Tribunal: TJSP
Processo: 0000228-98.2018.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Recurso defensivo. Pleito de reconhecimento de nulidade por ausência ou deficiência de defesa. Inviabilidade. Defesa técnica exercida por advogados constituídos pelo próprio acusado e que atuaram em todos os atos processuais. Adoção de estratégia diversa pelo atual defensor do réu que, por si só, não causa a nulidade

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Recurso defensivo. Pleito de reconhecimento de nulidade por ausência ou deficiência de defesa. Inviabilidade. Defesa técnica exercida por advogados constituídos pelo próprio acusado e que atuaram em todos os atos processuais. Adoção de estratégia diversa pelo atual defensor do réu que, por si só, não causa a nulidade do processo. Ilegalidade na busca e apreensão domiciliar. Violação de domicílio não verificada. Entrada franqueada pela esposa do acusado, conforme por ela confirmado em Juízo. Alegação de nulidade por inobservância do rito da Lei de Drogas e ausência de decisão confirmando o recebimento da denúncia. Prejuízo não demonstrado. Teses apresentadas em resposta à acusação analisadas, ainda que sucintamente. Cerceamento de defesa não verificado. Defesa do acusado à época que se contentou com as providências tomadas pelo Juízo. Preliminares rejeitadas. Mérito. Insuficiência probatória. Não ocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Condenação confirmada. Dosimetria. Exasperação da pena-base em razão da quantidade de droga apreendida. Circunstância utilizada pelo magistrado na terceira fase, para o afastamento do redutor. Pena-base referente ao crime de tráfico reduzida. Circunstâncias fáticas que indicam a dedicação do apelante a atividades criminosas. Inaplicabilidade do redutor do tráfico privilegiado. Pena referente ao crime de posse irregular de arma de fogo bem aplicada. Possibilidade de abrandamento do regime prisional para o cumprimento da pena de reclusão, do fechado para o semiaberto, em vista da primariedade do réu. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000902904
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000228-
98.2018.8.26.0630, da Comarca de Sumaré, em que é apelante GIANCARLO DI
GIACOMO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e deram provimento em
parte ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Fernando Agrela Araneo e usou da palavra o
Exmo. Procurador de Justiça Dr. Paulo Juricic.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO
DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020
LEME GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000228-98.2018.8.26.0630 - Sumaré - VOTO No 2/18
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 0000228-98.2018.8.26.0630
Comarca: SUMARÉ
Apelante: GIANCARLO DI DIACOMO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17895
APELAÇÃO. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo
de uso permitido. Recurso defensivo. Pleito de reconhecimento de
nulidade por ausência ou deficiência de defesa. Inviabilidade.
Defesa técnica exercida por advogados constituídos pelo próprio
acusado e que atuaram em todos os atos processuais. Adoção de
estratégia diversa pelo atual defensor do réu que, por si só, não
causa a nulidade do processo. Ilegalidade na busca e apreensão
domiciliar. Violação de domicílio não verificada. Entrada
franqueada pela esposa do acusado, conforme por ela confirmado
em Juízo. Alegação de nulidade por inobservância do rito da Lei
de Drogas e ausência de decisão confirmando o recebimento da
denúncia. Prejuízo não demonstrado. Teses apresentadas em
resposta à acusação analisadas, ainda que sucintamente.
Cerceamento de defesa não verificado. Defesa do acusado à época
que se contentou com as providências tomadas pelo Juízo.
Preliminares rejeitadas. Mérito. Insuficiência probatória. Não
ocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas.
Condenação confirmada. Dosimetria. Exasperação da pena-base
em razão da quantidade de droga apreendida. Circunstância
utilizada pelo magistrado na terceira fase, para o afastamento do
redutor. Pena-base referente ao crime de tráfico reduzida.
Circunstâncias fáticas que indicam a dedicação do apelante a
atividades criminosas. Inaplicabilidade do redutor do tráfico
privilegiado. Pena referente ao crime de posse irregular de arma
de fogo bem aplicada. Possibilidade de abrandamento do regime
prisional para o cumprimento da pena de reclusão, do fechado
para o semiaberto, em vista da primariedade do réu. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
GIANCARLO DI DIACOMO contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz
de Direito Marcus Cunha Rodrigues, da 2a Vara Criminal da Comarca de
Sumaré, que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, o
condenou às penas de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 777 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06 e de 01 ano e 02 meses de detenção, em

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regime inicial semiaberto, e pagamento de 11 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 12 da Lei
n. 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal (fls. 562/567).
Em
razões
de
recurso,
alega
a
Defesa,
preliminarmente, a nulidade do feito, sob as alegações de: i) ausência
ou deficiência de defesa técnica; ii) ilegalidade na busca e apreensão
domiciliar, o que resultaria na absolvição do apelante pelo crime
previsto no artigo 12 da Lei n. 10.826/03; iii) inobservância do rito da
Lei n. 11.343/06; iv) falta de decisão de confirmação do recebimento da
denúncia e análise das teses expostas em resposta à acusação; v)
cerceamento de defesa, especialmente no tocante à falta de juntada de
cópia integral do processo disciplinar contra o adolescente Mateus
Ferreira dos Santos. No mérito, pretende a absolvição do apelante, sob
a alegação de insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a
redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a
aplicação do redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06,
além do abrandamento do regime prisional fixado para o seu
cumprimento (fls. 625/661).
Em contrarrazões, manifesta-se o Ministério
Público pelo não provimento do apelo (fls. 677/682).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra da Dra. Maria Cristina Garreta Prats Dias, opina pelo não
provimento do recurso (fls. 686/707).
É o relatório.
O apelo comporta parcial provimento.

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O apelante foi condenado porque, no dia 19 de
maio de 2018, por volta de 15 horas, na Av. Fuad Assef Maluf, Parque
Residencial Campo Belo, na cidade de Sumaré, agindo em concurso
com o adolescente Mateus Ferreira dos Santos, transportava, para fins
de tráfico, cerca de 3kg de maconha, acondicionados em 04 “tijolos”,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
e
regulamentar e porque, na mesma data, na Rua Valinhos, n. 301,
Parque Franceschini, na cidade de Sumaré, possuía arma de fogo de
uso permitido, no interior de sua residência, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo consta, na data dos fatos, o acusado,
utilizando-se do veículo Ford/Ka, de placa EAW-3070, e em companhia
do adolescente Mateus, transportava 04 “tijolos” de maconha, para
entrega ao consumo de terceiros, sendo certo que, em dado momento,
quando trafegava pela Avenida Fuad Assef Maluf, foi abordado por
policiais militares que já haviam recebido informação dando conta do
possível uso daquele carro para o transporte de drogas. O automóvel foi
então revistado e, em seu interior, foi encontrada a mencionada
quantidade de entorpecentes, no interior de uma mochila. Em seguida,
os policiais seguiram até a residência de Giancarlo e lá localizaram um
revólver, de calibre .32 e no 203903, municiado, e uma garrucha, de
calibre 380, desmuniciada e enferrujada, sendo certo que ele não
apresentou qualquer documento que legitimasse a posse das armas.
Inicialmente, cabe a análise das preliminares de
nulidade arguidas pela Defesa.
A primeira nulidade sustentada diz respeito à
suposta ausência ou deficiência de defesa.

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Conforme se infere dos autos, o apelante foi
devidamente assistido por defensor constituído, desde o início do
presente feito (procuração outorgada ao Dr. Bruno Luiz Vulcani de
Freitas às fls. 177), inclusive com apresentação de defesa prévia em
seu favor, especificando provas e arrolando testemunhas (fls. 174/176)
e
posterior
petição
intermediária
com
apresentação
de
novos
documentos (fls. 296/306), até que houve a contratação de novo
defensor (procuração outorgada ao Dr. Daniel da Silva Oliveira - fls.
541), responsável pela apresentação das alegações finais (fls. 558/561)
e a posterior interposição de apelação, concomitante à sua renúncia
(fls. 568), o que motivou a contratação pelo acusado da atual equipe de
advogados (procuração outorgada aos Drs. Fernando Agrela Araneo,
Isabella Leal Pardini e Júlia Silva Minchillo - fls. 580), a qual apresentou
as razões de apelação que ora são apreciadas, de modo que não há
como se considerar o acusado indefeso.
Ainda que os atuais defensores do apelante
entendam que a estratégia de Defesa formulada pelos advogados
anteriores não tenha sido a correta, tal fato, por si só, não tem o
condão de anular o processo.
Aliás, como bem anotado pela própria Defesa,
estabelece a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal que “No
processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” No
presente caso, a forma de atuação dos antigos patronos não trouxe
qualquer prejuízo ao acusado, até porque, como se verá a seguir,
inexistem as demais nulidades alegadas, notadamente aquela relativa à
suposta ilegalidade na busca e apreensão domiciliar
e que

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supostamente teria deixado de ser levantada pelos advogados
anteriores.
Com efeito, não obstante o alegado pela Defesa,
conforme se infere da prova oral produzida, os policiais militares
declararam que a esposa do apelante franqueou a entrada ao imóvel, o
que foi expressamente confirmado por ela em juízo. Ademais, a suposta
violação de domicílio também não foi alegada pelo acusado em
nenhuma das oportunidades em que foi ouvido. Trata-se, portanto, de
mera alegação da Defesa que não encontra respaldo no conjunto
probatório.
No mais, anoto que a inobservância do rito
estabelecido no artigo 55, da Lei n. 11.343/06 não constitui nulidade
absoluta, mas sim relativa, de modo que há a necessidade de
comprovação do prejuízo, conforme entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
RITO
PROCEDIMENTAL PREVISTO NO ART. 55 DA LEI N.
11.343/2006. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ
SANS GRIEF. RECURSO DESPROVIDO.
1.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
já
consolidou
entendimento no sentido de que o reconhecimento de
nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva
demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá
o princípio da instrumentalidade das formas positivado
pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
2. No caso em exame, a instrução encontra-se encerrada,
com a apresentação de resposta à acusação e de
alegações finais, razão pela qual não se verifica nenhum
prejuízo à defesa, que terá suas teses oportunamente
apreciadas na sentença, após a resolução do incidente de
dependência toxicológica instaurado, demonstrando-se,
portanto, ser desarrazoada a anulação do feito apenas
para cumprir uma formalidade.
3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
é no sentido de que a inobservância do rito

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procedimental
previsto
no
art.
55
da
Lei
n.
11.343/2006, que prevê a apresentação de defesa
preliminar antes do recebimento da denúncia, gera
nulidade
relativa,
desde
que
demonstrados,
concretamente, eventuais prejuízos suportados pela
defesa, (...)" (AgRg no AREsp 292.376/MG, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
21/9/2015), o que inocorre na espécie.
4. Recurso ordinário desprovido.
(RHC 52.147/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017)
No presente caso a Defesa não demonstrou
efetivo prejuízo ao direito de defesa do paciente, devendo ser
considerando que a adoção do rito ordinário permite maior amplitude
defensiva e consagra de forma mais efetiva o devido processo legal.
A propósito, nada obstante a alegação de falta
de decisão de confirmação do recebimento da denúncia e análise das
teses expostas em resposta à acusação, observo que o d. juízo a quo
cuidou de analisar os pedidos formulados pela Defesa, ainda que
tardiamente, sanando eventual vício, conforme se verifica da decisão de
fls. 270. Nesse ponto, aliás, anoto que não era mesmo o caso de
deferimento da extração de cópias de outro procedimento, por se tratar
de providência que poderia ser efetivada pela própria Defesa, além de
se tratar de autos digitais, que poderiam ser acessados pelas partes
interessadas.
Ainda em sede liminar, alega a Defesa a
ocorrência de cerceamento de defesa, especialmente no tocante à falta
de juntada de cópia integral do processo disciplinar contra o
adolescente Mateus Ferreira dos Santos, aduzindo, novamente,
deficiência técnica da defesa por não ter efetuado pedido de cópias.

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Não há que se cogitar acerca de cerceamento de
defesa quando o pedido sequer foi formulado ao d. juízo a quo, sendo
certo que a Defesa do acusado à época se contentou com as provas
produzidas durante a instrução probatória, tanto que nada mencionou
em sede de alegações finais (fls. 558/561). Além disso, considerando
que Mateus foi ouvido no presente feito, na fase policial e em Juízo,
inclusive oportunizando-se à sua Defesa a formulação de perguntas, a
pretendida extração de cópias não se mostrava imprescindível ao
deslinde do feito, conforme entendeu o i. magistrado de origem,
destinatário das provas.
Sendo
assim,
de
rigor
a
rejeição
das
preliminares arguidas.
No mérito, incabível o reconhecimento de
insuficiência de provas para a condenação.
A
materialidade
do
ilícito
penal
ficou
demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 02), do
boletim de ocorrência (fls. 09/12), do auto de exibição e apreensão (fls.
13/15), do auto de constatação preliminar de substância entorpecente
(fls. 16/17), do laudo de exame químico-toxicológico (fls. 217/219), do
laudo pericial nas armas de fogo (fls. 220/223), bem como pela prova
oral produzida.
A
autoria
delitiva,
do
mesmo
modo,
é
inconteste.
Em solo policial, o apelante afirmou, em
apertada síntese, que deu uma carona a Mateus, a pedido de uma

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pessoa chamada Anderson, não tendo conhecimento de que na mochila
carregada pelo adolescente havia drogas. Disse, ainda, que as armas
encontradas em sua residência pertenciam a seu avô (fls. 06). Em
Juízo, novamente negou a acusação. Disse que tratou com Anderson,
conhecido como “Coalhada”, de cuidar das rodas do carro dele, um
Ford/Fusion prata, na parte da manhã de um sábado, mas ele se
atrasou e apareceu em sua casa com um rapaz, apenas no período da
tarde. Informou que não poderia mais realizar o serviço, em razão do
horário. Anderson, então, lhe pediu que desse uma carona para o
rapaz, o que aceitou. No caminho, foi abordado pelos policiais militares,
que localizaram a droga na mochila do adolescente. Alegou que não
sentiu odor de maconha e que não viu as porções soltas, as quais
imagina terem sido largadas no banco pelo adolescente, no momento
da abordagem (mídia digital).

O policial militar Marlon Shande Feliz Alves
confirmou integralmente os fatos narrados na denúncia. Na audiência
do dia 04.09.2018, relatou estava em patrulhamento de rotina quando
se deparou com um veículo Ford/Ka, cor prata, indicado em denúncias
anteriores como responsável por fazer transporte de entorpecentes na
região. Após breve acompanhamento, realizou a abordagem, sem
resistência do condutor. Em revista veicular, foram encontrados quatro
tijolos de maconha, dentro de uma mochila, localizada no assoalho do
lado do passageiro, ocupado pelo adolescente, além de mais duas
porções da mesma droga, em cima do banco do passageiro. Dirigiram-
se à residência do réu, onde a esposa dele autorizou a entrada, sendo
localizados duas armas de fogo. O réu alegou que não sabia da droga,
mas além da droga na mochila, as duas porções da mesma substância
no banco estavam visíveis e o odor de maconha era forte (mídia
digital). Na audiência do dia 26.02.2019, apresentou a mesma versão,

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reiterando que parte da droga estava visível e que havia forte cheiro de
maconha no veículo, mas acrescentou que o réu admitiu saber da
existência da droga, sem fornecer maiores detalhes (mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento do policial
militar Claudinei Gonçalves Jatuba, o qual afirmou, já na audiência do
dia 04.09.2018, que era evidente que tanto o réu como o adolescente
sabiam que a droga estava no veículo, embora nenhum dos dois tenha
assumido. Nessa oportunidade, não soube dizer se havia forte odor de
maconha no veículo, mas recordou-se que não se tratava de pouca
droga. Confirmou, ainda, que a esposa do acusado autorizou a busca na
residência do casal. Na audiência do dia 26.02.2019 apresentou, em
síntese, a mesma versão, acrescentando que pelo que se lembrava, o
cheiro de maconha no carro era forte e que o irmão e a esposa do
acusado disseram algo como “já falei para ele parar, não precisa disso”,
enquanto era realizada a busca na residência (mídia digital).
Matheus Ferreira dos Santos, adolescente à
época dos fatos, foi ouvido como informante, por não ser obrigado a
produzir provas contra si. Nas duas audiências (04.09.2018 e
26.02.2019), apresentou a mesma versão. Narrou que no dia dos fatos
foi abordado por um desconhecido, em um Ford/Fusion, cor prata, que
ofereceu R$50,00 para que acompanhasse uma pessoa até um bairro
vizinho, pois a pessoa não sabia onde ficava tal bairro. Com sua
concordância, o indivíduo o levou até a casa do réu, onde entrou no
carro deste, um Ford/Ka, cor prata, e seguiram em direção até o
referido bairro. Disse que a mochila já estava no carro do acusado, no
assoalho do banco do passageiro. Confirmou que havia um pedaço de
droga solto no veículo perto do câmbio. Acrescentou, ainda, que no
momento em que a Polícia deu a ordem de parada, o acusado lhe pediu

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que falasse que estava pegando uma carona com ele. Afirmou, por fim,
não conhecer a pessoa que o contratou (mídia digital).
Juliana Mara Calil, testemunha arrolada pela
Defesa, esposa do réu, disse que os policiais chegaram em sua casa e
perguntaram “posso revistar sua casa?”, sendo certo que respondeu
afirmativamente. Não entendeu o que estava acontecendo, mas logo
imaginou que fosse “armação”, pois o réu nunca teve envolvimento com
o tráfico de drogas e há algum tempo vinha sofrendo ameaças por
desentendimentos políticos (mídia digital).
A testemunha Francisco João da Silva, arrolada
pela Defesa, afirmou que, assim como o acusado, é envolvido em
atividade política de fiscalização do governo e que teve conhecimento,
pouco tempo antes dos fatos, de que pretendiam fazer uma “armação”,
envolvendo drogas e armas, contra ele, o réu GIANCARLO e Carlos
Santana, o que o levou a crer que de fato tal “armação” foi efetivada
contra o réu (mídia digital).
Conforme se infere do conjunto probatório,
diante dos harmônicos e coerentes depoimentos prestados pelos
policiais militares, as drogas apreendidas foram encontradas no veículo
conduzido apelante, em confirmação a denúncias pretéritas indicando o
automóvel destinado ao transporte da substância com as mesmas
caraterísticas (marca/modelo e cor). Além disso, o odor de maconha
era evidente e ao menos parte da droga era visível, pois estava fora da
mochila, em cima do banco do passageiro. Pelas mesmas razões, o
envolvimento
do
adolescente
Mateus
é
inconteste,
restando
devidamente caracterizada a causa de aumento de pena. Também
restou comprovado que o apelante possuía, sem autorização, duas

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armas de fogo em sua residência e, conforme já aduzido em sede
preliminar, não houve qualquer ilegalidade na busca realizada no local.
Ressalte-se que a contradição indicada nos
depoimentos da testemunha Marlon, ouvido duas vezes em Juízo em
razão de falhas técnicas durante a primeira oitiva, em nada interfere no
reconhecimento da responsabilidade criminal do apelante. Com efeito, é
irrelevante que em apenas em um de seus depoimentos o policial tenha
afirmado que o réu chegou a admitir ciência da existência da droga, até
porque a suposta confissão informal não foi utilizada para a
condenação. Da mesma forma, a afirmação de que o policial militar
Claudinei apenas se recordou do forte odor de maconha em seu
segundo depoimento também não abala o firme conjunto probatório, já
que seu colega Marlon fez referência ao forte odor de drogas no veículo
nas duas oportunidades, além de ambos mencionarem, em todas as
oportunidades (nas duas audiências judiciais e em solo policial), que
parte da droga estava visível. Aliás, pela própria quantidade de
maconha apreendida (04 tijolos pesando 3kg), é óbvio que a substância
sabidamente de forte odor exalava seu cheiro característico.
Sobre a credibilidade que deve ser conferida aos
depoimentos de policiais civis e militares, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta Corte,
o depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz
na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

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reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação.1
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ.
PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA
PELA
ABOLITIO
CRIMINIS.
PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho
1 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.

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prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com
as demais provas e confirmados em juízo, sob a
garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp
366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta
Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido.2
Em suma, não é crível, como concluído pelo i.
magistrado sentenciante que o réu, “pessoa experimentada, com
formação superior em engenharia mecânica, ex-funcionário de grandes
multinacionais, como alegou em audiência, tenha, com espirito
altruísta, fornecido carona a um jovem, que ele sequer conhecia,
trazendo consigo uma suspeita mochila e uma porção de entorpecente
solta ao lado dela, tudo com um forte e comprometedor odor.”
Como se não bastasse, reforçando a versão
acusatória, temos o relatório de investigação da “Operação Laticínio”,
extraído dos autos n. 1008562-85.2018, que apura a atuação de
organização criminosa na região, mencionando a participação do réu,
inclusive com relato de interceptações telefônicas entre ele e pessoa
apontada como principal responsável pelo tráfico de drogas na região
(em apenso). Aliás, importa mencionar que a referida prova
emprestada foi devidamente submetida ao crivo do contraditório, uma
vez que acostada aos autos durante a instrução probatória, antes da
apresentação das alegações finais (fls. 318).
Diante do robusto conjunto probatório acima
analisado e à míngua de provas que comprovem a relação de
causalidade entre os fatos e o alegado, a principal teve defensiva, que
se debruça sobre uma suposta perseguição política do apelante, não
2 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe
16/08/2017.

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comporta acolhida, ainda que acompanhada de documentos que
demonstram que o réu esteve envolvido em animosidades políticas na
região.
Destarte, era mesmo de rigor a condenação do
apelante pelos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06
e no artigo 12, da Lei n. 10.826/03, não se podendo cogitar de
absolvição, conforme pretendido pela Defesa.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base para o tráfico de
drogas foi fixada 1/3 acima do mínimo legal, “pela quantidade de
entorpecentes, que significou maior lesividade da conduta”, enquanto a
pena-base para o crime de posse de arma foi exasperada em 1/6, “pelo
número de objetos materiais”.
Considerando que no presente caso o i.
magistrado sentenciante utilizou a quantidade de entorpecentes para
afastar o tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria, bem como
que a despeito da significativa quantidade, a natureza da droga
apreendida não representa maior nocividade, entendo cabível a fixação
da pena-base do tráfico no mínimo legal. De outra parte, justificado o
aumento da pena referente ao crime de posse de arma de fogo,
notadamente porque, não obstante as alegações da Defesa, as duas
armas de fogo se encontravam operantes e aptas a efetuar disparos
(fls. 220/223).
Desta forma, fixo a pena-base do tráfico de

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drogas no piso, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal e mantenho a pena-base do crime
de posse de arma em 01 ano e 02 meses de detenção e pagamento de
11 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Em
seguida,
na
segunda
fase,
ausentes
agravantes ou atenuantes a serem consideradas, as penas acima
aferidas não sofrem modificações.
Na terceira fase, em que pese a primariedade do
acusado, ele foi surpreendido na posse de expressiva quantidade de
drogas (aproximadamente 3 kg de maconha), o que demonstra a sua
dedicação a atividades criminosas. Ora, é pouco crível que alguém se
disponha a transportar tamanha quantidade de drogas e, ainda assim,
não tenha envolvimento habitual com o tráfico. Portanto, não era
mesmo o caso de reconhecimento do tráfico privilegiado ao apelante.
Desta forma, confirmado o afastamento do
redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 e aplicada a
causa de aumento de pena referente ao envolvimento de adolescente,
prevista no artigo 40, inciso VI, do mesmo diploma legal, bem como
ausentes causas de aumento ou diminuição de pena a serem
consideradas em relação ao crime de posse de arma de fogo, tornam-se
definitivas as reprimendas impostas em 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal
(tráfico de drogas) e 01 ano e 02 meses de detenção e pagamento de
11 dias-multa, no valor unitário mínimo legal (posse irregular de arma
de fogo).
Por fim, entendo cabível o abrandamento do

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regime prisional fixado para o início do cumprimento da pena privativa
de liberdade imposta ao acusado em relação ao tráfico de drogas.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao
delito de tráfico de drogas em regime fechado, a inconstitucionalidade
da referida norma já foi reconhecida em controle incidental pelo
plenário do Supremo Tribunal Federal3.
Em vista disto, a fixação do regime inicial para o
cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser feita com base
nas normas gerais estabelecidas no Código Penal.
Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código Penal,
o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime adequado ao
início
do
cumprimento
da
reprimenda,
respeitados
os
limites
estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma legal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há razão para
justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas por se tratar de
condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Com efeito, não pode a gravidade abstrata do
crime ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em
3 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal
Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013
PUBLIC 17-12-2013.

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abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.
Sendo assim, considerando o quantum de pena
imposta, aliado à primariedade do apelante, nos termos do artigo 33, §
2o, alínea “b”, do Código Penal, fixo regime inicial semiaberto para o
cumprimento da reprimenda referente ao tráfico de drogas.
Posto isso, pelo meu voto, rejeitadas as
preliminares, dou parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de
reduzir a pena imposta a GIANCARLO DI DIACOMO pelo crime de tráfico
de drogas para 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e modificar o regime inicial
de cumprimento da respectiva pena privativa de liberdade, alterando-o
do fechado para o semiaberto, subsistindo, quanto ao mais, a r.
sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator