Tribunal: TJSP
Processo: 0003493-32.2017.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Penas corretamente fixadas – Quantidade de droga que não pode ser considerada para elevar a pena-base e negar o privilégio, sob pena de bis in idem – Descabimento da minorante – Regime fechado que se ajusta ao início do cumprimento – Inviabilidade

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Penas corretamente fixadas – Quantidade de droga que não pode ser considerada para elevar a pena-base e negar o privilégio, sob pena de bis in idem – Descabimento da minorante – Regime fechado que se ajusta ao início do cumprimento – Inviabilidade de substituição por penas alternativas – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357789
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003493-32.2017.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que são apelantes/apelados
RODRIGO CARLOS VILARINS, WELLINGTON APARECIDO MONTEIRO e
JALISON MARTINS DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003493-32.2017.8.26.0408 -Voto no 14.803
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Apelação no 0003493-32.2017.8.26.0408
Voto no 14.803
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas pelos elementos
constantes dos autos Absolvição descabida Penas
corretamente fixadas Quantidade de droga que
não pode ser considerada para elevar a pena-base e
negar o privilégio, sob pena de bis in idem

Descabimento da minorante Regime fechado que
se ajusta ao início do cumprimento Inviabilidade
de substituição por penas alternativas Recursos
desprovidos.
Cuida-se de apelações interpostas contra a r. sentença de fls. 407/415, que
julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou Rodrigo Carlos Vilarins, Jalison
Martins da Silva e Wellington Aparecido Monteiro como incursos no artigo 33, caput,
c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, impondo a cada qual as penas de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no piso legal, bem como absolveu Rodrigo Carlos Vilarins,
Jalison Martins da Silva e Wellington Aparecido Monteiro, da imputação prevista no
artigo 35, caput, c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo
386, VII, do Código de Processo Penal.
Inconformadas, as partes recorrem.
O Ministério Público busca, em síntese, a majoração da pena-base, em virtude
da quantidade de narcóticos apreendidos, assim como a condenação dos réus pelo crime de
associação para o tráfico, que entendeu provado (fls. 451/458).
Rodrigo, a seu turno, busca a absolvição, por insuficiência do conjunto
probatório. Alternativamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para a conduta

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tipificada pelo artigo 28, da Lei no 11.343/2006 e, subsidiariamente, a aplicação da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas (fls. 472/476).
Wellington, sem contestar a autoria, almeja a redução da pena pela incidência
da atenuante da confissão e do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas (fls.
508/511).
Por fim, Jalison pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para a conduta
tipificada pelo artigo 28, da Lei no 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a aplicação da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da lei de regência, a mitigação da pena pela incidência
da menoridade relativa e o abrandamento do regime (fls. 514/523).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 466/471, 493/496, 499/505 e 526/529),
opinou a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento parcial do apelo ministerial,
apenas para exasperar a pena-base, e pelo desprovimento dos recursos defensivos (fls.
543/550).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
É dos autos que Rodrigo Carlos Vilarins, Jalison Martins da Silva e
Wellington Aparecido Monteiro, associados para o tráfico, juntamente com o adolescente
Douglas Rodrigo Ataide do Sacramento, guardavam e traziam consigo, sem autorização,
19 (dezenove) porções da droga Cannabis sativa L, popularmente conhecida como
maconha, perfazendo a massa líquida de 137,7 gramas, bem como 16 (dezesseis) pedras e
uma porção esfarelada de crack, perfazendo a massa líquida de 150,6 gramas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ouvidos a respeito, Rodrigo e Jalison refutaram a falta que lhes é dirigida, ao
passo que Wellington confessou que comercializava entorpecentes (mídias insertas no
SAJ).
Rodrigo disse-se usuário e que estava no matagal para fazer uso de
entorpecente; ali, adquiriu R$ 10,00 de maconha de Wellington. Jalison chegou a seguir

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para comprar drogas; todavia, desconhece se ele adquiriu algo. Deixava o local, seguido
por Jalison e pelo adolescente Douglas que chegara à mata depois de Jalison , quando
todos foram abordados pelos policiais; não tentou empreender fuga. Afirmou que os
entorpecentes apreendidos não lhe pertenciam. É amigo e cunhado de Wellington, a quem
conhece há oito meses aproximadamente. No ensejo, Wellington conseguiu fugir do cerco
policial e foi homiziar-se em sua residência, depois de pegar a chave com a irmã dele, sua
então namorada. Nada sabe sobre a droga localizada na sua casa. Esclareceu que a bolsa
continente de narcóticos pertencia a Wellington. Tirou a fotografia da droga e postou-a nas
redes sociais, assim como postou outra em que aparecia na companhia de Jalison e
Wellington, porquanto amigos, tirada no mesmo dia, cerca de uma hora antes da sua prisão.
Jalison, igualmente, disse-se usuário de drogas. Na ocasião, dirigiu-se à mata
para comprar maconha de Wellington; os policiais chegaram quando deixava o local na
companhia de Rodrigo. Foram abordados e traziam consigo apenas as porções de maconha
adquiridas de Wellington, que conseguiu fugir. Esclareceu que a mochila, pertencente a
Wellington, foi localizada no matagal; a essa altura, já estavam detidos na viatura.
Conhecia Douglas de vista, pois residem próximos; é amigo de Wellington desde a
infância; conheceu Rodrigo cerca de seis meses antes da prisão. Consumiram as drogas
onde adquiridas. No ensejo, comprou R$ 10,00 de maconha.
Wellington, a seu turno, admitiu a propriedade da droga apreendida. Ao que
historiou, na data dos fatos, por volta do meio-dia, foi indagado por Rodrigo e Jalison, se
possuía maconha; redarguiu que, mais tarde, por volta das 16 horas, teria entorpecente para
vender no matagal, pois iria prepará-lo. “Picou” a maconha e, no horário ajustado, vendeu
R$ 20,00 de maconha para Rodrigo; ele ficou eufórico por ver tanta droga e fotografou-a.
Jalison comprou R$ 10,00 de maconha. Ambos deixavam o local quando Douglas chegou
para adquirir uma porção da mesma droga. Nesse instante, os policiais chegaram e gritaram
seu nome, ordenando para que não corresse; todavia, largou a droga e fugiu, escondendo-se
na residência de Rodrigo. Acreditou que os três não fossem ficar detidos, pois não tinham
nada a ver com o entorpecente; por isso, pensou que não fosse ser procurado na casa de
Rodrigo. Pontuou que Rodrigo e Jalison não fizeram uso da droga no matagal.
As negativas, contudo, não se sustentam.

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Em contraponto, policial militar Robson Fabrício rememorou o sucedido
(mídia inserta no SAJ). Reportou que o bairro em que se deu a abordagem está assolado
pelo tráfico, especialmente depois que Rodrigo, vulgo “Alemão”, mudou-se para lá. Na
data do ocorrido, patrulhavam pelo citado bairro quando um morador mostrou duas
fotografias, postada em um grupo de WhatsApp; na primeira, Rodrigo era visto sentado ao
lado de um tijolo de maconha - e de petrechos - fracionando a droga; na segunda, Rodrigo
estava ao lado de Jalison e Wellington. Diante disso, intensificaram o patrulhamento na
região, oportunidade em que avistaram quatro indivíduos saindo de uma mata: Rodrigo,
que trazia consigo uma bolsa de cor azul e que fora por ele dispensada ao perceber a
aproximação da viatura; Wellington, que também carregava uma mochila, Jalison e
Douglas; Wellington conseguiu fugir correndo, mas os demais foram detidos. Na mochila
dispensada por Rodrigo havia 15 porções de maconha, 4 porções maiores da mesma droga,
15 pedras de crack, sendo uma delas ainda pendente de fracionamento, além de gilete,
prato com resquício de narcóticos e balança de precisão. Na ocasião, o adolescente Douglas
tentou assumir o crime, isentando os demais. Na sequência, rumaram à casa de Jalison,
onde foram recebidos pela genitora do réu, que não demonstrou surpresa com a prisão do
filho, afirmando, inclusive, que ele estava envolvido no tráfico por conta das “más
companhias”. Os pais do adolescente também não esboçaram qualquer resistência. Nessas
residências nada de ilícito fora localizado. Reportou que os genitores de Rodrigo não
residem na cidade; inicialmente, Rodrigo viera residir com um tio que, ao saber do
envolvimento dele com o tráfico, arrumou-lhe uma casa, em outro bairro, para que não
permanecesse em contato com os primos, corrompendo-os. Já em solo policial, o delegado
solicitou que fossem à residência de Rodrigo buscar seus documentos; quando lá
chegaram, ao olharem pela janela, divisaram Wellington deitado em um colchão, no chão.
Com a chegada do apoio, abordaram-no; ele resistiu à prisão. Debaixo do colchão onde
fora inicialmente avistado localizaram uma pedra grande de crack, ainda não fracionada
aproximadamente 30g que, uma vez dividida, resultaria em cerca de 200 porções.
Interpelado a respeito, o acusado admitiu que estava na mata e que correu, por medo. Sobre
a pedra encontrada debaixo do colchão negou a propriedade, aduzindo não saber se
pertencia a Rodrigo, que era o morador do imóvel; da mesma forma, refutou fossem suas
as drogas localizadas no matagal. Esclareceu que nada indicava morasse uma mulher
naquele local. Reportou, ainda, que a mochila que estava com Wellington no matagal não

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foi localizada. Não conhecia Jalison; Douglas, o adolescente, fora abordado na semana
anterior por envolvimento no tráfico; Rodrigo já era conhecido por prática da espécie.
Estima que o crack apreendido, depois de fracionado, resultaria em quase 400 pedras; 1g
resulta em 4 a 5 porções. Acredita que o grupo fosse liderado por Rodrigo.
Na mesma senda os informes do colega de farda, Luis Henrique (mídia inserta
no SAJ). Em acréscimo, pontuou que Rodrigo afirmou que apenas tirara a fotografia, ao
passo que Jalison disse que ali estava apenas para adquirir drogas. Reportou, ademais, que
a porção maior de crack, uma vez fracionada, resultaria em cerca de 700 unidades. Na
semana anterior, abordou o adolescente Douglas na posse de, aproximadamente, quinze
porções de crack. Já havia recebido informações a respeito da atuação conjunta de
Wellington e Rodrigo. Esclareceu que a foto apresentada mostrava os três agentes
“picando” drogas na mata.
Mas não é só.
Testemunhas do juízo complementaram a respeito (mídias insertas no SAJ).
Luiz Everson, policial militar, afirmou que prestou apoio dirigindo-se à residência de
Rodrigo. Segundo o Sargento, ele havia detido três indivíduos por tráfico, tendo o quarto
indivíduo logrado êxito na fuga; todavia, quando estavam na residência de um dos presos
para pegar seus documentos, avistaram aquele que escapou da abordagem, de modo que ali
estava para ajudar na captura desse agente. Bateram na porta; Wellington atendeu e foi
detido, embora tenha esboçado resistência. Em buscas pelo local encontraram uma porção
de crack embaixo do colchão onde o réu fora visto deitado. Indagado a respeito do
entorpecente, o acusado negou a propriedade. Não conhecia o réu até então.
E mais do mesmo narrou o militar Michel Giroldo, que também prestou apoio,
participando da prisão de Wellington. Esclareceu, em acréscimo, que fora encontrada uma
pedra de crack, com peso aproximado de 30g. Já conhecia Wellington, pois já participara
de sua apreensão por tráfico, quando ainda era adolescente.
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público forçado
a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e
legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A

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dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem
decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos,
j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e
procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o
que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida'
(TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório'
(in
RT
730/569)”
-
Apelação
Criminal
no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).

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Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção, e nada há que os desautorize.
E nada obstante os informes de Wellington buscarem afastar o envolvimento de
Rodrigo e Jalison, os demais dados da persecução os contrariam. Nesse particular, os
testemunhos dos captores preponderam e deles se extrai que os três acusados foram
avistados saindo juntos da mata, na companhia do adolescente Douglas, e que Rodrigo
trazia consigo a bolsa continente de drogas (maconha e crack) em quantidade indigna ao
próprio consumo, diga-se
e de petrechos comumente utilizados no preparo de
entorpecentes (embalagens plásticas, prato, balança de precisão e duas lâminas, cf. auto de
exibição e apreensão de fls. 20/22), o que deixa bem demonstrado o exercício da
traficância.
Cotejados, pois, os fatos com as demais circunstâncias da diligência,
impulsionada por incursão em conhecido ponto de tráfico, fica bem evidenciado o crime
exposto na denúncia. Mais a mais, a apreensão de significativa quantidade de drogas, além
dos demais itens utilizados na fabricação e embalo de entorpecentes, torna indigesta a
exculpatória de que Rodrigo e Jalison estivessem naquele sítio apenas para adquirir
narcóticos. E tal desfecho vem reforçado pelas fotografias de fls. 18 e 19, mencionadas
pelos captores, onde o trio é avistado em uma delas e, na outra, narcóticos ainda não
fragmentados, bem como fracionados e embalados, postados ao lado de uma bolsa de cor
escura denotam a atividade espúria desenvolvida pelos acusados.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
De outro giro, eventual condição de usuário dos acusados não os torna inaptos
ao exercício da mercancia espúria; ao reverso, não raras vezes são condições coincidentes e

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concorrentes, que atuam como razão para o exercício difusor e na captação da mão de obra
respectiva.
Esse, aliás, um argumento que se replica em casos que tais, quase como um
mantra, de sorte a traduzir, na expressão da droga a efetiva finalidade.
Inconteste, pois, a autoria, a materialidade do delito de tráfico veio autenticada
pelo boletim de ocorrência (fls. 13/17), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 20/22), pelo
laudo de constatação prévia de entorpecente (fls. 25/28) e laudos químico-toxicológicos
(fls. 169/170 e 171/172).
A causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei no 11.343/06, por
sua vez, acabou autenticada. Os réus foram surpresados em flagrante, na companhia de
adolescente, o qual implicado na prática nefasta os captores afirmaram veementemente
que os réus e Douglas estavam juntos quando saíam do matagal e, na revista que se
sucedeu, encontraram entorpecentes e instrumentos usados no preparo e embalo das drogas
dentro da bolsa , a repercutir, portanto, a exasperante correspondente.
Por outro lado, convém assentir que os elementos de convicção constantes dos
autos não permitem atribuir, com a necessária certeza, a autoria da associação para o tráfico
aos acusados.
Isso porque, não basta, para subsumir a conduta em estudo ao tipo do artigo 35
da legislação de drogas, a presença de dois ou mais agentes; é imprescindível que se revele
o animus associativo, a estabilidade, permanência e organização do grupo, com funções pré-
determinadas entre seus membros, bem como relação de hierarquia entre eles.
Nesse sentido:
“Apelação Tráfico de drogas (art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06)
Recurso defensivo Absolvição pretendida Insuficiência de provas
Inadmissibilidade Materialidade e autoria demonstradas Firmes e
coesos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante da acusada, tudo a evidenciar a traficância Ademais, há
pacífico entendimento jurisprudencial no sentido de que os depoimentos
dos policiais revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sobre o crivo do contraditório
Condenação de rigor Dosimetria da pena Inaplicabilidade da causa de

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diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, ante a
excessiva quantidade de drogas apreendida Manutenção do regime
inicial fechado. Associação para o tráfico (art. 35, "caput", da Lei no
11.343/06) Absolvição pretendida Procedência Hipótese versada nos
autos que se refere mais a um concurso de agentes para a prática do
crime em questão, do que uma verdadeira associação para o comércio
ilícito de entorpecentes Não demonstrada a relação de hierarquia e o
vínculo associativo prévio para a prática da traficância Associação não
caracterizada Absolvição de rigor. Posse irregular de arma de fogo de
uso permitido (art. 12 da Lei no 10.826/03) Absolvição pretendida
Procedência Conduta acobertada pela 'abolitio criminis' estabelecida
pelos arts. 30 e 32 da Lei no 10.826/03 Possibilidade de entrega
espontânea de armas de fogo e munições, independentemente de sua
origem ou registro prévio, confirmada pela Portaria no 797/2011,
emitida pelo Ministério da Justiça Absolvição de rigor Recurso
parcialmente provido".
(TJSP, Apelação Criminal no 9000001-65.2011.8.26.0511, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 4.12.2012)
Nesse contexto, nada nos autos é capaz de infirmar, com a necessária certeza, a
suposição de que a reunião entre os supostos envolvidos não seria de natureza puramente
eventual, e mesmo a expressão dos narcóticos, sem outros elementos que a distinga, não se
presta ao fim destacado.
É dizer: a efetivação de prisões, conquanto autentiquem situações
momentâneas, muitas vezes o bastante a identificar a traficância, deixa a desejar quando se
prospecta algo mais profundo, como o caso da associação. Para esta, ademais, a
peregrinação probatória há de ser nutrida por diligências, interceptações, vigias diárias, ou
qualquer outro dado que confira suporte a procedimentos pretéritos, ou mesmo futuro, e
que garanta um mínimo de estruturação entre os apontados.
Desta feita, em que pesem os argumentos expostos pelo Parquet, correta a
absolvição dos réus do crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06.
A dosimetria penal, a seu turno, não demanda qualquer reparo.
Na primeira etapa, a despeito do disputado pela acusação, a pena-base foi
corretamente fixada no assoalho da cominação, a despeito da expressiva quantidade de
narcóticos apreendidos, vez que tal circunstância foi considerada na terceira fase do
cálculo, afastando-se, pois, a ocorrência de inadmissível bis in idem.

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Com efeito, nesse sentido já decidiu esta C. Corte:
“As básicas sofreram exasperação de metade com fulcro na
quantidade de entorpecente, medida em princípio possível em face
do disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Sob o mesmo argumento,
todavia, negou-se o privilégio do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal (fl. 249).
Configurado, portanto, inaceitável 'bis in idem', ou seja, dupla
apreciação do mesmo fator em desfavor das rés.
Nessa linha, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar
em 19.12.2013 os 'Habeas Corpus' nos 112.776/MS e 109.193/MG,
ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que 'em
caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza
e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em
consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo
vedada sua apreciação cumulativa'. Na ocasião, ficou consignado
que 'cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa
circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na
terceira, observando sempre a vedação ao 'bis in idem'”.
Exclui-se, por conseguinte, o acréscimo procedido” - Apelação no
1501607-29.2017.8.26.0567, Comarca de Sorocaba, Rel. Des. Vico Mañas, j. em
05.12.2018, v.u.).
As penas, assim, foram fixadas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.
A seguir, em que pese o inconformismo manifestado nas razões recursais, uma
vez fixada a pena no mínimo legal, impossível aplicar as atenuantes da menoridade relativa
(Jalison e Wellington) ou da confissão (Wellington), a teor da Súmula 231 do C. Superior
Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”.

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Como sabido, “não há como cogitar da atenuante quando a pena-base é fixada
considerado o quantitativo mínimo previsto para o tipo. Sendo o direito uma ciência,
descabe confundir institutos que têm significado próprio - o da atenuante - com o revelado
pela causa de diminuição da pena. Somente em relação a esta é possível chegar-se a
quantitativo inferior ao mínimo estabelecido na norma de regência” (STF - HC
71051/MG - 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 23.9.94, p. 25328). Ainda: “sendo a
pena-base fixada no mínimo legal, o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o
condão de reduzir a pena 'in concreto' a patamar aquém daquele limite mínimo, sob pena
de se permitir, 'a contrario sensu', que as agravantes ('que sempre agravam a pena')
possam elevar a pena acima do limite máximo, o que seria absurdo” STJ Resp no
169.587/SP 5.a Turma, Rel. Min. Edson Vidigal DJU 22.2.99 pág. 121.
Na etapa seguinte, incrementou-se a pena de 1/6 (um sexto), pela incidência da
causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, a resultar em 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
E, como bem ponderado pela origem, descabe a aplicação do redutor de que
cuida o artigo 33, § 4o, do mesmo diploma legislativo.
A intenção do legislador, à evidência, não foi favorecer os traficantes de alto
coturno, mas os fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito
delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a
saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis aos traficantes de drogas
que integram esquema criminoso para disseminação de narcóticos. Tanto, aliás, que o
dispositivo contém expressa referência, para fins de merecimento da redução
condescendente, à exigência de que o agente “não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa”.
Assim, a lei atual trouxe tratamento diferenciado, pois o redutor se dirige a
quem comete uma das condutas puníveis constantes do caput ou do § 1o do artigo 33 sem
adotar o comércio proibido como “profissão” ou meio de vida.
No caso concreto, a atuação dos recorrentes desautoriza, sem dúvida, a
aplicação do redutor, sobretudo diante dos veementes indícios, tomadas a natureza,

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variedade e quantidade de psicotrópicos 137,7 g de maconha e 150,6g de crack (peso
líquido) , assim como das embalagens e petrechos utilizados no preparo e embalo das
drogas, de que exerciam a traficância profissionalmente, trazendo consigo e mantendo em
depósito drogas de expressivo potencial, como deveriam fazê-lo de modo perene.
E, com todas as vênias, somente uma compreensão literal da norma, distraída
da realidade do entorno, permitiria concepção distinta, ou seja, de que a quantidade do
entorpecente não reproduzisse fala ao que ali está disposto. Vale dizer, arraigado no mundo
profano não é só aquele que replica condutas do jaez, como também o que dispõe de meios
a fazê-lo, e como tal, o que encerra o depósito de expressivo volume de narcóticos, algo
distinto de mero principiante no mister.
O raciocínio é lógico: maior a quantidade de entorpecentes guardado, maior a
inserção no meio profano.
Tornam-se definitivas as sanções, portanto, em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no menor valor
unitário legal.
No que tange ao regime carcerário, diante da quantidade expressiva de drogas
constritas, destacando-se a lesividade da cocaína e de seu potente derivado, conhecido
crack, cujos efeitos são devastadores e seu consumo cria rápida dependência,
circunstâncias que preponderam sobre aquelas estabelecidas pelo diploma penal
substantivo, nos termos do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06, mantém-se o regime fechado ao
início do cumprimento, não havendo, in casu, qualquer relevância na cogitação sobre a
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, porquanto justificada a imposição
já nos termos gerais do art. 33, § 3° do Código Penal e da própria lei de regência.
Importa destacar, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade a que
usualmente referem-se as defensorias (HC 111.840/ES), foi proferida pelo C. STF em sede
de controle incidental, não vinculativo, portanto.
Em recente julgado esta Colenda Corte já assentou:
“Por outro lado, no tocante ao regime prisional, há que se considerar,

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inicialmente, que o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Habeas Corpus no 82.959, por maioria, deferiu a ordem e declarou incidenter
tantum a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90,
afastando, portanto, o regime integral fechado para os crimes hediondos e
assemelhados.
Em momento posterior, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei no
11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a
obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em comento,
mas apenas para o início do desconto da sanção corporal.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do novo diploma legal, a
Suprema
Corte
declarasse,
incidenter
tantum,
também
a
inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90, com o
especial escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que
para o limiar da execução penal.
Entretanto, cabe salientar que a declaração de inconstitucionalidade da
norma que estabelece o regime inicial fechado aos agentes condenados pelo
crime de tráfico de drogas, recentemente proclamada pela Suprema Corte,
não tem influxo sobre os casos em geral, mormente em se considerando que
se deu no controle difuso, valendo apenas inter partes, enquanto não
acionado o mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal. Portanto, como não publicada ainda a correspondente resolução
por
parte
do
Senado
Federal,
pode-se
afirmar
que
a
norma
infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e eficácia.
Verifica-se, a despeito disso, que o MM. Juiz a quo houve por bem
determinar o início do cumprimento da pena em regime fechado, tendo em
conta, principalmente, a periculosidade do agente revelada pela gravidade
in concreto do delito, ao argumento de que se trata de tráfico de
considerável quantidade de drogas, dentre elas o crack, cujo efeito viciante é
devastador, a ponto de haver na comarca do Juízo de origem locais
marginalizados com diversos usuários de tal entorpecente vivendo da
criminalidade e sem perspectiva de ascendência social” (Habeas Corpus no
2126909-34.2015.8.26.0000, Rel. Des. Moreira da Silva, j. em 06.08.2015).
No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela própria
expressão do malfeito, importaria mau trato ao primado da suficiência.

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Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
concluo, à vista dos motivos suso referidos, seja inconcebível no caso concreto; aliás, o
quantum imposto já a impede.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos.
MARCELO GORDO
Relator