Tribunal: TJSP
Processo: 1500376-58.2019.8.26.0126
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas e Posse irregular de arma de fogo/munição de uso permitido. Apelo defensório, buscando, liminarmente, nulidade em decorrência da violação de domicílio. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas e por atipicidade quanto ao delito previsto no art. 12, da Lei no 10.826/2003. Subsidiariamente, pretende a aplicação do redutor do art. 33, § 4o da

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas e Posse irregular de arma de fogo/munição de uso permitido. Apelo defensório, buscando, liminarmente, nulidade em decorrência da violação de domicílio. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas e por atipicidade quanto ao delito previsto no art. 12, da Lei no 10.826/2003. Subsidiariamente, pretende a aplicação do redutor do art. 33, § 4o da Lei no 11.343/2006 em seu grau máximo, bem como a fixação de regime aberto. Nulidade não evidenciada. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses defensivas afastadas. Penas e Regime mantidos. Recurso defensório improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000564521
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500376-58.2019.8.26.0126, da Comarca de Caraguatatuba, em que é
apelante LUIS FERNANDO SILVA DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Afastaram a preliminar e negaram provimento ao recurso da
defesa, esclarecendo-se que a pena de detenção deverá ser cumprida em
regime aberto. Comunique-se. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500376-58.2019.8.26.0126
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500376-58.2019.8.26.0126
APELANTE: LUIS FERNANDO SILVA DE ALMEIDA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉUS: ALEXANDRE DOS SANTOS GOMES E DOUGLAS CARLITO
ARAUJO
CARAGUATATUBA
VOTO No 44.330
Apelação criminal. Tráfico de drogas e Posse irregular
de arma de fogo/munição de uso permitido. Apelo
defensório, buscando, liminarmente, nulidade em
decorrência da violação de domicílio. No mérito, pugna
pela absolvição por insuficiência de provas e por
atipicidade quanto ao delito previsto no art. 12, da Lei
no 10.826/2003. Subsidiariamente, pretende a aplicação
do redutor do art. 33, § 4o da Lei no 11.343/2006 em seu
grau máximo, bem como a fixação de regime aberto.
Nulidade
não
evidenciada.
Conjunto
probatório
robusto a sustentar a condenação. Teses defensivas
afastadas.
Penas
e
Regime
mantidos.
Recurso
defensório improvido.
LUIS FERNANDO SILVA DE ALMEIDA foi condenado como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e art. 12, da Lei no
10.826/2003, sendo impostas as penas de 05 anos de reclusão, e
pagamento de 500 dias-multa, para o delito de tráfico e as penas de 01
ano de detenção e pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo legal,
para o delito de posse de arma de fogo, estabelecido o regime inicial
fechado. Os corréus ALEXANDRE DOS SANTOS GOMES e DOUGLAS
CARLITO ARAÚJO CARAGUATATUBA foram absolvidos da imputação
com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls.
247/258).
Irresignada, apela a douta Defensoria Pública pretendendo,
liminarmente, a nulidade do feito em decorrência da violação de domicílio.

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No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas e por
atipicidade quanto ao delito previsto no art. 12, da Lei no 10.826/03.
Subsidiariamente, pugna pela incidência da causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, com a redução máxima da pena, e
fixação de regime menos gravoso (fls. 292/310).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 313/321).
A
douta
Procuradoria
de
Justiça
manifesta-se
pelo
improvimento do recurso defensório (fls. 333/342).
É o relatório.
No tocante a alegada preliminar de violação de domicílio,
anote-se que a busca domiciliar independente de mandado de busca é
legítima quando existir fundadas razões de que o local seja palco de
prática ilícita, sendo que lá se constatou a existência de considerável
quantidade de droga, caracterizando a situação de flagrância.
É certo que a casa é asilo inviolável do indivíduo, todavia, não
pode ser adotada como garantia de impunidade de crimes quando
praticados em seu interior. Assim, em se tratando de flagrante delito, não é
necessário mandado de busca e apreensão domiciliar, pois o próprio texto
constitucional admite que se penetre na casa sem o consentimento do
morador, em caso de crime e desastre. Dessa forma, a entrada dos
policiais estava autorizada por lei, pois o crime era permanente.
Anote-se ainda que a hipótese é de flagrante delito de tráfico
de drogas, crime de natureza permanente, prevista nos artigos 302 e 303,
do Código de Processo Penal, não evidenciando qualquer afronta ao
princípio da inviolabilidade do domicílio, estando justificada a conduta dos
policiais em realizar diligências no local.

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O princípio da nulidade exige prejuízo que não pode ser
abstrato, mas deve ser demonstrado no caso concreto, face ao princípio
pas de nullité sans grief, consagrado no artigo 563, do Código de Processo
Penal.
Cumpre aqui destacar a lição de Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho, a despeito do
Princípio do Prejuízo:
“Constitui seguramente a viga mestra do sistema das
nulidades e decorre da ideia geral de que as formas
processuais representam tão-somente um instrumento para a
correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às
formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir
ao reconhecimento da invalidade do ato quanto a própria
finalidade
pela
qual
a
forma
foi
instituída
estiver
comprometida pelo vício. Sem ofensa ao sentido teleológico
da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento
da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um
formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior
da prestação jurisdicional; assim, somente a atipicidade
relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão
utilizada pela doutrina francesa: 'pás de nullité sans grief' ”
(“As Nulidades no Processo Penal”, 6a edição, RT, p. 26).
Assim, fica afastada a preliminar.
No mais, consta dos autos que no dia 28 de fevereiro de
2019, às 16h, na Rua Valter Rodrigues de Andrade, 128, Jardim Britania,
na comarca de Caraguatatuba, ALEXANDRE DOS SANTOS GOMES,
LUIS FERNANDA SILVA DE ALMEIDA, DOUGLAS CARLITO ARAUJO,
mantinham em depósito, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, 01 tijolo de maconha, com peso bruto
de 476g; 209 porções individuais de cocaína, com peso bruto de 173g;
uma porção de cocaína, com peso bruto de 51g, bem como 06 pedras de
crack, com peso bruto de 5g, substâncias entorpecentes que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.

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Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e
lugar, ALEXANDRE DOS SANTOS GOMES, LUIS FERNANDA SILVA DE
ALMEIDA, DOUGLAS CARLITO ARAUJO, possuíam, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 munições
calibre 380.
Segundo o apurado, em data indeterminada, porém anterior
às 16h do dia 28 de fevereiro de 2019, ALEXANDRE, LUIS FERNANDO e
DOUGLAS, previamente ajustados e com unidade de desígnios,
adquiriram ao menos os entorpecentes indicados em epígrafe, com o
objetivo de comercializá-las, bem como ao menos duas munições de
calibre 380. As drogas e as munições foram armazenadas em uma
residência na Rua Valter Rodrigues de Andrade, 128, Jardim Britania,
Caraguatatuba/SP. Ocorre que policiais civis receberam a informação de
indivíduos procurados pela Justiça estariam na região.
No
local,
os
policiais
avistaram
DOUGLAS,
LUIS
FERNANDO, ALEXANDRE, bem como Felipe Barros Silva Sa Lima no
quintal do imóvel. Tendo em vista a fundada existência de indícios da
ocorrência de crime permanente, as buscas continuaram no interior da
residência.
Foi
encontrada
uma
mala
contendo
as
drogas
supramencionadas na cama de um dos quartos. Inquiridos, negaram a
prática criminosa, alegando que as drogas pertenceriam a Bruno, demais
qualificações ignoradas. No local, além das drogas, foram apreendidos
aparelhos celulares, anotações, diversas cápsulas de Eppendorf, uma
balança de precisão, um filme de plástico e diversos invólucros plásticos
tipicamente conhecidos como “sacolés”. Filipe Barros Silva Sa Lima, por
sua vez, declarou ser motorista do aplicativo Uber. Afirmou que pegou
ALEXANDRE e DOUGLAS no centro da cidade, próximo à Praça do
Coreto. Posteriormente, pegou LUIS FERNANDO próximo ao Banco

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Bradesco, dirigindo-se com os réus ao local dos fatos. Declarou que havia
realizado uma pausa para tomar água quando os policiais chegaram.
Em que pese o suscitado pela defesa, é caso de manutenção
da condenação, eis que a materialidade foi demonstrada pelas provas
colhidas nos autos, como o auto de exibição e apreensão (fls. 23/25), auto
de constatação provisória (fls. 26/27) e o laudo de exame químico
toxicológico (fls. 99/102), que concluiu pelo resultado positivo para
Tetrahidrocannabinol (THC) e cocaína, laudo pericial de fls. 103/104,
sendo certa a autoria.
Luis negou a imputação. Perante a autoridade policial disse
conhecer Alexandre, Douglas e Bruno, que residem no local da prisão, pois
já foi no local algumas vezes, onde fazia uso de drogas, cocaína. Disse
que Alexandre o convidou para fazer uso de cocaína, e então, veio junto
com Alexandre e Douglas em carro do aplicativo Uber. Que logo depois
que chegaram ao local, foram abordados por policiais civis que
encontraram uma maleta com drogas. Que pelo que sabe a mala com
drogas pertenceria a Bruno, que morava no mesmo local. Que somente foi
ao local para fazer uso de drogas. Que nunca comprou drogas de
Alexandre, Douglas ou Bruno. Disse que já foi preso por tráfico de Drogas
na cidade de Biritiba Mirim.
Em juízo, disse não ser dono da pousada. Confessou que
guardava a mala que continha droga para indivíduo conhecido como
“Bruno” e que recebia R$ 500,00 por semana, além do aluguel da pousada.
Os outros réus não sabiam da droga, apenas o corréu Alexandre que viu o
momento em que recebeu a mala, mas não sabia o que continha.
Desconhecia a existência de munição e caderno dentro da mala, sabia
apenas que havia drogas.
Alexandre, corréu absolvido, alegou foi até aquela cidade a
convite de Luis Fernando para comemorarem seu aniversário. Levou seu

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amigo Douglas e ficaram na pousada do corréu Luis Fernando. Disse que
a mala pertencia a Luis Fernando, que a guardava para terceira pessoa.
Disse que viu terceira pessoa entregando a mala para Luis Fernando. Na
data da prisão, constatou a existência de drogas na mala. Disse que foi a
segunda vez que guardava drogas para tal indivíduo.
Douglas, também absolvido, disse que foi até a cidade de
Caraguatatuba para passar o carnaval a convite de Alexandre. Disse que a
mala pertencia a Luis Fernando e não tinha conhecimento da existência de
drogas. Afirmou que Luis Fernando residia naquela pousada. Alegou ser
usuário de maconha.
Por outro lado, corroborando os fatos narrados na denúncia,
há o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante.
O policial civil Mauro Salles Sato narrou que receberam uma
denúncia anônima, informando de que no local dos fatos, estariam dois
indivíduos suspeitos, que seriam foragidos da justiça. Dirigiram-se ao local
para averiguar, ocasião em que localizaram quatro pessoas em um quarto
da pousada em torno da mala. No interior da mala, localizaram drogas,
materiais de embalagem, anotações e munições. Indagados, Alexandre
alegou que a mala pertencia a Luis Fernando. Douglas alegou que apenas
Luis Fernando tinha a chave da mala. Havia também uma balança de
precisão e diversas embalagens, anotações relacionadas ao tráfico.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial civil Antonio
Marcos Floriano.
Assim o amplo conjunto probatório revela de forma
incontestável que o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes,
seja pelas circunstâncias que o envolve com o ocorrido, seja pela natureza
da droga apreendida, como pela forma como estava acondicionada.

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Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não
se coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos
termos previstos no § 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, além dos demais
aspectos supramencionados, o que afasta a hipótese de desclassificação
pretendida para o delito de uso próprio.
E a condição de usuário de drogas não exclui a de traficante,
sendo infelizmente comum a mercancia realizada por usuários com o
intuito de financiar seu vício.
Não há razão para se duvidar da palavra dos policiais, posto
que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo
qualquer elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi
confirmada pelo auto de prisão em flagrante e por todo o conjunto
probatório, bem como não tinham qualquer motivo para falsamente
incriminar o apelante.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido
de que o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por
dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97, D.O.U. de 11.4.97, p. 189).
Assim, a condenação pelo delito de tráfico era mesmo de
rigor.

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Do mesmo modo fica mantida sua condenação por infração
ao art. 12, da Lei no 10.826/2003, não se vislumbrando hipótese de
absolvição como pretende a defesa, eis que o apelante foi surpreendido na
posse de munições sem o competente registro a autorizar eventual posse,
o que foi ratificado pelo testemunho do policial, que também confirmou a
apreensão de munições, configurando o delito previsto no art. 12, da Lei no
10.826/2003.
O laudo pericial de fls. 103/104 constatou que os cartuchos
íntegros se encontravam aptos a serem utilizados eficazmente.
Ressalte-se, que o delito previsto no art. 12, do Estatuto do
Desarmamento, é crime de mera conduta, independentemente de qualquer
resultado. O perigo causado pela posse de arma de fogo é abstrato, pela
potencialidade danosa do uso indevido da mesma, gerando perigo a
terceiros.
In verbis:
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo,
acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, no interior de sua
residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do
estabelecimento ou empresa.
Ensina Manoel Pedro Pimentel que:
[...] os crimes de mera conduta, antes de mais nada - e como
todos os crimes - são crimes de dano ou de perigo, muito
embora não sejam crimes de resultado material danoso ou
perigoso.
O Direito Penal tem uma função social importantíssima.
Nessa função social, aparece a missão educativa e
preventiva das leis penais.
Ora, para cumprir essa finalidade, o legislador, verificando
que umas tantas situações danosas ou perigosas são
necessariamente precedidas de uma conduta (ação ou

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omissão), cujo desenvolvimento fatalmente alcançará aquela
situação
de
dano
ou
de
perigo,
pôde
prevenir
o
acontecimento danoso ou perigoso, punir a conduta
antecedente, considerando-a danosa ou perigosa em si
mesma.
Em tais casos, a conduta é danosa ou perigosa, por uma
presunção do legislador.
Objetarão talvez que falar em dano presumido é uma
“contradictio inadjecto”, sendo até mesmo discutível a
existência de um perigo presumido.
Mas respondemos com a lição de Petrocelli, segundo a qual
dano e perigo são “un giudizio del legislatore che ne
determina presuntivamente la esistenza”. Acrescenta o
renomado autor que o dano nem sempre se manifesta
através de u'a modificação no mundo exterior “come qualche
cosa, come vuole il Carnelutti, di fisicamente esistente.
Punindo a conduta típica, desde que antijurídica e culpável, o
legislador tem em mira evitar que fatos mais graves venham a
acontecer.
Concluímos, assim, que a razão de punir a conduta típica é
de ordem preventiva. A idoneidade dessa conduta basta para
torná-la objeto de reprovação, por parte do legislador, em
face da presunção de dano ou de perigo, sendo indiferente
que chegue, ou não, a produzir qualquer resultado (Crimes de
Mera Conduta, 3a ed., RT, 1975, p. 68/69).
Assim, a condenação pelo delito previsto no art. 12, da Lei no
10.826/2003 também era de rigor.
Passo à dosimetria.
As penas não exigem ajustes porque dosadas de acordo com
os parâmetros previstos em lei, estando motivadas, individualizadas e
adequadas à hipótese dos autos.
Para o delito de tráfico, a pena base foi fixada no patamar
mínimo de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, tornadas definitivas ante
a ausência de causas modificadoras, anotando-se que a incidência da
atenuante da confissão espontânea não pode conduzir as penas aquém do
patamar mínimo, consoante o disposto na Súmula 231, do C. Superior
Tribunal de Justiça.

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Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, posto que para seu reconhecimento o agente deve
preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes no
referido dispositivo legal. In casu, embora primário, o réu responde a outro
delito análogo, sendo abordados pelos policiais após denúncia anônima
acerca da traficância no loca, sendo localizada considerável quantidade de
drogas (476g de maconha, 224g de cocaína e 5g de crack), além de
balança
de
precisão
e
embalagens
comumente
utilizadas
para
fracionamento e individualização de porções de drogas., o que evidencia
que esta prática não era eventual, revelando um maior grau de
reprovabilidade na conduta, logo não pode ser contemplado com o
benefício da lei.
Para o delito de posse de arma de fogo as básicas foram
fixadas no patamar mínimo de 01 ano de detenção e 10 dias-multa,
tornadas definitivas ante a ausência de causas modificadoras.
Não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou sursis, a teor do art. 44 e art. 77, ambos do Código
Penal.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso
concreto, tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do
Código Penal. No caso em tela, referida substituição só estimularia a
prática do delito por ausência de punição adequada, de modo que não é
medida socialmente recomendável, a substituição da pena privativa de
liberdade ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de drogas.
Quanto à pena de detenção, ante a ausência de
fundamentação na r. sentença, fica estabelecido o inicial aberto.

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Para o delito de tráfico, fica mantido o regime inicial fechado,
eis que o único adequado em face do Princípio da Suficiência Penal,
mormente porque se trata de delito equiparado grave, que enseja maior
repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade
hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração
de tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das
grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil,
antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos
países com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada
aqui, sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas
sessões ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500
feitos, são referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros
cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve
ele ser combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na
imposição do regime fechado para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as
estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a
leniência com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na
sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art.
387, §2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de
informações para o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão
cautelar até o presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente
pelo desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.

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E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO
DA
LEI
N. 12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
SUFICIENTES NOS AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS
EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração
prevista no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por
considerar flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de
aplicar o comando do referido dispositivo, com base na
gravidade abstrata do delito, tendo em vista que inexiste
previsão para tal discricionariedade e por contrariar a
jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das
Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do
paciente autoriza a fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de
ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao
Juízo das Execuções que examine, com base no § 2.o do art.
387 do Código de Processo Penal, se o tempo de prisão
cautelar do paciente permite a fixação de regime mais
brando." (STJ, HC 342.041/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado
em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Isso posto, afastada a preliminar, nega-se provimento ao
recurso da defesa, esclarecendo-se que a pena de detenção deverá
ser cumprida em regime aberto. Comunique-se.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator