Tribunal: TJSP
Processo: 1501501-96.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121292
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no 1501501-
96.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RAFAEL MENDES BENEVENUTO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”
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Apelação Criminal no 1501501-96.2019.8.26.0567 - Voto no 40281
@Apelação Criminal no 1501501-96.2019.8.26.0567.
Apelante: Ministério Público.
Apelado: Rafael Mendes Benevenuto.
Controle no 1.438/2019 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba.
Voto no 40.281 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 143/146
acrescenta-se que o Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba condenou
Rafael Mendes Benevenuto a cumprir pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 750 (setecentos e cinquenta)
dias/multa, no piso, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei Antidrogas.
Inconformado, o Ministério Público recorre em busca da
majoração da pena, com o afastamento da compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por entender que aquela é
preponderante, e a aplicação da fração de 1/3, porque a reincidência decorre de
condenação anterior pela prática de crime grave (roubo com emprego de arma de
fogo e concurso de agentes), ou ao menos o aumento na fração de 1/6.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça, em parecer das lavra do douto CARLOS EDUARDO MASSAI, opinou por
seu improvimento.
É o relatório.
O Apelado foi denunciado como incurso nas sanções do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque no dia 24 de agosto de 2019, por

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volta das 19:00 horas, na Rua Frontino Alexandrino Freire, no 94, Jardim Pitangui,
em Sorocaba, trazia consigo, para entregar a consumo de outrem, 06 (seis) porções
de “maconha”, com peso líquido de 4.153,29g (quatro mil, cento e cinquenta e
três gramas e vinte e nove decigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
De acordo com a denúncia, policiais militares realizavam
patrulhamento pela região quando um transeunte não identificado informou que um
indivíduo faria uma entrega de quantidade considerável de entorpecentes no
endereço acima indicado. Ato contínuo, os policiais se dirigiram até o local e
encontraram o Apelado, o qual estava com uma sacola plástica. Em revista pessoal,
na mencionada sacola foram localizados 05 (cinco) tijolos e metade de 01 (um)
tijolo de “maconha”.
A materialidade vem estampada no auto de exibição e
apreensão (fls. 12/13), no laudo de caráter provisório (fls. 38/41) e no definitivo do
entorpecente (fls. 98/101).
O Apelado confessou os fatos em juízo. Disse que tem
problema sério com droga, consumindo muita cocaína, além de ingerir bebida
alcoólica. Comprou grande quantidade de cocaína com o traficante, não conseguiu
sanar a dívida, foi ameaçado pelo traficante e obrigado a guardar a droga para abater
o valor devido. O traficante mandava mensagem para entregar certas quantidades, e
no dia dos fatos saiu de casa com a sacola contendo a quantidade solicitada,
momento em que foi abordado pelos policiais.
E a confissão judicial foi corroborada pela prova oral
colhida em contraditório. Os policiais militares Fabio da Silva e Ariel Charles

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Oliveira de Souza disseram que efetuavam patrulhamento de rotina quando
receberam denúncia anônima de que uma pessoa com as características informadas
as mesmas do réu faria entrega de uma grande quantidade de droga, e que ela
residia na mesma via pública onde seria feita a entrega. Realizada diligência, viram
o Apelado sair de uma residência carregando a sacola contendo os tijolos de
“maconha”. Indagado, ele admitiu a guarda da droga e que faria a entrega para o
traficante. Por fim, disseram que não conheciam o Apelado.
A condenação foi acertada, tanto que a defesa se
conformou com o desfecho.
Passo, então, à análise da pena e do regime prisional.
A pena-base foi aumentada de 1/2 por conta da
quantidade de droga, critério que considero razoável. Afinal, o Apelado dispunha de
mais de quatro quilos de “maconha”.
E foi adequada a compensação da comprovada
reincidência (fls. 102/105) com a atenuante da confissão espontânea, pois o Superior
Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que “É possível, na segunda fase
do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante
da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o
art. 67 do Código Penal” (EREsp 1.154.752/RS, 3a Seção, DJe 04/09/12 grifos da
reprodução).
Vale transcrever trecho do voto do relator, Ministro
Sebastião Reis Júnior, dada sua relevância: “Não desconheço a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Interpretando o art. 67 do Código

