Tribunal: TJSP
Processo: 1017600-43.2019.8.26.0554
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Pretensão da embargante de ver declarada a nulidade das CDA's, em razão de inexistir prejuízo ao erário, bem como afastar a incidência da Lei Estadual no 13.918/2009 e reduzir a multa aplicada. Sentença de parcial procedência na origem, apenas para reconhecer a inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Pretensão da embargante de ver declarada a nulidade das CDA's, em razão de inexistir prejuízo ao erário, bem como afastar a incidência da Lei Estadual no 13.918/2009 e reduzir a multa aplicada. Sentença de parcial procedência na origem, apenas para reconhecer a inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09 bem como a redução da multa para 100% do valor do imposto devido. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI 442, conferiu interpretação conforme a Constituição Federal à referida Lei Paulista no sentido de que os juros (incluída a correção monetária) não podem ser superiores àqueles fixados na legislação federal (taxa Selic). Mácula decorrente dos juros de mora que não contamina a Certidão da Dívida Ativa por inteiro, impondo apenas a sua retificação. Multa. Caráter punitivo. Inocorrência de confisco. Valor da multa que, todavia, ultrapassou o da operação tributária. Necessidade de redução para 100% do valor do imposto devido. Precedentes. Sentença mantida. Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15. Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426502
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1017600-43.2019.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SAINT-GOBAIN
DISTRIBUIÇÃO BRASIL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1017600-43.2019.8.26.0554 -Voto no
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Voto no 17744
Apelação Cível no 1017600-43.2019.8.26.0554
Comarca: Santo André
Apelante(s): Fazenda do Estado de São Paulo
Apelado(a)(s): Saint-Gobain Distribuição Brasil Ltda.
Juiz Sentenciante: Dr(a). André Luiz Rodrigo do Prado Norcia
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Pretensão da embargante de ver
declarada a nulidade das CDA's, em razão de inexistir prejuízo ao
erário, bem como afastar a incidência da Lei Estadual no
13.918/2009 e reduzir a multa aplicada. Sentença de parcial
procedência na origem, apenas para reconhecer a inexigibilidade
dos juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09 bem como a
redução da multa para 100% do valor do imposto devido. O
Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, seguindo a orientação
do STF na ADI 442, conferiu interpretação conforme a
Constituição Federal à referida Lei Paulista no sentido de que os
juros (incluída a correção monetária) não podem ser superiores
àqueles fixados na legislação federal (taxa Selic). Mácula
decorrente dos juros de mora que não contamina a Certidão da
Dívida Ativa por inteiro, impondo apenas a sua retificação. Multa.
Caráter punitivo. Inocorrência de confisco. Valor da multa que,
todavia, ultrapassou o da operação tributária. Necessidade de
redução para 100% do valor do imposto devido. Precedentes.
Sentença mantida. Majoração dos honorários advocatícios, nos
termos do art. 85, § 11, do CPC/15. Recursos não providos.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos dos
embargos à execução oferecidos por Saint-Gobain Distribuição Brasil Ltda em face
do Estado de São Paulo. Na sentença de fls. 1.823/1830, foram julgados
parcialmente procedentes os embargos, com o mister de determinar o recálculo do
débito, com afastamento da incidência da Lei Estadual 13.918/09, aplicando-se a
taxa SELIC, bem como o recálculo da multa punitiva, que não deve ultrapassar
100% (cem por cento) do valor do tributo. Custas e despesas proporcionalmente
distribuídas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. Condeno as partes
ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro nos termos do artigo 85, §§

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3o e 5o, do Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, para a
embargante, o proveito econômico obtido, e para a embargada, o valor atualizado
da dívida após o recálculo.

Inconformada, a FESP postulou a reforma da r. sentença, aos
seguintes argumentos: a) aduz que a multa punitiva foi aplicada dentro dos
parâmetros legais; b) ausência de caráter confiscatório; c) aplicação do art. 27 da Lei
no 13.457/09; d) necessidade de modificação dos honorários, tendo em vista que a
redação da sentença aparentemente condena a FESP ao pagamento de honorários
sobre parcela que a embargante não se sagrou vencedora (fls. 1845/1849).
O recurso foi respondido a fls. 1853/1861.
É o relatório.
Considera-se interposto o reexame necessário, nos termos do
art. 496, II, do Código de Processo Civil, e súmula no 490 do Superior Tribunal de
Justiça.
Trata-se de embargos opostos por Saint-Gobain Distribuição
Brasil Ltda à execução que lhe promove o Estado de São Paulo.
Afirma a embargante, dentre outros argumentos, que: a)
inexiste prejuízo ao erário o em razão das operações acobertadas pelas notas fiscais
remanescentes, uma vez que o suposto recebimento de mercadorias consignando
destinatário diverso já haviam sido objeto de autuação diversa, o que teria ensejado
no cancelamento parcial do autor de infração; b) ausência de mácula no
procedimento adotado pela embargante; c) inconstitucionalidade dos índices de
juros e correção monetária, devendo haver limitação à Taxa Selic; d) caráter
confiscatório da multa aplicada.

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Na r. sentença, foram julgados parcialmente procedentes os
embargos para determinar retificação da CDA, aplicando-se a taxa SELIC em razão
da inconstitucionalidade dos juros previsto na Lei Estadual no 13.918/2009, bem
como o recálculo da multa punitiva, devendo ser observado o limite de 100% do
valor do tributo.
Pois bem.
A sentença está correta e deve ser mantida, por seus bens
deduzidos fundamentos.
A Lei Estadual no 13.918/09 alterou o critério de cálculo de
correção monetária e juros de mora para a recomposição dos débitos tributários de
ICMS, elevando o padrão dos encargos anteriormente definidos pela Lei Estadual
n.o 9.250/95, que estabelecia a aplicação da taxa SELIC.
No entanto, o C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no
julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.o 0170909-61.2012.8.26.0000, já
decidiu o seguinte: “os Estados podem estabelecer os encargos incidentes sobre
seus créditos fiscais; mas por se tratar de um campo de competência concorrente, a
que se refere o artigo 24 da Constituição Federal, não poderão eles estabelecer
índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança dos seus
créditos” (Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, por maioria, j. 27.2.2013).
A orientação do Supremo Tribunal Federal, tirada da ADI
442, determina o acolhimento parcial da Arguição de Inconstitucionalidade
supramencionada, para conferir à Lei Estadual n.o 13.918/09 interpretação conforme
a Constituição Federal como a mais adequada ao ordenamento jurídico, como fez o
C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.

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Como bem ponderou o ilustre Desembargador Paulo Dimas
Mascaretti, no julgamento supracitado: “A legislação paulista pode então ser
considerada compatível com a Constituição Federal, desde que a taxa de juros
adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União. O artigo 96, no qual se centra a controvérsia, estabelece juros
de mora de 0,13% como um teto, comportando redução por ato do Secretário até o
patamar da taxa Selic. Possível então sustentar que a taxa de 0,13%, ou outra
inferior até o patamar da Selic, somente poderá ser Arguição de exigida do
contribuinte, mediante ato do Secretário da Fazenda, se não exceder o que é
computado para os créditos tributários federais; assim, diante da previsão do § 5o
do artigo 96 da Lei n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei n° 13.918/09, a taxa
de juros exigível 'não poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente'
ou seja, aplica-se, até eventual alteração da atual legislação federal, a taxa Selic;
declara-se, portanto, a inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm
sendo dada pelo Fisco Estadual às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o); é, aliás, o que ocorreu no julgamento da citada
ADI n° 442.”
E, mais adiante, concluiu o seguinte: “Ante o exposto, julga-se
procedente em parte a arguição, para o fim de conferir interpretação conforme a
Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo que a taxa de juros
aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda aquela incidente na
cobrança dos tributos federais.”.
Neste sentido, o julgamento de casos análogos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. ICMS.
Exceção de pré-executividade rejeitada. Pretensão de reforma. Possibilidade, em
parte. Intempestividade do recurso afastada. Cabimento da exceção. Matéria
unicamente de direito. Precedente do Col. STJ. Possibilidade de seu julgamento de
plano. Inconstitucionalidade da nova sistemática de juros de mora para os tributos
e multas estaduais, decorrente da aplicação das inovações estabelecidas pela Lei
Estadual no. 13.918/09. Pretensão de extinção da execução. Incidente de
Inconstitucionalidade no. 0170909-61.2012.8.26.0000 parcialmente acolhido, pelo
Colendo Órgão Especial deste Eg. Tribunal. Compatibilidade da lei paulista com a
CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.
Excesso de execução verificado. Nulidade do título não caracterizada. Necessidade
de retificação da CDA, com prosseguimento da execução Parcial acolhimento da

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exceção Parcial provimento do agravo de instrumento” (Agravo de Instrumento no
0047134-72.2013, Rela. Desa. Maria Olívia Alves, 6a Câmara de Direito Público, j.
10/06/2013) - destaques acrescidos.
No mesmo sentido, os recursos: AC no 0011886-85.2010,
Rela. Desa. Luciana Bresciani, 13a Câmara de Direito Público, j. 05/06/2013; AC no
0009148-92.2011, Rel. Des. Moreira de Carvalho, 9a Câmara de Direito Público, j.
19/06/2013; AI no 0086364-24.2013, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, 9a Câmara de
Direito Público, j. 12/06/2013; AI no 0076501-44.2013, Rel. Des. Urbano Ruiz, 10a
Câmara de Direito Público, j. 17/06/2013.
Com estes fundamentos, tal como decidido em primeiro grau,
é de rigor determinar à Fazenda do Estado de São Paulo que atualize o valor do
débito com aplicação da taxa SELIC.
No mais, o reconhecimento da necessidade de correção da
taxa de juros não conduz à nulidade do título, mas apenas à adequação do seu valor,
com a retificação da Certidão da Dívida Ativa - CDA.
Tal entendimento se justifica, pois os demais elementos
constantes do título executivo estão em consonância com a Lei de Execução Fiscal,
com indicação da origem, natureza e valor originário do crédito tributário.
No mesmo sentido:
APELAÇÃO Embargos à execução fiscal ICMS Rejeição
Pedido de reforma Possibilidade, em parte Nulidade da CDA Inocorrência
Inexistência de elementos capazes de elidir a presunção de certeza do título
executivo (CTN, art. 204) Multa Cabimento Ausência de caráter confiscatório
Juros moratórios calculados nos termos da Lei Estadual no 13.918/09

Inadmissibilidade Questão já apreciada pelo Col. Órgão Especial desta Corte
Necessidade de recálculo da dívida, limitados os juros de mora à taxa SELIC, com
a retificação das CDA's e o prosseguimento da execução Recurso parcialmente

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provido. (TJSP; Apelação Cível 0000582-94.2015.8.26.0609; Relator (a): Maria
Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Taboão da
Serra - SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 14/05/2019; Data de
Registro: 14/05/2019).
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
NULIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. PRETENTIDA EXCLUSÃO DOS JUROS
PREVISTOS NA LEI ESTADUAL No 13.918/2009 DO CÁLCULO DO VALOR
CONSIGNADO NA CDA, POIS SÃO INCONSTITUCIONAIS, ADOTANDO-SE, EM
SEU LUGAR, A TAXA SELIC. RETIFICAÇÃO DA CDA E CONFECÇÃO DE
NOVO CÁLCULO ARITMÉTICO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO DEFERIDA EM CARÁTER LIMINAR. Questão já decidida pelo C.
Órgão Especial deste E. TJSP no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade
no 0170909-61.2012.8.26.0000. Percentual de juros não pode ser superior ao
estabelecido pela União. Retificação da CDA no tocante ao valor de débito nela
consignado mediante confecção de novo cálculo aritmético, excluindo-se os juros
reconhecidamente excessivos, não sendo necessária a anulação da CDA, pois os
demais elementos constantes do título executivo estão em consonância com a Lei de
Execução Fiscal. Sentença de procedência da ação confirmada. REEXAME
NECESSÁRIO
NÃO
PROVIDO.
(TJSP;
Apelação
Cível
1043350-03.2016.8.26.0053; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara
de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 21/05/2014; Data de Registro: 29/04/2019).
Ademais, não comporta acolhimento a insurgência da apelante
em relação à multa.
Com efeito, é cediço que a multa imposta ao contribuinte
possui caráter punitivo e deve ser severa, justamente para que não mais pratique a
conduta infratora.
A multa aplicada decorre da prática de infração tributária e
tem por fundamento, no caso, a violação dos arts. 85, inciso III e V da Lei no
6.374/89, conforme CDA a fls. 1707 e ss.
Contudo, conforme análise realizada pelo magistrado a quo, o
valor da multa foi aplicado em percentual superior a 100% do crédito tributário:
“[...] a multa punitiva aplicada no Auto de Infração no

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4.059.596-1 item I não superou o principal, eis que corresponde exatamente a 55%
do crédito tributário, o que não apresenta caráter confiscatório e, portanto, não
enseja sua redução, estando em plena conformidade com a jurisprudência.
Contudo, com relação à multa aplicada no item II, nota-se que a mesma
corresponde a 110% do valor do imposto incidente, devendo, portanto, haver seu
recálculo para 100% do valor do imposto [...]” (textual de fls. 1829).
Confira-se, neste sentido, o seguinte julgado do Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE
NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se
tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua
homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente
exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de
notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar como
limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas
multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG
28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014) - destaques acrescidos.
Como se vê, a Corte Suprema tem entendido que são
confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por
cento) do valor do tributo não recolhido.
Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “Embora haja
dificuldade (...) para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos
que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do
principal” (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).
Desta forma, também fica mantida a sentença nessa parte.

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Não prospera, ainda, a insurgência da apelante em relação à
alegada obscuridade dos honorários advocatícios fixados na sentença.
Acolhidos em parte os embargos à execução e aplicado o art.
86 do Código de Processo Civil (fls. 1829), ficou definido no dispositivo da r.
sentença que serão devidos pela FESP o percentual mínimo previsto no art. 85, § 3o,
do CPC, sobre o proveito econômico obtido e, pelo embargante, o percentual
mínimo sobre o valor atualizado da dívida (após recálculo). Não se tratando de
sentença líquida, estes percentuais serão calculados em liquidação de sentença, nos
termos do art. 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.
Portanto, a manutenção da r. sentença, tal como lançada, é
medida de rigor.
Por fim, desprovido o recurso, em face da sucumbência
recursal, com fundamento no art. 85, § 11o, do Código de Processo Civil, majora-se
a
verba
honorária
devida
pela
apelante/embargada
aos
advogados
do
apelado/embargante em um ponto percentual (por exemplo, se fixada, em liquidação
de sentença, em 10% do valor do proveito econômico obtido, será majorada para
11%).

Diante do exposto, nega-se provimento à apelação.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator