Tribunal: TJSP
Processo: 2231177-66.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva que se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem os Pacientes, incursos, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva que se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem os Pacientes, incursos, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – Declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – R. decisão que não vincula esta E. Corte. Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Pleito de concessão de liberdade provisória, com fulcro na Recomendação 62/2020 do CNJ. Trata-se de recomendação que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais. Fato de os Pacientes estarem custodiados em estabelecimento prisional superlotado que não os tornam, obrigatória e automaticamente, integrante do chamado "grupo de risco" em caso de contaminação pela COVID-19 (novo coronavírus).
Constrangimento ilegal não verificado.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898228
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2231177-66.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que são pacientes
WELLINGTON MARCELO RAVELLI e LUCIANO LEME CARDOSO JUNIOR e
Impetrante DALISON RICARDO PAZELLO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
2
Voto no 11.889
Habeas Corpus no 2231177-66.2020.8.26.0000
Comarca: Catanduva 2a Vara Criminal
Impetrante: Dalison Ricardo Pazello dos Santos (OAB/SP no 422.103)
Pacientes: Wellington Marcelo Ravelli
Luciano Leme Cardoso
Habeas Corpus
Tráfico de drogas
Pretensão de
revogação da prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão
que decretou a prisão preventiva que se encontra
devidamente fundamentada Predicados pessoais que não
socorrem os Pacientes, incursos, em tese, na prática de
crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente
vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de
Drogas Declaração de inconstitucionalidade do referido
dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum R.
decisão que não vincula esta E. Corte. Ausência de afronta
ao princípio da presunção de inocência Estado que detém
os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública,
ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos
em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da
aplicação
de
medidas
cautelares
alternativas,
por
insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos
tratados nos autos principais.
Pleito de concessão de liberdade provisória, com fulcro na
Recomendação 62/2020 do CNJ. Trata-se de recomendação
que não deve ser adotada de forma coletiva e
indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da
necessidade de adoção de medidas especiais. Fato de os
Pacientes estarem custodiados em estabelecimento prisional
superlotado
que
não
os
tornam,
obrigatória
e
automaticamente, integrante do chamado “grupo de risco”
em
caso
de
contaminação
pela
COVID-19
(novo
coronavírus).
Constrangimento ilegal não verificado.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação
de que os Pacientes, presos em flagrante em 18/08/2020 e denunciados pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
3
suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sofrem
constrangimento ilegal, decorrente da. r. decisão que indeferiu pleito de revogação da
prisão preventiva e converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de
fundamentação idônea, pois baseada na gravidade abstrata do delito, portanto,
ausentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Menciona-se que o “o réu é PRIMÁRIO, NÃO POSSUI MAUS ANTECEDENTES
CRIMINAIS”, bem como “o autor do pedido possui residência fixa, e realiza a
declaração de trabalho formal, devidamente qualificada e descrita, comprovando
sua renda fixa, sem falar que o autor do pedido faz bicos de pedreiro”, e foi
apreendida pouca quantidade de droga. Salienta-se que a prisão preventiva é medida
desproporcional, eis que que caso de eventual condenação os Pacientes farão jus ao
disposto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, com aplicação de pena inferior a 04
anos, com possível substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos. Aduz-se que a prisão cautelar é medida de exceção, sendo regra a liberdade,
de modo que é suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão,
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Defende-se que a prisão
cautelar “não é punição, essa modalidade de prisão tem a finalidade de proteger
determinados interesses cautelares”. Registra-se que deve ser aplicada a
Recomendação no 62/2020 do CNJ em sua integralidade, “sobre pena de desvirtuar
os seus propósitos, sendo concedida a Liberdade provisória do autor do pedido”.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja
revogada a prisão preventiva dos Pacientes, com a expedição de alvarás de soltura
em favor deles (fls. 01/20).
A liminar foi indeferida às fls. 147/148 e as
informações foram prestadas pela MMa. Juíza a quo (fls. 151/152).
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 93/97).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
4
A ordem deve ser denegada.
Inicialmente, registre-se não caber, nos estreitos limites
desse writ, a análise do mérito da acusação feita aos Pacientes, seja quanto à
dosimetria das penas em caso de eventual condenação, seja quanto a eventual regime
de cumprimento de pena que poderá ser imposto, ou quaisquer outras matérias
referentes ao mérito, que se reservam para a devida apreciação do Juízo competente
para o julgamento da ação ou para análise de eventual recurso de apelação.
Nos
termos
do
posicionamento
jurisprudencial
dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para apreciar
aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T., RHC n.
729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
Narra a exordial acusatória que imputou aos Pacientes a
prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06:
“Consta ainda que, no dia 18 de agosto de 2020, por
volta das 15h30, na Rua Alendino Gandini, 54, Jardim Alpino, LUCIANO LEME
CARDOSO JÚNIOR, qualificado à fl. 4 e WELLINGTON MARCELO RAVELLI,
qualificado à fl. 6, trouxeram e guardaram consigo drogas, consistentes em 581
(quinhentos e oitenta e um) pinos de crack e uma porção de maconha, para fins de
comércio ilícito com terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, conforme o laudo de constatação às fls. 14/17.
Segundo apurado, WELLINGTON trazia consigo 53
(cinquenta e três) pinos de crack, LUCIANO trazia consigo 58 (cinquenta e oito)
pinos de crack e ambos guardavam, em um terreno ao lado da residência do
primeiro, mais 470 pinos da mesma droga, cujo destino era a entrega a terceiro,
quando foram surpreendidos pela polícia militar.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
5
Policiais militares estavam em patrulhamento de rotina
pelo local, conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram os
denunciados em um corredor entre as moradias. Ao notarem a presença da viatura
eles portaram-se de maneira suspeita motivando a abordagem.
Em revista pessoal com o denunciado Wellington foram
encontrados 53 (cinquenta e três) pinos de crack, além da quantia de R$ 64,00
(sessenta e quatro reais).
O denunciado Luciano saiu correndo e foi abordado
cerca de vinte metros do local. Em revista pessoal, foram encontrados 58 (cinquenta
e oito) pinos de crack, além da quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais) em notas
diversas.
Indagados os denunciados confessaram a traficância
bem como informaram aos policiais que haviam acabado de enterrar mais drogas
em um terreno próximo à residência de Wellington.
Na posse de tais informações, os policiais se dirigiram
até o local informado e encontraram 9 (nove) buchas contendo 470 (quatrocentos e
setenta) pinos de crack, ocultadas em um buraco sob folhagens. Em buscas na
residência de Wellington foi encontrado uma porção de maconha, em seu
dormitório, além da quantia de R$ 311,00 (trezentos e onze reais) em notas diversas.
A circunstância da apreensão, a quantidade e a forma
de acondicionamento das substâncias denotam que o objetivo dos denunciados era o
comércio ilícito.
Ante o exposto, denuncio a Vossa Excelência
LUCIANO LEME CARDOSO JÚNIOR e WELLINGTON MARCELO RAVELLI, por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
6
infração ao artigo 33, caput da Lei 11.343/06, requerendo que contra eles se
instaure o competente processo-crime, observando-se o procedimento previsto no
art. 55 e ss. desta Lei, citando-os para todos os seus termos, sob pena de revelia,
ouvindo-se ao decorrer da instrução as pessoas abaixo arroladas e prosseguindo-se
até final sentença condenatória (...)”. (fls. 117/118 dos autos originários)
Os Pacientes foram presos em flagrante em 18/08/2020
e, no dia seguinte, tiveram a prisão convertida em preventiva (fls. 47/50, do processo
de origem).
Em 21/09/2020, foi determinada a notificação para a
apresentação de defesa prévia, nos termos do art. 55 e seguintes da Lei de Drogas
(fls. 120 dos autos principais).
É o que consta dos autos.
Diferentemente do que foi narrado na inicial, verifico
que a segregação excepcional dos Pacientes se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à
liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que
converteu a prisão em flagrante do réu em prisão preventiva:
“(...) Inicialmente, verifica-se que o Auto de Prisão em
Flagrante
encontra-se
formalmente
em
ordem,
inexistindo qualquer vício formal que autorize o
relaxamento do flagrante. Observo, ainda, que os
delitos supostamente praticados pelos investigados
(tráfico de drogas e associação para o tráfico)
autorizam a prisão preventiva, ou seja, referem-se a
delitos dolosos punidos com penas privativas de
liberdade máximas que somadas superam 04 anos (art.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
7
313, I do CPP), mesmo em caso de aplicação do
privilégio previsto no art. 33, §4o da Lei de Drogas
(pena máxima de 15 anos, com redução mínima de 1/6,
supera 04 anos). Além disso, a reincidência também
autorizaria a conversão em prisão preventiva. No caso
dos autos, o flagrante deve ser convertido em prisão
preventiva em face da existência de prova da
materialidade da infração e indícios de autoria, bem
como a presença dos requisitos legais que autorizam a
prisão cautelar (art. 312 e art. 313 do CPP). Com
efeito, o Auto de Exibição e Apreensão (fls. 11/12) e o
Laudo de Constatação (fls. 14/17) comprovam a
apreensão da droga com os investigados. Quanto à
autoria, os depoimentos colhidos pela Autoridade
Policial indicam a participação dos investigados na
prática do tráfico de drogas e da associação para o
tráfico.
Em relação aos requisitos cautelares, os investigados
se envolveram na prática de delito (art. 33 da LD)
equiparado a hediondo (art. 5o, XLIII da CF, art. 2o,
caput da Lei no 8.072/1990 e art. 44 da LD), ou seja,
insuscetível de fiança, anistia, graça e indulto (vedação
à liberdade provisória considerada inconstitucional
pelo STF), bem como estariam associados para a
venda de drogas (art. 35 da LD), o que impossibilita a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, §4o da Lei de Drogas (privilégio). Nesse
sentido, a jurisprudência não admite o reconhecimento
dessa causa especial de diminuição de pena (art. 33,
§4o da LD) em caso de condenação conjunta com o
delito de associação previsto no art. 35 do mesmo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
8
diploma legal: STJ - HC 320669/SP (...).
Além
disso,
o
investigado
Wellington
possui
condenação criminal recorrível, o que pode revelar
dedicação a atividade criminosa e afastar a figura do
tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4o da Lei de
Drogas. Assim, trata-se de delito equiparado a
hediondo e praticado em circunstâncias graves.
Ressalte-se que a gravidade referida não se verifica
apenas pela natureza legal do delito praticado, mas
sim pelas circunstâncias concretas do caso, tendo em
vista a elevada potencialidade lesiva da droga
(CRACK) e pela grande quantidade encontrada (581
unidades plásticas contendo crack, além de 01 porção
de contendo maconha), bem como pela organização de
várias pessoas em concurso. Assim, a prisão cautelar
revela-se necessária para a garantia da ordem pública
abalada pela gravidade concreta do delito imputado,
bem como pela periculosidade do agente (reincidente
ou dedicação a atividade criminosa) que pratica
infrações penais reiteradamente (art. 312 do CPP).
Por fim, as medidas cautelares diversas da prisão (art.
319 do CPP) não parecem adequadas no caso dos
autos, tendo em vista que não seriam suficientes para
impedir a reiteração criminal, mormente do crime de
tráfico de drogas e associação para o tráfico
supostamente praticados pelos investigados (art. 282, §
6o do CPP). Da mesma forma, os elementos de
convicção contidos nos autos não revelam a existência
das excludentes previstas nos incisos do art. 23 do
Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
9
estrito cumprimento do dever legal e exercício regular
de direito - art. 310, parágrafo único c/c art. 314 do
CPP).
Posto
isto,
CONVERTO
A
PRISÃO
EM
FLAGRANTE de LUCIANO LEME CARDOSO
JUNIOR e WELLINGTON MARCELO RAVELLI
em PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento no art.
310, II c/c art. 312, art. 313, I e art. 315 do Código de
Processo Penal (...)” (fls. 47/50 dos autos originários).
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade em concreto do
crime em comento e, visando, principalmente, à garantia da ordem pública, decretou
a prisão preventiva dos Pacientes, fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem
pública visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores
danos” (STF, HC 84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 15-2-2005, DJ de 3-6-2005, p. 48), além de
se caracterizar pelo perigo que o agente representa
para a sociedade. “A garantia da ordem pública é
representada pelo imperativo de se impedir a
reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da
ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas
quanto à visibilidade e transparência de políticas
públicas
de
persecução
criminal”
(STF,
HC
89.143/PR, 2a T., rela. Mina. Ellen Gracie, j.
10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ 205/1.248).
1
Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006.
Págs. 782 e 785.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
10
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia da ordem pública deve lastrear-se na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a
terceira circunstância autorizadora, na ordem de
disposição do art. 312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias
a prova que deverá ser colhida na instrução do feito e
avaliada quando do julgamento do processo. Visa à
preservação
da
verdade
real,
ameaçada
por
comportamento do agente contrário a esse objetivo.
(...)”.
Assim, inexiste qualquer desproporcionalidade na
decretação da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência
ou grave ameaça contra a pessoa.
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares
alternativas à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se
mostram suficientes, adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o
fato, observando-se a quantidade e diversidade de drogas, além da considerável
quantia em dinheiro apreendidos, em tese, em poder dos Pacientes naquele dia.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando
ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de
inocência, pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da
prisão preventiva, desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os
meios processuais para garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da
liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
11
“A presunção de inocência, princípio constitucional
(artigo 5o, LVII), significa que a sanção penal somente
pode ser executada após o trânsito em julgado da
sentença condenatória. Não se confunde com a prisão
cautelar, que antecede àquela. Assim, se explica por sua
natureza processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da
humanidade. Não impede, porém em absoluto, a
imposição de restrições ao direito do acusado antes do
final processo, exigindo apenas que essas sejam
necessárias e que não sejam prodigalizadas. Não
constitui um véu inibidor da apreensão da realidade
pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento
dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda
que em cognição sumária e provisória (STF, HC
101.979/SP, rel. Min. Rosa Weber, DJe 27-6-2012)”
(STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel. Min. Nilton Trisotto, j.
25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11,
o paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no art. 44, da Lei no
11.343/06, que veda expressamente a aludida benesse aos indiciados por tráfico de
drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC
97.256, pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula
os Tribunais inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE
DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA INEXISTÊNCIA DE NULIDADES.
FUNDAMENTAÇÃO EXISTENTE PRISÃO EM
FLAGRANTE COMUNICADA NA FORMA E

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
12
PRAZOS LEGAIS PRESENÇA DOS REQUISITOS
LEGAIS PARA A MEDIDA EXTREMA. VEDAÇÃO
LEGAL E CONCRETA PARA CONCESSÃO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em
elementos concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e
prazos legais, com conversão para preventiva pelo Juiz
Natural, verificando-se, de fato, efetivo respeito às
disposições contidas na Constituição Federal e nos
Pactos Internacionais que versam sobre a referida
matéria. A ausência de realização de audiência de
custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos
preceitos legais e constitucionais inerentes à matéria
("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja
vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe,
ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade
Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06

Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo
pelo C. STF, em controle incidental, que não tem
força vinculante
Ausência de Resolução do
Senado Federal
Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais
exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus
comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo
que decorre da liberdade do acusado). Paciente
surpreendido em posse de grande quantidade de
entorpecentes, de diversas naturezas (09 porções de
"cocaína", 06 pedras de "crack" e 76 trouxinhas de
"maconha"), tudo apontar para a prática do delito de
maneira reiterada na região. Clara insuficiência, para a
garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita
a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento
ilegal não configurado. Ordem denegada. (Relator(a):
Alcides Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto;
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Data
do
julgamento:
07/07/2016;
Data
de
registro:
12/07/2016) (grifei)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
13
Outrossim, tal vedação se coaduna ao previsto no art.
5o, incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei
considerará como crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de
garantir ao legislador ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá
a liberdade provisória.
No mais, predicados favoráveis dos Pacientes (tais
como primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita), por si só, não são
suficientes para impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais
adequada.
Nesse sentido já decidiu esta Colenda Câmara:
PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E
ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA.
PRISÃO
PREVENTIVA
EXCESSO DE PRAZO NÃO
VERIFICADO APARENTE LEGITIMIDADE DA
MEDIDA EXTREMA.
1. Não se observou excesso de prazo. Processo com
vários réus e testemunhas fora da Comarca, o que exige
expedição
de
cartas
precatórias.
Dificuldades
específicas que justificam o atraso na conclusão da
instrução criminal.
2. Alegação de não ter concorrido para os delitos, sendo
inocente. Questão que somente poderá ser examinada
quando da prolação da sentença, já que necessita da
verificação de provas, o que é impossível de ocorrer por
esta via sumaríssima. Delito grave, que fomenta a
ocorrência de outros crimes (roubo, furto, etc.).
Situação de primariedade (não comprovada),
emprego lícito e residência fixa que não autorizam,
por si só, o afastamento da medida extrema.
Inexistência de flagrante ilegalidade ou abuso,
presentes,
em
princípio,
requisitos
de
admissibilidade
(artigo
313
do
CPP)
e
de
necessidade (artigo 312 do CPP) da cautelar de
prisão preventiva.
Ordem denegada. (TJ-SP, Relator(a): Alcides Malossi
Junior; Comarca: Valinhos; Órgão julgador: 8a Câmara
de Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016;
Data de registro: 07/06/2016)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
14
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da
segregação cautelar dos Pacientes, não há que se cogitar de afronta ao devido
processo legal.
No mais, compulsando os autos, verifico que eles não
se enquadram nas hipóteses de 'grupo de risco' indicadas na Recomendação no 62, do
CNJ, e nada foi trazido aos autos demonstrando que eles estejam em situação de
vulnerabilidade que indique a necessidade de sua imediata colocação em liberdade.
Neste ponto, importante ressaltar que se trata de
recomendação exarada pelo CNJ, que não deve ser adotada de forma coletiva e
indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de
medidas especiais.
Ressalte-se que, por se tratar, exclusivamente, de
recomendações de medidas a serem consideradas pelos juízes com competência para
as fases de conhecimento e execução penal, não há, insisto, ainda que
implicitamente, ordem para imediata colocação de custodiados em liberdade. Não foi
e nem poderia ser diminuída ou retirada competência dos respectivos magistrados
para avaliação individualizada, caso a caso, das pessoas privadas de liberdade em
condições de serem prontamente liberadas, diante de particular situação e da
pandemia de COVID-19. Em outras palavras, não se garantiu, ainda que
abstratamente, direito líquido e certo para imediata colocação em liberdade de todos
os custodiados.
Outrossim, o Plenário do Excelso Supremo
Tribunal Federal deixou de referendar a recomendação do Ministro Marco Aurélio,
nos autos da ADPF no 347/DF, prevalecendo o entendimento explanado no voto
divergente proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual
“referendar a decisão do ministro Marco Aurélio significaria a determinação de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2231177-66.2020.8.26.0000 -Voto no 11.889
15
uma megaoperação dos juízes de execução, numa espécie de mutirão carcerário”.
Além disso, sequer foram acostados aos autos
documentos demonstrando que as medidas adotadas pelo respectivo estabelecimento
prisional no atual momento de crise epidemiológica, notadamente em relação àqueles
que pertencem ao chamado 'grupo de risco', sejam insuficientes de modo a justificar a
soltura de todos.
E as circunstâncias de os Pacientes eventualmente
estarem custodiados em estabelecimento prisional superlotado não os tornam,
obrigatória e automaticamente, integrantes do chamado “grupo de risco” em caso de
contaminação pela COVID-19 (Novo Coronavírus).
Assim sendo, não se verifica constrangimento ilegal a
ser sanado.
Ante o exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora