Tribunal: TJSP
Processo: 1000927-55.2019.8.26.0495
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rezende Silveira
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
r 116/2003)", de forma que a pretensão deduzida na consignatória quanto aos valores do ISSQN, excluídos aqueles incidentes sobre contrato de franquia não poderia ser acolhida – Questão prejudicial externa resolvida, com o julgamento da ação declaratória - Sentença reformada – Recurso provido, com inversão do ônus da sucumbência.
(TJSP; Apelação Cível 1000927-55.2019.8.26.0495; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Registro - 2a Vara; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data de Registro: 21/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Rezende Silveira

Comarca:

Registro

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

21/07/2020

Data de publicação:

21/07/2020

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ISSQN – Pretensão de depósito dos valores do ISSQN, excluídos aqueles incidentes sobre contrato de franquia – Sentença de procedência, em razão da revelia da Fazenda Municipal – Impossibilidade – Mesmo a despeito de a Fazenda Municipal ter sido citada e não oferecer resposta, os efeitos da revelia em matéria tributária não podem ser aplicados,

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ISSQN – Pretensão de depósito dos valores do ISSQN, excluídos aqueles incidentes sobre contrato de franquia – Sentença de procedência, em razão da revelia da Fazenda Municipal – Impossibilidade – Mesmo a despeito de a Fazenda Municipal ter sido citada e não oferecer resposta, os efeitos da revelia em matéria tributária não podem ser aplicados, por se tratar de direito indisponível – Inteligência do art. 345, II do CPC – Sentença contrária ao que foi decidido no julgamento do tema 300 da repercussão geral, segundo o qual foi fixada a seguinte tese: "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)", de forma que a pretensão deduzida na consignatória quanto aos valores do ISSQN, excluídos aqueles incidentes sobre contrato de franquia não poderia ser acolhida – Questão prejudicial externa resolvida, com o julgamento da ação declaratória - Sentença reformada – Recurso provido, com inversão do ônus da sucumbência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556822
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000927-55.2019.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE REGISTRO, é apelado FEDERAL INVEST LICENCIAMENTO DE
FRANQUIAS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
REZENDE SILVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000927-55.2019.8.26.0495 -Voto no 22696
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APELAÇÃO N°: 1000927-55.2019.8.26.0495
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE REGISTRO
APELADO: FEDERAL INVEST LICENCIAMENTO DE FRANQUIAS
LTDA.
COMARCA: REGISTRO
VOTO No 22696
EMENTA
APELAÇÃO

AÇÃO
DE
CONSIGNAÇÃO
EM
PAGAMENTO ISSQN Pretensão de depósito dos
valores do ISSQN, excluídos aqueles incidentes
sobre
contrato
de
franquia

Sentença
de
procedência,
em
razão
da
revelia
da
Fazenda
Municipal Impossibilidade Mesmo a despeito de
a Fazenda Municipal ter sido citada e não oferecer
resposta, os efeitos da revelia em matéria tributária
não podem ser aplicados, por se tratar de direito
indisponível Inteligência do art. 345, II do CPC
Sentença
contrária
ao
que
foi
decidido
no
julgamento do tema 300 da repercussão geral,
segundo o qual foi fixada a seguinte tese: "É
constitucional
a
incidência
de
Imposto
sobre
Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos
de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da
lista
de
serviços
prevista
no
Anexo
da
Lei
Complementar 116/2003)", de forma que a pretensão
deduzida na consignatória quanto aos valores do
ISSQN, excluídos aqueles incidentes sobre contrato
de franquia não poderia ser acolhida
Questão
prejudicial externa resolvida, com o julgamento da
ação declaratória - Sentença reformada
Recurso
provido, com inversão do ônus da sucumbência.
Vistos.
Trata-se de tempestivo recurso de apelação
interposto pela PREFEITURA MUNICIPAL DE REGISTRO, por meio
do qual objetiva a reforma da sentença de fls. 1.272/1.273, que
julgou procedente o pedido formulado em ação de consignação em
pagamento, para declarar extinta a obrigação tributária relativa ao
ISSQN
devido
pela
autora,
cujos
vencimentos
encontrem
correspondência com os depósitos efetivados nos autos, impondo-
lhe o pagamento da sucumbência, fixada a verba honorária em
10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 7.622,95 para
maio de 2019.

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Em suas razões alega, em suma, a nulidade da
sentença, por falta de citação pessoal do representante legal da
Fazenda Municipal, carência de ação por falta de interesse de agir
e, no mérito, que o depósito é insuficiente, daí porque pugna pela
inversão do julgado, caso não acolhida a matéria preliminar.
Contrarrazões a fls. 1.292/1.314.
Por
força
do
despacho
proferido
a
fls.
1.401/1.402, o julgamento do recurso foi suspenso, pelo limite
máximo de um ano, até que se decida no juízo da ação
declaratória a respeito da pretensão de declaração de inexistência
da relação jurídico tributária pela não incidência do ISSQN sobre o
contrato de franquia.
A fls. 1.405 foi juntada pela apelante cópia da
sentença
proferida
nos
autos
da
ação
declaratória
(fls.
1.406/1.409).
É o relatório.
Primeiramente considero superada a questão
prejudicial externa, ante a prolação da sentença nos autos da ação
declaratória
de
inexistência
de
relação
jurídico
tributária
relativamente à pretensão da autora, ora apelada, de não
incidência do ISSQN sobre o contrato de franquia, estando o
recurso apto para ser conhecido e julgado.
Passa-se
a
examinar
a
matéria
preliminar
deduzida pela Fazenda Municipal, ora apelante.
Não há que se falar em a nulidade da sentença,
por falta de citação pessoal do representante legal da Fazenda
Municipal, uma vez que esta foi citada na pessoa do prefeito,
conforme se verifica da certidão do oficial de justiça a fls. 996, que
representa o Município em juízo, ativa e passivamente, nos termos
do disposto no artigo 75, inciso III do Código de Processo Civil,
incumbindo-lhe acionar a estrutura jurídica para oferecer resposta
à ação consignatória.
Não há que se falar em carência de ação, por
falta de interesse de agir, porque a autora, ora apelada, valendo-
se da tutela de urgência deferida naquela ação declaratória de
inexistência de relação jurídico tributária, ajuizou a presente ação
de consignação em pagamento dos valores do ISSQN, excluídos
justamente aqueles correspondentes ao contrato de franquia de
correios, para fins de extinção da obrigação tributária, que se

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mostrou necessária e adequada, na medida em que pendia solução
definitiva
do
tema
pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
com
repercussão geral.
Assim, o interesse de agir se confundia com o
mérito da pretensão deduzida na ação consignatória, dependente
do julgamento da ação declaratória e que motivou, por parte deste
relator, o despacho de fls. 1.401/1.402 para considerar como
questão prejudicial externa o que viesse a ser decidido naquela
ação declaratória.
Superada a matéria preliminar, passa-se ao
exame do mérito recursal.
A sentença houve por bem julgar procedente o
pedido, para declarar extinta a obrigação tributária relativa ao
ISSQN
devido
pela
autora,
cujos
vencimentos
encontrem
correspondência
com
os
depósitos
efetivados
nos
autos,
reconhecendo os efeitos da revelia e o quanto decidido pelo Órgão
Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do
Arguição de Inconstitucionalidade no. 990.10.287125-8 quanto a
inconstitucionalidade da Lei Complementar Federal n° 116/2003,
item 17.08 da Lista de Serviços Anexa, para afastar a incidência
do ISS-Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, sobre o
contrato de franquia
Os efeitos da revelia, no entanto, não poderiam
ser aplicados em face da Fazenda Municipal por se tratar a matéria
tributária de direito indisponível, nos termos do disposto no artigo
345, II do Código de Processo Civil, com o registro de que a
presunção de veracidade é relativa e se aplica apenas aos fatos.
Como se tratava de matéria eminentemente de direito, a questão
da revelia não poderia servir de fundamento para o acolhimento da
pretensão de extinção da obrigação tributária pelos depósitos
efetuados, excluídos os valores correspondentes ao contrato de
franquia.
Não
obstante
a
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça
de São Paulo da Lei Complementar Federal n° 116/2003, item
17.08 da Lista de Serviços Anexa, para afastar a incidência do ISS-
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, sobre o contrato de
franquia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão

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virtual de 22.05.2020 a 28.05.2020, por maioria, apreciando o tema
300
da
repercussão
geral,
negou
provimento
ao
recurso
extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os
Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, sendo fixada a seguinte
tese: "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia
(franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista
no Anexo da Lei Complementar 116/2003)", de forma que a
pretensão deduzida na consignatória quanto aos valores do
ISSQN, excluídos aqueles incidentes sobre contrato de franquia
não poderia ser acolhida.
Frise-se que este foi o entendimento adotado
pelo magistrado ao julgar improcedente o pedido formulado na
ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária e
que, portanto, estando em consonância com o entendimento
adotado no Tema 300 pelo Supremo Tribunal Federal, ante a
repercussão geral, implica na rejeição do pedido formulado na
ação consignatória, de sorte que outra solução não há que não
seja mesmo a reforma da sentença, com inversão do ônus da
sucumbência.
Pelo
exposto,
meu
voto
dá
provimento
ao
recurso,
para
reformar
a
sentença,
com
o
fim
de
julgar
improcedente o pedido formulado na ação de consignação em
pagamento, com inversão do ônus da sucumbência, adotado o
entendimento contido no Tema 300 do Supremo Tribunal Federal,
ratificado na sentença proferida na ação declaratória, como
questão prejudicial externa.
REZENDE SILVEIRA
Relator