Tribunal: TJSP
Processo: 0094177-44.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena mitigada na terceira etapa do cálculo dosimétrico -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena mitigada na terceira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Causa de aumento afastada - Cabível, no caso, a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 - Viável, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto na hipótese de conversão da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000639987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0094177-44.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante GUSTAVO SAMPAIO PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a
pena do apelante para 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 300
(trezentos) dias-multa, no piso legal; substituir a reprimenda corporal por penas
alternativas, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada em
sede de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da
multa inicialmente imposta; e estabelecer o regime prisional inicial semiaberto
na hipótese de descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais, a
sentença recorrida; expedindo-se alvará de soltura clausulado em seu favor.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS
BUENO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR

PODER JUDICIÁRIO
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10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0094177-44.2016.8.26.0050 - Comarca de São Paulo
2/11
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0094177-44.2016.8.26.0050
Juízo de origem: 5a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital
- SP
Apelante: Gustavo Sampaio Pereira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Nelson Becker
Voto no 13.972
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa
do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo
firmes e sem desmentidos - Ausência de motivos para
dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto
probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico
- Pena mitigada na terceira etapa do cálculo dosimétrico -
Necessidade - Causa de aumento afastada - Cabível, no
caso, a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei no
11.343/06 - Viável, na espécie, a substituição da pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa;
estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial
semiaberto na hipótese de conversão da benesse - Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls.
193/200, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou o réu Gustavo Sampaio Pereira como incurso nas penas do artigo
33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, a cumprir, em
regime inicial fechado, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal.

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Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, requer o afastamento da causa
de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas; a
aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33, da aludida Lei específica, com a
consequente fixação do regime aberto; ou, se não aplicada a causa de
diminuição, pugna pelo estabelecimento do regime semiaberto para o início da
expiação; e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos (fls. 228/244).
O recurso foi recebido (fl. 208) e regularmente contrariado
(fls. 252/262).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do apelo (fls. 270/273).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Gustavo
Sampaio Pereira, no dia 07 de novembro de 2016, por volta de 17h00, na
altura do número 300 da Rua dos Acordes, no Bairro Grajaú, na cidade e
Comarca de São Paulo/SP, trazia consigo, expunha à venda e mantinha em
depósito, para fins de tráfico, 20 (vinte) porções com 29,3 gramas (peso
líquido) de maconha, 30 (trinta) porções com 38,7 gramas (peso líquido) de
cocaína, 14 (catorze) porções com 1,6 gramas (peso líquido) de crack e 20
(vinte) frascos com 100 mililitros de "lança-perfume", substâncias estas
entorpecentes, causadoras de dependência física ou psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 11/15, apreensão descrita a fls. 16/17, laudo de constatação
de fls. 18/20, além do exame químico-toxicológico de fls. 168/170, que
evidenciou a presença de tetrahidrocanabinol, responsável pelos principais
efeitos farmacológicos da maconha, e também forneceu resultado positivo
para cocaína; reconhecendo, ainda, a presença do tricloroetileno.
A autoria é igualmente incontroversa, muito embora o réu a
tenha negado sempre que ouvido, alegando que é usuário de drogas e estava
no local para comprar entorpecentes para seu próprio consumo, quando foi
abordado pelos policiais, que o revistaram e não encontraram nada de ilícito
em seu poder (cf. declarações de fl. 08 e mídia digital que acompanha os
autos).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade dele pelo delito que lhe é irrogado na denúncia.
Realmente, os policiais civis Paulo Eduardo e Maldinei
Antônio, na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram em juízo
que o local é conhecido como ponto de venda de drogas e, na data dos fatos,
fizeram campana e visualizaram o réu vendendo drogas. Explicaram que ele
deixava os entorpecentes escondidos em um terreno e, quando os usuários se
aproximavam, ele ia até o local, pegava a droga e a entregava.
Prosseguem,
explicando
que
então
o
abordaram,
apreendendo dinheiro com ele e, ao averiguarem o local onde ele mexia,
encontraram as porções de entorpecentes. Concluíram, afirmando que há um
posto de saúde e um estabelecimento de ensino nas proximidades (cf. mídia

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digital que acompanha os autos).
O usuário André Ferreira, ouvido somente na fase
extrajudicial, disse que foi comprar drogas naquele dia, quando foi abordado
pelos policiais que encontraram, em seu bolso, 02 (duas) porções de cocaína e
01 (uma) de maconha. Aduziu que não comprou os entorpecentes do réu, mas
sim de outro indivíduo (fl. 09).
O auto de fls. 16/17, a seu turno, dá conta que 20 (vinte)
porções de maconha, 30 (trinta) porções de cocaína e 14 (catorze) porções de
crack, além de 20 (vinte) frascos com "lança-perfume", realmente foram
apreendidos naquele dia, tal como relatado pelos policiais em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o acusado trazia consigo, expunha à venda e mantinha
em depósito as drogas apreendidas, quando foi surpreendido e preso em
flagrante.
Já a quantidade e a forma como as drogas estavam
acondicionadas (38,7 gramas de cocaína, distribuídos em 30 porções; 29,3
gramas de maconha, distribuídos em 20 porções; além de 1,6 gramas de
crack, distribuídos em 14 porções
pesos líquidos, segundo laudo de fls.
168/170), aliadas às circunstâncias da apreensão e à prova oral, não deixam
margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que
eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o
apelante.

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Demais disso, o fato de serem policiais, só por só,
igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha
qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente,
mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com
as demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para
desprezá-lo apenas por se tratar de policial.
Inviável, portanto, a absolvição, como pretendido pela
defesa, eis que bem delineada a responsabilidade criminal do apelante, nos
moldes do reconhecido na sentença recorrida.
A pena, contudo, deve ser reduzida.
A base foi estabelecida no mínimo legal; sem alterações
na segunda etapa, mesmo presente a atenuante da menoridade relativa do réu
(cf. fls. 31/34 e artigo 65, inciso I, do Código Penal), pois, como se sabe, as
atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não podem fazê-
lo aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF, RTJ 118/928; 104/736; RT
538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme se verifica, inclusive, do teor
da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, respeitado o posicionamento diverso
do Magistrado a quo, entendo necessário o afastamento da causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, sob pena de
responsabilidade objetiva do acusado. Inicialmente, porque não há laudo

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pericial que comprove a proximidade entre o local dos fatos e os
estabelecimentos mencionados pelos policiais em juízo (posto de saúde e
centro educacional). Em segundo lugar, porque também não ficou comprovado
que o acusado se valia dessa suposta proximidade para realizar o tráfico de
drogas junto aos frequentadores daqueles locais, o que, no meu ponto de
vista, também se fazia necessário para a incidência da majorante. Sendo
assim, afasto a referida causa de aumento de pena.
Na sequência, contudo, uma vez mais a despeito o
convencimento diverso do Juiz sentenciante, reputo que o apelante faz jus ao
redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, porquanto é primário e não
possui antecedentes criminais (fl. 171). Ademais, no meu ponto de vista, não
ficou comprovado, de maneira induvidosa, que ele se dedicava ao tráfico ou
mesmo que integrasse organização dessa natureza. Não houve uma
investigação
duradoura
ou
ainda
uma
interceptação
telefônica
que
demonstrasse tal dedicação. Ademais, a quantidade líquida de drogas
apreendidas também não é suficientemente elevada para se concluir pela
dedicação do réu ao tráfico.
Bem por isso, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas que, no meu ponto de vista, deve ser interpretado conjuntamente
à referida causa de diminuição , tendo em vista a natureza mais gravosa da
cocaína e do crack, bem como a quantidade de drogas apreendidas (38,7
gramas de cocaína; 29,3 gramas de maconha; 1,6 gramas de crack; além de
100 mililitros de "lança-perfume"), diminuo a reprimenda do réu na fração de
2/5 (dois quintos), resultando para ele a pena final de 03 (três) anos de
reclusão, mais o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, no piso legal,
à míngua de outras modificadoras.

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Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do
artigo 33 da Lei Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo
44 do Código Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade
com o posicionamento que vem se consolidando no STF, tem entendido,
contudo, em casos como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
(cf.
Apelação
no
0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012;
Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em
19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176, Rel. Des. Nuevo
Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual substituo a pena corporal do
acusado por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada,
a ser indicada em sede de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal,
sem prejuízo da multa inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela
restritiva de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada
inconstitucional, ante o princípio da individualização da pena - Habeas
Corpus no 97.256, relator o ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de
setembro de 2010 pelo Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de
16 de dezembro imediato. PENA - EXECUÇÃO - REGIME DE
CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu reincidente, ficando a reprimenda
no patamar de 4 anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas,

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cumpre observar o regime aberto e apreciar a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos - Artigos 33 e 44 do
Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma,
julgado em 04/10/2016).
E mais: "Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa
dos autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de
instância. Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de
fundamentação. Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência
do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade
abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso,
pois
o
juízo,
em
atenção
aos
princípios
constitucionais
da
individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das
decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a
singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos
requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida de ofício para
fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais" (HC
133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em
10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a
nova redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07,
que estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos
de condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por
maioria de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal

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Federal, por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr.
Ministro Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o
dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que
trata do princípio da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo
o regime prisional, então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e
seus parágrafos do Código Penal.
Em razão da gravidade do delito e da natureza de dois dos
entorpecentes apreendidos (cocaína e crack de alto poder alucinógeno e
viciante), a despeito da extensão da pena corporal aplicada, fixo o regime
inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse, visto que o
regime inicial aberto não se mostra suficiente à prevenção e à repressão da
infração penal perpetrada pelo apelante (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal);
sendo ainda insuficiente a imposição do regime prisional mais brando, até para
se garantir o cumprimento das penas substitutivas ora impostas.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim
de reduzir a pena do apelante para 03 (três) anos de reclusão, mais o
pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, no piso legal; substituir a
reprimenda corporal por penas alternativas, na forma acima delineada; e
estabelecer
o
regime
prisional
inicial
semiaberto
na
hipótese
de
descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais, a sentença
recorrida; expedindo-se alvará de soltura clausulado em seu favor.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator