period, ressaltando que as mesmas foram
regularmente constituídas e os créditos não se submetem aos efeitos da recuperação
judicial.
As agravadas jamais alegaram a essencialidade das ações da
Braskem, tampouco qualquer problema ou impedimento na sua alienação. Em outras
palavras, as ações são essenciais “simplesmente porque atendem à conveniência das
recuperandas, ao contrário do comportamento por elas adotado à época da
renegociação de suas dívidas”.
Aduz, também, que a exceção prevista no art. 49, §3o, da Lei
11.101/2005 se refere aos bens de capital essenciais às atividades da empresa, ou seja,
bens corpóreos utilizados no processo produtivo das recuperandas, o que não abrange
participação acionária em discussão.
A r. decisão cria um perigoso precedente para a coletividade de
credores titulares de garantia fiduciária e, por conseguinte, para os financiamentos, pois
haverá um incremento no risco, com reflexo direto na qualidade do crédito posto no
mercado.
Além disso, as alterações sobre o contrato do qual se origina a
dívida ou suas garantias fogem à competência do Juízo da Recuperação. Conforme já
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, tal Juízo é incompetente para estabelecer
medidas restritivas aos créditos garantidos por cessão fiduciária de direitos creditórios,
justamente porque tais créditos são extraconcursais.
Acrescenta, ainda, que “o princípio da preservação da empresa
não representa um 'metaprincípio' ou coisa que o valha para permitir simplesmente que

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se desconsidere aquilo que havia sido pactuado, que faça letra morta o princípio da
boa-fé e da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda)”.
O valor arbitrado a título de multa é abusivo, excessivo e
desproporcional, considerando-se que se trata de causa multibilionária.
Recurso processado com a concessão de liminar, para suspender
a proibição da prática de excussão dos bens dados em garantia (pp. 409/418).
Contraminuta às pp. 427/459, acompanhada dos pareceres dos
Professores Paulo Fernando Campos Salles de Toledo (pp. 460/492), Fabio Ulhoa
Coelho (pp. 493/525) e Sheila Neder Cerezetti (pp. 526/559), além das Atas das
Assembleias Gerais de Debenturistas (pp. 560/605).
Manifestação da Administradora Judicial pelo não provimento
do recurso (pp. 607/616).
Parecer da d. Procuradoria de Justiça pelo provimento do
recurso (pp. 621/628).
Despacho reiterando o pedido de informações (p. 630). As
mesmas foram prestadas às fls. 634/639.
Após o encaminhamento dos autos à mesa (fls. 640), o banco
agravante peticionou (pp. 642/649), a fim de juntar os pareceres do Prof. Francisco
Satiro (pp. 650/670), do Prof. Haroldo Malheiros Verçosa (pp. 671/737), da FIPECAFI
Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (pp. 738/766). da
Comissão de Assuntos Econômicos sobre o PLC no 71 (pp.767/895), além do Projeto de
Lei no 6.229, de 2005 (fls. 896/990).
É o relatório.
I) O pedido de recuperação judicial foi ajuizado em 17/06/2019,
constando do polo ativo as seguintes empresas: 1) KIEPPE PARTICIPAÇÕES E
ADMINISTRAÇÃO LTDA; 2) ODBINV S.A; 3) ODEBRECHT S.A; 4) OSP
INVESTIMENTOS S.A; 5) ODEBRECHT SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES S.A.; 6)
ATVOS AGROINDUSTRIAL INVESTIMENTOS S.A; 7) OPI S.A; 8) ODEBRECHT
PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A; 9) ODB INTERNATIONAL
CORPORATION; 10) ODEBRECHT FINANCE LIMITED; 11) ODEBRECHT
ENERGIA INVESTIMENTOS S.A; 12) ODEBRECHT ENERGIA S.A; 13)

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ODEBRECHT ENERGIA PARTICIPAÇÕES S.A; 14) ODEBRECHT ENERGIA DO
BRASIL S.A; 15) ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E ENGENHARIA S.A; 16)
EDIFÍCIO
ODEBRECHT
RJ
S.A;
17)
ODEBRECHT
PROPERTIES
INVESTIMENTOS S.A; 18) ODEBRECHT PROPERTIES PARCERIAS S.A; 19) OP
CENTRO ADMINISTRATIVO S.A; 20) OP GESTÃO DE PROPRIEDADES S.A; e
21) MECTRON ENGENHARIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A.
O magistrado deferiu o processamento da recuperação judicial
na mesma data (fls. 4600/4616), destacando-se os seguintes trechos da r. decisão:

“(...)
A ressalva acerca da continuidade da tramitação das ações acima
elencadas, entretanto, não autoriza a prática de atos de excussão de
bens da recuperanda, sem o crivo deste Juízo. Explico.
De acordo com a jurisprudência do Colendo STJ, a competência para
declaração da essencialidade de bem da recuperanda, seja de sua
esfera patrimonial, seja de bens de propriedade alheia mas insertos
na cadeia de produção da atividade, é do Juízo no qual se processa a
recuperação judicial.(...)
Todavia, mesmo com a determinação do stay period e a
jurisprudência consolidada do STJ sobre a competência do Juízo da
recuperação judicial para deliberar sobre a essencialidade dos bens
de propriedade ou posse da recuperanda, a realidade tem
demonstrado a existência de diversos atos de constrição patrimonial
contra a devedora emanados de Juízos diversos, por provocação de
credores sujeitos ou não à recuperação judicial.
Essa situação, além de ocasionar um imenso número de conflitos de
competência desnecessários diante do entendimento já consolidado
do STJ, compromete o fluxo de caixa e as atividades operacionais da
atividade em recuperação, em razão da paralisia que se impõe sobre
o bem no caso concreto, impedindo sua utilização justamente no
momento de maior necessidade da recuperanda, além de tumultuar o
ambiente de negociação buscado pela Lei 11.101/2005, que se faz
presente durante o processamento da recuperação judicial.
A boa-fé objetiva nas relações de ordem privada, consistente na
verificação de eticidade da parte através de suas condutas, já
presente em nosso ordenamento desde o advento da Constituição
Federal de 1988 e mais especificada com o Código Civil de 2002,
ganhou reforço para sua incidência no âmbito do processo civil,
diante de sua previsão expressa no art. 5o ao lado da obrigação de
cooperação processual pelas partes, elencada no art. 6o, todos do
CPC.

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Diante de tais premissas, inegável que a pretensão de qualquer
credor, sujeito ou não à recuperação judicial, inerente à excussão de
bens componentes da esfera patrimonial da recuperanda ou inseridos
em sua cadeia de produção, para fins de exercício de direitos,
necessita de prévio pronunciamento do Juízo da recuperação judicial
sobre
sua
essencialidade,
levando-se
em
consideração
as
particularidades da operação empresarial e o contexto fático
apresentado nos autos.
Assim, seja pela previsão contida no art. 49, caput e parágrafo 3o in
fine, seja pela obrigação ex vi legis contida no art. 6o, caput, todos da
Lei 11.101/2005, qualquer ato de credor, sujeito ou não à
recuperação judicial, que busque pagamento fora dos termos da
recuperação judicial ou excussão de bens essenciais à atividade,
respectivamente, através de medidas adotadas em Juízos diversos que
não o recuperacional, estará violando determinação legal e judicial,
em absoluta contrariedade aos postulados da boa-fé e da cooperação
processual, de modo a configurar ato atentatório à dignidade da
justiça, conforme previsão do inciso IV do art. 77 do CPC.
Diante do exposto, nos termos do parágrafo 1o do art. 77 do CPC,
ficam todos os credores, sujeitos ou não à recuperação judicial,
advertidos da necessidade de abstenção da busca de atos de
constrição de bens contra a recuperanda, em Juízos diversos, sob
pena de aplicação da sanção contida no parágrafo 2o do aludido
artigo de lei, consistente em imposição de multa de até 20% do valor
da causa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis nas esferas
processual, civil e criminal.
3.1) Reconheço como bem essencial ao soerguimento da atividade do
grupo as ações Braskem, ações Ocyan e ações Atvos detidas pelo
grupo postulante à recuperação judicial, durante o stay period, uma
vez que se tratam de ativos com alto potencial de negociação no
mercado, de modo a permitir que as operações financeiras e as
atividades operacionais consigam subsistir através de eventual
aporte de capital com a negociação de tais ativos.
Há muito os credores vêm exigindo como garantias para aporte de
valores a entrega de ações das mais variadas sociedades
componentes do grupo por intermédio do instituto da propriedade
fiduciária. De mais a mais, é pública e notória a intenção do grupo
em promover a venda de participações acionárias em sociedades não
sujeitas ao pedido de recuperação judicial, v.g. ações Braskem,
justamente para possibilitar a obtenção de valores voltados ao
pagamento de credores e reestruturação das operações empresariais
exercidas.
Sem dúvida que, em uma análise perfunctória dos fatos, a retenção
das ações oneradas por propriedade fiduciária na esfera de posse do
grupo postulante a recuperação judicial permitirá se chegar numa
solução mais sólida de soerguimento da atividade, até mesmo pela

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maior tranquilidade de construção do plano de recuperação judicial
durante o stay period, sem prejuízo de um ambiente de diálogo com
os credores antes da AGC.
De outro lado, a concessão da tutela de urgência pretendida não
impõe qualquer perigo de irreversibilidade aos credores detentores
da propriedade fiduciária das ações oneradas, já que, através da
divisão equilibrada de ônus existente no âmbito do processo de
recuperação
judicial,
credores
e
devedor
devem
ceder
temporariamente em diversos de seus direitos materiais e
processuais, durante o stay period, justamente para que a solução de
superação da crise econômico-financeira da recuperanda possa ser
construída num ambiente de harmonia, em atendimento à
manutenção dos benefícios sociais da empresa sobre a qual se busca
o soerguimento. Mas, em momento algum, haverá a subtração dos
direitos dos credores em exercitar seu direito de garantia, o qual
apenas ficará postergado para período posterior àquele previsto no
art. 6o, § 4o, da Lei 11.101/2005, se o caso.
Não admitir a retenção das ações oneradas por parte das sociedades
componentes do grupo em recuperação judicial pode comprometer o
processo de recuperação judicial, de modo a permitir a subsunção de
tais bens no conceito previsto na parte final do parágrafo 3o do art.
49 da Lei 11.101/2005, medida que melhor se coaduna com a
ontologia do instituto da recuperação judicial, para a preservação
dos benefícios sociais e econômicos da atividade, através da
superação do dualismo pendular na hermenêutica do sistema jurídico
de insolvência brasileiro, tese proposta por Daniel Carnio Costa1 e
recentemente reconhecida pelo Colendo STJ no julgamento do REsp
1.337.989-SP em 08.05.2018,verbis
(...)
Ressalvados valorosos posicionamentos em contrário, há de se ter
uma interpretação extensiva do conceito de bem de capital essencial
à manutenção da atividade, justamente para que as ações oneradas
estejam nele insertas, diante da imprescindibilidade da sua
manutenção na esfera de disponibilidade das recuperandas, como
instrumento para construção da solução econômica do soerguimento
das atividades e superação de sua crise econômico-financeira.
Diante do exposto, concedo as tutelas de urgência requeridas nos
itens (ii) e (iii) dos pedidos formulados na petição inicial, devendo a
recuperanda promover as comunicações necessárias, valendo a
presente decisão como ofício.
(...)
13) Em relação à forma de contagem dos prazos, informo que será
observado o teor da decisão proferida recentemente (abril/2018) pelo
STJ no REsp 1699528, segundo o qual todos os prazos estabelecidos
pela Lei no 11.101/05 devem ser contados em dias corridos, não se
aplicando ao microssistema da insolvência empresarial as

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disposições relativas a esse tema no Código de Processo Civil de
2015. Nesse sentido, todos os prazos da Lei 11.101/2005, inclusive os
recursais, por se tratar de microssistema próprio e da legislação de
insolvência possuir natureza bifronte, serão contados em dias
corridos, assim como os prazos de apresentação do plano e de
proteção do stay period”
II) Dos pareceres
As recuperandas apresentaram pareceres dos Professores Paulo
Fernando Campos Salles de Toledo, Fabio Ulhoa Coelho e Sheila Neder Cerezetti,
enquanto o banco agravante consultou os Professores Francisco Satiro e Haroldo
Malheiros Verçoça, além da 'Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e
Financeiras FIPECAFI' (elaborado por Guillermo Oscar Braunbeck, Heraldo Gilberto
de Oliveira e Carlos Atushi Nakamuta).
Os trechos mais relevantes serão transcritos neste item,
observando-se o acolhimento ou não dos entendimentos exposados pelos ilustres
pareceristas ao longo do presente voto.
- Prof. Paulo Salles
“ (...)
A ratio da norma está intimamente relacionada à própria
finalidade da recuperação judicial, que é a de preservação da empresa viável: trata-se
de permitir ao devedor um período mínimo de “respiro” sem a interferência da ação dos
credores sobre o seu patrimônio ativo [É o que se lê do seguinte aresto do STJ: 'Essa
proibição de retirada dos bens do estabelecimento do devedor tem como objetivo manter
a atividade produtiva da sociedade ao menos até a votação do plano de recuperação
judicial' (AgRg no CC 119337, Min. Raul Araujo, 2a seção, j. 08/02/2012)], a fim de
que possa continuar em atividade e avaliar estratégias de negociação do plano, com
vistas à superação da crise econômico-financeira e pagamento dos credores.
(...)
No direito concursal, mais especificamente, o reconhecimento
da função social dos bens de capital revela-se na impossibilidade de sua retirada,
mantendo-os à disposição e uso da devedora, até mesmo para os credores excluídos dos
efeitos da recuperação judicial, durante o prazo do stay period.

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(...)
Diante de tudo o que acima se disse, pode-se afirmar que os
bens essenciais são aqueles que, se retirados da posse do devedor, prejudicarão o
desenvolvimento da atividade econômica da recuperanda.
A conceituação da essencialidade é, portanto, eminentemente
pragmática e envolve o reconhecimento de que a retirada dos bens de capital essenciais
não pode, em hipótese alguma, causar óbice aos objetivos perseguidos pela recuperação
judicial, quais sejam, de preservação a empresa viável, com a manutenção da fonte
produtora --- um dos fundamentos da recuperação judicial, nos termos expressos do
art. 47 da LRE.
Pode-se dizer, desse modo, que a essencialidade é ínsita à
continuidade da empresa, razão pela qual deve ser apreciada concretamente, pelo juízo
da recuperação, à vista de obstar a retirada de qualquer bem que possa subtrair ou
dificultar o desenvolvimento das atividades da recuperanda. Os bens são essenciais
porque, se retirados, inviabilizarão o desenvolvimento da atividade da devedora, e a
manutenção da fonte produtora é, ao mesmo tempo, objetivo e meio a ser atingido no
procedimento concursal reorganizatório.
Com efeito, não se pode conceber que a atividade econômica
desenvolvida pela devedora possa ser dificultada ou obstada pela atuação individual de
alguns poucos credores e, por isso, certos bens --- considerados essenciais --- não
podem ser retirados antes da fase de aprovação do plano pelos credores.
Seria, com efeito, verdadeira incoerência que o legislador
oferecesse remédio jurídico de superação da crise da empresa (no caso, a recuperação
judicial) e, ao mesmo tempo, impedisse os meios concretos de sua aplicação
(autorizando-se, destarte, a retirada de bens essenciais às atividades econômicas) antes
mesmo que o devedor pudesse oferecer um plano de composição à coletividade de
credores.
Portanto, chega a ser uma questão de bom senso: se a
recuperanda demonstra com solidez os fundamentos pelos quais a sua atividade
econômica viria a ser prejudicada a ponto de afetar negativamente os resultados da
reorganização visada pelo procedimento concursal, o bem deve ser considerado

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essencial. Em conseqüência, sua venda ou retirada do estabelecimento do devedor é
expressamente vedada pela Lei de Recuperação de Empresas (cf. art. 49, §3o, in fine).
Cumpre notar, a propósito, ser hoje firme a orientação de que a
essencialidade do bem deve ser examinada pelo juízo da recuperação judicial, a partir
do objeto social da devedora.
A assertiva é correta, conquanto incompleta, na medida
em que para a realidade dos grupos de sociedades em que a organização atua em
diversos segmentos de negócios --- como ocorre no caso concreto ---, a aferição da
essencialidade deve empreender critério mais abrangente, relacionado à preservação
dos vínculos de interdependência funcional e financeira das sociedades integrantes
do grupo.
Deve-se, portanto, vincular a 'essencialidade' ao critério de
adequado funcionamento do grupo como um todo, uma vez que seria inútil promover a
salvaguarda de uma empresa em detrimento de outra (...)
Desse modo, parece bastante claro que a ação é um bem de
capital. Trata-se, com certeza: (i) de um bem corpóreo (susceptível de apropriação,
ainda que desmaterializado); e (ii) representativo de uma fração da empresa, ou seja, o
bem que, por excelência, é 'instrumento de produção' ou, nas palavras de Comparato
acima citadas exteriorizam um 'capital produtivo' reconhecido pela 'criação de valor'.
Com efeito, tal é o conceito jurídico de bem de capital exposto
na primeira parte desse parecer e mencionado no final do §3o do art. 49 da LRE. As
ações de emissão das Recuperandas, dadas em garantia pela Consulente, portanto,
subsumem-se, com exatidão ao conceito legal de bem de capital, por representarem uma
fração da empresa (que por excelência, é 'instrumento de produção' reconhecido pela
'criação de valor').
Seriam, ainda, tais bens de capital essenciais, nos termos
exigidos pela LRE? A resposta é necessariamente afirmativa: as ações representativas
da participação societária no capital social da (i) Braskem, (ii) OcyanPar e (iii) Atvos
S/A dadas em garantia a credores constituem bens de capital essenciais ao
desenvolvimento da atividade econômica do grupo Odebrecht.
(...)

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Nem poderia ser diferente, uma vez que a expressão não pode
ser lida isoladamente. O termo essencialidade é claramente indicativo de
imprescindibilidade, ou seja, da indispensabilidade desse bem para a atividade
empresarial desenvolvida pelo devedor. Sem ele, não terá como a recuperanda manter-
se ativa e, paralisada não terá como cumprir a finalidade buscada pelo legislador.
(...)
(i) o conceito de essencialidade não pode ficar circunscrito
exclusivamente ao objeto social de cada sociedade, isoladamente identificado em cada
estatuto social, mas deve também levar em consideração a atuação do grupo como um
todo, com uma lógica empresarial unitária e coordenada aos interesses do grupo;
(ii) as participações acionárias dadas em garantia são ativos
verdadeiramente determinantes para a geração de recursos para as recuperandas,
inclusive para viabilizar a captação de novos financiamentos e a repactuação de outros;
sem mencionar que possuem um valor agregado, decorrente de sua integração ao grupo,
que se perderia caso a garantia viesse a ser imediatamente excutida por um credor
isolado.
(...)
4. Conclusão
De tudo o quanto até aqui foi exposto tem-se que as ações de
titularidade de algumas das recuperandas no capital social da Braskem, OcyanPar e
Atvos S/A, dadas em garantia fiduciária a certos credores, são bens de capital essenciais
ao bom termo da recuperação judicial, e por essa razão não podem ser retiradas da
disponibilidade plena do Grupo Odebrecht, em cumprimento ao disposto na parte final
do §3o, do art. 49 da LRE, pelo menos enquanto vigorar o período de suspensão das
ações e execuções individuais mobilizadas pelos credores.
Os requisitos legais para incidência da regra acima, ao caso
concreto, estão plenamente atendidos, pois as ações de titularidade de algumas das
devedoras, em verdade, representam (i) uma parcela da empresa, que corresponde, por
excelência, a um bem de capital (ou seja, organizado à produção de riquezas e
reconhecido pela 'criação de valor'); além de serem (ii) evidentemente essenciais no
contexto da recuperação judicial do Grupo Odebrecht, dada a vinculação econômico-

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financeira e a estratégia unitária de atuação das sociedades.
Acrescente-se, a fim de afastar qualquer dúvida que possa
existir, de que óbice para retirada dos bens de capital essenciais --- como é o caso das
ações da Braskem, OcyanPar e Atvos S/A de titularidade das recuperandas --- estende-
se a todos os credores, inclusive e principalmente àqueles não sujeitos ao concurso,
titulares de garantia por alienação fiduciária.
Realmente, não faria sentido algum permitir-se, antes mesmo da
apresentação do plano, que alguns poucos credores pudessem interferir na regular
continuidade das atividades econômicas do devedor, frustrando-se, com a retirada de
bens de capital essenciais, a possibilidade de soerguimento da crise econômico-
financeira em que se encontra.”
- Prof. Fabio Ulhoa Coelho
“(...)
Uma realidade facilmente notável na economia consiste nos
esforços dos credores, ao negociarem garantias para o pagamento dos créditos que
concedem, em obtê-las mediante oneração dos principais recursos da empresa devedora.
Entre a dimensão do crédito concedido e a importância do bem
objeto de garantia para o empresário devedor estabelece-se uma direta relação: quanto
maior o volume de recursos financeiros emprestados, mais importantes para o regular
funcionamento da empresa devedora tendem a ser os bens onerados.
Dificilmente se abrem as portas de acesso ao crédito sem a
disposição do devedor de onerar os recursos de crucial importância para o seu negócio.
Não poderia, por isso, a lei ignorar que, em geral, encontram-se
gravados os principais recursos empresariais de qualquer empresa em dificuldades. A
oneração de bens essenciais, assim, não pode ser vista como indicativo de algum gênero
de deficiência ou negligência do devedor, na administração de seus negócios. É simples
decorrência do modo como os agentes econômicos normalmente atuam.
(...)
É indiscutível que uma das condições para qualquer devedora

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superar suas dificuldades é a manutenção, em sua propriedade e posse, dos bens de
capital essenciais, que correspondem aos recursos empresariais de maior relevância,
sendo este o motivo principal do impedimento temporário de transferência de
propriedade ('venda') ou desapossamento deles.
Mas, o impedimento do art. 49, §3o, in fine, da LRF, não tem
apenas o objetivo de assegurar, no transcurso dos 180 dias de suspensão das ações e
execuções, os meios indispensáveis para a continuidade da exploração da atividade
empresarial pela recuperanda.
Além dessa razão, há outra a considerar, relacionada à
motivação dos credores não sujeitos para renegociarem, também eles, os seus créditos.
(...)
Durante o stay period, as diversas negociações entre o devedor
em crise e seus credores sujeitos evoluem, o plano de recuperação judicial é
apresentado, e vai se delineando a renovação recuperacional, dando maior nitidez às
perspectivas de efetiva recuperação econômica e superação da crise. Os credores
titulares de direito real em garantia podem, em visualizando o novo contexto em que se
encontra o devedor, entender compatível com os seus interesses contribuir para os
esforços da comunhão de credores mediante a renegociação de prazos, valores ou
garantias, mesmo não estando sujeito aos efeitos da novação recuperacional
(...)
No plano conceitual, essenciais são os bens necessários para a
sociedade devedora manter a atividade econômica que explora, condição mínima para
poder superar a crise que dificulta sua sobrevivência, por meio da novação alcançada no
contrato judicial que fará com seus credores sujeitos aos efeitos da recuperação.
O cerne da questão consiste em decidir se a titularidade e posse
de certo bem é condição para a devedora manter a sua atividade empresarial. Sem a
preservação da empresa (continuidade do negócio), fere-se mortalmente o objetivo da
recuperação judicial; para que esta se viabilize, é necessário não privar o empresário
devedor dos recursos empresariais que se mostram indispensáveis.
Participações societárias como bens de capital
Participações societárias (ações de emissão de companhia ou

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quotas representativas do capital social de uma limitada) podem ser bens de capital
essenciais, para os fins do art. 49, §3o, in fine, da LFR? A resposta é até mesmo simples:
como não existe, nesta ou em outra lei, qualquer exceção para que participações
societárias se enquadrem no conceito de 'bens de capital', mostrando-se elas necessárias
à manutenção da atividade pelo devedor, caracterizam-se como 'essenciais'.
Quando a devedora é uma sociedade holding, à manutenção da
atividade empresarial se equivale, para os fins de exame da essencialidade, a geração da
receita, oriunda de dividendos ou de juros sobre o capital. Se a receita gerada pela
participação societária for necessária ao sucesso da recuperação judicial, a exemplo do
que se verifica com qualquer outro bem do patrimônio da devedora, ela se classifica
como bem de capital essencial, protegido pelo art. 49, §3o, in fine, da LFR.
Não há, na LRF, nenhuma limitação ou exceção, pela qual do
impedimento em questão pudesse ser afastada qualquer categoria ou espécie de bem.
Aliás, não se podendo circunscrever as hipóteses de essencialidade in abstracto, por
variarem ao sabor das especificidades da recuperanda, o legislador não teria meios
sequer de redigir a norma limitadora ou excepcionadora.
Tal como qualquer outro recurso empresarial, as participações
societárias são essenciais numa recuperação judicial, e podem não ser em outra.
Tal como se faz em relação a qualquer outro recurso
empresarial, avalia-se a indispensabilidade da manutenção da titularidade e posse da
participação societária nas mãos da devedora, em vista da mínima eficiência dos
instrumentos legais de preservação da empresa, isto é, de continuidade da atividade
empresarial da devedora.
Ao tratar da essencialidade para a preservação da empresa, a
LFR não distingue bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, impondo o
impedimento temporário de transferência de titularidade ou desapossamento para credor
titular de direito real em garantia a qualquer um deles, indistintamente. Não há, assim,
nenhuma razão para excluir, do conceito de 'bens de capital essenciais', contido no art.
49, §3o, in fine, as participações societárias detidas pela recuperanda que se encontrem
oneradas em favor de um credor não sujeito aos efeitos da recuperação judicial.
(...)

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A essencialidade das Ações Oneradas para o sucesso da
Recuperação Judicial deve ser feita prontamente, pelo juízo recuperacional, como, aliás,
já ocorreu.
Não há razão para qualquer postergação dessa avaliação. Ao
contrário, a sua aferição, quando do despacho de processamento da Recuperação
Judicial é o mais adequado e aconselhável.
Na
verdade,
o
pronunciamento
judicial
declarando
o
impedimento in concreto de qualquer transferência da titularidade ou posse das
participações societárias oneradas tem apenas o sentido de conferir maior segurança
jurídica à questão.”
- Professora Sheila Neder Cerezetti
“(...) Ora, para sociedades que têm por objeto investir no capital
de outras, preocupando-se com o fomento do seu financiamento, as participações
societárias e o controle detido a partir delas são tão importantes ao cumprimento do seu
objeto social quanto outrora o foram equipamentos e maquinários para o desempenho
das atividades das indústrias tradicionais.
Note-se, ademais, que o entendimento aqui manifestado não
destoa daquele já exarado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Muito
embora a discussão sobre a qualificação de participações acionárias enquanto bens de
capital essenciais não tenha sido especificamente enfrentada pela Corte, os critérios por
ela elencados para a conceituação da expressão legal parecem satisfeitos também quanto
a esse tipo de ativo.
Com efeito, pode-se depreender dos julgados que cuidaram do
tema que bens de capital essenciais, para efeito da aplicação do art. 49, §3o, da LRF, são
entendidos como aqueles necessários para o processo produtivo da recuperanda, que
sejam corpóreos, estejam sob a posse direta da devedora e que não sejam perecíveis nem
consumíveis, de modo que, ao final do período de suspensão, possam ser entregues ao
credor proprietário se persistir a inadimplência.
As participações societárias de titularidade de sociedade holding

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em recuperação, logo se vê, não são incompatíveis com o quanto afirmado pelo
Superior Tribunal de Justiça, sendo necessárias ao cumprimento do objeto social da
recuperanda, estando sob posse desta e não havendo risco a ser perecimento ou
consumo no exercício da atividade empresarial pela devedora.
É, da mesma forma, o texto da Lei de Recuperação e Falência a
socorrer a tutela aos bens de capital das sociedades holding. Ao excluir alguns agentes
econômicos da abrangência da recuperação (art. 2o, da LRF), o legislador não optou por
impedir que o conceito de devedora previsto no art. 1o, da LRF, abarcasse sociedades
que tenham por objeto principal participar do capital de outras. Ora, a permissão para
que as sociedades holding busquem reorganizar seu passivo e atividade mediante a
recuperação judicial deve necessariamente vir acompanhada de meios efetivos para que
essa reestruturação aconteça. Como visto acima, a suspensão de ações e execuções,
notadamente em proteção a bens essenciais da devedora, é um dos mais relevantes
instrumentos legais para que a recuperação satisfaça seu propósito. Aplicar essa
proteção a uma sociedade holding significa tutelar os ativos com os quais ela exerce sua
atividade e perfaz seu objeto, o que envolve as participações societárias que lhe
conferem o poder de direcionar os negócios de suas controladas.
(...)
Segundo informam as Consulentes, a recuperanda Odebrecht
S.A é titular da totalidade do capital social da OcyanPar ('Ações OcyanPar'), que por sua
vez é controladora da Ocyan S.A, sendo essa participação 'um dos principais ativos do
Grupo, e um dos pilares da reestrutura pretendida na Recuperação Judicial'. Trata-se,
aqui, da atuação do Grupo Odebrecht no setor de óleo e gás.
(...)
Já a Atvos Agroindustrial Investimentos S.A ('Atvos Inv'),
segundo as Consulentes, detém participação societária na Atvos ('Ações Atvos'), que
representa mais um dos ativos considerados cruciais para a atividade do Grupo
Odebrecht. Concentra-se naquela sociedade a atuação no segmento sucroalcooleiro.
(...)
A análise do caso concreto denota exatamente isso: para as
sociedades holding do Grupo Odebrecht, as participações societárias em Atvos e

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OcyanPar encontram-se no cerne do atendimento ao seu objeto social, assim como
maquinários e equipamentos foram centrais para as atividades industriais
desempenhadas em modelo tradicional, no passado. O “processo produtivo” das
recuperandas, no moderno contexto econômico em que se inserem, tem como ponto de
partida exatamente esses títulos.
Dessa forma, autorizar a contrição de tais ações, negando que
exercem precisamente a mesma função econômica desempenhada pelos bens de capital
mais conhecidos em acepção clássica, significaria, nesse momento, privar as sociedades
que as detêm da possibilidade de exercer o fim para o qual foram constituídas e estorvar
a própria reestruturação das interessadas, pois muito desequilibraria a negociação dos
seus termos e dificultaria sobremaneira a manutenção da atividade empresarial nesse
ínterim e a tutela dos interesses dos diversos agentes que dela dependem.
Como visto, ademais, a construção jurisprudencial acerca dos
bens de capital essenciais no Superior Tribunal de Justiça permite que se alcance a
mesma conclusão. Isso porque as participações acionárias em questão são necessárias
para o processo produtivo da recuperanda, estão sob sob a posse direta das devedoras e
não são perecíveis nem consumíveis, de modo que, ao final do período de suspensão,
poderiam ser entregues ao credor proprietário.
Inevitável concluir, então, sobretudo diante das particularidades
do caso concreto, que as participações societárias em Atvos e OcyanPar, para fins de
aplicação do dispositivo examinado, constituem bens de capital das recuperandas que as
detêm, cuja essencialidade no mais já foi amplamente demonstrada acima.
Por fim, observando-se entendimento sedimentado no Superior
Tribunal de Justiça, resta confirmar que o juízo da 1a Vara de Falências e Recuperações
Judiciais da Comarca de São Paulo, em que se processa a recuperação judicial do Grupo
Odebrecht, é competente parra reconhecer que as Ações Atvos constituem bens de
capital essenciais, para fins de incidência do art. 49, §3o, in fine, da LRF à hipótese.
Isso porque o juízo da recuperação, como demonstrado no item
anterior, deve ostentar conhecimento amplo e profundo sobre a situação do Grupo
Odebrecht, reunindo os melhores atributos para avaliar a finalidade econômica e a
essencialidade dos seus ativos. Com efeito, inexiste agente mais adequado para

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interpretar aquela disposição legal tendo em vista, a um só tempo, os parâmetros
expostos acima e as particularidades do caso, sempre que tal discussão seja trazida ao
seu julgamento.
No mesmo sentido e também conforme pacífica jurisprudência
do STJ, a realização de atos de constrição dirigidos contra essas participações em
OcyanPar e Atvos deve ser apreciada pelo juízo da 1a Vara de Falências e Recuperações
da Capital. Essa compreensão, amparada nas razões há pouco aduzidas, é reforçada pela
prévia constatação de que a aplicação do art. 49, §3o, da LRF envolve não só análise
sobre a essencialidade de ativos já classificados como bens de capital, mas também o
controle judicial sobre essa classificação.
(...)
... Do contrário, o propósito de manutenção da empresa viável
que caracteriza a recuperação judicial poderia se tornar inatingível na prática. A
limitação legal em discussão, destarte, serve para assegurar que nem mesmo os
chamados 'credores proprietários' podem prejudicar os esforços narrados, ainda que por
prazo restrito e somente com relação aos bens de capital essenciais. A literalidade da
norma examinada reforça essa compreensão, ao relacionar a restrição que disciplina à
essencialidade dos bens abarcados e à sua função econômica na atividade empresarial
cuja preservação se almeja.”
- Prof. Francisco Satiro
“(...)
Já os credores que são proprietários de bens que garantem as
dívidas (arrendadores, credores fiduciários e por reserva de domínio) não se submetem
ao plano e conservam a titularidade dos bens sobre os quais possuem propriedade
fiduciária. Nada impede que, de maneira geral, possam excutir as garantias
imediatamente. Essa é a regra da primeira parte do §3o do art. 49 da LRF. Logo, em
regra, os credores por alienação fiduciária estão imunes aos efeitos restritivos de direitos
decorrentes do deferimento do processamento da recuperação judicial.

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Trata-se de opção legislativa coerente com o modelo de
garantias adotado no Brasil: como as garantias reais são muitas vezes relativizadas
mesmo fora do ambiente concursal, o uso da garantia por retenção de título ou
transferência de propriedade desenvolveu-se no país. O credor se torna proprietário do
bem que assegurará a solução do seu crédito. Se, na data do vencimento, a dívida for
paga, resolve-se automaticamente a propriedade que volta para o antigo titular. Se, por
outro lado, ocorrer o inadimplemento, a propriedade, satisfeitas as formalidades,
consolida-se na pessoa do credor, que poderá excuti-la para solução do seu crédito,
devolvendo ao devedor os valores que superarem o montante devido. O credor, nesse
caso, portanto, já é titular do bem que satisfará sua dívida, pelo que não participará dos
rateios, das assembléias e das decisões coletivas. Em outros termos, o credor por
alienação fiduciária é o único verdadeiro 'secured creditor', figura essencial no mercado
de crédito.
O tratamento excepcional do 'secured creditor' sustenta-se sobre
dois importantes pilares. O primeiro decorre da necessidade de dar cumprimento ao que
tiver sido contratado. O 'secured creditor' negociou com o devedor os termos do
contrato e precificou seu tratamento diferenciado no concurso. É da essência da
economia de mercado o cumprimento dos termos que as partes negociam livremente.
Uma economia de mercado na qual se impede a plena execução do contrato sem
expressa previsão normativa prévia inviabiliza que os agentes distribuam os custos de
transação e aloquem eficientemente os riscos de cada operação. O que leva ao segundo
fundamento: o aumento da insegurança representa maiores custos de monitoramento,
maiores exigências de garantia, maiores riscos para o financiador e, consequentemente,
maior custo e menor disponibilidade de capital para a atividade produtiva.
Por isso que a única exceção ao tratamento excepcional do
credor por alienação fiduciária dá-se quando o bem objeto de garantia for “bem de
capital essencial”, hipótese em que o direito de venda e retirada ficará suspenso pelo
prazo de 180 dias do automatic stay. Trata-se de medida restritiva de direitos gerais do
credor fiduciário que, portanto, deve ser interpretada restritivamente.
(...) As partes não se eximem de respeitar o regime legal
aplicável à garantia e principalmente as disposições contratadas, simplesmente porque o

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devedor ingressou no regime de recuperação judicial.
(...) Não é necessário grande esforço de interpretação para
concluir que o objetivo original do dispositivo é preservar 'no estabelecimento' (físico)
os 'bens materiais' (físicos) que componham a organização da produção e sem os quais
seria colocado em risco o aviamento da empresa. (...)
Como se sabe, uma holding não tem função produtiva. A
holding não gera riqueza nem cria postos de trabalho, pois não desenvolvem operações
próprias. Trata-se de mera estratégia de coordenação/organização que permite a
estabilização do controle de outra(s) sociedade(s) de maneira indireta, mas uniforme.
Logo, se o alargamento da incidência da suspensão de direitos de credores proprietários
a que se refere o §3o do art. 49 da LRF decorre do princípio da preservação da empresa
com vistas à manutenção da fonte produtora e do emprego dos trabalhadores, da função
social da empresa e de estímulo à atividade econômica, não se justifica sua aplicação
indiscriminada à holding pura. Todos esses objetivos são protegidos com a simples
preservação da entidade produtiva que a holding domina.
As participações societárias também não são compatíveis com o
critério que motivou a parte final do §3o do art. 49: a perda total ou parcial do
sobrevalor que a organização dos bens de produção gera quando colocados em
atividade. Isso porque a organização dos bens de produção continua intacta assim
como seu eventual sobrevalor mesmo que mude de mãos o controle da pessoa jurídica
a que pertence. Imaginar o contrário seria negar a própria essência da LRF que é a
segregação das figuras da 'empresa' e do 'empresario'. O que a LRF como de resto
todas as legislações modernas pretende preservar é a 'empresa', não o 'empresario'. E a
holding pura, neste caso, exerce o papel de 'empresario', mesmo que representado por
uma estrutura de pessoa jurídica.
(...) Desde pelo menos 2018, portanto, a titularidade das ações
da Braskem S.A se dá não em vista de sua integração no grupo econômico Odebrecht
mas para melhorar as condições para sua alienação (em garantia e definitivamente). O
que não surpreende já que a Braskem S/A é companhia aberta, com administração
profissional e sujeita à fiscalização da CVM e da B3. Bens para disposição não podem
ser considerados bens de capital, independentemente de sua natureza. É por isso

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que, neste caso, não se pode considerar que as ações Braskem sejam bens de capital de
OSP Investimentos.
IV
AS AÇÕES DA BRASKEM S/A COMO “BENS
ESSENCIAIS”?
A par dos argumentos acima, também o conceito de
'essencialidade' não se encontra no presente caso. Recordo que a LRF nunca pretendeu
'salvar empresas indistintamente' (e muito menos 'empresário') o que seria um
retrocesso à antiga concordata. Seu objetivo é oferecer meios para que o devedor e
credores negociem uma solução de continuidade de empresa viável, evitando que se
percam, por descoordenação, a capacidade produtiva de agentes econômicos em crise,
destruindo valor que poderia ser dividido entre os credores.
Não se pretende que todo ativo que seja útil à recuperação da
empresa seja preservado. Se assim fosse, a redação do §5o do art. 49 não impediria o
devedor de acessar os recursos decorrentes de créditos dados em garantia e pagos no
curso do processo. Afinal, nada mais útil em processo de reorganização do que dinheiro.
(...)
Mas o relacionamento das holdings do Grupo Odebrecht com os
Consulentes não foi, em momento algum, ordinário. Um financiamento dessa monta,
envolvendo partes que são os agentes mais sofisticados em seus respectivos setores no
país, é fruto de amplas negociações assessoradas pelos mais competentes profissionais
jurídicos e de finanças, de parte a parte. Não surpreende que nesse período tenham sido
debatidos e celebrados instrumentos com milhares de páginas. O modelo de
financiamento foi baseado na alienação fiduciária das ações Braskem S/A justamente
pela natureza jurídica da garantia fiduciária, que possibilitava a captação de mais
recursos. A ciência de que o grupo Odebrecht alienava em garantia um bem valioso é
demonstrada pelo fato de que, durante o transcurso do financiamento, a valorização das
ações Braskem em bolsa levou, a pedido dos tomadores, ao empréstimo da diferença a
maior.
Pode concluir, portanto, que o Grupo Odebrecht, no contexto da
renegociação de seu expressivo passivo junto aos Consulentes, alienou fiduciariamente
as ações da Braskem no livre exercício da autonomia da vontade. A alegação das

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recuperandas de que as ações (que ratificaram a estrutura das garantias durante 6 anos e
tentaram pessoalmente vender antes da recuperação judicial) passaram a ser bens
essenciais após o deferimento do processamento é, a meu ver, claramente contraditória.
Questionar agora os efeitos da alienação fiduciária que livremente contratou caracteriza
venire contra factum proprium, vedado por nosso ordenamento jurídico e violador da
tutela da confiança entre as partes contratantes e a boa-fé objetiva no cumprimento do
contrato. Esses princípios, aliados ao pacta sunt servanda, são caros ao direito
empresarial e devem ser respeitados com rigor pelas contratantes.
A relação entre as partes seguiu sempre standards particulares
justamente em razão da sua sofisticação. Não por outra razão os credores autorizaram
que o Grupo Odebrecht, apesar de não ter tal direito, iniciasse em 2018 o processo de
venda das ações da Braskem. Tudo foi acompanhado pelos jornais, mas o investidor
interessado, ao final desistiu da compra.
Desses fatos decorrem duas conclusões que vão de encontro ao
alegado pelo Grupo Odebrecht: i) que a venda das ações da Braskem (que envolve seu
controle também) é muito mais complexa do que pode parecer, a ponto de sua própria
tentativa de alienação, processo que consumiu meses, ter restado frustrada; e ii) que as
ações não são essenciais à atividade do Grupo Odebrecht, ou não teria, ele mesmo,
tentado vendê-las anteriormente. Há inequívoca contradição quando as recuperandas
alegam em recuperação judicial que o mesmo bem que pretenderam ver vendido poucos
meses antes passou a ser essencial à sua atividade.
(...)
Primeiro porque as ações não podem ser objeto do plano de
recuperação judicial. Elas foram alienadas fiduciariamente pelas recuperandas aos
Consulentes. A propriedade (mesmo que resolúvel) das ações é hoje dos Consulentes.
Um bem que pertence a um credor fiduciário não pode ser incluído no plano sem sua
expressa anuência. Ninguém pode dispor daquilo que não lhe pertence. É exatamente
este o caso.
Até por isso, os credores garantidos por alienação fiduciária, por
expressa previsão do art. 39, §1o, não têm direito a voto no plano nem contam na
apuração do quórum da Assembléia Geral. (...)

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(...) Há, portanto, prejuízo concreto (demora do procedimento) e
potencial (desvalorização) no impedimento de que os Consulentes iniciem o processo de
venda das ações. Para as recuperandas o risco da demora é irrelevante porque o
montante correspondente ao preço das ações já foi embolsado na forma de
financiamento e não serão elas a se prejudicar com eventual perda de valor, mas seus
credores
sejam os garantidos por tais ativos, sejam os submetidos, que se
beneficiariam de um eventual 'sobejo'.”
- FIPECAFI
“(...)
No caso em tela, não resta a menor dúvida de que uma
participação societária pertence à categoria de ativos financeiros. As participações
societárias são representadas por instrumentos patrimoniais de uma entidade
controlados pela entidade que reporta. Seus benefícios econômicos advêm da sua
valorização no mercado financeiro, de seus fluxos de benefícios (e.g. distribuições de
resultados), ou de ambos. Nesse sentido, em nada se assemelham a uma máquina ou
equipamento, ou seja, aos bens de capital. Não por outro motivo, ações são classificadas
muitas vezes num grupo denominado de TVM (Títulos e Valores Mobiliários), dado seu
caráter de valor negociável de natureza financeira, e nesse caso sujeitas às variações de
preços de mercado, com os conseqüentes efeitos contábeis.
Consequentemente, não há como se confundir uma
participação societária com um bem de capital. Nem mesmo no caso de uma empresa
holding, como veremos no tópico a seguir, faria sentido considerar participações
societárias como bem de capital. A geração de riqueza de um instrumento patrimonial
de outra entidade ocorre de forma não mediada por outros recursos, como é o caso dos
bens de capital, que tem nos produtos e serviços o vetor pelo qual seu potencial
benefício irá se manifestar. (...)
Nos parece claro que a intenção do legislador foi justamente
proteger aqueles bens necessários à atividade da empresa, no caso, claramente bens de
produção (ou bens de capital), sem o que se poderia comprometer a sua continuidade

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operacional regular. (...)
Participações em outras sociedades não devem, portanto, ser
consideradas como bens de capital. É o entendimento da contabilidade e da
economia, e nossa interpretação quanto ao dispositivo da Lei 11.101/05, que busca
proteger a operação da empresa em recuperação judicial. (...)
Adicionalmente, observação da demonstração do resultado
auditada para os exercícios encerrados em 31 de dezembro de 2016, 2017 e 2018 da
OSP Inv sugere preliminarmente que se trata de uma entidade do tipo 'holding comum',
ou seja, uma entidade sem atividades operacionais e devotada exclusivamente à
participação em outras sociedades. Isso porque a empresa não possui quaisquer receitas
de vendas ou custos de mercadorias, produtos ou serviços vendidos, sendo suas
receitas/despesas fundamentalmente de natureza administrativa, financeira (dado o
endividamento) e o resultado de equivalência patrimonial, que expressa o reflexo das
entidades investidoras do resultado apurado nas sociedades investidas.
Entretanto, a observação mais detida da OSP Inv afasta a idéia
de que se trate de uma sociedade investidora do tipo holding comum. O que se observa
é uma entidade que opera como uma holding (no sentido de entidade detentora de
investimentos e sem operações não-financeiras próprias), que atuou como “veículo”
para a obtenção de elevados valores. Em outras palavras, uma holding de propósito
específico, que utilizou os bens (investimentos na Braskem) para uma finalidade
própria, no caso garantir os financiamentos.
(...)
Em resumo, a OSP Inv é uma holding veículo, um instrumento
jurídico para contribuir na reestruturação financeira do Grupo Odebrecht, e que tem as
participações societárias constituídas como garantias das captações que realizou para a
reestruturação do Grupo. Portanto, considerar a participação societária na Braskem
como um bem essencial não é uma caracterização fidedigna, na medida em que a OSP
Inv é uma holding constituída com propósito específico.
Assim, mesmo que se quisesse ignorar, de forma equivocada,
sublinhe-se, o fato de que participações societárias em outras entidades NÃO SÃO

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BENS DE CAPITAL, não se pode aceitar classificar a participação societária na
Braskem como essencial para a holding que a detém pelo papel singular e específico
dessa holding, que foi constituída justamente para abrigar esse investimento e garantir
uma operação de reestruturação de dívidas do Grupo Odebrecht.
(...)
Finalmente, é importante destacar que os dividendos recebidos
da Braskem são destinados desde 2016 aos credores, em função da estrutura de
garantias, que inclusive não foram considerados na projeção de fluxo de caixa do atual
acionista OSP Inv, conforme se observa nos documentos que foram juntados ao pedido
de recuperação judicial (fl. 2546).
A partir de informações extraídas da Demonstração dos Fluxos
de Caixa da OSP Participações (acionista anterior da Braskem) e da OSP Inv (acionista
atual),
comprova-se
que
os
dividendos
recebidos
pela
Braskem
foram,
substancialmente, utilizados para amortização de juros e parte do principal das dívidas
com as debêntures.
(...)
iv. a participação do Grupo Odebrecht por meio da OSP Inv na
Braskem trata-se de um investimento, ou seja, um ativo financeiro, que não se confunde
com bens de capital.
(...)
4. Empresas do tipo holding típicas possuem bens de capital
Não. As holdings puras, que podem ser caracterizadas como
aquelas que não possuem nenhuma atividade operacional (produção, vendas, compras
de insumos etc) que não seja participar no capital de outras empresas, não detém bens
de capital, pois, como já abordado neste Parecer, os direitos representativos das
participações detidas são, em essência, instrumentos financeiros. Conceitualmente, os
bens de capital têm como finalidade a produção de outros bens, que podem ser produtos
para o consumo, ser utilizados na prestação de serviços, ou mesmo de outros bens de
capital.
As empresas holdings típicas possuem participações no capital
de outras empresas, que são classificadas no ativo permanente no subitem

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investimentos. A OSP Inv a partir de 1o de janeiro de 2019 é detentora direta das ações
da Braskem e registrou corretamente a sua participação conforme demonstrações
contábeis de 30 de abril de 2019 (fl. 671) em investimentos, e não possui nenhum item
de ativo imobilizado.”
- Prof. Haroldo Malheiros Verçosa
“(...)
A alienação fiduciária em garantia foi a escolha do legislador
fundada no trust do direito anglo-norte-americano como substituto da ineficaz venda
com reserva de domínio, até então utilizada, a qual não preenchia os aludidos requisitos
de segurança e certeza em favor dos financiadores. (...)
Sem que seja necessário maior aprofundamento sobre esses
institutos, aqui tão somente delineados em seus contornos básicos, temos como
conclusão inexorável que, dado não possuírem clientela, quanto às sociedades titulares
das participações societárias em jogo; e faltando nelas, portanto, um dos atributos
essenciais aqui referidos, não existe estabelecimento, do que decorre não lhes ser
aplicável o art. 49, §3o da LRF na forma como pretendem as recuperandas.
As recuperandas são titulares de um patrimônio formado pelas
participações societárias que dele constam. Tais participações geram lucro (ou, ao
menos, devem gerar). Mas não há relação de pessoalidade (clientela) que esteja ligada
aos centros correspondentes de interesses econômicos e jurídicos. Esse patrimônio não
forma um estabelecimento, sendo a sua natureza tão somente a de um investimento. E
como investimento ele não está sujeito às restrições do art. 49, §3o da Lei 11.101/2005.
(...)
Ora, a dívida é relacionada a contrato de alienação fiduciária,
concluído pelo devedor no seu interesse no pleno exercício de sua autonomia privada e
ciente de todos os riscos e obrigações correspondentes, os quais assumiu em vista da
necessidade do levantamento de recursos para o exercício de sua atividade. O credor,
um banco, tem a obrigação de exercer o seu direito de cobrar porque,
economicamente, utilizou recursos de terceiros em operação de intermediação

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financeira. E o repto no sentido de sua colaboração mediante o fornecimento de recursos
para a Recuperanda é simplesmente risível. Esse dinheiro novo somente virá, não
somente dos bancos credores, mas de qualquer dos que fazem parte do mercado
financeiro na medida em que o devedor, de boa-fé, isto sim, cumpra as obrigações
assumidas.
(...)
... Dessa forma elas nunca foram essenciais: foram
economicamente conveniente. E essa conveniência em dado momento fez com que
fossem dadas em garantia de operações de crédito a título de alienação fiducária. E esse
instituto, como se sabe, transfere a propriedade resolúvel do bem correspondente para o
credor. Dessa forma, para os efeitos jurídicos correspondentes, deve ser aplicado direito
próprio, deixando-se de lado toda a perfumaria evanescente, emanada das alegações das
Recuperandas, que procuram demonstrar a permanência de um estado negocial de fato
que é meramente circunstancial. E isto, como será aqui desenvolvido, afasta o
pretendido caráter de essencialidade.
(...)
Na verdade, dado o inadimplemento de devedor na alienação
fiduciária a propriedade do bem se consolida na propriedade do credor, vale dizer, ele
passa a ter a propriedade plena e isto é um efeito automático da lei. Isto quer dizer que,
de acordo com o art. 49,§3o, da LRF, devem prevalecer os direitos de propriedade
sobre a coisa e as condições contratuais, significando que o devedor passou a deter
tão somente a posse direta das participações alienadas, devendo entregá-los quando
executado ao antigo credor, que passou a ser proprietário pleno do bem.
O efeito acima, apanágio da alienação fiduciária, foi constituído
precisamente, conforme tratado neste Parecer, para facilitar a concessão de crédito no
mercado por parte dos bancos que, a partir dessa condição, deveriam sentir-se seguros
para realizar tal operação, efeito que está sendo desmontado por decisões judiciais como
as cuja orientação ora se comenta.
É vedado ao juiz sequer pensar em fazer dos bens (objeto de
contratos de alienação fiduciária não cumpridos) um elemento de recuperação da
empresa em crise. Isto significa cumprimentar com o chapéu alheio ou, por outras

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palavras, obrigar o proprietário do bem (o banco) a colaborar com uma recuperação
judicial com bens que são do seu patrimônio (efeito da consolidação da propriedade),
sem que sobre esse assunto tenha qualquer interesse direto, nem mesmo o de
colaboração.
(...)
O fim específico do direito neste caso não é o de colocar o
credor por alienação fiduciária dentro da recuperação judicial, pelo atendimento do stay
period, mas o de permitir o funcionamento adequado do subsistema de Direito
Bancário, sob pena de subversão do mercado de forma muito mais perniciosa do que se
pensar apenas no ambiente mais restrito (embora amplo) da recuperação judicial em
curso. (...)
Quando nos deparamos com conceitos legislativos abertos
(como o da função social do contrato com a qual aqui muito se acenou) e com uma
tendência moderna (e reprovada) do julgador no sentido de fazer a justiça do caso
concreto, alerta Ascarelli que a lex, embora dura, é Lex e por esse motivo foram
afastadas as tendências do direito livre, não sendo admissível possa o intérprete
desaplicar a lei por achá-la inoportuna ou injusta, embora deva, entre mais
interpretações possíveis, de uma lei injusta, escolher a “menos injusta”.
No caso preciso do art. 49, §3o, da Lei 11.101/2005 não se pode
dizer que a norma seja injusta e que, por isto, ela possa ser afastada pelo juiz em função
dos valores subjetivos que a ela estariam ligados. Não há assim espaço para outra
interpretação que não seja a aplicação pura e simples daquele dispositivo legal. A
escolha do legislador foi a de afastar, de forma expressa certos contratos dos efeitos da
recuperação judicial, como os de alienação fiduciária, em virtude dos valores
devidamente sopesados em sua construção. A esse respeito marcou Ascarelli no mesmo
trecho citado posição no sentido da necessidade de que, em vista da segurança e certeza
jurídica e de uniformidade na aplicação do direito seja aplicada idêntica norma
jurídica a todos os casos da mesma espécie, princípio esse fundamental em qualquer
sistema jurídico e esteio da “legalidade”.
Sendo assim, relativamente ao problema posto, as Recuperandas
buscaram uma saída não prevista na lei, consistente em procurar alargar o conceito de

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bem de capital essencial à atividade empresarial, o que foi feito de forma tosca, em
completo desacerto com os conceitos desses institutos e em expressa violação ao quanto
acordado contratualmente com os credores.
(...)
E as razões precisas para se qualificar tais participações como
neutras ou indiferentes está no fato de que, não sendo formadoras do controle do
grupo de fato de que participam as Recuperandas, elas poderiam ser livremente
alienadas ou trocadas por outras. Como já se disse, essas participações se
consubstanciaram somente como investimento, simples geradoras de receitas.
(...)
A cooperação processual de que fala o art. 6o do CPC/2015 não
pode significar que o credor deva ficar inerte sem a possibilidade de pleitear os pontos
relativos ao seu interesse. O que a lei exige e somente pode exigir é que ele seja leal à
outra parte, nos limites do atendimento ao devido processo legal.
(...)
Consideramos, como dissemos, que o dinheiro tem um custo
no tempo, deve-se levar em conta diante do longo período dos atos relativos à
recuperação judicial pretendida os possíveis danos que os bancos experimentarão no
caso de uma desvalorização acentuada do valor das participações societárias ou da perda
de oportunidade de sua venda.
Não se discute no caso a questão do perigo de irreversibilidade
do direito dos credores à propriedade fiduciária das participações societárias objeto das
presentes discussões. O que está em jogo, mais uma vez, é o custo do dinheiro no
tempo e a preservação da segurança jurídica. Receber no momento contratualmente
previsto é financeiramente muito diferente do que receber seis meses depois (ou mais).
Uma vez frustrado esse ingresso de recursos no caixa dos bancos credores, eles, como
intermediários financeiros e objetivando equilibrar seu fluxo de caixa, terão de levantar
os recursos correspondentes em outras fontes, segundo as taxas praticadas no momento
das novas operações, seguramente mais caras do que a remuneração das contratadas
com os devedores no passado.
(...)

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Primeiro, esses bens não são mais da titularidade do
devedor. Como já foi visto, por força da alienação fiduciária o devedor passou a ter a
posse direta, enquanto o credor tem a propriedade resolúvel e a posse indireta. Isto é, o
devedor alienou a propriedade resolúvel e a posse direta de ativo, que agora visa
proteger e resguardar, em clara violação à legislação pátria, aos bons costumes e à boa
fé das partes contratantes.
Segundo, ainda que assim fosse, tais participações societárias
não são bens de capital.
Terceiro, ainda que assim não fosse, não são essenciais à
atividade das sociedades cujo patrimônio integram.
Observa-se que no Pedido de Reconsideração no Agravo de
Instrumento interposto pelo Itaú Unibanco S.A a Odebrecht alegou que a essencialidade
das ações da Braskem representaria regra do jogo segundo a qual em se tratando de
alienação fiduciária sobre bem essencial do devedor, no caso de recuperação judicial
ocorresse a suspensão temporária da execução da garantia.
Essa é uma inverdade absoluta. Primeiro porque, agindo no
interesse da instituição que, mais uma vez, atua como intermediário financeiro o
banco jamais assumiria um negócio dessa natureza por contrário à índole negocial no
tocante a operação de crédito e as garantias correspondentes. Se o banco tivesse de
longe imaginado que a essencialidade desses bens estaria presente na interpretação das
Recuperandas, jamais teria assinado os contratos correspondentes. Segundo porque está
presente em todos os contratos declaração expressa por meio da qual era
reconhecido que as garantias constituídas por meio dos contratos e obrigações
celebrados entre as partes não fariam parte de eventual recuperação judicial.
(...)
E essa qualidade de não essenciais está confessada no item 63
(iv) do Pedido de Reconsideração acima citado quando as Recuperandas ali afirmam
que o impedimento à excussão das participações societárias não suspenderia a
remuneração derivada do financiamento. Isto quer dizer, ao contrário, que a venda
das participações societárias não alterara o quadro atual do ponto de vista
financeiro e, portanto, nada impede a alienação das ações da Braskem.

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(...)
É assente a noção de que bens de capital ( ou de produção) são
aqueles utilizados para a produção dos bens ou dos serviços da empresa, na realização
do seu objeto social. No caso de sociedades holdings, como as da espécie, não existe
objeto social próprio, podendo se dizer que tratar-se-ia de objeto social indireto,
correspondente ao daquele realizado pela sociedade controlada.
(...)
Ora, a companhia holding não tem, portanto, objeto social
próprio, mas apenas serve de veículo para centralizar o controle sobre entidades
operacionais que, por sua vez, desenvolvem atividades empresárias. Dessa forma o seu
capital não tem função de produção de bens ou de serviços, mas tão somente a de
investimento objetivando ou não o controle de terceiras sociedades. Sob esse aspecto as
participações societárias que compõem o seu capital são neutras do ponto de vista de
sua utilização. E tais participações podem ser alienadas a qualquer momento, na medida
dos interesses da sua titular, sem que isso afete a vida das sociedades participantes: tão
somente mudará o dono, a quem deverão ser pagos os lucros, como se operou no
momento em que foi celebrada a alienação fiduciária em garantia em benefício dos
credores.
Essas características ligam-se ao problema da essencialidade. Se
essas participações não apresentam função diretamente ligada ao objeto das sociedades
participadas, não se pode falar que sejam essenciais para esta finalidade. E no caso
concreto há notícias, públicas e notórias, de ter havido intenção e negociação de sua
venda para terceiros, o que desmente a afirmação de sua essencialidade seja para as
sociedades participantes, seja para o grupo como um todo que, como já foi destacado,
consiste em um grupo de fato, tal como reconhecido pela Professora Sheila Neder
Cerezetti no parecer oferecido às Recuperandas.
Nas empresas comuns enquanto os bens de produção são
primários, associados, por exemplo, à matéria-prima ou à energia necessária para a
produção de outros bens, os bens de capital têm a natureza intermediária, por sua vez
necessários à produção de outros bens. Mas isto não acontece com as sociedades
holdings puras, pois não há ligação de causa e efeito entre a sua atividade e a da

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controlada. Diferentemente da atividade de indústria, de comércio e de serviços, nas
quais os bens de capital exercem o papel aqui mencionado, no tocante às sociedades
holdings eles consistem em um produto de economia, não se acomodando ao conceito
tradicional pela sua natureza e função.
Em sua Nota Técnica (resposta ao Quesito 3) e em seu parecer
(itens 25 e segs) Fabio Ulhoa Coelho afirma que se a sociedade necessita dos bens, eles
não considerados essenciais. No entanto, deve ser considerado que necessidade e
essência são termos de significado e alcance diferentes. Neste sentido um determinado
bem à disposição da empresa não será essencial se ele puder ser substituído por outro.
No caso, se tivesse se efetivado a venda das participações societárias como foi cogitado,
inicialmente elas seriam subsumidas nos valores correspondentes que depois, segundo o
interesse do seu titular, poderiam ser substituídas por outras participações sem que isto
impedisse a realização do seu objeto social. Na mesma linha de argumentação, não é
essencial a titularidade e a posse dos bens em causa como condição para que a devedora
disponha de recursos para manter a sua atividade empresarial.
(...)
A reação do mercado financeiro
caso a visão das
Recuperandas venha a se instalar somente poderá se dar pela busca de proteção para o
presente e para o futuro, mediante a identificação de novas modalidades de garantias
(que não possam ser alcançadas de forma alguma em recuperações judiciais) e pela
elevação da taxa de juros. E isto é lícito e legítimo, pois sempre voltamos à mesma
tecla, os bancos são intermediários financeiros e, como tais, são obrigados a zelar pelo
seu próprio patrimônio no interesse dos seus clientes. Isto sem que se esqueça da
caracterização de risco sistêmico, uma vez deflagrada a derrocada das instituições que
sustentam esse mercado.
Nesse cenário sombrio, a perda será geral no ambiente
econômico.
Por todo o exposto, quanto ao cerne deste Parecer, devem ser
destacados dois pontos à guisa de conclusão:
i()
É imperiosa a aplicação das normas específicas relacionadas
neste Parecer quanto à excussão dos bens objeto de alienação

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fiduciária;
ii()
As participações societárias objeto da discussão aqui
estabelecida não são nem bem de capital, nem muito menos
essenciais à preservação da empresa.”
III) Da alienação fiduciária em garantia e possibilidade de
excussão de bens na recuperação judicial. Multa.
O Ministro Luis Felipe Salomão e o Prof. Paulo Penalva Santos
definem a alienação fiduciária em garantia como “o negócio jurídico por meio do qual
o credor passa a ter a propriedade resolúvel e a posse indireta o que lhe confere
mecanismos eficazes no caso de não cumprimento da obrigação -, enquanto o devedor,
que é o depositário, fica com a posse direta e torna-se, uma vez cumprida a obrigação,
proprietário pelo e possuidor da coisa” (Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência
Teoria e Prática; 3a edição; 2017; São Paulo; Ed. Forense).
Nesse diapasão, os credores garantidos por alienação fiduciária
não se submetem à recuperação judicial, uma vez que os mesmos são proprietários dos
bens que os garantem. Conforme ensinamento do mestre Orlando Gomes (in Alienação
Fiduciária em Garantia; 2a ed; 1971; São Paulo; Ed. Revista dos Tribunais; p. 21): “A
alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico consistente na transmissão de
propriedade, limitada por uma relação obrigacional que distorce o fim natural do
contrato translativo. A alienação é meio para alcançar o fim de garantia. Desnatura-se
porque se destina a um fim menor do que decorre de sua causa e constitui uma
propriedade temporária. Na formação desse negócio jurídico, conjugam-se dois
vínculos: O de transmissão da propriedade e o do seu retorno ao patrimônio do
transmitente” (sublinhei). Na mesma obra (p. 21), ainda aponta que: “Do negócio de
alienação fiduciária nasce uma relação jurídica entre fiduciante e fiduciário, que se
distingue pelo fator confiança. O fiduciante confia em que voltará a ser dono da
mercadoria no momento em que pagar a dívida. Ao celebrar o negócio translativo, tem
a intenção de recuperar o domínio da coisa alienada em garantia, bastando, para reavê-
la, que cumpra a obrigação, expectativa que nutre ao contraí-la”.
Não se pode olvidar a intenção do legislador ao introduzir a
alienação fiduciária em garantia em nosso ordenamento jurídico, qual seja, proporcionar

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maior segurança ao negócio jurídico, especialmente aos financiamentos bancários.
Assim, não pode prevalecer a r. decisão ao impedir que os
proprietários busquem seus direitos junto ao Poder Judiciário, ainda que se trate de
empresa em recuperação judicial, ressaltando que tal mudança de orientação geraria
grave insegurança jurídica, pois afastaria a estabilidade do instituto e da relação entre as
partes. Interessante mencionar recente artigo publicado e acessado no dia 23/10/2019,
no site 'Migalhas' (www.migalhas.com.br), no qual a Prof. Maria Sylvia Zanella Di
Pietro cita, com grande propriedade, José Afonso da Silva (SILVA, J, 2006, p.133), que
define a segurança jurídica como 'conjunto de condições que tornam possível às pessoas
o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus
fatos à luz da liberdade reconhecida'.
Incluir os credores fiduciários na recuperação judicial mudaria
por completo o cenário traçado pelas partes quando da celebração do contrato de
financiamento, sem qualquer alteração legislativa, anote-se.
A chancela deste E. Tribunal ao posicionamento adotado pelo
MM Juízo de origem elevaria o risco do negócio, prejudicando futuras negociações com
os tomadores de empréstimos, o que inviabilizaria a continuidade de inúmeras
empresas, causando um colapso na economia nacional.
Isso porque, é sabido que as taxas de juros aplicadas para
empréstimos com garantia de alienação fiduciária são muito inferiores do que as
aplicadas aos convencionais.
Ainda sobre a importância da manutenção da garantia,
transcrevo trecho da obra “Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência Teoria e
Prática” (SALOMÃO, Luis Felipe e SANTOS, Paulo Penalva; 3a edição; 2017; São
Paulo; Ed. Forense, p. 230):
“A matéria em exame é de extrema relevância, porquanto gravitam
em torno dela dois interesses em conflito: o da sociedade em
recuperação judicial e o do credor, instituição financeira, que recebeu
títulos de crédito em garantia fiduciária em contrato de abertura de
crédito.
Cumpre ressaltar, para logo, que, tratando-se de recuperação judicial,
o interesse imediato de entrada de capital no caixa da empresa
recuperanda, embora aparente o contrário, muitas vezes não significa
a melhor solução para a manutenção da empresa, notadamente

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quando tal providência testilha com direitos de credores eleitos pelo
sistema jurídico como de especial importância.
Isso porque, se as garantias conferidas aos credores, principalmente
instituições financeiras, forem gradativamente minadas por decisões
proferidas pelo Juízo da recuperação, é a própria sociedade em
recuperação que poderá sofrer as consequências mais sérias, por
exemplo, não conseguindo mais crédito junto ao sistema financeiro.
Por isso a importância de que as decisões proferidas no âmbito da
recuperação judicial devem, sempre e sempre, ser precedida de
uma detida reflexão acerca de suas reais consequências, para que
não se labore exatamente na contramão do propósito de
preservação da empresa.”
Com efeito, ao determinar que todos os credores, sujeitos ou não
à recuperação judicial, se abstenham de buscar a satisfação do seu crédito mediante atos
de constrição de bens das recuperandas, o magistrado, além de gerar precedente
temerário, viola o disposto no art. 49, §3o, da Lei 11.101/2005.
Em que pese o entendimento do MM Juízo de origem, o
princípio da preservação da empresa não é absoluto e há razões para se sobrepor à lei
que, nesse aspecto, permite a excussão de bens, exceto os de capital essenciais à
atividade econômica, durante o stay period.
Importante lembrar que este E. Tribunal de Justiça, por meio do
Enunciado no 03, do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial, dispõe que
“escoado o prazo de suspensão de que trata o §4o, do art. 6o, da Lei no 11.101/05 ('stay
period'), as medidas de expropriação pelo credor titular de propriedade fiduciária de
bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente
vendedor poderão ser retomadas, ainda que os bens a serem excutidos sejam essenciais
à atividade empresarial”.
Ora, se a retomada de bens essenciais é autorizada após o
decurso do stay period, não há que impedir o ajuizamento de ações que tenham por
objeto qualquer bem das recuperandas.
Por fim, não se pode perder de vista que a essencialidade do
bem não pode ser decidida previamente, mas apenas após o conflito entre credor e
devedor, quando as partes poderão, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
justificar a manutenção ou não do bem na posse da recuperanda. Se assim não fosse, o
legislador poderia ter previsto, como documento essencial para propositura da ação,

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relação detalhada dos bens essenciais, a ser aprovada pelo juízo recuperacional.
No mesmo sentido, precedente da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial:
“Recuperação judicial. Declaração, na decisão que deferiu o
processamento da recuperação judicial, de essencialidade dos
estoques de grãos, de veículos e de imóveis das recuperandas.
Necessidade de exame, caso a caso, sobre a essencialidade dos
referidos bens. Pese o i. magistrado não tenha declarado proteção dos
referidos bens, nos termos do §3o do art. 49 da Lei no 11.101/2005,
deve-se afastar o apontamento de essencialidade.
Recuperação judicial. Contagem do 'stay period', se em dias úteis ou
corridos. Pedido prejudicado ante o esgotamento do referido prazo.
Concessão da recuperação judicial na origem.
Recurso parcialmente provido, na parte que é conhecido.”
(Agravo de Instrumento no 2087722-14.2018.8.26.0000, Rel. Des.
Araldo Telles, j. 13/08/2019)
Portanto, considerando que a Lei 11.101/2005 não revogou ou
modificou a Lei 4.728/65 que trata da alienação fiduciária em garantia, não há que se
impedir o exercício do direito do credor fiduciário, ainda que a devedora esteja em
recuperação judicial.
IV) Da essencialidade das ações da Braskem S.A
A essencialidade do bem, conforme já mencionado, deve ser
verificada no caso concreto, razão pela qual imprescindível analisar a natureza jurídica
das recuperandas e as atividades por elas exercidas.
Conforme conceituado por Oscar Hardy, holding é uma
“sociedade juridicamente independente que tem por finalidade adquirir e manter ações
de outras sociedades, juridicamente independentes, com o objetivo de controla-las, 'sem
com isso praticar atividade comercial ou industrial” (LODI, João Bosco e LODI, Edna
Pires, Holding, 1987, São Paulo, Livraria Pioneira Editora, p. 2).
Depreende-se de tal definição que a holding atua como
controladora e gestora de outras empresas, negociando, inclusive, junto a instituições
financeiras, para obter melhores condições de financiamento e empréstimos.

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No caso, a recuperanda 'OSP Investimentos S/A' é a holding
controladora da 'Braskem S.A', que atua no setor químico e petroquímico, considerada
uma das maiores produtoras de resinas termoplásticas e polipropileno do mundo, com
mais de 40 unidades distribuídas no Brasil, México, Estados Unidos e Alemanha.
Além das ações da Braskem, a “OSP Inv” também é acionista
das recuperandas 'Atvos Investimentos S.A' e 'Odebrecht Serviços e Participações S.A'.
Note-se, que a garantia perseguida pela agravante não representa a integralidade do
patrimônio da OSP Inv.
Após a leitura de todos os documentos trazidos pelas partes,
pode-se concluir que, embora as ações da Braskem representem um ativo importante e
necessário, tanto que oferecidos em garantia aos maiores financiadores do Grupo, não
podem ser classificados como bens de capital essenciais.
Conforme já exposto na decisão que deferiu o pedido liminar no
presente recurso:
“As agravadas também sustentam que “a definição de 'bem de
capital' deve ser adequada às atividades empresariais de cada
devedor, conforme especificidades do caso concreto” e, em relação à
OSP Investimentos S.A ('OSP INV'), detentora das ações da Braskem,
“a Recuperanda não possui máquinas ou equipamentos. Seu ativo
não-circulante é composto, exclusivamente, de investimentos
societários, conforme pode ser visto em suas próprias demonstrações
financeiras já apresentadas nos autos (fl. 682 dos autos de origem).
Ou seja, para a OSP INV, dado o seu objeto social e a sua função no
Grupo Odebrecht ser titular de participações em outras sociedades -
, as ações de Braskem equivalem ao que uma máquina
corresponderia a uma indústria.”
Não resta dúvida que a participação acionária é um bem essencial
para uma holding, tipo de empresa cuja própria natureza empresarial
outrora já foi questionada. Conforme Fábio Konder Comparato e
Calixto Salomão Filho, em análise histórica sobre as holdings (O
Poder de Controle na Sociedade Anônima, 2005, Rio de Janeiro, Ed.
Forense, pp. 168/169) dispõem: “O grande Vivante, por exemplo,
sustentou que a holding representava mera duplicação do mesmo
patrimônio, nada mais sendo portanto, que uma sociedade fictícia.
Vindo a falir a sociedade holding e todas as suas controladas, e
admitindo-se que todo o ativo daquela tenha sido investido nestas, as
ações das sociedades controladas, detidas pela holding, passam a
valer zero, eliminando-se, destarte, a duplicidade de ativos
patrimoniais. (...) Mas toda essa discussão parte do pressuposto de
que a holding tenha o seu ativo integralmente investido no capital de
outras sociedades ou companhias. A rigor, essa aplicação integral

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dos bens de uma sociedade em outra é economicamente impossível,
pois haverá sempre necessidade de a controladora manter bens ou
valores, ainda que reduzidos, para fazer face às suas despesas
correntes. Ademais, esse pressuposto, ainda que assim explicado, só
parcialmente se verifica no universo complexo das holdings.”
Sérgio Campinho ensina que (in Direito de Empresa, 14a edição, São
Paulo, Ed Saraiva, p. 54): “A holding é, portanto, uma sociedade de
participação com o fim imediato de titularizar o controle de outra ou
de outras sociedades. Pura é aquela holding cuja única atividade é
controlar sociedades; mista ou operativa é aquela que desenvolve
operações de natureza diversa (comerciais, industriais, financeiras
etc), além da atividade de controle. As sociedades de mera
participação, por sua vez, são aquelas que não se preocupam com o
controle, mas apenas com a formação e a administração de um
patrimônio em ações ou quotas de outras sociedades (participações
societárias), com a obtenção dos dividendos por elas distribuídos. O
fim não é o controle, mas apenas a realização de investimentos”.
José Eduardo Tavares Borba, em sua obra “Direito Societário” (16a
edição, 2018, São Paulo, Ed. Atlas) pondera que “existem sociedades
que não têm nenhuma outra atividade que não seja a de controlar
sociedades, sendo por isso chamadas de holdings puras. Outras, além
das atividades de controle, desenvolvem operações de natureza
diversa
(comerciais,
industriais,
financeiras),
recebendo
a
designação de holdings mistas ou operativas. Os grupos de empresas
normalmente se organizam sob o poder de uma holding que, tendo o
controle das várias sociedades que compõem o sistema, representa
um polo de integração de comando, dando consistência ao
funcionamento ordenado do conglomerado. Quem controla a holding
tem, com efeito, o controle indireto de todas as empresas do grupo”.
Entretanto, a essencialidade dos bens para fins de consideração do art.
49, §3o, da Lei 11.101/2005, há que ser interpretado, também, em face
do disposto no art. 47 da mesma norma.
Isso porque, o princípio da preservação da empresa, embora aplicável
às holdings, deve ser analisado, em especial em face de sua atividade
produtiva, o que não se observa no caso, já que as detentoras das
garantias (ações Brasken, Ocyan e Atvos) são holdings puras, ou
seja, constituídas exclusivamente para controle societário de outras
empresas, por conveniência dos controladores.
Ainda que previsto em lei, a aplicação do referido princípio foi
estabelecida pela doutrina e pela jurisprudência, permanecendo, até o
presente momento, como um conceito indeterminado, de textura
aberta, de modo a permitir sua aplicação à luz dos fatos existentes,
em outras palavras, considerando o caso concreto.
Este Relator já teve oportunidade de destacar que as relações
contratuais dessa magnitude não são realizadas por empresários
inexperientes; pelo contrário, a situação envolve negociações
empresariais e bancárias de grande porte, fora dos parâmetros da
“pessoa comum”, como se diz nas relações entre pessoas naturais.
São contratos realizados com consultorias e assessorias altamente
qualificadas.
Nesse sentido, inclusive, este Relator já se manifestou, sobre

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contratos
interempresariais,
pela
validade
da
cláusula
compromissória, mesmo que não atendidos os requisitos do art. 4o, §
2o, da Lei n. 9.307/96, pois se trata de norma protetiva para situações
em
que
há
a
assimetria
de
posições
(A.I.
n.
0304979-49.2011.8.26.0000, 6a Câmara de Direito Privado; j.
19/4/2012): “Ora, não há qualquer justificativa para que tenha
assinado o contrato com uma cláusula que entende nula. Ou foi mal
assessorado ou sua conduta agora beira a má-fé contratual; não há
outra razão para que quando exigida a execução de uma cláusula,
alegue a sua nulidade. Se de má-fé, caracterizada a reserva mental;
se mal assessorado deve postular indenização de quem não agiu com
o descortino necessário. Anote-se que essa questão é limitada a
questão de direito, bastando ver o contrato para se verificar que não
foi formulado por advogados e empresários inexperientes ou com
experiência limitada as causas locais e rotineiras”.
Nesse diapasão, o principio é o mesmo e não há como se admitir uma
reserva mental por parte das recuperandas, pois declararam sua
vontade de maneira inequívoca, por duas vezes, já que as ações
foram dadas em garantia em 2016 e, após renegociação da dívida, em
2018, ressaltando que sempre com as necessárias e relevantes
assessorias jurídicas, econômicas, contábeis e administrativas.
Vale lembrar, ainda, as reiteradas decisões desta C. Câmara de que a
manifestação de vontade nos contratos empresariais não pode ser
equiparada àquelas envolvendo relação de consumo ou uma simples
relação civil, uma vez que naquelas, as partes contratantes buscam o
legítimo lucro e, para tanto, negociam para obter vantagens, com a
exata noção do risco que estão assumindo.
Sobre a essencialidade dos bens da empresa, lembram as
recuperandas (fls. 3053, item 28) a manifestação deste Relator, então
3o Juiz, envolvendo a recuperação judicial da Livraria Cultura
(Agravo Interno no 2236949-78.2018.8.26.0000/50000, declaração de
voto no 22577).
Tal circunstância merece ser considerada, pois posicionei-me
favoravelmente à liberação parcial da denominada trava bancária,
citando lição do saudoso Prof Silvio Rodrigues, em análise do
conceito e dos critérios do binômio possibilidade/necessidade,
extraídos do Direito de Família.
Na oportunidade, aproveitei tal lição para justificar a extensão do
conceito de essencialidade do bem de capital ao dinheiro. Isso
porque, as empresas necessitam do dinheiro para ter seu capital de
giro ou garantir a própria subsistência de suas atividades, seja uma
indústria de transformação, que depende do seu maquinário para
gerar renda, até uma empresa varejista, como a Livraria Cultura, que
precisa do dinheiro para cumprir com suas obrigações de pagamento
de trabalhadores, compra de insumos ou de mercadorias para revenda.
Aliás, com relação às empresas varejistas (livrarias, supermercados,
pequenos comércios, por exemplo), que não podem ser equiparadas
com as holdings, o engessamento dessas garantias fiduciárias levaria,
de maneira inexorável, à inviabilização de suas atividades. Em outras
palavras, seria mais simples o legislador estabelecer que referidas
empresas não têm direito à recuperação judicial, mas, tão somente, à

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falência.
Essa foi a motivação que conduziu à referida declaração de voto,
situação diversa da ora debatida.
(...)
Não se pode perder de vista, por fim, que as ações oferecidas em
garantia não pertencem às recuperandas, por se tratar de alienação
fiduciária, tanto que o banco agravante era quem recebia os
dividendos pagos aos acionistas.”
Não se pode perder de vista que a participação acionária de uma
sociedade é, de fato, um investimento, tanto que, em sua contabilidade, as recuperandas
não a classificam como ativo imobilizado, mas como investimento, já que visam apenas
os dividendos dela obtidos. Por essa razão, não pode ser considerada bem de capital,
ressaltando que não há qualquer relação com fator produtivo ou de serviços,
característicos de tais bens.
A essencialidade do bem pode ser melhor compreendida se
tomada em termos mais simples. Imagine, por exemplo, uma gráfica (microempresa)
que possui uma única máquina de impressão. A fim de obter capital para aquisição de
matéria prima, o administrador oferece a impressora em garantia do empréstimo
contraído junto ao banco. Ora, não resta dúvida de que sua alienação inviabilizaria a
continuidade das atividades da gráfica, razão pela qual deve ser mantida na empresa em
caso de recuperação judicial, pois essencial.
No presente caso, a OSP Inv, autorizada pelos legítimos
proprietários (bancos), negociou a venda das ações da Braskem, que somente não foi
concretizada por desistência do interessado. Não eram essenciais na época? Em alguns
meses passaram a ser imprescindíveis para a atividade da recuperanda e a sobrevivência
do Grupo?
Não parece crível que a participação societária discutida seja um
bem essencial para a holding OSP Inv, mas apenas necessária para facilitar a
recuperação judicial das agravadas, que poderiam contar com dividendos distribuídos
pela Braskem. Afinal, a quantia milionária, quiçá bilionária, é auferida pelos
financiadores há alguns anos, desde que passaram a figurar como proprietários das
mesmas.
Qualquer empresa em dificuldade financeira, ou não, gostaria de

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reaver uma fonte de renda, principalmente com vultoso montante anual, capaz de injetar
capital extremamente necessário para o seu soerguimento.
Não se pode admitir que as recuperandas, ou qualquer outra
empresa, tenham seus interesses atendidos em detrimento dos credores fiduciários (que
cumpriram as obrigações contratuais), em nítida violação à lei e ao contrato, como
exaustivamente exposto nesse acórdão.
Dessa maneira, afasta-se à essencialidade da participação
acionária das empresas Braskem, Ocyan e Atvos.
V) Seguindo mesmo posicionamento ora adotado, parecer da
Procuradora Selma Negrão Pereira dos Reis:
“Assim, se, em contrato de alienação fiduciária de ações a
agravada reconheceu que as ações não se qualificam como ativos
essenciais às atividades, e se comprometeu em não obstar a
execução de obrigação decorrente de alienação fiduciária, à
evidência, não pode pretender que tal se dê relativamente às
demais ações que serviram de garantia a contratos de
empréstimos.
III
Quanto à limitação imposta aos credores, embora aparentemente
em consonância com entendimento consolidado pelo C. STJ, verifica-
se que de forma genérica já determina a impossibilidade de
excussão dos bens, o que não pode prevalecer, de vez que embora
seja da competência do juízo recuperacional o controle de atos de
constrição envolvendo bens de recuperanda é inadmissível fixar
penalidade antecipada a impedir quaisquer providências por
parte dos credores extraconsursais junto ao Poder Judiciário.
Assim é que apenas as medidas de constrição devem ser subordinadas
ao juízo da recuperação judicial (...)
Inclusive, o Enunciado n. 3, do Grupo de Câmaras Reservadas de
Direito Empresarial desta C. Corte, fixou a possibilidade de excussão
de bens essenciais após o decurso de stay period: 'escoado o prazo
de suspensão de que trata o §4o do art. 6o, da Lei 11.101/05 (stay
period), as medidas de expropriação pelo credor titular de
propriedade fiduciária de bens móveis ou imóveis, de arrendador
mercantil, de proprietário ou promitente vendedor poderão ser
retomadas, ainda que os bens a serem excutidos sejam essenciais à
atividade empresarial'.

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Vale dizer, a competência é do juízo recuperacional para exame de
essencialidade de bens à atividade da empresa, porém, não se há de
exigir do credor que comunique antecipadamente eventual
propositura de ação na busca de direito que lhe foi entregue em
garantia.
IV
Quanto à participação acionária e impedimento de os credores
garantidos valerem-se do direito que lhes assiste, com razão o
agravante, consoante já assentado pelo C. STJ e por essa Egrégia
Câmara:
(...)
Ademais, a decisão ora agravada reconheceu a essencialidade destas
participações acionárias ao argumento de que, com a alienação destas
participações, haveria aporte de capital para as recuperandas,
sendo que, a rigor, as recuperandas não podem alienar estas
participações, porquanto propriedade dos credores fiduciários.
Inclusive, como bem salientado pelo e. Relator, 'as ações oferecidas
em garantia não pertencem às recuperandas, por se tratar de
alienação fiduciária, tanto que o banco agravante era quem recebia
os dividendos pagos aos acionistas'.
(...)
Logo, nos termos do Enunciado 99 da III Jornada de Direito
Comercial do CEJ/CJF, as recuperandas não se desvencilharam do
seu ônus de bem demonstrar a alegada essencialidade das
participações acionárias:
“Para fins de aplicação da parte final do art. 49, §3o, da Lei n.
11.101/2005, é do devedor o ônus da prova da essencialidade do
bem”.
Consigne-se que as agravadas buscaram as instituições para obter
aporte de capital e livremente entregaram as ações em garantia,
nada obstando que as empresas e casas bancárias busquem soluções
intermediárias ou menos gravosas, sem excessos, examinando-se cada
caso, já que o crédito não adimplido pelo devedor exige providências
do Poder Judiciário, que não pode se adiantar em medidas genéricas.
Finalmente, anote-se que, a pretexto de acelerar ou agilizar soluções
para as recuperandas, não cabe ao juízo da recuperação sobrepor-se às
deliberações que podem ser negociadas entre credores e devedoras,
muito menos decidir sobre garantias que exigem exame in concreto.”
VII) Conclusão

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A proteção ao crédito não se justifica como uma afirmação do
liberalismo econômico ou proteção dos supostos entes mais fortes (instituições
financeiras) sobre os mais fracos (pessoas jurídicas tomadoras de empréstimos), mas
como uma preservação do próprio mercado, uma vez que o crédito deve ser visto como
dos seus pilares de sustentação.
O presente caso é uma disputa entre “gigantes”, uma vez que as
recuperandas fazem parte de um dos maiores grupos econômicos do país, enquanto o
credor é um dos maiores bancos. Por conseguinte, as partes possuem a mesma força
financeira e técnica, como se depreende, inclusive, dos pareces acostados aos autos.
Dessa forma, conclui-se, tiveram a possibilidade de analisar
todas as consequências possíveis de seus atos e optaram por celebrar diversos contrários
de altíssimos valores, oferecendo bens valiosos em garantia, distribuindo os riscos da
maneira mais conveniente a ambos. Por certo, também, consideraram a instabilidade da
economia, o envolvimento das recuperandas em investigações criminais e suas
consequências financeiras, bem como a volatilidade dos papeis oferecidos em garantia.
Se não o fizeram, não foi por ingenuidade ou inexperiência de qualquer das partes.
Portanto, não sendo apresentado qualquer fato que justifique
uma ampliação na interpretação do ordenamento jurídico, resultando na modificação do
entendimento desta C. Câmara, dá-se parcial provimento ao agravo de instrumento a fim
de afastar (i) a proibição da prática de excussão dos bens dados em garantia; (ii) a
aplicação de todas as penalidades previstas no item 3 da r. decisão, devendo prevalecer
o disposto no art. 52, III, da Lei 11.101/2005; e (iii) a declaração de essencialidade das
ações da empresa 'Braskem S.A', dadas em garantia à instituição financeira,
confirmando a liminar concedida.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso.
ALEXANDRE LAZZARINI
Relator
(assinatura eletrônica)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2150071-19.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
AGRAVADOS: EDIFÍCIO ODEBRECHT RJ S.A. - EM RECUPERAÇÃO
JUDICIAL, ODEBRECHT ENERGIA S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL,
ODEBRECHT ENERGIA PARTICIPAÇÕES S.A, ODEBRECHT ENERGIA DO
BRASIL S.A., ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E ENGENHARIA S.A. - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODEBRECHT PROPERTIES INVESTIMENTOS S.A. -
EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODEBRECHT PROPERTIES PARCERIAS S.A. -
EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, OP CENTRO ADMINISTRATIVO S.A. - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL, OP GESTÃO DE PROPRIEDADES S.A. - EM
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL,
MECTRON
ENGENHARIA,
INDÚSTRIA
E
COMÉRCIO S/A . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODEBRECHT FINANCE
LIMITED
.
-
EM
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL,
ODEBRECHT
ENERGIA
INVESTIMENTOS S.A . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODB INTERNATIONAL
CORPORATION
.
-
EM
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL,
ODEBRECHT
PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, OPI
S.A.
.
-
EM
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL,
ATVOS
AGROINDUSTRIAL
INVESTIMENTOS S.A. . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODEBRECHT
SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES S.A. . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, OSP
INVESTIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODEBRECHT S.A . - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ODBINV S.A. . - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E
KIEPPE PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA. - EM RECUPERAÇÃO
JUDICIAL
INTERESSADO: ALVAREZ & MARSAL ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL LTDA -
ADMINISTRADORA JUDICIAL
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Voto no 9606
1. Alinho-me à conclusão a que chegou o
eminente relator, Desembargador ALEXANDRE LAZZARINI, manifestada em seu
voto de número 23.792, cujo relatório se adota. A controvérsia reside no
enquadramento das ações da BRASKEM, OCYAN E ATVOS dadas em garantia
por alienação fiduciária, como bens de capital essenciais, para fins do
disposto na parte final do §3o, do art. 49, da Lei 11.101/2005.
2. Primeiramente, entendo competir ao juízo
da recuperação judicial analisar e declarar, ou não, a essencialidade de bens
das recuperandas, de forma a conferir segurança e previsibilidade ao

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processo, prevenindo, ou autorizando, a efetivação de atos constritivos sobre
bens essenciais. Tal análise prévia de essencialidade dos bens da
recuperanda procura evitar e antecipar a análise de qualquer ato judicial
que possa colocar em risco a recuperação judicial e é decorrência lógica do
entendimento consolidado do e. STJ1, que reconhece a competência do juízo
da recuperação judicial para declarar a essencialidade de determinado bem
da empresa sujeita ao regime recuperacional, para fins do §3o, do art. 49, da
LRF, e está relacionada à eficiência e celeridade do processo de
recuperação judicial. Diante disso, entendo pelo conhecimento da questão
fulcral do presente agravo que diz respeito à essencialidade das ações dadas
em garantia fiduciária dos empréstimos concedidos.
3. Estabelece a parte final do referido
dispositivo da LRF a vedação de “venda ou retirada do estabelecimento do
devedor dos bens de capital essenciais à sua atividade empresarial”.
Segundo tal regra, mesmo os credores não
sujeitos à recuperação judicial, como é o caso daqueles garantidos por
alienação fiduciária, estão impedidos de excutir ou remover os ativos
essenciais para o desenvolvimento da atividade econômica da recuperanda,
durante o período de suspensão geral das ações e execuções, disciplinado no
artigo 6o., caput e § 4o (stay period) da LRF.
Neste período, fixados em 180 dias, contados
do processamento da recuperação judicial, o devedor se organiza e promove
o levantamento de sua situação frente os credores, possibilitando a definição
de estratégias que possam maximizar os resultados diante do processo
recursal e que estarão presentes no plano de recuperação judicial a ser
submetido à aprovação dos credores. Tal maximização dos resultados passa
por buscar o equilíbrio entre a a preservação da empresa, de um lado, e a
satisfação dos credores, de outro.
Trata-se de um período de “trégua” legal, em
que os credores não podem acessar o patrimônio do devedor, com o objetivo
de manter a atividade produtiva da recuperanda, ao menos até a votação
1 CC 146.657/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 2a. |Seção, j. 26/10/2016; REsp 1.660.893/MG,
Re. Min. Nancy Andrighi, 3a. Turma, j. 08/082017; AResp 767.698/SP, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, j. 30/05/2016, dentre outros.

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do plano de recuperação judicial, enquanto avalia estratégias de superação
da crise economico-financeira e de negociação do plano junto a credores .
Os
credores
excluidos
dos
efeitos
da
recuperação judicial, como é o caso daqueles titulares de garantia real por
alienação fiduciária, também se sujeitam a tal “trégua”, estando impedidos
de realizar atos de constrição ou de alienação sobre aqueles tidos como bens
de capital essenciais. Neste período existe uma clara preponderância do
principio da preservação da empresa sobre a garantia real.
Tal disposição prevista na parte final do §3o, do
artigo 49 da lei 11.101/2005 é uma modulação da regra da não sujeição de
determinados créditos ao procedimento recuperacional, de maneira a
assegurar, durante o período de stay, o going concern value, com a
continuidade da atividade empresarial e preservando o interesse dos credores
por meio da organização e otimização do valor dos ativos, tangíveis e
intangíveis, que é um dos pilares do direito concursal.
É uma “solução de equilibrio”, conforme o
relatório do Senador Ramez Tebet acerca do projeto de lei que se converteria
na Lei 11.101/20052, buscando a um só tempo resguardar os direitos dos
titulares de créditos não submetidos ao processo e viabilizar a formulação, a
negociação e a aprovação do plano de recuperação judicial, durante o
perído de stay, num ambiente de necessária e desejável tranquilidade. No
perído de stay independente da classe do credor e de suas garantias, verifica-
se a par conditio creditorum, colocando todos os credores, seja qual for a sua
classe ou garantia, em situação de paridade, dentro do pressuposto de
essencialidade dos ativos objeto das garantias.
2 “(...) não se suspendem as ações relativas aos direitos dos credores proprietários, mas
elimina-se a possibilidade de venda ou retirada dos bens durante os 180 dias de
suspensão, para que haja tempo hábil para a formulação e a aprovação do plano de
recuperação judicial. Encerrado o período de suspensão, todos os direitos relativos à
propriedade são devolvidos ao seu titular. Como essas obrigações não se sujeitam à
recuperação judicial, naturalmente o plano aprovado deverá prever o pagamento
desses credores em condições satisfatórias, sob pena de estes exercerem o direito de
retirada dos bens e inviabilizarem a empresa”. (destaque não original). Parecer no.
534, de 2004, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, de autoria do Senador
Ramez Tebet, Diário do Senado Federal, 10 de junho de 2004, p. 17.869.

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Os credores titulares de direito real em
garantia (alienação fiduciária) beneficiados que são com a exclusão dos
efeitos da recuperação judicial, que preserva seus créditos da novação
recuperacional, têm, no entanto, que aguardar o término do período de stay
antes de consolidarem em seu patrimônio a propriedade ou passarem a teder
a posse do bem onerado, sempre que tal bem seja um bem de capital
essencial à empresa recuperanda.
Além das mencionadas razões da justificativa
do período de stay, em especial para aqueles credores não sujeitos, inegável
que serve como motivação a tais credores para negociarem seus créditos. O
credor extraconcursal, não sujeito aos efeitos da recuperação judicial, não
pode ficar indiferente aos esforços do devedor de construir junto aos credores
sujeitos (concursais) uma solução à crise, até como elemento de boa-fé que
deve nortear a conduta de todos os contratantes a teor do artigo 422 do
Código Civil. Embora não sujeito aos efeitos da recuperação da empresa
devedora, poderá o credor extraconcursal ver seu crédito mais bem atendido
no caso de completa recuperação da empresa, de maneira que, visualizando
um novo contexto em que se encontra o devedor, entendendo compatível
com seus interesses, possa vir a contribuir, mediante renegociação de prazos,
valores ou garantias, mesmo não estando sujeito à novação recuperacional.
Esta negociação também com o credor não sujeito estaria inviabilizada se o
credor não sujeito pudesse, desde logo, sem respeitar o stay period, transferir a
propriedade e posse do bem onerado, a ele próprio ou a terceiros.
4. A interpretação teleológica ou sistemática
da parte final do § 3o. do artigo 49 da LRF, à luz da função desempenhada
pela suspensão prevista no artigo 6o., caput e §4o. melhor explica, a meu ver, o
objetivo e a sua racionalidade do período de suspensão das ações e
execuções.
O stay period tem importância crucial na
recuperação judicial, beneficiando credores, devedoras e os interessados na
organização empresarial. O sobrestamento das execuções e dos atos de
constrição ao patrimonio das devedoras, inclusive de bens essenciais
alienados fiduciariamente, destina-se a criar um ambiente de tranquilidade
relativa, a permitir o planejamento da reorganização empresarial e
negociação junto credores, livre das preocupações inerentes ao risco

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iminente da tomada de bens empregados na sua atividade, conferindo
melhor poder de barganha, ao mesmo tempo em que impede que a
empresa seja combalida pelos esforços de cobranças descoordenados dos
credores, preservando o seu valor, de forma a preparar para a proposta de
um tratamento equitativo dos titulares de créditos.
Não fosse esse periodo de “trégua” o
propósito da recuperação judicial de manter a empresa viável poderia se
tornar inatingível na prática. A suspensão das execuções e dos atos de
constrição, serve para assegurar que, nem mesmo os chamados “credores
proprietários” pudessem prejudicar os esforços de preparo da reorganização
empresarial, ainda que por prazo restrito e somente em relação aos bens de
capital essenciais. É para que não se frustre a recuperação judicial, logo no
seu nascedouro, assegurando as condições mínimas para o sucesso do
intento recuperacional, em detrimento da coletividade dos credores sujeitos
aos efeitos da medida.
Ou seja, a interpretação da parte final do
parágrafo 3o. do artigo 49 da LRF3 aplicada ao caso concreto, deve ter
presente a razão e importancia do período de stay para o soerguimento da
atividade empresarial, que atinge a constrição sobre todos os bens da
recuperanda, excetuado aqueles tidos como não essenciais à atividade
empresarial (interpretação contrario senso da norma). De maneira que a
regra é a suspensão de qualquer ato de constrição aos ativos ou de
consolidação da propriedade fiduciária, no caso de bens dados em garantia
na moldalidade de alienação fiduciária.

5. No que pertine ao enquadramento como
bens de capital, não há na LRF conceituação definida mesmo no artigo 49, §
3 Lei 11.101/2005, artigo 49 - § 3o Tratando-se de credor titular da posição de
proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de
proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações
imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu
crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os
direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a
legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a
que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do
devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

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3o. da LRF, sendo termo de caráter aberto e indeterminado, tal como o
conceito de essencialidade, devendo ser interpretado de acordo com o
sistema de recuperação de empresas da própria lei, sendo, a meu ver,
irrelevantes as conceituações existentes na contabilidade, nas finanças, na
economia ou mesmo em outros ramos do direito, vez que também não há
uma conceituação na codificação civil a prevalecer no caso da inexistência
de definição na legislação especifica.
As ações de companhias representam fração
da empresa ou fração representativa do capital social de uma companhia,
como se lê do artigo 1o., da Lei das SAs., sendo um valor mobiliário nos
expressos termos do artigo 2o. inciso I da Lei 6.385/76. Tem portanto natureza
corpórea 4, ainda que possa ser desmaterializada, quando emitida na forma
escritural. As ações constituem, por excelência, instrumento de produção
reconhecido pela criação de valor.
As ações como fração do capital social, são
bens de capital por excelência, na medida em que servem para a produção
de outros bens conforme ensina Paulo Sandroni.5 Os bens de capital conforme
leciona Fábio K. Comparado, são também conhecidos como bens de
produção, que são aqueles “organizados à produção de riquezas” e, sob a
ótica de sua funcionalidade, para o Direito, são reconhecidos pela “criação
de valor”. 6
Sendo as recuperandas sociedades holdings,
que tem por objeto a detenção de participaçoes societárias relevantes nos
respectivos importantes setores de atuação do Grupo Odebrecht, a função
econômica que tais ações preenchem no cumprimento do objeto social,
igualmente, promove sua equiparação com o papel que máquinas e
equipamentos desempenhavam em industrias tradicionais, na fase do
capitalismo que marcou as noções clássicas de bens econômicos. Evidente o
status das ações das companhias nestas sociedades holdings como bens de
capital ou bens de produção, não só à luz das finalidades do direito
4 LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, Direito das Companhias, 2a.
Edição, Forense, 2017, § 18, p. 53.
5 Dicionário de Economia do Século XXI , Rio de Janeiro, Record, 2005, verbete bens de
capital
6 COMPARATO, Fábio Konder. “Função social da propriedade dos bens de produção”.
Revista do direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. São Paulo, vol. 63, Ano
XXV (nova série), jul/set. 1986, pp 71-79.

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recuperacional da empresa em crise, mas também da evolução da prática
mercantil.
Ademais, não há restrição legal para que as
participações societárias possam ser consideradas bens de capital essencial.
Aliás, a LRF não limita tal enquadramento a nenhuma categoria ou espécie
de bem. Nem poderia, pois a essencialidade não é suscetível de
determinação em abstrato, devendo ser verificada diante da especificidade
da empresa em crise. As participações societárias objeto da presente
discussão possuem em si a caracteristica do bem de capital.
6. No que toca à essencialidade, podemos
dizer que são essenciais aqueles que, se retirados da posse do devedor,
prejudicarão o desenvolvimento da atividade econômica da recuperanda.
São aqueles sem os quais inviabilizariam o desenvolvimento da atividade da
devedora e a manutenção da fonte produtora. São aqueles imprescindiveis
para atividade empresarial desenvolvida pelo devedor.
A esencialidade não corresponde a um
termo técnico ou jurídico, devendo interpretá-la no contexto legal em que a
norma se insere, sendo analisada considerando as peculiaridades do caso
concreto.
Nos dizeres de Manoel Justino Bezerra Filho:
“Qualquer bem objeto de alienação fiduciária, arrendamento
mercantil ou reserva de domínio deve ser entendido como
essencial à atividade empresarial , até porque, adquirido pela
sociedade empresária, somente pode ser destinada à
atividade
exercida
pela
empresa.
Este
caráter
de
essencialidade, em caso de empresa em recuperação
judicial, deve permitir um entendimento mais abrangentre do

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que aquele normalmente aplicado.”7
No caso do Grupo Odebrecht, destaca-se o
elevado valor de tais participações societárias, quando comparado com o
total dos ativos das empresas do grupo, bem como o seu alto potencial de
negociação no mercado, sendo inegável a importância de tais participações
societárias para possibilitar a obtenção de valores voltados ao pagamento de
credores e reestruturação das operações empresariais exercidas.
Segundo o relatório inicial do administador
judicial a Braskem representava 78% da receita líquida do Grupo e 86% da
geração de EBTDA (fls. 3.330). A Braskem ainda distribuiu cerca de R$ 2.1
Bilhões em dividendos para o Grupo Odebrecht nos últimos 5 anos (fl. 3.059,
3.294/3.295). Avalia-se a participação na Braskem da ordem de R$ 20 bi (fls.
3.294), que é superior aos créditos garantidos, de maneira que há legítima
perspectiva
de
excedente
de
titularidade
das
agravadas
e,
consequentemente, de interesse dos demais credores recursais no âmbito da
recuperação judicial. Assim, a Braskem, além de ser o principal ativo da
recuperação judicial é aquele que provavelmente representa o maior delta
entre a dívida garantida e o valor das ações, o que traduz na sua importancia
para equacionar as dívidas recursais.
As ações ATVOS representam controle de
ativos responsaveis por gerar receita bruta de aproximadamente R$ 5.1 Bi por
ano, representados por 9 unidades usineiras e 11mil colaboradores, moendo
37 MM de toneladas de cana, produzindo 700 mil ton. de açúcar, 3 Bi de litros
de etanol e 3.1 mil GWh de energia limpa. A ATVOS é responsável pela
terceira maior geração de receita líquida do Grupo Odebrecht, equivalente a
6% da receita líquida total, em 2018, sendo a segunda maior produtora de
etanol do Brasil, representando importante fonte de liquidez financeira para as
agravadas, seja com a alienação futura ou pelas boas perspectivas de
geração de dividendos, diante do expressivo crescimento do setor
sucroalcoleiro nos últimos anos.
7 Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 comentada artigo por
artigo, 1a. Ed, São Paulo; Revista dos Tribunais, 2016, comentário ao art. 49, p. 163.

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A OCYAN, que atua na exploração de
petróleo, respondeu, em 2018, por R$ 3 Bi de receita bruta e 4% da receita
líquida do Grupo Odebrecht, tendo ativos representados por 4 navios sonda, 2
navios de linhas flexiveis, 2 plataformas semissubmersíveis e 2 ativos de
produção de petróleo.
A
BRASKEM,
ATVOS
E
OCYAN
juntas
representam 88% das receitas líquidas do Grupo Odebrecht, sendo ativos
inegavelmente relevantes para o soerguimento do Grupo Odebrecht.
Nesta linha justifica o decisão de primeiro grau,
do Dr. João de Oliveira Rodrigues Filho:
“3.1) Reconheço como bem essencial ao soerguimento da
atividade do grupo as ações Braskem, ações Ocyan e ações Atvos
detidas pelo grupo postulante à recuperação judicial, durante o
stay period, uma vez que se tratam de ativos com alto potencial de
negociação no mercado, de modo a permitir que as operações
financeiras e as atividades operacionais consigam subsistir através
de eventual aporte de capital com a negociação de tais ativos.
(...)
Não admitir a retenção das ações oneradas por parte das
sociedades componentes do grupo em recuperação judicial pode
comprometer o processo de recuperação judicial, de modo a
permitir a subsunção de tais bens no conceito previsto na parte final
do parágrafo 3o. do artigo 49 da Lei 11.101/2005, medida que
melhor se coaduna com a antologia do instituto da recuperação
judicial para a preservação dos beneficios sociais e economicos da
atividade, (...).”
Neste contexto, as participações societárias
dadas em garantia são inegavelmente ativos determinantes para a geração
de recursos para as recuperandas e para o grupo econômico, inclusive para
a captação de novos financiamentos e a repactuação de outros, como
ocorrera no passado.

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O montante dos recursos tomados dos bancos
é de monta, não se podendo negar que, quanto maior o volume de recursos
financeiros emprestados, mais importantes para o regular financiamento da
empresa devedora tendem a ser os bens onerados. Ou seja, dificilmente tem-
se acesso à crédito em montantes representativos sem se onerar os recursos
de capital de importância vital para o negócio do tomador. A oneração de
bens essenciais não pode ser vista como indicativo de negligência ou
deficiência do tomador na administração de seus negócios, mas uma
decorrência natural do modo de atuação dos agentes econômicos
fornecedores dos recursos financeiros, que buscam as suas garantias em
ativos essenciais e mais importantes para o tomador. Assim, é natural que os
bens onerados e dados em garantia fiduciária seja de grande importância no
conjunto de ativos do tomador, o que por si só já induz e indica a sua
essencialidade, tal como o trecho citado da obra de Monoel Justino Bezerra
Fillho.
Um bem ou ativo colocado no giro da
atividade empresarial é, por principio, essencial, sendo a não essencialidade a
exceção, pois na moderna teoria das finanças o que não é essencial ou
desnessário à atividade da empresa é devolvida ao acionista na forma de
dividendos, juros sobre capital ou redução de capital, na medida em que o
capital do acionista empregado no negócio exige remuneração, por
principio, em patamares maiores que aqueles cobrados por terceiros.
7. Todavia, a essencialidade para fins da parte
final do parágrafo 3o. do artigo 49 da Lei 11.101/2005, não deve ser definida
apenas baseado no seu aspecto quantitativo e de relevância para a
recuperanda, mas deve ser considerada a luz do objetivo do periodo de stay
e da propria recuperação judicial. Deve ser analisada a relevância de tais
açoes para a preservação da atividade empresarial que se pretende
preservar e que, no perído de stay, a sua manutenção com a recuperanda,
indene de quaisquers constrições, contribua para a formulação do plano de
recuperação e a negociação com credores e seja necessária para a
manutenção da atividade empresarial que se pretende fortalecer, organizar e
preservar, com o plano a ser aprovado.

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Embora, inegável que os ações dadas em
garantia fiduciária sejam bens de capital, não se pode dizer que sejam
essenciais para a atividade empresarial, cuja conclusão decorre da análise
sistemática e teleológica da lei. Poder-se-ia alegar que, em se tratando de
sociedades holdings, a atividade empresarial de participações é a que deve
ser preservada, mas evidentemente que a lei não visa a preservação de
atividades “vazias”, mas sim unidades operacionais geradoras de atividade
econômica. Faz sentido considerar a atividade de participações societárias
de holdings como operacionais, desde que em algum nível, dentro da
recuperação, haja alguma atividade operacional, geradora de produção ou
riqueza, nas palavras do professor Comparato.

Não é o que se vê no caso concreto. Mesmo
as ações alienadas fiduciariamente, que representam, sem dúvida, fração do
capital de companhias com atividade econômica, produtora de riquezas,
não estão abrangidas pelo plano de recuperação judicial.
Ao que consta, a atividade das sociedades
abrangidas pelo plano de recuperação judicial, limita-se a participações no
capital de sociedades de participações (holdings) cujas atividades produtivas,
geradoras de riqueza, efetiva ou potencial, são conduzidas por sociedades
investidas, direta ou indiretamente, não integrantes da recuperação judicial.
Inegável a existência de grupo econômico de
fato e atuação das empresas de forma coordenada dentro de uma lógica
unitária de comando, sendo manifesta a interdependência econômica,
financeira, de direção e de recursos humanos entre as sociedades do Grupo
Odebrecht, sem contar as garantias cruzadas e a distribuição de recursos
financeiros para as sociedades do grupo. As recuperandas KIEPPE, ODBINV e
ODB consolidam, de forma direta e indireta, toda a participação societária
nos diversos segmentos de negócios desenvolvidos pelo grupo, cabendo, a
partir da KIEPPE, coordenar as atividades e tomar as decisões estratégicas
para o desenvolvimento do Grupo Odebrecht no Brasil e no exterior.
As atividades mantidas nas sociedades

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abrangidas pela recuperação judicial, basicamente de gestão estratégica
dos negócios do Grupo Odebrecht e de gestão dos acordos de leniencia
junto a órgãos, autoridades públicas ou autarquias, pois tais acordos são
assinados por empresa abrangida pela recuperação judicial, embora sejam
atributos de sociedades holdings, não constituem a atividade empresarial que
a parte final do § 3o do artigo 49. da LRF quer preservar ao impedir a retirada
ou venda do estabelecimento do devedor, durante o período de stay.
Ou seja, a proteção que se busca conferir,
prevista no caput do artigo 6o. da LRF, extensiva aos bens de capital essenciais
alienados fiduciariamente, é em relação aos bens de capital tidos como
essenciais, não simplesmente para atender aos interesses da recuperanda,
mas para a preservação da atividade economica e produtiva que é a
essencia do instituto recuperacional. Não me parece que as atividades
existentes no âmbito das várias sociedades que integram a recuperação
judicial do Grupo Odebrecht sejam aquelas que o legislador quis preservar
durante o stay period.
8. Embora o STJ ainda não tenha enfrentado
especificamente a questão das participações societárias dadas em garantia
fiduciária, ao cuidar do tema dos bens de capital esenciais, para efeito da
aplicação do artigo 49, § 3o. da LRF entendeu como sendo aqueles
necessários para o processo produtivo da recuperanda, que sejam corpóreos,
estejam sob a posse direta da devedora e que não sejam perecíveis nem
consumíveis, de modo que, ao final do período de suspensão, possam ser

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entregues ao credor proprietário se persistir a inadimplência8.
Ou
seja,
a
posição
aqui
adotada
de
considerar as participações societárias bens de capital não essenciais para
fins do artigo 49, § 3o. da LRF, portanto, não excepcionalizadas pela
suspensão das constrições no prazo a que se refere o § 4o o artigo 6o. da LRF,
parece estar compatível com a manifestação do STJ sobre a matéria.
8 REsp 1.758.746, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25/09/2018 “1. A Lei 11.101/2005,
embora tenha excluído expressamente dos efeitos da recuperação judicial o crédito
de titular da posição de proprietário fiduciário de bens imóveis ou móveis, acentuou
que os “bens de capital”, objeto de garantia fiduciária, essenciais ao desenvolvimento
da atividade empresarial, permaneceria na posse da recuperanda durante o stay
period. 1.1. A conceituação de “bem de capital”, referido na parte final do §3o. Do art.
49 da LRF, inclusive como pressuposto lógico ao subsequente juízo de essencialidade,
há de ser objetiva. Para esse propósito, deve-se inferir, de modo objetivo, a
abrangência do termo “bem de capital”, conferindo-se lhe interpretação sistemática
que, a um só tempo, atenda aos ditames da lei de regência e não descaracterize ou
esvazie a garantia fiduciária que recai sobre o “bem de capital”, que se encontra
provisoriamente na posse da recuperanda. 2. De seu teor infere-se que o bem, para se
caracterizar como bem de capital, deve ser utilizado no processo produtivo da
empresa, já que necessário ao exercício da atividade econômica exercida pelo
empresário. Constata-se, ainda, que o bem, para tal categorização, há de se
encontrar na posse da recuperanda, porquanto, como visto, utilizado em seu processo
produtivo. Do contrário, aliás, afigurar-se-ia de todo impróprio - e na lei não há dizeres
inúteis falar em “retenção” ou “proibição de retirada”. Por fim, ainda para efeito de
identificação do “bem de capital” referido no preceito legal, não se pode atribuir tal
qualidade a um bem, cuja utilização signifique o próprio esvaziamento da garantia
fiduciária. Isso porque ao final do stay período, o bem deverá ser restituído ao
proprietário, o credor fiduciário. (...) 6. Para efeito de aplicação do §3o. do art. 49.
“bem de capital”, ali referido, há de ser compreendido como o bem, utilizado no
processo produtivo da empresa recuperanda, cujas características essenciais são:
bem corpóreo(móvel ou imóvel), que se encontra na posse direta do devedor, e,
sobretudo, que não seja perecível nem consumível, de modo que possa ser entregue
ao titular da propriedade fiduciária, caso persista a inadimplência, ao final do stay
period”. (grifo não original). Nesta linha CC 110.392, Rel. Min. Raul Araújo, j. 24/11/2010;
CC 119 337 Rel Min Raul Araújo j 8/2/2012; CC 149 561 Rel Min Luis Felipe Salomão

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Embora
as
referidas
ações
alienadas
fiduciariamente sejam bens corpóreos, estejam sob a posse direta das
recuperandas, não sejam perecíveis nem consumíveis, podendo ser entregues
ao credor fiduciário após o stay period, sem perecimento, esvaziamento ou
consumo das garantias, não se pode dizer que sejam necessárias ao processo
produtivo da recuperanda.
Não há que se falar em bem de capital
necessário para o processo produtivo da recuperanda ou para a
manutenção de atividade empresarial que se quer preservar. Observa-se que
embora as ações dadas em alienação fiduciária representem fração do
capital de sociedades empresariais com inegável atividade industrial,
comercial e de serviços, tais atividades econômicas contraladas ou coligadas
pelas sociedades holdings não são objeto da recuperação judicial. Nessas
sociedades holdings abrangidas pelo plano de recuperação basicamente
existe uma estrutura administrativa voltada à gestão estratégica do Grupo
Odebrecht e à gestão dos acordos de leniência firmados com orgãos e
autoridades públicas, vez que os acordos de leniencia estão sendo firmados
com sociedade que consta na recuperação judicial.
Assim,
as
participações
societárias
da
BRASKEM, OCYAN e ATVOS, dadas em garantia fiduciária a certos credores,
são bens de capital, porém não essenciais à preservação de atividade
operacional e econômica, podendo, por esta razão, ser retiradas da
disponibilidade plena do Grupo Odebrecht, pois não excepcionadas pela
parte final do §3o, do artigo 49 da Lei 11.101/2005, o que permitiria a
consolidação da propriedade mesmo durante o stay period estabelecido no
art. 6o., caput e § 4o, da LRF, não gozando, portanto, de proteção legal. O
disposto neste dispositivo legal estende-se a todos os credores, mas não
aqueles que possuem as ações alienadas ficuciariamente. As ações dadas
em garantia fiduciária não preenchem as condições legais para se manter
indenes, dos direitos e preferencias legais que decorrem da garantia fiduciária
sobre as referidas ações, mesmo durante o período de stay. Não se questiona
a validade da alienação fiduciária, mas apenas e tão somente o direito dos
credores de excutir as ações da BRASKEM, OCYAN e ATVOS, mesmo no
referido período.
9. Houvesse atividade operacional produtiva a
ser preservada, a exceção da parte final do § 3o do artigo 49, da LRF, haveria

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de prevalecer, não havendo que se falar em distorção ou mácula ao instituto
de alienação fiduciária ou prejuízo ao mercado de crédito, que tem se valido
largamente de tal instituto para garantir os créditos concedidos, de maneira
que a tutela de urgência concedida, que considerou as ações bens de
capital essenciais, não alteraria a regra do jogo, nem fere a boa-fé que deve
nortear todas as relações contratuais, não fosse a inexistência de atividade
produtiva a ser preservada.
Por outro lado, entendo que a reforma da
decisão agravada neste ponto poderia de fato trazer consequências positivas
às recuperandas e ao soerguimento pretendido com a recuperação judicial e
para os demais credores recursais, mormente pela potencial valorização das
ações decorrente da condução da inevitável alienação das ações, não mais
pelas recuperandas, mas pelos credores, como consequência natural do
esperado mecanismo de consolidação da propriedade das ações. Ou seja, a
condução
da
alienação
das
ações
pelas
recuperandas,
não
necessariamente maximizaria a valor de realização das ações, além do que
os credores extraconcursais remanescem com créditos recursais a serem
liquidados com o o valor que sobejar os créditos extraconcursais, de maneira
que a eles também interessa a venda das ações pelo maior valor possível a
ser alcançado. Embora deva as recuperandas perder relevante fluxo de
dividendos, estar-se-ia privilegiando os credores fiduciários, que tem
preferência legal, em detrimento das necessidades de caixa para manter a
estrutura da holding enquanto gestora estratégica do Grupo Odebrecht e
gestora e pagadora dos acordos de leniência, cuja importância é inegável,
mas não são atividades que contam com a proteção legal, pelo menos na
vigência do período de stay.
Embora
de
fato
possa
haver
um
distanciamento da atuação dos credores extraconcursais na consolidação da
propriedade e venda com vistas a garantir o recebimento de seu crédito, de
forma distanciada da recuperação das recuperandas que se pretende
implementar, é inegável o legítimo exercício de uma prerrogativa legal por
tais credores. A referida situação de primazia do interesse da recuperação
sobre o dos credores extraconcursais não foi alcançada pelas recuperandas,
pelo não enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na parte
final do § 3o do artigo 49, da LRF.
10. Quanto aos demais pontos levantados no
presente agravo, estou também em linha com o posicionamento do eminente

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relator.
Entendo inadequada a imposição de multa
antecipada a impedir a adoção, pelos credores extraconcursais, de
quaisquer providências para a satisfação de seus créditos, dado o inegável
exercício de direito contratualmente avençado, em linha com a posição aqui
manifestada de excussão da garantia fiduciária durante o período de stay.
11. Desta forma, sou, na mesma linha do voto
do eminente relator, Des. Alexandre Lazzarini, pelo PROVIMENTO PARCIAL do
recurso para considerar não essencial as ações da BRASKEM, OCYAN e
ATVOS, estando, na mesma linha do voto condutor do i. relator, em relação
aos demais itens do agravo.
DES. AZUMA NISHI
2o. JUIZ

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Agravo de Instrumento no 2150071-19.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Banco Santander (Brasil) S/A
Agravados: Edifício Odebrecht Rj S.a. - Em Recuperação Judicial,
Odebrecht Energia S.a. - Em Recuperação Judicial, Odebrecht Energia
Participações S.a, Odebrecht Energia do Brasil S.A., Odebrecht
Participações e Engenharia S.a. - Em Recuperação Judicial, Odebrecht
Properties Investimentos S.a. - Em Recuperação Judicial, Odebrecht
Properties Parcerias S.a. - Em Recuperação Judicial, Op Centro
Administrativo S.a. - Em Recuperação Judicial, Op Gestão de Propriedades
S.a. - Em Recuperação Judicial, Mectron Engenharia, Indústria e Comércio
S/A . - Em Recuperação Judicial, Odebrecht Finance Limited . - Em
Recuperação Judicial, Odebrecht Energia Investimentos S.a . - Em
Recuperação Judicial, Odb International Corporation . - Em Recuperação
Judicial, Odebrecht Participações e Investimentos S/A - Em Recuperação
Judicial, Opi S.a. . - Em Recuperação Judicial, Atvos Agroindustrial
Investimentos S.a. . - Em Recuperação Judicial, Odebrecht Serviços e
Participações S.a. . - Em Recuperação Judicial, Osp Investimentos S.a. -
Em Recuperação Judicial, Odebrecht S.a . - Em Recuperação Judicial,
Odbinv S.a. . - Em Recuperação Judicial e Kieppe Participações e
Administração Ltda. - Em Recuperação Judicial
Interessado:
Alvarez
&
Marsal
Administração
Judicial
Ltda
-
Administradora Judicial
Voto 15.958
Declaração de Voto Convergente
Na busca de uma definição mais apurada
para o significado de essência, chega-se a um
resultado mais preciso e exato, no sentido de ser
“aquilo pelo qual uma coisa se estabelece no seu
género ou espécie própria”, “o que faz com que
uma coisa seja aquilo que é” (Tomás de Aquino, O
Ente e a Essência, trad. Mário Santiago de
Carvalho, LusoSofia.net, Corvilhã, 2008, p.6), o
que torna algo, por si mesmo, inteligível, dando
um conteúdo ao ente.

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Nesse sentido, a essencialidade, dada
esta como o caráter do que é essencial e,
portanto, “faz de uma coisa o que é” não se
confunde com a utilidade, qualidade do que
fornece um dado proveito a uma coisa. São dois
conceitos diferentes e que foram confundidos na
decisão recorrida.
Algo tido como essencial está vinculado
ao
próprio
âmago
de
um
objeto
maior,
à
conformação mais básica de um determinado objeto.
Este não é o caso das aqui enfocadas
ações conferidas em propriedade fiduciária.
Diante do requerimento de recuperação
judicial de uma holding pura, que não ostenta
atividade produtiva própria e cujo objeto social
direto, é a manutenção de participações em outras
sociedades,
só
é
possível
identificar
essencialidade
em
bens
concorrentes
para
a
consecução de um objeto social indireto. Não há,
porém,
concretamente,
a
vinculação
de
ditas
ações, como títulos de participação societária,
num escopo plenamente definido.
Soma-se o fato de serem elas colocadas
como bens a serem alienados, para gerarem,
potencialmente, valores a serem oferecidos aos
credores concursais, com a falta de sua inserção
numa atividade especificada, considerada esta
como um conjunto de atos encadeados e destinados
a um fim determinado.
Tais ações podem ser tidas como úteis,
mas não são essenciais, assinalada a contradição
presente na argumentação deduzida pela parte
recorrida.
Elas
agregam
valor
superlativo
ao
patrimônio
das
empresas
requerentes
da
recuperação judicial, mas não interferem nos
fundamentos de sua atividade, tanto que foram
oferecidas à venda. São úteis, mas não são
essenciais,
o
inviabiliza
o
pretendido
enquadramento
no
artigo
49,
§3o
da
Lei
11.101/2005.

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No âmbito empresarial, a essencialidade
só pode ser identificada a partir do envolvimento
de um bem na realização de uma atividade fim,
tida
esta
como
conjunto
encadeado
de
atos
dirigidos a um escopo específico voltado à
produção
ou
circulação
de
outros
bens
(mercadorias ou serviços) destinados ao mercado,
como uma universalidade de atos, formando uma
unidade. É o envolvimento nesta atividade fim que
discrimina aquilo apto a conferir conteúdo à
empresa, como ente.
As ações em relevo não estão inseridas
numa atividade fim e, portanto, não preenchem os
requisitos necessários para serem tidas como bens
essenciais,
somando-se
o
fato
de
não
ser
possível,
previamente,
sem
um
exame
individualizado,
proibir,
por
completo,
os
credores fiduciários de promover qualquer espécie
de
contrição
sobre
bens
das
recuperandas,
instaurado, tal como decorre do artigo 49 da Lei
11.101, um procedimento concursal limitado, do
qual
estão
excluídas
várias
categorias
de
credores, inclusive estes mesmos.
Destas
constatações,
decorre
caber
a
reforma do “decisum”, expostos os motivos pelos
quais concordo com o digno Desembargador Relator
e, também, dou provimento ao presente agravo de
instrumento.
Fortes Barbosa
Desembargador

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EDUARDO AZUMA NISHI
FC4094A
60
62
Declarações
de Votos
MARCELO FORTES BARBOSA FILHO
FCF86E1
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2150071-19.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.