Tribunal: TJSP
Processo: 3001964-79.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Juros/Correção Monetária
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. PRESENÇA PARCIAL. Pretensão à reforma de decisão que deferiu em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência para suspender o crédito tributário referente a valores de ICMS não considerados pelo Fisco, multa por descumprimento de obrigação acessória, além de 100% do tributo e juros de mora

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. PRESENÇA PARCIAL. Pretensão à reforma de decisão que deferiu em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência para suspender o crédito tributário referente a valores de ICMS não considerados pelo Fisco, multa por descumprimento de obrigação acessória, além de 100% do tributo e juros de mora excedentes à taxa federal. Decisão escorreita. A jurisprudência é remansosa no sentido de afastar multas excedentes ao crédito tributário principal, por caracterizar efeito confiscatório. Auto de infração que indica cobrança de juros de mora nos termos da Lei Estadual no 13.918/2009, cuja previsão e juros de mora além da Selic já foram declarados inconstitucionais por esta Corte Estadual de Justiça. Presunção de legalidade do ato administrativo elidida. Aplicação do art. 151, V, do CTN. Presença dos requisitos do art. 300, do CPC. Decisão cautelosa e que ainda exigiu a apresentação de seguro-fiança com relação ao montante suspenso. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000779731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3001964-79.2020.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravada SGT LOGISTICA EIRELI.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Sustentou oralmente o Dr. Felipe Bernardi.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 3001964-79.2020.8.26.0000
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Sgt Logistica Eireli
Comarca: Jundiaí
Juiz: Bruna Carrafa Bessa Levis
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 17622
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL.
TUTELA
DE
URGÊNCIA.
REQUISITOS. PRESENÇA PARCIAL. Pretensão à reforma
de decisão que deferiu em parte o pedido de antecipação
dos efeitos da tutela de urgência para suspender o crédito
tributário referente a valores de ICMS não considerados
pelo Fisco, multa por descumprimento de obrigação
acessória, além de 100% do tributo e juros de mora
excedentes à taxa federal. Decisão escorreita. A
jurisprudência é remansosa no sentido de afastar multas
excedentes ao crédito tributário principal, por caracterizar
efeito confiscatório. Auto de infração que indica cobrança
de juros de mora nos termos da Lei Estadual no
13.918/2009, cuja previsão e juros de mora além da Selic
já foram declarados inconstitucionais por esta Corte
Estadual de Justiça. Presunção de legalidade do ato
administrativo elidida. Aplicação do art. 151, V, do CTN.
Presença dos requisitos do art. 300, do CPC. Decisão
cautelosa e que ainda exigiu a apresentação de seguro-
fiança com relação ao montante suspenso. Decisão
mantida. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
para reforma da r. decisão de fls. 2553/2557 que, em ação ordinária ajuizada
por SGT Logística Eireli contra o Estado de São Paulo, deferiu em parte o
pedido de concessão de tutela provisória de urgência para determinar a
suspensão do crédito tributário sobre: a) o valor exigido em excesso, mantida
a exação e seus efeitos quanto à quantia confessada pela própria demandante,
ora recorrente, no valor de R$ 796.700,82, mais os juros moratórios; b) multa
excedente a 100% do valor principal do tributo; c) juros de mora excedentes à

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taxa federal. A r. decisão agravada ainda determinou a apresentação de seguro
fiança relativamente aos valores cuja exigibilidade foi suspensa, sob pena de
revogação, bem como a suspensão dos efeitos do protesto.
Inconformado, o agravante sustentou o seguinte: a)
apenas o depósito integral suspende a exigibilidade do crédito tributário,
sendo inviável isso acontecer sem garantia do MM. Juízo; b) não atende aos
ditames expressos do artigo 300 do Código de Processo Civil, bem como, aos
termos do artigo 38 da Lei no. 6.830/80, da Súmula 112 do STF, e do rol de
preferência do artigo 151 do CTN; c) o artigo 111 do Código Tributário
Nacional deve ser literalmente interpretado; d) com relação à multa por
descumprimento de obrigação acessória, a jurisprudência ainda não é pacífica
acerca das balizas, uma vez que há decisões sobre a constitucionalidade dos
percentuais de 25, 40, 114 e 150, por exemplo; e) frise-se que o Poder
Judiciário não pode atuar como legislador positivo; f) quanto à inclusão dos
juros na base de cálculo, tem-se que a multa é calculada nos termos legais e
regulamentares, conforme expressa previsão do artigo 565, §4o, do RICMS,
dispositivo que, por sua vez, encontra base legal plena nos artigos 85, § 9o, e
96, § 4o, da Lei no 6.374/89 (na redação da Lei 16.497/17, de teor idêntico ao
anterior § 3o na redação da lei 13.918/09); g) quanto ao patamar dos juros,
estes foram aplicados em conformidade à lei estadual 13.918/09, devendo, se
for o caso, haver sua limitação à taxa selic somente a partir de determinação
judicial; h) requer o deferimento do pedido de antecipação da tutela recursal e,
ao final, o provimento do agravo de instrumento.
Dispensadas as informações, o recurso foi recebido,
processado sem a atribuição de efeito suspensivo e respondido (fls. 38/51).
É o relatório.

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Cuida-se de pretensão recursal voltada à reforma de
decisão interlocutória que deferiu em parte o pedido de concessão da tutela
provisória de urgência, nos seguintes termos: “Diante do exposto, nos termos
do artigo 300 do NCPC, c.c. art. 151, V do CTN, defiro parcialmente a
medida de urgência, para o fim de suspender a exigibilidade do débito
tributário constante do AIIM no 4.105.846, objeto da CDA 1.267.360.472,
suspensão essa que se limita ao valor que superar o montante de R$
796.700,82, reconhecido pela autora como devido, sobre a qual deverão
ainda incidir juros de mora limitados à taxa SELIC, bem como para
determinar, ainda, que a multa sancionatória fique limitada ao valor
correspondente a 100% do valor do tributo”.
Para a antecipação da tutela provisória de urgência, é
mister a análise dos pressupostos necessários, a saber: elementos de
informação que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de
dano ou risco ao resultado útil do processo, caso a prestação jurisdicional
pretendida não venha no tempo necessário para assegurar o exercício do
direito reivindicado, nos moldes do artigo 300 do Código de Processo Civil de
2015, que assim preceitua:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz
pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser
dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não
será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da

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decisão.
Cumpre observar que o deferimento ou não da tutela
provisória requerida é faculdade atribuída ao magistrado, prendendo-se ao seu
prudente arbítrio e livre convencimento, dependendo, para a concessão, da
verificação dos referidos requisitos.
Na hipótese dos autos, ao contrário do que alega o
recorrente, a decisão judicial não se ressente de fundamentação, muito pelo
contrário, o ilustre magistrado de primeiro grau, com esmero e dedicação,
aprofundou-se em matéria contábil e fiscal a fim de testar a tese vestibular
alegada, chegando à conclusão de que o ato administrativo estava mesmo
eivado com mácula parcial, porque desconsiderou o recolhimento de alguns
valores a título de ICMS. Confira-se:
“Tomando por base o mês de abril de 2015,
aleatoriamente selecionado por este órgão julgador com a finalidade de
apreciar o grau de verossimilhança da tese levantada, constata-se no Livro
Registro de Entradas juntado às fls. 1969 a existência de crédito de ICMS no
valor de R$ 40.244,44, e no Livro Registro de Saídas a existência de débito
no montante de R$ 102.284,42(fl. 1655); nota-se, ainda, que no
demonstrativo de débito fiscal elaborado pelo Fisco o valor do ICMS devido
lançado foi de R$ 111.737,68 (fl. 124), o que revela forte indicativo de que o
crédito de ICMS contabilizado pela contribuinte não foi, de fato, considerado
pelo Fisco na apuração do valor devido. Para o mês em questão, constata-se
do relatório contábil juntado pela autora à fl. 1393 a contabilização de débito
e crédito para o mês analisado, alcançando o valor de ICMS devido de R$
62.477,44, considerando a diferença de alíquota que seria aplicável”.
E, posteriormente, completa:
“Assim,
nota-se
haver
elementos
de
convicção
suficientes a autorizar, ao menos nessa cognição sumária, a conclusão pela
existência de concreta violação ao princípio da não cumulatividade, o que é

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reforçado pelo teor do próprio relatório circunstanciado do Fisco, segundo o
qual a apuração das diferenças se deu a partir da comparação entre "os
débitos mensais declarados em GIA's e aqueles apurados pelos somatórios
mensais das CT-es emitidas pelos interessado", fl. 129, sem qualquer menção
à análise dos créditos lançados no Livro Registro de Entradas.”
Como se vê, se a tese jurídica lançada isoladamente é
capaz de afastar a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato
administrativo, não há falar em necessidade de depósito quanto a esses
aspectos que ensejaram a suspensão, como permite o artigo 151, V, do Código
Tributário Nacional, que assim preceitua:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito
tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis
reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de
segurança.
V
a concessão de medida liminar ou de tutela
antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa
o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação
principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes” - destaques
acrescidos.
A regra do inciso V não necessita de aplicação
conjugada com o inciso II do mesmo dispositivo legal.
Nesse ponto, cumpre observar que o deferimento da
antecipação de tutela recai apenas sobre os valores não confessados.
Cumpre salientar, ainda, que a r. decisão “a quo”, não
obstante a possibilidade de concessão de liminar em tutela antecipada para a

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suspensão do crédito tributário, foi tão cautelosa que determinou a
apresentação de seguro-fiança.
Com relação à multa, melhor sorte não assiste ao
recorrente, porquanto o Supremo Tribunal Federal de há muito já limita a sua
aplicação para o descumprimento das obrigações acessórias a 100% do valor
do crédito tributário principal, apontando como confiscatórios percentuais a
esse patamar excedentes.
Finalmente, embora o recorrente alegue que os juros
estão sendo exigidos nos moldes da Lei 16.497/17, a cópia do auto de infração
e imposição de multa apresenta como fundamento legal apenas a Lei Estadual
no 13.918/2009 (fls. 121).
Com estes fundamentos, conclui-se que estão presentes
os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, exigidos para
a concessão parcial da tutela de urgência, conforme bem decidido em
primeiro grau, ficando, pois, inteiramente mantida a decisão agravada.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de
agravo de instrumento.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator