Tribunal: TJSP
Processo: 0001766-98.2016.8.26.0464
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E CRIME CONTRA A FAUNA (Art. 29, §1o, III, da Lei no 9.605/98) – Materialidade e autoria comprovadas – Palavras dos policiais às quais se confere relevo probatório e que corroboram a confissão extrajudicial do réu (revel) – Inaplicabilidade do princípio da insignificância – Pena se faz necessária para atingir sua finalidade de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E CRIME CONTRA A FAUNA (Art. 29, §1o, III, da Lei no 9.605/98) – Materialidade e autoria comprovadas – Palavras dos policiais às quais se confere relevo probatório e que corroboram a confissão extrajudicial do réu (revel) – Inaplicabilidade do princípio da insignificância – Pena se faz necessária para atingir sua finalidade de prevenção geral positiva – Perdão judicial descabido – Circunstâncias (maus antecedentes) que não recomendam a medida – Eficácia das armas pericialmente atestada – Crime de perigo abstrato – Consunção inaplicável porque ausente qualquer relação fática ou jurídica entre as condutas – Penas – Condenação anterior por crime de porte ilegal de droga para consumo pessoal que se presta como maus antecedentes – Reincidência afastada – Condenação anterior que diz respeito a outrem – Inexistência de reflexo nas penas, porque incidente a atenuante da confissão espontânea – Regime intermediário mantido – Eventual levantamento de saldo da fiança que deve ser suscitado no juízo da execução, após cálculo das custas e multa. Recurso parcialmente provido, sem reflexo nas penas.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042793
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001766-
98.2016.8.26.0464, da Comarca de Pompéia, em que é apelante EDER LUIS DE SOUZA,
é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, tão somente
a fim de afastar a reincidência, sem reflexo nas penas. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
CAMILO LÉLLIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001766-98.2016.8.26.0464 - Pompéia - VOTO No 2/12
Apelação Criminal no 0001766-98.2016.8.26.0464
Comarca: Pompéia
Apelante: Eder Luís de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado: Rodrigo Martins Marques
Voto no 32096
APELAÇÃO CRIMINAL POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO E CRIME CONTRA A FAUNA (Art. 29,
§1o, III, da Lei no 9.605/98)
Materialidade e autoria
comprovadas Palavras dos policiais às quais se confere relevo
probatório e que corroboram a confissão extrajudicial do réu
(revel) Inaplicabilidade do princípio da insignificância Pena
se faz necessária para atingir sua finalidade de prevenção geral
positiva
Perdão judicial descabido
Circunstâncias (maus
antecedentes) que não recomendam a medida
Eficácia das
armas pericialmente atestada
Crime de perigo abstrato

Consunção inaplicável porque ausente qualquer relação fática ou
jurídica entre as condutas Penas Condenação anterior por
crime de porte ilegal de droga para consumo pessoal que se
presta como maus antecedentes
Reincidência afastada

Condenação anterior que diz respeito a outrem Inexistência de
reflexo nas penas, porque incidente a atenuante da confissão
espontânea
Regime intermediário mantido
Eventual
levantamento de saldo da fiança que deve ser suscitado no juízo
da execução, após cálculo das custas e multa. Recurso
parcialmente provido, sem reflexo nas penas.
Vistos.
Pela r. sentença a fls. 115/118, Eder Luís de
Souza foi condenado à pena total de 01 ano e 09 meses de
detenção, em regime inicial semiaberto, mais 22 dias-multa,
como incurso no art. 12, caput, da Lei no 10.826/03 e ar. 29,
§1o, III, da Lei no 9.605/98, ambos na forma do art. 69, caput,
do Código Penal.
Inconformada,
apela
a
defesa.
Pretende
a
absolvição quanto ao crime ambiental, sustentando: a

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fragilidade probatória, especialmente ante a parcialidade dos
depoimentos dos policiais; e a atipicidade material dos fatos à
luz do princípio da insignificância. Quando não, almeja a
aplicação do perdão judicial previsto no art. 29, §2o, da Lei no
9.605/98, por entender satisfeitos os requisitos legais. No que
toca ao crime de posse de arma, requer a absolvição,
argumentando com a ausência de lesividade, pois não
atestada a realização de disparos recentes, bem assim por se
tratarem de meras “relíquias antigas” (sic). Subsidiariamente,
intenta o reconhecimento da consunção, pois a posse das
armas estaria diretamente atrelada à captura das aves
silvestres. Ainda em sede subsidiária, objetiva a redução da
pena ao piso legal, sustentando que a condenação anterior
por crime de porte de drogas para consumo pessoal não se
presta como maus antecedentes, bem assim que sua
consideração como circunstância judicial e fundamento para
a negativa do perdão judicial constitui bis in idem. Alega,
também, que a condenação retratada a fls. 57 diz respeito a
outra pessoa, motivo pelo qual intenta o afastamento da
reincidência. Persegue a defesa, outrossim, a alteração do
regime inicial para o aberto, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do
sursis. Ao final, requer seja apreciada eventual prescrição, por
se tratar de matéria de ordem pública, bem como levantado o
valor da fiança (fls. 313/323).
Apresentadas
contrarrazões
(fls.
330/332),
subiram os autos e o Ilustre Procurador de Justiça Maurício
Antônio Ribeiro Lopes opinou pelo desprovimento do recurso
(fls. 338/349).

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É o relatório.
De
proêmio,
cabe
rechaçar
a
alegação de
prescrição.
Desprezado o concurso material, verifica-se que a
pena relativa à posse de arma superou 01 e não excedeu 02
anos, ao passo que a expiação atinente ao crime ambiental
não superou 01 ano, de sorte que o lapso prescricional para
cada uma delas é, respectivamente, 04 e 03 anos.
Ocorre que aludido prazo não decorreu entre o
recebimento da denúncia, em 29.11.2017 (fls. 98), e a
publicação da sentença, em 30.04.2019 (fls. 296) ou até o
julgamento do presente recurso.
Quanto ao mais, a condenação por ambos os
crimes era mesmo de rigor. Senão, vejamos.
Segundo a denúncia, no dia 25 de novembro de
2016, por volta das 08h15min, na Rua Joaquim Luís da Silva,
165, Pompéia, o apelante possuía e mantinha sob sua
guarda, no interior de sua residência, uma arma de fogo, do
tipo espingarda, marca IMBEL, usada, calibre .28 e uma
arma de fogo, do tipo espingarda, sem marca aparente,
usada, em regular estado de conservação, calibre .36, ambas
de uso permitido, e acompanhadas de dois (02) cartuchos de
munição íntegros, da marca CBC, de calibre 28, em regular
estado de conservação, também de uso permitido, porém, em
desacordo com determinação legal ou regulamentar; ademais,
nas mesmas circunstâncias, o réu guardava e tinha em

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cativeiro,
espécimes
de
pássaros
da
fauna
silvestre,
consistente em dois pássaros da espécie “Sabiá Laranjeira”
(Turdus Rufiventris), ambos sem anilha e sem a devida
permissão, licença ou autorização da autoridade competente.
Consta que policiais militares ambientais foram
até a residência do acusado verificar uma denúncia de
manutenção irregular de pássaros em cativeiro. Durante a
sobredita diligência, os agentes da lei lograram constatar que
o acusado mantinha em sua casa, sem a devida autorização
legal, as sobreditas armas e munições, além dos sobreditos
pássaros, que foram devidamente apreendidos. Outrossim, as
referidas armas e munições foram submetidas a exame
pericial, sendo constatado que estavam aptas para a
realização de disparos, ao passo que, os cartuchos íntegros
poderiam ser eficazmente utilizados na realização de disparos.
A materialidade delitiva é certa, conforme farta
prova acostada aos autos, especialmente: auto de prisão em
flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de
exibição e apreensão (fls. 18/19), auto de entrega (fls. 20/21),
laudo pericial, que atestou a potencialidade lesiva de ambas
as armas de dos cartuchos apreendidos (fls. 66/69), além da
prova oral coligida.
Igualmente demonstrada a autoria.
Revel (fls. 261), o apelante foi ouvido tão somente
em sede policial, oportunidade em que admitiu integralmente
a prática dos fatos a ele imputados. Disse que realmente
possuía os pássaros e não tinha qualquer documentação a

