Tribunal: TJSP
Processo: 0017853-81.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
Apelação. Crime contra a ordem tributária. Art. 1o, II, da Lei 8.137/90. Inserção indevida de créditos de IMCS no Livro de Registro de Entradas. Anotações de crédito realizadas sem a correspondente nota fiscal, creditando-se indevidamente do imposto e, consequentemente, reduzindo o tributo a pagar. Alegada ausência de dolo. Não ocorrência. Alegação que o crédito seria existente, porém, não foi

Ementa:
Apelação. Crime contra a ordem tributária. Art. 1o, II, da Lei 8.137/90. Inserção indevida de créditos de IMCS no Livro de Registro de Entradas. Anotações de crédito realizadas sem a correspondente nota fiscal, creditando-se indevidamente do imposto e, consequentemente, reduzindo o tributo a pagar. Alegada ausência de dolo. Não ocorrência. Alegação que o crédito seria existente, porém, não foi possível localizar as respectivas notas fiscais, devido à bagunça instalada na empresa. Pleito que se confunde com o próprio reconhecimento do débito tributário, sendo a questão de sua existência já amplamente apreciada no procedimento administrativo fiscal. Ademais, tratam-se de simples notas fiscais, as quais, fossem verídicas, seriam de fácil localização.

Alegada inexigibilidade de conduta diversa. Suposta dificuldade financeira. Alegação vazia, sem qualquer elemento nos autos, não tendo sido juntada a declaração de rendimentos da empresa, extratos bancários, folha de pagamentos, balanço patrimonial, laudo contábil etc. Situação não comprovada. Condenação mantida.

Penas corretamente dosadas. Pena-base no mínimo legal, em 2 anos de reclusão. Continuidade delitiva reconhecida. Conduta repetida mensalmente por dois anos. Exasperação em 2/3. Pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão. Regime aberto e penas alternativas mantidas. Apelo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017853-81.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCOS
BIANCALANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo defensivo, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença atacada. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação criminal no 0017853-81.2014.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Marcos Biancalana
Apelado: Ministério Público
VOTO No. 21.595
Apelação. Crime contra a ordem tributária. Art. 1o, II, da Lei
8.137/90. Inserção indevida de créditos de IMCS no Livro de
Registro de Entradas. Anotações de crédito realizadas sem a
correspondente nota fiscal, creditando-se indevidamente do
imposto e, consequentemente, reduzindo o tributo a pagar.
Alegada ausência de dolo. Não ocorrência. Alegação que o crédito
seria existente, porém, não foi possível localizar as respectivas
notas fiscais, devido à bagunça instalada na empresa. Pleito que se
confunde com o próprio reconhecimento do débito tributário,
sendo a questão de sua existência já amplamente apreciada no
procedimento administrativo fiscal. Ademais, tratam-se de simples
notas fiscais, as quais, fossem verídicas, seriam de fácil
localização.
Alegada inexigibilidade de conduta diversa. Suposta dificuldade
financeira. Alegação vazia, sem qualquer elemento nos autos, não
tendo sido juntada a declaração de rendimentos da empresa,
extratos bancários, folha de pagamentos, balanço patrimonial,
laudo contábil etc. Situação não comprovada. Condenação
mantida.
Penas corretamente dosadas. Pena-base no mínimo legal, em 2
anos de reclusão. Continuidade delitiva reconhecida. Conduta
repetida mensalmente por dois anos. Exasperação em 2/3. Pena
definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão. Regime aberto e penas
alternativas mantidas. Apelo improvido.
Pela sentença de fls. 356/364, proferida em
26/10/2017 pela MM. Juíza de Direito, Dra. Erica Regina Colmenero
Coimbra, da 2a Vara Criminal da Comarca da Capital, MARCOS
BIANCALANA foi condenado às penas de 3 anos e 4 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 16 dias-multa,

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dando-o como incurso no art. 1o, II, da Lei no 8.137/90, c.c. art. 71 do
Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas
restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária de 5 salários mínimos, destinada
a entidade assistencial.
Irresignada, a defensoria do réu maneja
recurso de apelação alegando ausência de dolo e inexigibilidade de
conduta diversa, posto passar por crime financeira (fls. 395/405).
O Ministério Público se bateu pelo acerto do
decisum (fls. 408/415) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 421/427).
É o relatório.
Segundo
consta,
entre
janeiro/2008
e
novembro/2009, na qualidade de sócio-administrador da empresa
Biancalana Confecções Ltda., o apelante, com inequívoca intenção de
fraudar o fisco estadual, fez inserir no Livro de Registro de Entradas
créditos de ICMS sem o devido lastro documental, creditando-se
indevidamente de tal imposto.
Assim, o acusado reduziu o tributo devido em
R$ 101.359,85.
Apesar
de
notificado
a
apresentar
os
documentos comprobatórios dos créditos escriturados, não o fez.
Foi lavrado Auto de Infração e Imposição de
Multa (fls. 14/15), sendo o débito definitivamente constituído e inscrito
em dívida ativa em 05/04/2013 (fl. 262).
Interrogado sob o crivo do contraditório, o
apelante afirmou atuar no ramo de confecções há trinta anos, sendo

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sócio da empresa Biancalana Confecções Ltda., juntamente com seu
irmão, Márcio, o qual era responsável pela área comercial, enquanto o
interrogado se responsabilizava pela parte administrativa da empresa.
Relatou que, desde 2003, a empresa encontrava-se em situação de
grave crise financeira, havendo diversos problemas internos a serem
solucionados. Em virtude de tal situação, ao ser notificado pelo fisco,
não conseguiu localizar os documentos comprobatórios do crédito de
ICMS. Poucos meses após receber autuação, a empresa foi
definitivamente fechada.
A testemunha Márcio, irmão do apelante,
confirmou ser sócio da empresa e responsável pelo setor comercial,
enquanto o acusado era responsável pela área administrativa. Em
virtude do longo tempo, pouco se recorda sobre as operações
comerciais realizadas nos anos de 2008 e 2009. Lembra-se, porém,
que a empresa passava por sérias dificuldades financeiras, havendo
grande bagunça no setor administrativo.
A testemunha Cibele, fiscal de rendas, relatou
ter realizado diligências no estabelecimento comercial do apelante,
tendo solicitado a apresentação dos documentos fiscais que
lastreavam as inserções de crédito de ICMS nos livros contábeis.
Esclareceu que o ICMS só pode ser creditado pelo contribuinte
mediante a respectiva nota fiscal de entrada. Inexistindo a referida
nota fiscal, o crédito é considerado inexistente por ausência de
origem.
Luiz Danilo, testemunha arrolada pela defesa,
disse nada saber sobre os fatos descritos na exordial acusatória,
limitando-se a afirmar desconhecer circunstâncias que desabonem a

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conduta do réu.
Primeiramente,
não
prospera
a
alegada
ausência de dolo.
A simples alegação de estar a empresa uma
bagunça, o que supostamente impediu a localização dos documentos
solicitados pelo simples, não exime o réu de responsabilidade.
Em verdade, tal alegação se confunde com a
própria existência do crédito tributário, pois pretende fazer crer que os
créditos de ICMS são existentes, embora não se tenha logrado
comprová-los. Entretanto, tal questão já foi amplamente apreciada nos
autos do procedimento administrativo fiscal, no qual se concluir serem
os créditos, de fato, inexistentes, posto não haver quaisquer
documentos a justificá-los.
Ademais, importante anotar não se tratarem de
documentos complexos, mas, sim, de simples notas fiscais de entrada
de mercadorias, as quais são cotidianamente recebidas pelo
estabelecimento comercial adquirente do produto, cabendo-lhe,
apenas, arquivá-las para fins contábeis e fiscais.
Ora, fosse verdade a versão defensiva, no
sentido de serem verídicas as notas fiscais, não seria difícil ao
acusado atender à solicitação da agente de rendas.
O dolo em fraudar a fazenda estadual é,
portanto, evidente; restando claro que o apelante fez inserir créditos
inexistentes no Livro de Entrada de Mercadoria, creditando-se
indevidamente de ICMS.
Também
não
prospera
a
alegada
inexigibilidade de conduta diversa.

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Isto porque o apelante não trouxe aos autos
absolutamente nenhum documento apto a demonstrar a precária
situação financeira da empresa Biancalana Confecções Ltda.
Ao contrário, o causídico juntou aos autos as
declarações de imposto de renda da pessoa física, ou seja, do próprio
apelante, alegando que este se encontrava em dificuldades
econômicas.
Contudo, as declarações da pessoa física são,
de todo, irrelevantes para o caso concreto, uma vez que a sonegação
se deu no âmbito da pessoa jurídica, respondendo o apelante como
seu administrador.
Não se questiona, em qualquer momento dos
autos, a saúde financeira do próprio acusado. Não há qualquer motivo
para se confundir o patrimônio da sociedade empresária com o
patrimônio de seu sócio-administrador.
Em relação à empresa, não consta dos autos
sua Declaração de Rendimentos, extratos bancários, folha de
pagamentos, laudo contábil, balanço patrimonial etc.
Em suma, absolutamente nenhum documento
foi produzido a fim de demonstrar eventual situação de precariedade
financeira por parte da empresa Biancalana Confecções Ltda.
Portanto, inviável o acolhimento da tese de
inexigibilidade de conduta diversa, tratando-se de alegação vazia,
sem qualquer respaldo nos autos.
A condenação, então, é medida de rigor.
As penas também não comportam reparos.
Favoráveis as circunstâncias judiciais, a pena-

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base foi posta no patamar mínimo, em 2 anos de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa.
Na segunda fase, não há agravantes ou
atenuantes a serem consideradas.
Por fim, reconhecida a continuidade delitiva,
considerando que a conduta se repetiu mensalmente entre
janeiro/2008 e novembro/2009, as penas foram corretamente
exasperadas em 2/3, tornando-se definitivas em 3 anos e 4 meses de
reclusão e pagamento de 16 dias-multa.
No mais, foi fixado o regime inicial aberto e
substituída a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
tudo a desmerecer reparos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao apelo defensivo, mantendo-se, na íntegra, a r.
sentença atacada.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator