Tribunal: TJSP
Processo: 1001140-83.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CREDITAMENTO INDEVIDO E NÃO PAGAMENTO DE ICMS. DIFERENÇA DE VALORES CONSTANTES NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS EXIGIDOS PELA PORTARIA CAT No 17/99 E AQUELES DISCRIMINADOS NAS GIA'S. Alegação de cerceamento de defesa pela não realização de perícia judicial. Julgamento da lide sem a realização de perícia contábil, mesmo tendo sido requerida no curso processual. Produção da prova

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CREDITAMENTO INDEVIDO E NÃO PAGAMENTO DE ICMS. DIFERENÇA DE VALORES CONSTANTES NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS EXIGIDOS PELA PORTARIA CAT No 17/99 E AQUELES DISCRIMINADOS NAS GIA'S. Alegação de cerceamento de defesa pela não realização de perícia judicial. Julgamento da lide sem a realização de perícia contábil, mesmo tendo sido requerida no curso processual. Produção da prova indispensável à demonstração de não ter havido creditamento indevido de ICMS pela executada. Cerceamento de defesa configurado. Sentença anulada para reabertura da instrução e novo julgamento. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000698748
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 1001140-83.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem
voto), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

Apelação Cível n.o 1001140-83.2018.8.26.0014 – São Paulo 35873 va
VOTO no 35873
APELAÇÃO CÍVEL No 1001140-83.2018.8.26.0014
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
MM JUÍZA DE 1o GRAU: DRA. ROBERTA DE MORAES PRADO
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
CREDITAMENTO
INDEVIDO
E
NÃO
PAGAMENTO
DE
ICMS.
DIFERENÇA
DE
VALORES
CONSTANTES
NOS
ARQUIVOS
MAGNÉTICOS EXIGIDOS PELA PORTARIA
CAT No 17/99 E AQUELES DISCRIMINADOS
NAS GIA'S. Alegação de cerceamento de defesa
pela não realização de perícia judicial. Julgamento da
lide sem a realização de perícia contábil, mesmo
tendo sido requerida no curso processual. Produção
da prova indispensável à demonstração de não ter
havido creditamento indevido de ICMS pela
executada. Cerceamento de defesa configurado.
Sentença anulada para reabertura da instrução e
novo julgamento. Recurso conhecido e provido.
I- Trata-se de embargos à execução opostos
por COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO em face da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, aduzindo, em síntese,
presunção indevida, comprovação dos créditos, improcedência das
multas por violação aos princípios da estrita legalidade e do não-
confisco e inaplicabilidade de juros de mora calculados de acordo com
a Lei no 13.918/2009.
A
sentença
de
fls.
453/460
julgou
improcedentes os embargos à execução. Honorários advocatícios nos
termos dos incisos I a IV, do §2°, do artigo 85 do CPC, arbitrados,
por equidade, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Em apelação a executada requer a reforma da

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r. sentença para que essa seja anulada por cerceamento de defesa
pela não realização de perícia. No mérito que seja: (i) afastada a
multa de ofício aplicada por falta de lastro legal ou, ao menos,
reduzida para patamar que esteja em consonância com os princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade
e
(ii)
determinada
a
inaplicabilidade da Lei no 13.918/09 para a atualização do crédito
tributário (fls. 479/496).
Contrarrazões
às
fls.
514/523.
Recurso
distribuído livremente. O processo foi inserido no julgamento virtual
em 21/7/2020. No dia 30 foi protocolada petição
fls. 528

informando a oposição ao julgamento virtual para acompanhamento
do julgamento presencialmente.
É o relatório.
II- Bem examinados os autos, insurge-se a
recorrente contra o AIIM lavrado em razão de creditamento indevido
de ICMS no valor de R$61.707,04, no período de abril de 2006,
através da indicação de valores, a título de ressarcimento, relativos
ao imposto retido por sujeição passiva por substituição, no campo
“Outros Créditos” da Guia de Informação e Apuração do ICMS GIA,
em valores superiores aos valores apurados aos arquivos entregues
nos termos da disciplina estabelecida na portaria CAT no 17/99 e
suas alterações, tendo infringido os artigos 59, 269, 270 do RICMS
(Decreto no 45.490/00).
Há de se acolher a preliminar de cerceamento
de defesa.

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Isso porque constata-se que tanto na inicial
como
nas
impugnações
de
fls.
438/452
a
CBD
requereu
especificamente a produção de prova contábil, mas, após a
impugnação da FESP, foi proferida sentença antecipadamente sem
permitir a produção da prova, sob alegação de que a intenção seria
demonstrar por meio da perícia fatos que deveriam ter sido
demonstrados administrativamente à autoridade fiscal.
Contudo, além de questões de direito, como a
inconstitucionalidade dos juros cobrados com base na Lei no
13.918/09, os embargos também versavam sobre questões de fato,
que demandavam a dilação probatória; a CBD foi autuada por
creditamento indevido de ICMS, a perícia contábil pode (não se sabe)
demonstrar que não houve creditamento indevido. Nesse sentido,
recente julgado neste Tribunal em casos análogos:
"EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
JULGAMENTO
ANTECIPADO.
LITÍGIO
QUE
ENVOLVE TAMBÉM MATÉRIAS DE FATO, ALÉM
DAS MATÉRIAS DE DIREITO. NECESSIDADE DE
REALIZAÇÃO
DE
PERÍCIA
CONTÁBIL.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA E REMESSA DOS
AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DA
INSTRUÇÃO
PROCESSUAL,
EVITANDO-SE
CERCEAMENTO DE DEFESA. Muito embora as
questões levantadas pela embargante sejam, em
parte, pautadas por matéria de direito como a
inconstitucionalidade dos juros de mora da Lei
Estadual no 13.819/2009 e o caráter confiscatório da
multa cujo valor ultrapasse o limite estabelecido pelo
E. STF de 100% do valor do débito tributário, o
litígio também está marcado por problemáticas de
fato, cujo esclarecimento ou deslinde depende de
estudo contábil, a implicar necessidade da realização
de perícia. Tanto é assim que um perito foi nomeado

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por outra magistrada que oficiou nos autos no
decorrer da instrução processual. Os embargos
foram opostos sob as premissas de inocorrência do
pressuposto de fato para a lavratura do auto de
infração e de ser indevida a presunção na qual se
baseia a autuação quanto a não haver comprovação
dos procedimentos adotados e dos valores em que se
efetuaram ressarcimentos, dentre outras que não são
matéria de direito, mas de fato. A apreciação da
alegação da embargante de que existe crédito em seu
favor não pode ser realizada sem respaldo de uma
perícia contábil. E uma eventual convicção quanto à
irregularidade dos arquivos magnéticos pertencentes
à embargante e que foram entregues ao Fisco
somente pode ser alcançada após uma vistoria
técnica especializada. Nessas condições, vislumbro
risco de o processo ser maculado pelo cerceamento
de defesa. Por outro lado, o julgamento não pode ser
convertido em diligência, porque a realização de
perícia por ordem deste C. Colegiado implicaria em
supressão de instância. Acolhe-se o pleito recursal de
anulação da sentença, remetendo-se os autos para a
origem para que seja determinada a realização de
perícia contábil perante o juízo de 1o grau e à luz do
contraditório. Disto decorre que o apelo da
embargada
fica
prejudicado.
RECURSO
DA
EMBARGANTE PROVIDO PARA ANULAR A
SENTENÇA, COM DETERMINAÇÃO, RECURSO
DA EMBARGADA PREJUDICADO.” (Apelação
Cível
1000031-39.2015.8.26.0014;
Relator:
Souza
Nery; 12a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções
Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 04/09/2019).
"PROCESSUAL CIVIL Embargos à execução fiscal
Julgamento da lide sem a realização de perícia
contábil, mesmo tendo sido requerida no curso
processual
Produção da prova indispensável à
demonstração de não ter havido creditamento
indevido de ICMS pela executada Cerceamento de
defesa
configurado

Sentença
anulada
para
reabertura da instrução e novo julgamento Recurso
de apelação da executada provido Recurso da FESP

Apelação Cível n.o 1001140-83.2018.8.26.0014 – São Paulo 35873 va
prejudicado."
(Apelação
Cível
1000389-48.2015.8.26.0161; Relator (a): J. M. Ribeiro
de Paula; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Diadema - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 16/10/2019; Data de
Registro: 25/10/2019).
Deste
modo,
precipitado
o
julgamento
antecipado da lide, acolhe-se a preliminar de cerceamento de defesa
e anula-se a sentença para que se permita a dilação probatória
requerida, proferindo a douta magistrada novo julgamento.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é
pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de
prequestionamento,
é
desnecessária
a
citação
numérica
dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-
questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver
eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie
recursal (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Isto posto, conhece-se e dá-se provimento
ao recurso da executada, para anulação da sentença.
VERA ANGRISANI
Relatora