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respeito, além das duas armas de fogo, também irregulares
(fls. 07).
E sua confissão extrajudicial, porque prestada
livremente, se reveste de valor probatório, sobretudo diante
dos relatos dos policiais, que a corroboram sobremaneira.
Com efeito, Marco Aurélio e Adriano confirmaram
que, após o recebimento de informação dando conta da
existência de pássaros na residência do réu, para lá se
deslocaram e encontraram os “Sabiás Laranjeira”, sem
qualquer autorização. Na sequência localizaram as armas de
foto e os cartuchos. Nenhuma das aves possuía anilha e se
encontravam em estado bravio, o que sugeria captura recente
(mídia digital).
E é de se dar credibilidade ao depoimento do
agente da lei, devendo ser prestigiados os testemunhos
ofertados
por
policiais,
pois
se
tratam
de
pessoas
credenciadas à repressão da criminalidade, não tendo
interesse em acusar inocentes, merecendo crédito até prova
robusta em contrário.
Registre-se que o depoimento deles “pode ser meio
de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente
quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório.
Precedentes do STF e desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min.
Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
Mas não é só, pois a testemunha Elton José de
Souza ratificou que o acusado tinha pássaros em sua

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residência, mas eram bem tratados (mídia digital).
Desse
quadro probatório, diferente do que
sustenta a defesa, emerge conclusão segura, permitindo a
formação de serena convicção no sentido de que os fatos se
deram exatamente como descritos na denúncia.
Impossível a concessão do “perdão judicial”
previsto no art. 29, §2o, da Lei no 9.605/98, que assim dispõe:
“No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não
considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando
as circunstâncias, deixar de aplicar a pena”.
No caso em análise, embora o Sabiá Laranjeira
não conste da lista de animais da fauna brasileira em
extinção, o fato é que as circunstâncias não permitem
concluir pelo cabimento de tamanha benesse.
Ora, como bem decidido na origem, o réu possui
maus antecedentes (fls. 53/54 e 84), circunstâncias pessoais
que, conforme visto acima, não recomendam o benefício
pleiteado.
Da mesma forma, não há que se falar em
aplicação do princípio da insignificância.
Com efeito, o objeto jurídico tutelado pelo tipo
legal é a fauna silvestre, como desdobramento da proteção
do próprio ecossistema constitucionalmente protegido pelo
art. 225, da Constituição Federal, o que explica a o
rigorosíssimo regramento para criação de aves silvestres em

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cativeiro.
De se ressaltar, ainda, que o crime em questão
possui natureza formal, sendo desnecessário perquirir se
houve a efetiva produção de dano.
Enfim, a aplicação da pena se faz necessária para
atingir sua finalidade de prevenção geral positiva, para que
não se banalize condutas como a do réu; enfim, absolver os
réus por reconhecer que seu comportamento criminoso é um
indiferente penal constituiria, por que não dizer, espécie de
'carta branca' à extinção acelerada da fauna silvestre.
Reafirma-se aqui, também, a tipicidade do crime
de posse de arma, pois inexigível que estivessem as
espingardas municiadas, bastando que a ação se enquadre
em apenas um dos verbos elementares previstos no tipo penal
para sua consumação.
Cuida-se, também, de delito de perigo abstrato,
em que a segurança pública e paz social são postas em risco
pela simples posse ilegal da arma.
A propósito, este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE DE
ARMA DE FOGO MUNICIADA. ABSOLVIÇÃO POR
FALTA DE LESIVIDADE DA CONDUTA. CRIME DE
PERIGO ABSTRATO. 1. A decisão agravada está em
consonância
com
a
jurisprudência
desta
Corte,

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sedimentada no sentido de que o crime previsto no art.
12 da Lei n. 10.826/03 é de perigo abstrato, sendo
desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da
conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a
incolumidade física e sim a segurança pública e a paz
social, colocadas em risco com a posse de arma de
fogo, acessório ou munição” (AgRg no HC 414.581/MS,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado
em 15/3/2018, DJe 21/3/2018) Agravo regimental
não provido.” (AgRg no AREsp 1319859/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 28/09/2018).
Não se pode olvidar, ainda, que o já citado laudo
pericial atestou a aptidão das duas espingardas para a
efetuação de disparos, sendo o quanto basta.
Dessa forma, a condenação por ambos os crimes
era mesmo imperiosa.
Inaplicável, além disso, o princípio da consunção,
pois a posse das armas não era crime-meio para a criação
ilegal das aves, na medida em que, distintamente do alegado
pela defesa, e isso é fato notório, pequenas aves como o Sabiá
Laranjeira não são caçadas ou capturadas com armas de
fogo, senão com armadilhas e alçapões.
Assim, as condutas decorrem de desígnios
absolutamente
distintos,
sem
qualquer
relação
de
interdependência entre elas.
Dito isso, passa-se às penas, ponto no qual

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assiste parcial razão à defesa.
As básicas foram corretamente elevadas, pois o
acusado
ostenta
maus
antecedentes,
consistentes
em
condenações anteriores por porte de droga para consumo
pessoal e receptação (fls. 53/54 e 84).
Sustenta a defesa que a anterior condenação pelo
crime previsto no art. 28, da Lei no 11.343/06 não se presta
como maus antecedentes.
No entanto, respeitado tal entendimento, referida
figura típica, a despeito de não prever em seu preceito
secundário sanção corporal, não descriminalizou a contudo,
como bem decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, com
citação de emblemático julgado do Supremo Tribunal Federal:
“Esta Corte, na esteira do posicionamento perfilhado
pelo Supremo Tribunal Federal (Questão de Ordem no
Recurso Extraordinário n.o 430.105-9/RJ), consolidou o
entendimento
de
que,
com
o
advento
da
Lei
11.343/2006, não ocorreu a descriminalização (abolitio
criminis)
da
conduta
de
porte
de
substância
entorpecente para consumo pessoal, mas, tão somente,
a mera despenalização, pelo fato de o art. 28 da Lei
11.343/2006 não impor pena privativa de liberdade ao
usuário de drogas. 3. Comprovada a existência de
condenação definitiva anterior pela prática do delito
previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, e considerando
que a conduta descrita nesse preceptivo legal não
deixou de ser crime, inviável o afastamento da
valoração
negativa
dos
antecedentes”
(HC
252.688/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,

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6.a Turma, DJe 15.04.2014).
Forte em tal premissa, conclui-se pela presença
dos maus antecedentes e, via de consequência, pelo acerto do
aumento procedido.
Por outro lado, não deve subsistir a reincidência
levada a efeito na sentença (fls. 57), pois diz respeito não ao
apelante, mas a Ércules Júlio de Oliveira, portador de RG
distinto do réu e cuja filiação também não se confunde com a
do acusado, ou seja, não há dúvida de que se trata de pessoa
distinta.
Extirpa-se, nessa conformidade, a reincidência.
Não obstante, considerando ter havido em
primeiro grau a compensação da recidiva com a confissão
espontânea, o afastamento da agravante em nada reflete na
pena final.
Em
seguida,
patente
o
concurso
material,
mantém-se a soma das expiações.
O regime inicial intermediário, embora aqui
afastada a reincidência, ainda é o único adequado, haja vista
os maus antecedentes, conforme art. 33, §3o, c.c. o art. 59,
ambos do Código Penal.
Pelas mesmas razões, descabida a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a
concessão do sursis, a teor, respectivamente, do art. 44, III, e
art. 77, II, ambos do Diploma Repressivo.

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Finalmente, o pleito de levantamento da fiança
não comporta deferimento, haja vista que, segundo o art. 336,
do Código de Processo Penal “O dinheiro ou objetos dados
como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização
do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for
condenado”.
Dessa forma, impossível se aquilatar, em sede de
apelação, os valores atualizados das custas processuais e da
pena de multa, o que deverá ser objeto de questionamento
pelo réu em sede de execução.
Ante o exposto, pelo meu voto dou parcial
provimento ao recurso, tão somente a fim de afastar a
reincidência, sem reflexo nas penas.
CAMILO LÉLLIS
Relator