Tribunal: TJSP
Processo: 1512691-06.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do réu pelo tráfico - Viável, na espécie, a substituição da pena

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do réu pelo tráfico - Viável, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto para a hipótese de conversão da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000556687
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1512691-06.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ADALBERTO MARTINS SANTOS NETO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de substituir a reprimenda
corporal imposta ao réu por penas alternativas, consistentes em prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária
aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso
legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta; e estabelecer o regime
prisional inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse;
preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1512691-06.2019.8.26.0228
Juízo de origem: 11a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital -
SP
Apelante: Adalberto Martins Santos Neto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Rejane Rodrigues Lage
Voto no 13.828
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do
réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo
firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos
para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras -
Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do
réu pelo tráfico - Viável, na espécie, a substituição da pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa;
estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto
para a hipótese de conversão da benesse - Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 112/121,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Adalberto Martins Santos Neto como incurso nas penas do artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação de regime
prisional inicial mais brando (fls. 132/138).
O recurso foi recebido (fl. 121) e regularmente contrariado

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(fls. 142/145).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 153/156).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Adalberto
Martins Santos Neto, no dia 26 de maio de 2019, por volta de 01h40, na Praça
da Sé, no Bairro Sé, na cidade e Comarca de São Paulo/SP, trazia consigo, para
a entrega ao consumo de terceiros, 28 (vinte e oito) porções com 20,8 gramas
(peso líquido) de cocaína, substância esta entorpecente, causadora de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 06/08, apreensão descrita a fl. 10, laudo de constatação de fls.
19/21, além do exame químico-toxicológico de fls. 77/79, que forneceu resultado
positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa, muito embora o réu a
tenha negado sempre que ouvido.
Na delegacia, disse que usava maconha, quando a polícia
militar apareceu e todos que estavam no local correram, motivo pelo qual ele
também correu. Afirmou que não descartou sua carteira com documentos e
dinheiro. Afiançou, por fim, que o dinheiro e a droga apreendidos não lhe
pertenciam (cf. interrogatório de fl. 04).
Sob o crivo do contraditório, alegou que é usuário de

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maconha e foi até o local comprar droga. Aduziu que só estavam ele e o
traficante, que correu quando os policiais chegaram, mas os policiais não
correram atrás do traficante, somente atrás dele. Asseverou que desconhecia a
existência da droga e do dinheiro que foram apreendidos. Segundo disse, ele e o
policial Ícaro têm rixa antiga, já registrou ocorrência contra ele na Corregedoria da
Polícia Militar, e acredita que por isso ele o acusou (cf. audiência realizada por
meio audiovisual a fl. 121).
Sucede, no entanto, que as versões apresentadas pelo réu,
além de inconsistentes, não estão em consonância com as demais provas dos
autos.
De fato, os policiais Ícaro Fabbro e Jonas de Souza, na
esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram em juízo que realizavam
patrulhamento pelo local dos fatos, quando viram que o réu, que estava sentado
com outras pessoas na escadaria da praça da Sé, ao verem a viatura, correram.
Ícaro disse que desceu do veículo e foi atrás do acusado e de algumas pessoas
que correram junto e foram em direção da Praça Clóvis, momento em que o
acusado jogou uma sacola e continuou correndo, voltando para a Praça da Sé.
Afirmou que percebeu, ainda, quando ele jogou a carteira perto de um morador
de rua. Explicou que apreendeu a sacola e a carteira, constatando que na
primeira havia porções de cocaína e, na segunda, a quantia de mais de R$
800,00 (oitocentos reais) em dinheiro. Indagado a respeito, o réu disse que não
estava com nada e, na delegacia, falou que ele (Ícaro) que tinha "colocado" o
dinheiro na carteira dele. Disse que já conhecia o réu de outras abordagens e não
tem conhecimento se ele já o representou na Corregedoria da Polícia Militar.
O policial Jonas, que dirigia a viatura, não acompanhou a
perseguição a pé, mas confirmou que, ao fazer as manobras, se aproximou do
réu na Praça Clóvis, deu ordem de parada, mas ele não obedeceu, e correu de
volta para a Praça da Sé. Narrou que ele, na viatura, fez a volta e encontrou o
acusado já detido por seu colega de farda Ícaro. Explicou que não presenciou o

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réu jogando a sacola e a carteira, porque, como consignou, não fez o
acompanhamento o tempo todo, porque não tinha como entrar com a viatura por
onde o acusado correu. Concluiu, falando que não conhecia o réu e não tinha
conhecimento se ele e o policial Ícaro já tinham problemas por conta de outras
abordagens (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fl. 121).
Já o auto de fl. 10 dá conta que 28 (vinte e oito) porções de
cocaína, além da quantia de R$ 820,00 (oitocentos e vinte reais) em dinheiro,
realmente foram apreendidas pelos policiais naquele dia, tal como relatado por
eles em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira inequívoca, que o apelante trazia consigo o entorpecente apreendido,
quando foi surpreendido pela polícia.
A quantidade de droga apreendida e a forma como estava
acondicionada (20,8 gramas de cocaína, distribuídos em 28 porções
peso
líquido, segundo laudo de fls. 19/21), aliadas à prova oral e às circunstâncias em
que se deram os fatos, não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação
mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles
não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o
acusado.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as

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demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
De mais a mais, a defesa do réu não fez prova alguma de que
ele foi vítima de uma "armação" por parte dos policiais, ônus que lhe competia,
por força do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal do réu, nos moldes do reconhecido na
sentença recorrida.
A pena não comporta reparo.
A base foi estabelecida no mínimo legal; sem alterações na
segunda etapa, à míngua de agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas.
Na derradeira fase, a Magistrada a quo diminuiu a pena do
apelante, pela minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, na fração
máxima de 2/3 (dois terços), resultando para ele a pena final de 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no piso legal, não havendo, portanto, o que modificar.
Considerando, entretanto, a Resolução no 5 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo
33 da Lei Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do
Código Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o

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posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em casos como
o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado o meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (STF, HC 125.188/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.

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Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (STF, HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Pela gravidade do delito e natureza do entorpecente
apreendido (cocaína
de alto poder alucinógeno e viciante), a despeito da
extensão da pena corporal aplicada, fixo o regime inicial semiaberto na hipótese
de descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não se mostra
suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada pelo réu (cf.
artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a imposição do regime

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prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento das penas substitutivas
ora impostas.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
substituir a reprimenda corporal imposta ao réu por penas alternativas, na forma
acima delineada; e estabelecer o regime prisional inicial semiaberto na hipótese
de descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais, a sentença
recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator