Tribunal: TJSP
Processo: 1008627-73.2016.8.26.0047
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Crimes contra a Ordem Econômica
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inocorrência das hipóteses do art. 619 do CPP. Pretensão infringente. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897234
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1008627-73.2016.8.26.0047/50000, da Comarca de Assis, em que são
embargantes
FERNANDO
MACHADO
SCHINCARIOL
e
CAETANO
SCHINCARIOL FILHO, é embargado COLENDA 1a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1008627-73.2016.8.26.0047/50000 -Voto no 12.763 PF
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ED no 1008627-73.2016.8.26.0047/50000
Embargantes: Fernando Machado Schincariol e Caetano
Schincariol Filho
Embargada: Colenda 1a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 12.763
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inocorrência das
hipóteses do art. 619 do CPP. Pretensão infringente.
Embargos rejeitados.
1) Trata-se de embargos declaratórios opostos por
CAETANO
SCHINCARIOL
FILHO
e
FERNANDO
MACHADO
SCHINCARIOL ao v. Acórdão de fls. 753/767 dos autos principais que, à
unanimidade, deu parcial provimento aos recursos defensivos para
reconhecer a prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos relativos
aos meses de apuração de agosto de 2012 a maio de 2013, nos termos do
art. 107, IV, c.c. art. 109, V, ambos do CP, mantida, no mais, a r. Sentença
recorrida, inclusive no que diz respeito às penas impostas.
Argumenta que o Acórdão incorreu em omissão,
obscuridade e contradição. Nesse sentido, haveria omissão porque não
ficou suficientemente comprovado como CAETANO tinha o domínio do fato,
porque em seu interrogatório aduziu que não era responsável pela
administração contábil da empresa e pelo pagamento de tributos. Haveria,
ainda, obscuridade quanto ao adimplemento ou não das operações
tributárias apuradas e quanto à argumentação que consta do v. Acórdão no
sentido de que não seria crível que todas as operações não fossem
adimplidas, e que mesmo que a Defesa tivesse provado alguma operação
inadimplida haveria discussão sobre o montante de tributo sonegado e não
sobre a ocorrência ou não dos fatos. Finalmente, haveria contradição
referente à reincidência específica de FERNANDO, porque a condenação
que a fundamenta estaria fulminada pela prescrição da pretensão punitiva.
É o relatório.

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Embargos de Declaração Criminal no 1008627-73.2016.8.26.0047/50000 -Voto no 12.763 PF
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2) Rejeito os embargos, posto que o v. Acórdão
embargado não padece de vício algum.
A Turma julgadora analisou o caso com a profundidade
necessária, conhecendo dos recursos e dando-lhes a solução entendida
adequada a partir da análise da prova colacionada aos autos e da
interpretação da legislação aplicável, tendo o deslinde do feito sido resultado
de regular exercício do livre convencimento motivado.
Inicialmente, a responsabilização de CAETANO pelos
fatos ficou assim explicitada no v. Acórdão embargado:
Os réus eram sócios administradores da "Cervejaria Malta
LTDA" (documentos de fls. 20/22 dos autos principais),
sendo tal empresa contribuinte de ICMS na forma de
substituição tributária.
Ademais, a prova oral revelou que, mesmo que fosse
FERNANDO quem mais se dedicasse à administração da
empresa, também estava CAETANO no domínio do fato, pois
era cientificado das condutas, que se repetiram por diversos
meses, tornando-se costumeiras no dia-a-dia da empresa,
como consta do interrogatório de CAETANO transcrito em
seu apelo a fls. 655: "Ficava sabendo depois que não tinha
pago, porque realmente não tinha dinheiro pra ser pago. Se
declarava todos os impostos, mas não pagava".
Portanto, CAETANO, como sócio administrador de uma
empresa familiar, não era alheio ao que ocorria no negócio,
sendo adequada a sua responsabilização criminal.
De mais a mais, são os réus, como sócios administradores,
os favorecidos com o não pagamento do tributo.
Em relação à alegada obscuridade quanto ao
adimplemento ou não das operações tributárias apuradas, constou do v.
Acórdão que:
Também não afasta a tipicidade da conduta a afirmação,
aventada pela d. Defesa, de que como o ICMS é devido
mesmo no caso de inadimplemento pelo adquirente da
mercadoria,
seria
plenamente possível
haver
débito
tributário existente em relação ao qual não houve efetiva
cobrança prévia do substituído tributário.
Por primeiro, não ficou evidenciado nos autos que isso tenha
ocorrido, prova que cabia à Defesa nos termos do art. 156
do CPP. Ademais, ainda que se aceite como verdadeiro que
parte das operações mercantis não tenham sido adimplidas,
ainda estaria caracterizado o delito a cada período de
apuração, pois não é crível que todas as operações não

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fossem adimplidas. Assim, mesmo que a Defesa tivesse feito
tal prova, ela redundaria em uma discussão referente ao
montante de tributo sonegado e não à ocorrência ou não dos
fatos.
Analisada a argumentação tida como obscura em seu
contexto, depreende-se que ela é cristalina ao indicar que não é crível que
uma empresa continue a operar vendendo cerveja apenas a compradores
inadimplentes. Assim, consumando-se o delito a cada mês de apuração do
ICMS sem a transferência do tributo cobrado na operação comercial, não é
crível que todas as operações do mês tenham sido continuamente
inadimplidas. Ademais, eventual não pagamento de alguma operação (prova
jamais realizada pela Defesa, ônus que lhe incumbia) não afastaria a
ocorrência do crime, porque no mês de apuração certamente houve pelo
menos uma compra adimplida.
Finalmente,
também
não
há
contradição
pelo
reconhecimento da reincidência específica de FERNANDO nos seguintes
termos:
No que se refere a FERNANDO, a pena-base foi fixada no
mínimo legal.
Na segunda etapa, compensou-se integralmente a atenuante
da confissão espontânea com a agravante da reincidência
(Ação Penal no 7000202-96.2009.8.26.0047, cuja pena foi
extinta em 27/6/2012, em razão do reconhecimento da
prescrição da pretensão executória fls. 182).
A d. Defesa alega incidentalmente a prescrição da
condenação ponderada na segunda etapa. Em que pese o
erro material da certidão de fls. 182 quanto à data do
trânsito em julgado, tal informação é esclarecida pela
certidão de objeto e pé juntada a fls. 274, que aponta a data
do trânsito em julgado para o Ministério Público em
28/01/2009 e para a Defesa em 04/02/2009.
A questão já foi debatida no E. STJ nos habeas corpus no
152.163 e 169.518, em que se reconheceu apenas a
prescrição da pretensão executória e apontou-se data diversa
para o trânsito em julgado para a defesa, 05/04/2009, o que,
todavia, não altera este panorama.
Argumenta a d. Defesa que: "se o trânsito em julgado
para a defesa deu-se em 05/04/2009, como colocado por Vossa Excelência,
transcorreu o prazo prescricional de 02 (dois) anos entre a condenação

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(30/03/2007) e o trânsito em julgado para a defesa (05/04/2009)".
Todavia, cumpre esclarecer que a condenação em
primeira instância ocorreu em 30/03/2007 e o v. Acórdão em segunda
instância foi julgado em 24/11/2008. Considerados esses dois marcos
interruptivos, não houve prescrição intercorrente.
Nesse mesmo sentido a atual jurisprudência dos
Tribunais Superiores:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC 176.473/RR, por maioria de votos, concluiu que 'somente
há se falar em prescrição diante da inércia do Estado', de
modo que o art. 117, IV, do Código Penal "não faz distinção
entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório
confirmatório da decisão", constituindo marco interruptivo
da prescrição punitiva estatal" (STJ, AgRg no REsp
1852359/PA, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,
j. 06/10/2020).
Desse modo, da leitura dos embargos percebe-se, em
verdade, mero descontentamento com o decidido, não propriamente
contradição, obscuridade ou omissão a serem reconhecidas na via eleita.
Não se presta a via dos embargos declaratórios para a
infringência do v. Acórdão, devendo o embargante recorrer aos meios que a
Lei processual põe à sua disposição para, em instância superior, pugnar a
reforma da r. Decisão, conforme a reiterada Jurisprudência:
“O mero inconformismo da parte com o resultado do
julgamento não se coaduna com a via do recurso integrativo, sobretudo porque a
concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração somente pode ocorrer
em hipóteses excepcionais, em casos de erro evidente, não se prestando, pois, para
revisar a lide” (EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl na MC n. 11.877/SP, Ministro
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 13/12/2013).
3) Pelo exposto, rejeito os embargos.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator