Tribunal: TJSP
Processo: 0000580-41.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante que evidenciam a prática da traficância. Dosimetria. Pena e regime prisional bem fixados.

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante que evidenciam a prática da traficância. Dosimetria. Pena e regime prisional bem fixados. Reconhecimento da reincidência como circunstância agravante e para afastar a incidência do redutor de pena do artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006. Possibilidade. Non bis in idem. Quantum da pena e reincidência do agente que impõem a manutenção do regime inicial fechado e impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000491666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000580-41.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MAXMEYRIELL LUIZ DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente) e GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 30 de junho de 2020
LEME GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000580-41.2018.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 2/10
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000580-41.2018.8.26.0635
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: MAXMEYRIELL LUIZ DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17141
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição por
insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade
bem demonstradas. Desclassificação para o delito previsto no
artigo 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Quantidade, forma de
acondicionamento e circunstâncias do flagrante que evidenciam a
prática da traficância. Dosimetria. Pena e regime prisional bem
fixados. Reconhecimento da reincidência como circunstância
agravante e para afastar a incidência do redutor de pena do artigo
33, §4o, da Lei n. 11.343/2006. Possibilidade. Non bis in idem.
Quantum da pena e reincidência do agente que impõem a
manutenção do regime inicial fechado e impedem a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Recurso
improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
MAXMEYRIELL LUIZ DA SILVA contra a r. sentença prolatada pelo MM.
Juiz de Direito Benedito Roberto Garcia Pozzer, da 07a Vara Criminal da
Comarca da Capital, que, julgando procedente a denúncia, o condenou
à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela
prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls.
131/141).
Em razões de recurso, em apertada síntese,
pretende a Defesa a absolvição do apelante por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta do réu para
aquela prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Em caso de
manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas, requer a
redução da pena imposta, com a incidência do redutor previsto no

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artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, bem como a fixação do regime
inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos (fls. 162/167).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 174/179).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. João Diogo Urias dos Santos, opina pelo não provimento do
apelo defensivo (fls. 190/198).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.

O apelante foi condenado porque, no dia 06 de
janeiro de 2018, por volta das 09h, na Rua Major Sertório, n. 131, na
cidade de São Paulo, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 27
porções de cocaína, com peso líquido de 11,6g, 10 porções de crack,
com peso líquido de 2,9g, e 06 porções de maconha, com peso líquido
de 7,6g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A
materialidade
do
ilícito
penal
ficou
demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante delito (fls. 05),
pelo boletim de ocorrência (fls. 10/11), pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 12), pelo auto de constatação preliminar de substância
entorpecente (fls. 13/14) e pelo exame químico-toxicológico (fls.
126/127), bem como pela prova oral produzida.

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A
autoria
delitiva,
do
mesmo
modo,
é
inconteste.
Em
solo
policial,
o
acusado
admitiu
a
propriedade de apenas 06 porções de cocaína, asseverando que se
destinavam ao seu consumo pessoal. Negou a propriedade dos demais
entorpecentes apreendidos. Asseverou ter sido preso em frente ao
estacionamento em que trabalhava como manobrista (fls. 08). Em
juízo, manteve a versão anteriormente oferecida. Reiterou que apenas
06 porções de cocaína lhe pertenciam, negando a propriedade das
demais drogas apreendidas (mídia digital).
Considero que a negativa do acusado, despida
de lastro probatório, restou isolada nos autos.
Os policiais militares João Carlos Martins das
Mattas Paulino e Alexandre de Moraes Neves Laurentino prestaram
depoimentos claros e coerentes, tanto na fase policial (fls. 06 e 07)
quanto em juízo (mídia digital). Ambos relataram que, no dia do
ocorrido, realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram o
acusado, o qual, notando a aproximação da viatura, demonstrou
nervosismo, decidindo abordá-lo. Em revista pessoal, apreenderam, no
bolso de sua calça, 06 porções de cocaína e R$ 137,00 em dinheiro.
Além disso, salientaram que o acusado carregava uma mochila em suas
costas. Na mochila foram apreendidas outras porções de maconha,
cocaína e crack, além de maquinas de cartão bancário. Indagado, o
apelante não quis se manifestar. Asseveraram ter realizado vistoria no
estacionamento localizado em frente ao local da abordagem. Em
conversas com o funcionário que estava no interior do estabelecimento,
foram informados de que o réu não trabalhava no local.

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Impende destacar o relevante valor probatório
que deve ser conferido aos depoimentos dos policiais militares,
mormente porque se mostraram em harmonia com os demais
elementos do conjunto probatório colhidos sob o crivo do contraditório.
No presente caso, nada foi constatado que desqualificasse a conduta
moral ou funcional desses profissionais a ponto de tornar suspeitas as
suas narrativas.
Sobre o assunto, este é o firme entendimento
do E. Supremo Tribunal Federal:
[...] inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA.
1. A sentença condenatória está fundada em elementos
concretos devidamente comprovados nos autos, expondo
de forma exaustiva todos os elementos de convicção que
levaram à condenação do Paciente, o que afasta a
alegação de nulidade por não observância das regras de
fundamentação.
2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no
sentido de que não há irregularidade no fato de, na fase
judicial, os policiais que participaram das diligências serem
ouvidos como testemunhas e de que a grande quantidade
de droga apreendida constitui motivação idônea para
fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Habeas corpus denegado
(HC 91.487/RO, Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia,
DJe 19.10.2007)

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Do conjunto probatório até então exposto,
depreende-se que restou configurada a prática do tráfico de drogas.
Apesar de o acusado admitir a propriedade de apenas 06 porções de
cocaína e afirmar que elas se destinavam ao próprio uso, os policiais
militares asseveraram, de forma uníssona, ter apreendido, com o
acusado, diversas porções de maconha, cocaína e crack, além de R$
137,00 em dinheiro, de maneira que há elementos concretos e seguros
revelando a mercancia ilícita.
Além disso, diante da quantidade e variedade de
drogas apreendida (11,6g de cocaína, 2,9g de crack e 7,6g de
maconha) e pelo modo de seu acondicionamento, em 43 porções
individuais, restou evidenciado que a droga não se destinava a consumo
próprio do acusado, de tal modo que era mesmo de rigor a sua
condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/06.
A
propósito,
a
escusa
apresentada
pelo
recorrente, de que apenas estava trabalhando no estacionamento
localizado próximo do local de sua abordagem, carece de qualquer
lastro probatório. Nesse sentido, a Defesa não trouxe nenhuma
testemunha para comprovar as declarações do acusado, assim como os
recibos de pagamento de fls. 60/62, emitidos pela empresa “Nova
República QP Estacionamento Ltda”, no sentido de que sejam
referentes aos meses de fevereiro, abril e junho de 2017, não servindo,
portanto, para comprovar o ventilado vínculo empregatício.
No presente caso, a hipótese do tráfico de
drogas é a verdade processual que emerge dos autos, principalmente
quando se tem presente as circunstâncias em que se deu a prisão do

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réu, conforme acima mencionado, de maneira que deve ser afastada a
pretensão de desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
de Drogas.
Cumpre consignar que a alegação do acusado de
que é consumidor não afasta a caracterização do delito de tráfico, haja
vista que, não raras vezes, o usuário de drogas se torna traficante para
sustentar o seu próprio vício.
Desta forma, valoradas as provas produzidas
judicialmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, verifica-
se que são idôneas, coesas e harmônicas, estando em consonância com
as peças informativas colhidas durante a fase policial, de modo que
suficientes para embasar o decreto condenatório, não se podendo
cogitar sobre decisão absolutória ou desclassificação para o delito de
porte para consumo pessoal.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira etapa, ausentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis, a reprimenda foi fixada no mínimo legal de em
05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a
reincidência do réu (fls. 77), o i. magistrado a quo majorou a pena-base
na razão de 1/6, fixando a reprimenda em 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no piso.

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Na última etapa, ausentes causas de aumento
ou diminuição da pena, a reprimenda permaneceu inalterada.
Frise-se o correto afastamento da causa especial
de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, em
razão da comprovada reincidência do apelante.
Como é cediço, a reincidência como agravante
genérica revela maior reprovação do agente que demonstrou não ter
incorporado os necessários valores sociais, após sofrer sanção penal
anterior, ensejando a majoração da reprimenda, de acordo com o
quanto determinado no artigo 61, inciso I, do Código Penal.
Simultaneamente, afasta a característica da primariedade e dos bons
antecedentes, evidenciando a ausência dos requisitos exigidos para o
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, reservada
aos agentes que tenham praticado o delito como um fato isolado em
sua vida.
Dessa forma, não há caracterização de bis in
idem com o agravamento da pena em função da reincidência e, ainda,
sua consideração para obstar a aplicação do redutor do artigo 33, §4o,
da Lei 11.343/06, uma vez que não se trata de duplo aumento da pena,
mas tão somente de não aplicação do benefício, porquanto não
preenchidos os respectivos requisitos.
Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais
Superiores, pacífica quanto ao tema. Senão, vejamos.
EMENTA Recurso em habeas corpus. Penal e Processual
Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput,
c/c o art.40, I, da Lei no 11.343/2006. Pena. Dosimetria.
Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao

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tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria, nos
limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus.
Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o
afastamento da incidência da diminuição de pena do
art. 33,§ 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade. Bis
in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro
dos limites da matéria impugnada na apelação do
Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o
maior possível, razão por que o redimensionamento da
pena
não
importa
em
reformatio
in
pejus. 2.
A
reincidência constitui circunstância agravante (art.
61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na
segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao
passo
que
a
primariedade
constitui
inafastável requisito de natureza subjetiva para a
aplicação da causa de diminuição de pena descrita
no art. 33, § 4o, da Lei no11.343/06. 3. Não havendo
dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim,
estrita observância das regras legalmente aplicáveis
à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4.
Recurso não provido.
(STF,
RHC
121598/SP,
Rel.
Ministro
Dias
Toffoli,
Julgamento:
21/10/2014,
Órgão
Julgador:
Primeira
Turma).
Destarte,
mantenho
a
reprimenda
definitivamente fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Em razão da pena aplicada, aliada à reincidência
do apelante, o regime inicial fechado deve ser confirmado, a despeito
do reconhecimento da inconstitucionalidade do §1o do artigo 2o da Lei
8.072/90 em controle incidental pelo Plenário da Corte Constitucional1,
observados os parâmetros do artigo 33, §2o, do Código Penal.
Ademais, tendo em vista o total de pena
privativa de liberdade imposta, superior a 04 anos de reclusão, inviável
a sua substituição por penas alternativas, a teor do que dispõe o artigo
44, inciso I, do Código Penal.
1 STF Plenário - HC 11.840/ES Min. Rel. Dias Toffoli - DJE 17/12/12

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Posto isso, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso defensivo, subsistindo, na íntegra, a r. sentença de primeiro
grau.
LEME GARCIA
Relator