Tribunal: TJSP
Processo: 1502460-17.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Pena que demanda reparos – Quantidade de droga considerada para elevar a pena-base e negar o privilégio – Bis in idem – Recondução da basal ao mais raso patamar – Cabimento da

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Pena que demanda reparos – Quantidade de droga considerada para elevar a pena-base e negar o privilégio – Bis in idem – Recondução da basal ao mais raso patamar – Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência, porém, em grau intermediário, proporcional com o caso em apreço – Possibilidade de substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como da imposição do regime aberto para eventual desconto da corporal – Réu primário e sem maus antecedentes – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326204
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502460-17.2019.8.26.0616, da Comarca de Poá, em que é apelante LUCAS VIEIRA DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, a fim de reduzir a apenação para 02 (dois) anos e 06
(seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal,
bem como para substituir a corporal por restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das
execuções, e para fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva;
mantém-se, no mais, a r. decisão da origem por seus fundamentos.
Expeça-se alvará de soltura clausulado. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502460-17.2019.8.26.0616 -Voto no 15037
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Apelação no 1502460-17.2019.8.26.0616
Voto no 15037
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade delitivas comprovadas pelos elementos
constantes dos autos
Absolvição descabida

Circunstâncias que demonstram a dedicação ao
comércio espúrio Pena que demanda reparos
Quantidade de droga considerada para elevar a
pena-base e negar o privilégio
Bis in idem

Recondução da basal ao mais raso patamar

Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da lei de regência, porém, em grau intermediário,
proporcional com o caso em apreço Possibilidade
de substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, bem como da imposição do
regime aberto para eventual desconto da corporal
Réu primário e sem maus antecedentes Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 166/169) que julgou
procedente a ação penal e condenou Lucas Vieira da Silva, como incurso no art. 33,
caput, da Lei n.o 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em
regime fechado, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no piso
legal.
Inconformado, apela o réu; pretende, em apertada síntese, a absolvição por
insuficiência probante. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do redutor previsto na lei de
regência, em seu grau máximo, o abrandamento do regime carcerário e a substituição da
corporal por penas restritivas de direitos (fls. 175/189).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 216/226), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo provimento do reclamo (fls. 225/239).

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É o relatório.
O apelo comporta acolhimento, porém apenas no enfoque parcial.
Lucas Vieira da Silva foi condenado porque, nas circunstâncias de tempo e
lugar descritas na incoativa, mantinha em depósito 51 (cinquenta e uma) porções de crack
com peso líquido de 18,41g e 96 (noventa e seis) porções de cocaína com peso líquido
de 70,94g , conforme auto de exibição e apreensão de fls. 05/06, laudo de constatação
provisória de fls. 26/29 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 26/29, para fins de
comercialização e entrega ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Interpelado em juízo, o réu refutou a falta que lhe foi irrogada (cf. gravação
inserta nos autos digitais); buscou, assim, atribuir aos captores postura forjada. Segundo
historiou, caminhava em direção à casa de sua irmã situada bastante próxima a uma
biqueira, onde já adquirira entorpecentes em ocasiões pretéritas , quando divisou que
traficante conseguiu esquivar-se de abordagem policial, após breve perseguição. Logo em
seguida, o interrogando foi abordado por militares a quem desconhecia até então que
encontraram em sua posse R$ 51,00 e um aparelho celular. Na sequência, como ali formou-
se uma aglomeração de populares, foi conduzido para outro local. Em que pese não
soubesse sequer de que crime era acusado, foi torturado para que assumisse tê-lo cometido.
Em dado momento, um dos milicianos colocou o joelho sobre sua coxa e começou a
pressiona-la, enquanto lançava ao solo parte dos estupefacientes apreendidos; ato contínuo,
sacou um revólver e ameaçou disparar em sua coxa; atemorizado, o interrogando assumiu a
propriedade das drogas. Encaminhado ao departamento policial, informou ao delegado que
as substâncias proscritas não lhe pertenciam. Durante a audiência de custódia, nada disse
acerca das agressões sofridas, conforme orientação de sua defensora. Agraciado com o
benefício da liberdade provisória, continuou frequentando o local em que ocorrida a
abordagem, onde permanecia com seus sobrinhos quando estes ficavam aos seus cuidados.
Indagado pela magistrada da origem sobre o depoimento totalmente divergente prestado na
fase inquisitiva, declarou que permaneceu silente na delegacia.
Já em solo policial, apresentara versão diversa (fl. 10); naquela oportunidade,
confessou que recebia R$ 60,00 por hora para vigiar estupefacientes e alertar em caso de

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eventual aproximação policial, funções que já havia exercido em duas ocasiões anteriores;
negou ainda ter sido agredido pelos militares.
E sem qualquer objeção de tempo e lugar, é a versão primeva, a trazida em fase
extrajudicial pelo acionado, a que mais se coaduna com as demais provas conquistadas no
feito.
Com efeito, Alexandre policial militar reportou acerca da atuação (gravação
inserta nos autos digitais). Em patrulhamento rotineiro, em famigerado ponto de difusão de
entorpecentes, deparou-se com o acionado, cujo nervosismo demonstrado motivou sua
abordagem. Em revista pessoal, seu parceiro João Paulo localizou, em posse de Lucas, R$
51,00 em notas miúdas e um aparelho de telefone celular. Em conversa informal, o acusado
afirmou que receberia R$ 60,00 para distribuir entorpecentes naquela localidade e que o
dinheiro que portava era oriundo do mercadejo espúrio; indicou, outrossim, sítio em que
hominizara as drogas, do outro lado da via pública, e exibiu-lhe a contabilidade do tráfico
no aparelho de telefonia celular. Questionado, o depoente declarou que desconhecia o réu
até então; porém, em ocasiões posteriores, todas no período noturno, tornou a aborda-lo
naquele mesmo local, mas nada de ilícito fora encontrado em sua posse
E caminho semelhante fora percorrido pelo colega de farda João Paulo. Ouvido
somente na etapa inquisitorial, o testigo narrou que abordou o réu, pois o próprio
apresentou comportamento suspeito ao notar a aproximação da viatura. Conquanto nada de
ilícito tenha sido encontrado em sua posse, o acusado confessou, informalmente, seu
envolvimento com a mercancia espúria e apontou local onde armazenava as drogas (fl. 09).
Note-se que o depoimento prestado por policial militar, urge alvitrar, porque
agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas
presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações
suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na
espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo
colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de
policial, quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há

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razão para refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem,
em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser
quando se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3,
Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou
destacado que 'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial,
somente porque são policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam
um suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão
depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar
veracidade aos relatos somente porque efetuados por policiais, sob a
surrada e inconsistente alegação de que assim agem para dar validade à
apuração desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel.
o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte,
'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um
exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” - Apelação Criminal no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,

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muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O recorrente, após ser
surpresado em atitude suspeita em notório ponto de venda de estupefacientes, indicou local
bastante próximo onde hominizara quantidade de narcóticos indigna ao consumo próprio, e
que deixa poucas dúvidas sobre o desiderato criminoso [51 (cinquenta e uma) porções de
crack com peso líquido de 18,41g e 96 (noventa e seis) porções de cocaína com peso
líquido de 70,94g , conforme auto de exibição e apreensão de fls. 05/06, laudo de
constatação provisória de fls. 26/29 e pelo encarte do laudo de exame químico toxicológico
de fls. 26/29], embalados em porções individuais, já aptos à disseminação, portanto.
A par disso, segundo o relato dos captores, o apelante admitiu, informalmente,
o exercício da traficância, bem como que o dinheiro que portava (R$ 51,00) era oriundo da
prática nefasta, o que veio corroborado pela confissão havida em solo policial.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. Com efeito, a prova oral deu conta que os militares sequer conheciam o réu até
então; não tinham, por isso, razões para falsamente acusá-lo, ou prejudicá-lo gratuitamente.
Surpreenderam-no por mero acaso, no curso de diligência que nem o tinha como
destinatário específico.
Mais a mais, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles que, ao
menos aparentemente (e, repise-se, à Defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um
múnus público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do
contrário, que o Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas,
mormente sem qualquer justificativa plausível a tanto.
Essa, enfim, a premissa que se tem em conta e que pode ser anuviada por
provas diversas, das quais a parte deve dispor.
Lado outro, a versão apresentada em juízo pelo apelante a par de indigesta e
repleta de contradições difere frontalmente daquela ofertada na fase inquisitorial, o que

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de per si já compromete sua veracidade. Resultou, assim, absolutamente infirmada pelos
seguros relatos trazidos pelos testigos da acusação, os quais não apontam a presença de
outro alguém no local da abordagem, para o qual o réu procurou delegar o protagonismo da
ação delituosa, e pelo exame pericial acostado a fl. 71, o qual constatou que o acionado não
apresentava lesões.
Insta ressaltar, outrossim, que, a despeito do alardeado pelo preopinante, não
serve de lenitivo ao réu, o fato da sacola plástica que continha os narcóticos apreendidos
não ter sido relacionada no auto de exibição e apreensão de fls. 05/06, ou mesmo do celular
do acusado não ter sido submetido à perícia, na medida em que a autoria do crime em
comento veio suficientemente comprovada pelas demais provas produzidas.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime de tráfico de entorpecentes é
prescindível ser o agente flagrado em efetivo ato de difusão ou comércio, ou mesmo que
aufira lucro na oportunidade. Basta que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo
penal em comento, porquanto delito de ação múltipla.
De outro giro, a condição de usuário do apelante não o torna inapto ao
exercício da mercancia espúria; ao reverso, não raras vezes são condições coincidentes e
concorrentes, que atuam como razão para o exercício difusor e na captação da mão de obra
respectiva.
Nem se pode perder de vista que a quantidade de drogas é sim um fator
determinante a distinguir o mercador, ainda que não pilhado em exercício tal, do mero
usuário.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a
tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acusado, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida.
Definida a sorte do litígio, ingressa-se no sancionamento.
A pena- base foi fixada acima do mínimo legal, com fundamento na natureza
das drogas apreendidas, bem como na quantidade e variedade de entorpecentes. Sucede,

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contudo, que tais circunstâncias foram consideradas também na terceira fase do cálculo,
razão pela qual a basal deve ser reconduzida ao assoalho da cominação, em 05 (cinco) anos
de reclusão mais 500 (quinhentos) dias-multa. sob pena de configurar-se inadmissível bis
in idem.
A seguir, de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
afinal, conquanto havida apenas na fase inquisitorial, serviu para corroborar os informes
das testemunhas de acusação e auxiliou na formação da convicção judicial, pelo que há de
ser considerada em favor do réu. A atenuante, entretanto, não pode conduzir a pena aquém
do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do STJ, daí porque a reprimenda permanece
inalterada.
Na derradeira etapa, tratando-se de réu primário, sem antecedentes
desabonadores, e ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas,
tampouco integre organização dessa natureza, reputo aplicável o redutor do § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06, porém, em seu grau intermediário de 1/2 (metade), quantum
justificado pela natureza e quantidade das drogas constritas, mormente porquanto, além das
51 (cinquenta e uma) porções de crack, havia 96 (noventa e seis) porções de cocaína, com
peso líquido total de 70,94g. Repousando a pena, portanto, em definitivo, em 02 (dois)
anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso
legal.
E, no aspecto, o raciocínio é irrecusável: o balizador para a atribuição ou não
da benesse, assim como para a eleição da fração de redução aplicável está na inserção no
profano; sua incidência se faz em razão inversamente proporcional àquela, chegando até a
inibi-la, caso constatado o vínculo de permanência com a atividade proscrita.
Se assim o é, e conclui-se que o seja, quanto maior a guarda de narcóticos, a
par de outras distinções, mais lógico se conceba uma ação mais organizada, arraigada, e
bem delineada entre os que dela tomam parte, a ponto de se mitigar a incidência da
minorante como acima apontado.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas

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restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, substituo a carcerária pelas alternativas de
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a
critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do estatuto repressivo.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;
ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de reduzir a
apenação para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso legal, bem como para substituir a corporal por restritivas
de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a
critério do juízo das execuções, e para fixar a regência aberta para o eventual desconto da
reclusiva; mantém-se, no mais, a r. decisão da origem por seus fundamentos.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCELO GORDO
Relator