Tribunal: TJSP
Processo: 1500025-82.2018.8.26.0591
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-14
Data de publicação: 2020-01-15

Ementa:
TRÁFICO - Quadro probatório que não traz a necessária certeza quanto à mercancia – Posse para uso próprio - Depoimento de agentes policiais – Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas – Análise que se faz em cada caso concreto – Quantidade não expressiva de droga que exige prova concreta de atos de mercancia para comprovar o crime de tráfico –

Ementa:
TRÁFICO - Quadro probatório que não traz a necessária certeza quanto à mercancia – Posse para uso próprio - Depoimento de agentes policiais – Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas – Análise que se faz em cada caso concreto – Quantidade não expressiva de droga que exige prova concreta de atos de mercancia para comprovar o crime de tráfico – Ausência dessa prova - Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 – Recurso da defesa parcialmente provido (voto n. 41314)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000008830
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500025-82.2018.8.26.0591, da Comarca de Junqueirópolis, em que é apelante
THIAGO DELBO MOURA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao recurso para desclassificar o delito do art.
33, da Lei 11.343/06 para o artigo 28, da Lei 11.343/06. Vencido o E.
Desembargador Leme Garcia, que dava parcial provimento em menor extensão e
declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES,
vencedor, LEME GARCIA, vencido, OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Presidente).
São Paulo, 13 de janeiro de 2020.
Newton Neves
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 41314
APEL.No: 1500025-82.2018.8.26.0591
COMARCA: JUNQUEIRÓPOLIS
APTE...: THIAGO DELBO MOURA
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO - Quadro probatório que não traz a necessária
certeza quanto à mercancia
Posse para uso próprio -
Depoimento de agentes policiais Validade e suficiência desde
que inexistente contradição ou confronto com as demais provas
Análise que se faz em cada caso concreto Quantidade não
expressiva de droga que exige prova concreta de atos de
mercancia para comprovar o crime de tráfico Ausência dessa
prova - Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação
para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 Recurso da defesa
parcialmente provido (voto n. 41314)*.
A r. sentença de fls. 244/253, com
relatório adotado, julgou procedente a ação penal
para condenar THIAGO DELBO MOURA ao cumprimento da
pena corporal de 03 anos e 09 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 370
dias-multa, no mínimo legal, por incurso no art.
33, “caput”, da Lei 11.343/2006, deferido o
recurso em liberdade.
Apela o réu, por seu defensor e
razões
de
fls.
257/260,
buscando
a
desclassificação do crime para porte para uso
próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e a restituição
do veículo apreendido. Como alternativa, pugna
pela conversão da pena privativa de liberdade em
prestação de serviços à comunidade.
Recurso processado e respondido, com

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manifestação do Ministério Público de ambas as
instâncias pelo improvimento do recurso (fls.
321/323 e 359/374).
É o relatório.
Respeitosamente
ousei
divergir
do
eminente relator sorteado, Des. Leme Garcia que na
análise do recurso, mantendo a condenação pelo
crime de tráfico, reduzia a pena imposta para,
pelo meu voto, dar parcial provimento ao recurso
em maior extensão ao desclassificar o delito de
tráfico imputado ao réu para aquele previsto no
art. 28 da Lei no 11.343/06.
Com
relação
ao
reconhecimento
da
autoria e materialidade do delito, peço vênia para
adotar os fundamentos expostos no r. voto do
eminente Relator Sorteado, sendo as referidas
matérias já minuciosamente analisadas, adotando-se
os mesmos argumentos como razão de decidir.
A divergência surge, tão somente,
quanto à classificação da infração. Isso porque,
respeitadas doutas posições em sentido contrário,
pelo meu entendimento, deve ser desclassificada a
conduta imputada ao acusado para aquela prevista
no art. 28 da Lei de Drogas.
Foi o réu processado e condenado
porque, segundo a denúncia, no dia 25 de agosto de

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2018, por volta das 17hs, na Estrada Vicinal Mário
Covas, km 06, em Junqueirópolis, guardava, tinha
em depósito e trazia consigo, para fins de entrega
a terceiros, 28 porções de cocaína, com peso
líquido de 19,03g.
Segundo consta policiais militares em
patrulhamento de rotina avistaram duas pessoas
mantendo contato suspeito. Uma delas ocupava a
motocicleta
CG150,
cor
preta,
sem
placa
identificada,
e
a
outra
ocupava
o
veículo
Toyota/Corolla,
cor
cinza,
placas
EMH-7815/Junqueirópolis.
Ao se aproximarem, o indivíduo que
ocupava a motocicleta empreendeu fuga e, embora
tenha sido perseguido, não foi possível detê-lo,
mas foi visto dispensando 03 porções de cocaína
(1,95g). O indivíduo que ocupava o veículo foi
abordado e em revista veicular, foram encontradas
28 porções de cocaína no console do veículo, além
da quantia de R$230,00.
O
réu,
na
delegacia,
negou
ser
traficante
e
negou
a
propriedade
da
droga
encontrada em seu veículo, mas disse já ter sido
internado
duas
vezes
para
tratamento
de
dependência química. Quanto ao dinheiro, disse que
estava em seu bolso e o veículo pertence a sua

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esposa. Negou ainda a presença de motocicleta no
local (fls. 06).
Em
juízo,
negou
a
traficância,
admitindo,
todavia,
a
propriedade
da
droga
encontrada declarando ser para seu uso pessoal.
Quanto ao veículo disse pertencer a sua pessoa e
reafirmou que no momento da abordagem não havia
nenhuma motocicleta no local (mídia digital).
Os agentes policiais narraram, tanto
na
fase
policial
e
em
juízo,
que
faziam
patrulhamento de rotina e avistaram o condutor de
uma motocicleta em contato com o condutor do
veículo Corolla e resolveram abordá-los, mas o
motociclista, assim que notou a aproximação da
viatura empreendeu fuga. Embora perseguido pelo
agente policial Valdecir que conduzia a viatura,
não foi detido. O motociclista, todavia, dispensou
três porções de cocaína. O outro policial abordou
o réu, que ocupava o veículo Corolla, e onde se
localizou 28 porções de cocaína e a quantia de
R$230,00. Acrescentou o policial Valdecir ter
conhecimento de que o acusado é usuário de drogas,
mas também detinha informações de que ele, em
algumas ocasiões, buscava entorpecente na Cidade
de Dracena para o traficante João Paulo, preso
recentemente (mídia digital).

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As testemunhas de defesa disseram ter
conhecimento de que Thiago é usuário de drogas e
já
esteve
internado
para
tratamento
(mídia
digital).
Esse é o quadro probatório que se
apresenta nos autos.
A situação fática, como se percebe,
está bem demonstrada nos autos e, considerando que
o debate central, diante desse contexto, diz
respeito à exata classificação do crime, ou seja,
quanto ao propósito mercantil, que é o elemento
subjetivo caracterizador do crime de tráfico, tem-
se, pela prova produzida que deve ser operada a
desclassificação do delito.
O crime de tráfico, como sabido, pode
ser evidenciado por vários indícios, como a
quantidade de drogas, sua forma de embalagem, a
natureza da substância e também, como não poderia
deixar de ser, pela prova testemunhal. Sendo um
crime de atividade essencialmente clandestina, a
prova
flagrancial
do
comércio
não
se
torna
indispensável, desde que apontada sua ocorrência
por outros meios de prova.
Assim, não é apenas a quantidade da
droga que define o tipo penal, mas sim a conduta
do agente em razão das circunstâncias apuradas.

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E no caso dos autos, certo é que a
prova da finalidade mercantil do entorpecente é
frágil
e
meramente
indiciária,
não
restando
cabalmente demonstrado que a droga apreendida
destinava-se à traficância. E, diante da dúvida
mínima, deve o réu ser favorecido.
Destaca-se, no caso, que os agentes
policiais nada de concreto apuraram quanto à
prática da traficância, visualizando, tão-só, uma
motocicleta parada ao lado do veículo Corolla, sem
narrar
terem
presenciado
qualquer
ato
característico de traficância entre os condutores
e, ao aproximarem-se, o motociclista que portava
03 porções de cocaína fugiu e o réu, que possuía
28 porções de cocaína, permaneceu no local.
Esse
cenário,
respeitado
doutos
entendimentos em sentido contrário, é deveras
frágil a imputar ao acusado a responsabilidade
pelo tráfico tão-só pela quantidade de droga com
ele apreendida, vez que além de o réu não ter
esboçado nenhuma tentativa de fuga, mais comum
seria o condutor da motocicleta, já que empreendeu
fuga, ser o traficante, mesmo porque teria, como
ocorreu, condições propícias à fuga.
Como se vê, nada há de concreto nos
autos que aponte ser o réu traficante. Meros

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indícios ou presunções não se conjugam com o
restante da prova e, portanto, não autorizam o
decreto condenatório.
Embora
os
policiais
noticiem
a
existência de denúncias de que o acusado seria
responsável por trazer drogas da Cidade de Dracena
para serem entregues ao traficante João Paulo,
preso posteriormente, não há nenhuma ocorrência de
abordagem do réu em outras ocasiões ou que
tivessem sido feitas campanas ou investigações de
modo a flagrar o acusado transportando droga de
uma cidade a outra. Além disso, como já se disse,
não houve flagrante quanto a nenhum ato de venda,
mas tão-somente a apreensão da droga. A quantidade
de entorpecente (28 porções de cocaína 19,03g),
por si só, não caracteriza o crime de tráfico, de
modo que, no caso dos autos, era indispensável a
comprovação
de
atos
inequívocos
do
comércio
ilícito para condenação do réu pelo delito de
tráfico, o que aqui não se demonstrou.
Não se trata aqui, a evidencia, de
questionar ou duvidar do depoimento de policiais,
mas sim, de exigir a correta formação de culpa em
atenção ao princípio constitucional da presunção
de inocência, pois compete ao Estado, para impor
sanção, demonstrar de forma cabal a conduta penal

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do processado, o que não se permite por dedução ou
presunção.
Desse modo, não havendo indicativos
outros de prova efetiva quanto ao crime de
tráfico, o que faz pairar nos autos a dúvida
quanto à finalidade da droga portada por Iedir,
opção mais justa, respeitados doutos entendimentos
em
sentido
contrário,
é
optar
pela
desclassificação do fato para o crime de posse
para uso próprio.
No
caso
dos
autos,
repita-se,
a
deficiência probatória quanto aos atos de comércio
afasta a certeza necessária para a condenação do
recorrente pelo crime de tráfico. E havendo dúvida
mínima, deve ser ele favorecido, em atenção ao
princípio constitucional “in dubio pro reo”.
Não
é
demais
destacar
que,
pela
divisão do ônus probatório, como exigido pelo
artigo 156 do Código de Processo Penal, cabe
primeiro à acusação fazer a prova inequívoca das
imputações feitas ao réu. Mero indício, ou dedução
não autorizada pelo conjunto probatório, não
comporta a condenação pelo tráfico, vez que o
quadro probatório acerca da finalidade mercantil
do entorpecente não traz a certeza necessária para
fundamentar o decreto condenatório, respeitado o

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convencimento do d. magistrado sentenciante.
Tudo
isto
considerado,
deve-se
desclassificar a conduta para aquela prevista no
artigo 28, da Lei no 11.343/2006.
Desta
forma,
operada
a
desclassificação, afastada fica a hipótese de
prisão, vez que não mais previsto essa sanção na
lei vigente, impõe-se a aplicação, de maneira
única, da medida de advertência sobre os efeitos
das drogas (art. 28, I), desnecessário outras
medidas considerando o tempo de prisão descontada
pelo flagrante, ficando prejudicada a análise das
demais teses alternativas.
Por fim, já restituído ao réu o valor
apreendido (fls. 315), analisa-se o pedido de
restituição
do
veículo
Toyota/Corolla,
placas
EMH-7815, depositado em nome de Maria Helena
Crepaldi, representante da “Sociedade de Proteção
à Infância de Junqueirópolis” (fls. 302).
Não há prova nos autos de que tal
veículo guardasse pertinência com o crime de
tráfico de drogas ou delito outro, razão pela qual
deve ser restituído ao proprietário
Sheila
Mitsuko Ikeda - nos termos legais, sem qualquer
ônus, observado o que consta a fls. 383, referente
à apreensão feita nos autos da ação de busca e

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apreensão
em
alienação
fiduciária
n.
1001683-34.2019.826.0311.

Ante
o
exposto,
e
de
forma
conclusiva, dá-se parcial provimento ao recurso
para desclassificar o delito do art. 33, da Lei
11.343/06 para o artigo 28, da Lei 11.343/06.
Newton Neves
Relator Designado

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1500025-82.2018.8.26.0591
Comarca: JUNQUEIRÓPOLIS
Apelante: THIAGO DELBO MOURA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 16807
DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo.
Pleito de absolvição por insuficiência de provas ou
de desclassificação para o delito previsto no
artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade
bem
demonstradas.
Quantidade
de
porções
de
entorpecentes
e
circunstâncias da prisão que evidenciam a prática
da traficância. Condenação mantida. Dosimetria
penal. Viável a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em seu grau
máximo. Primariedade, quantidade de droga que
não
se
mostra
excessiva
e
inexistência
de
elementos que indiquem a dedicação do réu a
atividades
criminosas
ou
integração
a
organização voltada à prática de delitos. Pedido
de fixação do regime inicial aberto. Pena-base
fixada no patamar mínimo legal e redutor previsto
no
artigo
33,
§4o,
da
Lei
n.
11.343/06,
reconhecido em seu grau máximo. Presentes os
requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código
Penal. Adequada a alteração do regime prisional,
do fechado para o aberto, e a substituição da
pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos. Pretensão de afastamento da decretação
de perdimento do veículo apreendido. Cabimento.
Ausência de comprovação de que o automóvel era
produto do crime, foi adquirido com o produto do
tráfico
de
drogas
ou
que
se
destinava
habitualmente à prática de tal delito. Precedentes
do STJ. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto

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por THIAGO DELBO MOURA contra a r. sentença prolatada pelo MM.
Juiz de Direito Marcelo Luiz Leano, da Vara Única da Comarca de
Junqueirópolis, que o condenou à pena de 03 anos e 09 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 370 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, devido a prática do crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 244/253).
Em suas razões de recurso, a Defesa requer a
absolvição
do
acusado
por
insuficiência
probatória
ou
a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto
no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, bem como o afastamento do
perdimento do veículo automotor apreendido. De forma subsidiária,
pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos (fls. 257/260).
O
Ministério
Público,
em
contrarrazões,
manifesta-se pelo não provimento do recurso defensivo (fls.
321/323).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. Antonio Carlos Gasparini, opina pelo não provimento
do apelo defensivo (fls. 359/374).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.

O apelante foi condenado porque, no dia 25
de agosto de 2018, por volta das 17h, na Estrada Municipal Mário

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Covas, km. 06, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para
fins de entrega a consumo de terceiros, 28 porções de cocaína
(19,03g
massa líquida), conforme auto de exibição e apreensão
(fls. 14/15), laudo de constatação provisória (fls. 27/30) e laudo
pericial
(fls.
95/97),
substância
entorpecente
que
determina
dependência física e psíquica, sendo certo que o fazia sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta da denúncia que policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina quando visualizaram duas
pessoas mantendo contato suspeito, sendo certo que uma ocupava
uma motocicleta CG 150 e a outra estava no interior do veículo
Toyota/Corolla, placas EMH-7815.
Ao notar a aproximação da viatura policial, o
motociclista empreendeu fuga, dispensando 03 porções de cocaína
com 1,95g (fls. 32). O acusado estava conduzindo o sobredito veículo
Toyota/Corolla e foi abordado pelos agentes públicos, tendo sido
encontradas 28 porções de cocaína no interior do automóvel, além de
R$ 230,00 em dinheiro.
A
materialidade
do
delito
restou
bem
evidenciada pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/06), pelo
boletim de ocorrência (fls. 10/12), pelo auto de exibição e apreensão
(fls. 14/15), pelo laudo de constatação provisória (fls. 27/30), pelo
laudo pericial (fls. 95/97), bem como pela prova oral produzida.
A autoria, por sua vez, também é inconteste.
O acusado afirmou na fase policial que as

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drogas apreendidas no interior do veículo Toyota/Corolla não lhe
pertenciam e tal automóvel era de sua esposa, Sheila Mitsuko Ikeda.
Destacou, ainda, que não havia nenhuma motocicleta no local quando
foi abordado por policiais (fls. 06).
Em juízo, o apelante negou os fatos que lhe
foram imputados, afirmando que estava em uma estrada fazendo uso
de entorpecentes quando foi abordado por policiais militares no
veículo que era da sua esposa. Aduziu que não havia motocicleta
quando da abordagem e que os entorpecentes encontrados no
interior do automóvel eram destinados ao seu próprio consumo
(mídia digital).
As testemunhas Tainara Roberta Nunes da
Silva, Flavio Marques dos Santos e Rodrigo dos Santos de Melo nada
esclareceram em relação aos fatos, destacando ter conhecimento de
que o acusado é usuário de drogas (mídia digital).
O policial militar Valdecir José Rosa Minini
aduziu sob o crivo do contraditório que estava em patrulhamento na
estrada vicinal Mário Covas quando visualizou uma motocicleta cujo
condutor estava em contato com o indivíduo que estava em um
veículo Toyota/Corolla. Ao se aproximar, o motociclista se evadiu.
Saiu ao encalço dele e o condutor dispensou três porções de cocaína
ao solo, tendo logrado êxito na fuga. O acusado, por sua vez, estava
no interior do Toyota/Corolla e foi abordado por seu colega de farda.
Esclareceu que havia informações de que o apelante já tinha ido
buscar entorpecentes na cidade de Dracena para João Paulo, que foi
preso por tráfico de drogas (mídia digital).

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Sob o crivo do contraditório, o policial militar
Ademir Correa de Oliveira alegou ter se deparado com um veículo
Toyota/Corolla e uma motocicleta CG 150, preta. O condutor da
motocicleta se evadiu quando da abordagem e foi perseguido pelo
seu colega. Assim, permaneceu no local e abordou o acusado, que
estava no interior do Toyota/Corolla. Em tal automóvel, em um
recipiente próximo ao câmbio, localizou 28 porções de cocaína e R$
230,00 em dinheiro. Seu colega de farda retornou e o informou sobre
localização de mais três porções de cocaína, idênticas às que estavam
em poder do réu. Ressaltou, por fim, que havia informações no
sentido de que o apelante buscava drogas para um traficante
chamado “João Paulo” (mídia digital).
Impende destacar o relevante valor probatório
que deve ser conferido aos depoimentos dos referidos policiais
militares, mormente porque se mostraram em harmonia com os
demais elementos do conjunto probatório, colhidos sob o crivo do
contraditório.
No
presente
caso,
nada
foi
constatado
que
desqualificasse a conduta moral ou funcional desses profissionais a
ponto de tornar suspeita sua narrativa.
Sobre o assunto, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 568/STJ.
PROVAS
PARA
CONDENAÇÃO.
SÚMULA
7/STJ.
CONDUTA NÃO ALCANÇADA PELA ABOLITIO CRIMINIS.
PRECEDENTE.
DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
REGIME
PRISIONAL.
ADEQUAÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO.

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1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado
por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas
e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório
(ut, AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo
regimental não provido1.
“Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta
Corte, o depoimento de policiais pode servir de
referência ao juiz na verificação da materialidade e
autoria delitivas, podendo ser utilizado como meio
probatório válido para fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos testemunhais
especialmente quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de
agentes policiais, destaco o seguinte trecho da ementa
do HC 73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ
18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor
do
Estado,
por
revelar
interesse
particular
na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar

tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira
Turma,
rel.
min.
Cármen
Lúcia,
DJe
19.10.2007:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA
CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTOS
COLHIDOS
NA
FASE
JUDICIAL:
AUSÊNCIA
DE
NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE
PODER NÃO CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A
sentença condenatória está fundada em elementos
concretos
devidamente
comprovados
nos
autos,
expondo de forma exaustiva todos os elementos de
convicção que levaram à condenação do Paciente, o que
afasta a alegação de nulidade por não observância das
1 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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regras de fundamentação. 2. O Supremo Tribunal
Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de, na fase judicial, os policiais
que participaram das diligências serem ouvidos como
testemunhas e de que a grande quantidade de droga
apreendida constitui motivação idônea para fixação da
pena-base acima do mínimo legal. • Habeas corpus
denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação” 2.
Nota-se que os policiais militares, de forma
firme e harmônica, relataram ter avistado o acusado no interior de
um veículo Toyota/Corolla fazendo contato com um indivíduo em uma
motocicleta. Embora não tenha sido observada alguma troca de
objetos entre eles, é certo que o condutor da motocicleta dispensou
três porções de cocaína com a mesma embalagem das 28 porções de
tal droga que foram localizadas no interior do veículo conduzido pelo
apelante, como indicado pelos agentes públicos e pelas fotografias de
fls. 29 e 33.
Deve-se destacar, ainda, que a versão a
respeito dos fatos apresentada pelo acusado restou isolada nos
autos, na medida em que ele afirmou que não havia nenhuma
motocicleta próxima a si quando da abordagem, o que diverge dos
relatos dos agentes públicos. Ademais, suas escusas não foram
consistentes, na medida em que, perante a autoridade policial, ele
afirmou que as substâncias ilícitas não lhe pertenciam e, em juízo,
disse que eram destinadas ao seu próprio consumo.
Assim,
diante
de
tais
circunstâncias
-
notadamente a quantidade de porções de cocaína encontrada em
2 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.

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poder do acusado logo após ele ter mantido contato com outro
indivíduo que dispensou menor número de invólucros da mesma
droga
-
evidencia-se
que
os
entorpecentes
apreendidos
se
destinavam à entrega ao consumo de terceiros, de modo que era
mesmo de rigor a condenação do apelante como incurso no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06.
Valoradas as provas produzidas sob o crivo do
contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem
como estão em consonância com os elementos de informação
colhidos durante a fase policial, de modo que suficientes para
fundamentar o édito condenatório.
Confirmado
o
mérito
da
sentença
condenatória, passo à análise da dosimetria da pena.
Ausentes
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis, o d. juízo a quo corretamente fixou a pena-base no
mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal.
Em seguida, na segunda etapa, inexistindo
agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a pena acima
referida se manteve no mesmo patamar.
Na terceira fase, escorreito o reconhecimento
do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, uma
vez que o apelante é primário, trazia consigo quantidade de drogas
que não se mostrou excessiva e não há provas nos autos de que se

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dedique a atividade criminosa ou que pertença a organização voltada
à prática de delitos.
Cabe
salientar
que
o
i.
magistrado
sentenciante procedeu à aplicação do redutor na fração de 1/4, em
razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas. Contudo,
respeitado o seu entendimento, considero que a redução da pena em
tal patamar se mostra desproporcional, uma vez que a quantidade de
drogas não foi elevada (19,03g de cocaína) e foram consideradas
favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.
Assim, de rigor o reconhecimento do redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo, qual seja, 2/3,
sendo redimensionada a reprimenda para 01 ano e 08 meses de
reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
Merece reparo o regime inicial para o
cumprimento de pena estabelecido pelo d. juízo a quo.
Malgrado o parágrafo 1o do artigo 2o da Lei
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao
delito
de
tráfico
de
drogas
em
regime
fechado,
a
inconstitucionalidade da referida norma já foi reconhecida em
controle incidental pelo plenário do E. Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime
praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de
imposição
do
regime
inicial
fechado.
Declaração
incidental de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da
Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da

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CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o,
c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em
exame, do regime semiaberto para o início de
cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem
concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em
10/10/09, já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual
instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime
inicialmente
fechado
aos
crimes
hediondos
e
assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona
que a lei regulará a individualização da pena, é natural
que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a
fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar
com as garantias constitucionais, sendo necessário
exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto,
ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3.
Na situação em análise, em que o paciente, condenado
a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional,
à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto.
4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o
magistrado, em eventual apreciação das condições
subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime
prisional mais severo, desde que o faça em razão de
elementos
concretos
e
individualizados,
aptos
a
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida
privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o
do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem
concedida tão somente para remover o óbice constante
do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a]
pena por crime previsto neste artigo será cumprida
inicialmente
em
regime
fechado“.
Declaração
incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex
nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime
fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou
equiparado. (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013
PUBLIC 17-12-2013)
Em vista disto, dada a inconstitucionalidade
acima mencionada, a fixação do regime inicial para o cumprimento da
pena imposta ao apelante deve ser feita com base nas normas gerais
estabelecidas no Código Penal.
Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código
Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime em que

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o apelante deve iniciar o cumprimento da reprimenda, respeitados os
limites estabelecidos no art. 33, § 2o, do Código Penal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, não há razão
para justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas por se
tratar de crime de tráfico de drogas.
O enunciado n. 719 da súmula do Supremo
Tribunal Federal, assim dispõe:
Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea.
In casu, o simples fato de o apelante ter
sido condenado pelo cometimento de tráfico não enseja o
estabelecimento do regime fechado pela gravidade em abstrato do
delito. Com efeito, não pode esta ser suscitada pelo juízo para fixar
o regime mais radical, conforme entendimento do STF também
sumulado:
Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea
para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.
A par disso, há reiteradas decisões de nossos
tribunais admitindo o regime inicial aberto para os condenados por
tráfico:
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE (ART. 33, § 4o, DA

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LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA
PARA A FIXAÇÃO DA MINORANTE EM PATAMAR
INFERIOR A 2/3. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE
DIMINUIÇÃO
NO
MÁXIMO.
VIABILIDADE.
RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
FIXAÇÃO
DO
REGIME
FECHADO
COM
BASE
NA
IMPOSIÇÃO
CONSTANTE
DA
LEI
DOS
CRIMES
HEDIONDOS.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF (111.840/ES).
FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA.
1. A pena da ré foi indevidamente agravada pelo
Tribunal de Justiça, porquanto sendo primária e de bons
antecedentes, com todas as circunstâncias judiciais
favoráveis, a quantidade de droga apreendida (8,8 g de
maconha e 119 g de cocaína), não se mostra
exorbitante o suficiente para afastar a redução da pena,
pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, do patamar
máximo de 2/3, como bem asseverou o Juízo de
primeiro grau, devendo, no ponto, ser restabelecida a
sentença condenatória.
2.
Há
ilegalidade
flagrante
na
imposição
automática do regime fechado para o início do
cumprimento da reprimenda, com fundamento na
lei
dos
crimes
hediondos.
Destarte,
com
fundamentos no art. 33, § 2o, c, e § 3o, do Código
Penal, a ré possui o direito ao regime aberto.
3.
O
agravo
regimental
não
merece
prosperar,
porquanto as razões reunidas na insurgência são
incapazes de infirmar o entendimento assentado na
decisão agravada.
4. Agravo regimental improvido3.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.
EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE, APÓS O
EXAURIMENTO
DA
JURISDIÇÃO
EM
SEGUNDA
INSTÂNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PENDENTES
DE
APRECIAÇÃO.
EXECUÇÃO
SUSPENSA.
REGIME
FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA.
HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. PENA-BASE NO
MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
MINORANTE
NO
GRAU
MÁXIMO.
REGIME
ABERTO.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CABIMENTO.
ORDEM DE PRISÃO HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
IV - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião
3 STJ, AgRg no HC 406.146/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017.

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do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min.
Dias
Toffoli,
DJe
de
17/12/2013),
declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1o
do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com redação dada
pela
Lei
n.
11.464/07,
afastando
a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.
Seguindo
tal
orientação,
firmou-se
o
entendimento nesta Corte segundo o qual o
julgador deve observar o disposto no art. 33, §§
2o e 3o, do Código Penal, quando da fixação do
regime inicial de cumprimento da pena privativa
de
liberdade, independente de o crime ser
hediondo ou equiparado.
V - In casu, verifica-se que a pena-base foi fixada
no mínimo legal, tendo ainda sido aplicada no
grau máximo a causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
As circunstâncias judiciais, portanto, foram todas
consideradas favoráveis. Assim, o regime aberto
mostra-se
o
adequado
para
o
resgate
da
reprimenda, nos termos do art. 33, § 2o, alínea c,
e § 3o, do Código Penal, bem como de acordo com
o entendimento constante das Súmulas n. 718 e
n. 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440
desta Corte Superior.
VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão
proferida por ocasião do julgamento do HC n.
97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação
legal à substituição da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado
Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012),
permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os
requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como
ocorre no presente caso.
Habeas Corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para suspender os efeitos da
execução provisória determinada em face do paciente,
até o julgamento dos embargos de declaração opostos
na origem, bem como para fixar o regime aberto para o
início de cumprimento da pena e determinar sua
substituição por restritiva de direitos, nos moldes a
serem definidos pelo MM. Juízo da Execução Penal4.
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime aberto, desde o início, até
porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao regime inicial.
4 STJ, HC 402.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
21/09/2017, DJe 11/10/2017.

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Sendo assim, considerando o quantum de
pena imposta, aliado à primariedade do apelante, nos termos do
artigo 33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime
inicial aberto para o cumprimento da reprimenda.
Quanto à substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, conforme a Resolução n. 5/2012
do Senado Federal suspendendo a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da Lei
de Drogas, declarada inconstitucional por decisão do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n. 97.256/RS,
considero serem as penas alternativas plenamente aplicáveis,
revelando-se suficientes para a prevenção e reprovação do delito.
No caso em apreço, estão presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, porquanto o acusado é
primário, não ostenta maus antecedentes e não se trata de crime
praticado com violência ou grave ameaça. No mais, adequado ao
caso a substituição, pois a aplicação do redutor demonstra menor
culpabilidade e, consequentemente, merecimento.
A par disso, a culpabilidade, a conduta social e
a personalidade do agente permitiram a manutenção da pena-base
no mínimo legal e a aplicação do redutor em seu grau máximo, de tal
modo que se revela também cabível a concessão de penas
alternativas.
Presentes,
portanto,
os
requisitos
estabelecidos no artigo 44, do Código Penal e por ser medida
socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade

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por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da pena imposta, e prestação
pecuniária no valor de um salário mínimo, ambas em favor de
entidade com destinação social, a serem definidas pelo Juízo da
Execução.
Por fim, é de rigor o afastamento da
declaração do perdimento do veículo apreendido.
O artigo 91, inciso II, alínea “b”, do Código
Penal, estabelece que consiste em efeito da condenação a perda em
favor da União do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato
criminoso.
Com relação ao tema, o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça já decidiu quanto à necessidade de demonstração
da utilização dos bens na atividade ilícita ou da comprovação de sua
aquisição com o produto do tráfico de drogas para que seja decretado
o seu perdimento:
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES
PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
PERDIMENTO
DE
BENS.
DEMONSTRAÇÃO DA UTILIZAÇÃO HABITUAL OU DA
PREPARAÇÃO ESPECÍFICA DOS BENS PARA A PRÁTICA
DA
ATIVIDADE
ILÍCITA.
NECESSIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O agravante não apresentou argumentos novos
capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a
decisão agravada, razão que enseja a negativa de
provimento ao agravo regimental.
2. A tese sustentada pelo agravante não é inédita nesta
Corte Superior, que firmou o entendimento de que o
perdimento de bens utilizados para tráfico ilícito de

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entorpecentes, depende da demonstração de que tal
bem
seja
utilizado
habitualmente,
ou
que
seja
preparado, para a prática da atividade ilícita.
3.Tendo
o
Tribunal
de
origem
consignado,
expressamente, que "não restando demonstrado,
in casu, que o veículo e os celulares apreendidos
foram adquiridos com o produto do tráfico de
drogas,
tampouco
que
se
destinavam
precipuamente, para atividade ilícita", impossível
autorizar a ordem de confisco, com fulcro na
simples circunstância de apreensão das drogas no
veículo,
desacompanhada
de
qualquer
outro
elemento de convicção quanto a sua origem ou
destinação.
4. Agravo a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 175.758/MG, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
06/11/2012, DJe 14/11/2012)
PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
1.
CABIMENTO
DO
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL
PASSÍVEL DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO:
EXCEPCIONALIDADE
DIANTE
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 2. RESTITUIÇÃO DE
VEÍCULO DE TERCEIRO APREENDIDO. DEMONSTRAÇÃO
DE PROPRIEDADE DO BEM. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE
QUE O VEÍCULO TENHA SIDO ADQUIRIDO COM
PRODUTO DE CRIME OU DE QUE FOSSE UTILIZADO
HABITUALMENTE PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
1. Muito embora o art. 5o, inciso II, da Lei
12.016/2009, e o enunciado n. 267 da Súmula do STF
reputem incabível o manejo do mandado de segurança
contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito
suspensivo, a jurisprudência desta Corte admite,
excepcionalmente, que a parte prejudicada se utilize do
mandamus para se defender de ato judicial eivado de
ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Precedentes.
2. Situação em que, além de desfundamentada a
decisão de 1o grau que determinou a apreensão do
veículo de propriedade da empresa impetrante, a
própria Corte de origem admitiu não ter ficado
esclarecido, nos autos, se o automóvel emprestado por
um dos sócios da empresa impetrante era utilizado pela
flagrada (nora do sócio) com ou sem o conhecimento da
impetrante para a prática de tráfico de drogas,
circunstância que justificaria a aplicação eventual da
pena de perdimento do referido bem em favor da União,
nos termos do que preconiza a Lei n° 11.343/2006.
3.
Esta
Corte
tem
entendido
necessária
a
demonstração de que o bem apreendido fosse
utilizado habitualmente ou tivesse sido preparado

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especificamente para a prática do tráfico de
entorpecentes, para que se possa declarar o
perdimento do bem relacionado a tal delito.
Precedentes: AgRg no REsp 1185761/MT, Rel. Ministro
NEFI
CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
14/10/2014,
DJe
30/10/2014;
AgRg
no
AREsp
175.758/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/11/2012,
DJe
14/11/2012 e AgRg no REsp 1053519/PR, Rel. Ministro
JORGE
MUSSI,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
21/06/2011, DJe 01/08/2011.
4. Se, por um lado, o art. 118 do Código de Processo
Penal veda a restituição de coisas apreendidas em
ações/inquéritos penais antes do trânsito em julgado da
sentença, por outro lado, ele também ressalva que tais
coisas devem ser mantidas em poder do Juízo
"enquanto interessarem ao processo". Precedente.
5. Não havendo provas contundentes de que os bens
apreendidos tenham sido adquiridos com produto do
crime, nem dúvidas da propriedade do bem, a ausência
de provas de que o veículo de propriedade da
impetrante tivesse sido utilizado em ocasião anterior
para a prática do tráfico de drogas, ou de que tivesse
sido especialmente preparado para tal finalidade
autoriza a liberação do veículo apreendido.
6. Recurso ordinário a que se dá provimento.
(RMS 50.630/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016,
DJe 01/08/2016)
No presente caso, não restou demonstrado
que o veículo foi adquirido com o proveito auferido com o tráfico de
drogas, sendo certo que ele não está registrado em nome do acusado
(fls. 22), bem como não foi comprovado que ele era empregado de
forma habitual para a prática de atividades criminosas, de modo que
deve ser afastado o perdimento do bem, restituindo-o ao seu legítimo
proprietário.
Posto isso, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de afastar a decretação de
perdimento do veículo automotor apreendido e reduzir a pena
imposta ao apelante para 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em

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regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da pena aplicada, e prestação
pecuniária, no valor de um salário mínimo, a serem precisamente
definidas no Juízo da Execução, ambas em favor de entidade com
destinação social, subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de
primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator

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Votos
GILBERTO LEME MARCOS GARCIA
91490C4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500025-82.2018.8.26.0591 e o código de confirmação da tabela acima.