Tribunal: TJSP
Processo: 1500473-09.2019.8.26.0498
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena-base, mas sem repercussão na pena final.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270283
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500473-09.2019.8.26.0498, da Comarca de Ribeirão Bonito, em que é apelante FELIPE
EDUARDO DE JESUS URBANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso interposto por Felipe Eduardo de Jesus Urbano, somente para
reduzir a pena base, mas sem repercussão na pena final, mantendo integralmente a
sentença, por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500473-09.2019.8.26.0498 -Voto no 12794
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Apelação Criminal no 1500473-09.2019.8.26.0498
Comarca de Ribeirão Bonito Vara Única
Apelante: Felipe Eduardo de Jesus Urbano
Apelado: Ministério Público
Voto no 12794
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas
evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode
negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são
essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão
para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente
provido, para reduzir a pena-base, mas sem repercussão na pena
final.
Vistos.
Felipe Eduardo de Jesus Urbano interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 11.11.2019, prolatada pelo MMo Juiz de
Direito da Vara Única da Comarca de Ribeirão Bonito, que o condenou à
pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 99/104).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a
aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
de Drogas, a fixação de regime inicial diverso do fechado e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 114/126).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do

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recurso (fls. 131/133).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 158/163).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 16.08.2019, por volta
de 00h02, na Rua A, altura do no 148, Centro, na cidade e Comarca de
Ribeirão Bonito, trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros,
53 porções de “crack”, pesando 7g, substância que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar (fls. 50/51).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, exceto para reduzir a pena-base, mas sem
repercussão na pena final, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 06/07), do auto de exibição e
apreensão (fls. 08/09), da fotografia de fls. 10, do laudo de constatação (fls.
14/16), do laudo de exame químico toxicológico (fls. 53/55), bem como da
prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o apelante negou a prática do

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delito, alegando, em síntese, que foi abordado quando estava com outro
menino, chamado “Zé Renato”. Sustenta que nada foi encontrado em sua
posse, mesmo assim foi levado à viatura, enquanto o outro menino foi
liberado. Acrescentou que estava apenas com seu celular e não soube dizer se
a droga apresentada pertencia a “Zé Renato”. Alegou, ainda, que já teve
passagens na adolescência por tráfico (mídia digital).
Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada
pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Diogo Goiano Pessoa, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando
avistou o réu parado, o qual, ao notar a presença da viatura, empreendeu fuga.
Segundo Diogo, efetuada a abordagem, em poder do réu localizou
entorpecentes, dinheiro e um celular. Afirmou que o réu já era conhecido pela
prática do tráfico e que havia denúncias de que vendia entorpecentes desde a
menoridade (mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Eliano Donizeri Tezore, também policial militar, o qual narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a visualização
do réu em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, a apreensão de
entorpecentes e dinheiro na posse do apelante durante a abordagem, e a
existência de informações de que o réu praticava tráfico desde a adolescência
(mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. As
pequenas divergências neles existentes, além de próprias da natureza da prova
e de serem compreensíveis, referem-se a fatos secundários, razão pela qual

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em nada prejudicam a certeza a respeito da autoria do crime.
Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos
pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto qualquer
pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.
Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em
09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, salvo meras especulações, nada existe nos
autos a indicar que os policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que
tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser
inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual
desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em consagrar a

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total impunidade.
Frise-se que a alegação do réu, no sentido de que os
policiais possuem depoimentos conflitantes e forjaram a apreensão dos
entorpecentes, não encontrou amparo em qualquer elemento de prova, visto
que é compreensível que os policiais não se recordem da vestimenta exata do
réu. Assim, irrelevante se o acusado estava de bermuda ou calça, ou se os
entorpecentes foram localizados no bolso da jaqueta ou no bolso da bermuda,
pois ambas as testemunhas foram uníssonas na descrição da abordagem e no
sentido de que as drogas foram apreendidas na posse do réu, tudo somado à
localização de quantia em dinheiro e um celular.
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (53
porções de “crack”, pesando 7g), já individualizadas em porções, prontas para
comercialização, e as circunstâncias em que se deu a prisão (em via pública,
local conhecido como ponto de tráfico de drogas, com a localização de
entorpecentes e dinheiro na posse do réu, somada à existência de denúncias
indicando a prática do tráfico de entorpecentes pelo acusado) evidenciam que,
efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de
terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da prática da
conduta típica, pois a simples ação de trazer consigo os entorpecentes, para o
fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da
Lei no 11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição.
Quanto à pena, a sentença merece pequeno reparo.

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O MMo Juiz sentenciante, na primeira fase da
dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da
Lei no 11.343/06, considerando a natureza e a quantidade das drogas
aprendidas, fixou a pena-base 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de
reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo, o que não
se mostrou adequado, pois, a despeito de se tratar de “crack”, substância que
gera dependência química rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco
tempo de uso, a quantidade apreendida (53 pedras) não se mostra exagerada,
razão pela qual fixo a pena no mínimo legal, de 05 anos de reclusão e 500
dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria, presente a
circunstância atenuante da menoridade relativa (fls. 18), o Magistrado
corretamente reduziu as penas em 1/6, todavia, tendo agora já sido fixada no
mínimo legal, de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
inviável a sua redução, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena
abaixo do mínimo legal".
Já na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
de diminuição de pena, tornam-se as reprimendas definitivas no patamar em
que agora se encontram.
Consigne-se que, na terceira fase, o sentenciante
deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por considerar que o réu faz da traficância seu meio de
vida em razão de denúncias acerca do envolvimento do réu com o tráfico de
drogas, e pelo fato de o acusado de ter se envolvido com tráfico quando
adolescente, o que realmente se mostrou correto, pois os documentos de fls.
32/33 comprovam que o réu, quando adolescente, cometeu atos infracionais

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equiparados ao tráfico de drogas, tudo evidenciando que, apesar de
tecnicamente primário e sem maus antecedentes, tem envolvimento com a
atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, não preenchendo os
requisitos legais para obter o benefício pleiteado. Além disso, a quantidade de
entorpecentes apreendida e a quantia em dinheiro, produto da venda de outras
porções, evidenciam que o réu se dedica à atividade criminosa de maneira
habitual, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse
em seu poder tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a
possibilidade de reconhecimento de tal benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos à sociedade, mas, notadamente, por se
verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual
traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, tal medida não
seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, a quantidade de entorpecentes aprendidos evidencia
não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, a demonstrar a altíssima
reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44,
inciso III, do Código Penal, face à maior reprovabilidade da conduta e à
negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa de

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liberdade por restritivas de direitos.
O regime inicial para o cumprimento da pena não
pode ser outro, que não o fechado, estabelecido na sentença, pois a fixação de
regime diverso (aberto ou semiaberto) não se mostra satisfatória à repressão
do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do crime, que gera
graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo
a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas
(art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar o réu de ínfimo e
eventual traficante, tendo em vista a quantidade das drogas apreendidas,
ficando demonstrada, portanto, a necessidade da fixação do regime fechado.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
No mais, ainda que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por maioria, tenha
deferido a ordem e declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral
fechado para o cumprimento das penas dos crimes hediondos e assemelhado,
posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei no
11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a
obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em comento,
mas apenas para o início do desconto da sanção corporal.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a

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inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e
eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
interposto por Felipe Eduardo de Jesus Urbano, somente para reduzir a pena
base, mas sem repercussão na pena final, mantendo integralmente a sentença,
por seus próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator