Tribunal: TJSP
Processo: 1001699-62.2017.8.26.0115
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Remessa Necessária. Recurso de Apelação. Mandado de Segurança. Fornecimento de medicamento para tratamento de Diabetes Mellitus). Pedido julgado procedente na origem. Pretensão de reforma. Cabimento. Tema 106. Inobservância dos requisitos. Falta de comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade do

Ementa:
Remessa Necessária. Recurso de Apelação. Mandado de Segurança. Fornecimento de medicamento para tratamento de Diabetes Mellitus). Pedido julgado procedente na origem. Pretensão de reforma. Cabimento. Tema 106. Inobservância dos requisitos. Falta de comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade do medicamento e da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS. Sentença reformada. Recursos providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046006
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1001699-62.2017.8.26.0115, da Comarca de Campo Limpo
Paulista, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPO LIMPO
PAULISTA e SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE CAMPO LIMPO
PAULISTA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada HERMINDA MOSSATO
CATHARINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento aos recursos. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ
GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001699-62.2017.8.26.0115 - Voto no 4513
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Apelação/Remessa Necessária no: 1001699-62.2017.8.26.0115
Recorrente/Apelante: Juízo Ex Officio e Prefeitura Municipal de Campo
Limpo Paulista
Recorrida/Apelada: Herminda Mossato Catharino
Comarca: Campo Limpo Paulista
Voto no 4513

Remessa Necessária. Recurso de Apelação. Mandado de
Segurança. Fornecimento
de
medicamento
para
tratamento
de
Diabetes
Mellitus).
Pedido
julgado
procedente
na
origem.
Pretensão
de
reforma.
Cabimento. Tema 106. Inobservância dos requisitos. Falta
de
comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade do
medicamento e da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS. Sentença
reformada. Recursos providos.

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação
interposto pelo Município de Campo Limpo Paulista contra a r. Sentença
de fls. 155/157, proferida em mandado de segurança impetrado por
Herminda Mossato Catharino, pela qual foi concedida a segurança para
que se forneça os medicamentos necessários ao tratamento pelo tempo
necessário à ora impetrante, sob acompanhamento do profissional
especializado que assiste na Rede Pública Municipal.

A autora foi diagnosticada com diabetes mellitus I. Em
razão de sua condição de saúde, foram-lhe prescritos os seguintes
medicamentos e insumos: Insulina Lantus, Insulina Novo Rapid, Glifage XR
500 e Losartana 50g.

Ante a negativa da Administração Pública em fornecer a
terapêutica prescrita, a autora propôs a presente demanda, postulando a
condenação do Município de Santo André e do Estado de São Paulo ao

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fornecimento dos medicamentos e insumos, nos moldes prescritos.

O MM. Juízo a quo entendeu por bem julgar procedente o
pedido.

Inconformado apela o Município de Campo Limpo Paulista,
sustentando que: i) o medicamento pretendido não está elencado na
listagem do SUS; ii) em razão da compatibilidade com o Tema 6 do STF, a
suspensão do presente processo até a fixação da tese é medida
necessária, até mesmo para se aguardar a notícia se haverá ou não
modulação
de
efeitos
da
decisão
do
Plenário
da
Corte;
iii)
subsidiariamente, pugna a reforma da r. sentença para impor, como
condição ao fornecimento do medicamento, a apresentação de
receita médica, com validade de no máximo seis meses, de modo a se
verificar a necessidade da manutenção do tratamento.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça às fls. 187/189.

É o relatório.

Herminda Mossato Catharino propôs a presente ação de
obrigação de fazer, afirmando estar acometida por Diabetes Mellitus. Para
tratamento da moléstia, necessita dos seguintes medicamentos e insumos:
Insulina Lantus, Insulina Novo Rapid, Glifage XR 500 e Losartana 50g.

Alegou a autora ser pessoa pobre, sem condições
econômicas para arcar com o custo de aquisição contínua do
medicamento. Afirmou mais que não o entrega administrativamente,
razão pela qual postulou a sua condenação ao fornecimento do
medicamento e insumos, na forma e quantidade prescritas pelo médico.

De início, não se acolhe o pedido de suspensão do
feito formulado pelo recorrente, haja vista que, malgrado tenha havido
reconhecimento de repercussão geral no julgamento do Recurso
Extraordinário 566.471/RN (tema 6), não houvera determinação de
suspensão dos processos relativos à matéria.

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No mais, consigne-se que o direito à saúde é o direito-meio
que assegura um bem maior: a vida. Tem o impetrante, por conseguinte, o
direito de receber do Estado os tratamentos de saúde necessários à
sobrevivência digna, porque assim garante a Constituição Federal/88
(artigo 196).

Sob essa ótica, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento de que o recebimento
de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o
requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que
demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com
recursos próprios.

Ainda de acordo com essas Cortes Superiores, existe
obrigação solidária entre Municípios, Estados e União, concernente à
prestação específica de fornecimento de medicamento, e que, em ações
desta natureza, há hipótese excepcional de formação de litisconsórcio
passivo facultativo, porque não se pode opor obstáculo inútil ao cidadão
que busca garantir seu direito fundamental à saúde.

Sobre o tema, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal
nos embargos de declaração interpostos no RE 855.178-SE deve ser
interpretada no sentido de assegurar ao ente federativo demandado o
direito de reaver os valores despendidos com o custeio de tratamentos e
medicamentos que, de acordo com a repartição de competências
realizada no âmbito do SUS, competiria a outro ente federativo. A
propósito, destaque-se a redação da tese firmada pelo STF no julgamento
do Tema 793:

Os entes da federação, em decorrência da competência
comum,
são
solidariamente
responsáveis
nas
demandas
prestacionais
na
área
da
saúde
e,
diante
dos
critérios
constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à
autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras
de repartição de competências e determinar o ressarcimento a
quem suportou o ônus financeiro.

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Nessa linha, o precedente jurisdicional em questão não
pode ser invocado para obstar o direito daquele que postula o
fornecimento
de
tratamentos/medicamentos
pelo
Poder
Público,
notadamente porque, conforme amplamente ressaltado no julgamento
que deu origem à tese1, a responsabilidade dos entes federativos é
solidária e o demandante tem a faculdade de litigar contra qualquer um
destes, isolada ou conjuntamente.

Por tais razões, e com base no inciso II, do artigo 23, da
CF/88, compete a todos os entes federativos, de forma solidária, assegurar
à população o amplo acesso à saúde.

Vale ainda destacar que inexiste a exigência de que a
prescrição do medicamento seja realizada por médico da rede pública,
uma vez que o serviço médico não constitui monopólio estatal, estando
aberto à iniciativa privada, embora sujeita a controle do poder público
(inteligência do artigo 199 da CF/88). Nesse sentido, confira-se o julgado:
TJSP; Apelação 4004226-60.2013.8.26.0604; Relator: José Luiz Gavião de
Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Sumaré -
1a Vara Cível; Data do Julgamento: 01/12/2015; Data de Registro:
01/12/2015.

Noutro giro, não há que se cogitar a indevida intromissão do
Poder Judiciário, tampouco a ausência de previsão orçamentária, seja
porque
compete
à
justiça
assegurar
o
exercício
de
direito
constitucionalmente
previsto,
seja
porque,
tratando-se
de
direito
fundamental, não há como negar ao contribuinte o acesso à prestação
de serviço público essencial.

Para que o ente estatal possa ser compelido a fornecer o
1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado,
porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um
deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF
Plenário. RE 855178 Rel. Min. Luiz Fux. DJE 16/03/2015 ATA No
15/2015 - DJE no 50, divulgado em 13/03/2015)
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria,
reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso e
Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.

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medicamento à parte autora, todavia, é imprescindível que se verifique,
além da necessidade desta em relação ao medicamento pleiteado, a
presença dos três requisitos estabelecidos no julgamento do REsp no
1657156/RJ (Tema 106), afetado ao rito dos recursos especiais repetitivos
(art. 1.036 do CPC).

Nessa linha, em se considerando que a obrigação estatal
prevista no artigo 196 da Constituição Federal corresponde a um direito
destinado a todos, é razoável alguma restrição/limitação ao fornecimento
de medicamentos/tratamentos aos nacionais, em se considerando que os
recursos dos entes estatais são limitados, dependem de arrecadação e
devem ser suficientes para o atendimento de toda a comunidade, assim
como de todas as necessidades da administração.

Assim, resta apreciar o atendimento, pela parte apelada,
dos requisitos delineados pelo STJ no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, sob
o rito dos recursos repetitivos, quanto ao Tema 106.

No referido julgamento, decidiu o STJ que o Estado deve
fornecer
medicamentos/tratamentos
não
incorporados
em
atos
normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os requisitos
que seguem: (I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado
e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do medicamento,
observados os usos autorizados pela agência.

Sobre o tema, importa consignar que o Superior Tribunal de
Justiça acolheu os embargos de declaração opostos no REsp 1657156-
RJ para incluir no terceiro requisito relativo ao registro do medicamento
na ANVISA - a necessidade de se observar os usos autorizados pela
agência. Com isso, a Corte abordou o chamado “uso off label” dos
medicamentos, compreendido como a prescrição de determinado
fármaco para fim diverso daquele que consta da sua bula.

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No caso, o E. Superior Tribunal de Justiça entendeu por bem
inadmitir, em regra, o fornecimento de medicamentos para uso off
label. Excepcionalmente, contudo, será possível que o paciente exija
medicamento para uso fora da bula, desde que este tenha sido
expressamente autorizado pela ANVISA.

Ainda no âmbito dos embargos de declaração, a Corte
modulou os efeitos da tese firmada, para determinar que os requisitos
acima
elencados só
serão
obrigatórios em
relação aos
processos
distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou
seja, 4/5/2018.

No caso concreto desses autos, foi apresentado relatório
médico indicativo da doença que acomete a autora (fl. 14), assim como
a prescrição do medicamento postulado (fl. 15), ambos firmados por
profissional médico. Entretanto não restou demonstrado, por meio do
relatório médico que o medicamento prescrito é o que melhor atende à
moléstia do impetrante, em contraposição aos medicamentos fornecidos
pelo SUS. Por conseguinte, não está verificada a imprescindibilidade do
tratamento com o específico fármaco prescrito.

De acordo com o artigo 373, inciso I, do CPC, o ônus da
prova quanto ao fato constitutivo do direito incumbe ao autor. O autor,
portanto, tinha o dever de apresentar elementos probatórios suficientes,
além da mera prescrição, como relatório médico específico que
demonstrasse o caráter insubstituível do tratamento prescrito.

Assim já decidiu - no ano de 2017- este Egrégio Tribunal a
respeito da necessidade de critérios robustos e inequívocos que
apontassem a premência dos medicamentos pleiteados:

OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
Medicamento.
HIV+. Galvus 50mg
e Vildagliptina 50mg. Laudo pericial. Ausência de comprovação
de que os medicamentos pleiteados são os únicos para o
tratamento de saúde do apelante. Sentença de improcedência.
Manutenção. Recurso não provido.

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(TJSP; Apelação No 1005951-85.2014.8.26.0286; Relator (a): Paulo
Galiza; Órgão Julgador: 10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO;
COMARCA: ITU 3a VARA CÍVEL; Data do Julgamento: 02/10/2017;
Data de Registro: 03/10/2017).

Nesse sentido, o enunciado n°14 do CNJ da I Jornada de
Direito da Saúde aponta:

Enunciado no14 - Não comprovada a ineficácia, inefetividade ou
insegurança para o paciente dos medicamentos ou tratamentos
fornecidos pela rede de saúde pública ou rol da Agência
Nacional de Saúde Suplementar - ANS, deve ser indeferido o
pedido (STJ
Recurso Especial Resp. no 1.657.156, Relatoria do
Ministro Benedito Gonçalves - 1a Seção Cível - julgamento
repetitivo dia 25.04.2018 - Tema 106). (Redação dada pela III
Jornada de Direito da Saúde 18.03.2019).

É de suma importância ressaltar que os entes federativos em
questão não se escusaram de realizar sua obrigação constitucional
solidária de proteção aos direitos à saúde e à vida, uma vez que os
remédios/insumos
alternativos
aos
originalmente
prescritos
foram
oferecidos e estavam disponíveis, a custo zero, na rede pública.

Como bem se sabe, as consequências práticas das
decisões tomadas pelo Poder Público, em qualquer de suas esferas,
devem ser previstas e sopesadas, a fim de que se prime pelo melhor
atendimento coletivo e pela busca ao bem comum geral.

Assim restou previsto no artigo 20 da Lei de Introdução ao
Direito Brasileiro, que positivou o consequencialismo jurídico, firmando
a segurança jurídica e a eficiência na criação e na aplicação do direito
público, in verbis:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se
decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam
consideradas as consequências práticas da decisão.

Daí a improcedência do pedido do autor, sem prejuízo,
todavia, do fornecimento de tratamento adequado e imediato disponível
na rede pública.

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Assim, tem-se que a r. sentença de primeiro grau merece
ser reformada, nos termos acima expostos.
Pelo exposto, dou provimento aos recursos.

PAOLA LORENA
Relatora