Tribunal: TJSP
Processo: 1011488-51.2017.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO. Atraso na entrega da unidade. Prazo de tolerância de até 180 dias. Validade. Súmula no 164 TJSP. Tema decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no. 0023203-35.2016.8.26.0000. Impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes. REsp. no. 1.498.484/DF, julgado em sede de recurso repetitivo. Multa fixada em sentença. Lucros cessantes que ficam afastados.

Ementa:

APELAÇÃO. Atraso na entrega da unidade. Prazo de tolerância de até 180 dias. Validade. Súmula no 164 TJSP. Tema decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no. 0023203-35.2016.8.26.0000. Impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes. REsp. no. 1.498.484/DF, julgado em sede de recurso repetitivo. Multa fixada em sentença. Lucros cessantes que ficam afastados. Dano moral. Atraso inferior a um ano. Abalo aos direitos da personalidade que não se presumem nesta hipótese. Honorários. Sucumbência recíproca. Necessidade de fixação de honorários em favor do patrono da apelante. Sentença reformada nesse ponto. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Cível no 1011488-51.2017.8.26.0482
Registro: 2020.0000636821
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011488-51.2017.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
BRUNO
BRISOLA
GONÇALVES
CLARO,
é
apelado
GOLDFARB
12
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1011488-51.2017.8.26.0482
Voto no 1476
Apelação Cível no 1011488-51.2017.8.26.0482
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: Presidente Prudente
Apelante: Bruno Brisola Gonçalves Claro
Apelado: GOLDFARB 12 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.
Juiz: Sérgio Elorza Barbosa de Moraes.
APELAÇÃO. Atraso na entrega da unidade. Prazo de
tolerância de até 180 dias. Validade. Súmula no 164 TJSP.
Tema decidido no Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no. 0023203-35.2016.8.26.0000. Impossibilidade
de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes.
REsp. no. 1.498.484/DF, julgado em sede de recurso
repetitivo. Multa fixada em sentença. Lucros cessantes que
ficam afastados. Dano moral. Atraso inferior a um ano.
Abalo aos direitos da personalidade que não se presumem
nesta
hipótese.
Honorários.
Sucumbência
recíproca.
Necessidade de fixação de honorários em favor do patrono
da apelante. Sentença reformada nesse ponto. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r. sentença de
fls. 298/317, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer o
atraso na entrega do imóvel, e condenar a ré ao pagamento de multa contratual de 9%
(nove por cento) do valor do contrato, com atualização do ajuizamento, e juros de mora
a partir da citação, além de condenar a ré a ressarcir as despesas havidas com a locação
de outro imóvel, entre a data que o imóvel deveria ter sido entregue e a data que
efetivamente o foi. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte foi condenada ao
pagamento de metade das custas e despesas processuais, e honorários de seu patrono.

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A parte autora, ora apelante, sustenta que o prazo de tolerância de
180 dias é abusivo. Afirma que são devidos lucros cessantes, em razão do que deixou de
auferir com a fruição do imóvel. Sustenta a necessidade de condenação da ré, ao
pagamento de danos morais. Por fim, requereu que a ré também seja condenada ao
pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários.
Recurso regularmente processado, com preparo (fl. 127), e com
contrarrazões (fls. 335/350).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso comporta parcial provimento.
É incontroverso nos autos o atraso da ré, ora apelada, na entrega do
imóvel no prazo contratado, já levando em consideração o prazo de tolerância de 180
dias.
Insurge-se, a parte autora, requerendo a declaração de nulidade do
prazo de tolerância, a condenação da ré ao pagamento de lucros cessantes e indenização
por danos morais.
A Súmula no. 164, deste Eg. Tribunal de Justiça, prevê que “é
valido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel
em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em
cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.

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Quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000, de relatoria do Des. Francisco Loureiro,
julgado em 31.8.2017, foi estabelecido, dentre outras teses, que:
"É valido o prazo de tolerância, não superior a cento e oitenta dias
corridos estabelecido no compromisso de venda e compra para entrega
de imóvel em construção, desde que previsto em cláusula contratual
expressa, clara e inteligível".
Assim, é válida a aplicação da cláusula de tolerância no caso
concreto, porque escrita em observância aos critérios fixados.
O C. Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso
repetitivo, que a cláusula penal, se estabelecida em valor equivalente ao locativo, tem a
finalidade de indenizar o inadimplemento, sendo inviável a cumulação com lucros
cessantes:
"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO
ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL
MORATÓRIA.
NATUREZA
MERAMENTE
INDENIZATÓRIA,
PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO
RAZOÁVEL,
TOMANDO-SE
EM
CONTA
O
PERÍODO
DE
INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES.
INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de

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indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação
com lucros cessantes. (...)". (REsp. n. 1.498.484/DF, Relator Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 22 de maio de 2019).
No caso, como há cláusula penal em benefício do consumidor, já
concedida pela r. sentença, e ela é proporcional ao dano sofrido, de rigor a aplicação da
multa e o afastamento dos lucros cessantes.
Quanto ao dano moral, verifica-se que o atraso foi inferior a um
ano, tendo em vista que o prazo inicial para entrega era outubro de 2012 (fl. 36), com
prorrogação de mais 180 dias, de modo que o termo final era abril de 2013, e o imóvel
foi entregue em dezembro do mesmo ano (fl. 115), de modo que não há como acolher a
tese de que houve violação aos direitos da personalidade.
Por fim, é certo que a sucumbência foi corretamente distribuída,
porque, sendo reciprocamente sucumbentes as partes, era mesmo de rigor o rateio de
custas e despesas processuais.
Fica reformada, contudo, no tocante aos honorários sucumbenciais,
já que é imperiosa a fixação da verba, de modo proporcional no caso em concreto, nos
termos do artigo 86, do Código de Processo Civil.
Assim, levando em consideração o que determina o artigo 85, §2o,
do Código de Processo Civil, de rigor a condenação da parte apelada ao pagamento de
honorários de 15% sobre o valor da condenação, a ser custeado por ela em proveito do
patrono do apelante.

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Mesmo sem recurso para tanto, é certo que a condenação em
honorários decorre da distribuição da sucumbência, pelo magistrado, após o deslinde da
lide.
A apelante deverá, portanto, arcar com honorários em proveito do
patrono da apelada, ora fixados no mesmo percentual, a incidir sobre os montantes
requeridos a título de dano moral (R$ 20.000,00 fl. 28), e lucros cessantes (0,5% por
mês de atraso, de novembro de 2012 até a entrega das chaves, ocorrida em dezembro de
2013 (fl. 4, §5o), totalizando 14 (quatorze) meses ou 7% (sete por cento) do valor do
contrato fl. 29).
Por oportuno, vale mencionar que, embora o pedido de lucros
cessantes tenha sido formulado sobre o valor de mercado do bem, o valor atualizado do
contrato remunera justamente o profissional, sem alongar e encarecer o processo com
uma avaliação técnica do bem em liquidação de sentença, em observância ao princípio
da eficiência e da razoabilidade.
Assim, fica reformada a r. sentença, nos termos acima.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de
declaração para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do
Supremo Tribunal Federal).

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Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
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Relator