Tribunal: TJSP
Processo: 1004677-78.2017.8.26.0481
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 11, I, DA LEI No 8.429/92. Alienação de imóvel pertencente ao Município de Epitácio Pessoa pelo então Prefeito à empresa que tinha como sócio o Secretario de Negócios Jurídicos da Prefeitura. Prescrição. Inocorrência. O ajuizamento da demanda ocorreu em 27/11/2017, dentro do prazo de cinco anos

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 11, I, DA LEI No 8.429/92. Alienação de imóvel pertencente ao Município de Epitácio Pessoa pelo então Prefeito à empresa que tinha como sócio o Secretario de Negócios Jurídicos da Prefeitura. Prescrição. Inocorrência. O ajuizamento da demanda ocorreu em 27/11/2017, dentro do prazo de cinco anos contados do término do mandato do prefeito, que se deu em 31/12/2012. Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na LIA para o agente público. Inteligência do art. 23, I, da Lei no 8.429/92 e da súmula no 634 do STJ. 2. Mérito. Apuração de diversas irregularidades pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Lei Municipal no 2.377/2011, autorizadora da avença, que concedeu 40% de desconto sobre o preço, em 30 parcelas mensais sem juros, com carência de 06 meses para o início do pagamento. Ausência de licitação na modalidade concorrência prevista nos artigos 37, inciso XXI da CF e artigos 2o, 17, inciso I, e 23, § 3o da Lei 8.666/93. Evidente violação aos princípios constitucionais e licitatórios, em prejuízo ao erário público. Óbice previsto no art. 9o da Lei no 8.666/93, por ser o Secretário de Negócios Jurídicos sócio da empresa requerida. Atos que importaram em violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Improbidade configurada. Dolo dos requeridos comprovado, em razão das circunstâncias que envolveram os fatos. Penas do art. 12, III, da LIA, em relação ao ex-prefeito, dosadas com critério e razoabilidade, não comportando atenuação. No que se refere à pessoa jurídica, mantidas as penas de pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público e afastadas as demais sanções aplicadas na sentença, porque inadequadas. Sentença de procedência do pedido parcialmente reformada. Recurso do ex-prefeito não provido e recurso da empresa parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000686544
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004677-78.2017.8.26.0481, da Comarca de Presidente Epitácio, em que são apelantes
JOSÉ ANTONIO FURLAN e MARINA E ESPORTE NÁUTICO PORTO PRÍNCIPE
S/C LTDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do José
Antonio e deram parcial provimento aos recurso da Marina e Esporte Náutico, V.U.
Sustentaram oralmente os Drs. Acir Murad e Otávio Ribeiro Marinho e fez uso da
palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1004677-78.2017.8.26.0481
Apelantes: José Antonio Furlan e Marina e Esporte Náutico Porto Príncipe S/c
Ltda
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Epitácio
Juiz: Larissa Cerqueira de Oliveira
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 15804
APELAÇÕES
CÍVEIS.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
VIOLAÇÃO
AO
DISPOSTO NO ART. 11, I, DA LEI No 8.429/92. Alienação de
imóvel pertencente ao Município de Epitácio Pessoa pelo
então Prefeito à empresa que tinha como sócio o Secretario de
Negócios Jurídicos da Prefeitura. Prescrição. Inocorrência. O
ajuizamento da demanda ocorreu em 27/11/2017, dentro do
prazo de cinco anos contados do término do mandato do
prefeito, que se deu em 31/12/2012. Ao particular aplica-se o
mesmo regime prescricional previsto na LIA para o agente
público. Inteligência do art. 23, I, da Lei no 8.429/92 e da
súmula no 634 do STJ. 2. Mérito. Apuração de diversas
irregularidades pelo Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo. Lei Municipal no 2.377/2011, autorizadora da avença,
que concedeu 40% de desconto sobre o preço, em 30 parcelas
mensais sem juros, com carência de 06 meses para o início do
pagamento. Ausência de licitação na modalidade concorrência
prevista nos artigos 37, inciso XXI da CF e artigos 2o, 17,
inciso I, e 23, § 3o da Lei 8.666/93. Evidente violação aos
princípios constitucionais e licitatórios, em prejuízo ao erário
público. Óbice previsto no art. 9o da Lei no 8.666/93, por ser o
Secretário de Negócios Jurídicos sócio da empresa requerida.
Atos que importaram em violação dos deveres de honestidade,
imparcialidade,
legalidade
e
lealdade
às
instituições.
Improbidade configurada. Dolo dos requeridos comprovado,
em razão das circunstâncias que envolveram os fatos. Penas
do art. 12, III, da LIA, em relação ao ex-prefeito, dosadas com
critério e razoabilidade, não comportando atenuação. No que
se refere à pessoa jurídica, mantidas as penas de pagamento
de multa civil e proibição de contratar com o poder público e
afastadas as demais sanções aplicadas na sentença, porque
inadequadas. Sentença de procedência do pedido parcialmente
reformada. Recurso do ex-prefeito não provido e recurso da
empresa parcialmente provido.

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Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos nos autos da
ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo em face de José Antônio Furlan e Marina e
Esporte Náutico Porto Príncipe s/s LTDA. Na r. sentença de fls. 1026/1032,
integrada a fls. 1050/1051, foi julgado procedente o pedido “para condenar os
requeridos por ato de improbidade administrativa, impondo-lhes, no que for
cabível: a) a perda da função pública que atualmente esteja exercendo; b) a
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, considerando a
extensão do dano e a ofensa aos princípios norteadores da administração; c)
pagamento de multa civil no montante de 30 (trinta) vezes a remuneração à
época auferida, com correção monetária pela tabela prática do TJ/SP e juros de
mora de 1% (um por cento) ao mês, ambos da citação, a ser recolhida em favor
do Fundo Estadual de Reparação dos Interesses Difusos e Coletivos Lesados
(art. 13 da Lei 7.347/85); d) a proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de 03 (três) anos. Em razão da sucumbência, condeno as requeridas ao
pagamento das custas e despesas processuais, respeitados à gratuidade. Sem
honorários, porquanto o Ministério Público é o autor da ação, nos termos do
artigo 18 da Lei 7.347/85”.
José Antonio Furlan apelou, sustentando, em síntese: a) a
corré Marina e Esporte Náutico possui concessão de uso dos imóveis públicos
objetos da presente ação, conforme documento de fls. 191/196 firmado em

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03/05/1999; tendo interesse turístico para instalação de complexo náutico no Rio
Paraná, pleiteou em 29/11/2011 (fls. 281/285) a compra das referidas áreas; b)
como o Município de Presidente Epitácio/SP é reconhecido pela Lei Estadual no
6.956/1990 como Estância Turística, necessitando atrair turistas para
desenvolvimento da cidade, o recorrente, amparado pelo parecer jurídico de fls.
272/274 e da Lei Municipal 1660/1998 (fls. 109/114), decidiu pela venda sem a
realização do competente processo licitatório e com os descontos que a citada Lei
regulava; c) a Lei Municipal no 1.660/1998 em seu Art. 12 prevê a venda de
imóveis públicos em condições especiais, após parecer do Conselho, observando
o procedimento licitatório previsto no § 4o do art. 17 da Lei de Licitações; d) a
avaliação dos imóveis teriam sido feitas 11 meses antes e não havia motivos que
ensejassem nova avaliação; e) as testemunhas ouvidas pelo juízo não foram
arroladas para afastar a necessidade de processo licitatório, mas sim para
demonstrar o interesse público para a venda dos imóveis com as concessões
legais; f) o apelante, após ser notificado pelo TCE/SP, deu-se conta dos erros
praticados e utilizando-se do poder de autotutela rescindiu o contrato com
anuência do recorrido Marina Esportes Náuticos, retornando tudo ao status quo,
fato que levou ao Ministério Público Estadual a pleitear o arquivamento do
Inquérito Civil (fls. 249/252); g) ausência de comprovação do dolo; h) em que
pese todo o processo administrativo da venda dos imóveis ter sido efetivada sem
a realização de processo de licitação, ela foi feita com suporte em Lei Municipal
e autorização legislativa, que previa a forma de alienação em condições
especiais, de modo que deve ser afastada a manifesta ilegalidade e o dolo; i) com
o desfazimento do negócio não houve qualquer prejuízo ao erário público; j)
diferença entre atos de improbidade e de ilegalidade, motivo pelo qual é
necessária a reforma da r. sentença; k) a decisão aplicou sanções sem critério em
sua dosimetria, ofendendo o parágrafo único do art. 12 da Lei de Improbidade; l)

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a sentença não trouxe em seu bojo qualquer argumento ou fundamento mínimo
para cumular todas as penalidades incidentes; m) requer subsidiariamente, que as
sanções sejam aplicadas de modo razoável e devidamente fundamentadas; n)
pugnou pelo provimento do recurso, e subsidiariamente, a redução da multa civil,
o afastamento da impossibilidade de contratação com o poder público e a
suspensão dos direitos políticos ou, ao menos, a diminuição destes prazos (fls.
1057/1077).
Marina e Esporte Náutico Porto Príncipe S/S LTDA
também apelou, aduzindo, em síntese: a) preliminarmente, prescrição em relação
ao recorrente; b) a imprescritibilidade na ação de improbidade é adstrita às ações
de ressarcimento de danos ao erário quando verificado dolo, situação não
observada no caso; c) a LIA não definiu marco inicial da contagem de prazo
prescricional em relação ao particular, devendo esta ser individualizada; d) o
marco inicial da prescrição deve ser contado a partir da data da Lei Municipal ou
da assinatura do contrato de venda, de modo que a pretensão ministerial encontra-
se fulminada pela prescrição, devendo ser julgado extinto o processo sem
resolução de mérito, com efeitos extensivos ao requerido José Furlan; e) no
mérito, aduz que não houve dolo ou culpa grave no agir; f) inexistência de dano
ao erário; g) inocorrência de enriquecimento ilícito próprio ou de terceiros; h)
desprestígio ao princípio da autotutela; i) abandono injustificado dos princípios
da razoabilidade e proporcionalidade; j) aplicação de sanções contrárias às
orientações legais (Lei no 12.120/2009) e jurisprudência; k) a lei autorizadora da
alienação realizada encontra-se em plena vigência há mais de 10 anos, de modo
que ao nega-la, o magistrado a quo deveria ter reconhecido sua
inconstitucionalidade incidentalmente error in procedendo; l) o Conselho
Municipal de Desenvolvimento Econômico manifestou-se favoravelmente à

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alienação; m) a dispensa do certame licitatório está apoiada no interesse público
relativo à implementação do turismo; n) inexistência de improbidade; o) pugnou
pelo provimento do recurso, e, subsidiariamente, na hipótese de manutenção das
condenações, que sejam aplicadas em seu mínimo legal (fls. 1084/1130).
Contrarrazões (fls. 1162/1188).
A decisão de fls. 1202/1206 determinou aos apelantes o
correto recolhimento do preparo da apelação.
José Antonio Furlan recolheu o respectivo preparo a fls.
1231/1233, e a apelante Marina e Esportes a fls. 1293/1294.
A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
dos recursos (fls. 1309/1319).
É o relatório.
Inicialmente, afasta-se a preliminar de prescrição arguida
por Marina e Esportes Náuticos Porto Príncipe S/S LTDA.
Embora não seja de fato aplicável a imprescritibilidade na
hipótese em comento, já que não se trata de ação de ressarcimento de danos ao
erário, é de se reconhecer que não houve prescrição em relação à empresa
demandada.
De acordo com entendimento do C. STJ, a contagem do

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prazo prescricional tem início com o término do mandato do agente político,
detentor de mandato eletivo ou ocupante de cargo em comissão e de confiança
inserido no polo passivo da ação.
Diz o art. 23, I, da Lei 8.429/92 que:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato,
de cargo em comissão ou de função de confiança.
Tratando-se de particular que supostamente participou do
ato ilícito que deu causa ao ajuizamento da ação civil pública, a ele se estende o
prazo prescricional previsto para o agente público, como visto acima.
Conforme orientação do C. STJ, o prazo prescricional deve
ser o mesmo, tendo em vista que é necessária a concorrência de um agente
público na prática do ato de improbidade administrativa para que fosse possível
que o particular também respondesse pelo ato ilícito.
Assim sendo, considerando-se que o particular não pode ser
responsabilizado isoladamente por ato de improbidade administrativa, sendo
sempre necessária a concorrência de um agente público, a contagem do prazo
prescricional para o particular deve seguir a mesma regra adotada para o agente
público.
Nesse sentido, o entendimento do C. STJ.

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ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE.
CONTRATAÇÃO DIRETA. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO PELO
TRIBUNAL REGIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 23, I E II, DA LEI N.
8.429/1992. A PRESCRIÇÃO TEM COMO REFERÊNCIA PARA CONTAGEM
DO PRAZO O TÉRMINO DO MANDATO OU DO EXERCÍCIO DO CARGO.
I - Ação proposta pelo Parquet federal, tem-se o suposto
ato de improbidade envolvendo os demandados, uma vez que a Companhia de
Docas do Estado de São Paulo e a Santos Brasil Participações S.A. teriam
celebrado termo de concessão referente a áreas do Porto de Santos/SP por meio
de contratação direta.
II - No acórdão regional, foi reconhecida a existência de
prescrição, considerando-se a data dos fatos ou a data da permissão
(arrendamento) (fl. 2.212).
III - O Ministério Público Federal opinou pelo provimento
do recurso especial.
IV - A premissa utilizada pelo tribunal local para o
reconhecimento da prescrição foi equivocada. Em se tratando de ato de
improbidade administrativa praticado por particular, juntamente com servidores
públicos, o marco inicial do prazo prescricional quinquenal para a aplicação
das penalidades corresponderá à data de desligamento dos agentes públicos.
V - Considerando que o desligamento dos servidores
públicos envolvidos ocorreu em 12.9.2007 (fls. 2.328 - 2.329) e que a demanda
foi proposta em 10.9.2012 (fl. 64), não houve o transcurso do prazo quinquenal.
A pretensão sancionatória ora questionada, portanto, não se encontra
prejudicada.
VI - Quanto ao fundamento do acórdão regional no sentido
da descaracterização de ato de improbidade administrativa, em razão da não
constatação preliminar e concreta de prejuízos econômicos com a não
realização de procedimento licitatório, tem-se entendido que para a
caracterização de improbidade administrativa, por dispensa de licitação,
tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano se apresenta presumido.
Em outras palavras, o dano é in re ipsa (AgInt no AREsp 530.518/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/2/2017, DJe
3/3/2017; AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 14/3/2017).
VII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp
1509424/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017).
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL

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PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRAZO
PRESCRICIONAL PARA PROPOSITURA DA AÇÃO. REELEIÇÃO. TERMO A
QUO. ART. 23 DA LEI No 8.429/1992. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO.
1. O objetivo da regra estabelecida na LIA para contagem
do prazo prescricional é impedir que os protagonistas de atos de improbidade
administrativa - quer agentes públicos, quer particulares em parceria com
agentes públicos - explorem indevidamente o prestígio, o poder e as facilidades
decorrentes de função ou cargo públicos para dificultar ou mesmo impossibilitar
as investigações. 2. Daí porque é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que o prazo prescricional previsto no art. 23, I, da Lei
8.429/1992, nos casos de reeleição, tem como termo inicial o encerramento do
segundo mandato, em que se dá a cessação do vínculo do agente ímprobo com a
Administração Pública.
3. Não bastasse, nos moldes da jurisprudência desta Corte,
é imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário por
atos de improbidade administrativa, único pedido formulado pelo autor da
subjacente ação civil pública.
4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp
1630958/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/
Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
19/09/2017, DJe 27/09/2017).
Saliente-se, ainda, consoante orientação pacífica nos
Tribunais Superiores e de acordo com o enunciado da Súmula no 634, do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, “ao particular aplica-se o mesmo regime
prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente
público”.
Portanto, ao contrário do que pretende a empresa apelante,
o início do prazo prescricional é contado a partir do término do mandato do
Prefeito José Antonio Furlan aos 31/12/2012, nos termos do art. 23, I da Lei no
8.429/92, não se encontrando prescrita a presente ação, que foi ajuizada em
08/11/2017, antes, portanto, do lustro prescricional.

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Ao mérito.
Segundo consta dos autos, o Ministério Público ajuizou a
presente ação civil pública em face de José Antonio Furlan e Marina e Esportes
Nauticos Porto Príncipe s/s LTDA, atribuindo-lhes a prática de atos de
improbidade administrativa previstos no art. 11, “caput”, e inc. I, da Lei no
8.429/92.
Sustentou o autor que, segundo o apurado nos autos de
Inquérito Civil no 14.0397.0001443/2013-9, chegou ao seu conhecimento que
Jose Antonio Furlan, então Prefeito Municipal de Presidente Epitácio, alienou
área de terras do loteamento denominado “Village Lagoinha” (matrículas 8727,
8728, 8729, 8730 e 8731) para a empresa Marina e Esporte Náutico Porto
Príncipe S/C LTDA, que tinha entre seus sócios o corréu Orlando Fontolan
Junior, então Secretário de Negócios Jurídicos da mencionada prefeitura.
A venda foi formalizada em 10 de fevereiro de 2012, por
meio do contrato de compromisso de compra e venda acostada a fls. 215 e ss,
estipulando o valor de R$284.045,90 (duzentos e oitenta e quatro mil, quarenta e
cinco reais e noventa centavos), dividido em 30 (trinta) parcelas mensais, sem
juros, no valor de R$ 9.468,19 (nove mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e
dezenove centavos), com carência de 06 (seis) meses para o início de pagamento
da primeira parcela, a contar da data da assinatura do referido instrumento
particular.
A venda foi precedida de autorização legislativa Lei

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Municipal no 2.377/2011, a qual fixou como valor de avaliação do imóvel em
R$473.409,84, concedendo, contudo, desconto de 40% na venda (fls. 44 e ss)
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no exercício
de suas atribuições, apurou diversas irregularidades no contrato (fls. 245 e ss ),
tais como ausência de certame licitatório, ausência de avaliação dos imóveis
alienados, concessão de desconto de 40% no valor sem motivação ou
demonstração de relevante interesse público, entre outros, gerando prejuízos ao
erário.
Diante disso, em 03/12/2012, os requeridos elaboraram a
rescisão do compromisso de compra e venda do imóvel, restituindo as parcelas já
pagas pela empresa (fls. 222 e ss).
Entende o parquet que, embora a rescisão contratual
ocorrida tenha elidido o dano ao patrimônio público, a alienação foi efetuada
mediante a prática de diversas irregularidades que violaram os princípios da
administração pública, ensejando a presente ação.
Afirmou, assim, que as condutas dos réus se tipificam nas
condutas previstas no art. 11, caput e inciso I da Lei n.o 8.429/92 (LIA), razão
pela qual propugnou pela condenação de ambos por atos de improbidade
administrativa, para que lhes sejam aplicadas as sanções previstas no art. 12, III
do mesmo diploma.
Pois bem.

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Como não se desconhece, a Lei n.o 8.429/92 estabelece
quatro espécies de atos de improbidade administrativa, quais sejam: aqueles que
importam enriquecimento ilícito ao agente ímprobo (art. 9o), aqueles que ensejam
lesão ao erário público (art. 10), aqueles decorrentes de concessão ou aplicação
indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) e, por fim, aqueles que
violam os princípios da Administração (art. 11).
As condutas impostas aos réus e na qual fincou a r.
sentença seriam aquelas que ensejam a violação aos princípios da Administração
(art. 11).
Compulsando-se os autos, verifica-se que o ato ímprobo
configurou-se na alienação do imóvel descrito pelo Prefeito José Antonio Furlan,
pertencente à Administração Pública, para a empresa requerida, Marina e Esporte
Náutico, cujo um dos sócios era Secretário de Negócios Jurídicos.
Restou incontroverso nos autos que de fato a alienação
ocorreu ao arrepio das regras previstas na Lei de Licitações Públicas (Lei no
8.666/93) e aos princípios constitucionais, em total prejuízo ao erário público.
Como se pode observar, conquanto tenha sido editada lei
municipal autorizadora da alienação (Lei no 2.377/2011), ficou muito bem
evidenciado o tratamento privilegiado concedido à empresa requerida, pois além
de se conceder 40% de desconto no preço, foi estipulado que o pagamento seria
realizado através de 30 (trinta) parcelas sem juros, com carência de seis meses
para o seu início.

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A reforçar tal conclusão, o próprio Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo apontou, em seu relatório a fls. 245 e seguintes, diversas
irregularidades, dentre elas: a) ausência de certame licitatório; b) ausência de
realização de avaliação dos imóveis, ainda que determinado no parecer prestado
pela empresa Visão Assessoria, Consultoria e Planejamento S/C LTDA; c) a
avaliação utilizada não era contemporânea à alienação; d) ao verificar processo
de doação de imóvel com encargos à OAB para construção de clube de campo
para advogados, de imóvel localizado no mesmo loteamento denominado
“Village Lagoinha”, o valor do metro quadrado apurado em 09/12/2011 foi de
R$24,89, enquanto o constante do processo de venda em comento foi de
R$14,68, representando, em relação ao total do imóvel, uma possível
subavaliação no montante de R$329.105,87; e) concessão de 40% de desconto
sobre o valor já defasado de avaliação, sem contudo haver demonstração de
situação de relevante interesse público justificadora de tal desconto; f) ausência
de estipulação de condições para concretização da venda, tal como geração de
empregos, rendas ou outros benefícios ao Município.
Ainda que tenha ocorrido posteriormente o distrato, com a
respectiva devolução dos valores pagos, é indiscutível que os requeridos atuaram
de modo contrário aos princípios constitucionais da Administração Pública e
licitatórios, pois deveria ter sido realizada licitação na modalidade concorrência
para alienação do imóvel, nos termos dos artigo 37, inciso XXI da CF e artigos
2o, 17, inciso I, e 23, § 3o da Lei 8.666/93.
Assim, os apelantes, de modo expresso e consciente
violaram os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, sendo
tal conclusão reforçada diante do fato de um dos sócios da empresa requerida ser

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o próprio Secretário de Negócios Jurídicos do Município de Presidente Epitácio.
No mais, consoante delineado na r. sentença pelo
magistrado a quo, embora as testemunhas tenham elucidado que a alienação tinha
como objetivo fomentar a atividade turística do Município, não foi afastada a
necessidade de procedimento licitatório, tampouco esclarecidas as motivações
para a concessão de desconto de 40% sobre uma avaliação defasada (fls. 1030).
Ainda que os requeridos tivessem realizado o certame
licitatório com todos os critérios adequados, a pretensão encontraria óbice no art.
9o da Lei no 8.666/93, diante do fato do Secretário de Negócios Jurídicos
constituir como sócio na empresa requerida.
Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da
licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles
necessários:
I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou
jurídica;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável
pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto
seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do
capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante
ou responsável pela licitação.
§ 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da
empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço,
ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização,
supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração
interessada.
§ 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou
contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo
como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela
Administração.
§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do

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disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa
física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e
obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos
membros da comissão de licitação.
Portanto, com estas considerações, não resta dúvida de que
a conduta dos requeridos subsume-se na hipótese do artigo 11, I, da Lei de
Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/92), visto que ocorreu desrespeito aos
princípios da impessoalidade e moralidade.
Também
é
induvidoso,
pelas
circunstâncias
que
envolveram os fatos e a preocupação de beneficiar a empresa requerida, em
detrimento do erário público, burlando a legislação, que ambos os réus agiram
dolosamente, ou seja, com consciência e vontade de realizar o ato ímprobo,
ficando plenamente configurado o seu elemento subjetivo.
Confira-se a redação do referido dispositivo legal:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.
No caso em exame, houve, sem dúvida, prática de atos
visando fim proibido em lei, que importou em violação dos deveres de
honestidade, imparcialidade, lealdade e legalidade às instituições.

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Nesse sentido, em casos análogos, os seguintes julgados
deste E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação pauliana. Fraude contra
credores. Alienação de imóvel por ex-prefeito (Restinga) a filhos. Negócio
efetuado por valor irrisório em face ao valor venal, após investigações
instauradas para apurar diversos atos de improbidade praticados pelo então
Alcaide e depois de impedimento. Alegação de que a alienação da gleba rural
ocorreu antes do ajuizamento das ações civis públicas. Sentença de primeiro
grau que julgou procedente a ação. Manutenção que se impõe. 1. Fraude contra
credores. Hipótese em que, ainda que a despeito da ventilada alienação ter
ocorrido anteriormente ao ajuizamento das seis ações civis públicas por ato de
improbidade, ficou configurado o 'consilium fraudis', no instante em que quando
da assinatura da venda da gleba, o então alienante/requerido já era investigado
pelas inúmeras irregularidades ocorridas durante seu mandato no Município de
Restinga e após ter sofrido processo de 'impeachment'. Compradores filhos.
Fraude presumida. Filhos que não poderiam desconhecer a situação financeira
insolvente do genitor. 2. Boa-fé que não pode ser reconhecida, pena de se
albergar transação efetuada com cristalino intuito de frustrar execução e gerar
insolvência para obviar direito de credores. 3. Sentença mantida. Recursos não
providos. (TJSP; Apelação Cível 1022145-71.2016.8.26.0196; Relator (a):
Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de
Franca - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/10/2019; Data de
Registro: 31/10/2019).
APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
POR
ATO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Venda
de
imóvel
da
Fundação
Educacional de Fernandópolis (FEF) por preço inferior ao de mercado. 1.
Preliminares. Cerceamento de defesa; nulidade do aditamento da inicial;
nulidade de documentos juntados pelo autor; inadequação da via eleita;
ilegitimidade passiva; ausência de fundamentação da sentença; e julgamento
extra petita. Inocorrência. Preliminares afastadas. 2. Prejuízo ao erário e
enriquecimento ilícito do agente público. Ocorrência. Consciente venda de
imóvel da FEF por preço comprovadamente inferior ao de mercado. Atuação do
então presidente da Fundação, que se enquadra como agente público (art. 2o da
LIA), e do comprador como terceiro beneficiário (art. 3o da LIA). Gravidade do
ato que não se limita ao prejuízo ao erário, configurando-se ainda
enriquecimento ilícito, em razão do pagamento de propina no valor de
R$60.000,00 ao agente público. Ato de improbidade caracterizado. 3.

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Penalidades. Embora o ato único de improbidade importe a simultânea violação
dos preceitos proibitivos implícitos nos arts. 9o, 10 e 11 da LIA, os agentes se
sujeitam a um único feixe de sanções. Impossibilidade de utilização de partes de
múltiplos preceitos secundários (art. 12, I, II ou III), sob pena de usurpar a
função legislativa. Incidência do princípio da consunção. Precedentes.
Aplicação do feixe de sanções mais severo, correspondente à norma de nível
escalonado mais elevado (art. 12, I). Imposição das penalidades no patamar
máximo do art. 12, I, da LIA, inclusive em relação à multa civil, que ficará
limitada a R$180.000,00 para cada apelante, equivalente a três vezes o valor do
acréscimo patrimonial do agente público. 4. Litigância de má-fé. Inocorrência.
Ausência de dolo processual. Atuação que não se ajusta às hipóteses do art. 80
do NCPC. Condenação afastada. Sentença reformada. Recursos parcialmente
providos, para (i) limitar a multa civil ao valor de R$180.000,00 para cada
apelante; e (i) afastar a condenação por litigância de má-fé. (TJSP; Apelação
Cível 1001792-65.2015.8.26.0189; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Fernandópolis - 3a Vara Cível;
Data do Julgamento: 22/07/2019; Data de Registro: 24/07/2019).
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Desafetação de bem
imóvel público mediante autorização legislativa Alienação a particular sem
licitação Venda por preço inferior ao de avaliação Não observância das
disposições da Lei no 8.666/93 Improbidade configurada, conforme art. 10, IV,
da Lei no 8.429/92
Sentença de procedência confirmada
Recursos de
apelação desprovidos. (TJSP; Apelação Cível 1003154-53.2014.8.26.0152;
Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Cotia - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/10/2017; Data de
Registro: 24/10/2017).
Logo, devem ser aplicadas aos autores do ato ímprobo as
penas previstas no art. 12, III, da LIA.
No entanto, por conta da impossibilidade de determinar de
maneira precisa a extensão do dano sofrido, e tendo sido realizado o distrato da
avença, não é possível a determinação de ressarcimento ao erário, tanto é que
este não foi fixado em primeira instância.

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Esta orientação está em consonância com o disposto no art.
art. 21, I, da LIA, que assim dispõe:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei
independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público,
salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei no 12.120, de
2009, grifado).
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Município de
Ferraz de Vasconcelos Prescrição inocorrente Procedimentos licitatórios
mediante cartas-convite Envolvimento de agentes públicos e empresas que se
revezavam na contratação de obras públicas com a Administração Municipal
Fracionamento e direcionamento de licitações a certas empresas que guardavam
entre si relações as mais diversas Condenações proferidas em outros processos
por improbidade, já julgados em primeiro e segundo graus Inexistência, no
caso concreto, de prova segura de dano material ao erário municipal Infração
do art. 11, caput, da Lei 8.429/92 Sentença de improcedência reformada
Recursos de apelação do MP e do Município, providos, em parte. (TJSP;
Apelação 0003195-22.2011.8.26.0191; Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Ferraz de Vasconcelos - 1a
Vara; Data do Julgamento: 22/08/2018; Data de Registro: 28/08/2018).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa
Município de Ibirá Alegação de fracionamento indevido de procedimento
licitatório, favorecendo a empresa ré, ora interessada, que se sagrou vencedora
nos 3 certames realizados na modalidade de carta-convite, para a execução de
obras de pavimentação asfáltica e execução de guias e sarjetas Preliminar de
cerceamento de defesa rejeitada Conduta ímproba caracterizada Identidade
dos serviços contratados, cuja somatória de valores impõe a realização de
modalidade de licitação mais complexa
Convites enviados às mesmas
empresas
Perda de economia de escala e flagrante cerceamento da
competitividade Não aplicação da conduta praticada ao art. 10, VIII e IX, da

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Lei no 8.429/92
Ausência de comprovação da efetiva lesão ao erário

Subsunção da conduta ao ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei no
8.429/92 Violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade
moralidade, bem como da paridade e escolha de melhor proposta Evidenciada
a existência de fraudes visando beneficiar a empresa que se sagrou vencedora
nos certames Dolo ou má-fé existentes Readequação, apenas em relação ao
apelante, das sanções de acordo com o art. 12, III, da Lei no 8.429/92. Recurso
voluntário provido em parte. (TJSP; Apelação 0015571-23.2011.8.26.0132;
Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Público; Foro de Catanduva - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/06/2018;
Data de Registro: 07/06/2018)
APELAÇÃO
Ação Civil Pública - Improbidade
administrativa
Sentença de improcedência
Pretensão de reforma

Possibilidade Fraude a procedimento licitatório Indevido fracionamento do
objeto contratado, a possibilitar a licitação pela modalidade convite e favorecer
empresa vencedora Certames considerados em conjunto que superam o limite
previsto no artigo 23, inciso I, da Lei n° 8.666/93 Convites enviados sempre às
mesmas empresas Inobservância da modalidade de licitação que conduziu à
perda de economia de escala sem promover o aumento da competitividade
Ausência de dano ao erário que não impede a caracterização do ato de
improbidade
Violação aos princípios da legalidade, impessoalidade e
moralidade - Aplicação do artigo 11 da Lei no 8.492/92 Possibilidade de
condenação dos agentes que concorreram para a prática dos atos Contratos
cumpridos
Anulação que importaria em maior prejuízo ao Município

Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação 0008728-71.2013.8.26.0132;
Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 10a Câmara Extraordinária de
Direito Público; Foro de Catanduva - 3a Vara Cível; Data do Julgamento:
26/02/2018; Data de Registro: 01/03/2018)
Portanto, não há dúvidas de que as condutas praticadas são
consideradas ilegais, mas inexiste nos autos a prova do efetivo prejuízo material,
imprescindível à condenação de ressarcimento ao erário.
No mais, as penas aplicadas ao apelante José Antonio
Furlan (perda da função pública que estiver ocupando, suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de 3 (três) anos, multa civil no montante de 30 (trinta) vezes

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a remuneração à época auferida e proibição de contratar com o poder público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 3 (três anos)
são razoáveis e atendem os critérios do art. 12, III, da Lei no 8.429/92, não
comportando acolhimento a pretensão deste apelante de atenuá-las.
O mesmo não se pode dizer em relação às penas aplicadas à
empresa Marina e Esporte Náutico Porto Príncipe s/s LTDA, pois são descabidas
a suspensão dos direitos políticos e a perda de função pública, que se destinam à
pessoa física, mas não jurídica.
Logo, procede em parte a insurgência recursal da empresa
Marina, somente para afastar as penas de suspensão dos direitos políticos e a
perda de função pública, mantidas as demais sanções aplicadas (multa civil no
montante de 30 (trinta) vezes a remuneração à época auferida pelo prefeito e
proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos), que são adequadas para reprovação
e prevenção do ato ímprobo e atendem os critérios do art. 12, III, da Lei no
8.429/92.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de José
Antonio Furlan e dá-se provimento parcial ao recurso de Marina e Esporte
Náutico Porto Príncipe s/s LTDA, para os fins acima especificados.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator