Tribunal: TJSP
Processo: 2223224-51.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832811
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2223224-51.2020.8.26.0000, da Comarca de Caçapava, em que é impetrante
THIAGO DE LIMA ALIPIO e Paciente KLEBERSON DOS SANTOS SILVA
FLOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2223224-51.2020.8.26.0000 -Voto no 14804
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Habeas Corpus no 2223224-51.2020.8.26.0000
Comarca de Caçapava Vara Criminal
Paciente: Kleberson dos Santos Silva Flor
Impetrante: Thiago de Lima Alipio
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de
Caçapava
Voto no 14804
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO
DA PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO
CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que
converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega
liberdade
provisória,
diante
da
demonstração
da
materialidade do delito e da existência de indícios da
autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da
real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem
denegada.
Vistos.
Thiago de Lima Alipio, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 434.313, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Kleberson dos Santos Silva Flor, apontando como
autoridade coatora o MMo. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca
de Caçapava, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que decretou a prisão
preventiva. Afirma que não estão preenchidos os requisitos da prisão
preventiva, que o Paciente é tecnicamente primário e possui endereço
fixo. Alega a violação de domicílio, que as drogas apreendidas pertenciam
ao adolescente e que o dinheiro apreendido era fruto do trabalho do
Paciente. Acrescenta que o Paciente foi interrogado sem a presença de
defensor.

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Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao
final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para
sanar o constrangimento ilegal que sofre o Paciente, para revogar a
prisão preventiva, ainda que com a imposição de medidas cautelares
diversas da prisão (fls. 01/04).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 108/109).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 112/113), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 117/120).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela digna autoridade Judiciária dita coatora, datadas de
18.09.2020, que o Paciente foi preso em flagrante, em 25.07.2020, sendo
a referida prisão convertida em preventiva no dia seguinte. Em
29.07.2020, foi oferecida a denúncia e, na mesma data, determinada a
notificação do Paciente. Apresentada defesa prévia, aguarda-se a
manifestação do Ministério Público (fls. 112).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “(...) há prova da materialidade
do delito, o que se infere pelo auto de exibição/apreensão de fls. 12/13, e do
laudo provisório de fls. 27/29, dando conta da natureza das drogas.
Há, também, indícios suficientes de autoria,
consubstanciados nos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão e
encontraram com o averiguado dinheiro e droga em sua posse, secundado
pela confissão do indiciado de que o dinheiro encontrado é fruto da venda de
drogas da noite anterior.

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A posse do dinheiro e da droga (ainda que em
quantidade não tão expressiva) dá conta do tráfico exercido.
Cumpre anotar, por outro lado, que a mera
invocação genérica de vulnerabilidade como decorrência do alastramento do
COVID-19, às quais, a propósito, todos estão sujeitos, não se configura, por si
só, razão apta a afastar a prisão que se fundamenta em elementos concretos,
não se podendo olvidar, inclusive, que o próprio indiciado não se mostra
preocupado com a realização de isolamento social, tanto que estavam em
contato com diversas pessoas a quem vendeu os entorpecentes, cabendo ao
estabelecimento prisional tomar as providências que já vem tomando, aliás, a
fim de se evitar eventual contaminação daqueles que já estão encarcerados,
seguindo os protocolos pertinentes.
Não se pode, ainda, olvidar que o crime atribuído
ao indiciado (tráfico de entorpecentes) não está sujeito à concessão de fiança
ou liberdade provisória, nos termos do artigo 44, da Lei no 11.343/2006.
Nesse passo, em razão da natureza do crime
atribuído ao acusado é lícito concluir-se que a única forma de se coibir que
continue a praticar tal delito é a decretação de sua prisão preventiva, para
garantia da ordem pública.
Por outro lado, considerando que as medidas
cautelares previstas pela Lei n.o 12.403/2011 devem adequar-se, sobretudo, à
“gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado
ou acusado” (artigo 282, II, do Código de Processo Penal), forçoso concluir
que, à exceção da prisão preventiva, nenhuma das medidas preventivas se
mostra suficiente para garantir a ordem pública.
A eficácia das demais cautelares, por importarem
diminuta fiscalização estatal sobre a rotina do acusado durante o trâmite do
processo, pressupõe seja ele responsável e merecedor de confiança do juízo, o
que não se verifica na hipótese, mormente considerando que os elementos de
prova constantes dos autos permitem concluir que o indiciado não se trata de

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traficante eventual, pois afirmou que pratica o crime juntamente com outras
pessoas, inclusive se utilizando de rádio comunicador, denotando certa
organização e profundo envolvimento com o crime, do qual aparentemente faz
seu meio de vida.
Assim sendo, presentes os requisitos legais para a
decretação da prisão preventiva do indiciado, não há como se lhe conceder
liberdade provisória, razão pela qual converto a prisão em flagrante do
indiciado Kleberson dos Santos Silva Flor, em prisão preventiva.” (fls.
55/57).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade
de drogas apreendidas, somada à elevada quantia em dinheiro, possível
produto da venda de outras porções, e ao rádio transmissor, conforme o
boletim de ocorrência (fls. 07/09), os depoimentos prestados pelos
guardas municipais na Delegacia (fls. 10/11 e 12), o auto de exibição e
apreensão (fls. 16/17), o laudo de constatação preliminar (fls. 31/33) e a
denúncia (fls. 77/78), a decretação da prisão preventiva era mesmo de
rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de
Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE

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DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que

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impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os

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bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ressalto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento

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extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o

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sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o suposto delito não
tenha sido supostamente cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa, verifico que a prisão preventiva, como já exposto, foi
devidamente fundamentada e, a despeito da pandemia do “COVID-19”,
a manutenção da prisão cautelar se revela efetivamente necessária para
atender as finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente se enquadre
nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato

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deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Ressalte-se que a prisão cautelar não afronta,
de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte
de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Observe-se
que
eventuais
irregularidades
ocorridas na prisão em flagrante ficam prejudicadas face à decretação da
prisão preventiva, a qual constitui novo título judicial determinante da
privação da liberdade do Paciente.
Assim já decidiu o STJ: “PROCESSUAL PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
NÃO
CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
CRIME
DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2o DA LEI 12.850/13. NULIDADE DO
FLAGRANTE. ALEGAÇÃO PREJUDICADA PELA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTES. ALEGADA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Com a decretação da

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prisão preventiva do paciente restam prejudicadas as alegações de nulidades da
prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial
(Precedentes). (...) ” (HC 298.659/SP,- STJ QUINTA TURMA - Rel. Ministro
Felix Fischer DJE 28-11-2014) grifos nossos
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DEMORA NA CONVERSÃO DO
FLAGRANTE. MERA IRREGULARIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE DECRETO DE
PREVENTIVA.
QUESTÃO
SUPERADA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É pacífico o
entendimento desta Corte Superior no sentido de que constitui mera irregularidade
eventual demora na conversão do flagrante, a qual resta superada pela
superveniência da preventiva, novo título a embasar a custódia cautelar. 2.
Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva,
explicitando periculosidade do acusado pelas circunstâncias do crime (apreensão de
95 munições, 06 armas de fogo, sendo 02 de uso restrito, além de coletes). 3.
Recurso improvido.” (RHC 43.286/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 27/03/2015 grifos nossos).
De qualquer forma, anoto que não há que se
falar em invasão de domicílio, pois, conforme consta dos depoimentos
prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 10/11 e 12), estes adentraram
a residência depois de fundada suspeita do envolvimento do Paciente
com a prática delitiva, uma vez que ele, aos visualizar a aproximação
dos policiais, empreendeu fuga para o interior da casa, que se encontrava
aberta e era conhecida nos meios policiais como abrigo para traficantes,
e o delito de tráfico de drogas é um crime permanente, ou seja, se
prolonga no tempo, sendo o bem jurídico permanentemente agredido, de
forma que a situação de flagrância perdura no tempo, o que torna
desnecessária
a
expedição
de
mandado
de
busca, conforme
posicionamento jurisprudencial:
“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

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NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE.
FLAGRANTE.
EXCEÇÃO
CONSTITUCIONAL.
ILEGALIDADE
NÃO
DEMONSTRADA. ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade
do acórdão que manteve a condenação do paciente, ao argumento de que a prova
colhida seria ilícita, posto que sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio
e à noite. II. A Carta da República, em seu art. 50, inciso XI, assegura a
inviolabilidade do domicílio, mas excepciona as hipóteses de prisão em flagrante,
desastre, prestação de socorro ou determinação judicial. III. Caracterizado o delito
de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes
públicos adentrar o domicilio do suspeito, independentemente de mandado judicial,
para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada.”
(STJ, 5a Turma, HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 17.02.2005; in DJU de
07.03.2005, p. 311).
“PENAL. PROCESSUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO EM
DOMICÍLIO
PARTICULAR.
LEGALIDADE.
AUSÊNCIA
DE
MANDADO
JUDICIAL. “HABEAS CORPUS”. 1. A CF, art. 5°, XI assegura a inviolabilidade do
lar, à exceção de hipóteses de prisão em flagrante, desastre, e prestação de socorro
ou determinação judicial. 2. O TRÁFICO de entorpecentes é crime permanente,
prescindindo, assim, da prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a
apreensão de entorpecentes e arma ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão
em flagrante do acusado. 3. “Habeas Corpus” conhecido; pedido indeferido.” (STJ,
5a Turma, HC 111 O8ISP, Rel. Min. Edson Vidigal, v.u.,j. 16.12.1999; in DJU de
21.02.2000, p. 14).
Anote-se
que
o
fato
do
interrogatório
extrajudicial do Paciente ter sido realizado sem a presença de advogado
não tem o condão de acarretar nulidade, uma vez que, sendo os atos
realizados na fase policial de natureza inquisitiva, eles prescindem do
contraditório, razão pela qual a ausência de advogado para assistir o réu
não afronta o seu direito de defesa.
Nesse sentido: “PENAL. FLAGRANTE. AUSÊNCIA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2223224-51.2020.8.26.0000 -Voto no 14804
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DE ADVOGADO. VALIDADE. (...) 1. É válido o auto de prisão em flagrante
lavrado sem a presença de um advogado, quando todas as formalidades legais foram
seguidas pela autoridade policial. Ademais, eventual nulidade supostamente
ocorrida no ato impugnado não tem o condão de eivar o processo dele decorrente,
se as provas lá colhidas não forem utilizadas para embasar a sentença
condenatória.(...)” (TRF-4 - ACR: 57288 PR 2001.04.01.057288-4, Rel. Luiz
Fernando Wowk Penteado. Julg: 18.05.2005. 8a Turma. Publ. 01.06.2005. p.605).
Observe-se,
ainda,
que
eventuais
irregularidades ocorridas durante o flagrante não implicam em nulidade
do processo.
A esse respeito: “Eventuais irregularidades em peças
que integram o inquérito policial não contaminam o processo, nem ensejam a sua
anulação, dado que o inquérito é mera peça informativa da denúncia ou da queixa.”
(HC n.o 74127/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, 2.a Turma, DJe.13.06.1997).
Por fim, anoto que há indícios da prática
delitiva pelo Paciente, sendo certo que as alegações de que as drogas
apreendidas pertencem ao adolescente e de que o dinheiro é fruto do
trabalho do Paciente implicam análise profunda do mérito e das provas
do processo principal, o que é inadmissível na estreita via do Habeas
Corpus.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator