Tribunal: TJSP
Processo: 0001712-45.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida redução da pena-base ao piso, reconhecimento da confissão, ainda que informal, fixação do redutor na fração máxima, abrandamento do regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Descabimento.

Dimensionamento punitivo não suscetível a reparos. A) Pena-base. Fixação

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida redução da pena-base ao piso, reconhecimento da confissão, ainda que informal, fixação do redutor na fração máxima, abrandamento do regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Descabimento.

Dimensionamento punitivo não suscetível a reparos. A) Pena-base. Fixação acima do mínimo. Art. 42 da Lei de Drogas. Pertinência na aplicação do dispositivo, em razão da diversidade das drogas. Modo de execução do crime. Negligência aos deveres maternos. Art. 93, IX, da CR/88. Motivação adequada. Elevação mantida. – B) Confissão. Descabimento. Puramente informal e enodoada pelo uso do direito ao silêncio, em nada contribuindo à persuasão judicial ou à elucidação dos fatos, a ré não faz jus à atenuante. – C) Redutor. Fração máxima pretendida. Pleito não albergado. Proporcionalidade na redução dada no piso, não havendo razão para desprestígio à gradação estipulada pelo Juízo monocrático. D) Regime fechado. Cabimento. Delito equiparado a hediondo. Gravidade concreta decorrente da pluralidade de espécie de drogas e da natureza particularmente lesiva da cocaína, não se olvidando o envidado esforço de introdução dos estupefacientes em ambiente prisional. Imprescindibilidade. Microssistema do art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/1990 c/c art. 33, § 3°, c/c art. 59, III, ambos do CP. – E) Substituição da pena corporal. Inviabilidade. Insuficiência das penas "alternativas", socialmente não recomendáveis. Fins punitivo e dissuasório das sanções criminais.

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281357
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001712-45.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ROBERTA
KELLY RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, na parte conhecida. V.U.
Diante de recente decisão do C. Supremo Tribunal Federal, que deixou de
considerar possível (ainda que por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo decretação de prisão
preventiva, dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387,
§ 1°, ambos do Código de Processo Penal.
No caso, solta a ré ao longo do processo, com sentença de primeiro grau
admitindo o apelo em liberdade, surgindo, agora, confirmação dela, ainda que por
grave crime, equiparado a hediondo, e pena superior a cinco anos de reclusão, para
cumprimento em regime inicial fechado, não se veem presentes circunstâncias, novas,
que determinem mudança de posicionamento, ou seja, a imposição imediata da prisão
cautelar, daí que mantida a benesse deferida em sentença.
TRANSITADA EM JULGADO, EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO
PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, ATENTANDO-SE AO REGIME
FECHADO IMPOSTO., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001712-45.2018.8.26.0535 -Voto no 16861
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0001712-45.2018.8.26.0535.
Apelante: ROBERTA KELLY RIBEIRO (Defensor Público, Dr. Rodrigo
Augusto Tadeu Martins Leal da Silva).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dr.a Maria de Fátima Guimarães
Pimentel de Lima.
Comarca: Guarulhos.
VOTO No 16.861.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida redução da pena-base ao piso,
reconhecimento
da
confissão,
ainda
que
informal, fixação do redutor na fração máxima,
abrandamento do regime inicial e substituição
da pena corporal por restritivas de direitos.
Descabimento.
Dimensionamento punitivo não suscetível a
reparos. A) Pena-base. Fixação acima do
mínimo. Art. 42 da Lei de Drogas. Pertinência
na aplicação do dispositivo, em razão da
diversidade das drogas. Modo de execução do
crime. Negligência aos deveres maternos. Art.
93,
IX, da CR/88. Motivação adequada.
Elevação
mantida.

B)
Confissão.
Descabimento. Puramente informal e enodoada
pelo uso do direito ao silêncio, em nada
contribuindo
à
persuasão
judicial
ou
à
elucidação dos fatos, a ré não faz jus à
atenuante.
C) Redutor. Fração máxima
pretendida.
Pleito
não
albergado.
Proporcionalidade na redução dada no piso,

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não havendo razão para desprestígio à
gradação estipulada pelo Juízo monocrático.
D)
Regime
fechado.
Cabimento.
Delito
equiparado a hediondo. Gravidade concreta
decorrente da pluralidade de espécie de drogas
e da natureza particularmente lesiva da
cocaína, não se olvidando o envidado esforço
de
introdução
dos
estupefacientes
em
ambiente
prisional.
Imprescindibilidade.
Microssistema do art. 2°, § 1°, da Lei n°
8.072/1990 c/c art. 33, § 3°, c/c art. 59, III,
ambos do CP.
E) Substituição da pena
corporal. Inviabilidade. Insuficiência das penas
“alternativas”, socialmente não recomendáveis.
Fins punitivo e dissuasório das sanções
criminais.
Negado provimento.
VISTO.
Trata-se
de
“APELAÇÃO
CRIMINAL”
interposta por ROBERTA KELLY RIBEIRO, contra r. sentença
condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Guarulhos (conforme certidão de publicação,
datada de 29 de abril de 2019 fls. 166).

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Consta que Roberta (qualificada às fl. 23) foi,
inicialmente, denunciada por tráfico de drogas, porque, em
22 de julho de 2018, por volta das 12h50min, nas
dependências do Centro de Detenção Provisória de
Guarulhos, situado na Rua José Marques Prata, n° 94, bairro
Várzea do Palácio, na cidade e Comarca de Guarulhos, trazia
consigo, para fins de comércio ou de outra forma de
disseminação,
dois
invólucros
plásticos
contendo
COCAÍNA (massa líquida de 72,59 gramas) e MACONHA (massa
líquida de 33,34 gramas), substâncias proscritas, causadoras de
dependência química (cf. auto de exibição e apreensão fls. 10; exame
toxicológico definitivo fls. 87/92), sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar (cf. denúncia fls. 83/84,
recebida na data de 06 de dezembro de 2018 fls. 104/105).
De acordo com o compulsado nos autos, nas
circunstâncias
acima
descritas,
Roberta
dirigira-se
à
instituição prisional, a fim de visitar seu companheiro, o
recluso identificado como Willian da Silva. Na oportunidade, a
ré trazia ocultos, no interior de sua cavidade anal, dois
invólucros, cada qual contendo maconha e cocaína,
especificamente. Porém, ao passar pelo “scanner”, as

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agentes de segurança penitenciária Ingrid Tetzlaff Macedo e
Sueli Kerestes da Rocha identificaram imagens a indicar a
presença de objetos ocultos, no local supracitado, no corpo
da ré Roberta, que, com muita recalcitrância, concordou em
se submeter à revista pessoal. Assim, constatou-se a
presença dos invólucros plásticos, os quais, abertos,
denunciaram a tentativa de introdução de drogas no Centro
de Detenção Provisória de Guarulhos. Durante sua inquirição
informal, Roberta, declarando-se ameaçada (genericamente, sem
especificar detalhes), alegou ter recebido o pacote de uma mulher,
identificada pela primeira apenas como “Regina”. Em virtude
de todas as circunstâncias apuradas, Roberta foi autuada em
flagrante (fls. 02), iniciando-se, por conseguinte, a persecução
penal.
Após o devido processamento do feito, a
ação penal foi julgada procedente, sendo Roberta, então,
condenada como incursa no artigo 33, caput, c/c artigo 40,
III, ambos da Lei n° 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, no
valor unitário mínimo, sem a concessão de benesses
penais (fls. 157/165).

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Roberta
está
solta.
De
legalidade
reconhecida, o flagrante não foi convolado em prisão
preventiva, eis que, na ocasião, se reconheceu como
relativamente modesta a quantidade de drogas na posse da
ré, genitora de filhos infantes, menores de doze anos de
idade (cf. termo de audiência de custódia, realizada na data de 23 de abril de
2018
fls. 69/72). Assim, à acusada se impuseram medidas
cautelares diversas da custódia cautelar. Tendo Roberta
respondido solta ao processo, mesmo com a superveniência
da condenação de piso, foi-lhe deferido o apelo em liberdade.
A sentença transitou em julgado para a
Acusação em 10/05/2019 (cf. certidão fls. 201).
Em apelação, pugna a Defesa por: (i)
redução da pena-base ao mínimo; (ii) reconhecimento da
confissão (informalmente vertida, apenas); (iii) aplicação da fração
máxima do redutor do artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas; (iv)
abrandamento do regime inicial de purga da pena; e, ainda,
(v) substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls.

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172/179).
Contrarrazões ministeriais (fls. 187/194) pelo
não provimento do recurso defensivo.
Em parecer, a d. Procuradoria Geral de
Justiça alvitrou o não provimento do apelo (fls. 209/213).
É o relatório.
O apelo não comporta provimento.
Colhidos os depoimentos relevantes na fase
inquisitiva (fls. 03, 04, 05). Caderno de provas formado pelo auto
de exibição e apreensão das drogas (fls. 10), auto de

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constatação preliminar (fls.
14/16,
fls.
17/19) e exame
toxicológico definitivo (fls. 87/92). Em juízo, inquiriram-se as
testemunhas Ingrid Tetzlaff Macedo e Sueli Kerestes da
Rocha, sendo interrogada a ré Roberta ao final (cf. mídia inserta
nos autos DIGITAIS).
Mérito recursal adstrito a questões afetas à
dosimetria das penas, eis que, na seara probatória, restou
pacificada a responsabilidade criminal da acusada.
Materialidade
apoiada
em
provas
não
impugnadas, logo, incontroversas. Auto de exibição e
apreensão das duas espécies de droga
maconha e
cocaína (fls. 10)
, com posterior confirmação pericial da
natureza proscrita via exame toxicológico definitivo (fls.
87/92). Ademais, a apreensão das drogas é atestada, em
juízo, pelos relatos testemunhais de Ingrid Macedo e Sueli da
Rocha, agentes penitenciárias do Centro de Detenção
Penitenciária de Guarulhos. Autoria certa. A ré Roberta,
conquanto tenha, segundo os testemunhos judiciais,

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admitido informalmente a posse das drogas e a destinação
ao companheiro, o recluso Willian da Silva (cujo liame marital a
própria increpada reconheceu sob o pálio do contraditório), manteve-se
em silêncio tanto em solo policial, como em juízo. Isso
não
obstou,
todavia,
o
reconhecimento
de
sua
responsabilidade criminal, eis que o uso legítimo da garantia
constitucional de não incriminação contra si mesmo (cláusula do
“nemo tenetur se detegere” artigo 5°, LXIII, da Carta Magna de 1988), tratou-
se, por certo, de mera negativa em caráter de autodefesa.
Apesar de o depoimento de Sueli da Rocha, mais genérico,
se ter limitado a corroborar a apreensão das drogas com
Roberta (a testemunha justificou a impossibilidade de maiores detalhes, por
se tratar, aqui, de situação corriqueira, com vários similares na praxe da
segurança penitenciária), Ingrid Macedo foi, no entanto, assertiva e
detalhista, coonestando a íntegra das acusações. De
acordo com essa última testemunha, a acusada foi
surpreendida na posse do invólucro plástico, primeiro via
“scanner” e, depois de “muita conversa”, por meio de revista
pessoal. De fato, as drogas estavam nos invólucros plásticos,
de forma oval, acondicionados no interior da cavidade anal
da ré, que, apenas informalmente, admitiu a destinação das
drogas ao companheiro Willian da Silva. Ainda em
conformidade com Ingrid, Roberta ponderou ter agido por
“sentir-se ameaçada”, sem que tivesse, porém, esclarecido

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a procedência ou a concatenação das ameaças ao caso.
Em conclusão, malgrado o silêncio da
acusada, formalizado em ambas as fases da persecução
penal, o caderno probatório é apto a demonstrar a prática do
tráfico, inequivocamente em ambiente prisional (incidência da
majorante do artigo 40, III, da Lei n° 11.343/2006), não existindo, ainda,
mínimos dados concretos acerca de prática de conduta sob a
cláusula exculpante da inexigibilidade de conduta diversa,
apesar da vaga insinuação acerca de ameaças, feita apenas
informalmente (insisto), pela ré. Conforme bem ponderou o
Juízo monocrático (fls. 161): “No mais, a conduta da ré denota
preordenação
ao
cometimento
do
crime,
malícia
até,
ciência do
favorecimento que teria em decorrência de entendimento do STF no sentido
de que mulheres com filhos até 12 anos não restarão presas. Tudo isso
evidencia não apenas a espontânea atuação no crime, como, ainda, que já
está se concretizando o que era evidente resultaria dessas solturas:
mulheres estão sendo aliciadas por organizações criminosas para serem
seus braços no tráfico de drogas. Mas não sob ameaças. Pelo contrário, sob
a promessa das benesses de uma condenação irrisória, e de uma pena que
dificilmente resultará em prisão efetiva.”.

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Em suma, urge confirmar-se, aqui, a bem
exarada condenação de piso.
Passo às penas, analisando, ainda, os pleitos
recursais formulados pela Defesa.
Na lógica do modelo trifásico, previsto no
artigo 68 do Código Penal, assim se dosou a própria
dosimetria das penas (fls. 162/164): “Considerando-se a diversidade a
diversidade das drogas apreendidas, e atentando-se à gravidade dos fatos,
tendo a acusada, mãe de filhos menores, certamente sabedora de que essa
condição a beneficiaria no processo, mas ainda agindo com inteira
desconsideração a todos os deveres maternos; e, ainda, o enorme grau de
culpabilidade, a colocação do pacote com as drogas no interior do próprio
ânus, como meio intencional de ludibriar a fiscalização; impõe-se a fixação
de pena-base acima do patamar mínimo legal, observados os critérios do
artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei no 11.343/06. Assim, por
graves essas circunstâncias e as condições pessoais da ré, fixo a pena-
base criteriosamente em seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa. Na
segunda fase do cálculo, não há agravantes ou atenuantes a serem
consideradas. Na terceira fase do cálculo, e sendo inquestionável a
presença da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06, eis que, conforme restou demonstrado, o crime foi praticado no
interior de estabelecimento prisional, e as drogas destinavam-se à entrega

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para consumo de presos daquele estabelecimento prisional, e considerando-
se a extrema gravidade dessa circunstância, que demonstra gigantesca
ousadia, muito maior do que se praticasse a ré o crime simplesmente nas
proximidades de estabelecimentos dessa natureza, ou em qualquer outro
local, aumento a pena da acusada na fração de 1/3, sopesados os valores
mínimo e máximo de aumento admitidos para as diversas circunstâncias
previstas naquele dispositivo. Assim, a pena passa para oito anos de
reclusão, e oitocentos dias-multa. Presentes as condições necessárias para
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo
33, eis que a acusada é tecnicamente primária, não possui antecedentes
criminais desabonadores, e não consta dos autos seja integrante de
organização criminosa. Por outro lado, o legislador estabeleceu uma ampla
gama de reduções de pena possíveis, de modo que não se admite, na
perfeita individualização das penas, a mera e cômoda redução padronizada
na fração máxima ou próxima da máxima prevista. Obviamente, desde que
presentes os requisitos acima, previstos no parágrafo 4o, atinentes à
personalidade, conduta social, antecedentes, pergunta-se, que outro
critério, que não tenha sido expressamente mencionado no parágrafo 4o,
pode e deve ser sopesado para verificação da fração mais adequada de
redução de pena? A resposta é intuitiva: quantidade, natureza e diversidade
de drogas comercializadas pelo réu. No caso em tela, quanto à diversidade,
já foi analisada na primeira fase da dosimetria, sendo dois os tipos de
substâncias encontradas em poder da ré. No que diz respeito à quantidade,
foi apreendida quantidade bastante considerável de cocaína. Quanto à
natureza, tem-se que a cocaína é droga extremamente deletéria, diante do
seu potencial viciante, sendo que seus efeitos são potencialmente mais
perigosos quando destinados a homens que por lei devem ser contidos
porque privados da sua liberdade. Tais circunstâncias gravíssimas afastam
o cabimento da redução máxima ou próxima da máxima admitida. Assim,
reduzo a pena acima da fração de 1/3, redução essa até bastante
consistente, diante das circunstâncias analisadas. Desse modo, a pena final
a ser cumprida pela ré será de: cinco anos e quatro meses de reclusão, e

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quinhentos e trinta e três dias-multa. Essa será a pena definitiva, ante a
inexistência de outras circunstâncias a serem consideradas. Dada a
natureza do crime, equiparado constitucionalmente aos hediondos, e a
quantidade de pena aplicada, bem como considerada a disseminação do
tráfico neste País pela leniência das leis e das Autoridades, e sendo
necessário o efetivo combate a tão grave conduta, pelo alastramento do
vício e destruição de famílias e vidas desde tenra idade, e consideradas
ainda as circunstâncias do delito, cometido tendo como finalidade o
ingresso de drogas em estabelecimento prisional, a demonstrar muito maior
ousadia e fomentador da continuidade da prática de crimes mesmo por
indivíduos no cárcere, e diante da enorme gravidade de inserção de droga
potencialmente tão deletéria, apta à exaltação de ânimos em ambiente em
que o objetivo seria exatamente o oposto, a contenção, a disciplina e a
reeducação, entendo que o único regime adequado e suficiente para início
de cumprimento da pena, nos moldes do artigo 33 e parágrafos do Código
Penal, é o fechado. E, pelos mesmos fundamentos, entendo inaplicável a
substituição da pena privativa de liberdade por meras restritivas de direitos,
incompatíveis com crime dessa natureza, ante sua hediondez, bem como
insuficientes para o necessário combate ao comércio ilícito de drogas, que
mais e mais assola a sociedade disseminando o vício. Inviável, igualmente,
a aplicação do sursis. No mais, a Lei no 13.769/2018 estabeleceu novos
critérios e mais benéficos para concessão de benefícios a mulheres como a
acusada, ao longo da execução da pena, com lapsos temporais mais
estreitos, a serem observados no tempo oportuno pelo Juízo da VEC
competente. Ante o exposto, e considerando tudo o que consta dos autos,
JULGO PROCEDENTE a presente ação penal, para CONDENAR a acusada
ROBERTA KELLY RIBEIRO, qualificada nos autos, como incursa no artigo
33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06 e, por
consequência, IMPONHO-LHE o cumprimento da pena de cinco anos e
quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, além da pecuniária
correspondente a quinhentos e trinta e três dias-multa. E, considerando-se
que não consta dos autos seja a ré possuidora de situação financeira

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abastada, a pena de multa será calculada pelo valor unitário mínimo
legalmente estabelecido. Encontrando-se a acusada solta no curso do
processo e tendo comparecido aos atos processuais, concedo o recurso em
liberdade. Defiro a isenção de custas.”.
Revisto o dimensionamento das penas,
entendo-o como correto, não comportando reparos, razão
pela
qual
os
pleitos
defensivos
devem
ser
todos
AFASTADOS, o que ora antecipo apenas por conveniência
argumentativa.
No que diz respeito às penas iniciais, o
incremento das penas iniciais é pertinente. De proêmio, é
imperativo esclarecer que a elevação é assentada em uma
pluralidade de motivos técnicos. Na sentença, bem foi
justificada com base na diversidade de espécies de droga
(foram encontradas maconha e cocaína na posse da acusada), o que faz
incidir a regra especial prevista no artigo 42 da Lei n°
11.343/2006. Logo, a mera recondução das reprimendas ao
patamar mínimo já comportaria “de per si” uma decisão
“contra legem”, que negaria vigência à supracitada norma

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penal. Noutro vértice, a natureza das drogas, embora faça
parte integrante do cabedal de motivos elencados no referido
dispositivo do diploma especial, não chegou a compor
diretamente o corpo de fundamentação lançado na sentença,
que, de qualquer modo, respeita a exigência constitucional de
motivação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Carta Magna de
1988). De qualquer maneira, embora habitualmente objeto de
mercadejo no Brasil, a cocaína é estupefaciente de
reconhecido poder particularmente vulnerante à saúde
do usuário, de forma que a jurisprudência pátria confere
pertinência técnica ao recrudescimento das penas por conta
da natureza da espécie comercializada, o que não se reverte
em sentido oposto apenas por se tratar de droga recorrente
na realidade criminal brasileira.
Noutro plano, no que se refere ao tópico da
maternidade, revelou-se igualmente sagaz a argumentação
judicial. Nada autorizaria desprestigiar o tirocínio da
magistrada sentenciante. Em juízo, a ré afirmou ser mãe de
quatro filhos (com idades de dezenove, catorze, quatro e um ano de idade,
segundo explicou em interrogatório, durante a qualificação), o que, aliás,
consistira num dos pilares técnicos para que, no plano

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processual, tivesse a substituição da medida cautelar
extrema por outras mais brandas (artigos 318-B e 319, ambos do
Código de Processo Penal). A simples incursão na prática delitiva
constitui, por si só, negligência aos deveres maternos. Como
a introdução das drogas em ambiente prisional teria, segundo
consta, o próprio amásio da ré como provável destinatário
direto, o enredamento de Roberta vem a prejuízo direto da
prole,
sobretudo
dos
dois
menores,
ainda
infantes
(possivelmente filhos do próprio Willian da Silva). Por conseguinte,
mostra-se despicienda a investigação
não demonstrada,
aqui, de fato, como apontou o aguerrido Defensor Público
perante a Justiça da Infância e da Juventude, em vista das
circunstâncias delitivas em que se viu envolta a increpada.
Mais do que isso, é compreensível o argumento judicial que,
afinado com a praxe criminal, se mostrou sensível ao cálculo
do “benefício processual” previsto pela ré, dado o tratamento
especificamente diferenciado à mulher que, comprovando a
maternidade de menor de doze anos, passou, em decisão
de tônica uniformizante na jurisprudência pátria, a
invariavelmente responder em liberdade ao processo-crime
(HC coletivo n° 143.641/SP Segunda Turma do C. Supremo Tribunal Federal
Relator Excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski), o que não se
estende, como apontado nas razões recursais (fls. 173), a
todo e qualquer acusado primário.

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Logo,
mantenho
as
penas
iniciais
no
“quantum” fixado no piso, vale dizer, seis anos de reclusão
e pagamento de seiscentas diárias.
No que diz respeito à segunda fase da
dosimetria, não há que se cogitar de reconhecimento da
confissão. Tendo sido puramente informal, não poderia ter
sido tomada como elemento para direta composição do
convencimento judicial, na lógica do entendimento sumular
(Súmula n° 545 do Colendo Superior Tribunal de Justiça), já que só assim
o foi, porque se viu inserta no bojo do testemunho
judicial da agente penitenciária Ingrid Macedo. A acusada
Roberta, nas duas oportunidades em que pôde coonestar a
admissão do crime perante o Estado (na fase inquisitiva e perante a
Justiça), usufruiu o direito ao silêncio em ambas, jamais
contribuindo minimamente à elucidação dos fatos de
maneira direta. Aliás, consoante se esvurma até das razões
defensivas (fls. 173/174), o excerto da sentença citado é claro,
ao destacar que a admissão informal de Roberta apenas
compôs a convicção judicial, na medida em que se viu
encetado no teor do próprio testemunho de Ingrid
Macedo. Logo, não se poderia conferir ao enunciado sumular

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citado uma interpretação distorcida, com o devido respeito, a
ponto de se atribuir à própria ré o benefício do artigo 65, III,
“d”, do Código Penal, ferindo-se a isonomia da regra que
busca privilegiar o acusado que, direta e francamente,
declina sua “culpa”, demonstrando sincero arrependimento,
e sem obtemperar a narrativa, a fim de subverter a verdade
real dos fatos em seu próprio benefício. Longe de se verificar,
aqui, tal cenário no campo das provas, pelo interrogatório de
Roberta, que, seguramente, não faz jus à pretendida
atenuante, indeferindo-se, enfim, a benesse.
Preservam-se, assim, aqui, as penas, tal
como atingidas na primeira fase.
Por outro lado, na terceira fase, concorreram
causas de aumento, do artigo 40, III, e de diminuição, do
artigo 33, § 4°, ambas da Lei de Drogas. Inicialmente,
submeteram-se as sanções à elevação de 1/3, levando-se
aquelas a oito anos de reclusão e oitocentas diárias, o
que, por não ser excessivo, deve ser mantido, em prestígio à

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proporcionalidade entre a gravidade do crime e a resposta
punitiva estatal. Noutro vértice, sobreveio posterior redução,
em 1/3, também, por se mostrarem presentes os requisitos
do redutor do tráfico “privilegiado”, malgrado a impropriedade
da expressão entre aspas aqui invocada. Embora admirável a
tenacidade técnica da Defensoria Pública, mais uma vez, não
há razão para se modificar o tirocínio do piso. O
adensamento das penas esvurma-se com base em aspectos
concretos do caso, o que, com efeito, exige, por reflexo, e a
despeito de decisões em sentido diverso (sem força vinculante),
sopesarem-se aspectos relativos ao próprio caso, inclusive
no tocante à quantidade de drogas (considerável na espécie), e à
força particularmente lesiva da cocaína (não considerada senão
nessa derradeira fase do modelo trifásico especificamente). Ademais, a
introdução das drogas em invólucros ovalados na cavidade
anal denota premeditação e fulmina, por inverossimilhança, o
argumento da ameaça externa, já que reforça a intenção da
acusada em suprir, em prol do companheiro recluso (que ora
cumpre pena também por tráfico de drogas, como ponderou a própria Roberta
em interrogatório), um estoque próprio de drogas em ambiente
prisional. Portanto, presente, na aplicação da fração mínima,
a proporcionalidade coerente ao caso. Preservado, porque
correto, o cálculo da origem, tornam-se, de fato, definitivas as
penas de cinco anos e quatro meses de reclusão, e

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pagamento de quinhentas e trinta e três diárias, em valor
unitário mínimo, parcas que são as informações sobre a
situação financeira da ré.
No que se refere ao regime inicial, tendo em
vista a natureza do crime, equiparado a hediondo, aliada às
circunstâncias concretas, não haveria como se abrandá-lo,
restando bem aplicado o FECHADO. A acusada, embora
primária, agiu em articulação com terceiros, visando à
introdução, em ambiente penitenciário, de dois tipos de
droga, o que incrementa a força de pulverização das
substâncias ilícitas, uma das quais, a cocaína, de
reconhecida força particularmente vulnerante à saúde e à
integridade psíquica do usuário habitual, como, aliás, se
vê da capistrana de sodalícios perante os Tribunais
Superiores. Daí se verificar que o regime fechado é
necessário e adequado ao caso analisado. Ademais, a
estipulação do regime não deflui, de forma automática, da
quantidade de pena imposta, embora a quantidade final não
permita, por exemplo, a fixação do regime aberto, em cotejo
aos extratos previstos no artigo 33, § 2°, do Código Penal.
Deriva aquela, sobretudo, de elementos concretos da

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acentuada periculosidade da ré, demonstrada pelos fatores
acima destacados, na medida em que, mesmo sendo, em
tese, uma neófita na malha do tráfico, desvelou maior
audácia delitiva, ao agir premeditadamente, para, durante a
visitação aos reclusos, pretender ingressar no Centro de
Detenção Penitenciária de Guarulhos, com considerável
quantidade de drogas, trazidas à sorrelfa em sua cavidade
anal (critério subjetivo, pois). Por conseguinte, o regime inicial
fechado é adequado e deve ser mantido, incidindo as normas
penais
do
microssistema
dos
crimes
hediondos
e
equiparados (“ex vi” do artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/1990, c/c artigo 33, § 3°, c/c
artigo 59, III, ambos do Código Penal).
Afasto,
pois,
o
pedido
específico
de
abrandamento do regime inicial.
Da mesma forma, até pelo “quantum”
imposto, superior a quatro anos de pena privativa de
liberdade (conforme artigo 44, caput do Código Penal), não havia
margem técnica à substituição da pena corporal por restritiva

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de direitos. Em se tratando de crime cometido por cupidez,
cujo proveito de lucro fácil é móvel da ação delitiva, é
deveras elevado o risco de recidiva, tornando-se, assim,
socialmente não recomendáveis as penas “alternativas”. Por
outro lado, apesar de o Senado Federal, nos termos do artigo
52, inciso X, da Constituição de 1988, haver suspendido a
execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, por meio da conhecida Resolução no
05/2012 (publicada em 16 de fevereiro de 2.012), tornando possível a
referida conversão, este Julgador entende que a substituição
se mostra incompatível com o delito perpetrado pela ré, ou
seja, tráfico de entorpecentes, crime de natureza gravíssima
que vem causando intranquilidade à população ordeira,
principalmente às famílias no sentido de desagregá-las, além
de fomentar a realização de outras infrações. Ademais, as
penas “alternativas” não se revelam, aqui, socialmente
recomendáveis, haja vista o fato de que as drogas, em
ambiente prisional, além de alimentarem financeiramente
os grupos criminosos articulados internamente, também
ensejam, por afetarem, de modo direto, o comportamento dos
usuários, habituais ou não, o padrão disciplinar da
instituição prisional, produzindo-se um incremento de
conflitos
interpessoais
e
um
rebaixamento
dos
mecanismos
individuais
de
controle
de
conduta,

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rebaixando-se, em suma, a própria rigidez peculiar à prisão.
Em suma, inviável conceder-se à ré o
benefício da substituição da pena corporal.
Cumpre consignar inaplicável, no caso, o
previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
porque inexistente qualquer forma de custódia cautelar,
excetuada a própria autuação em flagrante, e, mesmo que
tivesse havido, teria sido irrelevante o período de prisão
cautelar à fixação do regime inicial de expiação da
reprimenda corporal, já que aquele não deriva única e
especificamente da quantidade de pena, mas, sobretudo, da
própria lesividade do crime praticado, não se contabilizando,
ainda, a possibilidade de inserção em regime mais brando
apenas com base no lapso temporal de segregação
provisória.
Eventual
análise
de
benefícios,
como
a
progressão de regime ou a detração “real”, por outro lado,
deverá ser avaliada pelo Juízo das Execuções, competente
para tanto (artigo 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984) e com condições

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de verificar a presença dos requisitos legais (objetivo e subjetivo).
Do
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso, na parte conhecida.
Diante de recente decisão do C. Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, § 1°, ambos
do Código de Processo Penal.
No caso, solta a ré ao longo do processo,
com sentença de primeiro grau admitindo o apelo em
liberdade, surgindo, agora, confirmação dela, ainda que por
grave crime, equiparado a hediondo, e pena superior a
cinco anos de reclusão, para cumprimento em regime inicial
fechado, não se veem presentes circunstâncias, novas, que

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determinem mudança de posicionamento, ou seja, a
imposição imediata da prisão cautelar, daí que mantida a
benesse deferida em sentença.
TRANSITADA EM JULGADO, EXPEÇA-SE
MANDADO DE PRISÃO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO
DA PENA, ATENTANDO-SE AO REGIME
FECHADO
IMPOSTO.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR