Tribunal: TJSP
Processo: 1500247-54.2019.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório invocando a insuficiência probatória. Requerimento de desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. 2. Dosimetria da

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório invocando a insuficiência probatória. Requerimento de desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. 2. Dosimetria da pena que comporta reparos. Fixação da pena base no mínimo legal. Quantidade de drogas apreendida que não se mostra excessiva. Condenação que não pode ser utilizada, concomitantemente, para gerar maus antecedentes e reincidência. Violação da garantia do ne bis in idem. Reincidência que afasta a aplicação da figura do tráfico privilegiado e que justifica a imposição de regime mais severo, afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556532
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500247-54.2019.8.26.0546, da Comarca de Conchal, em que é apelante ROBSON
RODRIGUES GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram do recurso
e, no mérito, deram-lhe parcial provimento para fixar a pena base no mínimo legal,
readequando a pena imposta ao réu ROBSON RODRIGUES GOMES em 05 anos e
10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 587 dias-multa,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mantendo, no mais, a r.
sentença. por v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500247-54.2019.8.26.0546 -Voto no 681
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Apelação Criminal no 1500247-54.2019.8.26.0546
Apelante: Robson Rodrigues Gomes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Conchal
Voto no 681
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório invocando a
insuficiência probatória. Requerimento de desclassificação da
conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas. 1.
Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria.
Depoimentos
dos
policiais
uniformes
e
convergentes.
Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova
em sentido contrário. 2. Dosimetria da pena que comporta
reparos. Fixação da pena base no mínimo legal. Quantidade de
drogas apreendida que não se mostra excessiva. Condenação
que não pode ser utilizada, concomitantemente, para gerar
maus antecedentes e reincidência. Violação da garantia do ne
bis in idem. Reincidência que afasta a aplicação da figura do
tráfico privilegiado e que justifica a imposição de regime mais
severo, afastando a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Recurso
conhecido e parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, em favor de
ROBSON RODRIGUES GOMES, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de
Direito Felipe Guinsani, da Vara Única do Foro de Conchal que, julgando procedente a
pretensão deduzida na denúncia, o condenou à pena de 07 anos, 11 meses e 08 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 793 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, pela prática do crime tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei n 11.343/06
(fls. 111/117).
A defesa pugna pela reforma da r. Sentença com a absolvição do réu,
invocando, para tanto, a fragilidade probatória. Aduz ter o acusado negado a prática
delitiva durante toda a persecução penal. Afirma que os depoimentos apresentados pelos
policiais militares responsáveis pela prisão devem ser recebidos com cautela, uma vez que
fornecidos com parcialidade, já que tendem a legitimar as suas próprias condutas. Requer,
ainda, a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas (fls.

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148/153).
Contrarrazoado o recurso (fls. 157/161), a Douta Procuradoria de Justiça,
em parecer da lavra do Exmo. Dr. Vagner dos Santos Queiroz, opinou pelo improvimento
do apelo defensivo (fls. 173/176).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso
é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa adequada. Foi
interposto tempestivamente observando as formalidades exigidas. Também estão presentes
os seus pressupostos subjetivos. A defesa do acusado possui legitimidade e interesse
recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso daquele obtido em
sentença.
II Da apelação interposta pela defesa do réu Robson Rodrigues Gomes
II.1 Dos fatos provados
O apelante foi processado porque, no dia 27 de julho de 2019, por volta das
00:10 horas, na Rua Rio Grande do Norte, n. 167, Bairro Parque Industrial, na cidade de
Conchal, guardava e mantinha em depósito, para fins de tráfico, 118 (cento e dezoito)
papelotes contendo cocaína, devidamente embalados e prontos para serem comercializados,
com peso aproximado de 33,0g (trinta e três gramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais militares realizavam
patrulhamento pelo local dos fatos, já conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes,

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momento em que foram solicitados por um popular o qual revelou a existência de comércio
de entorpecentes realizado em uma residência situada na Rua Rio Grande do Norte, n. 167.
Diante dos fatos, os policiais dirigiram-se àquele endereço, oportunidade na qual foram
recebidos pelo réu que, ciente dos motivos da diligência, permitiu o ingresso no imóvel,
indicando, inclusive, o local em que se encontravam as drogas. Realizada a busca
domiciliar, os policiais encontraram várias porções de cocaína em uma sapateira além da
quantia de R$30,00 (trinta reais), debaixo de um travesseiro.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls. 04).
Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 38/40).
A materialidade foi demonstrada. As substâncias apreendidas foram
submetidas a exame preliminar de constatação o qual apurou sinais positivos para cocaína
(fls. 10). O resultado preliminar foi confirmado, ao final, com a juntada do laudo de exame
químico toxicológico definitivo (fls. 90/92).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do réu com as substâncias
e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, foi o depoimento prestado pelo policial militar Marcos
Sérgio que confirmou os relatos ofertados em sede preliminar. Realizava patrulhamento
pelo local dos fatos, já conhecido pelo intenso comércio de drogas, momento em que foi
acionado por um transeunte o qual informou residir em rua ali próxima. Naquela ocasião, o
popular revelou que seu vizinho, o acusado Robson, promovia o comércio de
entorpecentes em sua residência, revelando, ainda, que a frequente presença de
usuários/compradores no local era motivo de muitos transtornos. Diante disso, dirigiu-se ao
endereço indicado, local em que foi recebido pelo réu. Este, ao ser informado dos motivos
da diligência, permitiu a entrada no imóvel. Ali, encontrou diversas porções de cocaína as
quais estavam escondidas em uma sapateira, bem como certa quantia em dinheiro.
Esclareceu ser o acusado pessoa já conhecida dos meios policiais em razão de seu
envolvimento com o tráfico de drogas da cidade.
Tais relatos foram corroborados por aqueles prestados pelo policial militar
Edivaldo Alexandre, ouvido em sede preliminar.

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Não há razões para desconsiderar a prova oral. A condição de policiais, por
si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, o modelo
processual não se filiou ao modelo da prova tarifada no qual os meios de prova registram
valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio do livre convencimento
racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as provas, confrontando-se com o
quadro formado.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas. Ademais, os relatos são coincidentes.
Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da convicção a respeito do
crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de questão já superada na
jurisprudência:
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato
que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias
entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao
reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte
Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto
demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa
via estreita do writ
(STJ - HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, j.
02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio
idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em
harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a
defesa demonstrar sua imprestabilidade
(STJ - HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j.
06/03/2018).
Interrogado, o acusado negou a prática delitiva. Disse que reside ao lado de
um ponto de tráfico de drogas. Em razão disso, o fluxo de usuários no local é grande. No

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dia dos fatos, estava em casa, junto com a sua esposa, momento em que policiais militares
teriam chutado a porta, exigindo que a abrissem. Abriu a porta e permitiu o ingresso dos
policiais que, ali, realizaram uma busca pelos dois cômodos do imóvel. Viu o momento em
que um dos policiais retirou de dentro do colete três “caroços de cocaína”, atribuindo-lhe a
propriedade. Foi encaminhado ao distrito policial, ocasião em que foi indiciado pela prática
do crime de tráfico de drogas.
A versão apresentada pelo réu foi contrariada pelos policiais militares que,
repita-se, prestaram depoimentos coesos e harmônicos em todas as oportunidades em que
foram ouvidos. Confirmaram terem recebido informações de um transeunte acerca da
prática do comércio de entorpecentes no endereço em que reside o acusado. Ali, após busca
domiciliar, localizaram diversos invólucros de cocaína prontos para serem comercializados,
bem como certa quantia em dinheiro. Por outro lado, não há nos autos elementos que
indiquem a má intenção dos policiais em acusar o réu por tão graves fatos. Ademais, em
juízo, o acusado disse que toda ação teria sido presenciada por sua esposa, presença esta
que não foi mencionada quando de seu depoimento em sede preliminar e, tampouco, pelos
policiais militares durante a persecução penal. Caso estivesse ela no local dos fatos por
ocasião da prisão em flagrante, por certo a teria sido ela arrolada para confirmar as suas
alegações.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos, propiciada pela atividade
instrutória, tornou certos os termos da imputação. Inviável a absolvição do réu.
Irrepreensível, nesse aspecto, a decisão de Primeiro Grau.
II.2 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33 da
Lei no 11.343/2006. A quantidade, a natureza, a forma de acondicionamento, a apreensão
de numerário, o local em que se deram os fatos e, por fim, os relatos ofertados pelos
policiais, tornam induvidosa a destinação comercial.
Nesse contexto, não há como se sustentar definição jurídica diversa daquela
proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em desclassificação para o

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delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Por outro lado, o fato de o réu não ter sido surpreendido realizando atos de
comércio não impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes outras
circunstancias indicativas da destinação comercial como quantidade, forma de
acondicionamento e local dos fatos. Nesse sentido:
PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E
POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE FOGO. PRISÃO EM
FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL.
CRIME
PERMANENTE.
NULIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRISÃO
PREVENTIVA
DECRETADA
APÓS
DESCUMPRIMENTO
DE
MEDIDAS CAUTELARES ESTABELECIDAS. AUSENTAR-SE DA
COMARCA SEM AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA
E
APLICAÇÃO
DA
LEI
PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE
NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CARÊNCIA DE
JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
CRIME
DE
PERIGO
ABSTRATO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO
CONHECIDO. (...) 7. É firme o entendimento desta Corte Superior de
que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares
inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda
prescindível ao seu reconhecimento" (STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
7/2/2017, DJe 10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não conhecido.2
(STJ, HC 437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MANDADO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO.
NULIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
HIPÓTESE
DE
FLAGRANTE
EM
CRIMES
PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E
APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5o, XI, CF). PRECEDENTES.
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL
SUI
GENERIS
DO
ARTIGO
28
DA
LEI
N.
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
REVISÃO
DE
PROVAS.
MERCANCIA.
PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. O crime de tráfico de drogas é tipo

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misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos
vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5.
Habeas Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 10/02/2017).
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é plenamente
imputável.
IV - Da dosimetria da pena
Na primeira fase, o i. Magistrado aplicou duas frações de aumento, ambas
em 1/6, de forma cumulativa, em razão da presença de duas circunstâncias judiciais
desfavoráveis. A primeira delas, se refere aos maus antecedentes ostentados pelo acusado
os quais estariam consubstanciados pelas condenações proferidas nos autos dos processos-
crime constantes a fls. 23/27. A segunda, em razão da natureza do entorpecente encontrado
na posse do acusado, o qual possui um alto potencial lesivo à saúde.
Os aumentos, contudo, não merecem prosperar.
De acordo com a folha de antecedentes do acusado (fls. 23/27), possui ele
apenas uma condenação definitiva proferida nos autos do processo-crime n.
0056890-25.2011.8.26.0114 (roubo circunstanciado), da 1a Vara Criminal do Foro de
Campinas, que teve o trânsito em julgado para as partes em 15 de abril de 2013. Aquela
condenação, contudo, foi utilizada para caracterização da reincidência, não podendo ser
utilizada, igualmente, para ensejar maus antecedentes, sob pena de violação à garantia do
ne bis in idem.
Por outro lado, a despeito da natureza da droga, a quantidade apreendida não
era excessiva, a ponto de justificar a majoração. Não há indicações de um quadro de maior
reprovabilidade a sustentar o aumento da pena base que, diga-se, já foi estabelecido em
patamares elevados pelo legislador. Nesse sentido:

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Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da
pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com
preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e
a conduta social do agente. No caso, não obstante a natureza e a
diversidade sejam motivos para exasperar a pena-base, verifico que a
quantidade apreendida não é suficiente justificar o aumento, devendo a
pena-base retornar ao patamar mínimo legal. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do
paciente, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa
de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo
das Execuções Criminais.
(STJ, HC 410.095/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017).
Dessa forma, devolvo a pena base ao seu limite mínimo, qual seja, 05 anos
de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, o i. Magistrado, de forma escorreita, reconhecendo a
presença da circunstancia agravante da reincidência, consubstanciada pela condenação
proferida
nos
autos
do
processo-crime
n.
0056890-25.2011.8.26.0114
(roubo
circunstanciado), da 1a Vara Criminal do Foro de Campinas, exasperou a pena em 1/6,
obtendo-se a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 587 dias-multa.
Na terceira etapa nada há a alterar. A aplicação da causa de diminuição era
inviável. Trata-se de réu reincidente. Nesse sentido, importante observar a consolidação do
entendimento jurisprudencial segundo o qual a afirmação da reincidência como agravante e
a vedação da causa de diminuição pelo mesmo motivo não implicam violação da garantia
do ne bis in idem. Segue jurisprudência:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO
TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE
DA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUTA
FLAGRADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. RÉU REINCIDENTE. ÚNICA CONDENAÇÃO PARA
AGRAVAR A PENA E NEGAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE
DO TRÁFICO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] V - A

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reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da
dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o
do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é
requisito para a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser
a reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico
de drogas, mas apenas um dos requisitos para a incidência de
determinado benefício penal, não há falar em bis in idem. Habeas
corpus não conhecido.
(STJ, HC 480.676/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).
Ainda no mesmo julgado supracitado, assim se manifestou o Exmo.
Ministro Relator:
Dessa forma, extrai-se que a pena do paciente foi agravada em razão da
reincidência, circunstância que também foi utilizada para a não
aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006.
Sobre o tema, importa considerar que a reincidência é circunstância
que sempre agrava a pena, quando não constitui ou qualifica o crime,
nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal. Outrossim, a
reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista
que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente
seja primário. Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento
da pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação
do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em
que a primariedade é requisito para a incidência desse benefício.
Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento constitutivo ou que
qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos requisitos
para a incidência de determinado benefício penal, não há falar em bis in
idem. Nesse sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
"PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA. INCIDÊNCIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
Documento: 93608481 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site
certificado Página 10 de 12 Superior Tribunal de Justiça 11.343/06.
RÉU
REINCIDENTE.
INAPLICABILIDADE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Os condenados pelo crime de tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não
se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações

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criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 5. Reconhecida pela
Corte de origem a reincidência do paciente, é incabível a aplicação da
mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais.
Precedentes. 6. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal
de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de apenas uma
condenação transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a
pena e, concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem. Precedentes.
[...] 8. Habeas corpus não conhecido"
(STJ - HC n. 393.709/SP, Quinta turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
28/6/2017, grifei).
Da mesma forma:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO
HENRIQUE
FARIAS.
REINCIDENTE.
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
IRRELEVÂNCIA. PACIENTE MICHEL JOSÉ DOS SANTOS.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA
FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE
DROGA APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS
DE COCAÍNA). REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO.
ART. 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. "A reincidência, específica ou não,
não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena
prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, dado que necessário,
dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a
exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem,
mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto."
(HC 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013) [...]"
(STJ - HC n. 326.359/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe
de 11/5/2017, grifei).
"[...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33
DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO
AOS REQUISITOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL EM
QUESTÃO.
IMPOSSIBILIDADE
DE
INCIDÊNCIA
DA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500247-54.2019.8.26.0546 -Voto no 681
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MINORANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO CARACTERIZADA. 1. Não
é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos
os requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes. 2. De
acordo com a jurisprudência pacífica deste Sodalício, a utilização da
agravante da reincidência para fins de obstar a aplicação da causa de
diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas não configura
indevido bis in idem. [...] 3. Agravo regimental a que se nega
provimento"
(STJ - AgRg no AREsp n. 557.934/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 10/5/2017).
A quantidade de pena imposta, somada à reincidência, afastou a
possibilidade de imposição de regime prisional mais brando. Não há violação do princípio
da proporcionalidade. É a resposta punitiva adequada a se considerar a maior
reprovabilidade que comporta os fatos.
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que justificassem um
aumento superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo
mensal vigente ao tempo dos fatos. Nenhum reparo deve ser feito.
Por fim, agiu bem o i. Magistrado em afastar a substituição da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos. Trata-se de réu reincidente.
V. Voto
Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial
provimento para fixar a pena base no mínimo legal, readequando a pena imposta ao réu
ROBSON RODRIGUES GOMES em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 587 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput,
da Lei n. 11.343/06, mantendo, no mais, a r. sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator