Tribunal: TJSP
Processo: 2020816-71.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Telefonia
Órgão julgador: Luis Fernando Nishi
Órgão colegiado: 32a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – CARÁTER INFRINGENTE – Intento recursal que revela tentativa de rediscussão de matéria resolvida – PREQUESTIONAMENTO – Desnecessidade de citação expressa de preceito legal e/ou constitucional – Matéria suficientemente apreciada e fundamentada – Não preenchimento dos requisitos inerentes ao recurso – EMBARGOS REJEITADOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 2020816-71.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 29736 - ltm
Registro: 2020.0000569011
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 2020816-71.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de Santos, em que é embargante
RAPHAEL NOSCHESE FERRARI GUIMARAES, é embargada TELEFÔNICA BRASIL S/A.
ACORDAM, em 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator que integra este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos Desembargadores CAIO
MARCELO MENDES DE OLIVEIRA (Presidente) e RUY COPPOLA.
São Paulo, 23 de julho de 2020
LUIS FERNANDO NISHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 2020816-71.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 29736 - ltm
Voto no 29736
Embargos de Declaração no 2020816-71.2020.8.26.0000/50000
Comarca: Santos 3a Vara Cível
Embargante: Raphael Noschese Ferrari Guimarães
Embargada: Telefônica Brasil S.A.
32a Câmara de Direito Privado
EMBARGOS DECLARATÓRIOS INEXISTÊNCIA DE VÍCIO
NO ACÓRDÃO RECORRIDO
CARÁTER INFRINGENTE

Intento recursal que revela tentativa de rediscussão de matéria
resolvida PREQUESTIONAMENTO Desnecessidade de citação
expressa
de
preceito
legal
e/ou
constitucional

Matéria
suficientemente apreciada e fundamentada Não preenchimento dos
requisitos inerentes ao recurso EMBARGOS REJEITADOS.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração opostos por
RAPHAEL NOSCHESE FERRARI GUIMARÃES contra o v. Acórdão de fls.
651/660 que, nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada
com obrigação de fazer e pedido de indenização por danos morais, em fase de
cumprimento de sentença, que move contra TELEFÔNICA BRASIL S.A., por
unanimidade, não conheceu de parte do agravo de instrumento interposto pela
executada e, na parte conhecida, deu-lhe provimento.
Aduz, em síntese, que o v. Acórdão é omisso e
obscuro vez que reconheceu que a questão relacionada ao cumprimento da
obrigação está preclusa, mas ainda assim limitou as astreintes ao valor de R$
30.000,00. Alega haver dúvidas acerca da multa cominatória, questionando se o
valor estabelecido é o teto de sua incidência ou se a penalidade poderá ser contada

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novamente. Afirma que a limitação das astreintes privilegia a embargada, que se
furta em cumprir ordem judicial. Busca, no mais, o prequestionamento expresso da
matéria ventilada.
É o relatório, passo ao voto.
I Não existe vício a sanar.
Como se sabe, é manifestamente incabível o uso
dos embargos declaratórios a fim de provocar o reexame de questão sobre a qual
já houve pronunciamento no Acórdão embargado, intento que se mostra
inadmissível nesta sede.
A análise acerca das matérias aventadas pela
executada em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, assim como a
possibilidade de limitação das astreintes outrora fixadas foram, inteiramente,
apreciadas pelo decisum embargado.
Veja-se:
“II Passando à análise do agravo de instrumento,
propriamente dito, o recurso somente pode ser conhecido em parte
e, na parte conhecida deve ser acolhido.
Cuida-se de ação declaratória de inexigibilidade de
débito cumulada com obrigação de fazer e pedido de indenização por
danos morais em que o autor narra, em resumo, que, em maio de 2015,
celebrou contrato de prestação de serviços com a ré. Contudo, após
dezembro de 2015, as faturas tiveram um aumento substancial,
decorrente de serviços não contratados e já incluídos no pacote
contratado.

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Irresignado com as cobranças, o consumidor deixou de
efetuar os pagamentos das faturas reputadas como incorretas, o que
resultou no cancelamento da linha.
Nesse contexto, ajuizou a demanda com pedidos de
restabelecimento da linha, assim como declaração de inexigibilidade das
cobranças atinentes aos serviços não contratados, devolução dos valores
cobrados indevidamente e danos morais (petição inicial fls. 438/444).
Julgada procedente a demanda (sentença
fls.
542/545), foi interposto recurso de apelação pela empresa de telefonia
(fls. 550/562), distribuído a este mesmo Relator e que restou assim
ementado:
“APELAÇÃO

AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE
FAZER E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

CERCEAMENTO DE DEFESA PRELIMINAR REJEITADA Em se
tratando de provas necessárias à instrução processual, vigora no
ordenamento jurídico positivo o princípio da livre convicção
motivada ou da persuasão racional do juiz No caso dos autos,
suficientes os elementos de convicção para embasar a solução
final, impertinente e desnecessária a dilação instrutória

PRELIMINAR REJEITADA. DANOS MORAIS
INOCORRÊNCIA

Inadimplemento contratual que, por si só, não enseja a reparação
por danos morais Danos morais não caracterizados, constituindo
os fatos mero dissabor e aborrecimento que não atinge patamar
indenizável. MULTA DIÁRIA
REDUÇÃO
DESCABIMENTO

Multa cominatória que não se afigura excessiva Ademais, mesmo
após a interposição do recurso de apelação pela ré, a parte autora
noticiou o descumprimento da determinação judicial pela ré Além
disso, inexiste, neste momento processual, identificação do termo
final para a incidência da multa
Vale ressaltar, no mais, que
eventual discussão quanto à excessividade do valor total devido a
título de multa cominatória, deverá, primeiramente, ser objeto de
análise pelo MM. Juízo "a quo", sob pena de violação ao princípio
do duplo grau de jurisdição
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.”1.
1 Apelação Cível no 1003230-40.2016.8.26.0562, j. 12/12/2017.

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Iniciado o cumprimento de sentença, foi apresentada
planilha atualizada do débito, referente à cobrança das astreintes
incidentes para o caso de descumprimento da obrigação de fazer

restabelecimento da linha telefônica do autor
que, àquela época,
alcançavam R$ 150.241,74 (petição e planilha de fls. 26/49).
Em resposta, a TELEFÔNICA apresentou impugnação
ao
cumprimento
de
sentença
(fls.
228/242),
alegando:
(i)
a
impossibilidade do cumprimento da obrigação, já que a linha telefônica
teria sido devolvida à operadora de origem, vez que proveniente de
portabilidade requerida pelo consumidor; (ii) excesso de execução; e (iii)
necessidade de redução do valor da multa cominatória, posto que
excessiva e desproporcional.
Rejeitada integralmente a impugnação (fls. 267/269),
foram opostos embargos de declaração pela ré-executada (fls. 304/307),
igualmente rejeitadas pelo Juízo Monocrático (fls. 315/316).
Nada obstante isso, apresentou a TELEFÔNICA nova
manifestação (fls. 324/339), reiterando os argumentos expostos na
impugnação ao cumprimento de sentença, o que ensejou a decisão de fls.
396, ora agravada.
Ocorre que, conforme narrado anteriormente, de fato, as
alegações de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer e
excesso de execução encontram-se preclusas, dado que manifestadas
em impugnação ao cumprimento de sentença, cuja decisão que rejeitou
tais argumentos restou irrecorrida.
Destarte, tendo em vista a vedação contida no art. 507
do Código de Processo Civil, que veda a rediscussão de questões já
decididas, não se conhece desta parte do recurso.
III
Todavia, o mesmo não pode ser dito quanto ao
valor das astreintes.
A sistemática dos artigos 536, parágrafo 1° e 537,
ambos do Código de Processo Civil, preveem a incidência da multa como
forma de garantir efetividade à obrigação de fazer, de não fazer ou de
entregar coisa determinada pelo juiz, com possibilidade de imposição de
ofício ou a requerimento da parte, se for suficiente ou compatível com a

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obrigação.
A aplicação da multa diária tem sua incidência e
pertinência como forma de compelir o réu a honrar com a obrigação que
lhe foi imposta.
Portanto, deve ter o seu caráter pedagógico, devendo
ocasionar efetivo abalo ao destinatário da ordem, para que a cumpra,
incondicionalmente, mesmo porque, sem a força coercitiva pela
irrisoriedade da quantificação, fomenta o desprezo e a conduta em
desprestígio da própria Justiça, o que se mostra inadmissível e
intolerável.
Não existe, dessa forma, direito adquirido da parte
credora sobre a multa aplicada, que pode ser afastada caso verifique o
juízo ser infundada sua incidência, ou que se concluir pela ineficácia da
função de impelir ao cumprimento de determinada obrigação, assim como
está autorizado a modificar seu valor ou periodicidade caso verifique ter
se tornado insuficiente ou excessivo, a teor do artigo 537, §1o, inciso I, do
Código de Processo Civil, sem que incorra em ofensa à coisa julgada ou à
preclusão.
Isso porque a multa não é direito reconhecido ao credor,
tampouco é objeto do pedido ou da lide instaurada, mas instrumento de
coerção à disposição do Juízo para viabilizar o cumprimento de
obrigações de fazer ou não fazer este sim o direito a ser tutelado.
Sobre a possibilidade de discutir o valor da multa
cominatória executada, insta salientar que, consoante entendimento
firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, a decisão que fixa sua
incidência não faz coisa julgada nem é suscetível de preclusão. Neste
sentido:
“AGRAVO
INTERNO
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA
INDEVIDA
DE
COBERTURA
DE
PROCEDIMENTO.
DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. REALIZAÇÃO DA
CIRURGIA PELO SUS. ASTREINTES. REVISÃO DO VALOR.
POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. DECISÃO MANTIDA.
AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O valor da multa cominatória (astreintes) pode ser

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revisto a qualquer tempo, até mesmo de ofício (CPC/2015, art. 537,
§ 1o), "não se revestindo da imutabilidade da coisa julgada, sendo
insuscetível de preclusão, inclusive pro judicato" (AgRg nos EDcl
no Ag 1.348.521/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA,
DJe de 6/11/2015). Entendimento firmado em recurso especial
repetitivo (REsp 1.333.988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 11/4/2014).
(...)
3. Agravo interno a que se nega provimento.”2.
Ademais, na hipótese do caso em tela, o Acórdão
proferido por ocasião do julgamento do recurso de apelação interposto à
sentença que julgou procedente a ação declaratória, de que decorre o
presente cumprimento de sentença, foi categórico ao afirmar que:
“No caso em tela, deferida tutela provisória de urgência
para determinar o reestabelecimento dos serviços pela ré, fixando-
se multa diária no valor de R$200,00 (fls. 37/38). Com efeito, o valor
da multa diária fixado não se mostra excessivo.
Ademais, mesmo após a interposição do recurso de
apelação pela ré, a parte autora noticiou o descumprimento da
determinação judicial (fl. 142).
Outrossim,
inexiste,
neste
momento
processual,
identificação do termo final para a incidência da multa.
Vale ressaltar, no mais, que eventual discussão quanto à
excessividade do valor total devido a título de multa cominatória,
deverá, primeiramente, ser objeto de análise pelo MM. Juízo “a
quo”, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de
jurisdição.” (trecho do Acórdão fls. 586).
Nessa ordem de ideias, não houve análise anterior
quanto ao valor das astreintes, globalmente incidentes, sendo plenamente
cabível a verificação de proporcionalidade e razoabilidade dos valores
impostos à ré-executada.
E, neste particular, o caso é de redução da multa
cominatória fixada em desfavor da agravante, não quanto ao valor diário
de incidência, mas quanto ao montante total acumulado.
Observa-se que a pretensão inicial do autor diz respeito
2 AgInt no AREsp 798.603/SP, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, 4a Turma, j. 27/08/2019.

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ao restabelecimento de sua linha telefônica. Entretanto, passados
aproximadamente quatro anos desde o ajuizamento da ação declaratória
no 1003230-40.2016.8.26.0562 e, a despeito de não adentrar na
discussão acerca da possibilidade ou não do cumprimento da obrigação
de fazer, fato é que a ordem não foi cumprida pela requerida, ora
agravante.
Assim sendo, verificado que a multa diária estabelecida,
dadas as circunstâncias em que se deu o inadimplemento, se tornou
excessiva, pode-se determinar sua redução a patamar razoável, por força
de expressa autorização legal. Tal avaliação, no caso, somente pode ser
feita a posteriori, isto é, após o descumprimento da obrigação
estabelecida.
No caso, a incidência da multa diária, no valor de R$
200,00 (duzentos reais), desde 18.04.2016 até 22.09.2019, tal como
calculado pelo exequente, alcançando o valor de R$ 263.737,58 (planilha
de fls. 401/435), tornou-se excessiva.
Pertinente e adequada a redução equitativa da multa,
que deverá ser limitada a R$ 30.000,00, montante que se revela
proporcional e razoável às pretensões autorais, bem como evita, por sua
vez, o indevido enriquecimento sem causa da parte.
Desse modo, é o caso de acolher o pedido de redução
de astreintes.” (fls. 654/660 destaques no original).
Como
se
observa
claramente
do
trecho
supracitado, encontram-se preclusas apenas as alegações de: (i) impossibilidade
de cumprimento da obrigação de fazer e (ii) excesso de execução. Tais alegações
foram manifestadas em impugnação ao cumprimento de sentença, sendo rejeitadas
pelo Juízo de primeiro grau e, contra a aludida decisão que as rejeitou não foi
interposto qualquer recurso.
Entretanto, no que diz respeito ao valor das
astreintes impostas à executada, ressaltou-se que o entendimento absolutamente
consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar as disposições

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contidas no art. 537, §1o, do CPC, é de que a decisão que fixa sua incidência não
faz coisa julgada, nem é suscetível de preclusão, autorizando-se, assim, sua
revisão no curso do processo.
Além disso, rememorou-se que, por ocasião do
julgamento do recurso de apelação interposto nos autos da ação declaratória, da
qual deriva o presente cumprimento de sentença, apenas foi analisado o valor
singular da multa diária, não havendo qualquer comentário acerca do montante
global das astreintes. Pontuou-se, também, que eventual irresignação sobre o tema
deveria ser manifestada, primeiramente, na instância de origem, sob pena de
violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
E, especificamente sobre o valor total da multa
pecuniária, concluiu-se que sua incidência, pelo período decorrido desde o
arbitramento e pela forma como calculada pela exequente, tornou-se excessiva,
devendo ser limitada a R$ 30.000,00, conforme autorizado pelo já mencionado art.
537, §1o, do CPC, inexistindo, ainda, dúvidas de que tal montante é o valor máximo
da penalidade imposta à executada, não cabendo se cogitar uma nova contagem
de tempo para cumprimento da obrigação, tal como sugerido pela embargante.
Assim, inconformada com o quanto decidido, busca
a parte embargante a modificação do julgado, intento que se mostra inadmissível
nesta sede.
Certo, ainda, que: “o prequestionamento não implica
a necessidade de citação expressa pela decisão de preceito legal e/ou
constitucional, mas o exame e julgamento da matéria pelo Tribunal, o que dispensa a
referência explícita aos dispositivos legais apontados”3.
O recurso sob trato, como se vê, não se adequa,
como seria de rigor, às hipóteses elencadas no art. 1.022 do Código de Processo
3 AgInt no REsp 1.587.460/SP, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 12.04.2016, DJe 19.04.2016.

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Civil.
II Ante o exposto, e pelo meu voto, REJEITO OS
EMBARGOS DECLARATÓRIOS opostos.
LUIS FERNANDO NISHI
Relator