Tribunal: TJSP
Processo: 1500232-61.2019.8.26.0069
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Redutor legal específico. Substituição. Regime aberto. A traficância de 50,3 gramas de drogas, posto que praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, faz-se receptiva à aplicação máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, substituindo-se por alternativas a pena privativa de

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Redutor legal específico. Substituição. Regime aberto. A traficância de 50,3 gramas de drogas, posto que praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, faz-se receptiva à aplicação máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, substituindo-se por alternativas a pena privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001012111
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500232-61.2019.8.26.0069, da Comarca de Bastos, em que é apelante HENRIQUE
RODRIGO TARDELLI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso de Henrique
Rodrigo Tardelli para, desclassificada sua condenação para tê-lo como infrator da norma
do artigo 33, caput e parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, reduzir a sua pena para um (1) ano
e oito (8) meses de reclusão, se o caso a ser cumprida inicialmente no regime prisional
aberto, ficando, porém, ora substituídas por prestação de serviços à comunidade ou
entidades públicas por igual período, na forma a ser definida pelo Juízo da execução penal,
bem como pelo pagamento de dez (10) dias-multa substitutivos, sem prejuízo da pena
originária de pagamento de outros cento e sessenta e seis (166) dias-multa, ficando as duas
multas estimadas nos respectivos patamares legais mínimos, mantendo-se, no mais
incólume a sentença de primeiro grau. V.U. Sustentou oralmente o advogado, dr. Victor
Hugo Anuvale Rodrigues e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, dr. Valter
Foleto Santin.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500232-61.2019.8.26.0069 - Bastos - VOTO No 13501 2/9
Apelação Criminal n.o 1500232-61.2019.8.26.0069.
Apelante: Henrique Rodrigo Tardelli.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Comarca de Bastos – Vara Única.
Voto n.o 13.501.
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Redutor
legal específico. Substituição. Regime aberto. A traficância de
50,3 gramas de drogas, posto que praticada por agente primário
que não ostenta maus antecedentes, faz-se receptiva à aplicação
máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33
da Lei 11.343/2006, substituindo-se por alternativas a pena
privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida
no regime prisional aberto.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interposto por Henrique
Rodrigo Tardelli em face da sentença proferida nos autos da ação
penal em epígrafe, pela qual foi condenado, com fulcro no artigo 33,
caput da Lei 11.343/2006, a cumprir a pena de oito (8) anos de
reclusão, em regime fechado, além de pagar multa de oitocentas
(800) diárias, arbitradas individualmente no mínimo legal (fls.
318-345).
O réu recorre em liberdade.
Suscita nulidade da sentença em face do não atendimento do
pleito defensivo.
No mérito, busca a desclassificação para restar condenado
apenas por infração à norma do artigo 28 da Lei de Drogas.

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Sucessivamente, pleiteia a redução da pena, reconhecendo-se
o tráfico na forma dita privilegiada, abrandando-se o regime prisional
e substituindo-se a reprimenda corporal.
Por fim, pugna pela justiça gratuita.
Recebido e processado o recurso, o Ministério Público
apresentou contrarrazões (fls. 353-362) e, após, a Procuradoria de
Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 376-383).
É o relatório.
É caso de dar parcial provimento ao recurso.
Antes, contudo, é caso também de afastar a nulidade pleiteada.
A Defesa se insurge contra o fato de o juízo de piso não ter
remetido os autos, na forma do artigo 28-A, parágrafo 14 do Código
de Processo Penal, face recusa do órgão ministerial local em
prosseguir com Acordo de Não Persecução Penal.
Com o devido respeito, não era mesmo o caso de instaurar-se
acordo de não persecução penal. O ilícito originalmente imputado -
que haveria de nortear o procedimento - era de tráfico de drogas,
cuja pena mínima, sabidamente, é de cinco anos de reclusão.
Portanto, tem-se aqui margem punitiva incompatível com o instituto
ora reclamado, até porque, afinal, o réu não confessou em juízo a
prática de traficância de drogas.
No mérito, é caso de manter a condenação do réu, mas reduzir
sua pena.

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A materialidade do crime em referência está bem provada nos
autos através da documentação reunida, além da prova oral colhida.
Nesse aspecto, menciona-se o laudo pericial de fls. 15-16 e 249-256
que comprovou se tratar de maconha o material apreendido, o qual
possuía massa total liquida de cinquenta (50) gramas e trinta (30)
decigramas.
A autoria desse crime também restou incontroversa.
Os investigadores de polícia que participaram da ocorrência
disseram que receberam informações da prática de tráfico pelo réu e,
após diligências, nas quais se apurou movimentação atípica nas
proximidades da residência do réu, lograram êxito na expedição de
mandado de busca e apreensão no imóvel do acusado e, quando do
seu cumprimento, localizaram um tablete de maconha e outra porção
da mesma droga, além de dinheiro e anotações próprias da
contabilidade do tráfico.
Advirta-se que não se há de desconsiderar o testemunho de
policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e
qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional de
quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua
coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos. Nesse
sentido, assentou-se que são válidos os depoimentos dos policiais em
juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito (STJ – 6a T – AgRg no Ag 1.158.921/SP – Rel.
Maria Thereza de Assis Moura – j. 17.05.2011 – v. u.; no mesmo
sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados, todos

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unânimes: 5a T – AgRg no AREsp 482.641/RJ – Rel. Jorge Mussi – j.
02.10.2014; 6a T – AgRg no AREsp 234.674/ES – Rel. Rogério
Schietti Cruz – j. 22.05.2014; 6a T – AgRg no REsp 1.216.354/SP –
Rel. Marilza Maynard – j. 27.03.14; 5a T – AgRg no AREsp
366.258/MG – Rel. Laurita Vaz – j. 11.03.2014; 6a T – AgRg no
AREsp 338.041/DF – Rel. Og Fernandes – j. 03.09.2013). Da mesma
forma, assim também vem sendo unanimemente entendido no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, a saber: 2a T – RHC 118.086/SP – Rel.
Gilmar Mendes – j. 03.12.2013; 2a T – HC 116.437/SC – Rel. Gilmar
Mendes – j. 04.06.2013; 1a T – HC 73.518/SP – Rel. Celso de Mello –
j. 26.03.1996.
O réu, em contrapartida, apesar de confessar a propriedade da
droga, consignou que tal se destinava ao consumo próprio.
Com todo respeito, essa versão do réu não merece qualquer
guarida, posto que inverossímil e desacompanhada de qualquer
elemento mais sólido que coloque em dúvida a rígida versão
acusatória que os desabona.
Primeiramente, a quantidade de drogas envolvida no caso
concreto não se coaduna com aquela que serve exclusivamente ao
consumo próprio do usuário, lembrando que não é raro se deparar
com pessoas, na prática forense, que desempenham tanto o papel de
usuário quanto de traficante.
Depois que, como dito pelos agentes da polícia judiciária, foi
detectada movimentação típica do narcotráfico nas proximidades da
residência do réu, justamente onde foi localizada a droga, dinheiro

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altamente particionado e anotações.
Vale lembrar que no crime de tráfico de drogas, a caracterização
do ilícito não depende especialmente que se flagre o acusado em
plena atividade mercantil, bastando, para tanto, que as circunstâncias
do caso concreto indiquem a destinação comercial do material,
exatamente como no caso em tela
Finalmente, consigna-se que, não obstante o esforço das
testemunhas da Defesa, não conseguiram elas isentar o réu, dando
conta apenas de simplório, vago e incomprovado empréstimo
contraído perante Henrique o que, supostamente, justificaria as
anotações encontradas pelos policiais, o que, nem mesmo se
provado, afastaria a responsabilidade do réu quanto ao crime de
tráfico imputado.
A dosimetria, por outro lado, comporta ajustes.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que ora se
reconduz para cinco anos de reclusão, além de quinhentos dias-
multa.
Exagerado e descabido o aumento, ainda que se considere a
pacata Comarca de Bastos como palco da infração. A quantidade de
drogas envolvidas no caso não é propriamente homérica e a natureza
da substância é da mais comum, anotando-se que a legislação
pertinente foi formatada justamente com vistas ao combate dessa e
de outras substâncias mais rotineiras, entoando que a pena mínima
eleita pelo legislador ordinário se revela suficiente. O crime ter sido
perpetrado no âmbito residencial também não enseja maior

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censurabilidade, haja vista que a sua inviolabilidade é - como foi -
mitigada pela ordem judicial ou até mesmo pelo flagrante delito.
Finalmente, não há prova cabal e inequívoca de que o tráfico
praticado pelo réu é longevo, descabendo, assim, considerar tal ilação
para prejudica-lo.
Nada a ser sopesado na segunda etapa, reduz-se, já em etapa
derradeira, a pena de Henrique com a aplicação do redutor de pena
previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, tudo segundo
posicionamento formado por esta Segunda Câmara de Direito
Criminal e pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
Conclui-se que o réu, além de primário, não ostenta maus
antecedentes, de modo que, não havendo nenhuma comprovação
idônea de que ele participe de organização criminosa ou se dedique
às atividades, é caso de deferir o instituto na intensidade máxima,
pois ao réu é atribuída rasa quantidade de drogas (50,3 gramas).
Assim, consolida-se a pena em um ano e oito meses de
reclusão, além de cento e sessenta e seis dias-multa.
Em consequência, insta também abrandar o seu regime
prisional imposto, até porque cabe aqui também a substituição da sua
pena privativa de liberdade.
A jurisprudência brasileira vem dispondo que, desde que não
desfavorecidas de modo importante as chamadas circunstâncias
judiciais, faz-se aplicável, ao condenado primário por tráfico de
drogas, pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime mais
brando que o fechado, bem como, quando também tecnicamente

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cabível, a substituição da privação de liberdade por prestação de
serviços à comunidade pelo tempo da condenação e multa no valor
de dez (10) diárias.
Em casos como o presente, a pena de prestação de serviços à
comunidade ou entidades públicas tem, concretamente, o sério e
importante condão educativo de propiciar maior comprometimento
com os projetos e problemas da comunidade em que se está inserido
cada um dos acusados, vinculando a pessoa ao meio social de modo
muito mais ativo que qualquer outra das várias penas do repertório
legal substitutivo (Código Penal, artigo 43). Realmente, a prestação
social alternativa, dentre nosso catálogo constitucional (Constituição
da República, artigo 5o, inciso XLVI), sempre resplandece como
aquela que efetivamente se constitui de modo positivo – isto é,
efetivamente acrescenta uma experiência – ao mundo vivencial do
indivíduo, diversamente de todas as outras que se estruturam sempre
de modo negativo, dele de algum modo subtraindo vivências ao invés
de realmente incrementá-las. Daí, por consequência, ao menos em
princípio, a preponderância e primazia que a pena de prestação de
serviços à comunidade sempre há de gozar em relação às demais, na
generalidade dos casos judiciários.
A impossibilidade de se arcar com as custas processuais ou
multa pena, por sua vez, deve ser comprovada em sede de execução,
onde o juízo, dispondo de ferramentas mais especializadas, avaliará
eventual suspensão da cobrança ou seu pelo prosseguimento.
Em face do exposto, prejudicada a nulidade arguida, dá-se
parcial provimento ao recurso de Henrique Rodrigo Tardelli para,

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desclassificada sua condenação para tê-lo como infrator da norma do
artigo 33, caput e parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, reduzir a sua
pena para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, se o caso a ser
cumprida inicialmente no regime prisional aberto, ficando, porém, ora
substituídas por prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas por igual período, na forma a ser definida pelo Juízo da
execução penal, bem como pelo pagamento de dez (10) dias-multa
substitutivos, sem prejuízo da pena originária de pagamento de outros
cento e sessenta e seis (166) dias-multa, ficando as duas multas
estimadas nos respectivos patamares legais mínimos, mantendo-se,
no mais incólume a sentença de primeiro grau.
Mazina Martins
relator