Tribunal: TJSP
Processo: 2208432-92.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Xavier de Souza
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000808690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2208432-92.2020.8.26.0000, da Comarca de Birigüi, em que é impetrante
SERGIO ANTONIO HOTERGE e Paciente VANILA GONÇALES HOTERGE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram da impetração e, convalidada a liminar inicialmente deferida,
concederam parcialmente a ordem para determinar que, em relação à
paciente Vanila Gonçales Hoterge (Execução Penal Provisória no
0011098-11.2017.8.26.0996), seja adotado como termo inicial para a
progressão de regime a data em que a sentenciada preencheu os requisitos
legais para a promoção anterior (02/10/2018), e não a data da decisão judicial
que deferiu o benefício (11/12/2019), procedendo-se, com base em tal
entendimento, à retificação do respectivo cálculo de pena, e após, observado o
contraditório, proferindo-se nova decisão no pedido de progressão ao regime
aberto manejado na origem. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
XAVIER DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2208432-92.2020.8.26.0000 - Birigüi
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VOTO No 50343
“HABEAS CORPUS” No 2208432-92.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: SÉRGIO ANTONIO HOTERGE
PACIENTE: VANILA GONÇALES HOTERGE
COMARCA: BIRIGUI
EXECUÇÃO PENAL PROVISÓRIA No 0011098-11.2017.8.26.0996
JUÍZO DE ORIGEM: 1a VARA CRIMINAL
ÓRGÃO JULGADOR: 11a CÂMARA CRIMINAL
Cuida-se
de
Habeas
Corpus
impetrado pelo Advogado SÉRGIO ANTONIO HOTERGE em
favor de VANILA GONÇALES HOTERGE, que estaria sofrendo
constrangimento ilegal em razão de ato atribuído ao Magistrado
em exercício na 1a Vara Criminal da Comarca de Birigui, nos
autos
da
Execução
Penal
Provisória
no
0011098-11.2017.8.26.0996.
Sustenta, o impetrante, que a
paciente cumpre pena, atualmente, na modalidade carcerária
semiaberta, sob o regime de prisão domiciliar, que lhe é
aplicável por conta da decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Habeas Corpus no 143.641/SP.
Acrescenta que, embora Vanila
tenha
alcançado
o
lapso
para
promoção
ao
regime

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intermediário em 02/10/2018, a sua progressão só foi
concedida por meio de decisão proferida em 11/12/2019.
Prossegue
aduzindo
que,
ao
apreciar o pedido de promoção para a modalidade carcerária
aberta que lhe foi endereçado, a autoridade judicial apontada
como coatora tomou essa última data, em que a progressão
anterior foi deferida, como termo inicial do prazo para a
obtenção do novo benefício, e assim, indeferiu a pretensão da
paciente, por considerar ausente o requisito objetivo.
Reclama que a adoção da referida
data-base contraria a orientação jurisprudencial que segue
prevalecendo acerca do tema nos Tribunais Superiores e nesta
Corte, consoante julgados que menciona, prejudicando o direito
de Vanila.
E ressalta que a paciente reúne
mérito para ser promovida para o regime aberto, já que vem
mantendo bom comportamento durante o cumprimento da sua
reprimenda, com plena adequação a todas as condições que
lhe foram estabelecidas, tendo inclusive sido autorizada a levar
a buscar a filha na escola.
Por conta disso, o subscritor da
inicial postula a concessão da ordem, a fim de que seja
retificado o cálculo da pena de Vanila, fixando-se como termo
inicial para a concessão de nova progressão carcerária a data
em que ela preencheu o tempo necessário para a promoção

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anterior, ou ainda, para que desde logo a paciente seja
contemplada com a progressão para o regime prisional aberto.
A liminar postulada foi parcialmente
deferida, para determinar que fosse adotado como termo inicial
para a progressão de regime a data em que a sentenciada
preencheu os requisitos legais para a promoção anterior
(02/10/2018), e não a data da decisão judicial que deferiu o
benefício (11/12/2019), procedendo-se, com base em tal
entendimento, à retificação do respectivo cálculo de pena, e
após, observado o contraditório, proferindo-se nova decisão no
pedido de progressão ao regime aberto manejado na origem.
Vieram informações, dando conta do cumprimento da liminar
concedida (fls. 60/61). A Procuradoria-Geral de Justiça exarou
parecer pelo não conhecimento ou pela concessão parcial da
ordem, a fim de que seja ratificada a decisão liminar (fls.
76/83).
É o relatório.
Apesar da existência de recurso
ordinário legalmente previsto para as hipóteses de execução
penal, justifica-se, no caso, o conhecimento da impetração,
porquanto a eventual demora na apreciação da questão em
debate tornaria inócuo o manejo da via recursal.
No que diz respeito à matéria de
fundo, a ordem deve ser parcialmente concedida.

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Com efeito, ao considerar que o
termo inicial para nova progressão seria a data da decisão
concessiva da promoção anterior, a autoridade judicial
apontada como coatora, em decisório proferido no dia
24/08/2020 (fl. 11), consignou que “Analisado o último cálculo
juntado aos autos, o lapso temporal para progressão ao regime
aberto se dará somente em 17/04/2021 (fl. 2027), portanto, a
sentenciada não preencheu o requisito de natureza objetiva”.
Nada
obstante,
em
julgamento
realizado no dia 15.12.2015, nos autos do Habeas Corpus no
115.254, o Supremo Tribunal Federal concluiu que a decisão
que defere a progressão de regime tem natureza declaratória e
não constitutiva, de modo que o marco para a progressão de
regime será a data em que o apenado preencher os requisitos
legais (artigo 112 da Lei de Execução Penal) e não a data do
início do cumprimento da pena no regime anterior.
Confira-se:
“Habeas Corpus. 2. Execução Penal.
Progressão de regime. Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do
STF, obsta o conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da
jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em decisão
monocrática proferida pelo relator e não desafiada por agravo regimental.
Todavia, em casos de manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve
ser superado. 4. Na execução da pena, o marco para a progressão de
regime será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art.
112, LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime

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anterior. 5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza
declaratória, e não constitutiva. 6. Deve ser aplicada a mesma lógica
utilizada para a regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP), em
que a data-base é a da prática do fato, e não da decisão posterior que
reconhece a falta. 7. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem
concedida.”
(STF, HC 115254, Relator Min. GILMAR
MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe- 25/02/2016).
Ao
ensejo,
o
Ministro
Gilmar
Mendes destacou:
“(...)
traçando um paralelo necessário, é
de se reconhecer não pairar dúvida quanto ao reinício da
contagem de prazo na situação de aplicação de punição
disciplinar decorrente de falta grave pelo reeducando. Em caso
de regressão, a data-base é o dia da prática da falta grave, e
não do pronunciamento judicial posterior reconhecendo-a: em
situações de progressão, a regra deve ser a mesma, o
cumprimento dos requisitos legais é o marco. Não se pode
admitir tratamento diverso para situações análogas.
Sabe-se que nenhuma deliberação
judicial vem de forma automática, tampouco se propõe seja o
apenado posto imediatamente em regime mais benéfico.
Evidentemente a decisão do magistrado dependerá também da
comprovação do bom comportamento carcerário e, em

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excepcionais situações, de alguma outra providência, como a
elaboração do exame criminológico.
Todavia, a decisão do juiz que
deferir
a
progressão,
sobrevinda,
logicamente,
ao
preenchimento
dos
requisitos
legais
pelo
apenado,
é
declaratória, e não constitutiva. Exatamente como ocorre na
regressão por falta grave: primeiramente ocorre o fato, para
somente após ser realizada audiência de justificação e
pronunciamento judicial que reconhece, ou não, a configuração
da falta. Referido procedimento vem definido no §2o do artigo
118 e nos artigos 194 a 197, todos da Lei de Execução Penal.
Adotar mecanismo diverso no caso
de progressão, ou seja, considerar a data-base para benefícios
futuros somente como o dia da decisão de deferimento
proferida pelo magistrado, seria fazer vista grossa à mora
judiciária em detrimento do apenado cumpridor de suas
obrigações.
(...)”
Bem por isso, ambas as Turmas do
Superior Tribunal de Justiça, com atribuição para analisar
matéria penal, vêm decidindo que o termo inicial para a
contagem do lapso temporal é a data em que o apenado teria
direito ao benefício. Anota-se:
“PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS

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CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. TERMO INICIAL
PARA A CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. DATA EM QUE O
APENADO TERIA DIREITO AO BENEFÍCIO, CUMPRINDO OS
REQUISITOS LEGAIS (ART. 118 DA LEP). DECISÃO CONCESSIVA DE
NATUREZA DECLARATÓRIA. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA DESTA
CORTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.
(...).
2.
O
Supremo
Tribunal
Federal,
recentemente, passou a entender que o termo inicial de contagem do
lapso temporal para a progressão de regime deve corresponder à data
em que o apenado efetivamente preencheu os requisitos legais do art.
118 da LEP, ou seja, a data em que teria direito ao benefício, tendo em
vista a natureza declaratória da decisão concessiva da progressão de
regime, devendo, pois, ser computado o tempo em que o apenado ficou
no aguardo da análise do pedido.
3. A nova orientação promove tratamento
mais justo e mais digno ao apenado, que não mais será punido com a
mora e a ineficiência do Estado, passando a ser adotada por ambas as
Turmas Criminais deste STJ. Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido, mas
concedida a ordem de ofício para fixar a data em que o apenado
preencheu os requisitos do art. 112 da LEP como termo inicial para a
contagem do lapso temporal para fins de progressão de regime.”
(STJ, HC 309.087/RS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 09/02/2017).

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E ainda:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. NOVA ORIENTAÇÃO DA QUINTA TURMA. DATA-
BASE
PARA
FUTURAS
PROGRESSÕES.
DATA
NA
QUAL
IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO DO
ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ANÁLISE CASUÍSTICA PARA
DEFINIR O MOMENTO EM QUE PREENCHIDO O ÚLTIMO REQUISITO
PENDENTE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...).
II - A jurisprudência desta Corte Superior
entendia que "o termo a quo para obtenção da progressão de regime é a
data do efetivo ingresso do Apenado ao regime anterior, não podendo a
decisão judicial considerar tempo ficto ou retroagir à data do
preenchimento dos requisitos [...]" (AgRg no HC n. 218.262/MG, Quinta
Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe de 28/5/2014).
III - A Segunda Turma do Excelso
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 115.254/SP, de
relatoria do e. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento de que a decisão
que concede a progressão de regime tem natureza declaratória, e não
constitutiva razão pela qual o marco inicial para futuras progressões será
a data em que o apenado preencher os requisitos legais, e não a do início
da reprimenda no regime anterior.
IV - Alinhando-se a novel orientação da
eg. Suprema Corte, a Quinta Turma deste Tribunal Superior, em

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9/8/2016, quando do julgamento do AgRg no REsp n. 1.582.285/MS, de
relatoria do e. Min. Ribeiro Dantas, evoluiu em seu entendimento “no
sentido de que a data inicial para progressão de regime deve ser aquela
em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de
Execução Penal, e não a data da efetiva inserção do reeducando no
regime atual" (AgRg no REsp n. 1.582.285/MS, Quinta Turma, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, DJe de 24/8/2016).
V - Portanto, a data-base para verificação
da implementação dos requisitos objetivo e subjetivo, previstos no art.
112, da Lei n. 7.210/84, deverá ser definida de forma casuística, fixando-
se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito
pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo.
Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício.
(HC 358.566/RS, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 21/10/2016).
E esta também passou a ser a
orientação seguida, nesta Corte Estadual, por esta Câmara
Criminal (Agravo em Execução no 0004724-42.2018.8.26.0026,
entre outros julgados).
De modo que, no que se refere ao
termo inicial para nova progressão, a reclamação contida na
impetração afigura-se procedente.
Não é caso, contudo, de examinar-
se, desde logo, a pretensão da paciente, de ser promovida
para o regime aberto, já que isso acarretaria inadmissível

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supressão de instância. Impõe-se que, na origem, após a
retificação do cálculo da pena da paciente, nova decisão seja
proferida no respectivo pedido de progressão carcerária, com
base na orientação ora firmada.
Diante do exposto, conhece-se da
impetração e, convalidada a liminar inicialmente deferida,
concede-se parcialmente a ordem para determinar que, em
relação à paciente Vanila Gonçales Hoterge (Execução
Penal
Provisória
no
0011098-11.2017.8.26.0996),
seja
adotado como termo inicial para a progressão de regime a
data em que a sentenciada preencheu os requisitos legais
para a promoção anterior (02/10/2018), e não a data da
decisão judicial que deferiu o benefício (11/12/2019),
procedendo-se, com base em tal entendimento, à
retificação do respectivo cálculo de pena, e após,
observado o contraditório, proferindo-se nova decisão no
pedido de progressão ao regime aberto manejado na
origem.
XAVIER DE SOUZA
Relator