Tribunal: TJSP
Processo: 1501438-49.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622884
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501438-49.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é recorrente BRAYAN
HENRIQUE DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a sete anos, nove
meses e dez dias de reclusão e dezoito dias-multa, no piso mínimo, bem como para
deferir a ele os benefícios da gratuidade da justiça. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 8 de agosto de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501438-49.2019.8.26.0542 - Voto no 37.606.
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Apelação Criminal no 1501438-49.2019.8.26.0542.
Comarca de Osasco.
Apelante: Brayan Henrique da Cruz.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 37.606.
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito da 4a
Vara Criminal da Comarca de Osasco, o réu Brayan Henrique da
Cruz foi condenado como incurso no artigo 157, § 2o-A, I, do Código
Penal, a onze anos e oito meses de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, e vinte e oito dias-multa, no piso mínimo, porque no
dia 22 de maio de 2019, por volta das 8h35min, na Avenida General
Pedro Pinho, no 551, Pestana, naquela cidade, subtraiu, para si,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, a
quantia de R$.1.289,00 em dinheiro, pertencente ao estabelecimento
comercial “Mini Mercado Extra”.
Inconformado com a decisão, o réu apelou em
busca do afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, a
mitigação das penas e do regime de prisão, além da isenção do
pagamento das custas processuais.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A condenação foi mesmo correta, pois ao
cabo da instrução ficaram comprovadas autoria e materialidade dos
fatos, bem como o dolo com que o apelante agiu, notadamente em
face de sua reiterada confissão, das declarações e seguro

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reconhecimento
feito
pelos
funcionários
do
estabelecimento
comercial e do firme relato do policial inquirido, tudo a bem conduzir
à certeza de que o réu foi mesmo o autor do roubo narrado na
denúncia.
Aliás, tanto foi justa a condenação que o réu
contra ela propriamente não se insurge, trazendo apenas pleitos
alternativos.
No exame do inconformismo, é inviável o
pretendido afastamento da qualificadora do emprego de arma de
fogo, pois ela ficou demonstrada pela prova oral produzida na
instrução, em especial pelo seguro relato dos funcionários nesse
sentido, a revelar ter o apelante praticado a subtração empregando
grave ameaça com uma arma de fogo, sendo irrelevante, para a
configuração da majorante, o fato de ela não ter sido apreendida e
periciada.
Realmente, se a vítima afirma ter o agente se
valido de uma arma de fogo para a prática da grave ameaça no delito
de roubo, é de rigor se admitir como provado o fato e, assim, a
capacidade ofensiva do objeto utilizado para a intimidação, pois isto
é o que, de regra, ocorre em crimes dessa espécie, em que se
utilizam armas verdadeiras e operantes, capazes de matar e ferir. Em
casos como o dos autos, em que a arma de fogo não é apreendida,
essa é a prova possível de ser produzida, razão pela qual deve ser
admitida a potencialidade ofensiva dela.
De fato, no exame dessa circunstância, o

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julgador decide formando sua convicção pela livre apreciação da
prova, podendo se valer de testemunhos e do relato da vítima para
concluir pela tipificação da qualificadora em questão. E como no
caso a prova oral trouxe afirmação nesse sentido, foi correto o
reconhecimento da causa especial de aumento de pena relacionada
ao uso de arma de fogo.
Além disso, se a arma era inoperante ou seria
mero simulacro e a defesa faz essa alegação, nos termos do artigo
156 do Código de Processo Penal cabia ao réu produzir prova nesse
sentido, apresentando-a para perícia, do que aqui não se cuidou, de
modo que, na ausência dela, prevalece a presunção da eficácia
lesiva do objeto em questão.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal
de Justiça, por sua Terceira Seção, é firme no sentido da
desnecessidade da perícia em casos como o dos autos, como se
colhe dos julgados em que se decidiu: “1. Consoante entendimento
firmado
pela
Terceira
Seção
deste
Tribunal
Superior,
para
o
reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2o
do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do
objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade
lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu
efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS). 2. O poder
vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa,
caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP.
(...)” (AgRg no AREsp no 1076476, 5a Turma, Relator Ministro Jorge
Mussi, julgado em 04.10.2018, DJe 10.10.2018; em igual sentido: AgRg
no REsp no 1773075, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer, julgado
em 26.02.2019, DJe 07.03.2019 e “(...) 4. No que tange à causa de

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aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do Código
Penal, a Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser desnecessária
a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial
para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros
elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática
delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Ministro Celso Limongi Desembargador
Convocado do TJ/SP), relator para acórdão, Ministro Gilson Dipp, Terceira
Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011). 5. Agravo regimental
improvido.” (AgRg no AREsp no 1095239, 6a Turma, Relator Ministro
Sebastião Reis Júnior, julgado em 26.09.2017, DJe 09.10.2017; na
mesma trilha: HC no 199776, 6a Turma, Relator Ministro Ericson
Maranho, desembargador convocado do TJSP, julgado em 20.08.2015,
DJe 10.09.2015).
Nesse sentido também o entendimento do
Pretório Excelso, por ambas as suas Turmas, como se colhe de
julgados em que ficou assente: “(...) ROUBO
ARMA DE FOGO

APREENSÃO E PERÍCIA. A caracterização do crime de roubo prescinde
da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição
da potencialidade lesiva desta última.” (HC no 112654, 1a Turma, Relator
Ministro Marco Aurélio, julgado em 03.04.2018, DJe 17.04.2018; de
igual teor: HC no 103910, 1a Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgado
em 08.11.2011, DJe 05.12.2011) e “(...) Para o reconhecimento da causa
de aumento de pena do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, é desnecessária
a apreensão da arma de fogo e sua submissão a perícia, sendo suficiente
a demonstração do seu emprego por outro meio de prova. Precedentes.”
(HC no 125769, 2a Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em
24.03.2015, DJe 28.04.2015).
Quanto à dosimetria, cabe observar que, a
despeito dos argumentos do douto magistrado, a fixação da base

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metade acima no mínimo se mostrou exagerada, pois um sexto era
suficiente, em razão da “personalidade delinquente e insubmissa ao
escopo persuasivo da norma repressora, pois, como se vê da sua folha de
antecedentes, encontrava-se foragido do sistema prisional e, aproveitando-
se dessa ilegítima liberdade, o acusado não tardou a perpetrar novo
crime”, daí por que as penas ficam reduzidas a quatro anos e oito
meses de reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo.
Na
segunda
etapa,
verifica-se
que
a
multirreincidência foi mal reconhecida na sentença, pois as duas
anotações na Certidão de Distribuições Criminais se referem aos
mesmos fatos, de modo que a referida agravante deve ser agora
integralmente compensada com as atenuantes da menoridade e
confissão espontânea.
A seguir, por força da qualificadora do
emprego de arma de fogo, fica mantido o correto aumento de dois
terços previsto na lei, de tal modo que as penas alcançam um total
definitivo de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão e dezoito
dias-multa, no piso mínimo.
O regime prisional inicial fechado era de fato
o único cabível na espécie, em razão da extensão da pena carcerária
imposta e da reincidência do réu, nisso não interferindo eventual
detração do período de prisão provisória. Nesse sentido tem
entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça (HC no 480.651, 6a
Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 26.03.2019, DJe
10.04.2019).
Por derradeiro, considerada a alegação da

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defesa no sentido de incapacidade financeira do apelante para arcar
com as despesas do processo, possível a concessão dos benefícios
da justiça gratuita, de modo que a exigibilidade do pagamento das
custas processuais fica condicionada ao surgimento de condições
para o adimplemento, a teor do que dispõe o artigo 98, § 3o, do Novo
Código de Processo Civil, que agora cuida da matéria.
Portanto, para os fins especificados é de rigor
o provimento parcial do recurso.
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a sete anos,
nove meses e dez dias de reclusão e dezoito dias-multa, no piso
mínimo, bem como para deferir a ele os benefícios da gratuidade
da justiça.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -