Tribunal: TJSP
Processo: 1050475-90.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AIIM. ICMS. REMESSA DE MERCADORIA EM DEMONSTRAÇÃO. As remessas de produtos para demonstração não importam em circulação jurídica da mercadoria, por não haver transferência da titularidade, não se constituindo em hipótese de incidência do ICMS. Insubsistência da autuação. Precedentes. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000177034
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1050475-
90.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO
PAULO, é apelado STONE WORLD INDUSTRIAL IMPORTADORA EXPORTADORA
LTDA - EPP.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso desprovido. V.U", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHALER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/10
Voto no 37052
Processo no 1050475-90.2014.8.26.0053
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelado: Stone World Industrial Importadora Exportadora Ltda.
Comarca de São Paulo
Juiz prolator: Luciene de Oliveira Ribeiro
5a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
AIIM.
ICMS.
REMESSA DE MERCADORIA EM DEMONSTRAÇÃO. As
remessas de produtos para demonstração não importam em
circulação jurídica da mercadoria, por não haver transferência da
titularidade, não se constituindo em hipótese de incidência do
ICMS. Insubsistência da autuação. Precedentes. Sentença mantida.
Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pela Fazenda do
Estado de São Paulo nos autos da ação ordinária ajuizada por
Stone World Industrial Importadora Exportadora Ltda., em face da
r. sentença de fls. 279/290, cujo relatório integro ao presente
voto, por meio da qual a DD. Magistrada a quo julgou procedente
o pedido, para anular o AIIM no 3.153.509-4 e, por conseguinte, o
respectivo crédito tributário. Em razão da sucumbência, condenou
a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa.
Alega, em preliminar, ausência de interesse
processual da autora, de vez que o crédito tributário em discussão
já é objeto de execução fiscal ajuizada anteriormente, de modo
que o questionamento judicial deveria ter sido feito por meio de
embargos à execução, naquele feito. No mérito, sustenta que o
AIIM impugnado foi legitimamente lavrado pelo agente fiscal, em
decorrência da falta de pagamento de ICMS por emissão de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 3/10
documentos fiscais constando operações tributadas como não
tributadas (remessas interestaduais para demonstração). Diz que
o fato gerador do imposto (nos termos da Lei 3.374/89, art. 2o,
na redação da Lei 10.619/00, art. 1o, II e Lei Complementar
Federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar
102/00, art. 1o) é a saída da mercadoria a qualquer título, não
havendo dúvidas de que a saída a título de demonstração do
estabelecimento do contribuinte é operação tributada.
A apelada apresentou contrarrazões a fls.
323/337.
É o relatório. Passo ao voto.
A apelação não admite provimento.
Ante de mais, rechaço a preliminar de ausência
de interesse processual da autora, ventilada pela Fazenda
estadual, pois cediço na jurisprudência que a existência de
execução fiscal em curso não constitui óbice ao ajuizamento de
ação autônoma para desconstituição da obrigação ou do título
executivo. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. IPTU. AÇÃO ANULATÓRIA
DE DÉBITO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO
ANULATÓRIA
EM
OPOSIÇÃO
A
EXECUÇÃO
FISCAL.
VIABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICA.
SÚMULA 07/STJ.
1. Visando a ação anulatória a se opor à execução fiscal, o
termo a quo da prescrição não pode ser anterior à propositura
da referida execução.
2. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 4/10
débito constante do título não inibe o direito do credor de
promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1o), o inverso
também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não
impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação
para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da
obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por
outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada impede,
outrossim, que o devedor promova pedido de nulidade do título
ou a declaração de inexistência da relação obrigacional.
3. Qualquer juízo sobre a adequada aplicação, pelo acórdão
recorrido, dos critérios de eqüidade, previstos no art. 20, § 3o,
do CPC, impõe, necessariamente, exame dos fatos e das provas
dos autos, o que não se comporta no âmbito do recurso
especial, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ e por, analogia,
a Súmula 389 do STF.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1054833/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe
02/08/2011)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 283 E 284 DO CPC.
REEXAME DE PROVA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO
LANÇAMENTO FISCAL AJUIZADA DURANTE A TRAMITAÇÃO DA
EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE.
1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de
recurso especial (Súmula 7/STJ).
2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção
desta Corte firmou-se no sentido de que a existência de ação de
execução em curso não impede que o devedor proponha ação
declaratória ou desconstitutiva, para ver declarada a nulidade
do título executivo ou a inexistência da obrigação.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 856.145/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe
04/02/2011)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 5/10
No mérito, igualmente, a irresignação não
prosperará.
Dispõe o artigo 319, do RICMS aprovado pelo
Decreto no. 45.490/00:
Artigo 319 - O lançamento do imposto incidente na saída, para o
território do Estado, de mercadoria remetida para demonstração,
inclusive com destino a consumidor ou usuário final, fica suspenso,
devendo ser efetivado no momento em que ocorrer a transmissão de
sua propriedade (Lei 6.374/89, art. 59).
§ 1o - Constitui condição da suspensão o retorno da mercadoria ao
estabelecimento de origem, dentro de 60 (sessenta) dias, contados da
data da saída, se nesse prazo não for realizada a transmissão de sua
propriedade.
§ 2o - A suspensão compreende, também, a saída da mercadoria
promovida pelo destinatário em retorno ao estabelecimento de origem.
§ 3o - Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem que ocorra a
transmissão da propriedade ou o retorno da mercadoria, será exigido o
imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento
espontâneo à atualização monetária e aos acréscimos legais, na forma
prevista no artigo 320.
Tratando-se de remessa de mercadorias em
demonstração em que não se verifica a transferência da
propriedade, não há que se falar em incidência do tributo, uma
vez que o fato gerador não ocorre nesses casos, não havendo
fundamento para a incidência do imposto pelo simples fato de ser
a demonstração destinada a estabelecimento situado fora do
Estado de São Paulo. É como consignou a D. Prolatora:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 6/10
“De acordo com o art.155, inc. II, da Constituição Federal, o ICMS incide
sobre as 'operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior'.
No entanto, a mera circulação física da mercadoria, por si só, não é
hipótese de incidência do ICMS, o que só ocorre com a mudança de
titularidade da propriedade. E é assim porque a configuração da
hipótese de incidência do ICMS sobre a realização de operações relativas
à circulação de mercadorias reclama a ocorrência de ato de mercancia,
ou seja, a venda da mercadoria (Precedentes: AgRg no REsp. n.
601140/MG, Primeira Turma, DJ de 10.04.2006; AgRg no Ag
642229/MG, REsp. n. 659569/RS, Relator Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, DJ de 09.05.2005).
Com efeito, consoante abalizada doutrina 'tal circulação só pode ser
jurídica (e, não, meramente física), o que, evidentemente, pressupõe a
transferência, de uma pessoa a outra e pelos meios adequados, da
titularidade de uma mercadoria vale dizer, dos poderes de
disponibilidade sobre ela. Sem esta mudança de titularidade não há
falar em tributação válida por meio de ICMS', ideia essa 'abonada pela
melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros
Carvalho, Cléber Giardino etc.)' (Roque Antônio Carrazza, ICMS, 16a ed.,
São Paulo, Malheiros, 2012, p.43).
Como se sabe, o imposto de que se trata '... incide sobre operações com
mercadorias (e não sobre a simples circulação de mercadorias). Só a
passagem de mercadorias de uma pessoa para outra, por força da
prática de um negócio jurídico, é que abre espaço à tributação por meio
do ICMS' (ROQUE A. CARRAZZA, 'ICMS', Malheiros Ed., 11a edição, pág.
42)
Desta sorte, inexistindo mudança da titularidade da mercadoria, não há
se falar em tributação pelo ICMS (v. REsp. n. 72891/RJ, rel. Min. Luiz Fux,
j.15/03/2007).
Nessa linha de raciocínio, como a remessa de mercadorias, a título de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 7/10
demonstração, não constitui operação mercantil, mas mera circulação
física da mercadoria, não se caracteriza a hipótese de incidência do
ICMS, pouco importando se a saída da mercadoria se deu para outro
Estado da Federação ou se o retorno se deu fora do prazo de 60 dias.
Nesse contexto, o próprio RICMS, em seu art.319, deixa bastante claro
que na remessa de mercadoria para demonstração (para experiência)
não há incidência do tributo, tanto assim que condiciona a incidência à
ulterior e eventual transmissão da propriedade.
No entanto, condiciona a suspensão da incidência a que a remessa para
demonstração seja destinada a estabelecimento situado no Estado de
São Paulo.
Ocorre que esse 'discrimen' não chega a ser compreensível, e a
circunstância de a operação ser interestadual não faz nascer a hipótese
de incidência onde ela não existe.
Ora, não pode a legislação estadual alterar a natureza jurídica da
relação ou estender a hipótese de incidência a situações não contidas no
âmbito do tributo, qual seja, a mera circulação física da mercadoria,
sem a transferência de titularidade.
E o fato de parte das mercadorias ter sido enviada para outro Estado da
Federação não altera o conteúdo da norma jurídica, que não prevê a
tributação de mercadoria que circula fisicamente sem a transferência de
propriedade.
Conquanto, como o ato administrativo goza de presunção de
legitimidade, o ônus da prova de invalidade do ato recai sobre quem a
invoca.
E, in casu, as operações de remessa de mercadorias em demonstração e
o seu retorno para o estabelecimento da empresa restaram
suficientemente demonstradas pela prova documental encartada na
inicial.”
Ratifico, pois, os fundamentos da r. sentença que
declarou a nulidade do AIIM impugnado, diante da inocorrência do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 8/10
fato gerador do ICMS nas operações realizadas pela apelada.
No mesmo sentido do presente voto, cito
precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
Tributário
ICMS - Anulatória
Remessa de mercadorias em
demonstração, com retorno após o prazo regulamentar - Simples
circulação física da mercadoria que não qualifica a operação como
hipótese de incidência do imposto - Irrelevante o fato de o retorno ter
ocorrido após o prazo de 60 dias estabelecido pelo art. 319 do RICMS
Não compete à legislação estadual alterar a hipótese de incidência da
exação, sob pena de infringir o perfil constitucional do tributo Infração
por ter o contribuinte realizado creditamento sem as correspondentes
primeiras vias das notas fiscais
Obrigação de conservar tais
documentos que deve ser relativizada ante a garantia constitucional da
não-cumulatividade - Operações comerciais subjacentes regularmente
comprovadas por meio das cópias autenticadas das notas - Ausência de
emissão de notas fiscais de saída para armazenamento em
estabelecimento diverso
Inteligência da Súmula no 166 A. STJ -
Movimentação das mercadorias que é tão-somente física, não havendo
qualquer espécie de circulação econômica Inexistência, in casu, de
saída de mercadoria para estabelecimento diverso - Complexo de bens
que integrava o patrimônio da sociedade inativa que passou a compor o
patrimônio da autora, perfazendo um único estabelecimento -
Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal de Justiça Ausência de
razoabilidade quanto à infração por ausência de encadernação dos
livros - Aplicação da taxa SELIC aos débitos tributários Recurso adesivo
objetivando a majoração da verba honorária Fixação dos honorários
por apreciação equitativa - Interpretação isonômica e teleológica que
deve recair sobre a redação do §8o do art. 85 do CPC/2015, sob pena de
desproporcional ônus ao erário estadual Majoração dos honorários,
ante a complexidade da demanda e o trabalho desenvolvido pelos
causídicos - Reexame necessário e apelo fazendário desprovidos e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9/10
adesivo parcialmente provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1046022-52.2014.8.26.0053; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
24/10/2017; Data de Registro: 25/10/2017)
APELAÇÃO TRIBUTÁRIO REPETIÇÃO DE INDÉBITO ICMS REMESSA
DE MERCADORIAS PARA DEMONSTRAÇÃO As remessas de produtos
para demonstração não importam em circulação jurídica, por não haver
transferência da titularidade, não se constituindo em hipótese de
incidência do ICMS Fato gerador do ICMS ocorre com a circulação
jurídica de mercadoria Prova da saída e retorno dos produtos
Irrelevância de haver saída para outra unidade da Federação ou retorno
após o prazo de 60 dias previsto no art. 319 do RICMS A legislação
estadual não pode alterar a natureza jurídica da relação ou estender a
hipótese de incidência a situações não contidas no âmbito do tributo,
qual seja, a mera circulação física da mercadoria, sem a transferência de
titularidade Precedentes do STJ e desta Corte Encargos da mora
Incidência da Taxa Selic, nos termos do artigo 167, § único, do Código
Tributário Nacional e Súmula 523, do Superior Tribunal de Justiça
Sucumbência recíproca corretamente reconhecida em razão da rejeição
do pedido de compensação tributária Sentença de parcial procedência
mantida Reexame necessário e recursos da Fazenda e da autora
improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1011164-58.2015.8.26.0053; Relator
(a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 13/02/2017; Data de Registro: 15/02/2017)
"APELAÇÃO Mandado de Segurança Débito de ICMS Remessa de
mercadorias, a titulo de demonstração, para empresas localizadas em
outros Estados de Federação Operação que não implica circulação
econômica de mercadoria, não se caracterizando a hipótese de
incidência do imposto Irrelevância de haver saída para outra unidade

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1050475-90.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 10/10
da Federação Sentença de concessão da segurança mantida e recurso
desprovido". (TJSP; Apelação Cível 1017865-69.2014.8.26.0053; Relator
(a): Moreira de Carvalho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 21/09/2016; Data de Registro: 21/09/2016)
Posto isso, voto no sentido do desprovimento
do recurso.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR