Tribunal: TJSP
Processo: 0001581-20.2017.8.26.0369
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Responsabilidade
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DESCRITOS AO ARTIGO 1o, INC. I, DO DECRETO LEI No 201/67 – ART. 89, DA LEI 8666/93. ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES DESCRITAS NOS ART. 90 E ART. 92, AMBOS DA LEI No 8666/93. RECURSO DA ACUSAÇÃO – CONDENAÇÃO DOS RÉUS NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ART. 90, DA LEI 866/93, CONDUTA NÃO DESCRITA NA

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DESCRITOS AO ARTIGO 1o, INC. I, DO DECRETO LEI No 201/67 – ART. 89, DA LEI 8666/93. ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES DESCRITAS NOS ART. 90 E ART. 92, AMBOS DA LEI No 8666/93. RECURSO DA ACUSAÇÃO – CONDENAÇÃO DOS RÉUS NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ART. 90, DA LEI 866/93, CONDUTA NÃO DESCRITA NA INICIAL. ART. 92, DA LEI 8666/93 - ADITAMENTO, MERO DESDOBRAMENTO DA CONTRATAÇÃO ORIGINAL. RECURSO DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – PROVA ORAL QUE ATESTA QUE OS RECORRENTES PRATICARAM OS CRIMES. DOLO EVIDENCIADO. PENA E REGIME APLICADOS DE FORMA CORRETA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000885255
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001581-20.2017.8.26.0369, da Comarca de Monte Aprazível, em que são
apelantes/apelados LUCIANO CESAR SCALON e ARIOVALDO APARECIDO
TEIXEIRA, é apelado JOAQUIM DE SOUZA NETO e Apelado/Apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos apelos,
deixando, no entanto, de determinar a expedição de mandado de prisão em desfavor
dos réus Luciano e Joaquim. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), EDISON BRANDÃO E ROBERTO
PORTO.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
IVANA DAVID
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001581-20.2017.8.26.0369 -Voto no 17831
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Apelação Criminal no 0001581-20.2017.8.26.0369
Aptes/Apdos: Luciano Cesar Scalon e Ariovaldo Aparecido Teixeira
Apelado: Joaquim de Souza Neto
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Monte Aprazível
Voto no 17831
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL
AÇÃO PENAL
JULGADA
PARCIALMENTE
PROCEDENTE.
CONDENAÇÃO
PELOS
CRIMES
DESCRITOS
AO
ARTIGO 1o, INC. I, DO DECRETO LEI No 201/67 ART.
89, DA LEI 8666/93. ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES
DESCRITAS NOS ART. 90 E ART. 92, AMBOS DA LEI No
8666/93. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONDENAÇÃO
DOS RÉUS NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA –
IMPOSSIBILIDADE
ART. 90, DA LEI 866/93,
CONDUTA NÃO DESCRITA NA INICIAL. ART. 92, DA
LEI
8666/93
-
ADITAMENTO,
MERO
DESDOBRAMENTO DA CONTRATAÇÃO ORIGINAL.
RECURSO DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE
PROVAS
DESCABIMENTO
MATERIALIDADE E
AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS PROVA ORAL
QUE ATESTA QUE OS RECORRENTES PRATICARAM
OS CRIMES. DOLO EVIDENCIADO. PENA E REGIME
APLICADOS
DE
FORMA
CORRETA.
SENTENÇA
MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.
Ao relatório da r. sentença de fls. fls. 993/1004, com posterior
declaração de ofício de fl. 1022, proferida pelo MM. Juiz de Direito, Dr.
Luis Gonçalves da Cunha Júnior, ora adotado, acrescento que a ação foi
julgada parcialmente procedente para condenar Luciano Cezar Scalon,
ao cumprimento de penas de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão em regime inicial semiaberto, por infração ao artigo 1o,
inc. I, do Decreto lei no 201/67 (fato relacionado à contratação do corréu
Ariovaldo), e 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de detenção em regime
inicial semiaberto e pagamento de 12 (doze) dias-multa no valor

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unitário de 5 (cinco) salários mínimos, por infração ao artigo 89, da Lei
8.666/93, em concurso material de infrações (artigo 69, do Código
Penal); Ariovaldo Aparecido Teixeira ao cumprimento de pena de 2
(dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, por infração ao artigo
1o, inc.I, do Decreto-lei 201/67, substituída por uma pena restritiva de
direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e
pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 5 (cinco) salários
mínimos, no patamar vigente ao tempo dos fatos; Joaquim de Souza
Neto ao cumprimento de penas de 02 (dois) anos de reclusão em regime
inicial semiaberto, por infração ao artigo 1o, inc. I, do Decreto-lei no
201/67 (fato relacionado à contratação do corréu Ariovaldo), e 03 (três)
anos detenção em regime inicial semiaberto e pagamento de 10 (dez)
dias-multa no valor unitário de 5 (cinco) salários mínimos por infração
ao artigo 89, da Lei 8.666/93, em concurso material de infrações (artigo
69, do Código Penal); e, com fundamento no artigo 386, II, do Código
de Processo Penal, absolver Luciano Cezar Scalon, Ariovaldo
Aparecido Teixeira e Joaquim de Souza Neto da imputação descrita
no artigo 90, da Lei 8.666/93, por não haver prova suficiente da
existência do fato, com fundamento no artigo 386, III, do Código de
Processo Penal, absolver Luciano Cezar Scalon, Ariovaldo
Aparecido Teixeira e Joaquim de Souza Neto do crime descrito no
artigo 92, da Lei 8.666/93 reconhecendo a atipicidade da conduta, com
fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, absolver
Luciano Cezar Scalon e Joaquim de Souza Neto, da imputação
alusiva ao artigo 1o, I, do Decreto-lei no 201/67 (fato relacionado à
contratação do corréu Joaquim), reconhecendo a atipicidade da conduta.

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Aos réus for concedido o direito de apelar em liberdade.
Inconformado, apelam as partes.
O órgão ministerial busca a condenação dos réus também
pelos outros crimes descritos na denúncia, ou seja, Luciano César
Scalon e Joaquim de Souza Neto pela conduta descrita nos artigo 1o,
inciso I, do Decreto-Lei no 201/1967, artigo 90 e artigo 92, ambos da
Lei no 8.666/1993, bem como que o réu Ariovaldo Aparecido Teixeira
pelas as condutas descritas nos artigos 90 e 92, ambos da Lei no
8.666/1993 (fls. 1009/1119).
Os recorrentes requerem, em síntese, a absolvição por falta de
provas ou por ausência de dolo. Luciano busca, também, a redução das
penas (fls. 1060/1079, 1081/1089 e 1134/1161).
Bem processado os recursos com oferta das contrarrazões da
defesa (fls.1050, 1052 e 1055/1056) e do parquet (fls. 1095/1116 e
1179/1196), subiram os autos e manifestou-se a d. Procuradoria Geral
de Justiça pelo desprovimento dos apelos dos réus e provimento ao do
Ministério Público (fls. 1200/1213).
Intimadas, as partes não se manifestaram a respeito da
oposição ou não ao julgamento virtual, todavia, a Defesa do recorrente
Ariovaldo, antes mesmo da intimação, já tinha manifestado o desejo de
sustentar oralmente (fls. 1129).
Os autos foram encaminhados a esta Relatora em 07 de junho
de 2020.

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É o relatório.
Primeiramente, convém destacar que o feito tramitou
originariamente perante esse Tribunal de Justiça, uma vez que um dos
réus, Luciano, exercia o cargo de Prefeito do Município de Nipoã, mas,
com o término do mandato eletivo, os autos foram enviados ao Juízo de
Direito da Comarca de Monte Aprazível, pelo que a ação penal foi
julgada parcialmente procedente, como já relatei.
Luciano Cezar Scalon, Ariovaldo Aparecido Teixeira e
Joaquim de Souza Neto foram denunciados pela prática dos crimes
descritos nos art. 1o, I, do Decreto-lei no 201/67, por duas vezes, na
forma do art. 71 do Código Penal, e art. 90, art. 92 e 89, todos da Lei
8.666/93, c.c. o art. 29 e art. 69, ambos do Código Penal.
É da inicial acusatória que, no período compreendido entre 21
de janeiro de 2013 e 10 de junho de 2014, de forma continuada, nas
dependências da prefeitura de Nipoã, com endereço nela destacado,
Luciano Cezar Scalon, agindo em concurso e com unidade de desígnios
com Ariovaldo Aparecido Teixeira e Joaquim de Souza Neto,
desviaram rendas públicas em proveito próprio e alheio.
Consta, também, que, no período compreendido entre 02 de
janeiro de 2013 e 10 de junho de 2014, de forma continuada, nas
dependências da prefeitura de Nipoã, com endereço destacado na
inicial, Luciano Cezar Scalon, agindo em concurso e com unidade de
desígnios com Ariovaldo Aparecido Teixeira e Joaquim de Souza Neto,
fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento

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licitatório Convite no 01/2013, com o intuito de obter, para eles,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Consta, ainda, que, no período compreendido entre 2 de
janeiro e 10 de junho de 2014, de forma continuada, nas dependências
da prefeitura de Nipoã, com endereço destacado na inicial, Luciano
Cezar Scalon e Joaquim de Souza Neto, agindo em concurso e com
unidade de desígnios entre si, admitiram e possibilitaram a prorrogação
contratual, em favor do adjudicatário Ariovaldo Aparecido Teixeira,
sem autorização em lei.
Consta, outrossim, que, no período compreendido entre 1o de
março de 2013 e 13 de maio de 2015, de forma continuada, nas
dependências da prefeitura de Nipoã, com endereço destacado na
inicial, Luciano Cezar Scalon, agindo em concurso e com unidade de
desígnios com Joaquim de Souza Neto, desviaram rendas públicas em
proveito próprio e alheio.
Consta, continuando, que, no período compreendido entre 1o
de março de 2013 e 13 de maio de 2015, de forma continuada, nas
dependências da prefeitura de Nipoã, com endereço destacado na
inicial, Luciano Cezar Scalon deixou de observar as formalidades
pertinentes à inexigibilidade de licitação no 01/2013.
Consta, encerrando, que, nas mesmas condições de tempo e
local descritas no parágrafo anterior, Joaquim de Souza Neto concorreu
para a consumação da ilegalidade ao beneficiar-se da inexigibilidade
ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

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A materialidade delitiva restou comprovada pela Portaria,
pelo recibo de pagamento, pelo contrato e pelos demais documentos,
bem como, pela prova oral.
A autoria, também é certa.
Conforme se depreende dos documentos juntados, relato das
testemunhas, apesar da negativa dos recorrentes, vê-se que Luciano, na
qualidade de Prefeito do Município de Nipoã, através da modalidade
licitatória denominada Convite, contratou serviços de assessoria e
consultoria jurídica especializada, na área de Direito Público Municipal,
do réu Ariovaldo, contando com parecer favorável emitido pelo réu
Joaquim.
Ficou apurado que o réu Ariovaldo havia atuado como
Advogado do réu Luciano em procedimento judicial fora da
administração pública, ou seja, ação proposta pela Associação do Peão
de Boiadeiro de Macaubal, fato ocorrido antes da supracitada licitação.
Ocorre que o município de Nipoã possuía, entre seus quadros,
dois Procuradores Jurídicos, aprovados através de concurso público, ou
seja, as testemunhas Daniel Cabrera Barca e Flávio Alexandro Spagnoli.
Além disso, durante o cumprimento do suposto contrato,
ficou esclarecido que a referida contratação fora previamente ajustada
entre os três acusados e com a finalidade de desviar verba pública, tanto
que houve prorrogação do citado contrato, mesmo ultrapassado o valor
máximo para aquela modalidade de licitação, com pagamento de
honorários em valor muito superior ao normalmente ajustado cerca de

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três vezes mais que os salários dos Procuradores Jurídicos.
A licitação, do modo como foi realizada, realmente não era
indispensável, principalmente considerando a existência de poucos
processos envolvendo o Município de Nipoã: cerca de dezoito
processos de 2011 a 2014.
As condutas descritas na denúncia restaram comprovadas,
ressaltando que há provas suficientes, uma vez que, não há dúvidas que
por ocasião dos fatos, o Prefeito de Nipoã, Luciano, autorizou de
maneira irregular e ilegal a abertura do procedimento licitatório carta
convite n. 01 de 2013, do tipo menor preço, com a finalidade de
contratar advogado para prestação de serviços de assessoria e
consultoria jurídica especializada, todavia, sem um serviço ou processo
especifico a ser trabalhado, pelo período de doze meses, com inicio em
(de janeiro até dezembro) tendo como vencedor o advogado Ariovaldo
Aparecido Teixeira com o valor de R$ 78.600,00 (setenta e oito mil e
seiscentos reais), sendo que o contrato (fls. 107 a 110) foi prorrogado de
forma irregular, para viger por mais um ano (2014), estando eficaz até
aquela data, conforme informação e cópias de fls. 118 a 120, aplicando-
se um índice de reajuste no valor de 5,91 que seria correspondente a
inflação do período pelo IPCA, passando para R$ 6.937,10 por mês e
R$ 83.245,26 por 12 meses.
Ressalta-se que as contratações acima descritas tinham o
objetivo de desviar recursos do município, uma vez que, na época do
fato a Prefeitura contava com dois procuradores jurídicos, contratados
por concurso público, Dr. Daniel Cabrera Barca e Dr. Flávio Alexandro

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Spagnoli (fls. 124 e 125), os quais recebiam respectivamente, R$
2.819,72 e R$ 2.818,81, e no período de 03 de janeiro de 2013 a 14 de
agosto de 2013, o Procurador Jurídico Flávio Alexandre foi nomeado
pelo Prefeito para ocupar um cargo em comissão de Diretor Municipal
de Contabilidade e, sem qualquer justificativa, retirado do cargo.
Vê-se, em síntese, que a contratação feita por Luciano,
prefeito na época, foi desnecessária ao interesse público, realizada
somente para que ele e os outros réus obtivessem vantagens econômicas
advindas dos cofres públicos uma vez que havia profissional atuante no
município competente para prestar os serviços pelos quais foi feita a
licitação tipo convite, por tempo determinado e, posteriormente,
prorrogado.
Correta a condenação dos réus: Luciano pela prática do crime
descrito no artigo 1o, inc. I, do Decreto lei no 201/67 (fato relacionado à
contratação do corréu Ariovaldo) e artigo 89, da Lei 8.666/93;
Ariovaldo artigo 1o, inc. I, do Decreto lei no 201/97; Joaquim artigo 1o,
inc. I, do Decreto lei no 201/67 (fato relacionado à contratação do corréu
Ariovaldo) e artigo 89, da Lei 8.666/93, aqui, não há que se falar em
absolvição por falta de provas ou ausência de dolo.
Igualmente não é o caso de se condenar os réus pelos crimes
em que foram absolvidos.
Isto porque, conforme bem delineado na r. decisão
condenatória, não há provas da suscitada fraude, mediante ajuste,
vertida à frustração do caráter competitivo do Convite no 01/2013, a

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ensejar a absolvição dos acusados da acusação alusiva ao artigo 90,
da Lei 8.666/93, com fundamento na inteligência do artigo 386, II, do
Código de Processo Penal.
Com efeito, a peça de acusação sequer descreve qual teria
sido o expediente adotado para inviabilizar a concorrência entre os
licitantes, ponto que não foi elucidado na inquirição de nenhuma das
testemunhas ouvidas em audiência e que não se revela aferível da
simples leitura do processo licitatório (cópia a fls. 103/159).
Estariam os demais licitantes também conluiados com os réus
deste processo? Se não, teria o corréu ARIOVALDO tido acesso às
propostas dos adversários antes de formular a sua própria? Em que
momento isso teria acontecido?
Nenhuma dessas indagações têm resposta segura, respaldada
por elementos concretos de convicção, cabendo anotar que a
testemunha Rosemilia Santana (CD/DVD arquivado em cartório),
responsável pelo setor de licitações do Município de Nipoã, salientou
em juízo que o certame debatido, ao menos no que tange à forma,
seguiu os trâmites previstos na lei de regência.
É bem verdade que, por sentença judicial confirmada pelo E.
Tribunal de Justiça deste estado (cópias a fls. 382/390 e 471/482), no
bojo da Ação Civil Pública no 0001811-67.2014.8.26.0369, tramitada
por esta vara, o contrato administrativo firmado em decorrência do
Convite no 01/2013 e seu aditamento foram declarados nulos pela
inviabilidade de delegação ao particular das atividades neles previstas.

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Todavia, o artigo 90, da Lei 8.666/93, não tipifica como
crime a realização de licitação nula.
As considerações do corréu ARIOVALDO APARECIDO
TEIXEIRA em seu interrogatório judicial (CD/DVD arquivado em
cartório) sobre o prévio convite formulado pelo corréu LUCIANO
CEZAR SACLON para exercício de cargo em comissão não autorizam
qualquer conclusão peremptória sobre o posterior procedimento
licitatório.
O mesmo se diz das relações privadas travadas entre
ARIOVALDO APARECIDO TEIXEIRA e LUCIANO CEZAR SACLON,
aparentemente regidas por contrato próprio (cópia do contrato a fls. 65
e dos respectivos recibos de pagamento a fls. 70/72).
Enfim, há dúvida fundada e insanável sobre a efetiva
concretização da infração em foco, o que deve ser tomado em favor dos
denunciados, pelo que, há o julgamento de ser guiado pelo axioma in
dubio pro reo, derivado do estado de inocência constitucional.
(...)
Quanto à imputação alusiva ao artigo 92, da Lei 8.666/93, de
rigor a absolvição por atipicidade, com fundamento no artigo 386, III,
do Código de Processo Penal, ressalvado melhor juízo do E. Tribunal.
Aqui, a princípio, cumpre obtemperar que a inviabilidade de
delegação ao particular das atividades objeto da carta-convite no
01/2013 em função de sua trivialidade dentro da rotina administrativa

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e falta de singularidade já ensejou a caracterização do crime
capitulado no artigo 1o, I, do Decreto-lei no 201/67.
Essa razão, assim, não poderia ser invocada para o
enquadramento penal do aditamento, mero desdobramento da
contratação original, sob pena de bis in idem.
No aspecto formal, tem-se que as tarefas em questão, embora
não delegáveis ao particular da maneira como o foram, enquadravam-
se, em tese, nos contornos do artigo 57, II, da Lei 8.666/93, refletindo
atribuições de execução continua na rotina administrativa.
O contrato autorizava a prorrogação expressamente
(cláusula quarta - fls. 152) e o extrapolamento do limite de preço para
a modalidade de licitação primariamente utilizada não pode ser
reputada ilícita, porque o referido artigo 57, II, da Lei 8.666/93,
estipula barreira exclusivamente temporal (sessenta meses).
A falta de justificativa escrita (artigo 57, § 2o, da Lei
8.666/93) é defeito formal relevante, mas não enseja o enquadramento
típico, que remete à possibilidade da prorrogação e não à higidez dela.
A invalidade do aditamento, logo, não decorreu de sua
realização, propriamente, mas da invalidade da relação jurídica
primeva.
Não há indício a incriminar Luciano Cezar Saclon,
Ariovaldo Aparecido Teixeira e Joaquim de Souza Neto da
imputação descrita no artigo 90, da Lei 8.666/93; Luciano Cezar

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Saclon, Ariovaldo Aparecido Teixeira e Joaquim de Souza Neto pela
prática do crime descrito no artigo 92, da Lei 8.666/93 e Luciano
Cezar Saclon e Joaquim de Souza Neto, da imputação alusiva ao
artigo 1o, I, do Decreto-lei no 201/67 (fato relacionado à contratação do
corréu Joaquim), mesmo diante dos aspectos trazidos pela acusação, o
conjunto de provas amealhado aos autos não é suficiente, mostrando-se
temerário considerá-lo para embasar uma condenação.
Nota-se que a prova, pelos crimes acima destacados, se
mostrou muito fraca para conduzir a um decreto condenatório, assim,
forçoso aplicar-se o princípio in dubio pro reo, conforme entendimento
adotado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n
77.987/MG, em voto proferido pelo eminente Ministro Marco Aurélio:
(...) Realmente não pode subsistir decisão alicerçada em simples indícios. Incumbe
ao Estado-Acusador o ônus da prova de culpa do acusado, devendo o órgão investido do
ofício judicante resistir à tendência de, em época de delinquência exacerbada, caminhar
para a persecução criminal a ferro e fogo, com desprezo a normas comezinhas, entre as
quais surge, com relevância maior, a alusiva ao princípio da não-culpabilidade.
Fernando de Almeida Pedroso aborda o tema e estabelece:
A sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter
sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena
para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa
denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com
uma margem de risco mínima que seja de condenar quem nada deva. (Prova Penal:
doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 150).
Reporto-me, também, aos ensinamentos de Guilherme de
Souza Nucci:
(...) em caso de conflito entre a inocência do réu e o poder-dever do Estado de
punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Aliás, pode-se
dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa
regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando
houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo,
em detrimento da sociedade ou do Estado. (Código de Processo Penal Comentado. São
Paulo. Revista dos Tribunais, 2012, p. 44).

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Portanto, a condenação exige certeza, quer do crime, quer da
autoria, a qual, no caso, não ficou devidamente comprovada, a
absolvição é medida que se impõe.
Destarte, observado o denominado “princípio da confiança
no juiz da causa”, que por estar mais próximo dos fatos e das pessoas
envolvidas, se impõe ainda a lembrança de que como já se decidiu nesta
e. Corte de Justiça, não basta um forte grau de probabilismo sobre ter
determinada pessoa cometido o crime, nem servindo apenas um
raciocínio presuntivo a respeito da autoria e da culpabilidade
criminosas
para
impor-se
uma
reprimenda
(Apel.
no
0001787-40.2010.8.26.0414, rel. Sydney de Oliveira Jr., j. em
27.6.2013).
Passo ao exame da dosimetria penal, a qual não merece
qualquer redução.
- Luciano (condenado pela prática dos crimes descritos no art.
1o, I, do Decreto-lei no 201/67e art.89, da Lei 9.099/93).
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no art. 59, do Código
Penal, presente circunstância judicial negativa: culpabilidade, entendida
como a gravidade objetiva das condutas, é certo que o papel
desempenhado por LUCIANO CEZAR SC foi proeminente em relação
ao dos outros condenados, pois era ele quem chefiava a administração
local na época e partiram dele, portanto, necessariamente, as condutas
determinantes para a viabilização dos delitos (os particulares,
sozinhos, não teriam meios para chegar aos desfechos ilícitos), assim,

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mantenho o aumento de 1/6, de modo que, as reprimendas restaram em
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão para o crime capitulado no
artigo 1o, I, do Decreto-lei no 201/67; 03 (três) anos e 6 (seis) meses de
detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa para o crime capitulado
no artigo 89, da Lei 9.099/93.
Lembro que, não se vislumbrando, exasperação ilegal ou
desmotivada, até porque o legislador infraconstitucional não
quantificou as circunstâncias judiciais, deixando a critério do julgador
a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a
própria
sociedade
a
patrocinarem
condutas
análogas
e,
simultaneamente, a garantir a proporcionalidade entre o fato praticado
e a pena (HC no 107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em
2.10.2012).
Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a agravante
prevista no art. 61, II, "g", do Código Penal (crime foi praticado com
inobservância dos deveres inerentes ao cargo desempenhado), a
pena sofreu correto aumento de 1/6, de modo que resulta em 02 (dois)
anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão para o crime
capitulado no artigo 1o, I, do Decreto-lei no 201/67, e 04 (quatro) anos e
1 (um) mês de detenção e pagamento de 12 (doze) dias-multa para o
crime capitulado no artigo 89, da Lei 9.099/93, não há redução a ser
feito.
Na terceira etapa, mantida quantum acima destacado, uma vez
que ausentes causas de aumento e/ou diminuição, correta a soma das
reprimendas. Trata-se de condutas autônomas, que atingiram bens

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jurídicos igualmente diversos.
E ainda, também mantenho o valor fixado para o dia-multa -5
(cinco) salários mínimos vigentes ao tempo dos fatos, porquanto
estabelecido em consonância o perfil socioeconômico do acusado ex-
prefeito municipal e declarado empresário (vide fls. 909), a teor do que
estabelece o art. 49 § 1o do Código Penal.
Adequada também a fixação do regime semiaberto e o
afastamento da substituição ou suspensão da pena, em razão do
montante da reprimenda, bem como da presença de circunstâncias
judiciais negativas, a teor que estabelece o artigo 33, § 2o, "b", do
Código Penal e ainda, os artigos 44 e 77, do Código Penal.
- Ariovaldo (condenado pelo delito descrito no art. 1o, § 1o, do
Decreto-lei 201/67).
Atento ao que estabelece o art. 59, do Código Penal, o
Magistrado a quo, diante da ausência de circunstâncias judiciais
negativas, fixou a pena base no piso, o que resultou em 02 anos de
reclusão, definitivamente, à mingua de agravantes e/ou atenuantes, bem
como causas de aumento e/ou diminuição de pena.
Aqui, os dias-multa também foram fixados, cada um, em 05
(cinco) salários mínimos vigente na época dos fatos, levando em
consideração o perfil socioeconômico do réu - advogado e com renda
declarada de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) mensais (vide fls. 910),
conforme disciplina o art. 49, § 1o, do Código Penal.

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Agraciado com a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, nada pode requerer.
E, em caso de descumprimento, fixou-se o regime aberto.
Joaquim (condenado pela prática dos crimes descritos no art.
1o, I, do Decreto-lei no 201/67e art.89, da Lei 9.099/93).
Atento ao que estabelece o art. 59, do Código Penal, o
Magistrado a quo, diante da ausência de circunstâncias judiciais
negativas, fixou a pena base de cada delito, resultou no piso, qual seja,
em 2 (dois) anos de reclusão para o crime capitulado no artigo 1o, I, do
Decreto-lei no 201/67 e 3 (três) anos de detenção e pagamento de 10
(dez) dias-multa para o crime capitulado no artigo 89, da Lei 9.099/93,
de forma definitiva, porquanto, ausentes atenuantes, agravantes, causas
de aumento ou diminuição.
Diante do perfil socioeconômico do acusado - advogado
declarado especialista em administração pública, mantenho o valor de
do dia-multa em 5 (cinco) salários mínimos vigente ao tempo dos fatos,
nos termos do artigo 49 § 1o do Código Penal.
Adequada também a fixação do regime semiaberto e o
afastamento da substituição ou suspensão da pena, em razão do
montante da reprimenda, a teor que estabelece o artigo 33, § 2o, "b", do
Código Penal e ainda, os artigos 44 e 77, do Código Penal.
Por derradeiro, cumpre o registro de que o réu responde
ao processo em liberdade e tendo sido estabelecido o regime

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semiaberto, com o afastamento da substituição, não se pode olvidar a
decisão do plenário do c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Habeas Corpus no 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, em
17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento em outras decisões da
Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em
2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no 964.246/SP,
rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-se
posicionamento anterior para admitir o cumprimento da pena após
condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no
presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois
de firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias,
inclusive com restrição da liberdade do condenado, sem qualquer
comprometimento do princípio constitucional da presunção de
inocência. Até porque o implemento da execução provisória da pena
atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela
necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal orientação
predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux,
j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar
que a disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação
para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que
confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos

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recursos excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de
efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.4.2018). Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que "a
manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 2.4.2019). Se mostrando oportuna a lição de
Cesare Beccaria, no sentido de que “quanto mais rápida for a pena e
mais próxima do crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais
útil... (...) Disse que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto
mais curta é à distância do tempo que se passa entre o delito e a pena,
tanto mais forte e mais durável é, no espírito humano, a associação
dessas duas idéias, delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se
considera uma como causa e a outra como conseqüência, necessária e
fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT, 1999. p.
71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem
determinando a expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que
se verifica a manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente
julgamento em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade (ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro
Marco Aurélio, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por
maioria de votos, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP),
segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou

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por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva” (na redação anterior à Lei no 13.964, de 2019),
está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia
prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na
novel orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Ante o exposto, nego provimento aos apelos,
deixando, no entanto, de determinar a expedição de mandado de prisão
em desfavor dos réus Luciano e Joaquim.
IVANA DAVID
Relatora