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Penal, tanto a Primeira como a Segunda Turma do Pretório Excelso dizem que 'a
confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma
relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu
durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no
caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do
agente' (HC n. 106.113/MT, Ministra Cármen Lúcia, DJe 1o/2/2012). Por isso, 'a
agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação entre circunstâncias agravantes e
atenuantes' (HC n. 108.138/MS, Ministro Joaquim Barbosa, DJe 14/12/2011).
Recentemente (2/3/2012), todavia, tive notícia de que a Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime, teria determinado novo cálculo
de pena em razão do caráter preponderante da confissão espontânea. Quando do
julgamento do HC n. 101.909/MG (28/2/2012), em que se discutia exatamente se a
confissão espontânea é ou não uma circunstância atenuante relacionada à
personalidade do agente e, portanto, preponderante, nos termos do mencionado
art. 67, o Ministro Ayres Britto disse que hoje alcança 'uma diferente
compreensão das coisas. É que não se pode perder de vista o caráter individual,
rigorosamente personalístico, dos direitos subjetivos constitucionais em matéria
penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única, todo instituto de direito
penal que se aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade
provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há
de exigir o timbre da personalização. A assunção da responsabilidade pelo fato-
crime, por aquele que tem a seu favor o direito a não se auto-incriminar, revela a
consciência do descumprimento de uma norma social (e de suas consequências),
não podendo, portanto, ser dissociada da noção de personalidade'. A minha
posição a esse respeito é a adotada pela Sexta Turma, inaugurada pela Ministra
Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG). É de sua relatoria o HC n.
94.051/DF, de 2008, a que fez referência o Relator do recurso especial apontado,

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aqui, como paradigma. Da ementa colho este tópico: 'A atenuante genérica da
confissão espontânea e a agravante genérica da reincidência são igualmente
preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal, porquanto a primeira
diz respeito à personalidade (capacidade de o agente assumir seus erros e suas
consequências) e a segunda é assim prevista expressamente'. Com efeito, como
disse, na oportunidade, a Ministra Maria Thereza, 'a confissão revela, sim, traço da
personalidade do agente, indica arrependimento e desejo de emenda'. Rememorou,
ainda, lição de Fragoso (Lições de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, págs. 432 e segs): 'Se o réu espontaneamente confessa a autoria do
crime, colabora com a justiça e revela arrependimento que se reflete na minoração
da pena. Como logo se percebe, são razões de oportunidade e conveniência que
aqui movem o legislador, que busca estimular o comportamento do agente, levando-
o a cooperar com a realização da justiça. É de mister que a confissão seja
espontânea, sem que se indague os motivos que a determinaram. [...] Não há
qualquer razão para que se pretenda repelir a atenuação da pena em caso de
confissão espontânea feita por pessoa presa em flagrante delito. A lei não
estabelece tal restrição. Nesse sentido: STF, 1. T., HC 77.653/MS, Min. Galvão,
DJU 12.03.1999). [...] Todas as circunstâncias atenuantes, com exceção da prevista
no art. 65, III, b, referem-se à pessoa do agente ou ao fim de agir e têm, portanto,
caráter subjetivo'. A confissão espontânea demonstra também, em meu modo de
ver, personalidade mais ajustada, a ponto de a pessoa reconhecer o erro e assumir
suas consequências. O peso entre a confissão e a reincidência deve ser o mesmo,
daí a possibilidade de haver a compensação” (grifos da reprodução).
A confissão, na minha ótica, deve ser compensada com a
reincidência também porque o agente que vem a juízo e se dispõe a confessar a
prática de um crime acaba revelando boa índole, auxilia o juízo para a rápida e
eficaz solução do litígio e colabora para que se evite erro judiciário.

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No mais, o fato de a condenação definitiva ensejadora da
reincidência ter sido imposta pela prática de roubo não autoriza, com o devido
respeito, aumento maior, porque a recidiva acarreta também a não incidência do
redutor.
Ante o exposto, pelo meu voto nega-se provimento ao
recurso.
FRANCISCO ORLANDO
Relator