Tribunal: TJSP
Processo: 1500082-23.2018.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Posse ilegal de munições de uso permitido - Autoria e materialidade perfeitamente demonstradas – Prova robusta a admitir a condenação do réu - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas readequadas em relação ao crime de tráfico de drogas, ficando mantida quanto ao delito de posse ilegal de arma de fogo e munições – Regime inicial fixado

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Posse ilegal de munições de uso permitido - Autoria e materialidade perfeitamente demonstradas – Prova robusta a admitir a condenação do réu - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas readequadas em relação ao crime de tráfico de drogas, ficando mantida quanto ao delito de posse ilegal de arma de fogo e munições – Regime inicial fixado com critério em relação ao crime de tráfico – Imposição do regime semiaberto ao crime de posse ilegal de munições de uso permitido – Delito apenado com detenção, incompatível com o regime fechado – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500082-23.2018.8.26.0552, da Comarca de Porto Ferreira, em que é apelante ARIEL
MARCOS FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento ao apelo para readequação da pena, vencido o Relator sorteado, Des.
Willian Campos, que o provia em maior extensão, nos termos que constarão de sua
declaração de voto. Acórdão com o Revisor, Des Ricardo Sale Júnior.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente), vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, e
CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 20 de agosto de 2020
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500082-23.2018 Porto Ferreira
Apelante: Ariel Marcos Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 22.324
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas Posse ilegal de
munições de uso permitido - Autoria e materialidade
perfeitamente demonstradas
Prova robusta a admitir a
condenação do réu - Impossibilidade de absolvição ou
desclassificação Penas readequadas em relação ao crime de
tráfico de drogas, ficando mantida quanto ao delito de posse
ilegal de arma de fogo e munições Regime inicial fixado com
critério em relação ao crime de tráfico Imposição do regime
semiaberto ao crime de posse ilegal de munições de uso
permitido Delito apenado com detenção, incompatível com o
regime fechado Inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 335/353, cujo relatório se adota, que
julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar ARIEL
MARCOS FERREIRA, devidamente qualificado nos autos do
processo, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, c.c. o artigo 12, da Lei no 10.826/03, ao cumprimento de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, mais o pagamento
de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, no mínimo valor
legal, e 01 (um) ano de detenção, mais o pagamento de 10 (dez)
dias-multa, no piso, fixando-se o regime inicial fechado para ambas
as reprimendas.

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Pretende-se,
com
o
presente
recurso,
preliminarmente, o reconhecimento da atipicidade da conduta
quanto ao crime inserto no artigo 12, da Lei no 10.826/03, tendo em
vista que o laudo pericial concluiu que a arma encontrada em poder
do apelante não se encontrava apta para a realização de disparos.
No mérito, em relação ao crime de tráfico de drogas, pugna por sua
absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula a
desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06. Quanto à
dosimetria, pede a fixação da basilar no mínimo legal, o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação
do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em seu
patamar máximo, substituindo-se a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, com a imposição do regime aberto. Pretende,
ainda, diminuição da pena de multa, por afronta ao artigo 49 do
Código Penal. Por fim, pleiteia a restituição do carro apreendido,
diante da inexistência de provas quanto à sua origem ilícita (fls.
272/284).
Regularmente
processado
o
recurso
interposto, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 387/390,
vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral
de Justiça opinado pelo seu não provimento (fls. 407/411).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial

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provimento.
Inicialmente, quanto à preliminar aventada
pela defesa, percebe-se que se trata de questão atinente ao mérito,
razão pela qual será apreciada oportunamente.
Feita essa ponderação, passa-se à análise
do mérito recursal.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, e artigo 12, da Lei
no 10.826/03, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia
21 de setembro de 2018, por volta de 18h40min, na Rua Olímpio
Gomes Filho, no 175, Jardim Aeroporto, cidade e comarca de Porto
Ferreira, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 11
(onze) tabletes e 03 (três) porções de “maconha”, com peso bruto
total de 285g (duzentos e oitenta e cinco gramas) e, também,
diversas sementes de maconha, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Consta ainda, que, nas mesmas circunstâncias
de tempo e local supramencionadas, o recorrente possuía, no
interior de sua residência, dez munições calibre 22, marca CBC, de
uso permitido, intactas e eficazes, em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
A r. sentença recorrida, suficientemente

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motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece
ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com
pequeno reparo tão somente no tocante às penas aplicadas e ao
regime inicial fixado em relação ao crime de posse ilegal de
munição de uso permitido, consoante será oportunamente
demonstrado.
Os
depoimentos
prestados
pelas
testemunhas, tanto perante a autoridade policial como em Juízo,
foram suficientes para atestar a prática dos crimes de tráfico ilícito
de drogas e de porte ilegal de arma de fogo com numeração
suprimida, quanto à sua autoria. Além disso, a materialidade dos
delitos previstos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, e artigo
12, da Lei no 10.826/03, restou comprovada nos autos pelo boletim
de ocorrência de fls. 14/17, auto de exibição e apreensão de fls.
18/19, laudo de constatação de fls. 19/20, pelo laudo positivo do
exame químico-toxicológico de fls. 262/263 e pelo laudo pericial
realizado nas munições de fls. 70/71, que atestou a potencialidade
lesiva das munições apreendidas em poder do insurgente.
O recorrente, em solo policial, asseverou que,
no dia dos fatos, foi abordado por policiais militares em um bairro
próximo a sua casa, sendo que, em revista no seu veículo, os
agentes localizaram uma porção de “maconha”, que se destinava
ao seu próprio consumo, uma vez que era usuário há mais de 11

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anos. Em seguida, os policiais foram até sua residência, porém o
apelante não acompanhou as buscas, tendo chegado ao seu
conhecimento que foi localizado em seu quarto um revólver. Admitiu
a posse do artefato, alegando ter adquirido de um terceiro chamado
“Antônio”, para sua defesa pessoal (fls. 05).
Em juízo, confirmou a versão anteriormente
apresentada, acrescentando que a droga encontrada se destinava
ao seu próprio consumo, confessando, ainda, a posse irregular da
arma e das munições. Esclareceu, também, que costumava
comprar quantidade razoável de substância entorpecente e, em
seguida, ele mesmo embalava a droga, para conservá-la. Afirmou
desconhecer
as
sementes
de
maconha.
Disse
que
tem
divergências com um vizinho e acredita que tenha sido ele que
tenha feito a denúncia, pois o referido vizinho já o viu fumando
maconha na frente de casa. Quanto ao dinheiro apreendido, alegou
que era fruto do seu trabalho na empresa “Broto Legal”, e que fez
um “vale” no dia 20, sendo preso no dia seguinte, alegando que o
recibo do vale deveria estar com o empregador (cf. mídia digital).
Os policiais militares que efetuaram a prisão do
recorrente, em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si,
ratificaram a versão dos fatos trazida na exordial acusatória,
afirmando que tinham a informação que o réu praticava uma

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espécie de "delivery" de drogas, isto é, não realizava a venda de
entorpecentes na rua, mas sim promovia entrega a pessoas
específicas, valendo-se de um veículo e uma moto para tanto. De
posse de tais informações, em patrulhamento de rotina, avistaram o
apelante no local dos fatos, ao lado de seu veículo, ocasião em que
o abordaram, sendo que, em revista pessoal, foi encontrada apenas
a quantia de R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais), porém no
automóvel foi encontrada uma porção de “maconha”, tendo o
recorrente alegado que era para consumo próprio. Em seguida,
foram até a residência do réu, sendo que os pais e a irmã dele
acompanharam as buscas, sendo localizado no quarto daquele um
revólver, calibre 22, numeração 230295, municiado com cinco
cartuchos, além de uma caixa com mais munições do calibre 22 e,
ainda, 13 (treze) porções de “maconha”, todas embaladas e prontas
para comercialização, semelhantes à porção que o insurgente
trazia consigo no carro, além de sacos plásticos do tipo "ziploc", e,
por fim, sementes de “maconha”. Os policiais esclareceram, por fim,
que o réu, indagado a respeito, silenciou (cf. mídia digital).
As declarações dos policiais que efetuaram a
prisão do insurgente têm valor relevante e merecem total
credibilidade, uma vez que se tratam de agentes do Estado, no
exercício de função pública, razão pela qual há que se presumir
legítimos os relatos por eles ofertados, mormente quando em
consonância com as demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no

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sentido de que agentes públicos, tais como policiais
militares, civis e agentes penitenciários não são
apenas pela função que ocupam suspeitos como
testemunhas em processo criminal. Pelo contrário,
por serem agentes públicos investidos em cargos
cujas
atribuições
se
ligam
umbilical
e
essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer
interesse
em
prejudicar
inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP

Apelação
no
0014391-63.2013.8.26.0176,
4a
Câmara Criminal, Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma
j. 10-5-2011).”
A testemunha Viviane Lilia Ferreira, irmã do réu,
disse em Juízo que acompanhou a vistoria policial na residência,
tendo presenciado a apreensão da arma, bem como dos
apetrechos para embalagem de drogas e as substâncias
entorpecentes, itens estes encontrados no quarto do apelante,
juntamente com uma ponta de cigarro de “maconha” em um
recipiente plástico. Confirmou que o insurgente já foi internado pelo
uso de “maconha”. Por fim, disse que o réu é trabalhador, estando
empregado à época dos fatos na empresa “Broto Legal”, com um
bom salário (cf. mídia digital).
A testemunha de defesa, Ivalcy Rodrigues

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Ramalho, em juízo, nada esclareceu sobre os fatos, posto que que
não os presenciou. Alegou que foi supervisor do recorrente no
trabalho, no período de novembro do ano de 2014 até abril do ano
de 2017, na empresa “Broto Legal”. Dessa forma, não estava mais
na empresa quando da prisão do recorrente. Disse que a empresa
faz o pagamento aos colaboradores de várias formas, como
depósito em conta, cartões de alimentação, refeição e viagem e até
a própria entrega de dinheiro em mãos. Esclareceu, ainda, que a
empresa tinha um sistema de monitoramento de trajeto dos
promotores de venda, como era o caso do réu, sendo que ele
trabalhava com carro próprio e a empresa pagava por quilometro
rodado (cf. mídia digital).
A testemunha Diego Leme Arnoni também
não presenciou os fatos, limitando-se a apresentar declarações por
escrito, tecendo considerações abonadoras acerca da conduta do
réu (fls. 260/261).
Pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do
apelante, pela expressiva quantidade e natureza do entorpecente
apreendido, bem como a forma em que estava acondicionado, era
evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros.
Assim, percebe-se que a conduta do
recorrente se subsumiu perfeitamente ao delito capitulado no artigo

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33, caput, da Lei no 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo
penal misto alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de
“ter em depósito” e “guardar” substância entorpecente, “sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.
Além disso, é certo que o insurgente não se
desincumbiu de provar que os policiais teriam imputado a ele a
prática de crime do qual sabiam ser inocente, ônus este que lhe
competia, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal.
Em verdade, observa-se que a própria irmã do apelante alegou que
acompanhou as buscas pela residência, tendo presenciado a
apreensão das porções de “maconha”, além dos apetrechos
comumente utilizados para embalar o estupefaciente, tudo a
reforçar, ainda mais, as palavras dos agentes policiais.
Dessa
forma,
é
de
rigor
manter
a
condenação do apelante como incurso no artigo 33, caput, da Lei
de Drogas, não havendo que se falar, na espécie, na
desclassificação do crime, sendo irrelevante o fato de o recorrente
ser usuário de droga, condição que não é incompatível com a
traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de
manutenção
do
alegado
vício
(TJSP,
Apelação
no
01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
Outrossim,
analisando-se
o
contexto

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probatório, percebe-se que este foi suficiente para provar que o
apelante realmente cometeu o delito de posse ilegal de munição de
uso permitido, conforme se depreende da forte e conclusiva prova
amealhada, também sendo impossível se cogitar em absolvição por
insuficiência probatória.
Incabível falar, também, em atipicidade da
conduta. Isso porque o delito de posse ilegal de arma de fogo de
uso permitido ou de munição de uso permitido, inserto no artigo 12,
da Lei no 10.826/2003, configura crime de perigo abstrato, ou seja,
para sua configuração não importa o resultado concreto da ação,
consumando-se com adequação da conduta à norma penal
incriminadora.
Dessa forma, em que pese o laudo pericial
ter concluído que a arma encontrada em poder do apelante não
estava apta a realização de disparos, é certo que, ainda assim,
houve a subsunção da conduta ao tipo penal ora em debate, na
medida em que os 10 (dez) cartuchos de calibre 22 encontrados em
poder do réu foram considerados aptos a serem deflagrados,
consoante as conclusões do laudo pericial de fls. 70/71.
Por conseguinte, incabível falar-se em
atipicidade da conduta, cabendo salientar que o apelante sequer foi
denunciado pela posse da arma de fogo, mas apenas e tão
somente pelas munições encontradas em seu poder, cujo poder de

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fogo restou suficientemente demonstrado.
Finalmente, o fato de ter o apelante alegado
que a aquisição da arma e das munições se deu para a sua defesa
pessoal não o exime de sua responsabilidade penal, uma vez que
não tinha autorização para tanto, sendo que a própria legislação
traz em seu bojo os meios para que o cidadão possa ter direito ao
posse de arma, o que não foi observado pelo recorrente, que
permaneceu em posse do artefato e das munições de forma ilícita.
Feitas essas considerações, e mantida a
condenação, passa-se à análise das reprimendas.
I
Em relação ao crime de tráfico de
drogas:
Na primeira fase, verifica-se que a pena-
base foi fixada acima do mínimo legal, tendo o MM. Juiz a quo a
estabelecido em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão,
mais o pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-
multa, tendo em vista a quantidade da droga apreendida. Neste
ponto, merece reparo a r. sentença, uma vez que a quantidade de
entorpecentes, apesar de não desprezível 14 (quatorze) porções
de “maconha”, com peso bruto total de 285g (duzentos e oitenta e
cinco gramas)
não se revelou deveras exacerbada, não se
revelando apta, portanto, para embasar o aumento da basilar neste

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momento da dosimetria.
Dessa forma, fixa-se a pena-base em seu
mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal,
pena esta que se revela a mais adequada ao caso em tela, em
atenção aos ditames do artigo 42, da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo
59, caput, do Código Penal.
Na segunda fase, não existem circunstâncias
agravantes ou atenuantes a serem consideradas, cabendo salientar
não haver que se falar em reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea, uma vez que o apelante não admitiu a
traficância, alegando, apenas, ser usuário de drogas, circunstância
esta que não basta para a incidência da atenuante da confissão.
Na derradeira fase, não existem causas de
aumento ou de diminuição, de modo que as penas restam
definitivamente fixadas em 05 (cinco) anos de reclusão, mais o
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal.
Impende salientar a impossibilidade de se
aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, tendo
em vista que a quantidade de entorpecente apreendido justifica o
afastamento da incidência da respectiva benesse, consoante
jurisprudência pacificada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

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Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESVIRTUAMENTO. MINORANTE PREVISTA NO
§ 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343 /2006.
PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS
EVIDENCIADA.
REGIME
MAIS
BRANDO.
POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4
ANOS.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Para a aplicação da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.
11.343 /2006 é exigido do acusado que: seja
primário, tenha bons antecedentes, não integre
organização criminosa e não se dedique a
atividades delituosas. 2. Não há ilegalidade na
dosimetria da pena, pois, não obstante o paciente
seja primário e possuidor de bons antecedentes, o
Tribunal estadual afastou a aplicação da causa
especial de diminuição, com fundamento nas
circunstâncias do caso concreto, as quais o levaram
a concluir que o acusado se dedicava a atividades
delituosas, notadamente ao narcotráfico. 3. A
variedade
e
a
expressiva
quantidade
de
entorpecentes - não valoradas para a fixação da
pena-base
-,
associadas
às
demais
peculiaridades do caso, são aptas a impedir a
aplicação
do
redutor.
4.
Reconhecida
a
inconstitucionalidade do óbice contido no § 1o do
artigo 2o da Lei n. 8.072 /1990, tem-se que a
invocação desse dispositivo não serve para justificar
a fixação do regime mais gravoso, haja vista que,
para estabelecer o regime inicial de cumprimento de
pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de
acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo
33 e parágrafos do Código Penal . 5. Mostra-se
inviável proceder-se à substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, pois o paciente
foi condenado a reprimenda superior a 4 anos, fora,
portanto, do limite objetivo previsto no inciso I do
artigo 44 do Código Penal . 6. Ordem não
conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício,
apenas para que o Juízo das Execuções proceda à
análise do caso concreto, aferindo a eventual

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possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais
brando de cumprimento de pena, à luz do artigo 33
do Código Penal.” (STJ, HC no 297406 SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, j. em 16.10.2014).
II
Em relação ao crime de posse ilegal
de munição de uso permitido:
Verifica-se que as reprimendas foram fixadas
em consonância com os critérios definidos em lei, em montante
adequado para a reprovação e prevenção do crime cometido pelo
insurgente, nos termos dos artigos 59, caput, e 68, ambos do
Código Penal, não merecendo reparo em seu quantum, consoante
fundamentação adotada pelo MM. Juiz a quo, nos seguintes
termos:
“(...) A pena fica no mínimo legal em razão da
ausência de circunstâncias judiciais, agravantes,
atenuantes, causas de aumento ou diminuição” (fl.
351).
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, mantém-se o inicial fechado em relação ao crime de tráfico
de drogas, já fixado pela r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, considerando-se aqui, a gravidade e nocividade
concreta da conduta, também evidenciada pela substancial
quantidade e pela natureza da droga apreendida, o que recomenda
que o desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em
regime mais severo.
Ademais, a imposição da pena-base no

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mínimo legal cominado a espécie não é determinante no
estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, isso
porque, os requisitos do artigo 59, do Código Penal, podem ser
analisados em duas fases, num primeiro momento para a fixação
do montante da pena e, em segundo plano, para a fixação de
regime. Na espécie, analisando a última parte do artigo em comento
“estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime” tem-se que o regime inicial
mais severo é o único satisfatório em relação à gravidade objetiva
do fato. Em outras palavras, a pena funciona como uma resposta
do Estado ao comportamento social ilícito realizado pelo recorrente
que colocou em risco, não apenas a saúde do usuário, mas,
também, a integridade de toda a sociedade.
Nesse sentido é o entendimento consolidado
em julgados desta colenda 15a Câmara Criminal:
“(...) No caso, apesar de a pena ter sido fixada em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a
gravidade concreta do delito, tendo em vista a
quantidade, natureza e diversidade das drogas
aprendidas 57 porções de cocaína, somando um
total de 2,6 g e 1 trouxinhas de maconha,
representando um total de 17,5 g -, justificam a
imposição do regime inicial fechado, bem como
a não substituição da pena por restritiva de
direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do
Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não
conhecido. (HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza
Maynard Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.”
(TJSP, Apelação no 03636-21.201.8.26.050, 15a
Câmara Criminal, Rel. Des. Walter de Almeida
Guilherme, j. em 13.03.2014)

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Além disso, entende-se que a determinação
dada pela Lei no 11.464/07 está em consonância com o princípio da
isonomia, visto que trata de maneira distinta aquele que pratica
delito que a própria Constituição Federal considera mais grave. A
determinação legal de fixação do regime inicial fechado não impede
a devida individualização da pena durante sua execução, quando,
conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas a
cada sentenciado, é possível a progressão de regime e obtenção
de outros benefícios previstos na Lei de Execução Penal.
Todavia, em relação ao crime de posse ilegal
de munição de uso permitido, de rigor a alteração do regime para o
semiaberto, uma vez que o crime em questão é apenado com
detenção, de modo que incompatível com o regime mais rigoroso,
tla como fixado pelo Juízo de primeiro grau.
Inviável, ainda, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, na medida em que
a quantidade de pena imposta é circunstância que inviabiliza a
pretensa substituição, a teor do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Finalmente, quanto ao pleito de devolução
do veículo apreendido, é certo que o insurgente não se
desincumbiu de provar sua origem lícita, de modo que o MM. Juiz
de primeiro grau, acertadamente, determinou o perdimento da
importância, nos termos do artigo 91, inciso II, alínea “b”, do Código

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Penal. c.c. o artigo 63, da Lei no 11.343/06, não merecendo
qualquer reparo nesta instância recursal.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso, a fim de readequar as penas impostas em
relação ao crime de tráfico de drogas, bem como para fixar o
regime inicial semiaberto ao delito de posse ilegal de munição de
uso permitido, mantendo-se, no mais, nos termos em que
proferida, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Relator Designado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal no 1500082-23.2018.8.26.0552
Comarca: Porto Ferreira
Apelante: Ariel Marcos Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE No 52.208
Respeitada a convicção da douta maioria, dela ouso divergir
em relação à pena imposta ao réu, pois sustento ser aplicável à hipótese a causa
de diminuição prevista no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
1.Quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes:
A basilar foi fixada acima do mínimo legal, ou seja, 6 anos e
5 meses de reclusão e pagamento de 642 dias-multa.
No entanto, a basilar deve retornar ao mínimo legal de 05
anos de reclusão, mais 500 dias-multa, pois a quantidade de droga (285g de
maconha) não justifica a imposição de pena mais severa, lembrando que a nocividade
da droga é elementar do tipo penal, considerada, ainda, a primariedade do agente (fls.
141/142).
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes,
destacando que a atenuante da confissão espontânea não pode ser considerada para
o crime de tráfico, pois o réu alegou ser mero usuário, negando a mercancia.
Na derradeira etapa, o juízo a quo deixou de aplicar o redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, em razão da quantidade de droga,
do armamento e de apetrechos para drogas apreendidos. Entretanto, o réu é primário,
não possui maus antecedentes e não há nos autos prova segura de que se dedicava
à atividade criminosa ou tampouco fosse integrante de organização criminosa, até
porque exercia ocupação registrada (cf. CTPS fls. 334). Desse modo, a fim de que a
reprimenda se torne justa e razoável como resposta penal à conduta praticada nestes

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autos, considerando a quantidade de droga apreendida (285g de maconha), tem-se
que a redução deve ser feita na fração de 1/2, resultando, nesta instância, a sanção
de 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa, no piso
mínimo, a qual resultou definitiva.
Cumpre esclarecer, ainda, que não cabe o pedido de
redução da multa por suposta afronta à baliza máxima fixada no art. 49 do Código
Penal, no valor de 360 dias-multa, porque aplicável ao caso a Lei no 11.343/06, por
força do princípio da especialidade, que prevê pena de multa mínima no valor de 500
dias-multa.
2.Quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido
A basilar foi fixada no mínimo legal, em 01 ano de detenção,
mais o pagamento de 10 dias-multa, no piso.
Na segunda fase, ausentes agravantes, mas presente a
atenuante da confissão espontânea que, contudo, não tem o condão de diminuir a
pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ), deve ser mantida neste patamar,
tornando-a definitiva, à míngua de outras circunstâncias modificadoras.
Ao final, praticados os delitos em concurso material (artigo 69
do Código Penal), somam-se as penas, devendo ser mantidas em 2 anos e 6 meses
de reclusão, 01 ano de detenção e pagamento de 260 dias-multa, no piso
mínimo.
Todavia, em que pese a redução da reprimenda, não há que
se falar em abrandamento do regime prisional, pois o regime inicial fechado mostra-
se o único adequado, pois as circunstâncias em que cometidos os delitos demonstra
que desconto mais brando não seria suficiente para atingir o caráter qualitativo da
reprimenda.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial provimento
ao recurso para reduzir a pena de Ariel Marcos Ferreira para 2 anos e 6 meses

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de reclusão, 01 ano de detenção e pagamento de 260 dias-multa, no piso
mínimo, mantida a r. sentença quanto ao mais.
WILLIAN CAMPOS
Relator sorteado,vencido

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18
Acórdãos
Eletrônicos
RICARDO SALE JUNIOR
131230F4
19
21
Declarações de
Votos
WILLIAN ROBERTO DE CAMPOS
132E0FF3
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