Tribunal: TJSP
Processo: 1008335-31.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Voluntária
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
r Estadual 1.109/10 – Dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária – Ingresso na carreira antes das EC 41/03 e EC 47/05 – Requisitos para aposentadoria preenchidos – Direito à integralidade e paridade de vencimentos - Requisito temporal de 05 anos previsto no art. 40, § 1o, III, CF, se refere ao cargo e não à classe - Classe é mera promoção dentro da carreira - Sentença mantida – Remessa necessária rejeitada e recurso de apelação desprovido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1008335-31.2020.8.26.0053; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/08/2020; Data de Registro: 22/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Voluntária

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

22/08/2020

Data de publicação:

22/08/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Agente de Segurança Penitenciária – Pretensão de aposentadoria especial, com paridade e integralidade de proventos - Atividade de risco – Art. 40, § 4o da CF – Permite aposentadoria concedida com adoção de requisitos e critérios diferenciados - Lei Complementar Estadual 1.109/10 – Dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Agente de Segurança Penitenciária – Pretensão de aposentadoria especial, com paridade e integralidade de proventos - Atividade de risco – Art. 40, § 4o da CF – Permite aposentadoria concedida com adoção de requisitos e critérios diferenciados - Lei Complementar Estadual 1.109/10 – Dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária – Ingresso na carreira antes das EC 41/03 e EC 47/05 – Requisitos para aposentadoria preenchidos – Direito à integralidade e paridade de vencimentos - Requisito temporal de 05 anos previsto no art. 40, § 1o, III, CF, se refere ao cargo e não à classe - Classe é mera promoção dentro da carreira - Sentença mantida – Remessa necessária rejeitada e recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670157
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1008335-31.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SÃO
PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
MARIO OTAVIO BOTELHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Remessa necessária
rejeitada e recurso de apelação desprovido. V.U, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1008335-31.2020.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.516 - aba
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Voto no 34.516
Apelação e Remessa Necessária Cíveis no 1008335-31.2020.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV
Apelado: MARIO OTÁVIO BOTELHO
Remetente: JUÍZO 'EX OFFICIO'
Interessado: Presidente da São Paulo Previdência - Spprev
JUÍZA: Luíza Barros Rosas
MANDADO DE SEGURANÇA
Agente de Segurança
Penitenciária
Pretensão de aposentadoria especial, com
paridade e integralidade de proventos - Atividade de risco
Art. 40, § 4o da CF Permite aposentadoria concedida com
adoção de requisitos e critérios diferenciados - Lei
Complementar Estadual 1.109/10 Dispõe sobre requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria
voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança
Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária Ingresso na carreira antes das EC 41/03 e EC
47/05 Requisitos para aposentadoria preenchidos Direito à
integralidade e paridade de vencimentos - Requisito temporal
de 05 anos previsto no art. 40, § 1o, III, CF, se refere ao cargo e
não à classe - Classe é mera promoção dentro da carreira -
Sentença mantida Remessa necessária rejeitada e recurso de
apelação desprovido.
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação, este
tempestivamente interposto, às fls. 213/235 por São Paulo Previdência -
Spprev contra a r. sentença de fls. 201/208, cujo relatório se adota, que
concedeu a ordem no Mandado de Segurança impetrado por Mario Otavio
Botelho para reconhecer o direito da impetrante à aposentadoria especial
com paridade e integralidade nos termos nos termos do parágrafo único do
art. 6o e do art. 7o da EC no 41/03, bem como para reconhecer o direito do

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impetrante ao recebimento de seus proventos de aposentadoria com base
na classe em que ele (impetrante) se encontrava no momento da inativação.
Custas na forma da lei. Remessa necessária determinada.
Em apelação a São Paulo Previdência Spprev esclarece que
no Estado de São Paulo a aposentadoria especial dos agentes de segurança
penitenciária é concedida nos moldes da Lei Complementar Estadual no
1.109/2010, desde que cumpridos os requisitos para tal. Afirma que na
presente demanda não se discute o direito à aposentadoria especial nos
moldes da LCE no 1.109/2010; o objeto em discussão se limita à forma de
cálculo dos proventos de aposentadoria especial dos agentes de segurança
penitenciária.
Alega que a partir da EC 41/2003 os proventos devem ser
calculados nos termos do artigo 40, §§ 3o e 17, da Constituição Federal e
com base na Lei Federal no 10.887/2004. Assim, aduz que ainda que os
agentes de segurança penitenciária possam ter direito à aposentadoria com
proventos integrais (no sentido de contrários a proporcionais), fato é que
não têm direito à integralidade (proventos equivalentes à última
remuneração quanto na ativa), salvo no caso das aposentadorias
concedidas com base nas regras de transição previstas no artigo 6o da
Emenda Constitucional no 41/03 e no artigo 3o da Emenda Constitucional
no 47/05.
Observa que a opção pela aposentadoria especial sem o

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requisito de idade mínima necessariamente exclui a aplicação de quaisquer
outras regras de aposentadoria, tais como as previstas no artigo 6o da EC no
41/03 e no artigo 3o da EC no 47/05. Assevera que não se pode reconhecer
o direito de a parte contrária se aposentar simultaneamente de acordo com
as regras de aposentadoria especial (gozando de idade e tempo de
contribuição inferiores aos previstos inclusive nas regras transitórias das
Emendas) e de acordo com as regras transitórias das Emendas (gozando de
integralidade e paridade).
Ressalta que a interpretação das normas que regem a matéria
conduz à conclusão e que, quando há ascensão a outra classe, para que o
servidor possa obter o jubilamento no cargo ocupado no novo status,
deverá exercê-lo ao menos por cinco anos.
Recurso tempestivo, recebido em seus regulares efeitos (art.
1.012, caput, do CPC). Apresentadas contrarrazões (fls. 238/245).
É o relatório.
O mandado de segurança é ação constitucional, prevista no
artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal e regido pela Lei no
12.016, de 07 de agosto de 2009 (que revogou a Lei no 1.533/51). Dispõe
em seu artigo 1o: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou

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jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que
exerça”.
O caso em comento trata de Mandado de Segurança, no qual
o impetrante, agente de segurança penitenciária, alega que, tendo
ingressado no serviço público antes das Emendas Constitucionais n.os
20/98 e 41/2003, deve ter assegurado o direito à paridade remuneratória e a
integralidade dos vencimentos por ocasião da aposentadoria.
Pois bem. O § 4o do artigo 40 da Constituição Federal dispõe
que:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo.
(...)
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física.

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Reconhecido o risco da atividade da carreira de agente de
segurança penitenciária é possível a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadorias.
De fato, a aposentadoria especial dos agentes de segurança
penitenciária é concedida nos moldes da Lei Complementar Estadual no
1.109/2010. O art. 2o desta lei dispõe expressamente:
Artigo 2o - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a que se refere a Lei
Complementar no 498, de 29 de dezembro de 1986, serão aposentados voluntariamente,
desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50 (cinquenta)
anos de idade, se mulher;
II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;
III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de Agente de Segurança
Penitenciária cujo provimento no cargo ocorreu em data anterior à de vigência da
Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito
de idade, bastando a comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do
efetivo exercício no cargo, previstos nos incisos II e III deste artigo.
O artigo 3o da EC n.o 47/05 assegura aos servidores que
ingressaram até sua publicação no serviço público a paridade quando
passarem à inatividade:
Art. 3o - Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas

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estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos
arts. 2o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 2003, o servidor da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-
se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes
condições:
I- trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de
contribuição, se mulher;
II- vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos
de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III- idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do
art. 40, § 1o, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para
cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste
artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias
concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7o da Emenda Constitucional no 41,
de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de
servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Observe-se que os requisitos necessários à aposentadoria
comum previstos nas Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05 não se
aplicam às aposentadorias relativas aos que exercem atividades de risco, às
quais é permitida a adoção de critérios e requisitos diferenciados.
Aos agentes de segurança deve ser aplicado o previsto na Lei
Complementar Estadual no 1109/2010, que dispõe exclusivamente sobre
requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria

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voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária
e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, e dá
providências correlatas.
Portanto, o autor, agente de segurança penitenciária, que
ingressou nos quadros da Secretaria de Estado de Administração
Penitenciária SAP antes de dezembro de 1998; conta com mais de 30
anos de contribuição e tem mais de 20 anos de efetivo exercício no cargo,
faz jus à incidência da cláusula constitucional de paridade e integralidade
remuneratória.
Ademais, o artigo 40,§ 1o, III da Constituição Federal dispõe
que:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo.
§ 1o Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata
este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores
fixados na forma dos §§ 3o e 17:
(...)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de
efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, observadas as seguintes condições: (...).

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Depreende-se do artigo transcrito serem requisitos para a
aposentadoria voluntária do servidor público efetivo o tempo mínimo de
dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo
efetivo. Frise-se que tal dispositivo é expresso ao asseverar que os cinco
anos são necessários exclusivamente no cargo efetivo
Consta do artigo 37, II da Constituição Federal, com redação
dada pela Emenda Constitucional no 19:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998).
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998).
O conceito de cargo público está ainda previsto no artigo 3o da
Lei 8112/90:
Art. 3o. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades
previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros,
são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos,

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para provimento em caráter efetivo ou em comissão.
Por fim, importa ressaltar que não se pode confundir cargo
com nível ou classe. Estes últimos são apenas um modo de promoção do
servidor dentro do cargo organizado em carreira.
Dessa forma, deve ser preservado o valor destinado a sua
classe atual.
Portanto, de rigor a manutenção da r. sentença, negando-se
provimento aos recursos oficial e da São Paulo Previdência Spprev.
Pelo exposto, meu voto é por se negar provimento ao
recurso voluntário, da São Paulo Previdência Spprev, e rejeitar a
remessa oficial.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)

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