Tribunal: TJSP
Processo: 1059805-31.2018.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Necessidade de atendimento domiciliar pelo sistema "home care". Alegação de exclusão contratual para tratamento domiciliar. Escolha da melhor terapêutica que deve ser feita pelo médico que assiste o beneficiário e não pelo plano de saúde. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Direito à saúde que deve ser preservado. Inteligência da

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Necessidade de atendimento domiciliar pelo sistema "home care". Alegação de exclusão contratual para tratamento domiciliar. Escolha da melhor terapêutica que deve ser feita pelo médico que assiste o beneficiário e não pelo plano de saúde. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Direito à saúde que deve ser preservado. Inteligência da Súmula 90 do TJSP.

Dano moral. Ocorrência. Quantum indenizatório majorado. Recurso da ré improvido e provido o recurso da autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033458
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1059805-31.2018.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado SUL
AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, é apelada/apelante THEREZINHA
RIJO FURTADO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram
provimento ao recurso da ré e deram provimento ao recurso da autora. Declara
voto contrário o 3o juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, REZENDE
SILVEIRA E PENNA MACHADO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 37499
Apelação no 1059805-31.2018.8.26.0002
Apelante: Sul América Companhia de Seguro Saúde e outra
Apelada: Therezinha Rijo Furtado e outra
Juiz: Dr. Fausto Dalmaschio Ferreira
Vara de Origem: 14a Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro da
Comarca da Capital
APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de
fazer. Necessidade de atendimento domiciliar pelo sistema
“home care”. Alegação de exclusão contratual para tratamento
domiciliar. Escolha da melhor terapêutica que deve ser feita
pelo médico que assiste o beneficiário e não pelo plano de
saúde. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Direito à
saúde que deve ser preservado. Inteligência da Súmula 90 do
TJSP.
Dano moral. Ocorrência. Quantum indenizatório majorado.
Recurso da ré improvido e provido o recurso da autora.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra r.
sentença de fls. 307/312, que julgou procedente a presente ação para: 1)
confirmando a tutela anteriormente deferida, à obrigação de fazer consistente
na cobertura de atendimento à autora em regime “home care”, conforme as
indicações médicas de fls. 26, sob pena de pagamento de multa diária de R$
1.000,00, limitada a R$ 30.000,00, sem prejuízo de posterior majoração; 2) ao
pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00, a ser
corrigido a partir da fixação pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Em
razão da sucumbência da autora apenas em parte mínima do pedido (súmula
326 do Superior Tribunal de Justiça), a requerida foi condenada a arcar com as
custas e despesas processuais, assim como com honorários advocatícios, que
foram fixados no montante de R$ 1.500,00.

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Inconformada, apela a ré as fls. 315/335, alegando,
em suma, que não há previsão legal e contratual para a cobertura de home
care. Insiste na inocorrência dos danos morais. Ao final, pugna pela
improcedência da ação.
De outro lado, apela a autora as fls. 343/354,
pugnando pela majoração do valor arbitrado a título de danos morais.
Contrarrazões as fls. 357/366.
É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade do recurso, razão pela qual processado, estando em
condições de julgamento.
Trata-se de Ação através da qual a apelada relata
que é idosa, contando 87 anos de idade na data da propositura da demanda, e
beneficiária de plano de saúde operado pela requerida e, em 27 de setembro
de 2018, sofreu acidente doméstico com fratura da cabeça do fêmur direito,
sendo hospitalizada para intervenção cirúrgica. Apesar do sucesso na cirurgia,
teve complicações pós-operatórias, (insuficiência cardíaca congestiva ICC,
hipertensão arterial sistêmica HAS e infarto agudo do miocárdio IAM) e,
após estabilização, os médicos indicaram a continuidade do tratamento em
domicílio, tendo em vista o risco de infecções hospitalares. Diante disso, foi
enviada solicitação à ré, que, contudo, não forneceu resposta, mesmo diante
da urgência. Pugnou pela cobertura do tratamento “home care”, bem como
pela condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais no
montante de R$10.000,00.

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A r. sentença julgou parcialmente procedente a
ação.
Insurgem-se as partes.
Pois bem.
Primeiramente, é de se consignar que se aplica à
hipótese o Código de Defesa do Consumidor.
Tal entendimento está consubstanciado na Súmula
608 do STJ que dispõe: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos
contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de
autogestão.”
Sob o enfoque da legislação consumerista a
ausência de cobertura do tratamento aqui pleiteado se revela abusiva,
desviando-se diametralmente da finalidade dos serviços contratados e da
obrigação assumida pela ré, qual seja, a de atuar na área da saúde e de
garantir o direito fundamental à saúde.
Aliás, este é o entendimento deste E. Tribunal de
Justiça, cuja súmula de no 90, da Seção de Direito Privado, dispõe que
“havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de “home
care”, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não
pode prevalecer”.
No caso, o laudo pericial e relatório médico, deixam
claro a necessidade do tratamento home care.
Ora, quaisquer cláusulas restritivas de cobertura

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devem ser examinadas com prudência e interpretadas favoravelmente ao
paciente, dada a natureza peculiar do contrato de plano de saúde, que tem por
objetivo a delicada atividade de prestação de serviços médicos, em que, na
maioria das vezes, está em jogo a sobrevivência humana, impondo-se
proteção do interesse preponderante de risco de vida.
Assim, deve o tratamento de “home care” ser
prestado pela ré nos moldes em que determinado pelo corpo clínico que
assiste a autora.
Nem se alegue que o direito à saúde é dever
exclusivo do Estado, uma vez que, ao oferecer um plano de saúde que, em
tese, seria melhor que a assistência por ele prestada, assumiu a obrigação de
garantir integralmente os cuidados necessários ao tratamento das doenças
previstas contratualmente.
Por fim, o dano moral restou evidenciado na
espécie, eis que a ré negou tratamento imprescindível para a manutenção da
vida da autora, quando havia obrigação de custeá-lo.
Ademais,
a
questão
da
obrigatoriedade
da
cobertura de tratamento home care em casos tais, já está pacificada pela
jurisprudência. E, ao negar à autora a cobertura ao tratamento prescrito,
indispensável para a busca de melhora de seu estado de saúde, a operadora
de saúde agiu com desprezo em relação a situação de saúde da beneficiária.
Configurado o dano moral, passa-se a análise do
quantum indenizatório.
Observa-se que o montante arbitrado a título de
indenização se mostra inferior ao decidido em casos análogos, que variam

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entre R$ 10.000,00: Ap. 0010124-43.2012.8.26.0577; Relator(a): Miguel
Brandi; Comarca: São José dos Campos; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 30/06/2014; Data de registro: 30/06/2014; Ap.
0011951-78.2011.8.26.0010; Relator(a): Luiz Antonio Costa; Comarca: São
Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
24/04/2013; Data de registro: 25/04/2013; Ap. 1011624-74.2015.8.26.0011;
Relator(a): Elcio Trujillo; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10a Câmara de
Direito Privado; Data do julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 04/05/2016;
e R$15.000,00: Ap. 1008109-35.2014.8.26.0506; Relator(a): Alexandre
Marcondes; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 29/06/2016; Data de registro: 29/06/2016; Ap.
4002453-69.2013.8.26.0348; Relator(a): Mauro Conti Machado; Comarca:
Mauá; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
31/05/2016; Data de registro: 07/06/2016.
Desta feita, observadas as circunstâncias do caso
concreto, ou seja, a gravidade da patologia, o grau da ofensa moral, bem como
o poder econômico da ré, de rigor a majoração do valor da indenização para a
quantia de R$10.000,00, com juros da citação e correção monetária do
arbitramento, por estar o valor condizente com o que esta Câmara e Tribunal
entendem em casos análogos.
Em razão da fase recursal, majoram-se os
honorários advocatícios do patrono da parte autora para o montante de
R$2.000,00.
Do exposto, nega-se provimento ao recurso da ré e
dá-se provimento ao recurso da autora.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS

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RELATOR

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Voto no 30915/2020
Apelação Cível no 1059805-31.2018.8.26.0002
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Sul América Companhia de Seguro Saúde
Apelado/Apelante: Therezinha Rijo Furtado
DECLARAÇÃO DE VOTO No 30915
Divirjo respeitosamente do E. Relator; é nítida a prevalência do Contrato
que não detém a chamada CLÁUSULA HOME CARE. A respeito disso não sobrepaira
controvérsia.
Importante decisão do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
aponta que a modalidade “home care”pode ser deferida “NA DÚVIDA” ante as normas
de proteção ao consumidor (ver ARESP no 1.330.975-SP- Rel. Min. LUÍS F.
SALOMÃO j. aos 15.08.2018) coisa que aqui a não há.
Pesar dos problemas de saúde que a A. ostenta, não existe previsão
contratual para a medida deferida e a r. decisão não pode, nunca jamais, fazer as
vezes do Contratante, com entender da existência dessa modalidade de prestação de
serviços, ou deferir sua existência quando o ajuste a não contempla. De aí que alguma
concessão a esse título, que vez por outra aparece nos Repertórios, esbarra no Princípio
da Contratualidade Plena e o que não foi pactuado, não pode ser exigido, e, ROGATA
VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe como o
Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto nos
cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a cláusula, a
A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a manifesta violação
ao Art.884 do Código Civil.
O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.
Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.

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Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se lhe
emprestar tal afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou deferir
medida não contemplada no ajuste.
Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta

senão de tratamento e pelo qual a A. não pagou.
Se não pagou, não detém direito.
Direito à saúde, como apontado, é uma coisa; mas o Contrato diz respeito a
outra.
Assim, a defensão da afeitada tese do A. não pode receber acatamento; notar
que a finalidade do Contrato é mesmo aquela delineada no R. Voto
mas se o
tratamento não está coberto, como se pode dar algo além do ajustado?
Quando muito, poderia haver a concessão, se os custos foram equivalentes
ao da internação na linha de precioso precedente do S.T.J. relatado pelo Ministro
Cuevas coisa que demandara apuração, o que se não fez.
Além do mais, houve imposição do malsinado dano moral, em elevado
valor, por haver a parte cumprido o contrato.
Ou seja: tanto a r. sentença quanto o R. voto punem a parte por haver
seguido à risca a imposição contratual que impede a modalidade de atendimento: o que
pretendem os eminentes julgadores?
Que a parte verificara IPSIS LITTERIS da pretensão, e concedera o que o
contrato não previa? Ou consulta a repertórios de jurisprudência?
Manifesta, pois, a injustiça
ROGATA VENIA
da imposição do
malsinado instituto.
Por minha decisão, pois, ficava deferido provimento ao recurso da
Operadora, havida por improcedente a ação, afastado o recurso da A., arcando esta com
as custas e com a honorária de dois mil reais.
SINE IRA ET STUDIO.
L. B. Giffoni Ferreira

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139BE743
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1059805-31.2018.8.26.0002 e o código de confirmação da tabela acima.