Tribunal: TJSP
Processo: 1015944-02.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Donegá Morandini
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
I. Pretensão de cobertura do medicamento Clexane. Restrição fundada na ausência de previsão contratual para cobertura de medicamento de uso domiciliar e de indicação no rol da ANS. Improcedência. Irresignação da autora. Acolhimento. Sentença reformada.
II. Caráter abusivo reconhecido. Existência de prescrição médica. Medicamento que se mostra

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
I. Pretensão de cobertura do medicamento Clexane. Restrição fundada na ausência de previsão contratual para cobertura de medicamento de uso domiciliar e de indicação no rol da ANS. Improcedência. Irresignação da autora. Acolhimento. Sentença reformada.
II. Caráter abusivo reconhecido. Existência de prescrição médica. Medicamento que se mostra necessário à tentativa de recuperação da saúde da paciente gestante, em tratamento de esterilidade e com histórico de anterior aborto espontâneo.
III. Irrelevância, no mais, da previsão no rol da ANS. Aplicação do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula n. 102 desta Corte. Precedentes da Câmara. Medicamento com registro válido junto à ANVISA.
IV. Ofensa, ainda, ao princípio da boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas. Atenuação e redução do princípio do pacta sunt servanda. Incidência do disposto no artigo 421 do Código Civil.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389948
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1015944-02.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante GISELE
GONÇALVES PINHO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado UNIMED DE MARÍLIA
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO PAZINE NETO
(Presidente sem voto), BERETTA DA SILVEIRA E VIVIANI NICOLAU.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
DONEGÁ MORANDINI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015944-02.2019.8.26.0344 -Voto no
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3a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível n. 1015944-02.2019.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante: Gisele Gonçalves Pinho
Apelada: Unimed de Marília Cooperativa de Trabalho Médico
Voto n. 46.974
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
I. Pretensão de cobertura do medicamento Clexane. Restrição
fundada na ausência de previsão contratual para cobertura de
medicamento de uso domiciliar e de indicação no rol da ANS.
Improcedência. Irresignação da autora. Acolhimento. Sentença
reformada.
II. Caráter abusivo reconhecido. Existência de prescrição médica.
Medicamento que se mostra necessário à tentativa de recuperação
da saúde da paciente gestante, em tratamento de esterilidade e com
histórico de anterior aborto espontâneo.
III. Irrelevância, no mais, da previsão no rol da ANS. Aplicação
do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do
Consumidor e da Súmula n. 102 desta Corte. Precedentes da
Câmara. Medicamento com registro válido junto à ANVISA.
IV. Ofensa, ainda, ao princípio da boa-fé que deve nortear os
contratos consumeristas. Atenuação e redução do princípio do
pacta sunt servanda. Incidência do disposto no artigo 421 do
Código Civil.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1.
Trata-se
de
ação
de
obrigação
de
fazer
julgada
IMPROCEDENTE pela r. sentença de fls. 451/454, de lavra do MM. Juiz de
Direito Ernani Desco Filho e de relatório adotado, condenando a autora ao
pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios
fixados em R$ 800,00, observada a gratuidade da justiça concedida.

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Recorre a autora.
Consoante as razões de fls. 457/462, busca o provimento
recursal, argumentando que houve prescrição médica para tratamento com o
medicamento Clexane, visando a evitar novo aborto, sendo que a negativa de
cobertura pela ré se deu em razão de disposição contratual de não cobertura
de medicamento de uso domiciliar e não enquadramento na diretriz de
utilização pela ANS. Aduz que a negativa de cobertura equivale a não
prestação do serviço contratado, pelo que se trata de restrição abusiva que
infringe a natureza do contrato de saúde. Pugna pela condenação da ré ao
fornecimento do referido medicamento, consoante relatório médico.
O recurso foi processado e respondido (fls. 479/490).
Concedido o efeito suspensivo ao recurso pela decisão
reproduzida às fls. 466/469.
Intimadas as partes, não apresentaram oposição ao julgamento
virtual no prazo regimental.
É O RELATÓRIO.
2. O recurso merece ser provido, respeitado o entendimento do i.
Magistrado.
Restou incontroverso que a apelante é beneficiária de plano de
saúde administrado pela apelada (fls. 19/20), negócio que visa,
primordialmente, à conservação e restabelecimento de sua saúde.
Demonstrou-se, também, que a apelante se encontrava gestante e
em tratamento de esterilidade, com histórico de anterior aborto espontâneo,
sendo-lhe prescrito, de forma contínua, o uso do medicamento Clexane,
consoante o relatório médico de fls. 22/23, cuja cobertura foi negada pela
recorrida sob a justificativa de ausência de cobertura contratual nos moldes
das diretrizes da ANS (fl. 21).

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Insurge-se a apelada contra o pedido inicial, sustentando em
contestação (fls. 176/199), que o contrato de saúde em referência não prevê o
fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, de modo que inexiste dever
de cobertura. Assevera inexistência de cláusulas abusivas e que referido
medicamento não consta no rol da ANS.
Razão, contudo, não lhe assiste.
Havendo expressa indicação médica para o medicamento em
referência, cabe à operadora de plano de saúde, no mínimo, observá-la, sendo
irrelevante que o medicamento não consta em rol editado pela ANS ou nas
diretrizes técnicas de utilização, uma vez que o que importa é a
recomendação técnica para tanto. Aplica-se à espécie, aliás, sem maiores
delongas, o enunciado pela Súmula 102 desta Colenda Corte: “Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio
de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Em casos semelhantes, vem decidindo esta Câmara: “SEGURO
SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c pedido de indenização por danos
materiais
e
morais,
visando
à
cobertura
dos
medicamentos
CLEXANE/VERSA ENOXAPARINA SÓDICA e IMUNOGLOBINA
HUMANA 5g, expressamente recomendados pelo médico responsável
para tratamento a ser realizado pela autora. Extinção da obrigação de
fazer consubstanciada na perda superveniente do objeto por conta da
morte do feto, sem prejuízo para os pedidos de indenização pelos danos
causados. Incidência do CDC (Súmula 608, STJ). Limitações constantes
do contrato que constituem prática abusiva em detrimento da defesa e do
respeito ao usuário (art. 51, IV, CDC). Cobertura devida. Inteligência
das Súmulas 96 e 102 deste E. Tribunal de Justiça. Entendimentos

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sumulados que afastam a alegação de que o uso de IMUNOGLOBINA
HUMANA - KIOVIG para finalidade diversa daquela prevista na bula
(uso "off label") e a sua ausência da lista elaborada pela ANS impedem
sua cobertura por parte da seguradora. Danos materiais advindos de
dispêndios com os insumos, cujo custeio era de responsabilidade da
seguradora, que devem ser reembolsados integralmente. Danos
considerados in re ipsa, decorrendo da própria violação. Valor da
indenização arbitrado levando em conta a necessidade de reparação e a
vedação ao enriquecimento ilícito. Pertinente o valor fixado em Primeiro
Grau, tendo em vista as circunstâncias do caso. Sentença mantida.
Honorários advocatícios sucumbenciais majorados para 15% (quinze
por cento) do valor atualizado da condenação, com base no trabalho
adicional realizado em grau recursal (art. 85, §11, CPC). RECURSO
DESPROVIDO, com majoração dos honorários fixados em Primeiro
Grau” (Apelação Cível no 1027523-34.2017.8.26.0564, Rel. Beretta da
Silveira, j. 10/09/2019). E, ainda: “PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS I. Cerceamento de defesa. Não configuração. Suficiência da
prova documental ao correto equacionamento da demanda. Incidência
do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. Julgamento
antecipado da lide que se mostra adequado ao feito. II. Negativa de
cobertura aos medicamentos Imunoglobina Humana 35g/dia, Clexane
40mg, Solumedrol 200mg, Benadryl, Omeprazol 40mg, Plasil e
Rituximab 60mg, sob argumento de se tratarem de medicamentos off
label, não constantes do rol editado pela ANS. Caráter abusivo
reconhecido. Existência de prescrição médica. Medicamentos que se
mostram necessários, em princípio, à tentativa de recuperação da saúde

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do paciente, acometido por neuropatia motora autoimune. Aplicação do
disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e da
Súmula n. 102 desta Corte. III. Ofensa, ainda, ao princípio da boa-fé que
deve nortear os contratos consumeristas. Atenuação e redução do
princípio do pacta sunt servanda. Incidência do disposto no artigo 421 do
Código Civil. IV. Dano moral. Configuração. Indevida recusa de
cobertura que impõe ao paciente e seu esposo desassossego anormal, com
o agravamento de seu quadro psicológico. Precedentes do E. Superior
Tribunal de Justiça. Arbitramento da indenização em R$ 15.000,00, com
fundamento nos parâmetros do artigo 944 do Código Civil. SENTENÇA
REFORMADA EM PARTE. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO,
PROVIDO O RECURSO ADESIVO DO AUTOR” (Apelação Cível no
1043236-54.2015.8.26.0100, desta Relatoria, j. 09/12/2015).
Desta feita, a recusa de custeio do medicamento se revela
abusiva, na medida em que coloca em risco o objeto do contrato, de modo
que, à luz do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do
Consumidor, deve ser apartada. Assim, deve prevalecer o entendimento
consolidado na Súmula no 95 deste E. Tribunal de Justiça: “Havendo
expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do
custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico”.
Ressalte-se, por oportuno, que o contrato de seguro-saúde é
contrato de adesão, onde não é assegurada ao consumidor, parte mais fraca, a
discussão de suas cláusulas. Assim, tais cláusulas devem ser interpretadas em
favor do consumidor para se evitar tratamento exageradamente desfavorável.
Colha-se, a propósito, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES: “Em
matéria contratual, não mais se acredita que assegurando a autonomia

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da vontade e a liberdade contratual se alcançará, automaticamente, a
necessária harmonia e equidade nas relações contratuais. Nas sociedades
de consumo, com seu sistema de produção e de distribuição em massa, as
relações contratuais se despersonalizaram, aparecendo os métodos de
contratação estandardizados, como os contratos de adesão e as condições
gerais do contrato. Hoje esses métodos predominam em quase todas as
relações entre empresas e consumidores, deixando claro o desnível entre
os contratantes um autor efetivo das cláusulas, e outro, simples aderente.
É uma realidade social bem diversa daquela do século XIX, que originou
a concepção clássica e individualista do contrato, presente em nosso
Código Civil de 1917” (Novas regras sobre a proteção do consumidor nas
relações contratuais. Revista de Direito do Consumidor, n. 1, mar. 1992, p.
27).
E nem se diga que o acolhimento da pretensão inicial afrontaria o
princípio contratual do pacta sunt servanda. Afora a abusiva negativa de
cobertura, já explicitada, cumpre destacar que, à vista do disposto no artigo
421 do Código Civil de 2002, o alcance do referido princípio restou atenuado
e reduzido, especialmente quando está em discussão interesse individual
relacionado à dignidade da pessoa humana, aliás, como ocorrente na espécie
dos autos. Nessa diretriz, confira-se o Enunciado 23 do Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “A função social do contrato
prevista no artigo 421 do novo Código Civil não elimina o princípio da
autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio,
quando presentes interesses meta-individuais ou interesse individual
relativo à dignidade da pessoa humana” (NEGRÃO, Theotonio et al. 24a
ed. Código civil e legislação civil em vigor. São Paulo: Saraiva, p. 120).
A exclusão pretendida pela apelada ofende ainda a boa-fé, que

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deve nortear os contratos consumeristas, cabendo, pela pertinência, trazer à
colação a lição de NELSON NERY JUNIOR: “Quem quer contratar
plano de saúde quer cobertura total, como é obvio. Ninguém paga plano
de saúde para, na hora em que adoecer, não poder ser atendido. De outro
lado, se o fornecedor desse serviço exclui de antemão determinadas
moléstias, cujo tratamento sabe dispendioso, estará agindo com má-fé,
pois quer receber e não prestar o serviço pretendido pelo consumidor”
(Código brasileiro de defesa do consumidor. 8a ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, p. 570).
Destaca-se, ainda, que o medicamento Clexane possui registro
junto à ANVISA (no 183260336), com vencimento em outubro de 2027,
consoante se verifica em consulta realizada no site da referida agência.
Assim, reconhecida a conduta ilícita da operadora de saúde, resta
patente sua obrigação de cobertura do medicamento indicado, de modo que a
r. sentença merece ser reformada.
3. Ante o exposto, de rigor que se proveja o recurso para
reformar a r. sentença e julgar procedente o pedido inicial, com condenação
da ré ao custeio e fornecimento à autora do medicamento Clexane, nos
moldes da prescrição médica de fls. 22/23, bem assim ao pagamento das
custas e despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em 15%
(quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já considerada a
majoração prevista no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. No mais,
ratifica-se a antecipação da tutela concedida às fls. 167/168, ora tornada
definitiva.
DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO.
Donegá Morandini
Relator