Tribunal: TJSP
Processo: 1003177-92.2019.8.26.0032
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. Disponibilização dos medicamentos Saxenda e Escitalopram, para o tratamento de Obesidade Grau 3, com complicações decorrentes de osteoartrose nos joelhos associada a Transtorno Depressivo Recorrente.

Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa humana

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. Disponibilização dos medicamentos Saxenda e Escitalopram, para o tratamento de Obesidade Grau 3, com complicações decorrentes de osteoartrose nos joelhos associada a Transtorno Depressivo Recorrente.

Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa humana que não podem ser suplantados pela omissão ou pela conduta abusiva da administração pública.

Quadro de saúde, necessidades e condições particulares de cada indivíduo que devem ser observados, em cada caso concreto.

Feito distribuído em 15/03/2019. Necessidade de aplicação dos requisitos estabelecidos pelo tema 106 do STJ. Cumprimento de todos os requisitos no caso concreto. Pleito de dispensação dos medicamentos acolhido, pela r. sentença.

Laudo médico comprobatório da necessidade do tratamento através dos medicamentos Saxenda e Escitalopram, que não fazem parte da lista da RENAME.

Incapacidade financeira da impetrante comprovada.

Pleito de disponibilização dos medicamentos, constantes na Anvisa, corretamente acolhido.

Sentença que deve ser mantida.

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280849
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1003177-92.2019.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada ADRIANA CRISTINA DA
SILVA OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1003177-92.2019.8.26.0032 -Voto no
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VOTO No 16.767 (Processo digital)
APELAÇÃO No 1003177-92.2019.8.26.0032
No NA ORIGEM: 1003177-92.2019.8.26.0032
COMARCA: ARAÇATUBA (Vara da Fazenda Pública)
APTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APDO: ADRIANA CRISTINA DA SILVA OLIVEIRA
RCTE: JUÍZO EX OFFÍCIO
MM. JUIZ DE 1o. GRAU: José Daniel Dinis Gonçalves

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO
DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. Disponibilização dos
medicamentos Saxenda e Escitalopram, para o tratamento de
Obesidade Grau 3, com complicações decorrentes de osteoartrose
nos joelhos associada a Transtorno Depressivo Recorrente.
Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da Constituição
Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa humana que não
podem ser suplantados pela omissão ou pela conduta abusiva da
administração pública.
Quadro de saúde, necessidades e condições particulares de cada
indivíduo que devem ser observados, em cada caso concreto.
Feito distribuído em 15/03/2019. Necessidade de aplicação dos
requisitos estabelecidos pelo tema 106 do STJ. Cumprimento de
todos os requisitos no caso concreto. Pleito de dispensação dos
medicamentos acolhido, pela r. sentença.
Laudo médico comprobatório da necessidade do tratamento
através dos medicamentos Saxenda e Escitalopram, que não fazem
parte da lista da RENAME.
Incapacidade financeira da impetrante comprovada.
Pleito de disponibilização dos medicamentos, constantes na
Anvisa, corretamente acolhido.
Sentença que deve ser mantida.
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO
DESPROVIDOS.

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Vistos.
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por
ADRIANA CRISTINA DA SILVA OLIVEIRA contra ato supostamente
praticado pelo DIRETOR REGIONAL DA SECRETARIA ESTADUAL
DE SAÚDE DE SÃO PAULO EM ARAÇATUBA - DRS II e do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DE SÃO PAULO, em que se
pleiteia o fornecimento dos medicamentos Saxenda e Escitalopram para o
tratamento de Obesidade Grau 3, com complicações decorrentes de
osteoartrose nos joelhos associada a Transtorno Depressivo Recorrente..
Requereu a concessão da liminar.
A liminar foi deferida às fls. 25, nos seguintes termos:
“...Assim, presentes os requisitos legais, DEFIRO a medida liminar,
estabelecendo ao 1o impetrado a obrigação de fornecer à parte autora,
no prazo de dez (10) dias, o(s) medicamento(s) relacionado(s) na inicial,
na forma indicada, contra apresentação de receituário médico, enquanto
perdurar o tratamento. Notifiquem-se as autoridades impetradas a
apresentar, querendo, as informações que tiver, em dez (10) dias e
encaminhe-se cópia ao Procurador do Estado (art. 7o, II, da Lei 12.016,
de 07.08.2009), ficando desde já deferido eventual pedido de ingresso na
lide pelo ESTADO, bem como o prazo de dez (10) dias para
apresentação de defesa técnica. Com a vinda das informações/defesa, dê-
se vista à impetrante. Após, remetam-se os autos ao M.P. (art. 12, da Lei
12.016/2009). Defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita.
Anote-se e observe-se. Intime-se”
A r. sentença de fls. 180/194, cujo relatório adoto, concedeu
a ordem, para determinar ao réu que forneça ao impetrante os medicamentos
prescritos, especificados na inicial, “verbis”:
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido concedendo a
ordem para que a Autoridade Coatora forneça os medicamentos
apontados na petição inicial, facultado forneça o princípio ativo, sem
preferências por marcas, nos moldes prescritos e pelo tempo que se fizer
necessário ao tratamento, confirmando a liminar deferida. Sucumbente,

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arcará a ré com pagamento de custas. Sem honorários ex vil legis.
Oportunamente remeta-se, na forma da lei, independentemente de
recurso voluntário, para apreciação recursal em sede de reexame
necessário (artigo 14, §1o da Lei 12.016/2009).
Desde já, fica o registro de que, se descumprimento houver, a
discussão da questão deve se dar em sede de execução, ainda que
provisória, a ser proposta pelo interessado em novos autos, não
incidentalmente nestes autos e na fase de conhecimento em que ainda se
encontra a presente demanda (artigo 14, §3o, da Lei 12.016/2009).
P.R.I
Apela a FESP (fls. 202/215), aduzindo que: a) não restou
demonstrada pela recorrida a necessidade específica e exclusiva do
medicamento pleiteado; b) inexistente também declaração de ineficácia dos
tratamentos já fornecidos pelo SUS. Assim, é essencial que o médico
explicasse o fundamento para receitar medicamentos que não são oferecidos
gratuitamente, em detrimento daqueles já fornecidos; c) não há a
possibilidade de compelir o Estado a fornecer outro medicamento que não os
já fornecidos pelo SUS apenas por mera preferência. Sem esse fundamento
essencial, caso o Estado seja compelido a fornecê-los, caracterizar-se-ia uma
ação completamente ausente de isonomia e seria privilegiar um indivíduo em
detrimento de toda uma coletividade, sem qualquer motivo racional; d) não
cabe decidir por via do Judiciário quanto ao fornecimento de medicamento,
pois este é de responsabilidade do Administrador, de modo que incumbe ao
Poder Executivo, em conjunto com o Poder Legislativo, dirimir quanto às
políticas públicas de atendimento à saúde conforme as necessidades, sendo
compatíveis com a disponibilidade de recursos, dando prioridade aos casos
que entender de maior necessidade.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 222/231).

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Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pela
manutenção da sentença (fls. 239/242).
É o relatório.
Observo que se aplica ao caso concreto o reexame
necessário, tendo em vista o art. 14, §1o da Lei no 12.016/2009 que disciplina
que: “Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao
duplo grau de jurisdição”.
Em razão do apontado, no caso em tela, será apreciado o
reexame necessário.
Cumpre destacar que, em 3.5.2017, foi cadastrado o Tema
no 106 no Superior Tribunal de Justiça, para uniformização do entendimento
sobre a “obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos
não contemplados na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde
(Programa de Medicamentos Excepcionais)”, ainda, que, em 25.04.2018, foi
proferido, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, v. acórdão que negou
provimento ao Recurso Especial no 1.657.156/RJ, Tema 106, concernente à
“obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não
contemplados na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa
de Medicamentos Excepcionais)”. O v. aresto foi publicado 04.05.2018,
conforme se extrai de consulta ao andamento processual do Recurso ao “site”
do C. Superior Tribunal de Justiça.
Contra o v. acórdão que julgou o REsp No 1.657.156/RJ, em

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25.04.2018, foram opostos Embargos de Declaração pela União, Estado do
Rio de Janeiro e pela parte Fátima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira em
18.05.2018 e 22.05.2018.
Os Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Rio
de Janeiro foram acolhidos em parte, para esclarecer que onde se lê:
“existência de registro na ANVISA do medicamento”, leia-se: “existência de
registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência”. Já os Embargos de Declaração interpostos pela União e pela parte
Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira foram rejeitados. Por fim,
houve alteração de ofício do termo inicial da modulação dos efeitos, do
Recurso Especial Repetitivo, para a data da publicação do acórdão
embargado, qual seja, 04.05.2018.
Assim sendo, a Tese Firmada no Tema Repetitivo no 106 do
A.STJ, alterada no julgamento dos Embargos de Declaração, cujo acórdão foi
publicado no DJe de 21.09.2018, foi:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i()
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii()
Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito;
iii()
Existência de registro do medicamento na ANVISA, observados
os usos autorizados pela agência.”
Quanto à modulação dos efeitos, ficou assentado que:

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“Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima
elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos
distribuídos a partir da data de publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018”.
No caso concreto, os medicamentos pleiteados NÃO SE
ENCONTRAM INCORPORADOS NA LISTA DO RENAME, e o
mandado de segurança foi DISTRIBUÍDO EM 15/03/2019 (consoante
anotação do sistema SAJ), ou seja, posteriormente e à data fixada como
paradigma para aplicação dos requisitos do tema 106 do E. STJ (quanto aos
medicamentos não incorporados pelo SUS).
Em consequência, DEVEM SER APLICADOS AO
CASO CONCRETO OS REQUISITOS FIXADOS PELO TEMA 106, do
E. STJ.
Por sua vez, verifica-se que no caso concreto estão
preenchidos os requisitos fixados pelo Tema 106, aqui referido, como bem
determinado pela sentença.
Com efeito, compulsando os autos, verifica-se que a
impetrante é portadora de Obesidade Grau 3, com complicações decorrentes
de osteoartrose nos joelhos associada a Transtorno Depressivo Recorrente, e
lhe foi prescrito o uso dos medicamentos Saxenda e Escitalopram, de forma
contínua.
Contudo, como se observa dos autos, há documento médico

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indicando a imprescindibilidade dos medicamentos Saxenda e Escitalopram,
pleiteados nesta demanda, para manutenção da incolumidade física da
impetrante (fls. 20/22).
O médico
independentemente se da rede pública ou
privada é profissional legal e tecnicamente habilitado, detendo autonomia
no exercício de sua profissão.
Por sua vez, de acordo com os elementos trazidos, a
impetrante não possui condições financeiras de arcar com a medicação
pleiteada, sem prejuízo de sua própria subsistência, mormente em razão de ser
isenta de imposto de renda (fls. 123), razão pela qual teve deferida a
gratuidade de justiça (fls. 25).
Por fim, cumpre analisar que os medicamentos pleiteados
possuem registro na ANVISA, inclusive para tratamento das doenças que
acometem a impetrante.
A saúde, como “direito de todos e dever do Estado”, é
garantida na Constituição Federal, em seu art. 196. Assim sendo, tratamentos
e medicamentos ou congêneres devem ser assegurados a todos os cidadãos.
A questão sobre a dispensação de medicamentos,
equipamentos, insumos e tratamentos de saúde é bastante tormentosa,
porquanto traz à discussão a colisão de relevantes princípios e direitos
constitucionais. De um lado, os que protegem o indivíduo em si, como o
direito à saúde, insculpido no art. 196 da Constituição Federal, que
fortemente se correlaciona com o direito à vida (CR, art. 5o, caput) e com a

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dignidade da pessoa humana (CR, art. 1o, III). De outro, os que protegem a
coletividade, como o dever do Estado em promover políticas sociais e
econômicas que visem ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de
saúde (CR, art. 196). Tais direitos acham-se conflitantes na medida em que as
necessidades individuais são mitigadas em prol da coletividade, mormente
sob a justificativa da limitação orçamentária do ente público questão
abordada pelo que a doutrina chama de “reserva do possível”.
Diante desse conflito, a intervenção judicial justifica-se
quando a omissão estatal ou sua conduta abusiva comprometerem a garantia
de condições mínimas para uma existência digna ao indivíduo, entendimento
que é corroborado no despacho proferido em 29.04.2004, pelo Ministro Celso
de Mello, na ADPF-45.
Destarte, é legítima a atuação do Poder Judiciário nessas
hipóteses, não havendo que se falar em violação ao princípio da separação
dos poderes. Neste caso há apenas a preservação da vida da parte necessitada,
mediante a concessão de medida que possui previsão constitucional.
O direito à saúde não está adstrito à discricionariedade do
poder público, mas a ato estritamente vinculado, uma vez que ao Estado é
imposto o dever de prestar ampla assistência médica e farmacêutica aos que
dela necessitam (art. 196 da Constituição Federal).
Da mesma forma, não há que se cogitar em infringência aos
princípios da isonomia e da impessoalidade, quando se está a exigir do Estado
apenas o cumprimento de seu encargo constitucional de prestar serviços de
saúde a quem deles precisa.

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Nessa senda, não é possível se acolher, cegamente, as
padronizações e protocolos clínicos de atendimento disponibilizados, pela
administração pública, à população, sob pena de, suplantando-se o quadro de
saúde e as necessidades particulares de cada indivíduo, incorrer-se em
violação ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à própria saúde
como dever do Estado.
Assim, é essencial que haja a ponderação dos bens jurídicos
em disputa, optando o intérprete pela providência que mais se amolda ao caso
concreto.
Vale ressaltar, por oportuno, que o direito à saúde não
possui caráter programático, mas sim aplicabilidade imediata, devendo a ele
ser atribuída a máxima eficácia e efetividade. Isso porque, ainda que seja
considerado como um direito social, não deixa de ser um direito fundamental,
ao qual deve ser aplicado o disposto no art. 5o, §1o, da Constituição Federal.
Aliás, tendo em vista a unicidade do sistema de saúde
(SUS), as três entidades federativas (Munícipio, Estado e União) são
solidariamente responsáveis pela prestação de ações e serviços de saúde (art.
198 da Constituição Federal e Lei no 8.080/90), podendo ser cada uma delas,
individual ou conjuntamente, demandada para responder sobre tal obrigação.
Inclusive, sobre o tema, pode-se citar os seguintes julgados:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS
MEMBROS FEDERATIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
NÃO
INCORPORADOS
EM
ATOS
NORMATIVOS
DO
SUS.
POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP 1.657.156/RJ.
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUMULA 83/STJ.
O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido

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que o funcionamento do Sistema Único de Saúde-SUS é de
responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer
deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que
objetive o acesso a medicamentos.”(REsp 1761180 - PR (2018/0197690-5)
Rel: Min. Herman Benjamin. Julgamento: 25.09.2018. Órgão julgador:
Segunda Turma)
“Paciente portadora de doença oncológica Neoplasia maligna de baço
pessoa destituída de recursos financeiros direito à vida e à saúde
necessidade imperiosa de se preservar, por razões de caráter ético-
jurídico, a integridade desse direito essencial fornecimento gratuito de
meios indispensáveis ao tratamento e à preservação da saúde de pessoas
carentes dever constitucional do Estado (CF, art. 5o, 'caput' e 196)
Precedentes (STF) Responsabilidade solidária das pessoas políticas que
integram o estado federal brasileiro
consequente possibilidade de
ajuizamento da ação contra um, alguns ou todos os entes estatais recurso
de agravo improvido (RE 716777 AgR/RS Rio Grande do Sul AG REg.
No Recurso Extraordinário
Rel: Min. Celso de Mello. Julgamento:
09.04.2013. órgão julgador: Segunda Turma).
Ademais, a Súmula 37 deste E. Tribunal de Justiça de São
Paulo firmou entendimento no sentido de que:
“A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta
em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público interno”.
Por sua vez, a falta de previsão orçamentária, a Lei de
Responsabilidade Fiscal e a Lei de Diretrizes Orçamentárias não podem ser
invocadas como escusa para que se deixe de fornecer o tratamento ao
paciente, sob pena de violação a um bem maior, que é o da vida ou a
dignidade da pessoa humana.

No caso ora em apreço, como já visto acima, foram juntadas
provas, tanto do estado de saúde da parte impetrante, como da necessidade do
uso dos medicamentos pleiteados (Saxenda e Escitalopram), acima para o
devido tratamento.
Ressalte-se
que
não
houve,
tampouco,
nenhuma

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contraprova de que a parte impetrante possua meios de arcar com o custo do
tratamento.
Como compete ao médico ainda que de clínica particular
, profissional legal e tecnicamente habilitado, avaliar o caso, aferir e
prescrever qual o melhor tratamento indicado, e verifica-se, na hipótese em
tela, que a parte impetrante necessita da medicação prescrita, a dispensação se
justifica, no caso em comento.
Sobre a proteção do direito à saúde, com a possibilidade de
fornecimento de medicamentos, equipamentos, insumos ou tratamentos pelo
Estado, pode-se citar, a título de exemplo, a jurisprudência abaixo indicada:
“Fornecimento de medicamento. Mandado de segurança. Direito à saúde
garantido pela Constituição Federal (art. 196). Dever dos componentes do
Estado Federal de prover as condições indispensáveis ao pleno exercício
desse direito. Recurso e reexame necessário desprovidos.
(TJSP; Apelação / Reexame Necessário no 0035674-60.2012.8.26.0053;
Relator(a): Borelli Thomaz; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/03/2015; Data de
registro: 27/03/2015)”
Deverá, entretanto, a impetrante apresentar receita médica
atualizada, em conformidade com a praxe médico-farmacêutica, para retirar o
medicamento requerido sempre que se fizer necessária nova solicitação, de
modo a assegurar à administração pública a possibilidade de averiguar a
necessidade de sua continuação.
Ademais, é de responsabilidade do paciente, familiar e/ou
responsável comunicar à Unidade Básica de Saúde (UBS) dispensadora do
medicamento requerido os casos de suspensão do tratamento medicamentoso,
intolerância ao fármaco, substituição medicamentosa, mudança de endereço e

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óbito do paciente, bem como devolver o produto excedente, sob pena de ser-
lhes cobrado o valor referente ao produto.

Por sua vez, deve também ser garantida à administração
pública a possibilidade de providenciar a substituição por medicamentos
genéricos, observado as características básicas, porventura disponíveis e
padronizadas pela rede pública de saúde, com menor custo ao Estado, desde
que atenda a todas as necessidades da parte autora e assim conste das futuras
prescrições do médico.
A medida justifica-se não só para evitar riscos a paciente,
mas também para não se ferir o princípio da isonomia, considerando os
inúmeros cidadãos sujeitos ao sistema da rede pública, muitos em situação
análoga ao caso em comento.
Por todo o apresentado, de rigor o desprovimento da
apelação e do reexame necessário.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Por fim, faço uma observação de que eventuais embargos
de declaração serão julgados virtualmente, nos termos da Resolução no
549/2011, com a redação dada pela Resolução no 772/2017.

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Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
à apelação e ao reexame necessário, mantendo-se a r. sentença de
procedência, por seus próprios e pelos fundamentos ora explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATORA