Tribunal: TJSP
Processo: 0002678-42.2017.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, dentre elas a quantidade de drogas, evidenciam a prática do tráfico de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, dentre elas a quantidade de drogas, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, somente para reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501517
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002678-42.2017.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante GUILHERME
ROSA DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo interposto, somente para reduzir as penas do réu Guilherme
Rosa Dias para 07 anos de reclusão e pagamento de 699 dias-multa, no valor unitário
mínimo, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002678-42.2017.8.26.0535
Comarca de Guarulhos 2a Vara Criminal
Apelante: Guilherme Rosa Dias
Apelado: Ministério Público
Voto no 13883
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE -
Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo
28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos,
dentre elas a quantidade de drogas, evidenciam a prática do tráfico
de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de
policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não
se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o
réu. Recurso parcialmente provido, somente para reduzir as penas.
Vistos.
Guilherme Rosa Dias interpôs recurso de Apelação
da r. sentença datada de 17.07.2018, prolatada pelo MMo Juiz de Direito da 2a
Vara Criminal da Comarca de Guarulhos, que o condenou à pena de 08 anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06 (fls. 267/278).
Em suas razões, a Defesa arguiu, em preliminar, a
nulidade do processo, por violação de domicílio. No mérito, pleiteou a
absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, a
aplicação da pena mínima e da causa de diminuição da pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, no patamar máximo (fls. 308/324).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas

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contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
recurso (fls. 339/342).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 354/357).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que
a alegação de nulidade não pode ser acolhida. Isso porque, ao contrário do
que alegou a Defesa, não há que se falar em invasão de domicílio, pois,
segundo a prova oral, os policiais adentraram na residência depois de fundada
suspeita do envolvimento do réu com a prática delitiva, uma vez que, ao
visualizar a viatura, o acusado dispensou um objeto e empreendeu fuga na
direção do fundo da residência, e, além disso, foi encontrada grande
quantidade de entorpecentes na casa do acusado e no objeto por ele
dispensado. Ademais, o crime de tráfico de drogas é um crime permanente,
ou seja, se prolonga no tempo, sendo o bem jurídico permanentemente
agredido, de forma que a situação de flagrância perdura no tempo, o que torna
desnecessária a expedição de mandado de busca, conforme posicionamento
jurisprudencial:
“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE.
FLAGRANTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade do acórdão que manteve
a condenação do paciente, ao argumento de que a prova colhida seria ilícita, posto que
sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio e à noite. II. A Carta da República,
em seu art. 50, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas excepciona as
hipóteses de prisão em flagrante, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.
III. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria,
podem os agentes públicos adentrar o domicilio do suspeito, independentemente de

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mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem
denegada.” (STJ, 5a Turma, HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 17.02.2005; in
DJU de 07.03.2005, p. 311).
“PENAL. PROCESSUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO EM
DOMICÍLIO PARTICULAR. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL.
“HABEAS CORPUS”. 1. A CF, art. 5°, XI assegura a inviolabilidade do lar, à exceção de
hipóteses de prisão em flagrante, desastre, e prestação de socorro ou determinação
judicial. 2. O TRÁFICO de entorpecentes é crime permanente, prescindindo, assim, da
prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a apreensão de entorpecentes e arma
ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão em flagrante do acusado. 3. “Habeas
Corpus” conhecido; pedido indeferido.” (STJ, 5a Turma, HC 111 O8ISP, Rel. Min. Edson
Vidigal, v.u.,j. 16.12.1999; in DJU de 21.02.2000, p. 14).
Observe-se ainda que eventuais irregularidades
ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo. A esse
respeito, confira-se o habeas corpus no 0069078-82.2003.8.26.0000. TJSP.
Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm. Dir. Crim. Registrado em 12.02.2004.
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo real ao apelante, hipótese única que autorizaria a decretação
de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal), fica refutada a questão
preliminar e passo a analisar o mérito.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 02.11.2017, por volta
das 10h15, na Rua Magalhães Barata, na altura do no 65, Bairro Pimentas, na
cidade e Comarca de Guarulhos, adquiriu, guardava e tinha em depósito, para
fins de tráfico, 606,4g de maconha, substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar (fls. 01/03).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que

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condenou o apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, exceto para reduzir as penas, uma vez que,
analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele, no mais, foi avaliado
com propriedade pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 18/20), do auto de exibição e
apreensão (fls. 13), da fotografia de fls. 14, do laudo de constatação (fls.
15/16), do laudo de exame químico toxicológico (fls. 86/88), bem como da
prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que é usuário de drogas e que os entorpecentes
apreendidos se destinavam a uso próprio. Sustentou que trabalhava em um
posto de gasolina, recebendo R$ 1.200,00, e que comprou todos os
entorpecentes por R$ 250,00, na Praça da República, de uma pessoa que não
sabe descrever. Afirmou que as drogas estavam há cinco dias em sua casa e
que estava fumando em seu quintal quando foi abordado pelos policiais.
Acrescentou que dispensou a porção que estava consumindo embaixo do
carro e que não correu dos policiais (fls. 255 gravação audiovisual).
Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada
pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Airton Santos Lopes, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento, quando observou o réu em uma garagem, tendo ele, ao notar a
aproximação dos policiais, dispensado um objeto embaixo de um veículo e se
evadido para os fundos da casa. Segundo Airton, realizada a abordagem,

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verificou que o objeto dispensado se tratava de uma porção de maconha e, ao
ser questionado, o réu informou que possuía mais entorpecentes dentro da
residência. Asseverou que a mãe do apelante franqueou a entrada dos
policiais na casa e acompalhou as diligências, onde lograram êxito em
apreender mais porções da mesma droga embaixo da cama do réu e de uma
mesa de pallets. Ressaltou, ainda, que o acusado alegou que todos os
entorpecentes se destinavam a consumo próprio, todavia a grande quantidade
apreendida não era compatível com o uso de uma pessoa (fls. 211 gravação
audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Leandro da Rocha Fonseca, também policial militar, que narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a visualização
do réu dispensado um objeto ao notar a aproximação da viatura policial, a
abordagem do acusado, além da localização de grande quantidade de
entorpecentes dentro da casa do réu e no objeto dispensado por ele.
Acrescentou que o acusado admitiu que haviam mais drogas dentro da casa e
que a mãe dele franqueou a entrada dos policiais na residência (fls. 255
gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do
dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de
toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em
contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.

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Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em
09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer motivo
para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos
autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se ainda que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual
desprezar os depoimentos dos policiais nesses casos implicaria em consagrar
a total impunidade.
Por outro lado, o depoimento da testemunha Angela
das Graças Rosa, mãe do acusado, no sentido de que os entorpecentes
apreendidos se destinavam ao consumo do apelante e que ele não traficava,
deve ser visto com reservas não somente por sua fragilidade, mas também
porque prestado por pessoa com estreito relacionamento com o réu (fls. 255
gravação audiovisual).
Por sua vez, a testemunha Debora Rodrigues Lima,
arrolada pela Defesa, em nada contribuiu para a elucidação dos fatos, pois

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não presenciou a abordagem e se limitou a mencionar o comportamento
social do acusado (fls. 255 gravação audiovisual).
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (606,4g
de maconha) e as circunstâncias em que se deu a prisão (após os policiais
visualizarem o réu dispensando um objeto e fugindo para os fundos da casa
ao notar a aproximação da viatura, com a apreensão de entorpecentes na
residência do acusado e no objeto por ele dispensado) evidenciam que,
efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de
terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de adquirir,
guardar e ter em depósito, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciado
não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é
comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter
dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Quanto à pena, a sentença não comporta reparo.
O MMo Juiz sentenciante, na primeira fase da
dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da
Lei no 11.343/06, considerando “a enorme quantidade de entorpecente
apreendido, (606,4g de maconha), bem como sua personalidade deformada”,

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fixou a pena-base 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e
pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo. Todavia, tal
aumento não se mostrou adequado, pois com exceção da condenação que será
utilizada na segunda fase da dosimetria para caracterizar a reincidência, não
consta nos autos outra condenação transitada em julgado, sendo certo que
processos em andamento não podem ser considerados como maus
antecedentes ou evidência de má personalidade, conforme Súmula 444
Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Assim, considerando somente a quantidade das
drogas, pois foram apreendidas 606,4g de maconha, a demonstrar o alto grau
de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo, por isso, tratamento
mais severo, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo, em 05 anos e 10 meses
de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de
redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de
Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12,
grifei).
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
agravante da reincidência, o sentenciante majorou as penas em 1/3, o que não
se mostrou adequado, porque, sendo apenas uma condenação definitiva
específica (fls. 102 Processo no 0024232-06.2011.8.26.0224), entendo mais
adequado o aumento das penas na fração de 1/5, resultando, agora, em 07
anos de reclusão e pagamento de 699 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da

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Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente específico, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à sociedade,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o
legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei
8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência específica. Soma-se a isto
que, in casu, ante a evidência de não se tratar de pequeno e eventual
traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, tal medida não
seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, além de ser o réu reincidente específico, a quantidade
de entorpecentes apreendidos demonstra a altíssima reprovabilidade da sua
conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência específica, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da

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fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas da reincidência específica e das
circunstâncias concretas em que praticados o crime em questão, reveladoras
da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e
prevenção.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto, somente para reduzir as penas do réu Guilherme Rosa Dias para
07 anos de reclusão e pagamento de 699 dias-multa, no valor unitário
mínimo, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator