Tribunal: TJSP
Processo: 1500618-68.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
FURTO QUALIFICADO – materialidade – auto de exibição e prova oral que comprova a subtração de fios de cobre.
FURTO QUALIFICADO – autoria – confissão – declaração de vítima – depoimento policial coeso com o restante da prova oral.
TENTATIVA – não inversão da posse.
ESCALADA – laudo pericial e prova oral que comprovam a qualificadora.
PENA – base acima do mínimo – mantença –

Ementa:

FURTO QUALIFICADO – materialidade – auto de exibição e prova oral que comprova a subtração de fios de cobre.
FURTO QUALIFICADO – autoria – confissão – declaração de vítima – depoimento policial coeso com o restante da prova oral.
TENTATIVA – não inversão da posse.
ESCALADA – laudo pericial e prova oral que comprovam a qualificadora.
PENA – base acima do mínimo – mantença – circunstâncias desfavoráveis e maus antecedentes – segunda fase – reforma – fração de 1/6 de aumento – preponderância da agravante da reincidência específica sobre a confissão – terceira fase – tentativa – diminuição de 1/3 – mantença – pena reduzida.
REGIME – semiaberto – mantença – provimento parcial ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500618-68.2019.8.26.0594, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante
ROBSON DA SILVA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCAL ao recurso para fixar tão somente a fração de 1/6 de
aumento sobre a pena na segunda fase da dosimetria, reduzindo as penas do acusado
para 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão, além do pagamento de 8 dias-multa,
mantida no mais a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500618-68.2019.8.26.0594 -Voto no 23260
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Apelante(s): Robson da Silva Oliveira
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara da Comarca de Lençóis Paulista
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Natasha Gabriella
Data do fato: 25/05/2019
FURTO QUALIFICADO materialidade auto de exibição e
prova oral que comprova a subtração de fios de cobre.
FURTO QUALIFICADO autoria confissão declaração de
vítima depoimento policial coeso com o restante da prova oral.
TENTATIVA não inversão da posse.
ESCALADA laudo pericial e prova oral que comprovam a
qualificadora.
PENA base acima do mínimo mantença circunstâncias
desfavoráveis e maus antecedentes segunda fase reforma
fração de 1/6 de aumento preponderância da agravante da
reincidência específica sobre a confissão terceira fase tentativa
diminuição de 1/3 mantença pena reduzida.
REGIME semiaberto mantença provimento parcial ao recurso
defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 155, parágrafo 4o, inciso II, combinado com o artigo 14, inciso
II, ambos do Código Penal, à pena de 1 ano, 11 meses e 3 dias de
reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 08 dias-multa.
O réu apelou2 alegando a necessidade de
modificação da pena base e o aumento da redução pela tentativa.
Ainda, requer a aplicação do regime aberto e a compensação da
atenuante da confissão com a agravante da reincidência.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
1 Folhas 194.
2 Folhas 215.
3 Folhas 230.

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opinou4 pelo parcial provimento ao recurso.
É o relatório.
A materialidade e autoria delitivas não
foram objeto de inconformismo por parte da defesa, de modo que
serão analisadas de forma sucinta.
A materialidade restou comprovada por
intermédio do boletim de ocorrência (folhas 05), do auto de exibição e
apreensão (folhas 06) e da prova oral, os quais confirmam a tentativa
de subtração de 27 quilos de fios de cobre pertencentes ao
estabelecimento vítima.
Quanto à autoria, o réu confessou os
fatos. disse que escalou o muro, adentrou na empresa e cortou os
fios em dia anterior ao de sua prisão. No dia dos fatos voltou à
empresa para buscar os fios.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE5, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com ADALBERTO
JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA6 “o que importa na confissão é a
voluntariedade, sendo totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito
resultante do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a
confissão foi feita sem erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve
ser pessoal e próprio do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao
confitente”.
4 Folhas 242.
5 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
6 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.

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Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI7 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO8 que: “considerada como regina probationum (rainha das provas),
não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em juízo
devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador9 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE
ARMA.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO.
VALOR ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA
CONFISSÃO, MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA
PALAVRA DOS POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O
PACIENTE. ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do
Estado Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da
prova. Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação
criminal lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da
confissão do paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da
7 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
8 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
9 Ob. cit. p. 172 e 174.

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arma, além da palavra dos policiais que o prenderam em flagrante.
Não bastasse, de maneira analítica, a sentença ainda cuidou de
examinar a insubsistência da tese defensiva, de que o paciente teria se
servido da arma para o eficaz exercício profissional de
transportador. Nesse contexto, tem-se por motivada a sentença
condenatória. Ordem não conhecida”10.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”11.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus.
Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de
provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas
corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que
não observa os requisitos formais de regularidade providos no artigo
310 do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2.
Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em
cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova
relativos a fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio
do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo
o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os
elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça
motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de
legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual.
Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o
qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante
de cada meio de prova. 4. Tem-se, assim, que a confissão do réu,
quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser
valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de
Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o grau apontou motivos
robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a
confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando
menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido”12.
No caso dos autos não existe qualquer
10 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
11 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.
12 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
O
representante
da
empresa
vítima
Wanderley disse que foi acionado pelo vigilante da empresa que o
informou sobre o fato de o réu estar tentando furtar fios de cobre da
empresa. Acionou a autoridade policial. Informou que Robson havia
iniciado a subtração em dia anterior.
O
representante
da
empresa
vítima
imputou ao acusado a autoria dos fatos, não havendo motivos que
permitam duvidar da veracidade de suas declarações.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA13 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
13 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 14.
Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto15, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI16 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
processada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI17 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO18 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
14 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
15 Livro 22 tít. V l. 10.
16 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
17 Código de Processo Penal Comentado RT 11a ed. - 2012 p. 465.
18 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

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prova de autoria.
TOURINHO FILHO19 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO20
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO21
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA22, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição;
é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha Luiz Carlos disse que, no
dia dos fatos, o réu Robson foi detido ainda no interior da empresa
em posse de um alicate e de 27 quilos de fios de cobre. Disse que o
19 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
20 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
21 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
22Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 São Paulo: Saraiva 1960 p. 123/124.

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acusado já havia invadido o estabelecimento anteriormente, inclusive
já tendo efetuado subtração em outra oportunidade.
Os policiais Antônio e Marcelo foram
acionados para atender à ocorrência de furto. Ao chegarem ao local,
depararam-se com o réu que estava sobre o telhado em posse de um
alicate e de fios de cobre. Indagado, esse disse que pretendia realizar
a subtração. Informou ainda que teria invadido o local no dia anterior
para cortar os fios. O réu já era conhecido dos meios policiais.
Ambos os policiais relataram a apreensão
da res furtiva em poder do acusado, sendo esse importante elemento
de prova.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção
transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP.
AUSÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR AS RAZÕES
RECURSAIS.
INSUFICIÊNCIA
DE PROVA. REEXAME DE
MATERIAL
FÁTICO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
VERBETE N. 7 DA SÚMULA STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. O art. 156 do CPP não tem comando normativo
capaz de amparar as razões aduzidas no recurso especial e
desconstituir o fundamento do acórdão recorrido de que a apreensão

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da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua
responsabilidade e inverte o ônus da prova. Incidência do enunciado
n. 284 da Súmula do STF. - A análise da existência de prova de
autoria do delito, demanda necessariamente a incursão no acervo
fático probatório carreado aos autos, inviável em recurso especial,
por força do verbete n. 7 da Súmula desta Corte. Agravo regimental
desprovido” 23.
Ademais, não há motivos que permitam
duvidar da veracidade de suas declarações.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES24.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA25 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
23 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.
24 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
25 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA26 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
26 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”27.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”28.
Assim, a condenação era de rigor.
Da tentativa.
O delito não restou consumado uma vez
que o réu não conseguiu deixar o local dos fatos em poder dos fios de
cobre, não restando caracterizada a inversão da posse.
Da escalada.
O réu informou ter escalado um muro para
adentrar no estabelecimento. Os policiais informaram que o
encontraram sobre um telhado. O laudo pericial às folhas 96 e 97
confirmam os vestígios de escalada sobre o muro de alvenaria do
local com aproximadamente 8 metros de altura.
Da dosimetria da pena.
27 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
28 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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Na primeira fase, a r. sentença exasperou
a pena base em 1/6, fixando-a em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11
dias-multa.
Alegou a r. sentença de maneira acertada
que o réu apresentou ousadia e audácia extraordinárias, tendo
realizado a invasão do estabelecimento vítima por mais de uma
oportunidade. Inclusive, tem-se que o réu, em que pese ter sido preso
por invasão em data anterior, voltou a invadir o local para concluir a
subtração, revelando total desrespeito e descaso para com a lei e
para com a autoridade policial. Assim, mantem-se a pena base tal
qual fixada.
Destaco ainda que o réu ostenta maus
antecedentes (folha 43), o que também deveria ter ensejado a fixação
da pena base acima do mínimo.
Além disso, o fato de o réu ostentar duas
reincidências (folhas 41), indica que uma delas deveria ter sido usada
na primeira fase a título de maus antecedentes.
Na
segunda
fase,
a
r.
sentença
reconheceu a atenuante da confissão e a agravante da reincidência
(folhas 41), a qual é específica, tendo aumentado a pena em 1/3 e
depois a diminuída em 1/14. Tem-se que totalmente equivocada a r.
sentença no tocante uma vez que deve ser fixada tão somente uma
fração nesta fase. Em sendo assim, compensando-se parcialmente a
confissão com uma das reincidências (existem duas e uma é
específica), fixa-se a fração de 1/6, estabelecendo-se a pena em 2
anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa.
Na terceira fase, tendo em vista o iter
criminis percorrido pelo acusado, mantem-se a redução no mínimo
legal de 1/3 uma vez que o réu chegou a se apoderar dos fios de
cobre, faltando tão somente deixar o local dos fatos para consumar o
delito. Assim, a pena final do réu será de 1 ano, 9 meses e 23 dias de
reclusão, além de 8 dias-multa.
Em
razão
das
circunstâncias
desfavoráveis, dos maus antecedentes e da multirreincidência, uma

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específica, não há que se falar em fixação do regime aberto,
tampouco que se falar em substituição da pena por restritiva de
direitos.
Data maxima venia, a reincidência, por si
só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI29 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta. Porém tal entendeu acabou se alterando, inclusive
com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, que
permite a fixação do regime intermediário para réu reincidente a quem
tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos. Assim, possível
entender-se que o regime fechado, para penas iguais ou inferiores a 4
anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra automático.
Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de
FERNANDO GALVÃO30, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo
33 do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que
seja estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
reincidente (Precedentes)”31.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
29 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.
30 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.
31 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.

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ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie intermediária, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCAL ao recurso para fixar tão somente a fração de 1/6 de
aumento sobre a pena na segunda fase da dosimetria, reduzindo as
penas do acusado para 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão, além
do pagamento de 8 dias-multa, mantida no mais a r. sentença.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica