Tribunal: TJSP
Processo: 1500521-78.2019.8.26.0526
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – Tendo sido apreendida em poder da ré significativa quantidade de drogas, somada a embalagens e balanças de precisão, revelando não se tratar de pequena e eventual traficante, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – Tendo sido apreendida em poder da ré significativa quantidade de drogas, somada a embalagens e balanças de precisão, revelando não se tratar de pequena e eventual traficante, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Recurso não provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000375621
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500521-78.2019.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que é apelante PATRICIA
SANTOS TUDE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso interposto, mantendo integralmente a r.
sentença de primeiro grau, de conformidade com o voto do relator; vencido o E.
Revisor, Des. Augusto de Siqueira, que declarará voto, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 28 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500521-78.2019.8.26.0526
Comarca de Salto 3a Vara
Apelante: Patrícia Santos Tude
Apelado: Ministério Público
Voto no 12796
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA
PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/06
Tendo sido apreendida em poder da ré
significativa quantidade de drogas, somada a embalagens e
balanças de precisão, revelando não se tratar de pequena e
eventual traficante, inviável a redução da pena, com
fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Recurso
não provido.
Vistos.
Patrícia
Santos
Tude
interpôs
recurso
de
Apelação da r. sentença datada de 18.09.2019, prolatada pelo MMo Juiz de
Direito da 3a Vara da Comarca de Salto, que a condenou à pena de 05 anos,
07 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 562 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incursa no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 116/122).
Em suas razões, a Defesa requereu a aplicação da
causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a
fixação de regime inicial menos gravoso e a concessão dos benefícios da
justiça gratuita (fls. 131/135).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, pugnou pelo não provimento do recurso (fls. 141/143).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de

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Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 158/160).
É o relatório.
A ora apelante foi denunciada como incursa no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 11.04.2019, por
volta das 15h30, na Rua das Carpas, no 302, Parque São José, na cidade e
Comarca de Salto, guardava e tinha em depósito, para fornecimento e
entrega a consumo de terceiros, 04 porções de cocaína, pesando 109g,
substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 43/44).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que a
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz
de Direito sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação da ora apelante, a materialidade e
a autoria do delito ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 02/04), do auto de exibição e
apreensão (fls. 05/06), do auto de constatação (fls. 07), do laudo de exame
químico toxicológico (fls. 75/78), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo
em vista que a negativa da ré em Juízo (mídia digital) foi frontalmente

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contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais como
os depoimentos prestados pelas testemunhas Emerson José Ferrari e
Marcos Roberto Carlos, guardas municipais (mídia digital).
Por outro lado, o depoimento da testemunha
Leonardo José da Silva, amásio da ré, deve ser visto com reservas, porque
prestado por pessoa com estreito relacionamento com a acusada (mídia
digital).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução
condenatória.
Quanto à pena, a sentença também não merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da
Lei no 11.343/06, considerando a natureza e a quantidade de
drogas aprendidas, fixou a pena-base 1/8 acima do mínimo legal,
em 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 562
dias-multa, no valor unitário mínimo, o que se mostrou adequado,
pois foram apreendidas 04 porções de cocaína, pesando 109g -
substância que gera dependência química rápida, a demonstrar o alto grau
de reprovabilidade da conduta da acusada merecendo, por isso, tratamento
mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na
determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra

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LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida sem alterações.
Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06, pois, apesar de a acusada ser primária e não ter maus
antecedentes, bem como inexistirem evidências de que ela esteja envolvida
com organização criminosa, a natureza e a quantidade de entorpecentes
apreendidos, somadas à apreensão de rolos de plástico filme e balanças de
precisão, evidenciam que ela se dedica à atividade criminosa de maneira
habitual, até porque não se pode imaginar que traficante iniciante e
eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas e de
petrechos
próprios
para
embalar
entorpecentes,
o
que
afasta
definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo,
por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a
exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador
entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas,
notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar
de ínfima e eventual traficante, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão

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definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, a natureza e a quantidade dos entorpecentes
demonstra a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o inicial fechado, estabelecido na
sentença.
Consigne-se, ainda, que embora se possa saber o
tempo que a ré permaneceu custodiada, o tempo de prisão provisória não
terá influência na determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade, uma vez que o regime fechado está sendo estabelecido não em
razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito,
mas das circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão,
reveladoras da necessidade da imposição do regime mais gravoso, para fins
de repressão e prevenção. Assim, não há que se cogitar, in casu, da
aplicação do disposto no artigo 387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome da ré,
bem como sobre a satisfação dos demais requisitos para eventual
progressão de regime, a qual deverá ser verificada e realizada, se cabível,
pelo Douto Juízo de Execução, que dispõe de mais informações no tocante
à acusada.
Com relação ao pedido de aplicação dos

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benefícios da assistência judiciária gratuita, com a isenção do pagamento
das custas processuais, observo que a condenação ao pagamento das custas
decorre de imposição legal (artigo 804 do CPP), devendo eventual pedido
de isenção ser formulado na fase de execução, momento em que se pode
avaliar, com melhores condições, a real situação financeira da ré.
Tanto assim que o artigo 98, § 3o, do Código de
Processo Civil determina que a parte beneficiária ficará obrigada ao
pagamento das custas, caso deixe de existir a situação de insuficiência de
recursos, no período de cinco anos após a condenação. Dessa forma, não
há que se falar em afastamento das custas.
Por fim, anoto que o pedido de revogação da
prisão preventiva ficou prejudicado, face ao presente julgamento.
Além disso, consigno que a decisão que não
concedeu o direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada
no fumus commissi delicti e no periculum libertatis pelo MMo Juiz
sentenciante, o que atende às disposições dos artigos 312 do Código de
Processo Penal e 93, inciso IX, da Constituição Federal, sendo correta a
expedição de guia de recolhimento provisória (fls. 126/127).
Ademais, referida prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de
1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência

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consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
interposto, mantendo integralmente a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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Declaração de Voto Parcialmente Divergente
Apelação Criminal n. 1500521-78-2019.8.26.0526
Comarca de Salto - 3a Vara Criminal
Apelante: Patricia Santos Tude
Apelado: Ministério Público
Sentença: MM. Juiz de Direito Christiano Rodrigo Gomes de Freitas
Voto n. 37748
Vistos.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 116/122,
acrescenta-se que Patricia Santos Tude foi condenada a 5 anos, 7 meses e 15
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 562 dias-multa, no piso, por
incursa no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06.
Inconformada, apela. Busca a redução da pena pelo § 4o do
artigo 33 da citada lei especial, a substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, o abrandamento do regime prisional e o deferimento da justiça
gratuita.
Processado o recurso, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.

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Com a devida venia do douto Relator, ouso divergir, mas
apenas em parte, especificamente, quanto à causa de diminuição da pena (§
4o do art. 33), porquanto cabível, com substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e fixação de regime aberto.
Apurou-se, em resumo, que a ré tinha, em sua casa, para fins
de tráfico, 04 porções de cocaína (pesando 109g). Os policiais se dirigiram ao
local em razão de denúncia anônima apontando que havia droga no local.
Também foram apreendidas uma balança digital e rolos de
plástico usado para embalar alimentos ou drogas.
A prática delitiva restou bem demonstrada, tanto que a Defesa
não se insurge contra o mérito da acusação.
Na dosimetria das penas, porém, a exasperação da base em
função da quantidade de entorpecentes não se justifica. Muito embora
razoável o peso total das porções, não pode ser tido como exagerado ou
vultoso, a ponto de majorar a pena. Seria necessária a presença de outros
fatores que ligassem a conduta a, por exemplo, uma intensa mercancia,
investigada, verificada.
O mesmo se diga quanto à substância encontrada. Em que
peses notório o efeito nocivo da cocaína, toda substância tóxica o possui, seja
em função do componente, seja pela quantidade ingerida ou disposta à venda.
Na hipótese, de rigor, nada chama a atenção.
A existência de balança digital e filme plástico no local, não
autorizam a elevação da pena na primeira fase; ainda que usados para o
tráfico, servem para confirmar a destinação da droga, não extrapolando, no
caso concreto, o tipo penal.
Assim, a base deve partir do patamar mínimo, seguindo-se
diminuição de 2/3 pelo §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, definindo-se as

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penas em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Apesar de haver outra ação penal em desfavor da ré, em que
acusada da prática de tráfico, não há notícia de sentença condenatória,
estando ainda em fase instrutória.
Frise-se, a ré é primária e sem mau antecedente, não sendo
apurados elementos indicativos de fizesse parte de organização criminosa,
tampouco que houvesse efetiva dedicação ao tráfico ou a outro crime, não se
prestando a tanto a apreensão de balança digital e filme plástico; eventual
utilização para embalar as drogas não dá a certeza de atuação intensa e
exclusiva na seara delitiva.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal e
reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do § 4o
do art. 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à substituição da pena privativa de
liberdade pelas restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de
drogas (STJ – AgRg no HC 485746/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5a
Turma, julgado em 04.06.2019; HC 482234/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, 5a Turma, j. 06.06.2019; AgRg no REsp 1777922/SP, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 07.05.2019).
Destarte, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo.
Por fim, quanto ao regime prisional, considerado o novo
quantum de pena e o tempo de prisão provisória (desde 11/4/2019), além de
ser a ré primária e sem mau antecedente, cabível o regime inicial aberto.
No mais, em relação ao pedido de justiça gratuita, importante
mencionar que a norma processual impõe a condenação às custas, podendo
apenas suspender a exigibilidade de seu recolhimento, por prazo certo,
questão, contudo, a ser enfrentada na esfera executiva. Como bem pontuado

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pelo d. Relator, eventual pleito deverá ser formulado em sede executória, em
que possível análise da condição financeira da ora apelante.
Nessa conformidade, pelo meu voto, dá-se parcial provimento
ao apelo, para redimensionar as penas a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166
dias-multa, no piso, fixando-se o regime aberto, bem como para substituir a
pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, expedindo-se alvará de
soltura, clausulado.
Augusto de Siqueira
revisor

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