Tribunal: TJSP
Processo: 1510006-26.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000022368
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510006-26.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PEDRO DE
ALCANTARA SILVA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por PEDRO DE ALCANTARA SILVA
SOUZA, qualificado nos autos, para reconhecer a causa de diminuição de pena
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas e reduzir suas penas para 02 (dois) anos
e 06 (seis) meses de reclusão e, 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, para mantendo
a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 22 de janeiro de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão no 1510006-26.2019.8.26.0228
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VOTO No 40232
APELAÇÃO CRIMINAL No 1510006-26.2019.8.26.0228
APELANTE: PEDRO DE ALCANTARA SILVA SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM...: 20a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor RICHARD FRANCISCO CHEQUINI)
Ao relatório da r. sentença acrescento que PEDRO DE
ALCÂNTARA SILVA SOUZA foi condenado pelo Juízo de Direito da
20a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos de
Processo Crime no 1510006-26.2019.8.26.0228, às penas de 05 anos de
reclusão, em regime fechado e, 500 dias-multa, no valor diário mínimo, por
infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 92/100).
Inconformado, PEDRO interpôs Apelação, pleiteando, em suas
Razões, a absolvição por insuficiência de provas, ou ainda, a desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o de porte de droga para uso próprio
(art. 28); busca ainda a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4o, do art. 33, ambos da Lei de Drogas; abrandamento do regime prisional
(Súmula no 718 e Súmula no 719, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA) (fls. 116/125).

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O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 129/137) e, Parecer
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 146/153), manifestou-se
pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição expressa a esta forma de julgamento, devendo
ser destacado que a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO foi devidamente intimada (fls. 139).
É o relatório.
O Apelante foi condenado porque no dia 24 de abril de 2019, na
Rua São Vicente, no 181, Bela Vista, nesta cidade e Comarca de São Paulo,
trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 15 porções de maconha,
com peso líquido de 13,3g, bem como tinha em depósito com o mesmo fim,
24 porções de cocaína, com peso líquido de 16,7g, drogas que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, além de uma balança e o valor de
R$ 442,00 em dinheiro.
A materialidade do crime está comprovada pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 11/14), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 09/10), Laudos de

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Constatação Provisória (fls. 23/25) e de Exame Químico Toxicológico
(fls. 84/86).
O Apelante, em na fase inquisitiva, permaneceu silente (fls. 02)
e em Juízo, afirmou ter 21 anos de idade, ser solteiro, residir com sua mãe
eis que seu pai faleceu há 08 meses e trabalhar como atendente
de telemarketing; concluiu o ensino médio e começaria a cursar
administração no próximo semestre; que foi, depois de conversar por telefone
com Marcela (traficante), até o centro comprar drogas, para seu consumo;
que Marcela pediu que entregasse uma bolsa em um bar próximo dizendo
que em seu interior só havia documentos e dinheiro “... ela disse que era um
plantão 'moiado' ... sujo e que se fosse abordada eles levariam o dinheiro
dela e as drogas ...” e, quando estava levando a bolsa foi abordado pelos
policiais, tendo lhes dito que a bolsa “... era de uma moça que estava no
prédio ...”; levou os policiais até o local 1o andar, mas “... ela já não estava
...”; relatou que disse não saber quem residia ali, mas “... a moça de quem
vim comprar as drogas falou que era ali que ela ficava e guardava as
coisas dela ...”; revistaram o quarto “... era habitável ...”; uma
vizinha confirmou que Marcela era quem residia ali; relatou que pretendia
comprar “... 20 cocaína de um grama de dez reais ... pra usar numa festa ...”
e chegou a entregar R$ 200,00 para Marcela; que “... gostaria de
acrescentar que eu não sou traficante, eu nunca vendi drogas na minha vida,
eu sou usuário e fui sim na intenção de comprar ... já tinha um convívio de
compras com essa pessoa ... ela já tinha me vendido outras vezes ...”
(gravação audiovisual).

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O policial militar Pedro Henrique Galhardo relatou, em ambas as
fases da persecução penal, em síntese, que realizava patrulhamento rotineiro
juntamente com seu colega de farda quando depararam com o Apelante que
saía de um prédio de apartamentos em atitude suspeita, que ele trazia consigo
uma bolsa pequena “... de mão ...” e a soltou no chão assim que os viu; o
abordaram e no interior da bolsa localizaram “... 15 pacotinhos de maconha e
salvo engano R$ 442,00 em dinheiro ...”; o Apelante os levou “... até à casa
de uma amiga dele e lá a gente encontrou ... dentro do guarda roupas ... uma
bolsinha com 24 pacotes de cocaína e em cima [dele] tinha uma balança de
precisão ...”; disse que dentro da bolsa estavam documentos de Marcela
Cordeiro Aureliano RG 63344997-0 que o Apelante afirmou ser a dona das
drogas; PEDRO o tempo todo disse que as drogas pertenciam à Marcela e
que ela havia pedido para que ele levasse a bolsa até à esquina; narrou que o
local é uma habitação coletiva e “... onde a gente entrou era só um quarto [e]
parecia ser habitado ...” (fls. 04/05 e gravação audiovisual).
No mesmo sentido foram os relatos de Leonardo de Freitas
Rolim, também policial militar, em ambas as fases da persecução penal, que
disse que avistou o Apelante saindo de um prédio com uma bolsa em direção
à esquina; que ele foi abordado e com ele nada de ilícito foi encontrado, mas
na bolsa foram localizadas porções de maconha e uma quantia em dinheiro; o
Apelante disse que no apartamento tinha mais droga; que não foi até o local
“... fiquei com as viaturas ...”, mas ficou sabendo que foram encontradas
porções de cocaína e uma balança de precisão; perante a autoridade policial
afirmou ter sido encontrado, na bolsa, documentos em nome de Marcela

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Cordeiro Aureliano, de RG no 63344997-0, pessoa que o Apelante indicou
como sendo a proprietária das drogas (fls. 06/07 e gravação audiovisual).
Deve ser consignado o quanto deliberado na r. sentença
apelada:
“... a versão apresentada pelo réu não se comprovou nos autos
e, a rigor, mostrou-se de difícil acreditação.
Com efeito, contradisse-se o acusado ao afirmar que Marcela
lhe dissera, ao entregar a bolsa, que havia policiais no local e que
poderia ser presa e, mesmo assim, Pedro não desconfiou, sequer, de
que naquela bolsa pudesse haver entorpecentes. ...”.
Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de tráfico
de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de
mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização.” (RT 714/357)
“Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um
juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente
comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o
agente envolvido.” (RT 729/542)
Registre-se, que a eventual condição de usuário de drogas
do Apelante não excluiria sua responsabilidade criminal pela prática do
tráfico de drogas, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço
que muitos usuários passam a praticar o comércio justamente para

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sustentar o próprio vício; e assim, considerando a quantidade das drogas
(15 porções de maconha, com peso líquido de 13,3g e 24 porções de
cocaína, com peso líquido de 16,7g), não há que se falar em absolvição por
insuficiência de provas, tampouco em desclassificação para o art. 28, da
Lei de Drogas.
Com relação às penas deve ser consignado que as básicas
foram fixadas em seus mínimos legais, ou seja, 05 anos de reclusão e
500 dias-multa, assim mantidas na segunda fase de aplicação eis que
ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase de aplicação não foi reconhecida a causa de
diminuição de pena (§ 4o, do art. 33, da Lei de Drogas), sob o fundamento
de que “... evidentemente, dedicava-se a atividades criminosas, embora
ainda primário. Dedicar-se a atividades criminosas corresponde a fazer
delas seu meio de vida, ou que represente certa habitualidade, ainda que
não exclusiva como no caso dos autos ...” (fls. 97).
No entanto, consoante Sistema de Pesquisa de Inteligência de
Informações INTINFO, disponibilizado por este Egrégio Tribunal de
Justiça, constata-se que o único registro do Apelante, que conta com
apenas 21 anos de idade, se refere ao processo tratado nestes autos e, como
sua abordagem se deu em patrulhamento de rotina, sem que houve delação
anterior acerca da prática do tráfico de drogas efetivada por ele, bem como,
ainda, pelo fato de não ter sido buscada/ouvida a pessoa de Marcela,
identificada nos autos, que poderia confirmar a quanto tempo o Apelante
estava no comércio ilícito, deve ser a ele aplicada a benesse do § 4o, do

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art. 33, da Lei de Drogas, com redução das penas em 1/2, diante da
variedade das drogas apreendias, restando penas de 02 anos e 06 meses de
reclusão e 250 dias-multa.
Inobstante a redução das penas, incabível a substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo diante do
quanto reconhecido pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no
HC no 98.769/SP e, Resolução no 5, de 15.02.2012, do Senado Federal, que
suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06,
declarada inconstitucional pelo Guardião Maior da Carta Constitucional,
deve ser destacado que, no caso, a substituição fará com que a pena
privativa de liberdade aplicada perca consideravelmente a sua força
retributiva e preventiva, diante do gravíssimo crime de tráfico de drogas.
O regime prisional também deve ser mantido eis que o fechado,
para o tráfico de drogas, decorre de disposição expressa de lei (art. 2o, § 1o, da
Lei no 8.072/90), que deve ser respeitada, evitando-se, mesmo que de forma
indireta, o reconhecimento da negativa de vigência, indicam perigosidade
incomum de seus agentes. Ademais, a fixação de regime inicial mais brando,
seria insuficiente para a reprovação e prevenção do crime, em considerando,
no caso específico, a diversidade das drogas.
Quanto à maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS
FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO PENTEADO
(Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p.
23), no sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g,

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com isso, os 13,30g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais
de 17 “fininhos”.
Quanto aos efeitos nocivos da cocaína, merece destaque o quanto
consignado pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS, insigne
ex-integrante desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, quando do
julgamento do Agravo em Execução no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos
27.01.2015, amparado em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui
bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal
no 0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente
Des. Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,
cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o
derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser
mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou
excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser verificada a
desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros
indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou
não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a
pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos
aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01
e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton
Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004,
no 14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e
Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos
Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard,
DJe de 26/03/2013).

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Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack'
... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por
doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais
(excessivas ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o
consumo continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de
'pó' ou 'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em
geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo
Alves da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Os 16,70g de cocaína apreendidos com o Apelante seriam
suficientes para confecção de cerca de 835 doses, que serviriam para
alimentar o vício de diversos usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da
imposição do regime de cumprimento de pena e da imposição e análise da
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos.
Por derradeiro deve ser consignado que constou da r. sentença:
“... Inviável o apelo em liberdade ...” (fls. 99).
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por PEDRO DE ALCANTARA SILVA SOUZA,
qualificado nos autos, para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista
no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas e reduzir suas penas para 02 (dois) anos
e 06 (seis) meses de reclusão e, 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
para mantendo a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)