Tribunal: TJSP
Processo: 1007253-38.2015.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelações - Ação de indenização por danos morais - Erro Médico – Restou demonstrado nos autos que o falecimento deu-se em razão de erro médico, em virtude da aplicação de injeção endovenosa do conteúdo de um frasco que deveria conter água destilada, mas que continha, na verdade, fosfato de potássio – Laudo pericial judicial – Conclusão no sentido de existência do nexo de causalidade - A

Ementa:
Apelações - Ação de indenização por danos morais - Erro Médico – Restou demonstrado nos autos que o falecimento deu-se em razão de erro médico, em virtude da aplicação de injeção endovenosa do conteúdo de um frasco que deveria conter água destilada, mas que continha, na verdade, fosfato de potássio – Laudo pericial judicial – Conclusão no sentido de existência do nexo de causalidade - A negligência na utilização de substância equivocada e não prescrita pela equipe médica, acabou sendo o fator determinante para o óbito - Dano moral – Cabimento - Critério para fixação – Danos morais fixados em R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) - Valor fixado que atende os requisitos legais - Observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Sentença de procedência mantida – Recursos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963097
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1007253-38.2015.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que são apelantes/apelados
ESTADO DE SÃO PAULO e HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE
MEDICINA DE MARILIA - HCFAMEMA, são apelados/apelantes LAZARA DE
OLIVEIRA SOUZA, CÉLIA DE OLIVEIRA SOUZA CASTRO, EDSON DE OLIVEIRA
SOUZA, JOSÉ DE OLIVEIRA SOUZA, NEUZA OLIVEIRA DE SOUZA GOMES,
VALDIR DE OLIVEIRA SOUZA, WANDERLEY DE OLIVEIRA SOUZA, VALDECIR
DE OLIVEIRA SOUZA, VALDEMIR DE OLIVEIRA SOUZA, ANDERSON RODRIGO
DE OLIVEIRA SOUZA, ADNA MICHELE DE OLIVEIRA SOUZA, VALNIR DE
OLIVEIRA SOUZA, ANDRESSA DE OLIVEIRA SOUZA e MARIA DE FÁTIMA DE
OLIVEIRA SOUZA PEREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) E JARBAS GOMES.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1007253-38.2015.8.26.0344 MARÍLIA VOTO No 18603 (WC)
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11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1007253-38.2015.8.26.0344
Aptes/Apdos: Estado de São Paulo e Hospital das Clínicas da Faculdade de
Medicina de Marilia - HCFAMEMA
Apdos/Aptes: Lazara de Oliveira Souza, Célia de Oliveira Souza Castro, Edson de
Oliveira Souza, José de Oliveira Souza, Neuza Oliveira de Souza Gomes, Valdir de
Oliveira Souza, Wanderley de Oliveira Souza, Valdecir de Oliveira Souza, Valdemir
de Oliveira Souza, Anderson Rodrigo de Oliveira Souza, Adna Michele de Oliveira
Souza, Valnir de Oliveira Souza, Andressa de Oliveira Souza e Maria de Fátima de
Oliveira Souza Pereira
Interessados: Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, FAMAR -
Fundação de Apoio a Faculdade de Medicina de Marília e Ricardo Cruz de Rezende
Paoliello
Comarca: Marília
Voto no 18603
Apelações - Ação de indenização por danos morais - Erro Médico
– Restou demonstrado nos autos que o falecimento deu-se em
razão de erro médico, em virtude da aplicação de injeção
endovenosa do conteúdo de um frasco que deveria conter água
destilada, mas que continha, na verdade, fosfato de potássio –
Laudo pericial judicial – Conclusão no sentido de existência do
nexo de causalidade - A negligência na utilização de substância
equivocada e não prescrita pela equipe médica, acabou sendo o
fator determinante para o óbito - Dano moral – Cabimento -
Critério para fixação – Danos morais fixados em R$ 140.000,00
(cento e quarenta mil reais) - Valor fixado que atende os requisitos
legais - Observância aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade – Sentença de procedência mantida – Recursos
improvidos.
Trata-se de ação ordinária de indenização por
danos morais proposta por LAZARA DE OLIVEIRA SOUZA E OUTROS em
face de FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, HOSPITAL
DAS CLÍNICAS DE MARÍLIA, FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE ENSINO
SUPERIOR DE MARÍLIA-FAMAR e RICARDO CRUZ DE RESENDE
PAOLIELLO, alegando, em suma, negligência do poder público quanto ao
atendimento prestado ao Sr. JOSÉ GAMA DE SOUZA (esposo e pai dos

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autores). Sustentam que o mesmo foi vitima fatal de erro na administração
de medicamento, via venosa, o qual provocou o óbito. Requerem
indenização pelos danos morais no valor de 100 (cem) salários mínimos
para a viúva, e 20 (vinte) salários mínimos para cada um dos filhos.
Gratuidade deferida (fls. 108).
Contestação às fls. 245/261 (rés Fazenda Pública
do Estado de São Paulo e Faculdade de Medicina de Marília FAMEMA),
suscitando, preliminarmente, ilegitimidade passiva da FESP. No mérito,
alegam, em síntese, ausência de nexo de causalidade. Requerem a
improcedência da demanda.
Réplica (fls. 266/273).
A r. decisão às fls. 278/280 extinguiu o feito sem
resolução de mérito em relação aos réus FAMAR e Ricardo, bem como
deferiu a produção de prova pericial.
Laudo pericial (fls. 466/472).
A r. sentença às fls. 483/489, julgou procedente a
ação, para condenar os réus, solidariamente, a pagar aos autores o valor
total de R$ 140.000,00 (R$ 10.000,00 para cada autor) a título de danos
morais. Em razão da sucumbência, condenou os réus a arcarem com os
honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação.
Recurso
de
apelação
às
fls.
492/501
(ré),
buscando a reforma integral do julgado e reiterando, em suma, as
alegações da peça defensiva. Subsidiariamente, pugnou pela redução do
valor indenizatório.
Recurso de apelação às fls. 524/533 (autores),
buscando a reforma parcial do julgado apenas no tocante à majoração do
valor indenizatório.

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Contrarrazões às fls. 514/523 (autores) e fls.
541/548 (ré).
É O RELATÓRIO.
Os recursos não comportam provimento.
A controvérsia da presente demanda gira em torno de
suposta negligência no atendimento médico prestado ao Sr. JOSÉ GAMA DE
SOUZA (esposo e pai dos autores), sendo que o mesmo foi vitima fatal de
erro na administração de medicamento, via venosa, o que teria
ocasionado o seu óbito.
Pois bem.
O artigo 37, parágrafo 6o da Constituição Federal,
estabelece:
“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Desta feita, a responsabilidade objetiva de que trata o
referido artigo, não está a dizer que o Poder Público estará obrigado a indenizar sempre
e em qualquer caso o dano suportado pelo particular.
Assim, entre o dano experimentado e a ação ou a omissão
da Administração Pública, exige-se o nexo causal, que poderá ser excluído se
evidenciado que decorreu o prejuízo de circunstância que se qualifique como caso
fortuito, força maior, ou, exclusivamente, decorra de comportamento culposo da própria
vítima.

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Sobre a Constituição Federal de 1988, explica TOSHIO
MUKAI:
"determina, portanto, que aquele que tenha sido lesado por
agentes de pessoas jurídicas de direito público e/ou de
direito privado, prestadoras de serviços públicos, seja
indenizado independentemente da constatação de dolo ou
culpa do agente, bastando a comprovação do nexo causal
entre o ato praticado e o dano sofrido. Daí dizer-se que a
responsabilidade
do
Estado
é
objetiva".
(in
Direito
Administrativo Sistematizado, pág. 526, Ed. Saraiva).
Restou demonstrado nos autos que o falecimento do Sr.
José Gama de Souza deu-se em razão de erro médico, em virtude da aplicação de
injeção endovenosa do conteúdo de um frasco que deveria conter água destilada, mas
que continha, na verdade, fosfato de potássio.
Nesse sentido, o laudo pericial judicial, elaborado durante a
instrução processual, foi categórico ao afirmar que: “Assim, uma vez que foi confirmado
pela Sindicância o uso de fosfato de potássio e que este deu causa ao óbito do paciente
é possível caracterizar o nexo de causalidade entre o óbito da vítima e a medicação
infundida de forma inadvertida e não prescrita pela equipe médica” (471).
No mais, o Sr. Perito concluiu que: “Há nexo de causalidade
entre a morte da vítima e a medicação (fosfato de potássio) infundida indevidamente e
não prescrita pela equipe médica”. (fls. 471)(g.n.)
Significa dizer que, no caso em tela, o erro médico foi
caracterizado por negligência em razão da utilização de substância equivocada e não
prescrita pela equipe médica.
Portanto, sopesando o conjunto probatório constante dos
autos, comungo do entendimento do nobre magistrado de 1o grau, Dr. WALMIR
IDALENCIO DOS SANTOS CRUZ: "...Contudo, o falecido foi medicado de forma

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indevida com fosfato de potássio, havendo nexo de causalidade entre a morte da vítima
e a medicação (fosfato de potássio), infundida indevidamente e não prescrita pela equipe
médica. Nesta toada, o dano e o nexo de causalidade foram demonstrados. Assim,
caracterizada a falha no serviço, o dano e o nexo de causalidade entre o dano e o
resultado, incumbe aos requeridos o dever de indenizar". (fls. 487)(g.n.)
A
Constituição
Federal
adotou
a
teoria
do
risco
administrativo; assim, a caracterização da responsabilidade independe de dolo ou culpa
dos servidores, admitindo, contudo, a contraprova de excludente ou atenuante da
Responsabilidade.
Assim,
se
faz
necessário
que,
para
a
responsabilização por erro médico, reste demonstrada a má prestação do
serviço.
Este é o entendimento de YUSSEF SAID CAHALI
in “Responsabilidade Civil do Estado” ao analisar a questão envolvendo
danos decorrentes do serviço médico:
“Em
resumo,
confrontadas
todas
essas
manifestações,
ainda
que
aparentemente
conflitantes, permite-se reconhecer que, mesmo
sob o pálio da responsabilidade objetiva da regra
constitucional, somente deve ser afirmada se
configurada a falha ou deficiência na prestação do
serviço
médico-hospitalar,
posto
como
dever
jurídico estatal e identificado como causa do
evento danoso reclamado pela vítima ou seus
dependentes, a simples lesão incapacitante ou a
morte do paciente inserem-se no risco natural do
tratamento médico, ainda que prestado por agente
do Estado, pois também aqui a recuperação do
doente ou lesado não deixa de representar uma
obrigação de meio e não de resultado; o que se
pode admitir, em sede de responsabilidade civil da

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entidade estatal, é apenas uma presunção de que
o agravamento da moléstia ou o perecimento do
paciente tenham tido a sua causa na deficiência,
precariedade
ou
omissão
do
serviço
médico
assistencial prestado pelo hospital, a se permitir a
contraprova de uma alegada excludente da causa
pretendida, no sentido da demonstração de que o
dever
jurídico
do
Estado
foi
razoavelmente
cumprido através da prestação de um serviço
adequado e compatível, em outros termos, no
sentido de que o evento danoso não encontra a
sua causa numa pretensa falta de serviço público;
a esta causa excludente de responsabilidade
acrescentam-se as excludentes do caso fortuito
ou da força maior, do fato inimputável ao próprio
paciente ou a terceiros”. (Editora Revista dos
Tribunais, 3a edição, pág. 250/251).
Portanto, o Estado tem o dever de prestar serviços médicos
eficientes. Contudo, como é cediço, a prestação de serviços médicos não é uma
obrigação de resultado, mas uma obrigação de meio, vale dizer, o que se exige do
cumprimento da obrigação não é o resultado previsto ou previsível, mas que a prestação
dos serviços se dê da forma adequada e possível.
Desta feita, presentes todos os elementos de sua
configuração, é de se reconhecer a responsabilização do(s) réu(s) quanto ao dano
sofrido pelos autores, razão pela qual fica obrigado a lhes ressarcir.
Assim, comprovada a falha na prestação do serviço pela
Administração, caracterizada está a responsabilidade do(s) requerido(s) em indenizar os
danos morais causados aos requerentes.
A indenização pelos danos morais deve corresponder ao
valor que satisfaça o sofrimento da parte e iniba o causador a agir da mesma maneira.

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Portanto, qualquer dano causado à alguém ou ao seu
patrimônio deve ser indenizado, estando incluída nessa obrigação a indenização por
dano moral.
O valor da verba deve compensar a dor sofrida, e arbitrada
segundo as circunstâncias. Não deve ser fonte de enriquecimento, nem inexpressiva;
dessa forma, fica mantido o valor a título de danos morais arbitrado na r. sentença, ou
seja, R$ 140.000,00 (R$ 10.000,00 para cada autor), vez que fixado em observância aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, descabendo, portanto, majoração ou
redução.
Destarte, a r. sentença às fls. 483/489 proferida pelo
eminente doutor WALMIR IDALENCIO DOS SANTOS CRUZ, merece prevalecer in totum
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de
Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são admissíveis se
a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição
dessa espécie recursal (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).
Consigne-se que, para fins de prequestionamento, estar o
julgado em consonância com os dispositivos legais e constitucionais mencionados nas
razões recursais.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator