Tribunal: TJSP
Processo: 1054793-60.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de rescisão de compra e venda de bem imóvel. Sentença de parcial provimento. Insurgência dos litigantes. Parte ré pleiteia aplicação da Lei do Distrato. Não acolhimento. Contrato celebrado antes da vigência da referida lei. Retenção das arras. Não acolhimento. Arras confirmatórias, que integram o preço do bem. Retenção da comissão de corretagem. Não acolhimento. Inexistência de

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de rescisão de compra e venda de bem imóvel. Sentença de parcial provimento. Insurgência dos litigantes. Parte ré pleiteia aplicação da Lei do Distrato. Não acolhimento. Contrato celebrado antes da vigência da referida lei. Retenção das arras. Não acolhimento. Arras confirmatórias, que integram o preço do bem. Retenção da comissão de corretagem. Não acolhimento. Inexistência de previsão contratual que passe ao adquirente o custeio da obrigação. Condenação do adquirente em indenização por fruição do bem. Não acolhimento. Inexistência de prova de que a posse do lote tenha sido efetivamente transmitida ao comprador. Parte autora pleiteia majoração da quantia a ser devolvida. Acolhimento. Falta de prova, pela parte ré, que os custos com administração e propaganda do lote tenham superado 10% (dez por cento) das quantias efetivamente pagas. Súmula 01 dessa Corte. Precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Retenção minorada de 20% (vinte por cento) para 10% (dez por cento). Exclusão, para fins de retenção, dos custos de IPTU e demais taxas incidentes sobre o lote. Acolhimento. Posse não exercida pelos adquirentes. Juros de mora a contar da citação. Não acolhimento. Nulidade da cláusula processual, com surgimento de nova disposição através de intervenção judicial. Juros de mora que correm do trânsito em julgado. Honorários de sucumbência aplicados pela regra geral. Acolhimento. Inexistência de permissivo para que seja aplicada a verba honorária por equidade. Sentença reformada em parte. Sucumbência desfavorável, quase na sua totalidade, à parte ré. Recurso da parte ré não provido. Recurso da parte autora parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054793-60.2018.8.26.0576
Registro: 2020.0001047640
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1054793-60.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado ECCO SPOTTI ENGENHARIA LTDA., são apelados/apelantes VERA
LUCIA DA SILVA (ESPÓLIO) e CARLOS SILVIO DE SOUZA (INVENTARIANTE).
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso do autor,
prejudicado o do réu. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1054793-60.2018.8.26.0576
Voto no 2464
Apelação Cível no 1054793-60.2018.8.26.0576
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São José do Rio Preto - 2a Vara Cível
Apelante/Apelado: Ecco Spotti Engenharia Ltda.
Apdos/Aptes: Vera Lucia da Silva e Carlos Silvio de Souza
Juiz: Paulo Sérgio Romero Vicente Rodrigues.
APELAÇÃO. Ação de rescisão de compra e venda de bem
imóvel. Sentença de parcial provimento. Insurgência dos
litigantes. Parte ré pleiteia aplicação da Lei do Distrato.
Não acolhimento. Contrato celebrado antes da vigência
da referida lei. Retenção das arras. Não acolhimento.
Arras confirmatórias, que integram o preço do bem.
Retenção da comissão de corretagem. Não acolhimento.
Inexistência de previsão contratual que passe ao
adquirente o custeio da obrigação. Condenação do
adquirente em indenização por fruição do bem. Não
acolhimento. Inexistência de prova de que a posse do lote
tenha sido efetivamente transmitida ao comprador. Parte
autora pleiteia majoração da quantia a ser devolvida.
Acolhimento. Falta de prova, pela parte ré, que os custos
com administração e propaganda do lote tenham
superado 10% (dez por cento) das quantias efetivamente
pagas. Súmula 01 dessa Corte. Precedente jurisprudencial
do Superior Tribunal de Justiça. Retenção minorada de
20% (vinte por cento) para 10% (dez por cento).
Exclusão, para fins de retenção, dos custos de IPTU e
demais taxas incidentes sobre o lote. Acolhimento. Posse
não exercida pelos adquirentes. Juros de mora a contar
da citação. Não acolhimento. Nulidade da cláusula
processual, com surgimento de nova disposição através de
intervenção judicial. Juros de mora que correm do
trânsito
em
julgado.
Honorários
de
sucumbência
aplicados pela regra geral. Acolhimento. Inexistência de
permissivo para que seja aplicada a verba honorária por
equidade. Sentença reformada em parte. Sucumbência
desfavorável, quase na sua totalidade, à parte ré. Recurso
da parte ré não provido. Recurso da parte autora
parcialmente provido.

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Trata-se de insurgência contra a r. sentença de fls. 128/139, que, em
ação rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel cumulada com pedido de
restituição de valores, julgou parcialmente procedentes os pedidos da petição inicial, para
resolver o contrato, determinando a devolução do imóvel à parte requerida, bem como
condenando-a a restituir, à parte autora, 80% (oitenta por cento) dos valores efetivamente
pagos pela aquisição do bem, descontados os custos propter rem durante o período de
posse dos demandantes.
Insurgem-se os litigantes.

A parte ré sustenta, em síntese, que a Lei no. 13.786/2018 incide sob o
contato objeto dos autos, não devendo ser devolvida a quantia paga a título de arras.
Pleiteia a retenção da comissão de corretagem. Requer a condenação da parte contrária pelo
período de ocupação indevida. Subsidiariamente, requer a majoração da quantia retida para
25% (vinte e cinco por cento) dos valores efetivamente pagos.
A parte autora, por sua vez, requer a majoração da quantia a ser
devolvida, de 80% (oitenta por cento) para 90% (noventa por cento) dos valores
efetivamente pagos, para aquisição do lote. Requer a exclusão das retenções a título de
IPTU e demais tributos. Subsidiariamente, que seja fixada a data de rescisão do contrato,
para determinar o período de responsabilidade da parte autora. Pleiteia, ainda, que os juros
de mora sejam fixados da citação e que os honorários de sucumbência sejam com base no
valor da condenação.
Recursos regularmente processados, com preparo o da parte ré, isento
o da autora. Contrarrazões (fls. 171/179 e 189/201).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.

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É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso da parte ré não comporta provimento.
Registre-se, por oportuno, que a denominada Lei no. 13.786/2018 é
inaplicável aos contratos celebrados antes da sua vigência, por força da irretroatividade
legal, como decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça em questão de ordem, sendo
irrelevante a data do pedido de resilição unilateral da avença:
“Assim, "tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o
direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu
nascimento, a regular, inclusive, os seus efeitos. Os efeitos do contrato
ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas
partes. Aí, não há que invocar o efeito imediato da lei nova [...], uma lei
nova não pode estender-se, com a finalidade de regê-los, aos efeitos futuros
de contratos anteriormente pactuados, pois, se tal situação se revelasse
possível, o Estado passaria a dispor de um temível poder de intervenção na
esfera das relações contratuais privadas em curso de execução, afetando,
em seus aspectos essenciais, a própria causa geradora daquelas
conseqüências jurídicas"(AI 251.533, Relator: Ministro CELSO DE
MELLO, julgado em 25/10/1999, publicado em DJ 23/11/99, p. 32). 5.
Destarte, penso que não se pode cogitar de aplicação simples e direta da
nova Lei n. 13.786/18 para a solução de casos anteriores ao advento do
mencionado Diploma legal (retroatividade da lei, com consequente
modificação jurisprudencial, com ou sem modulação). Ainda que se possa
cogitar de invocação de algum instituto da nova lei de regência para
auxiliar nas decisões futuras, e apenas como norte principiológico - pois
haveria mesmo necessidade de tratamento mais adequado e uniforme para
alguns temas controvertidos -, é bem de ver que a questão da aplicação ou
não da nova legislação a contratos anteriores a sua vigência está a exigir,
segundo penso, uma pronta solução do STJ, de modo a trazer segurança e
evitar que os jurisdicionados que firmaram contratos anteriores sejam
surpreendidos, ao arrepio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. É

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notória a tradição deste Colegiado de, em regra, não sufragar tese
vinculante sem que tenha havido prévio debate em outros feitos propiciando
adequado amadurecimento das questões envolvidas, razão pela qual reputo
relevante e prudente - para ensejar segurança, evitar surpresa e permitir
maior qualidade aos debates que envolvem os quatro recursos repetitivos
afetados - estabelecer que não serão aplicados diretamente os dispositivos
da Lei n. 13.786/2018, de 27 de dezembro de 2018, para a solução dos
casos em julgamento.” (REsp.n. 1.498.484/DF, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 27 de março de 2019).
Logo, não subsiste a pretensão da parte apelante, vez que o
instrumento de compra e venda é datado de 28.09.2012.
Quanto às arras, ou sinal, define Sílvio Rodrigues como sendo “a
importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da
conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar
obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar a cada um
dos contraentes o direito de arrependimento” (RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil:
contratos, p. 83).
Podem ser as arras, portanto, confirmatórias ou penitenciais. As arras
penitenciais estão dispostas no artigo 420 do Código Civil, e se aplicam aos contratos que
consignem o direito de arrependimento, o que não é a hipótese dos autos.
Por exclusão lógica, as arras contratuais neste feito são as
confirmatórias, regidas pelo artigo 417, do Código Civil, que assim dispõe: se, por ocasião
da conclusão do contrato, uma parte der à outra, à título de arras, dinheiro ou outro bem
móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação
devida, se do mesmo gênero da principal.
Logo, o valor pago como entrada deve figurar no montante total a ser

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restituído, de sorte que sua retenção pelo vendedor colocaria o consumidor em posição de
excessiva desvantagem e enriquecimento sem causa.
Nesse sentido:
Com a resilição do contrato, não há que se falar em retenção das arras,
uma vez que a retenção de parte das parcelas pagas já se destina a
recompor os prejuízos suportados pela ré - Arras confirmatórias -
Precedentes jurisprudenciais.
(TJSP, Apelação Cível no. 1050058-81.2018.8.26.0576, 9a Câmara de
Direito Privado, rel. Desembargadora Angela Lopes, j. em 19 de
dezembro de 2019).
Sobre a condenação em taxa de fruição, inaplicável ao caso concreto.
O documento de fl. 112 é declaração unilateral da apelante sobre a liberação do loteamento
para emissão de alvará de construção e “habite-se” das unidades. Não comprova a efetiva
transmissão da posse em favor da parte adquirente.
Uma vez que não houve comprovação da posse do bem em favor dos
compradores, com a devida utilização sem contraprestação, não há que se falar em
condenação pela fruição indevida:
Indenização pelo tempo de fruição que não é devida no caso em tela -
Ausência de prova, pela ré, da posse definitiva do lote pelos autores.
(TJSP, Apelação Cível no. 1050058-81.2018.8.26.0576, 9a Câmara de
Direito Privado, rel. Desembargadora Angela Lopes, j. em 19 de
dezembro de 2019).
No tocante à Comissão de Corretagem, o Recurso Especial Repetitivo
(REsp 1551951/SP), pacificou o entendimento no seguinte sentido:

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"Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a
obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa
de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação
imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da
unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem".
Porém, não há previsão de transferência da comissão de corretagem
em desfavor da parte adquirente, inexistindo obrigação de desconto, em relação aos valores
efetivamente pagos, de tal quantia, não avençada contratualmente.
O recurso da parte autora, por sua vez, comporta parcial provimento.
A Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça estabelece que “o
compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do
contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o
valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado no
sentido de que a retenção é lícita dentre de parâmetros entre 10 e 25%, devendo a quantia
recair sobre os montantes pagos e não sobre o valor do negócio:
“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que, em
caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do
promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e
25% dos valores pagos” (AgInt no AgRg no AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL No 816.434
DF, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 27 de setembro de 2016).
É, ainda, nesse sentido o posicionamento desta C. 9a Câmara de

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Direito Privado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO CUMULADA
COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a resilição,
com a restituição integral dos valores pagos, imputando culpa às rés pela
não obtenção no financiamento para a quitação do saldo devedor -
Descabimento, na medida em que as rés não têm qualquer ingerência sobre
as exigências do agente financeiro, responsável pela análise das condições
financeiras dos compromissários compradores - Desarrazoada a alegação
de que as rés garantiram que o crédito seria concedido aos autores -
Possibilidade de resilição do contrato com a restituição parcial dos valores
pagos pela compra e venda - Súmula 01-TJSP - Retenção em favor da ré
fixada em 20%, que se mostra razoável - Precedentes jurisprudenciais deste
e. TJSP e do c. STJ - Danos morais não configurados - Considerando que a
ré não praticou qualquer ato ilícito capaz de ensejar o dever de reparação,
descabe-se falar em indenização por danos morais - Sentença mantida -
Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO” (AP. n.
1009014-90.2019.8.26.0562, Rel. Angela Lopes, julgado em 10 de dezembro
de 2019).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a
desistência do negócio - Possibilidade de resilição do contrato com a
restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da
compromissária vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré que invoca a aplicação
de cláusula que, na prática, reduz a restituição à quantia irrisória, em
afronta ao art. 51, II e IV, do CDC - Retenção em favor da ré fixada em
10% sobre os valores pagos pelos autores, que se mostra razoável - Com a
resilição do contrato, não há que se falar em retenção das arras, uma vez
que a retenção de parte das parcelas pagas já se destina a recompor os
prejuízos suportados pela ré - Arras confirmatórias - Precedentes
jurisprudenciais - Indenização pelo tempo de fruição que não é devida no

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caso em tela - Ausência de prova, pela ré, da posse definitiva do lote pelos
autores - Pedido da ré de aplicação imediata da Lei no 13.786/2018, que
disciplina a resolução dos contratos imobiliários - Impossibilidade -
Dispositivos legais que regem apenas atos praticados a partir de sua
vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI da Constituição Federal e art. 6o,
§ 1o, da LINDB - Sentença reformada apenas para constar que os juros de
mora sobre os valores devidos pela ré aos autores incidem a partir do
trânsito em julgado - Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo
rito dos recursos repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”
(AP. n. 1050058-81.2018.8.26.0576, Rel. Angela Lopes, julgado em 19 de
dezembro de 2019).
“Apelação cível. Compra e venda de imóvel com cláusula de alienação
fiduciária. Consolidação da propriedade em favor da ré. Pedido de
devolução dos valores pagos. Alegação de dificuldades financeiras em
permanecer no negócio jurídico. Sentença de improcedência. Alienação
fiduciária. Existência de pacto acessório de alienação fiduciária em
garantia não impede o desfazimento do negócio jurídico. Confusão entre
credora fiduciária e alienante. Situação que evidencia o intuito de burlar o
direito dos adquirentes de desfazer o negócio jurídico. Impossibilidade.
Considerada natureza jurídica de compromisso de compra e venda do
imóvel. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 1, 2 e
3 desta Corte de Justiça. Devolução das parcelas pagas. Aplicação dos
princípios da equidade e da boa-fé que regem as relações de consumo, bem
como o do equilíbrio contratual. Interpretação dos artigos 51 e 53 do
Código de Defesa do Consumidor. Retenção de 10% dos valores pagos
adequados para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras
inerentes à contratação. Alteração da r. sentença para determinar que a ré
devolva aos autores 90% dos valores pagos Sucumbência invertida.
Resultado.
Recurso
provido
parcialmente”
(AP.
n.
1007775-16.2018.8.26.0100, Rel. Edson Luiz de Queiroz, julgado em 19 de
dezembro de 2019).

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Inexistente prova de que os custos administrativos e de propaganda
excederam 10% (dez por cento) dos valores efetivamente pagos pela parte autora, deverão
ser devolvidos, então, 90% (noventa por cento) de tudo aquilo que despendeu, o
adquirente, para compra do lote.
E, como já discorrido acima, por não ter exercido a efetiva posse do
imóvel, os impostos deverão ser arcados pela vendedora.
Nesse sentido:
APELAÇÃO Compromisso de compra e venda de imóvel Pleito de
restituição de valores pagos a título de IPTU e taxas condominiais Sentença
de procedência Irresignação das rés Despesas com condomínio e IPTU que
estão associadas à posse Cobranças que se referem a período anterior à
imissão do autor na posse do lote Restituição devida, com ressalvas quanto
ao IPTU do ano de 2015 Empreendimento que foi entregue em meados do
referido ano Restituição que deve observar a proporcionalidade RECURSO
PROVIDO EM PARTE. (grifo nosso)
(TJSP, Apelação Cível no. 1005657-28.2017.8.26.0577, 9a Câmara de
Direito Privado rel. Desembargador Manoel Ribeiro, j. 05.11.2019).
Os juros de mora devem fluir a partir do trânsito em julgado, nos
termos do entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores
à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por
iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal
convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da
decisão” (REsp. n. 1.740.911/DF, Relator Maria Isabel Gallotti, julgado em

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Apelação Cível no 1054793-60.2018.8.26.0576
14 de agosto de 2019).
A tese fixada no referido julgado define a natureza constitutiva da
sentença que substitui a cláusula contratual, limitando a retenção de valores, afastando a
mora pretérita do vendedor:
“A sentença que substitui cláusula contratual, sob esse aspecto, tem
claramente natureza constitutiva, com efeitos ex nunc, isto é, a partir da formação da nova
obrigação pelo título judicial. A parte condenatória da sentença - restituição dos valores
pagos após a revisão da cláusula penal - somente poderá ser liquidada após a
modificação, pela decisão judicial, da cláusula questionada.
Os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas, em
consequência, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, porquanto
inexiste mora anterior do promitente vendedor.
Somente a partir do trânsito em julgado da decisão, portanto, é que
poderiam incidir os juros de mora. Antes disso, não há que se falar em mora da vendedora
se a rescisão do contrato se deu por culpa dos compradores com pedido de restituição de
valores em desconformidade do que fora pactuado.”
Por fim, não há razão para que os honorários advocatícios sejam
fixados por equidade, pois ausente quaisquer das hipóteses permissivas. Devem, como
requerido pela parte autora, basearem-se na regra geral do artigo 85, §2o, do Código de
Processo Civil.
Assim, reforma-se parcialmente r. sentença, para afastar majorar a
devolução das quantias pagas para 90% (noventa por cento), e não mais 80% (oitenta por
cento), afastando-se, ainda, a retenção de valores a título de IPTU e demais impostos que
recaiam sobre o lote, vez que não houve prova da efetiva posse dos adquirentes.

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Ante o resultado do julgamento do recurso, a sucumbência da parte
requerida é quase total, razão pela qual deverá arcar com as custas e despesas processuais,
bem como, com fundamento no §11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, os
honorários advocatícios sucumbenciais da parte contrária, majorados para 12% do valor da
condenação.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
da parte autora e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso da parte ré.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator