Tribunal: TJSP
Processo: 2071405-67.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Bens Públicos
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTES. Insurgência da agravante em face da decisão que, em cumprimento provisório de sentença, rejeitou a impugnação ofertada e manteve a decisão que lhe impôs penalidade por descumprimento da sentença. Manutenção. A interposição de recurso extraordinário ou especial, desprovidos de efeito suspensivo, não obsta a execução provisória (art. 1.029, §

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTES. Insurgência da agravante em face da decisão que, em cumprimento provisório de sentença, rejeitou a impugnação ofertada e manteve a decisão que lhe impôs penalidade por descumprimento da sentença. Manutenção. A interposição de recurso extraordinário ou especial, desprovidos de efeito suspensivo, não obsta a execução provisória (art. 1.029, § 5o, do CPC). Agravante que confessa não ter cumprido a obrigação de fazer, carecendo sua insurgência de substrato fático ou jurídico capaz de reformar a decisão agravada. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000614922
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2071405-67.2020.8.26.0000, da Comarca de Itanhaém, em que é agravante RUMO
MALHA PAULISTA, é agravado MUNICÍPIO DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2071405-67.2020.8.26.0000
Agravante: Rumo Malha Paulista
Agravado: Município de Itanhaém
Comarca: Itanhaém
Juiz: Paulo Alexandre Rodrigues Coutinho
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 17526
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
ASTREINTES. Insurgência da agravante em face da
decisão que, em cumprimento provisório de sentença,
rejeitou a impugnação ofertada e manteve a decisão que
lhe impôs penalidade por descumprimento da sentença.
Manutenção. A interposição de recurso extraordinário ou
especial, desprovidos de efeito suspensivo, não obsta a
execução provisória (art. 1.029, § 5o, do CPC). Agravante
que confessa não ter cumprido a obrigação de fazer,
carecendo sua insurgência de substrato fático ou jurídico
capaz de reformar a decisão agravada. Recurso não
provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
para reforma da r. decisão de fls. 200/203 que, em ação de rito ordinário, em
fase de cumprimento provisório de sentença, ajuizada pelo Município de
Itanhaém em face da Rumo Malha Paulista S/A, rejeitou a impugnação ao
cumprimento de sentença, entendendo haver descumprimento do comando
judicial.
Inconformada, a agravante sustentou o seguinte: a) não
se desincumbiu do seu ônus de comprovar que realiza os serviços, mas o
Município não demonstrou embasamento para o seu pedido; b) o
cumprimento provisório de sentença de origem encontra-se garantido pela por
meio de apólice do seguro garantia, não havendo qualquer prejuízo para o

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Município; c) ainda não há trânsito em julgado da r. sentença, porquanto
pende de julgamento recursos aos Tribunais Superiores; d) as alegações do
agravado são inverídicas e carecem de comprovação nos autos; e) pugnou
pela concessão de efeito suspensivo, e pela reforma da decisão.
O recurso foi recebido, processo sem atribuição de
efeito suspensivo (fls. 17/20), e não respondido (fls. 25).
É o relatório.
O recurso não comporta acolhimento.
Com efeito, no caso dos autos de origem, trata-se de
cumprimento de sentença promovido pelo agravado em face da agravante,
colimando dar concreção a obrigação de fazer estabelecida no título judicial
formado nos autos de no 1002938-02.2018.8.26.0266, consistente na
realização de serviços de conservação e manutenção das faixas de terrenos
sob sua responsabilidade (faixa de 13 metros de cada lado da linha férrea em
toda a extensão no município de Itanhaém/SP), promovendo os serviços de
limpeza, roçada e capinagem no local, a cada 120 dias, apresentando
cronograma prévio detalhado ao Município de Itanhaém, sob pena de multa
diária no importe de R$ 5.000,00.
Afirmou o agravado que a empresa agravante iniciou os
serviços de limpeza e roçada em 1o de setembro de 2019, mas paralisou os
serviços no dia 20 do mesmo mês, não retomando os serviços no prazo
judicialmente estabelecido, descumprindo, assim, a sentença ora executada.
Nesse panorama, requereu a aplicação da multa diária

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fixada, devida até o dia 21 de novembro de 2019 (data da propositura da
execução), que gerou um débito de R$ 310.000,00. A agravante se opôs ao
pedido, arguindo que o agravado não demonstrou o descumprimento da
obrigação.
A r. decisão vergastada, foi assim fundamentada:
Cuida-se de impugnação ao cumprimento de sentença
oferecida por Rumo Malha Paulista S.A. em face de Prefeitura Municipal de
Itanhaém, partes já devidamente qualificadas. Aduziu a parte impugnante, em
linhas gerais, que a obrigação foi integralmente satisfeita, observando-se os
prazos judicialmente fixados, conforme registros fotográficos e cronograma
atualizado indicando os meses em que os serviços foram executados (fls.
59/169).
Recebida a impugnação, foi atribuído efeito suspensivo
à execução ajuizada (fl.170). O Município manifestou-se a fls. 177/179,
insistindo que a executada vem descumprindo o cronograma de manutenção e
não realiza os serviços necessários em todo o trecho da linha férrea, mas
apenas em alguns pontos. A Rumo manifestou-se a fls. 190/192, destacando
que realiza a manutenção em milhares de quilômetros da malha ferroviária,
de forma ininterrupta e, portanto, vem cumprindo regularmente a r. sentença
ora executada.
É o relato do necessário. FUNDAMENTO e DECIDO.
Nos termos do art. 525 do NCPC, transcorrido o prazo
previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15
(quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova
intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. Na impugnação, o
executado poderá alegar (§1o):
"I-falta ou nulidade da citação se, na fase de
conhecimento, o processo correu à revelia;
II-ilegitimidade de parte;
III-inexequibilidade do título ou inexigibilidade da
obrigação;
IV-penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV-excesso de execução ou cumulação indevida de
execuções;
VI-incompetência absoluta ou relativa do juízo da
execução;
VII-qualquer causa modificativa ou extintiva da

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obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou
prescrição, desde que supervenientes à sentença."
Pois bem, isto esclarecido e, voltando os olhos ao caso
dos autos, verifico que o impugnante valeu-se do meio adequado para
manejar sua pretensão ao sustentar que a obrigação de fazer restou
regularmente satisfeita e, portanto, o título judicial, por ora, seria
inexequível, nos termos do artigo 525, §1o, inciso III, do CPC. Neste sentido:
TJSP; Agravo de Instrumento n.622.240-4/5-00; J.em 02/06/2009; STJ;
RESP502823/RS; Min. Relator José Delgado; 1a Turma; J.em 04/09/2003.
No caso dos autos, trata-se de cumprimento de sentença
promovido pelo Município De Itanhaém em face da empresa Rumo Malha
Paulista S.A., buscando o cumprimento da obrigação de fazer estabelecida no
título judicial formado nos autos de no 1002938-02.2018.8.26.0266,
consistente na realização de serviços de conservação e manutenção das
faixas de terrenos sob sua responsabilidade (faixa de 13 metros de cada lado
da linha férrea em toda a extensão no município de Itanhaém/SP),
promovendo os serviços de limpeza, roçada e capinagem no local, a cada 120
dias, apresentando cronograma prévio detalhado ao Município de Itanhaém,
sob pena de multa diária no importe de R$5.000,00.
Aduz o exequente que a empresa executada iniciou os
serviços de limpeza e roçada em 1o de setembro de 2019, mas paralisou os
serviços no dia 20 do mesmo mês, não retomando os serviços no prazo
judicialmente estabelecido, descumprindo, assim, a r. sentença ora
executada. Nesse panorama, requereu a aplicação da multa diária fixada,
devida até o dia 21 de novembro de 2019 (data da propositura da execução),
que gerou um débito de R$ 310.000,00.
Dito isto, em que pese a argumentação da parte
impugnante, fato é que o título judicial que fundamenta a presente execução é
perfeitamente exequível. Anote, por oportuno, que as argumentações
lançadas pelo executado não restaram amparadas por elementos de provas
que indiquem sua verossimilhança. Aliás, o próprio documento trazido pela
empresa executada evidencia o descumprimento da decisão judicial que ora
se executa.
Como bem ponderado pelo Parquet, "Com efeito, restou
determinado judicialmente que a RUMO deveria promover serviços de
limpeza, roçada e capinagem, a cada 120 dias, apresentando cronograma
prévio detalhado ao Município de Itanhaém, sob pena de multa diária no
importe de R$5.000,00. Ora, o cronograma apresentado a fls. 169 revelou-se
extremamente precário, indicando apenas os meses nos quais a cidade de
Itanhaém seria beneficiada com os serviços de conservação e manutenção,
inviabilizando, assim, a própria fiscalização pelo MUNICÍPIO DE
ITANHAÉM. Caso estivesse a executada de boa-fé, o cronograma de serviços
detalhados deveria indicar, no mínimo, os bairros que receberiam os

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serviços, quais os serviços a serem realizados e em qual período seriam
prestados.
E mais, era ônus da parte executada, ora impugnante,
comprovar que os serviços foram realizados na forma determinada no título
judicial, ou seja, em toda a extensão da malha ferroviária e no prazo
estabelecido o que, entretanto, não se desincumbiu de fazer.
Dito isto, em razão do não cumprimento da
determinação judicial da forma como estabelecida, de rigor a aplicação da
multa anteriormente arbitrada, estando corretos os valores apresentados pela
Municipalidade.
Sobre a natureza da multa cominatória, preleciona
Vicente Greco Filho:
“(...)sua finalidade é compulsiva, a de fazer com que o
devedor cumpra especificamente o devido, o que é sempre melhor do que a
compensação em perdas e danos. Dada essa natureza da multa pecuniária,
ela pode ultrapassar o valor da obrigação. Não tem o caráter de prefixação
das perdas e danos” (Direito Processual Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 3o
Volume, 16a edição, p. 69).
Nesta mesma linha, anotam Nelson Nery Junior e Rosa
Andrade Nery:“(...) deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da
parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem
natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em
quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar
o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na
forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o
devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale
dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma
específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz” (Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, Editora Revista dos
Tribunais, 7a edição, p. 782).
Assim, desde logo, observo que a pretensão de
diminuição da multa quantificada pelo descumprimento de decisão judicial
irrecorrida desprestigiaria o Poder Judiciário e serviria de estímulo ao seu
não atendimento, ensejando uma falsa expectativa de modificação do título,
ante sua precariedade. Até mesmo porque em nenhum momento se prestou a
impugnante a esclarecer motivo impeditivo de seu cumprimento.
Deveras, “a multa por descumprimento de obrigação de
fazer ou de não fazer deve ser fixada pelo juiz em valor significativamente
alto, justamente porque tem caráter inibitório, tendo como objetivo fazer com
que o devedor cumpra a obrigação na forma específica. O valor alto deve ter
potencialidade para inibir o devedor, fazendo com que prefira cumprir a
obrigação na forma específica a pagar a multa” (TJSP, AC128244-4/1, Rel.
Des. Armindo Freire Mármora, j. 22/08/2002).

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Até mesmo porque, “ao contrário do Código de 39, a lei
vigente não estabelece imitação para o valor da multa cominada na sentença,
que tem o objetivo de induzir ao cumprimento da obrigação e não o de
ressarcir. Nem se justifica tolerância com o devedor recalcitrante que,
podendo fazê-lo, se abstém de cumprir a sentença”(STJ, REsp.141.559/RJ,
Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 17/03/98).
No mesmo sentido:
“(...) Incabível a limitação do valor devido a título de
multa diária, arbitrada em quantia suficiente e compatível com a prestação,
como exige o art. 461, § 4o, do CPC, ao valor da dívida discutida - Limitação
não encontra amparo em previsão legal e privilegia o descaso com ordem
judicial, e na atual situação processual, concessão da antecipação de tutela,
fazer essa restrição implicaria em anular o caráter coativo da astreinte, não
porque a multa diária foi arbitrada em montante excessivo, sim porque o
valor da dívida discutida Juízo tem valor insignificante para réu, embora
superior à remuneração mensal do autor - Multa diária fixada é suficiente e
compatível com a obrigação, como exige o art. 461, § 4o, do CPC -
Manutenção da multa diária no valor de R$150,00
Recurso
desprovido”(TJSP; Ag. de Instrumento n. 0029942-34.2010.8.26.0000; Des.
Relator Rebello Pinho; 20aCâmara de Direito Privado; J. em 10/05/2010).
Diante do exposto, REJEITO a presente impugnação ao
cumprimento da sentença, resolvendo, assim, o mérito da contenda.
Pois bem.
Inicialmente, não há falar em impossibilidade de
execução provisória de sentença, porquanto, apesar da ausência de trânsito em
julgado do v. acórdão, eì de rigor consignar que, a teor do artigo 1.029, § 5o,
do Código de Processo Civil, eventual interposição de recurso extraordinário
ou especial, desprovidos de efeito suspensivo, não obsta a execução
provisória.
No mais, pela leitura do recurso, observa-se que a
agravante confessa, em diversas passagens, não ter se desincumbido do seu
ônus de comprovar que realizou os serviços impostos na decisão judicial.

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Ora, de meridiana compreensão que o ônus da prova é
da agravante, a quem foi imposta a obrigação de fazer, pouco importando se o
Município trouxe ou não provas a tal respeito, bastando apenas indícios, já
que a questão é valorada pelo Juízo em momento oportuno.
De outro lado, a agravante confunde-se nos conceitos e
terminologias, porquanto a obrigação de fazer prestação positiva foi-lhe
imposta, cabendo-lhe, portanto, demonstrar seu cumprimento e não ao
agravado, porquanto, isto sim, consubstanciar-se-ia em prova diabólica,
rechaçada pelo direito pátrio.
Ora, o fato de a agravante afirmar que cumpriu as
obrigações de fazer, por si só, não demonstra a probabilidade do direito
alegado, nem se evidencia, no caso concreto, possibilidade de grave lesão na
hipótese da manutenção da decisão.
Estabelece o artigo 373 do CPC/15 (art. 333 do
CPC/73):
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Sobre as regras de distribuição do ônus da prova,
leciona DANIEL AMORIM ASSUMPC AÞO NEVES (“in” Manual de Direito
Processual Civil, volume único, Salvador: JusPodivm, 8a edição, 2016, p.
657):

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“Segundo a regra geral estabelecida pelos incisos do
art. 373 do Novo CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos
de seu direito, ou seja, deve provar a matéria fática que traz em sua petição
inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo. Em
relação ao réu, também o ordenamento processual, dispõe sobre ônus
probatórios, mas não concernentes aos fatos constitutivos do direito do autor.
Naturalmente, se desejar, poderá tentar demonstrar a inverdade das
alegações de fato feitas pelo autor por meio de produção probatória, mas,
caso não o faça, não será colocado em situação de desvantagem, a não ser
que o autor comprove a veracidade de tais fatos. Nesse caso, entretanto, a
situação prejudicial não se dará em consequência da ausência de produção
de prova pelo réu, mas sim pela produção de prova pelo autor.”
Ensinam, ainda, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Processual Civil Extravagante, 11a edição, 2010, páginas 635/636: Nota 1:
“Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que
significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda
ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a
parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A
produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da
condição de parte.” e Nota 10: “Regra geral. Segundo a regra estatuída por
Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a
quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa
demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial
como ensejador de seu direito.”
Dessa forma, como cediço, “allegare nihil et allegatum
non probare paria sunt”, vale dizer, alegar e não provar equivale a nada
alegar.
Este é o caso dos autos, pois a agravante não faz prova
boa e cabal do fato constitutivo do seu direito, razão pela qual a impugnação
improcede, conforme dispõe o artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

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Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator