Tribunal: TJSP
Processo: 1003343-28.2015.8.26.0271
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Antonio Rigolin
Órgão colegiado: 31a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
GRATUIDADE JUDICIAL. PRESUNÇÃO DE NECESSIDADE QUE DECORRE DE SIMPLES DECLARAÇÃO DA PARTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA QUE A CONTRARIEM. PROVEITO QUE SÓ ALCANÇA AS SITUAÇÕES VERIFICADAS A PARTIR DO REQUERIMENTO. BENEFÍCIO DEFERIDO COM RESSALVA. A afirmação de miserabilidade gera presunção relativa, deixando de prevalecer apenas diante de elementos de prova em contrário. Cabe ao juiz deferir o

Ementa:
GRATUIDADE JUDICIAL. PRESUNÇÃO DE NECESSIDADE QUE DECORRE DE SIMPLES DECLARAÇÃO DA PARTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA QUE A CONTRARIEM. PROVEITO QUE SÓ ALCANÇA AS SITUAÇÕES VERIFICADAS A PARTIR DO REQUERIMENTO. BENEFÍCIO DEFERIDO COM RESSALVA. A afirmação de miserabilidade gera presunção relativa, deixando de prevalecer apenas diante de elementos de prova em contrário. Cabe ao juiz deferir o benefício, não se deparando com tais evidências. A concessão da benesse decorre da ausência de condições financeiras, o que se dá na hipótese, ressalvada a possibilidade de impugnação pela parte contrária. Observa-se, entretanto, que se tratando de pedido ulterior, formulado após a sentença, o deferimento da gratuidade judicial não tem eficácia retroativa, não atingindo as situações já anteriormente constituídas.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA RECONHECIDA, ANTE A REGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA MANTIDA. ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM VIRTUDE DA ATUAÇÃO RECURSAL. APELO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1. Diz o § 2o, do artigo 2o do Decreto-lei no 911, de 1969, com a redação dada pela Lei no 13.043, de 13 de novembro de 2014: "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". No caso, o autor demonstrou que a correspondência foi remetida ao endereço do réu constante do contrato, de modo que comprovou que houve efetiva operatividade da cláusula resolutória expressa. 2. Em razão desse resultado e nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, eleva-se a verba honorária a 12% sobre o valor atualizado da causa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
Registro: 2020.0000178585
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003343-28.2015.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante FABIO CORDEIRO
PINHEIRO, é apelada BANCO ITAUCARD S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 31a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deferiram o requerimento de
gratuidade formulado em favor do réu e negaram provimento ao recurso, com observação.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO RIGOLIN
(Presidente), ADILSON DE ARAUJO E AIRTON PINHEIRO DE CASTRO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
ANTONIO RIGOLIN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
Apelação Cível No 1003343-28.2015.8.26.0271 – Itapevi – VOTO No 44777 - 2 -
APELAÇÃO CÍVEL No 1003343-28.2015.8.26.0271
Comarca:ITAPEVI 2a Vara Cível
Juiz: Márcia Blanes
Apelante: Fabio Cordeiro Pinheiro
Apelado: Banco Itaucard S/A
GRATUIDADE JUDICIAL. PRESUNÇÃO DE NECESSIDADE
QUE DECORRE DE SIMPLES DECLARAÇÃO DA PARTE.
AUSÊNCIA
DE
ELEMENTOS
DE
PROVA
QUE
A
CONTRARIEM.
PROVEITO
QUE
SÓ
ALCANÇA
AS
SITUAÇÕES
VERIFICADAS
A
PARTIR
DO
REQUERIMENTO.
BENEFÍCIO
DEFERIDO
COM
RESSALVA. A afirmação de miserabilidade gera presunção
relativa, deixando de prevalecer apenas diante de elementos de
prova em contrário. Cabe ao juiz deferir o benefício, não se
deparando com tais evidências. A concessão da benesse decorre
da ausência de condições financeiras, o que se dá na hipótese,
ressalvada a possibilidade de impugnação pela parte contrária.
Observa-se, entretanto, que se tratando de pedido ulterior,
formulado após a sentença, o deferimento da gratuidade judicial
não tem eficácia retroativa, não atingindo as situações já
anteriormente constituídas.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
AÇÃO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA RECONHECIDA,
ANTE
A
REGULARIDADE
DA
NOTIFICAÇÃO.
PROCEDÊNCIA MANTIDA. ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS EM VIRTUDE DA ATUAÇÃO RECURSAL.
APELO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1. Diz o § 2o, do
artigo 2o do Decreto-lei no 911, de 1969, com a redação dada pela
Lei no 13.043, de 13 de novembro de 2014: “A mora decorrerá do
simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não
se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a
do próprio destinatário”. No caso, o autor demonstrou que a
correspondência foi remetida ao endereço do réu constante do
contrato, de modo que comprovou que houve efetiva
operatividade da cláusula resolutória expressa. 2. Em razão
desse resultado e nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, eleva-se
a verba honorária a 12% sobre o valor atualizado da causa.
Voto no 44.777
Visto.

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1. Trata-se de ação de busca e apreensão proposta pelo
BANCO ITAUCARD S/A em face de FABIO CORDEIRO PINHEIRO.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou procedente o
pedido para, tornando definitiva a apreensão liminar, declarar resolvido o
contrato celebrado entre as partes e, em consequência, consolidar nas
mãos do autor a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem oferecido
em alienação fiduciária, condenando o réu ao pagamento das despesas do
processo e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da
causa.
Inconformado, apela o vencido pleiteando, inicialmente,
concessão do benefício da gratuidade judicial. Além disso, pretende a
inversão do ônus da prova. Por fim, sustenta que a notificação não é válida,
pois “o Autor-Apelado não cuidou de enviar a notificação extrajudicial por
intermédio do Registro de Títulos e Documentos e nem ocorreu pelo
protesto do título, fazendo-o por meio de uma empresa terceirizada
denominada MR Soluções” (fl. 181).
Recurso tempestivo, bem processado e oportunamente
respondido, com impugnação ao pedido de justiça gratuita.
É o relatório.
2. Inicialmente, impõe-se apreciar o pleito de gratuidade
judicial formulado pelo demandado.
O benefício, que tem fundamento no princípio constitucional
que assegura a todos o acesso à atuação jurisdicional, há de ser deferido

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diante da constatação de que a parte não tem condições financeiras de
atender aos gastos do processo.
É certo, ainda, que, em favor dela, existe uma presunção,
que se estabelece pela simples afirmação de impossibilidade, mas é
meramente relativa, devendo ceder às evidências em sentido contrário,
constantes dos autos. A lei assegura à parte contrária a possibilidade de
impugnação e demonstração contrária, mas é inegável que ao juiz, de
pronto, diante dos elementos que abalam tal presunção, há de atuar para
coibir qualquer possibilidade de abuso.
É o que se colhe do preciso ensinamento de Cândido Rangel
Dinamarco:
“Teoricamente, o adversário do interessado na assistência
judiciária sequer teria interesse jurídico na negativa do benefício,
porque este não lhe diz respeito e o exercício da ação e da defesa
também é garantido constitucionalmente (Const., art. 5o, incs. XXXV e
LV). Mas a interpretação literal dos preceitos sobre a assistência
judiciária pode abrir portas à litigância temerária e irresponsável, que o
sistema de justiça onerosa visa a coibir... Por isso, como toda
presunção, essa da insuficiência de recursos deve ser mitigada e
adequada à realidade, não se impondo quando houver razoáveis
aparências de capacidade financeira.” 1
A análise dos documentos apresentados (fls. 192, 194, 196/198 e
224/228) revela que o réu, ao menos neste momento, efetivamente não tem
condições financeiras para atender ao pagamento das despesas do
processo.
1 - "Instituições de direito processual civil", v. II, no 765, p. 673, Malheiros.

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Ademais, faltam melhores elementos de prova que permitam
realizar uma análise de maior abrangência, o que autoriza dar crédito à
declaração de miserabilidade (fl. 223), que se presume verdadeira.
Assim, prevalecendo a presunção decorrente da declaração,
e diante dos elementos que dos autos constam, não há como deixar de
acolher o requerimento, enfatizando-se que, a qualquer tempo, o benefício
poderá ser questionado por meio de impugnação, o que possibilitará a
devida apuração dos fatos. E na eventualidade de não se confirmar a
situação indicada na declaração, aplicar-se-á ao demandante a punição
devida.
Anota-se, por oportuno, que o deferimento do benefício não
tem eficácia retroativa, de modo que não afasta a responsabilidade pelo
pagamento das verbas anteriormente constituídas.
Nesse sentido a precisa lição de Fredie Didier Junior e
Rafael Oliveira:
“Se o requerente, mesmo necessitado, não pleiteou o
benefício no primeiro momento em que poderia fazê-lo, não há
qualquer óbice a que deduza o seu pedido ulteriormente. Entretanto,
as despesas que fez, aquelas cujo fato jurídico gerador já ocorreu ou,
ainda, aquelas já adiantadas pela outra parte não lhe serão devolvidas
ou dispensadas. Isto porque o deferimento do benefício tem efeito ex
nunc, constituindo situação jurídica nova, que não abrange as
despesas processuais anteriores ao pedido.” 2
E assim também o entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça:
2 - “Benefício da justiça gratuita”, p. 41, 2a ed., Ed. Podivm, 2005, Salvador. No mesmo sentido: Roberto Luis Luchi Demo, “Assistência judiciária
gratuita”, Revista da Ajuris, ano XXVII, no 83, tomo I, setembro de 2.001, p. 358.

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“AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. IRRETROATIVIDADE DOS EFEITOS DO
DEFERIMENTO.
I A gratuidade da justiça pode ser concedida em qualquer
fase do processo, dada a imprevisibilidade dos infortúnios financeiros
que podem atingir as partes, impossibilitando-as de suportar as custas
da demanda.
II Todavia, a concessão do benefício só produzirá efeitos
quanto aos atos processuais relacionados ao momento do pedido, ou
que lhe sejam posteriores, não sendo admitida, portanto, sua
retroatividade.
Agravo improvido.” 3
Superado esse ponto, resta a análise da matéria de fundo.
A questão que se levanta é saber se realmente foi atendida a
norma do artigo 2o, § 2o, do Decreto-lei no 911/694, que dispõe:
“A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para
pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso
de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do
referido aviso seja a do próprio destinatário.”
A operatividade dos efeitos da cláusula resolutória expressa
depende da efetiva ocorrência da notificação, ato que se destina a fazer
chegar ao devedor fiduciário o conhecimento da intenção do credor de optar
pela alternativa da extinção do contrato.
3 - AgRg no Agr 979812/SP - 3a T. - Rel. Min. SIDNEI BENETI - DJe 05/11/2008.
4 - Redação dada pela Lei no 13.043, de 13 de novembro de 2014, que confirmou a MP no 651/2014.

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No caso, o autor demonstrou que a correspondência de fls.
21/22 (carta registrada com aviso de recebimento) foi encaminhada ao
endereço fornecido pelo demandado no contrato firmado entre as partes (fls.
25/26), e que constou, inclusive, como sua residência e domicílio na
procuração e na declaração de miserabilidade (fls. 51 e 223). Porém, foi
recepcionada por terceira pessoa, circunstância que se mostra regular, pois,
de acordo com a nova sistemática, é prescindível a entrega da carta
notificatória em mãos próprias, bastando a certeza de que efetivamente
chegou ao endereço da parte devedora.
Não há, portanto, como deixar de reconhecer a regularidade
da notificação prévia, devidamente encaminhada ao endereço do réu e
efetivamente ali recebida.
Por outro lado, irrelevante se apresenta a argumentação de
que teriam incidência, na hipótese, as normas do Código de Defesa do
Consumidor, pois isso não implicaria resultado diverso. Vale dizer, ainda,
que a convicção foi formada mediante a análise do conjunto probatório, o
que torna desnecessária qualquer discussão sobre ônus da prova.
Enfim, não comporta acolhimento o inconformismo, devendo
prevalecer a solução adotada pela sentença.
Em razão do resultado deste julgamento e em atenção à
norma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, impõe-se elevar o
montante da verba honorária sucumbencial a 12% sobre o valor atualizado
da causa.

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3. Ante o exposto, e nesses termos, defiro o requerimento de
gratuidade formulado em favor do réu e nego provimento ao recurso, com
observação.
ANTONIO RIGOLIN
Relator