Tribunal: TJSP
Processo: 1500296-35.2018.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945696
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500296-35.2018.8.26.0545, da Comarca de Nazaré Paulista, em que é apelante
ANDERSON RAMOS ENTSEV, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500296-35.2018.8.26.0545 -Voto no 17.737
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VOTO no. 17.737
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500296-35.2018.8.26.0545 (processo digital)
COMARCA: NAZARÉ PAULISTA VARA ÚNICA
APELANTE: ANDERSON RAMOS ENTSEV
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO. FURTOS QUALIFICADOS. Escalada.
Continuidade delitiva. Preliminar. Cerceamento
de
defesa.
Inexistência
de
nulidade.
Indeferimento de instauração de incidente de
insanidade
mental
que
decorre
da
discricionariedade do magistrado diante de
perícia considerada irrelevante ao deslinde do
feito (artigo 184 do CPP). Ausência de sinais de
perturbação mental capazes de corroborar a
alegada inaptidão para compreender o caráter
ilícito
da
conduta.
Precedentes.
Rejeição.
Mérito. Materialidade e autoria comprovadas.
Confissão
parcial
corroborada
por
relatos
seguros e coesos da vítima e de policiais
militares, a par das imagens das câmeras de
vigilância a confirmar a autoria. Qualificadora
inquestionável. Condenação mantida. Pena-base
acima do piso em face de circunstância judicial
desfavorável
representada
por
antecedente
desabonador.
Reincidência
específica
delineada. Confissão espontânea inaplicável
diante de agente preso em flagrante e que
negou parte da acusação, sem colaborar com a
apuração da verdade real. Quadro adverso
condizente com o regime prisional fechado.
Inteligência da Súmula 269 do STJ. Recurso da
Defesa improvido.

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VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 162/167, cujo
relatório se adota, ANDERSON RAMOS ENTSEV, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir pena de três (3) anos, sete (7) meses e
vinte e dois (22) dias de reclusão em regime inicial fechado, bem
como a proceder ao pagamento de multa no importe de dezesseis (16)
diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 155, § 4o, inciso II,
por quatro vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal,
vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformada, apela a Defesa (fls. 176), vindo as
razões do recurso a fls. 177/180. Sustenta-se, preliminarmente,
haver nulidade por cerceamento de defesa, porquanto não apreciado
o pedido de instauração de incidente de insanidade mental. No
mérito, postula-se a absolvição por fragilidade probatório quanto aos
três
furtos
remanescentes.
Subsidiariamente,
busca
o
reconhecimento da confissão espontânea com relação a um furto.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-
se as contrarrazões a fls. 196/199, tendo a ilustrada Procuradoria
Geral de Justiça se manifestado a fls. 205/215, no caso, pelo
improvimento do apelo.
É o relatório.
Inicialmente, ao contrário do aventado pela Defesa, o
magistrado justificou adequadamente a solução condenatória, sem se
observar situação capaz de contaminar o processo, bastando simples
leitura da sentença para se constatar a presença dos requisitos
descritos no artigo 381 do Código de Processo Penal, especialmente
aquele atinente à motivação (inciso III) que, no caso, embasou a
decisão de forma lógica.
Discorrendo sobre a necessidade de fundamentação

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em decisões judiciais, anota PAOLO TONINI o alcance de tal dever;
“Isso não significa que o juiz deve argumentar sobre todo e qualquer
detalhe, o que acarretaria motivações redundantes e substancialmente
inúteis. É necessário que o juiz exponha a motivação de tudo que é
relevante, vale dizer, de todas as escolhas que influenciem o êxito final
da controvérsia e de todas as premissas de seu raciocínio que foram
racionalmente colocadas em questão” ('La Prova Penale', tradução de
Alexandra Martins e Daniela Mróz, 1a ed., RT, 2002, pág. 104).
A jurisprudência não destoa, assentando-se que “a
sentença deve analisar as teses da defesa, a fim de a prestação
jurisdicional ser exaustiva. Urge, todavia, ponderar. Se o julgado
encerra conclusão inconciliável com a referida tese, desnecessário fazê-
lo expressamente. A sentença precisa ser lida como um discurso lógico.
Não há espaço para itens supérfluos” (STJ, 6a T., REsp 47.474-4/RS,
Relator Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU, 24-10-94,
pág. 28.790).
Somente a decisão não motivada é passível de
nulidade; a fundamentação sucinta ou deficiente não a invalida
(RSTJ 69/126; RTJ 73/220, 84/797 e 101/145; RT 556/406 e
803/505; RJTJESP 115/207 e 138/449; LexJTJ 225/305, 226/292 e
236/289).
“SENTENÇA - Alegada falta de fundamentação e
parcialidade do Juízo - Análise, sucinta, dos pontos em discussão, pelo
Magistrado - Nulidade - Inocorrência. Na busca da verdade real, o
Juízo, no interrogatório e na instrução, encontra-se livre para formular
as questões que a sua consciência indicar, não constituindo a ênfase
sobre este ou aquele tema de demonstração de parcialidade do Juízo
ou qualquer pré-julgamento da causa. Por outro lado, se os pontos em
discussão,
embora
de
forma
sucinta,
foram
adequadamente
analisados pelo sentenciante, não há falar-se em nulidade da
sentença” (Apelação no 626.417/7 - julgado 07/03/1991 - 2a Câmara
- Rel. Ricardo Lewandowski, RJDTACRIM 11/150).

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No mais, caso a Defesa entendesse haver omissão do
julgador quanto à análise de alguma tese ou pedido deduzidos,
deveria ter oferecido embargos de declaração, nada delineando a
nulidade sugerida.
Ademais, o exame cogitado demanda a existência de
situação apta a indicar sua imprescindibilidade, não se podendo
ignorar que o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, cabendo-
lhe determinar ou não a instauração do incidente de insanidade
mental, conforme as circunstâncias do caso concreto.
Com efeito, incogitável o pedido com lastro na prova
amealhada aos autos, salientando a formulação de tese “genérica”
por parte da Defesa, sem respaldo em qualquer evidência apta a
indicar dependência química ou toxicológica, a par de inexistente
documento médico corroborando o pleito.
Destaque-se, ainda, que o artigo 184 do Código de
Processo Penal faculta ao magistrado indeferir exames prescindíveis
ou tumultuários, sem se ignorar o teor do artigo 149 da mesma Lei
Adjetiva assentando a necessidade do incidente diante de situação
apta a indicar dúvida razoável a respeito da “integridade mental do
acusado”, algo diverso da hipótese dos autos.
Não é demais lembrar que, “apenas quando
evidenciada dúvida razoável acerca da sanidade mental do acusado,
torna-se imperiosa a instauração do respectivo incidente. Precedentes.
As instâncias ordinárias consignaram não haver sido demonstrados
pela defesa indícios mínimos acerca da capacidade do réu de entender
o caráter ilícito da conduta supostamente praticada, inexistindo dúvida
razoável apta a ensejar a instauração do referido incidente” (STJ, RHC
55352/SP, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe
28-6-2016, grifou-se), posicionamento tranquilo e recente das Cortes
Superiores (STJ, AgRg no AREsp 859.289/MG, Relator Ministro
SEBASTIÃO REIS JUNIOR, DJe 30-6-2016).
“A defesa tem o direito de pleitear a produção de

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provas, contudo, cabe aos magistrados, em razão da responsabilidade
pela
condução
do
procedimento
penal,
indeferir,
de
forma
fundamentada, os pedidos que se mostrarem desnecessários,
protelatórios
ou
infundados”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0000954-04.2011.8.26.0538,
Relator
Desembargador
AMARO
THOMÉ, julgado 10-11-2016).
De outra banda, observa-se que a instrução se
encerrou sem requerimento das partes (fls. 126), situação a indicar a
preclusão,
cabendo
aduzir,
ainda,
que
o
acusado,
quando
interrogado, demonstrou raciocínio concatenado indicando plena
ciência da ilicitude da condutas, sem se cogitar de mínima dúvida a
respeito de sua sanidade mental, nada autorizando o exame em
pauta.
Superada a questão prejudicial, tem-se que o
recurso não vinga também diante do mérito.
Observe-se que o réu, na Delegacia, admitiu
parcialmente acusação, alegando ser morador de rua, usuário de
crack e passar necessidade por estar desempregado, o que o levou a
pular o muro do ferro velho e subtrair cerca de dez quilos de latinhas.
Foi abordado por policiais quando saía da cidade na posse do saco
contendo a res. Asseverou que, durante aquela semana, somente
praticou outro furto no estabelecimento, ocasião em que subtraiu
três sacos de latinhas, negando os demais delitos (fls. 08). Em
pretório, admitiu apenas um furto, alegando que saiu de clínica de
reabilitação em Piracaia sete dias antes dos fatos e estava sem rumo
porque viu sua ex-mulher com outra pessoa. Negou a versão
apresentada na Delegacia. Asseverou ser usuário de entorpecentes
desde 1.994, sendo internado três vezes. Por fim, mencionou registrar
passagem por furto (fls. 164 e mídia).
No caso, inegável o peso da confissão judicial,
mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos vícios de inteligência
e vontade, tem valor absoluto, servindo como base condenatória

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inclusive quando único elemento incriminador, exceto se desmentida
ou infirmada pelas provas restantes (TJESP, Apelação Criminal no.
0000700-33.2009.8.26.0366, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), algo não verificado in casu.
Corroborando a acusação, declarou o ofendido
Alexsandro Sebastião Ruiz ser proprietário de depósito de reciclagem
e ter recebido telefonema de conhecido informando que um indivíduo
pulou o muro do estabelecimento e subtraía sucata. Acionou a Polícia
Militar, que logrou deter ANDERSON e recuperar quatro sacos
contendo aproximadamente vinte e cinco quilos de latinhas de
alumínio, produto avaliado em R$ 125,00. Afirmou que, nos três dias
anteriores, foram praticados outros três furtos no local, reconhecendo
o acusado através das imagens captadas por câmeras de vigilância,
apurando ter sido subtraído aproximadamente vinte e cinco quilos de
latinhas em cada crime, totalizando o prejuízo de R$ 500,00. As
outras subtrações ocorreram no período da manhã e mediante
escalada do muro lateral. Por fim, mencionou que ANDERSON já
trabalhou no depósito por dois dias porque precisava de dinheiro
para ir à casa da tia, tendo o agente familiaridade com o local e com o
cachorro (fls. 10, 163 e mídia).
Convém dizer, por oportuno, que, no campo
probatório, a palavra da vítima é sumamente valiosa, pois visa
unicamente a descrever a conduta de seu algoz; vale dizer, ela não
tem proveito em mentir, porquanto, se o fizer, pode, inclusive, incidir
no crime de denunciação caluniosa, por dar causa à investigação da
Polícia ou ao processo judicial.
“Aliás, cediço que nos crimes patrimoniais, quase
sempre praticados na clandestinidade, a palavra da vítima é sempre
preponderante” (TJESP, Apelação no. 0002137-44.2013.8.26.0213,
Relator Desembargador IVO DE ALMEIDA, julgado 27-4-2015).
Não bastasse, narrou o policial militar Rodrigo
Firmino de Barros estar em patrulhamento, quando foi acionado pelo

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ofendido, o qual informou que seu depósito foi palco de furto. Em
diligências, logrou localizar ANDERSON carregando quatro sacos com
latinhas, tendo ele admitido o furto recém-perpetrado, bem como os
três crimes anteriores, alegando ser usuário de drogas. O ofendido
reconheceu o apelante e levou as imagens das câmeras de vigilância
do local (fls. 09, 164 e mídia).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar Vagner José de Souza nas duas fases da persecução penal (fls.
07, 163 e mídia).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o
denunciado, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao
valor de relato trazido por policial.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este
com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila
a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal
no. 993.08.018758-4).
Ainda a corroborar a acusação, tem-se que “a
apreensão da 'res' em poder do réu gera presunção de autoria e inverte
o ônus da prova” (TJESP, Apelação Criminal no. 0018042-
98.2010.8.26.0050, Relator Desembargador SOUZA NERY).
“Some-se que a jurisprudência tem reiteradamente
decidido que em tema de delito patrimonial a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade

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e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A
justificativa dúbia e inverossímil transmuda a presunção em certeza e
autoriza, por isso mesmo, o desate condenatório” (TJESP, Apelação
Criminal no. 0000128-28.2010.8.26.0274, Relator Desembargador
SOUZA NERY).
Do mesmo modo, “a apreensão da coisa subtraída
em poder do agente gera a presunção de sua responsabilidade,
invertendo-se o ônus da prova, a impor a ele a apresentação de
indicativo da licitude ou, ao menos, que não tinha condições de
depreender
tal
circunstância”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0775642-41.2009.8.26.0577, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado 20-10-2015).
Precedentes das Cortes Superiores reforçam a
sensatez do raciocínio, ficando claro que “a apreensão da res furtiva
ou objeto do crime com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à
defesa demonstrar posse de boa-fé, sob pena de ter-se por provada a
autoria - inteligência do art. 156 do CPP” (STJ, HC 376080, Relatora
Ministra
MARIA
THEREZA
DE
ASSIS
MOURA,
publicação
16-12-2016, sem grifo no original).
E, “... como sabido, a apreensão da coisa subtraída
em poder do acusado gera a presunção de sua responsabilidade,
invertendo-se o ônus da prova em desfavor deste que, não
apresentando justificativa plausível acerca da posse dos bens,
autoriza, quando corroborado por outros elementos de prova, um
decreto condenatório” (STJ, AREsp 580392, Relator Ministro JORGE
MUSSI, publicação 16-12-2016, grifei).
Outros julgados seguem tal norte (TJESP, Apelações
Criminais
números
0001664-03.2010.8.26.0336
e
0057480-05.2008.8.26.0050, ambas de Relatoria do Desembargador
SOUZA NERY, com igual destaque à Apelação Criminal no.
0102006-86.2010.8.26.0050, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO, este último trazendo vastas doutrina e jurisprudência

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sobre o tema).
Diante de tal quadro, ao contrário do alegado pela
Defesa, patente a prática dos furtos pelo recorrente, algo realçado
pelas declarações do ofendido nas duas fases da persecução, que
reconheceu ANDERSON, através de imagens das cenas dos delitos
captadas por câmeras de vigilância instaladas no imóvel, como autor
das subtrações ocorridas ao longo daquela semana, a par da
confissão informal aos policiais militares, tudo em conformidade com
as imagens reportadas no laudo a fls. 134/151), quadro que em nada
beneficia o agente, não se justificando a absolvição almejada via
apelo.
Sob vértice diverso, patente a qualificadora prevista
no artigo 155, § 4o, II, do Código Penal, consoante informes colhidos
indicando ter o ingresso ao imóvel ocorrido de forma anormal, vale
dizer, via escalamento, quadro corroborado pela confissão do
acusado.
Em explicação sintética, diz Damásio Evangelista de
Jesus que, “Tecnicamente, escalada é o acesso a um lugar por meio
anormal de uso, como, v. g., entrar pelo telhado, saltar o muro etc.” (cf.
Direito Penal, 18a ed., Saraiva, 1996, vol. II, pág. 289).
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a
autoria da infração penal à exaustão, a condenação é a providência
que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base um sexto
(1/6) acima do mínimo legal, vale dizer, dois (2) anos e quatro (4)
meses de reclusão, mais onze (11) dias-multa em face de
circunstância judicial desfavorável representada por antecedente
desabonador (condenação pretérita e definitiva por apropriação
indébita, consoante processo no 0003410-72.2006 a fls. 98/99).
Já na segunda fase da dosimetria, diante da
reincidência específica (condenação pretérita e definitiva por delito
idêntico não “atingida” pelo quinquênio depurador
processo no
0000755-20.2016 a fls. 99), exasperou-se a sanção de um quarto

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(1/4), resultando dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão, mais
treze (13) dias-multa.
Saliente-se que, por se tratar de recidiva específica,
imprescindível incremento bem mais significativo como forma de
desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência na senda do
crime, indicando a agravante não haver o acusado notado as
consequências de seus atos, tanto que voltou a delinquir de forma
idêntica.
Por isso mesmo, registrou-se que, “[...] apesar de não
estabelecida pela norma penal a quantidade de aumento de pena em
decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo
percentual mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6.
Entretanto, é admitida como razoável a adoção de percentual superior
mediante fundamentação concreta (multirreincidência, reincidência
específica). 3. Não há desproporcionalidade na exasperação da pena
do paciente em 1/3, pois a instância antecedente destacou sua
reincidência específica” (STJ, HC 331534/SP, Relator Ministro
ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, grifou-se e destacou-se).
“2.
É
permitido
ao
julgador
mensurar
com
discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado,
desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado.
Na espécie, o magistrado destaca que o paciente é reincidente
específico, fato que justifica o incremento da pena, em 1/3 (um
terço), na segunda fase da dosimetria” (STJ, 294143/SP, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, sem grifo ou destaque
no original).
“Hipótese em que a fração de 1/3, utilizada para
agravar a pena na segunda fase da dosimetria, lastreou-se no fato de
ser o paciente reincidente específico, argumento que se alinha à
jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes” (STJ, HC
348170/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 26-4-2016, grifei e destaquei).

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Precedente da mais Alta Corte dita tal norte,
tornando claro que “A reincidência específica é agravante que sempre
determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a
recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime”
(STF, HC 101918/MS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
grifei).
Ao contrário do pretendido pela Defesa, inadmissível
a confissão espontânea diante de agente que negou parte da
acusação, sem colaborar com a apuração da verdade real.
Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não
se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada
ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que
se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de
iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo
moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, 7a ed., Atlas, 2011, no. 65.
7, pág. 353).
Além disso, incompatível a atenuante em pauta com
a prisão em flagrante, consoante tranquilo e atual posicionamento do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 101861/MS, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO; HC 108148/MS, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI; HC 102002/RS, Relator Ministro LUIZ FUX; HC
120992/SP, Relator Ministro TEORI ZAVASKI).
Ante o reconhecimento da continuidade delitiva
entre os furtos qualificados, aplicou-se apenas uma das penas, no
caso acrescida de um quarto (1/4), chegando-se ao “castigo”
definitivo em três (3) anos, sete (7) meses e vinte e dois (22) dias de
reclusão, mais dezesseis (16) dias-multa, unidade no piso, à míngua
de outras causas modificadoras.
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de

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cumprimento da corporal é o único adequado diante do antecedente e
da reincidência específica antes realçados (artigo 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal), peculiaridades incondizentes com retiro menos severo.
Ademais, “tratando-se de condenado reincidente,
qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em
regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alíneas 'c', do Código
Penal” (TJESP, Apelação Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de
julgados e doutrina), ainda mais no caso concreto, com a recidiva
decorrendo da prática de crime idêntico.
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifei).
“5.
Permanecendo
inalterado
o
quantum
de
reprimenda, deve ser igualmente mantido o regime prisional fechado,
pois, conquanto seja a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a sua
reincidência justifica a imposição do meio mais gravoso para o início do
desconto da sanção corporal a ele imposta” (STJ, HC 358421/SP,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 08-11-2016, sem grifo no
original).
A mais Alta Corte não diverge, consignando que “I
As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência
do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE voga nas

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mesmas águas: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no
início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes
ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o
volume, 6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por
ensinamento ministrado por DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS
(“Direito Penal”, 1o volume, Saraiva, 12a edição, pg. 460).
Pondere-se que até mesmo a orientação passada
pela Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça afigurar-se-ia
inadequada ao caso, porquanto presentes circunstância judicial
adversa, além da recidiva, situação também obstaculizadora da
substituição da corporal por restritivas de direitos e da concessão de
sursis (artigos 33, § 3o, 44, incisos II e III, § 3o, parte final e 77, caput,
incisos I e II, todos do Código Penal), tal como exaustivamente
decidido pelo mesmo Sodalício.
“De outra parte, consoante jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo
legal,
porquanto
reconhecidas
as
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a
imposição regime prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no
art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG, sem
grifo no original).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando
não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código
Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância
com o parecer ministerial” (STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, grifei).
“2. Com efeito, não é possível constatar flagrante
ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois,
embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito)

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anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a
exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de
execução mostra-se adequado na espécie” (STJ, AgRg no HC
326343/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 17-11-2015,
sem grifo no original).
“Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que
é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação
de motivação concreta, fundada na reincidência ou nas circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (STJ, HC 343706/RJ,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
13-09-2016, grifo aposto quando da transcrição do aresto).
“5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal,
tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
constitui fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais
severo” (STJ, HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, julgado 15-09-2016).
“1. Embora o paciente tenha sido condenado à pena
privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, é reincidente, valendo
frisar, outrossim, que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59
do Código Penal não lhe foram consideradas favoráveis, motivo pelo
qual é inviável a fixação de regime diverso do fechado para o resgate
da sanção corporal. Precedentes” (STJ, HC 360552/RS, Relator
Ministro JORGE MUSSI, julgado 22-11-2016, grifei).
“Contudo, a teor do artigo 44, § 3°, do Código Penal, é
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, pois comprovada a reincidência do condenado em virtude da
prática do mesmo crime” (STJ, HC 286881/SP, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ).
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa, mantendo a sentença
impugnada.

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Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)