Tribunal: TJSP
Processo: 0003188-55.2017.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena, com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Descabimento, na parte conhecida.

1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória. Uma vez formulado no bojo do recurso, com julgamento de mérito, resta prejudicado pedido de

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena, com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Descabimento, na parte conhecida.

1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória. Uma vez formulado no bojo do recurso, com julgamento de mérito, resta prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória. Precedentes. Manutenção da custódia cautelar, quando da sentença, de todo o modo, bastante motivada. Art. 387, §1o, do CPP.

2. Condenação legítima. Acusada surpreendida, em conhecido "ponto" de tráfico, trazendo consigo drogas, tendo confessado informalmente a traficância. Impossível a absolvição, porquanto devidamente comprovada por prova oral (relato dos policiais, confirmando o registro da apreensão de drogas e circunstâncias do flagrante), bem como pela quantidade de entorpecentes apreendidos (17 porções de "cocaína", com peso líquido de 3,77g), incompatíveis com uso, a destinação mercantil. Precedente. Inexistência de óbice para valoração da admissão informal, não como confissão na acepção jurídica, mas como elemento extraído dos testemunhos dos policiais. Doutrina e jurisprudência. Inexorável conclusão pela prática do hediondo delito, afastado o inverossímil álibi (de que as drogas pertenceriam a terceira pessoa), extraível pelas circunstâncias concretas da infração. Precedentes. Validade da prova oral (testemunhos dos policiais). Precedentes. Absolvição, por qualquer ângulo, inviável.

3. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação. A determinação de cumprimento da pena em regime inicial fechado, para condenados por tráfico de drogas, decorre de exigência expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de efeitos "inter partes", não se registrando declaração de inconstitucionalidade "erga omnes" dos indicados dispositivos. Precedente do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes desse jaez, nos termos da CF/88. Incidência do redutor que não afasta a hediondez do delito. Precedentes. Compatibilidade, de qualquer forma, com a gravidade concreta dos fatos. Inaplicabilidade do art. 387, §2o, do CPP.

4. Desautorizada aplicação de restritivas. Circunstâncias concretas a indicar a insuficiência da imposição de substitutivas. Art. 44, III, do CP.

Negado provimento, na parte não prejudicada.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000136819
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003188-55.2017.8.26.0535, da Comarca de Mairiporã, em que é apelante EMILLY
LOURENÇO DE MEDEIROS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Na parte não prejudicada, NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, mantida, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau por seus
fundamentos jurídicos.V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003188-55.2017.8.26.0535 - Mairiporã - VOTO No 16.454. 2/35
APELAÇÃO CRIMINAL No 0003188-55.2017.8.26.0535.
Apelante: EMILLY LOURENÇO DE MEDEIROS (Dr. Olion Alves Filho,
Advogado).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Cristiano Cesar Ceolin.
Comarca: Mairiporã.
VOTO no 16.454.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Recurso defensivo visando à absolvição por
falta de provas ou à mitigação da pena, com
pedido, ainda, de concessão de liberdade
provisória. Descabimento, na parte conhecida.
1. Prejudicado pedido de concessão de
liberdade provisória. Uma vez formulado no
bojo do recurso, com julgamento de mérito,
resta prejudicado pedido de concessão de
liberdade provisória. Precedentes. Manutenção
da custódia cautelar, quando da sentença, de
todo o modo, bastante motivada. Art. 387, §1o,
do CPP.
2.
Condenação
legítima.
Acusada
surpreendida, em conhecido “ponto” de tráfico,
trazendo consigo drogas, tendo confessado
informalmente a traficância. Impossível a
absolvição,
porquanto
devidamente
comprovada por prova oral (relato dos policiais,
confirmando o registro da apreensão de drogas
e circunstâncias do flagrante), bem como pela
quantidade de entorpecentes apreendidos (17

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porções de “cocaína”, com peso líquido de
3,77g), incompatíveis com uso, a destinação
mercantil. Precedente. Inexistência de óbice
para valoração da admissão informal, não
como confissão na acepção jurídica, mas como
elemento
extraído
dos
testemunhos
dos
policiais. Doutrina e jurisprudência. Inexorável
conclusão pela prática do hediondo delito,
afastado o inverossímil álibi (de que as drogas
pertenceriam a terceira pessoa), extraível pelas
circunstâncias
concretas
da
infração.
Precedentes.
Validade
da
prova
oral
(testemunhos
dos
policiais).
Precedentes.
Absolvição, por qualquer ângulo, inviável.
3. Inviável alteração do regime determinado
para início de expiação. A determinação de
cumprimento da pena em regime inicial
fechado, para condenados por tráfico de
drogas, decorre de exigência expressa na Lei
de Crimes Hediondos e na Lei no 11.343/06.
Decisões permissivas dotadas de efeitos “inter
partes”, não se registrando declaração de
inconstitucionalidade
“erga
omnes”
dos
indicados dispositivos. Precedente do C. STJ.
Maior rigor na repressão de crimes desse jaez,
nos termos da CF/88. Incidência do redutor
que não afasta a hediondez do delito.
Precedentes. Compatibilidade, de qualquer
forma, com a gravidade concreta dos fatos.
Inaplicabilidade do art. 387, §2o, do CPP.
4. Desautorizada aplicação de restritivas.
Circunstâncias
concretas
a
indicar
a
insuficiência da imposição de substitutivas. Art.
44, III, do CP.
Negado provimento, na parte não prejudicada.

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VISTO.
Trata-se
de
recurso
de
APELAÇÃO
interposto
pela
acusada
EMILLY
LOURENÇO
DE
MEDEIROS contra sentença penal condenatória proferida
pelo E. Juízo de Direito da 1a Vara Criminal do Foro e
Comarca de Mairiporã (publicada em 09 de abril de 2.018 fls. 150).
Segundo o descrito na inicial acusatória, a
apelante foi denunciada, por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06, porque, no dia 22 de dezembro de 2.017,
nas circunstâncias de espaço ali delineadas, trazia consigo,
para a entrega ao consumo de terceiros, 17 (dezessete) porções
de “cocaína”, com peso líquido de 3,77g (três gramas e setenta e
sete
decigramas), sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (fls. 97/98
denúncia recebida
em 21 de fevereiro de 2.018, fls. 126).
De acordo com a denúncia, naquela data,
policiais militares realizavam patrulhamento de rotina,

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momento em que avistaram a apelante em atitude suspeita,
de modo que resolveram realizar a abordagem. Durante
busca pessoal, os agentes públicos encontraram dentro de
uma bolsa azul, que EMILLY carregava, as drogas acima
descritas, além da quantia de R$ 102,00 (cento e dois reais), em
notas trocadas. Na sequência, os policiais questionaram
EMILLY sobre as drogas encontradas, quando esta
confirmou a propriedade e que realmente praticava o tráfico
de drogas. Aponta-se, na incoativa, que “as circunstâncias da
prisão, a quantidade das drogas apreendidas, a quantia de
dinheiro encontrada, bem como a declaração da denunciada
para os policiais são elementos que, somados, não deixam
dúvidas de que as drogas destinavam-se ao comércio
clandestino.”
Após o devido processamento, a apelante foi
condenada, no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, às penas
privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e de multa, no importe
de 166 (cento e sessenta e seis) diárias, cada qual no piso,
denegado o recurso em liberdade.

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A r. sentença transitou em julgado, para a
Acusação, em 09/04/2018 (certidão de fls. 172).
Requer, EMILLY, em síntese, ser absolvida
por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal)
ou, subsidiariamente, a mitigação das penas, com (i)
alteração do regime determinado para início de cumprimento,
do fechado, para o aberto e; (ii) aplicação de substitutivas.
Requer, ainda a concessão de liberdade provisória (fls.
174/177).
Contrarrazões às fls. 180/182 pelo não
provimento dos recursos, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 190/195).
É o relatório.

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O recurso não comporta provimento, na parte
não prejudicada.
Pedido
formulado,
para
que
EMILLY
aguardasse em liberdade até decisão final do apelo, está
manifestamente prejudicado, tendo em vista o julgamento
do presente recurso nesta data, destacando-se, de todo o
modo, que a manutenção da custódia, na forma do artigo
387, §1o, do Código de Processo Penal, foi bastante
motivada.
A jurisprudência deste E. Tribunal não
destoa:
“APELAÇÃO ROUBO AGRAVADO EMPREGO DE
ARMA E CONCURSO DE AGENTES MATÉRIA
PRELIMINAR
PLEITO
DE
RECORRER
EM
LIBERDADE
RESTOU
PREJUDICADO
PELO
JULGAMENTO
DO
PRESENTE
RECURSO
PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO AUTORIA E
MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DOSIMETRIA
ADEQUADA
RECURSO
IMPROVIDO.”
(TJ-SP:

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Apelação Criminal no 0001044-13.2013.8.26.0224, 10a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Nuevo Campos,
j. 01/08/2013);
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PEDIDO
PREJUDICADO - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO JUIZ - NULIDADE
INEXISTENTE - PRELIMINARES REJEITADAS -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
CONDENAÇÃO
MANTIDA
-
RECURSO
NÃO
PROVIDO.
I - O pedido de concessão do direito de recorrer em
liberdade, formulado dentro do recurso de apelação, é
ineficaz, pois somente será apreciado quando do
julgamento do próprio recurso que o acusado visa
aguardar fora do cárcere.
II - A teor do disposto no art. 585 do Código de
Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz
poderá reconhecer agravantes, embora nenhuma
tenha
sido
alegada,
sendo
certo
que
tal
reconhecimento não implica em ofensa ao devido
processo legal ou em quebra da imparcialidade do
magistrado, na medida em que não se trata de
determinação de realização de provas ex officio, mas,
tão somente, de análise de documento colacionado
aos autos, o qual tanto a defesa quanto a acusação
tiveram a oportunidade de impugnar.
III - Se a narrativa dos policiais que prenderam o
acusado em situação flagrancial é corroborada pela
delação judicial de usuários de droga, a condenação
do réu nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06 é medida
de rigor. V.V. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -

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TRÁFICO DE DROGAS - CRIME HEDIONDO -
CUMPRIMENTO DA PENA - REGIME INICIAL
FECHADO - OBRIGATORIEDADE AFASTADA - RÉU
REINCIDENTE - FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ART.
33,
CP.”
(TJ-MG:
Apelação
Criminal
no
10534130012170001, 5a Câmara de Direito Criminal,
rel. Des. Júlio César Lorens, j. 01/04/2014).
Passa-se, agora, à parte cognoscível.
Em primeiro lugar, as provas existentes.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação provisória e
exame químico toxicológico (fls. 08, 10/11 e 123/125), destacando-
se a prova oral realizada durante a instrução, frisando-se,
porque relevante, que a apelante foi presa em flagrante
delito.
Impertinente pedido de absolvição. Em que
pese ter EMILLY negado a prática do crime sempre que

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oportunizado interrogatório (fls. 19 e mídia), dizendo que os
tóxicos pertenciam a uma tal de “Tati”, a qual pedira para ela
segurar a bolsa, é certo que a prova judicializada e as
circunstâncias da abordagem demonstraram, sobejamente,
que trazia consigo todos os entorpecentes, bem como a
existência do dolo da específica infração (“tráfico”). Veja-se. Os
policiais Alexandre Mortaia e Kevin Augusto Pinheiro
confirmaram que, naquela data, em regular patrulhamento,
se depararam com a apelante, logo dela desconfiando, razão
pela qual abordagem foi realizada; ressaltaram que, com ela,
encontraram as porções de “cocaína” já mencionadas, além
de certa quantia em dinheiro; asseguraram, por fim, que a
abordada confessou informalmente a prática do crime, após
ter sido surpreendida em conhecido “ponto” de tráfico (mídia).
Demonstraram
elas,
testemunhas,
seriedade
e
responsabilidade no trato com a ação; relataram, frisa-se, a
dinâmica do dia da prisão da apelante de maneira fidedigna;
nada
omitiram,
tampouco
foi
detectada
qualquer
contradição. Deveras, a prova é válida (cf., v.g. STJ - Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana
Calmon, j. 19/08/2010, v.u.; “Habeas Corpus” no 40162 MS, Min.
Gilson Dipp, DJ 28.03.2005, v.u. e; TJ-SP Apelação Criminal no
0023137-04.2012.8.26.0224, 1a Câmara Criminal Extraordinária, rel.
Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). E nada foi produzido para
infirmá-la. Difícil crer que alguém assacaria séria acusação à

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esmo, ainda mais no verificado no caso, diante da
verossimilhança e precisão dos testemunhos dos policiais, a
afastar
situação
de
falsa
incriminação,
aqui
inadvertidamente alegada, ressaltando-se, de todo o modo,
que animosidade nenhuma restou evidenciada. E, bom
salientar, inexistir irregularidade alguma na valoração da
confissão informal para a formação de juízo positivo de
culpa. Note-se que policiais apenas prestaram depoimento
sobre
fato
relevante
que
tomaram
conhecimento
e
presenciaram, a saber, a confissão efetuada informalmente,
e foram inquiridos conforme prescreve a norma processual
(frisa-se inexistir óbice de que policiais testemunhem sobre fatos que tiveram
conhecimento). Este detalhe dos testemunhos não pode ser
simplesmente desconsiderado, ainda que eventualmente o
acusado venha a repelir acusação. Sem ser, portanto, uma
confissão na acepção jurídica, tal fato, quando devidamente
comprovado situação verificada na espécie não deixa de
ser um importante elemento, que deve, sim, ser considerado
quando da análise da autoria, sendo assim, destaca-se,
reconhecido tanto pela doutrina (NUCCI, Guilherme de Souza. “O
Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal.”, 2a. ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 230), quanto pela jurisprudência (cf.,
v.g. TJ-SP - Apelação Criminal 0005435-34.2012.8.26.0066, 4o
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Luís Soares de Mello, j.
18/03/2014, v.u.). Ademais, percebe-se que EMILLY nem

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sequer justificou, de maneira crível, admissão informal
efetuada, vez que, tendo repelido a acusação em solo
policial, sem mencioná-la ou mesmo dela se retratado de
pronto, em juízo assegurou ter confessado “por não saber o
que iria acontecer”, bem como que contara que as drogas
eram de uma tal de Tati, situação esta última, não confirmada
pelos policiais, e, evidentemente, conflitante, com seu próprio
modo
de
agir

posto
que
certamente
não
se
responsabilizaria em vão se fosse, de fato, inocente
sobejamente comprovado. O que se tem, então, é que
pessoa foi surpreendida trazendo consigo considerável
quantidade de entorpecentes, embalados individualmente, em
conhecido ponto de tráfico. Tal situação, bom salientar, não se
coaduna com o “porte” para “uso”, vez que sentido nenhum
faria portar tamanha quantidade de tóxico. E mais, abordada,
confessou ela, aos policiais, a traficância. Importante destacar
que a defesa não se desincumbiu de apresentar elementos
que tornassem ao menos verossímil o álibi apresentado.
Tráfico não se resume a ato de mercancia. O fato de trazer
consigo, com a específica intenção de entrega ao consumo de
terceiros, ainda que não efetivada, já basta para a perfeita
caracterização da hedionda infração. Aqui, como se viu, diante
da prova judicializada e das circunstâncias da abordagem, de
maneira cristalina restou revelada a verdadeira intenção da

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agente, dolo específico do crime de tráfico de drogas. Nada a
afastar, portanto, frisa-se, até pela inverossimilhança do álibi
apresentado, pelo seu conteúdo, a lógica conclusão pela
traficância. Das circunstâncias da diligência, já mencionadas,
bem como a variedade e, de certa forma, a quantidade tóxicos
apreendidos incompatíveis com o uso , elementos aptos
para
tanto
(cf.,
v.g.

TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Rachid Vaz de Almeida, j. 16/02/2012, v.u. e; Apelação Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.), extrai-se facilmente o dolo da
específica infração (“tráfico”), ressaltando-se que álibi, já
inverossímil, nem de longe foi comprovado; ao reverso, foi
amplamente infirmado pela prova judicializada, diante de
evidentes contradições e inconsistências. Legítima, portanto,
era mesmo a condenação de EMILLY, restando afastada, por
conseguinte, a tese absolutória.
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, a r. sentença assim surgiu
motivada: “Passo, então, à dosimetria da pena, observado o

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sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Na primeira
fase, com base nos elementos norteadores do art. 59 do Código
Penal e art. 42 da Lei n°. 11.343/06, considerando que são
favoráveis ao réu as chamadas circunstâncias judiciais, fixo a
pena base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa, o unitário no valor de 1/30 (um
trigésimo) do salário mínimo, devidamente atualizado quando da
execução, tendo em vista, além do quanto dito, a ausência de
elementos a denotar boa situação econômica da ré. Na segunda
fase, nada há a ser considerado. Na última, à vista dos bons
antecedentes da acusada e demais requisitos do § 4o do art. 33
da Lei n°. 11.343/06, de rigor a incidência da causa de diminuição
ali prevista. Assim, reduzo as penas acima fixadas em 2/3 (dois
terços), as quais passam, agora, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. O
regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, dado a
hediondez do delito e o quanto emana do Princípio da
Suficiência.
Tendo
em
vista
a
declaração
de
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em
penas restritivas de direitosoutrora inserida no §4o do art. 33 da
Lei n. 11.343/06, passa a analisar a questão. No caso, incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, posto que a benesse não se mostraria suficiente à
repressão pelo ato praticado e à prevenção no cometimento de
novo fato, quando mais se considerarmos de que não há prova
de que a ré se dedique à atividade lícita. Diante do exposto, e
considerando tudo mais que dos autos consta, JULGO

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PROCEDENTE o pedido para condenar Emilly Lourenço de
Medeiros à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pecuniária de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30
(um trigésimo) do salário mínimo, por ter incorrido no art. 33,
caput, da Lei n° 11.343/06. A ré não poderá recorrer em liberdade
ante a condenação imposta, porque respondeu a todo o
processo presa, sendo esta a orientação da dominante
jurisprudência. Ademais, vislumbro presentes os pressupostos
da prisão cautelar e, ao menos, uma das hipóteses que a
ensejam, porquanto, como já dito, a ausência de comprovação
de ocupação lícita bem como o lucro fácil que advém da
mercancia de drogas permite dizer que, solta, voltará a delinquir,
pelo que, por ora, há necessidade de se salvaguardar a ordem
pública deste grave crime de tráfico. Recomenda-se a ré na
prisão em que se encontra.” (fls. 148/150).
Em
relação
ao
cálculo,
diante
de
concretização de situação mais favorável dentre as
possíveis,
em
recurso
exclusivo
da
defesa,
análise
aprofundada é dispensada.

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O
regime
inicial
de
cumprimento
determinado, noutro giro, não comporta modificação.
De efeito.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,
a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada
nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.
Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de
ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados
por tráfico privilegiado.
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser

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possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.
Afigura-se, com a devida vênia, descabido,
inadequado
e
inconstitucional
qualquer
tentativa
de
descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição
de delito equiparado à hediondo, especialmente quando
incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou
mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação,
fazem qualquer ressalva a respeito.
É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico

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“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não
devemos distinguir onde a lei não distingue).
Importante consignar que o fato de o
legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter
introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o
tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal
à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de
tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor
gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4o, DA LEI
N.o 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
APONTADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
À
REDUÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO
EM
PATAMAR
ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
DESCARACTERIZA
A
FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES
HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE
DA LEI No 11.464/07.

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I - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso
concreto, ora pode impedir a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade
delitiva ou participação efetiva em organização
criminosa (HC 93.680/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de
28/10/2008), ora pode funcionar como fator que,
embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o
quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, considerando a quantidade e a
natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a
redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade)
mostra-se adequada, diante das peculiaridades do
caso.
III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se
encontra no art. 33, § 1o, da Lei no 11.343/2006 é,
segundo expressa disposição constitucional (art. 5o,
inciso XLIII), considerado figura equiparada aos
crimes hediondos assim definidos em lei (Lei no
8.072/90),
sujeitando-se,
por
conseguinte,
ao
tratamento dispensado a tais crimes.
IV - A pretendida descaracterização do tráfico de
drogas como crime equiparado aos hediondos
quando incidente a causa especial de diminuição de
pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 não se
justifica.
V - O art. 2o, caput, da Lei dos Crimes Hediondos,
bem
como
o
anteriormente
citado
dispositivo
constitucional, equipara aos crimes hediondos o
"tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem

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qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta
é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser
primário, possuidor de bons antecedentes e não se
dedicar nem integrar organização criminosa (STF:
decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 11/03/2010).
VI - A simples incidência da causa de diminuição de
pena não é bastante para afastar a equiparação do
tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a
lei prever a redução da reprimenda diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal
não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um
tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VII - Acrescente-se, também, que a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida no próprio § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/2006, serve para demonstrar que a
autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.
VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido
paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado
se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que
ocorre em relação ao crime contra a vida, no
impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as
circunstâncias levadas em consideração para diminuir
a pena não tem o condão de mitigar o juízo de
reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
interfere na quantidade de pena e não na qualificação
ou natureza do crime de tráfico de drogas.
X
-
"Embora
o
legislador
tenha
previsto
a

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possibilidade de reduzir as sanções do agente
primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas e nem integra organização
criminosa (art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006), as
razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de
entorpecentes
como
equiparado
a
hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios
que permitem a diminuição da pena não têm o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a
de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim,
na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a
pretendida substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, bem como a fixação do
regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4o, e 44, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus”
no 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 24/08/2010, v.u.).
É do conhecimento desta Relatoria ter se
concluído, recentemente, nos autos do “Habeas Corpus” no
118.533 MS, de relatoria de Sua Excelência, a Min.
Carmen Lúcia, que o crime tráfico de drogas, quando
incidente a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, não se reveste de hediondez. Tal entendimento,
entrementes, não obstante todo o respeito que mereça, por
ser proferido incidentalmente, não possui eficácia
vinculante, com possibilidade de não aplicação, por juízo

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monocrático ou colegiado, no caso concreto, tal como na
espécie, sem dar azo ao ajuizamento de Reclamação.
Pois bem, assentada, ainda que brevemente,
a
possibilidade
de
manutenção
do
entendimento
sufragado pela C. Câmara (no sentido de que o delito de tráfico de
drogas, quer incidindo, quer não, o mencionado redutor é equiparado a
hediondo), oportuno reafirmar as razões e fundamentos de tal
proceder.
O delito de tráfico de drogas é equiparado à
hediondo, surgindo indiferente a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Essa é a
interpretação que se extrai de expressa disposição legal (Lei
de Crimes Hediondos). Ademais, a própria Constituição Federal
alçou tal delito a “status” diferenciado, ao exigir que fosse
considerado, por lei, como inafiançável e insuscetível de
graça ou anistia, a exemplo da prática de tortura, terrorismo
e os definidos como crimes hediondos (artigo 5o, inciso XLIII),
possibilitando,
inclusive
a
extradição
de
brasileiro
naturalizado, comprovado envolvimento com tal atividade

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espúria e repita-se, hedionda (artigo 5o, inciso LI). Daí porque,
“data maxima venia”, surgiu, a respeitabilíssima decisão,
incompatível com a ordem jurídica vigente.
A motivação do delito, incidente ou não sua
forma “privilegiada”, é exatamente a mesma, podendo-se
justificar a possibilidade de aplicação de pena mais branda
tão somente por questão de política criminal, que, jamais,
por possuir a mesma gravidade exacerbada, desnatura a
hediondez da infração. Para a concessão do referido
benefício importa somente aspectos objetivos e pessoais do
agente, tal como a idade, a condição de primariedade e a
não
comprovação
de
envolvimento em organizações
criminosas, estranhos aos elementos do tipo penal.
Não é a toa que corporificando respeitável
entendimento (de semelhante importância, comparado ao mencionado
precedente, ambos sem eficácia vinculante) acerca da matéria, que de
há muito vinha sendo aplicado, o C. Superior Tribunal de
Justiça editou a Súmula de no 512, a qual possui o seguinte
teor: “a aplicação da causa de diminuição de pena

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prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas”. É verdade que,
atualmente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
processou revisão de tese, culminando com o efetivo
cancelamento do referido enunciado, o que não afasta,
entretanto, a avaliação das repetidas decisões que a teriam
justificado, cujos argumentos, com todo o respeito, ainda
permanecem, sendo possível avalia-la, para motivar,
destarte, ainda assim, o caráter hediondo do delito praticado
naquelas circunstâncias.
Diga-se
então,
e
ali,
no
mencionado
precedente da C. Corte Suprema, restou assentado
exatamente isso, que o papel de “vendedor” (perfil geralmente
agraciado com a benesse) seria de menor importância, não
justificando maior censura (repete-se, decorrente de própria disposição
constitucional
e
legal). Discorda-se. Evidente que aquele
indivíduo que vai às ruas vender entorpecentes, o vulgo
“vapor”, não se encontra em relevante posição hierárquica
em organização criminosa, tampouco possui vasta influência
no “meio”. Entrementes, ele é o responsável direto por
dispersar os entorpecentes na Sociedade, causando

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sérios gravames não somente aos usuários, mas também
as famílias e à Sociedade. Inexistiria “venda” sem a
“harmônica”, “integrada” e “precisa” atuação de tais
indivíduos, cuja periculosidade igualmente se destaca,
com ardilosos recursos empregados para dissimular a prática
da conduta e dificultar a atuação policial, vislumbrando, em
relação à eles, igual menoscabo a ordem jurídica vigente
e menosprezo com a vida de seus pares.
E, apesar dos extensos e jurídicos votos
prolatados, não se logrou demonstrar, pelo menos não com a
profundidade que o debate da matéria exige, o amparo legal
e/ou constitucional que permitiria diferenciar situações que a
própria lei não faz (válido novamente o brocardo "ubi lex non distinguit nec
nos distinguere debemus”), não se prestando para tanto a mera
invocação de “princípios”, muitas vezes sem concreta
aplicação ao caso e que, por certo, não derrogam ou
revogam texto legal (artigo 2o, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro).
Pertinente registrar que já existem, nesse E.

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Tribunal de Justiça, precedentes que deixaram de aplicar o
entendimento sufragado pela douta maioria dos E. Ministros
do C. Supremo Tribunal Federal, considerando, no caso
concreto, a hediondez do delito de tráfico de drogas, ainda
que incidente a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06.
A C. 7a Câmara de Direito Criminal, em
judicioso aresto de relatoria de Sua Excelência, o Des.
Otávio Rocha, analisou, com brilhantismo, a questão.
Confira-se: “De outra parte, não desconheço que o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o HC118.533 (Relatora a Min. CARMEN
LÚCIA, j. em 23.06.2016), entendeu, por maioria de votos2, que o
crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, quando enquadrado na forma
“privilegiada” prevista no §4o do mesmo artigo, não deve ser
considerado como delito equiparado a hediondo, ficando o
agente, em consequência, passível de ser agraciado não apenas
com a redução das penas de um sexto a dois terços, mas
também a todos os demais benefícios previstos na legislação em
vigor. Sobre o teor desse julgamento, cabe tecer breves
comentários. A norma do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, instituiu
a favor dos autores do crime de tráfico de entorpecentes
benefício não disponível aos autores de crimes previstos na
legislação penal comum, consistente em redução da pena em até

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2/3 com base em circunstâncias semelhantes às elencadas no
artigo
59
do
C.
Penal.
Esse
mecanismo
revela-se
desproporcionalmente favorável aos traficantes de drogas, eis
que francamente contrário à norma do artigo 5o ,incisos XLII3 e
LI4, da Carta Magna, que traça ao legislador clara orientação (da
qual não pode ele desviar-se no exercício de sua competência
ordinária) no sentido de que seja o “tráfico de drogas” tratado
como delito de especial gravidade. A página do STF na Internet,
ao noticiar o julgamento do Habeas Corpus no 118.5335, destacou
que o i. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, um dos que votaram
em concordância com a i. Relatora, em seu voto-vista ressaltou
que entre a população de condenados por tráfico ou associação
ao tráfico no país, aproximadamente 45% (algo em torno de 80
mil pessoas, segundo o Ministro) estariam cumprindo pena por
sentenças na qual foi reconhecido explicitamente o “privilégio”,
acrescentando que “São pessoas que não apresentam um perfil
delinquencial
típico,
nem
tampouco
desempenham
nas
organizações criminosas um papel relevante”. O trecho do voto
do i. Ministro não deixa de provocar perplexidade. Primeiramente
porque alude a ausência de “um perfil deliquencial típico” sem
que se possa, a priori, compreender o sentido e amplitude dos
conceitos embutidos na referida expressão, algo que, espera-se,
somente se tornará possível com a publicação da íntegra do voto
correspondente. Em segundo lugar, porque a referência
expressa ao desempenho, pelos condenados, de um papel “nas
organizações criminosas”, implica no reconhecimento de que
esses
condenados
efetivamente
integram
organizações

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criminosas, o que, segundo a dicção da norma do §4o do art. 33
da Lei Antidrogas6 (que não faz qualquer referência a graus de
hierarquia ou estabilidade dos acusados nessas organizações),
seria suficiente para afastar a incidência do redutor de penas
nela previsto. Em terceiro lugar, porque o i. Ministro considera
que essas pessoas não desempenham um “papel relevante” em
tais organizações criminosas, aparentemente esquecendo-se de
que a condenação de grande parte delas decorreu exatamente da
prática de condutas diretamente voltadas à comercialização de
entorpecentes, que não podem, absolutamente, ser consideradas
de menor relevância no âmbito de organizações constituídas
exatamente com o propósito de obter ganho ilícito com o
comércio de drogas sua atividade principal, portanto. A
afirmação do i. Ministro seria compreensível se aludisse às
pessoas
que
desempenham
tarefas
não
diretamente
relacionadas à finalidade principal dessas organizações, como,
por exemplo, os motoristas que apenas transportam os membros
da
organização,
os
cozinheiros,
os
encarregados
dos
equipamentos de comunicação etc. Interessante ainda notar,
acerca desse julgamento, que o i. Ministro EDSON FACHIN, em
seu voto-vista, depois de reconhecer fazendo coro à doutrina
que colaciona que “a vagueza de muitos dos princípios contidos
na Carta de 1988 cujo sentido se abre para compreensões
diversas, variáveis em função das concepções pessoais do
intérprete , associada ao pouco cuidado metodológico de alguns
aplicadores, tem desencadeado um fenômeno descrito pela
doutrina por meio de expressões como 'euforia principiológica',

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'carnavalização dos princípios', 'embriaguez principiológica',
dentre outras similares”; e, ainda (segundo a mesma fonte), que
“Em muitos momentos, a menção a um princípio constitucional
passou a ser empregada como a palavra mágica que autoriza o
intérprete a proferir qualquer decisão”, acaba por alcançar
conclusão que exprime, exatamente, a adoção do caminho que
afirma não querer trilhar. De fato, mais adiante, em seu voto, o i.
Ministro proclama opinião no sentido da “não equiparação do
também (e impropriamente) denominado 'tráfico privilegiado' aos
delitos hediondos, sendo, assim, passível de indulto, como
faculdade expressa no art. 84, inciso XII, da Constituição da
República”, dando concreção a afirmação que é repetida não
acidentalmente, ao que parece em parágrafos subsequentes,
quanto
a
referir-se
o
mencionado
tipo
“privilegiado”
exclusivamente às hipóteses “de agentes episódicos”, com o
nítido propósito de justificar “que tal consequência jurídica [isto
é, a desconsideração da equiparação a hediondez que propõe]
se amolda ao espírito da causa de diminuição, destinada a
conferir tratamento penal diferenciado ao agente episódico
consistente em rigor arrefecido que destoa das características
inspiradoras dos delitos hediondos e equiparados” [grifei].
Ocorre que, na vasta e bem estruturada argumentação tecida
pelo nobre Ministro da Suprema Corte, não se verifica menção
alguma sequer para conferir-lhe interpretação diversa da que
deveria decorrer, data vênia, de sua clareza solar à parte da
norma do indigitado § 4o que contém elementos normativos
absolutamente incompatíveis com o critério interpretativo

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proposto e relativo ao caráter episódico do delito, quais sejam os
referentes à dedicação às atividades criminosas e a condição de
integrante de organização criminosa7. De ser assim que, com o
devido respeito às opiniões exaradas pelos ii. Ministros do STF
que compuseram a maioria no julgamento citado, entendo que
não há, por ora, razão jurídica suficiente para ensejar a alteração
do entendimento que vem sendo mantido por esta 7a Câmara
Criminal assim como pela maioria dos ii. Desembargadores deste
E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que o crime
de tráfico de drogas, quando praticado por agente primário e de
bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa, equipara-se aos crimes
hediondos,
sujeitando-se,
portanto,
às
restrições
penais
aplicáveis às formas típicas elencadas no “caput” e § 1o do artigo
33 da Lei Antidrogas (cf. artigo 2o da Lei 8.072/90). E, ao reafirmar
o entendimento acima, invoco o conteúdo de recente decisão
monocrática proferida pelo Excelentíssimo Ministro Celso de
Mello, decano da Suprema Corte, de seguinte teor: “Nem se
invoque, finalmente, o julgamento plenário do HC 126.292/SP (...),
pois tal decisão, é necessário enfatizar, pelo fato de haver sido
proferida em processo de perfil eminentemente subjetivo, não se
reveste de eficácia vinculante, considerado o que prescrevem o
art. 102, § 2o, e o art. 103-A, “caput”, da Constituição da
República, a significar, portanto, que aquele aresto, embora
respeitabilíssimo, não se impõe à compulsória observância dos
juízes e Tribunais em geral” (Medida Cautelar no Habeas Corpus
no 135.100-MG, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, Processo-

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crime no 7078331-50.2009.8.13.0024, j. em 1.7.2016) [grifo nosso].
Demais disso, por todos os elementos narrados, não se extrai
dos elementos disponíveis para o conhecimento da situação sub
examen, a ocorrência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao
direito de liberdade do paciente apta a ser corrigida ex officio,
posto que o cerceamento momentâneo a seu direito de ir e vir
decorre exclusivamente da violação da ordem jurídico-penal
praticada pelo próprio paciente, como consequência jurídica
natural do processo legal correspondente, no qual foram,
aparentemente, observados os direitos à ampla defesa e ao
contraditório.”
(TJ-SP:
“Habeas
Corpus”
no
2144229-63.2016.8.26.0000, j. 28/07/2016, v.u.).
Em igual sentido cita-se o “Habeas Corpus”
no 2140635-41.2016.8.26.0000, 1a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Diniz Fernando, j. 08/08/2016, v.u..
No mais, salienta-se que a imposição do
regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos do caso em análise. Destaca-se
para a significante quantidade de drogas apreendidas, ainda
mais quando considerado o número de porções individuais e

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possível dispersão, de natureza, inclusive, mais nociva à
saúde, não podendo passar despercebido o fato de que
EMILLY praticava a atividade espúria em conhecido “ponto”
de tráfico, ao menos, invariavelmente, relacionada com
fontes criminosas, aspectos estes relevantes para a fixação
de regime, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c.
artigo 33, §3o, do Código Penal, porque destacada a
gravidade concreta da infração, frisa-se, ainda que
inexistente reconhecimento de dedicação, mas frente ao
potencial risco à comunidade, aumentado, e que justifica,
porque autônomo em relação ao motivo da diminuição da
sanção, regime mais rigoroso de cumprimento da pena.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal,
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.

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Não é demais destacar não ser aplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal, porque o quantum da sanção se apresentou
irrelevante para a fixação do regime de início de seu
cumprimento, destacando-se regra legal e situação concreta
de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33,
§3o, do Código Penal, com eventual possibilidade de
progressão de regime devendo ser avaliada pelo juízo
competente, o das Execuções Criminais, que terá condições
para colher elementos de prova sobre existência ou não de
requisitos legais para tanto. Detração, de igual modo, é
matéria a ser avaliada no curso da execução (artigo 66, inciso III,
alíneas “b” e “c”, da Lei de Execução Penal).
Independente da possibilidade ou não de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
imposta
para
condenados
por
tráfico
de
drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já
visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima

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Apelação Criminal no 0003188-55.2017.8.26.0535 - Mairiporã - VOTO No 16.454. 34/35
mencionadas, entende-se, inviabiliza a aplicação de penas
substitutivas, mormente porque aponta a benesse como
insuficiente para reprovação e prevenção do hediondo ilícito
(artigo 44, inciso III, do Código Penal).
Por fim, diante de recente decisão do C.
Supremo Tribunal Federal, que deixou de considerar possível
(ainda que por maioria), a prisão depois de decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, §1o, ambos
do Código de Processo Penal. Na espécie há de ser mantida
a prisão preventiva de EMILLY, decretada, no caso, na forma
dos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal, no
curso do inquérito, em convolação do flagrante (fls. 64/66),
destacando, agora, ao lado das circunstâncias que justificam
a
medida
extrema,
ainda
presentes,
consoante
adequadamente motivado, na forma do artigo 387, §1o,
daquele Código, a concretização do duplo grau de jurisdição,
eis que não dotado de efeitos infringentes o único recurso,
em tese, ainda possível (embargos declaratórios), inexistindo
possibilidade, bom salientar em arremate, de substituição por

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003188-55.2017.8.26.0535 - Mairiporã - VOTO No 16.454. 35/35
outras cautelares, haja vista que claramente insuficientes,
frente a manifesta periculosidade da acusada, extraível
do próprio crime cometido, equiparado à hediondo, que deve,
então, aguardar o trânsito em julgado da condenação presa.
Por todo o exposto, pelo meu voto, na parte
não
prejudicada,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso,
mantida, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau por seus
fundamentos jurídicos.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR