Tribunal: TJSP
Processo: 0012811-77.2019.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Agravo em execução penal. Falta disciplinar de natureza grave. Nulidade da r. decisão impugnada em razão de ausência de oitiva do sentenciado em Juízo antes da decretação de sua regressão de regime prisional. Vício configurado por afronta ao disposto no § 2° do artigo 118 da Lei de Execução Penal. Ocorrendo a prática de falta grave, o condenado deve ser ouvido pelo Magistrado, obrigatoriamente,

Ementa:
Agravo em execução penal. Falta disciplinar de natureza grave. Nulidade da r. decisão impugnada em razão de ausência de oitiva do sentenciado em Juízo antes da decretação de sua regressão de regime prisional. Vício configurado por afronta ao disposto no § 2° do artigo 118 da Lei de Execução Penal. Ocorrendo a prática de falta grave, o condenado deve ser ouvido pelo Magistrado, obrigatoriamente, antes da decisão definitiva que determinar sua regressão prisional, pois esta deve ser calcada em procedimento no qual se obedeça aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Decisão anulada. Provimento do recurso para este fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280545
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0012811-77.2019.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante MIKE
PEREIRA DE MOURA E SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso interposto por MIKE PEREIRA DE MOURA E SILVA para
anular a r. decisão que homologou a falta grave, visando o cumprimento do disposto
no § 2° do artigo 118 da Lei de Execução Penal, consignando que, após a oitiva
judicial do agravante, nova decisão seja proferida. Em razão desta deliberação, fica
prejudicada a apreciação das teses recursais. V.U. Comunique-se., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0012811-77.2019.8.26.0502 -Voto no 11.697
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A g r a v o
e m
e x e c u ç ã o
p e n a l
n o
0 0 1 2 8 1 1 - 7 7 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 5 0 2
A g r a v a n t e : M i k e P e r e i r a d e M o u r a e S i l v a
A g r a v a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : C a m p i n a s - D E E C R I M U R 4
VOTO No 11.697
Agravo em execução penal. Falta disciplinar de natureza
grave. Nulidade da r. decisão impugnada em razão de
ausência de oitiva do sentenciado em Juízo antes da
decretação de sua regressão de regime prisional. Vício
configurado por afronta ao disposto no § 2° do artigo
118 da Lei de Execução Penal. Ocorrendo a prática de
falta grave, o condenado deve ser ouvido pelo
Magistrado,
obrigatoriamente,
antes
da
decisão
definitiva que determinar sua regressão prisional, pois
esta deve ser calcada em procedimento no qual se
obedeça aos princípios do contraditório e da ampla
defesa. Decisão anulada. Provimento do recurso para
este fim.
1) MIKE PEREIRA DE MOURA E SILVA interpõe este agravo
em execução penal em face da r. decisão reproduzida a fls. 109/111,
proferida em 9/9/2019, que reconheceu a prática de falta disciplinar de
natureza grave, impondo-lhe, por conseguinte, a perda de 1/3 dos dias
remidos, além da regressão do regime semiaberto ao regime fechado1.
Conforme minuta, a defesa postula, em preliminar, o
reconhecimento da nulidade da r. decisão recorrida, em face da oitiva do
sentenciado não ter sido levada a efeito na presença do Magistrado. No
1 Cf. fls. 178 do PEC no 0000884-17.2019.8.26.0502, que deixou explícita a regressão de regime, como
consequência da falta grave reconhecida, nos termos que seguem: “Considerando que o sentenciado
cumpre pena em regime semiaberto, conforme decisão de fls. 51/63, reconsidero em parte a decisão de fls.
167/169 a fim determinar a regressão ao regime fechado do sentenciado Mike Pereira de Moura e Silva,
MTR: 1097354-3, RG: 43613598, RJI: 181789356-97, recolhido(a) no(a) Penitenciária "Mario de Moura
Albuquerque" - Franco da Rocha I + A. Progressão”.

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mérito, busca sua absolvição por falta de provas e, subsidiariamente, a
redução ou exclusão na perda operada sobre os dias remidos e, enfim, o
afastamento da interrupção do lapso dos benefícios (fls. 1/13).
Processado e respondido o recurso (fls. 116/119), a r. decisão
combatida foi mantida pelos seus próprios fundamentos (fls. 120). A d.
Procuradoria
Geral
de
Justiça,
em
parecer,
manifestou-se
pelo
desprovimento do recurso (fls. 128/131).
É o relatório.
2) É caso de reconhecimento, tal como pleiteado pela defesa,
de nulidade da r. decisão impugnada.
Segundo consta, em sintonia com a apuração realizada em
procedimento administrativo já homologado pelo Juízo a quo, foi
reconhecido que o agravante MIKE cometeu uma falta disciplinar grave
durante o cumprimento de pena, datada de 26/11/2018, consistente em
posse de drogas.
A falta grave em análise motivou, após a conclusão do
procedimento, a regressão definitiva do preso do regime semiaberto ao
regime fechado.
Compulsando os autos, emerge a nulidade da r. decisão
agravada, por inobservância aos preceitos legais que regem a imposição
dos efeitos judiciais da falta grave.
Confira-se a letra do art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal:
“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma
regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o
condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer
condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em
execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido
do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os
fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2o Nas
hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o
condenado”.

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Ocorre que o reconhecimento de falta grave que acarreta a
regressão de regime, em virtude das notáveis repercussões que lança
sobre a execução das penas e status prisional do sentenciado, torna
imprescindível que a audiência prévia do art. 118, § 2o, da Lei Execução
Penal seja em Juízo, sem a possibilidade de ser ela suprida com a oitiva
diante da autoridade administrativa, aí respeitada a jurisdicionalização da
execução penal.
Tal preceito não foi observado in casu, pois o agravante
somente foi ouvido a respeito da falta grave, no desenrolar do procedimento
apuratório disciplinar, perante a autoridade administrativa (fls. 76).
Atente-se à exposição do culto Magistrado Guilherme de
Souza Nucci sobre o tema: “O disposto no § 2o do art. 118 da Lei de Execução
Penal consagra os princípios do contraditório e da ampla defesa, no processo de
execução penal, devendo-se ouvir o condenado, bem como sua defesa técnica, pois,
sem a intervenção do defensor, seria uma oitiva meramente formal, já que o
sentenciado é leigo” (Manual de processo penal e execução penal, 11a ed., p.
980).
Em
precedente
da
Relatoria
do
eminente
professor
supramencionado, a questão é exposta com maestria: “Por derradeiro, no
tocante à oitiva do agravante, o art. 118 da Lei de Execução Penal é categórico ao
disciplinar, em seu § 2o, que, na regressão pelo cometimento de falta grave, deverá
ser ouvido, previamente, o condenado. Um dos princípios basilares regentes da
Execução Penal é da Jurisdicionalidade, segundo o qual toda e qualquer decisão é
de competência judicial, ficando adstrita à apreciação por juiz togado, cabendo à
Administração tão somente a sua execução. Pensar o contrário é admitir
verdadeira inversão de competências, desrespeitando, inclusive, a divisão dos
poderes” (TJSP, Agravo em execução no 7011887-80.2014.8.26.0482, 16a
Câmara Criminal, rel. Des. Souza Nucci, julgado em 09/12/2014, v.u.).
Também nesta direção, julgado do C. Superior Tribunal de
Justiça: “Agravo regimental. Falta grave. Regressão de regime prisional. Oitiva do
reeducando em juízo. Imprescindibilidade. É imprescindível, para a regressão
definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena de

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nulidade” (STJ, AgRg no HC 208.334/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta
Turma, julgado em 20/06/2013, DJe 01/08/2013).
Em suma, considerando que a oitiva prévia em Juízo foi
omitida, conforme se depreende do termo de oitiva do sentenciado, bem
como que foi determinada a sua regressão ao regime fechado, cabível a
anulação da r. decisão guerreada, ficando prejudicada, por ora, a
apreciação das teses defensivas.
3) Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso
interposto por MIKE PEREIRA DE MOURA E SILVA para anular a r.
decisão que homologou a falta grave, visando o cumprimento do disposto
no § 2° do artigo 118 da Lei de Execução Penal, consignando que, após a
oitiva judicial do agravante, nova decisão seja proferida.
Em razão desta deliberação, fica prejudicada a apreciação
das teses recursais.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator