Tribunal: TJSP
Processo: 0005889-26.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum.

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997536
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005889-26.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante
HECTOR VICTOR SANTOS OLIVEIRA BATISTA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005889-26.2020.8.26.0521 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0005889-26.2020.8.26.0521
Comarca: SOROCABA
Agravante: HECTOR VICTOR SANTOS OLIVEIRA BATISTA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19650
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais.
Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do
crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão
de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40%
de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP.
Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de
natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena,
previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes
reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução penal
interposto por HECTOR VICTOR SANTOS OLIVEIRA BATISTA contra
a r. decisão prolatada pelo MM. Juiz de Direito Jayme Walmer de
Freitas, da Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal da Comarca de Sorocaba - DEECRIM 10a RAJ,
que indeferiu o pedido de retificação de cálculo de penas do
agravante, com a aplicação do novo prazo de progressão de regime
do artigo 112, inciso V, da Lei n. 7.210/84, após as alterações
promovidas pela Lei n. 13.964/2019 (fls. 21/22).

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Em razões de recurso, a Defesa requer a
retificação do cálculo de penas para progressão de regime, de
modo que seja aplicado o lapso previsto no artigo 112, inciso V, da
Lei n. 7.210/84, sustentando que o agravante não é reincidente na
prática de crimes hediondos ou equiparados (fls. 01/11).
Regularmente processado, o recurso foi
respondido em contraminuta pelo Ministério Público, que requereu
o seu não provimento (fls. 34/37).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo de
primeiro grau (fls. 38), os autos foram encaminhados à douta
Procuradoria de Justiça, que apresentou parecer da lavra do Dr.
Águeda Maria Barbosa Hajar, opinando pelo não provimento do
recurso (fls. 50/56).

É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O agravante cumpre pena provisória de 06
anos
de
reclusão,
imposta
nos
autos
n.
1500954-22.2020.8.26.0567, devido a prática do crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e pena definitiva de 01 ano e
08
meses
de
reclusão,
aplicada
nos
autos
n.
1500040-60.2017.8.26.0567, em razão da prática do delito
previsto no artigo 33, § 4o, do mesmo diploma legal, conforme
cálculo de pena acostado aos autos de execução penal (fls.
130/133 da execução digital n. 0003843-49.2019.8.26.0602). É
certo que ele ostenta reincidência em razão da prática de dois
crimes
de
tráfico
privilegiado,
reconhecida
nos
autos
n.

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1500954-22.2020.8.26.0567, em razão das duas condenações
anteriores pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
n. 11.343/06 (autos n. 1500040-60.2017.8.26.0567, com trânsito
em 11.02.2019 e autos n. 0000251-73.2017.8.26.0567, com
trânsito em julgado em 27.07.2017).
A Defesa requereu ao d. juízo a quo a
retificação do cálculo de pena (fls. 139/141 dos autos de execução
digitais) e o pedido foi indeferido, sob o argumento de que o
sentenciado é reincidente e, em razão disso, não deve ser aplicado
em seu favor o prazo para progressão de regime previsto no artigo
112, inciso V, da Lei de Execução Penal, após alteração promovida
pela Lei n. 13.964/2019, mas, sim, o prazo previsto no artigo 112,
inciso VII, do mesmo diploma legal, uma vez que tal norma não
exige que o sentenciado seja reincidente específico (fls. 149/150
dos autos de execução digitais).
Inicialmente, observo que a controvérsia diz
respeito à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, mormente quanto à natureza da reincidência
mencionada pelo dispositivo legal, se comum ou específica.
O artigo 112, incisos V e VII, da Lei de
Execução Penal, assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)

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VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)”
Respeitado o entendimento do d. juízo a
quo, pelo que se observa da própria dicção do artigo 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de progressão de regime de
60% é previsto apenas aos condenados “reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado”. No presente caso, o sentenciado
ostenta duas condenações anteriores pela prática do crime de
tráfico de drogas privilegiado, de natureza comum, não se
enquadrando, portanto, nos requisitos previstos no artigo 112,
inciso VII, da Lei de Execução Penal.
A propósito, César Dario Mariano da Silva
destaca que “se trata de reincidência específica porque as normas
expressamente dizem «se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado», e «se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte», ou seja,
se tiver sido novamente condenado por essas espécies de delito. A
norma anterior revogada prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o,
referia-se apenas à reincidência para que a fração aplicável à
progressão de regime fosse de 3/5 da pena e, por isso, a
reincidência era a genérica. As normas atuais não se limitaram
como a anterior a dizer apenas reincidente. Assim, não há como
interpretar de outro modo as regras a não ser no sentido de que a
reincidência é a específica em crime hediondo ou equiparado.”1
Ademais, respeitados os entendimentos
contrários, a execução penal é orientada pelo princípio da reserva
1(SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112)

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legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo que
não cabe, em prejuízo do réu, a realização de interpretações
teleológicas ou extensivas.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado, requisito exigido pelo inciso VII do mesmo
artigo, de modo que, acolhida a interpretação mais favorável ao
acusado, deve-se aplicar a fração a ele mais benéfica, qual seja,
40%.
Com
relação
ao
tema,
em
julgados
recentes, assim já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO
CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE
EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N.
13.964/2019).
PACOTE
ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO.
INAPLICABILIDADE.
PACIENTE
REINCIDENTE
SIMPLES.
INCIDÊNCIA
DO
PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA
MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO
DO
FAVOR
REI.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para
a aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por
delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS,
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Porém, com a alteração promovida pela Lei
13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador
trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar
o art. 2o, §2o da Lei n. 8.072/1990, dispositivo

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o
qual
não
fazia
diferenciação
entre
a
reincidência específica ou genérica para a
progressão
de
regime,
estabeleceu
novos
lapsos para progressão de regime, modificando
também o art. 112 da Lei de Execução Penal.
3. No caso dos autos, o paciente, que não é
primário, não se enquadra nos exatos termos
do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao
inciso VII, uma vez que não é reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado.
Desse modo, forçoso reconhecer que, diante
das duas situações, em obediência ao princípio
do favor rei, ao paciente se deve aplicar a
norma
penal
mais
benéfica,
no
caso
a
incidência do percentual de 40% previsto no
inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins
de progressão de regime.
4. Habeas corpus concedido.
(HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
06/10/2020,
DJe
14/10/2020)
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO
CONDENADO
POR
CRIME
HEDIONDO
E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO.
1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para
a aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por
delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS,
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da
Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos
lapsos para a progressão de regime, deixou de
abranger a situação característica do paciente
(condenado por crime hediondo e reincidente
não específico).
3. Não há como aplicar de forma extensiva e

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prejudicial ao paciente o percentual de 60%
previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime
hediondo ou equiparado, merecendo, ante a
omissão legislativa, o uso da analogia in bonam
partem para aplicar o percentual de 40%,
previsto no inciso V.
4. Habeas corpus concedido para determinar que o
Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do
paciente, aplicando-se o percentual de 40% para
progressão de regime, salvo se cometida falta grave.
(HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
13/10/2020,
DJe
19/10/2020)
Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:
Agravo
em
execução

Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas

Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06
Anterior condenação por furto
qualificado
Reincidência específica
Não
configuração
Cumprimento de 60% da pena
para a progressão de regime Impossibilidade
Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso
Interpretação mais benéfica
Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in
mellius" Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do
CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para
determinar a retificação da conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521; Relator: Vico Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM
10a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
19/05/2020; Data de Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO

LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA
LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO
MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA

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MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES DECISÃO REFORMADA RECURSO
PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020;
Data de Registro: 29/04/2020, V.U.)
Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para
progressão
de
regime,
repelindo
a
alegação
defensiva de que, diante da edição da Lei no
13.964/19, o percentual de cumprimento de pena
para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei
tratou integralmente da matéria - requisito objetivo
de progressão, de sorte que estão revogadas normas
anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as
quais, portanto, tirante a hipótese de norma penal
mais
benéfica,
não
são
mais
aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de
drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma das situações previstas na nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei
de Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação
do
percentual
referente
ao
sentenciado primário (artigo 112, V). Recurso
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal;
Campinas/DEECRIM
UR4
- Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento:
26/05/2020; Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)
Deste
modo,
considerando
que
o
sentenciado não é reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de
regime previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal,
devendo ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%,
previsto no artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.

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Posto isso, pelo meu voto, dou provimento
ao agravo defensivo, a fim de determinar a retificação do cálculo
de penas do agravante, para aplicação do lapso de progressão de
regime previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal,
no tocante ao crime equiparado a hediondo.
LEME GARCIA
Relator