Tribunal: TJSP
Processo: 0001429-35.2017.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000085156
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
0001429-35.2017.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que são apelantes EMERSON
RODRIGUES DO CARMO e FRANCISCO DA SILVA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos apelos para afastar os maus
antecedentes reconhecidos para ambos os réus e a reincidência do réu Emerson, bem como para
reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de roubo e reajustar as penas impostas ao réu
Francisco por essas infrações a sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, e dezessete dias-
multa, no piso mínimo, e as do réu Emerson a seis anos e oito meses de reclusão e dezesseis dias-
multa, no piso mínimo; para reduzir as penas impostas ao réu Francisco pelos crimes de
resistência e direção de veículo sem habilitação respectivamente a dois meses e dez dias de
detenção e seis meses de detenção, bem como para reduzir a sanção imposta ao réu Emerson
pelo crime de resistência a dois meses de detenção, estabelecendo para ambos os réus o regime
prisional inicial semiaberto para a execução das penas detentivas, mantida, no mais, a sentença.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no0001429-35.2017.8.26.0542 Comarca de Carapicuíba.
Apelação Criminal no 0001429-35.2017.8.26.0542
2a Vara
Criminal de Carapicuíba.
Apelantes: EMERSON RODRIGUES DO CARMO e FRANCISCO
DA SILVA JUNIOR
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 32.514
1. Por decisão da MMa Juíza de Direito
da 2a Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba, os réus
Emerson Rodrigues do Carmo e Francisco da Silva Júnior
foram condenados como incursos nos artigos 157, § 2o, I e II,
c.c. 70, “caput”, e 329, “caput”, todos do Código Penal, e
Francisco também no artigo 309, “caput”, da Lei no 9.503/97,
cada qual a nove anos, quatro meses e oito dias de reclusão e
vinte dias-multa, no piso mínimo, pelo delito patrimonial, e a
dois meses e vinte e um dias de detenção pelo delito de
resistência, e o réu Francisco a oito meses e cinco dias de
detenção pela infração de trânsito, fixado para ambos o regime
prisional inicial fechado, porque teriam, no dia 14 de junho de
2017, por volta das 20h10min, nos bairros Vila Marcondes e
Vila Lourdes, naquela cidade, agindo previamente ajustados,
subtraído, para proveito comum, mediante grave ameaça
exercida com o emprego de uma arma de fogo, uma mochila,
dois aparelhos celulares da marca “Motorola” e dois da marca
“Samsung”,
pertencentes
às
vítimas
Anderson
Eleotério
Rodrigues, Flaviane Ferreira Morais Silva, Ederson Beraldo
Nascimento e Nivaldo Alves da Silva; e também porque teriam,
naquela ocasião, se oposto à execução de ato legal, com
violência e ameaça dirigidas a funcionário competente para
executá-lo e, finalmente porque o réu Francisco teria conduzido
veículo
automotor
em
via
pública,
sem
a
necessária

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habilitação, gerando perigo de dano ao fugir de abordagem
policial.
Inconformados com a decisão, os réus
apelaram, Francisco pretendendo a absolvição por insuficiência
de provas quanto ao delito de roubo e, a exemplo do réu
Emerson, a exclusão das causas de aumento reconhecidas e a
mitigação das penas e do regime de prisão.
Regularmente processados os recursos,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. De absolvição não se pode cogitar,
pois o conjunto das provas reunidas nos autos é firme e
seguro, tendo conduzido corretamente à responsabilização
penal dos réus como os autores dos roubos aqui versados.
Sempre que interrogado, o apelante
Francisco negou as imputações, afirmando ter apenas dado
carona ao corréu Emerson, sem saber do envolvimento dele
com os delitos. Disse que assim que começaram a trafegar,
policiais militares “apareceram” e fizeram sinal para que
parasse e o réu Emerson, “sem fazer ameaças, apenas disse que
estava armado e que ele não poderia parar”. Segundo ainda
afirmou, o réu Emerson “não falou o que havia feito antes de subir
na moto” e desembarcou mais à frente e, por medo, não
obedeceu à ordem de parada dos policiais, pois não era

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habilitado e “por ter saído há pouco tempo da cadeia”, aduzindo
que “não tentou jogar a moto contra o policial” (fls. 17/18 e
registro digital).
De sua parte, interrogado apenas em
Juízo, o réu Emerson confessou parcialmente as imputações,
afirmando ter roubado as vítimas sem a participação do réu
Francisco, que apenas atendera seu pedido e lhe dera uma
carona. Aduziu não ter efetuado disparos contra os policiais
(registro digital).
Porém, tanto o relato do réu Emerson
em Juízo, procurando minimizar suas condutas e inocentar o
corréu Francisco, quanto a versão exculpatória deste último, se
mostraram inconvincentes e acabaram firmemente desmentidas
pelo remanescente da prova oral.
Assim é que, nos aspectos relevantes,
os policiais miliares inquiridos informaram terem visto a
motocicleta ocupada pelos réus ultrapassar o sinal vermelho
em alta velocidade. Passaram a acompanhá-los, deram sinal de
parada e não foram obedecidos e, em determinado momento,
Emerson, que estava na garupa, desembarcou, atravessou o
canteiro central, correu para o outro lado da avenida e entrou
em um terreno. Ao notar que ainda era perseguido, pegou a
arma que levava na cintura e, ainda em fuga, efetuou disparo
na direção deles e eles também atiraram contra ele, que pulou
o alambrado e efetuou mais disparos, que foram revidados.
Nesse momento, Emerson jogou a mochila que carregava e
caiu no chão e foi abordado, admitindo ter acabado de praticar

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um roubo. Ao lado dele foram localizados o revólver com o qual
efetuara os disparos e a mochila, onde havia quatro aparelhos
celulares, inclusive os dois que pertenciam às vítimas Flaviane
e Anderson. Segundo ainda informaram, logo após a fuga de
Emerson, Francisco “jogou a moto” para cima da motocicleta do
policial Luiz Guilherme, tentando derrubá-lo, mas depois se
rendeu e foi constatado que ele não possuía habilitação, bem
como que ele e Emerson registram antecedentes criminais por
roubo, constando o último, inclusive, como “procurado” (fls. 6/7,
9/12). Em Juízo, o policial Luiz Guilherme Martins Lima Ruas
acrescentou que depois de presos os réus admitiram a prática
de roubos na região de Carapicuíba (registro digital).
Anderson Eleotério Rodrigues afirmou
ter sido abordado por dois indivíduos que estavam em uma
motocicleta, um deles armado com um revólver, os quais
subtraíram seu aparelho celular. Disse que os criminosos não
usavam capacete e que pouco tempo depois do roubo foi
chamado à delegacia e recuperou o aparelho, afirmando não
ser capaz de identificar os agentes da infração penal (fl. 13 e
registro digital).
No mesmo sentido as declarações da
vítima Flaviane Ferreira de Morais Silva, exceto no que diz com
a identificação dos agentes, pois na delegacia ela reconheceu
o réu Francisco pessoalmente e o réu Emerson por meio de
sua fotografia, afirmando que o primeiro conduzia a motocicleta
e o segundo ocupava a garupa e estava armado. Em Juízo,
reconheceu pessoalmente os dois réus (fls. 14 e 36/37).

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Em
suas
declarações,
as
vítimas
Ederson Beraldo Nascimento e Nivaldo Alves da Silva
relataram terem sido abordados por três indivíduos, que
ocupavam duas motocicletas e, mediante grave ameaça feita
com uma arma de fogo, subtraíram seus aparelhos celulares,
os quais não foram recuperados, aduzindo não ser possível
identificar os agentes do delito (fls. 15/16 e registro digital).
Como
se
vê,
apesar
das
versões
exculpatórias apresentadas pelos réus, eles foram apontados,
com segurança, pela vitima Flaviane como os autores da
subtração de seu aparelho celular e a identificação se revelou
seguro elemento de prova da responsabilidade deles, seja
porque em consonância com a admissão parcial de culpa do
réu Emerson, seja porque a ofendida não os conhecia até a
ocasião dos fatos e por isso mesmo não teria razão para acusá-
los de crime que não cometeram, ao menos nada se
demonstrou nesse sentido, merecendo prestígio a palavra dela
em tais circunstâncias.
Ora, cumpre frisar que, nos delitos
contra o patrimônio, mormente no roubo, quase sempre
cometido na clandestinidade, a palavra das vítimas ganha
especial relevo, pois foram elas quem sofreram a ação
delituosa e, assim, poderão esclarecer com segurança como o
fato realmente ocorreu e apontar quem dele participou. Nesse
sentido já se decidiu que, “Em sede de crimes patrimoniais, o
entendimento que segue prevalecendo, sem nenhuma razão para
retificações, é no sentido de que a palavra da vítima é preciosa no
identificar o autor de assalto” (JUTACRIM 95/268; nesse mesmo

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sentido: RJDTACRIM 25/319).
Também inexiste razão para repúdio à
palavra dos policiais militares, contra os quais nada de
concreto se demonstrou que possa tisnar de parcialidade o que
afirmaram. A mera condição de agentes da autoridade não
retira credibilidade de suas narrativas, notadamente se elas
estão em sintonia com os demais elementos de convicção
reunidos, como aqui acontece.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(HC no 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Ademais, como se sabe, em tema de
delito patrimonial, a apreensão dos bens subtraídos em poder
dos agentes constitui indício importantíssimo de autoria e, por
isso mesmo, impõe-se aos acusados o ônus de apresentar
justificativa plausível para o fato, sob pena de, não o fazendo,
transmudar-se tal indício em certeza, autorizando o desate

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condenatório.
Embora as vítimas Ederson e Nivaldo
ao deporem sobre os fatos tenham confirmado o roubo
praticado por três agentes em duas motocicletas, os quais
delas subtraíram dois aparelhos celulares não recuperados,
bem como não terem sido capazes de reconhecer os réus como
agentes dessa infração, cabe observar ter o réu Emerson
confessado em Juízo a comissão de ambos os delitos descritos
na denúncia, restando induvidoso em face das provas que o
réu Francisco com ele agiu em total conjugação de vontades
nas empreitadas criminosas. Como havia um terceiro comparsa
não identificado noutra motocicleta, com este certamente
ficaram
os
celulares
subtraídos,
o
que
explica
a
não
recuperação deles com os réus que acabaram presos em
flagrante.
Foi o que ocorreu. Os réus foram presos
juntos, logo depois da conduta delituosa, tentaram em vão fugir
da ação policial e com eles foi encontrada parte dos bens
subtraídos, o que reforça a certeza de ter sido correta a
condenação.
As qualificadoras do emprego de arma e
de concurso de agentes ficaram demonstradas pela prova oral,
revelando que os réus agiram em perfeita comunhão de
vontades na prática dos roubos, levados a efeito mediante
grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, que foi
apreendida e teve a sua potencialidade ofensiva atestada pela
perícia (fls. 30/31 e 322/326).

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Condenação justíssima, portanto, pelos
crimes de roubo qualificado, em face de tudo que se apurou no
processo.
Do mesmo modo, correta a condenação
do réu Francisco pelo delito previsto no artigo 309, “caput”, da
Lei no 9.503/97, pois como ele admitiu, conduziu a motocicleta
em via pública sem possuir a necessária habilitação e com tal
conduta criou situação real e concreta de perigo, por ter se
posto em fuga em alta velocidade, inclusive não respeitando os
semáforos, como os agentes públicos relataram.
Por
fim,
dúvida
alguma
remanesce
quanto ao delito de resistência praticado pelos réus, bem
demonstrado pelo conteúdo da prova oral, pois o réu Francisco
na ocasião se opôs de forma violenta à abordagem policial,
lançando a motocicleta na direção de um dos policiais, e o réu
Emerson efetuou disparos de arma de fogo contra um dos
agentes públicos, tudo para tentar evitar a prisão.
No que se refere à dosimetria, cabe
afastar o aumento imposto pelos maus antecedentes dos réus,
pois não há certidão indicando condenação definitiva do réu
Emerson e na sua folha de antecedentes não há anotação de
trânsito em julgado das condenações registradas e, quanto ao
réu Francisco, há apenas uma certidão noticiando condenação
anterior por crime de roubo, que foi utilizada na segunda etapa
do cálculo para o reconhecimento da agravante da reincidência
(fls. 242/243).

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Assim, as penas para os dois réus são
fixadas no menor patamar legal, de quatro anos de reclusão e
dez dias-multa, no piso mínimo, para cada delito de roubo; em
dois meses de detenção para o crime de resistência e, para o
réu Francisco, em seis meses de detenção para o delito de
trânsito, o que impede possa a atenuante da confissão do réu
Emerson, quanto aos delitos de roubo, influir no cálculo,
incidindo no caso a Súmula no 231 do colendo Superior
Tribunal de Justiça que dispõe: “A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal”.
Comprovada
a
reincidência
do
réu
Francisco e mantido o aumento de um sexto adotado na
sentença, suas penas alcançam quatro anos e oito meses de
reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo, para cada delito
de roubo, e dois meses e dez dias de detenção para o crime de
resistência. Quanto à infração de trânsito, essa agravante fica
compensada com a atenuante da confissão, pois ele admitiu
trafegar com a motocicleta sem possuir habilitação para tanto.
Entretanto, quanto ao réu Emerson a
agravante da reincidência foi mal reconhecida, à míngua de
certidão
indicando
condenação
definitiva
anterior
e
de
anotação de trânsito em julgado naquelas indicadas em sua
folha de antecedentes, razão pela qual o acréscimo feito na
sentença às penas dos três delitos são agora excluídos e as
sanções mantidas nos patamares já fixados.

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Por outro lado, o aumento das penas
dos delitos de roubo em três oitavos, pela duplicidade de
majorantes, também não pode prevalecer. Esta Câmara tem
entendimento firmado no sentido de que só é admissível o
acréscimo
maior
que
o
mínimo
previsto
quando
as
circunstâncias qualificativas se revistam de caráter especial a
justificar maior rigor na punição, como no caso do emprego de
armas de grosso calibre ou alto poder vulnerante e/ou número
excessivo de agentes, pois não se cuida aqui de aplicar critério
meramente quantitativo, mas de valorar as circunstâncias
concretas que implicam no maior grau de reprovabilidade da
conduta, tanto que, a depender da situação específica, -
imposição de grave sofrimento moral à vítima que tem restringida a
sua liberdade, por exemplo-, a incidência de apenas uma
qualificadora pode ensejar acréscimo maior que o mínimo, pela
maior censurabilidade da conduta.
Nessa trilha tem decidido o colendo
Supremo Tribunal Federal, assinalando que “A jurisprudência
deste Tribunal não acolhe critérios como o adotado, de se
estabelecer uma tabela, optando por dar ênfase à efetiva
fundamentação, da causa especial de aumento de pena, dentro dos
limites previstos, com base em dados concretos. Precedentes” (RTJ
179/659; no mesmo sentido decisão do colendo Superior
Tribunal de Justiça em RT 696/434).
A matéria já está sedimentada pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça na Súmula no 443, que
dispõe: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime
de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo

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suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes”.
Diante
disso
e
à
vista
das
circunstâncias do caso vertente, nada justifica um aumento
maior do que o mínimo previsto de um terço. Assim, para cada
crime de roubo, as penas do réu Francisco alcançam seis anos,
dois meses e vinte dias de reclusão e quatorze dias-multa, no
piso mínimo, e as do réu Emerson somam cinco anos e quatro
meses de reclusão e treze dias-multa, no piso mínimo.
A hipótese retratou concurso formal
entre as infrações praticadas contra as vítimas Ederson e
Nivaldo e a continuidade delitiva entre elas e aquelas
praticadas sucessivamente contra Anderson e Flaviane, de
modo que o que se deve reconhecer é unicamente a “fictio
juris” do crime continuado, mais ampla e abrangente e que tem
cabimento quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, com
identidade de tempo, lugar e maneira de execução, de tal
forma que os subsequentes devem ser tidos como continuação
do primeiro.
De fato, nas situações onde concorram,
simultaneamente, o concurso formal e a continuidade delitiva,
institutos idealizados para o benefício do réu, admite-se
apenas o aumento da pena relativo a este último, para não se
incorrer em inaceitável “bis
in
idem” e também porque
entendimento diverso contrariaria a própria finalidade desse
instituto, que é justamente a de mitigar a punição do agente, o

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que não ocorreria se admitido o cúmulo do concurso formal
com a continuidade delitiva.
Nesse sentido tem entendido a melhor
jurisprudência dos Tribunais Superiores: “A regra do concurso
formal foi concebida em favor do réu, e só há de ser aplicada
quando efetivamente lhe trouxer proveito. Mesmo havendo, entre
dois dos crimes integrantes do nexo de continuidade delitiva,
concurso formal, apenas um aumento de pena -o do crime
continuado- deve prevalecer.” (STF, RE no 101925, 2a Turma,
Relator Ministro Francisco Rezek, julgado em 07.02.1986 e RE no
103.244, 1a Turma, Relator Ministro Rafael Mayer, julgado em
29.10.1985) e “Este Superior Tribunal de Justiça entende que,
ocorrendo, na mesma hipótese, o concurso formal entre os delitos e
a continuidade delitiva, deve o primeiro ser afastado, sendo aplicado
apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, devendo o quantum
de aumento ser regulado pela quantidade total de condutas
delituosas praticadas pelo agente, sob pena de bis in idem.
Precedentes.” (STJ, HC no 411169, 5a Turma, Relator Ministro
Ribeiro Dantas, julgado em 24.05.2018, DJe 30.05.2018).
Diante disso, reconhecida somente a
continuidade delitiva entre todos os roubos, e mantida a fração
de aumento de um quarto adotada na sentença, as penas do
réu Francisco atingem o total definitivo de sete anos, nove
meses e dez dias de reclusão, e dezessete dias-multa, no piso
mínimo, e as do réu Emerson alcançam seis anos e oito meses
de reclusão e dezesseis dias-multa, no piso mínimo.
O regime prisional inicial fechado era de
fato o único cabível para ambos os réus pela prática dos

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delitos de roubo e fica mantido, em função da quantidade de
pena privativa de liberdade imposta e da gravidade concreta
das condutas, tal como bem decidiu o douto juiz na sentença,
outro mais ameno não constituindo resposta penal suficiente e
adequada à elevada censurabilidade das condutas praticadas,
em que avultou a periculosidade dos recorrentes, observada,
ainda, a reincidência do réu Francisco.
Porém, quanto às demais infrações, em
que a pena cominada é de detenção, cabe alterar o regime
para o inicial semiaberto, em observância ao que determina o
artigo 33, “caput”, do Código Penal e às próprias circunstâncias
em que praticados os crimes.
Portanto, para os fins expostos é que se
impõe o parcial provimento dos recursos, como melhor medida.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento aos apelos para afastar os maus
antecedentes reconhecidos para ambos os réus e a
reincidência do réu Emerson, bem como para reconhecer a
continuidade delitiva entre os delitos de roubo e reajustar
as penas impostas ao réu Francisco por essas infrações a
sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, e dezessete
dias-multa, no piso mínimo, e as do réu Emerson a seis
anos e oito meses de reclusão e dezesseis dias-multa, no
piso mínimo; para reduzir as penas impostas ao réu
Francisco pelos crimes de resistência e direção de veículo
sem habilitação respectivamente a dois meses e dez dias

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de detenção e seis meses de detenção, bem como para
reduzir a sanção imposta ao réu Emerson pelo crime de
resistência a dois meses de detenção, estabelecendo para
ambos os réus o regime prisional inicial semiaberto para a
execução das penas detentivas, mantida, no mais, a
sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -