Tribunal: TJSP
Processo: 1507332-75.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão – auto de avaliação - prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto – princípio da insignificância que não comporta acolhimento – ré que utiliza o crime como meio de susbsistência.
FURTO – autoria – ré que confessou os fatos na fase judicial – declaração de vítima indicando como autor – validade –

Ementa:

FURTO – materialidade – auto de apreensão – auto de avaliação - prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto – princípio da insignificância que não comporta acolhimento – ré que utiliza o crime como meio de susbsistência.
FURTO – autoria – ré que confessou os fatos na fase judicial – declaração de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
TENTATIVA – mantido o reconhecimento do crime em sua forma tentada.
PENA – reprimenda mantida.
REGIME – semiaberto – ré multirreincidente – impossibilidade de fixação do regime aberto - negado provimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066817
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507332-75.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FRANCISCA
NILDA ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1507332-75.2019.8.26.0228 -Voto no 22415
2
Apelante(s): Francisca Nilda Alves
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 7a Vara Criminal da Comarca de São Paulo - Capital
Juiz Prolator: Dr. Paulo Eduardo Balbone Costa
Data do fato: 28 de março de 2019
FURTO materialidade auto de apreensão auto de avaliação -
prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração,
comprovam a materialidade do furto princípio da insignificância
que não comporta acolhimento ré que utiliza o crime como meio
de susbsistência.
FURTO autoria ré que confessou os fatos na fase judicial
declaração de vítima indicando como autor
validade

depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu
poder validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado.
TENTATIVA mantido o reconhecimento do crime em sua forma
tentada.
PENA reprimenda mantida.
REGIME semiaberto ré multirreincidente impossibilidade de
fixação do regime aberto - negado provimento ao recurso
defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que a apelante foi condenada como incursa no
artigo 155, caput, c.c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à
pena de 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao
pagamento de 05 dias-multa.
A ré apelou2 requerendo sua absolvição
em razão da atipicidade material do delito, aplicando-se o princípio da
insignificância. Subsidiariamente requereu a fixação do regime aberto
para o início do cumprimento da pena.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
1 Folhas 168/170.
2 Folhas 183/187.
3 Folhas 191/194.

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3
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de apreensão5, o auto de
avaliação6, e a prova oral, em especial a vítima, que relata a
subtração, comprovam a materialidade do furto.
A defesa requereu a aplicação do princípio
da insignificância e a consequente absolvição pela atipicidade
material do delito.
O valor da avaliação dos objetos é
razoavelmente elevado, não consistindo o pequeno valor necessário
ao reconhecimento do princípio da insignificância buscado.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou
entendimento de não ser insignificante o bem cujo valor é superior a
1/10 do salário mínimo vigente.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE FURTO. VALOR DO BEM SUPERIOR A 10% DO
SALÁRIO MÍNIMO. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no
sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe
a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da
conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A contumácia
delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da
insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.
3. Não sendo módico o valor dos bens que se pretendia furtar, que
representava 66,37% do salário mínimo vigente à época dos fatos, e
sendo o recorrente contumaz na prática delitiva, inadmissível o
reconhecimento da insignificância de sua conduta. 4. Agravo
regimental improvido”7.
E, diga-se, 10% do salário mínimo na
4 Folhas 204/209.
5 Folhas 16.
6 Folhas 16.
7 STJ AgRg no AREsp 616892 DF rel. Min. Nefi Cordeiro j. 12.02.2015.

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época dos fatos8 corresponde ao valor de R$99,80, bem inferior ao
valor dos bens subtraídos (avaliados em cerca de R$216,80).
Isso não obstante, de se registrar que não
é apenas o diminuto valor do bem que deve ser observado para se
reconhecer o princípio da bagatela.
CLAUS ROXIN9, ao tratar da exclusão pela
insignificância e pela adequação social da conduta, afirma que “la
solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva
orientada hacia el bien jurídico protegido (...) sólo una interpretación estrictamente
referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por
qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas
por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos de bagatela,
encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya
vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien
jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectación”.
Tal fato indica que, a priori, o furto de valor
insignificante não deixa de afetar o bem jurídico protegido pela norma,
quando existe lesão à propriedade e posse.
Neste sentido, quando existe rompimento
de obstáculo, onde se vulnera o bem jurídico propriedade, o ataque
não se limita à perda do valor subtraído, fato que afasta a alegação da
existência da Bagatelledelikte.
Ademais, afirma TERESA ARMENTA DEU10
que é característica do princípio da insignificância a escassa
reprovabilidade.
Embora seja certo que para análise do
reconhecimento da atipicidade pela insignificância não se deva levar
em conta as circunstâncias de caráter subjetivo
antecedentes,
personalidade etc.
não se pode olvidar que juntamente com
circunstâncias objetivas da conduta apontam para um maior grau de
reprovabilidade.
Assim,
quando
se
vislumbra
alta
reprovabilidade e periculosidade não existe senso em afirmar-se a
8 Decreto no 9.661/2019.
9 Derecho Penal Parte General Civitas Ediciones: Madrid 2008 Tomo I p. 296-297.
10 Criminalidad de bagatela y princípio de oportunidade Barcelona: PPU 1991 p. 23-25.

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existência da bagatela, que por essência se contrapõe a tais fatos.
No
mesmo
sentido
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE11 ao dizer que “impõe-se, assim, elevada dose de cautela na aplicação
do princípio da insignificância para se evitar a impunidade de comportamentos que,
embora provoquem danos de menor monta, sejam significativamente reprováveis ou
revelem alguma periculosidade social, bem como para não se incentivar, pela antevisão
da possibilidade de afastamento da sanção penal, a habitualidade ou a proliferação de
ataques aos bens tutelados pelo ordenamento jurídico”.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal em
recente julgamento apontou as condições objetivas necessárias ao
reconhecimento do Princípio da Insignificância.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. FURTO (ART. 155, § 1o, DO CP).
REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
EXISTÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
CRIME
COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio
da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da
insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de
cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua
verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O
valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado,
devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se
sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela,
bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, o
recorrente foi condenado pela prática do crime de furto (art. 155, §
1o, do Código Penal) por ter subtraído um aparelho celular avaliado
em R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais). 5. Ocorre que a
conduta do recorrente, como narrada na denúncia, não pode ser
considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser
qualificada como sendo de menor afetação social. Isso porque,
durante o período do repouso noturno, o recorrente entrou em um dos
quartos do Hotel Renascer e subtraiu um aparelho celular. Destaca-
se que a vítima encontrava-se no interior do quarto no momento do
furto. 6. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática de
11 Manual de Direito Penal 29a ed. São Paulo: Atlas 2013 v. I p. 103.

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delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da
atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância,
poderia,
por
via
transversa,
imprimir
nas
consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de
desvios de conduta. 7. Por outro lado, a existência de circunstância
judicial desfavorável justifica a imposição da pena privativa de
liberdade em patamar acima do mínimo legal. Com relação ao
quantum da reprimenda, verifica-se que “a dosimetria da pena
submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não
estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente
objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores,
no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete
precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, com a correção apenas de eventuais
discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Não se mostra hábil
o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade” (RHC 114966, Primeira Turma,
Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 08.05.13). Precedentes: RHC
112.940, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de
26.03.06; RHC 113.313, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias
Toffoli, DJ de 02.05.13; HC 114.481, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.02.13; HC 108.381,
Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 23.05.12. 8.
In casu, o quantum da pena privativa de liberdade foi fixado acima do
mínimo legal em razão dos maus antecedentes do recorrente, bem
como devido ao fato de o crime ter sido cometido durante o período
do repouso noturno. 9. Recurso ordinário em habeas corpus a que se
nega provimento”12.
“HABEAS CORPUS O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT
PRAETOR”
RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE
EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL
COM
OS
PRINCÍPIOS
DA
FRAGMENTARIEDADE
E
DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL

NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA
SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O
RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP,
REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) DOUTRINA PRECEDENTES
FURTO QUALIFICADO
INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA
IMPETRAÇÃO RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR
12 STF RHC 115505 / MG rel. Min. LUIZ FUX j. 11/06/2013.

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DESTA CAUSA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”13.
No caso dos autos verifica-se que a
apelante possui inúmeras condenações por diversos delitos, portando
péssimos antecedentes e reincidência14, de molde a demonstrar
recalcitrância criminosa. Portanto, evidencia-se a periculosidade da
ação e a personalidade do agente para a prática de pequenas
subtrações que não pode ser premiada pelo ordenamento jurídico, já
que, repita-se, não é apenas o valor da res furtiva que deve ser levado
em conta para o reconhecimento do crime de bagatela, mas todo o
contexto fático em que a infração foi cometida.
“Agravo regimental no habeas corpus. Furto qualificado (CP, art. 157, §
2o, inciso II). Incidência do postulado da insignificância penal.
Inaplicabilidade. Paciente com personalidade voltada à prática delitiva.
Precedentes. Regimental não provido. 1. A informação incontroversa de
que os pacientes são infratores contumazes e com personalidade voltada
à prática delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância, na
linha da pacífica jurisprudência contemporânea da Corte. 2. Agravo
regimental ao qual se nega provimento”15.
Portanto, não se reconhece na espécie a
insignificância.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Interrogada em juízo a ré limitou-se a
confessar plenamente os fatos descritos na denúncia, dizendo que o
fez por necessidade.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE16, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
13 STF HC 126732 AgR / MG rel. Min. CELSO DE MELLO j. 15/09/2015.
14 Folhas 97/139.
15 STF HC 127795 AgR / MG rel. Min. DIAS TOFFOLI j. 26/05/2015.
16 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.

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8
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA17 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI18 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO19 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador20 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
17 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
18 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
19 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
20 Ob. cit. p. 172 e 174.

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9
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 21.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”22.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
21 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
22 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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10
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 23.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
A testemunha Pedro, representante da
empresa vítima, foi ouvido apenas na fase policial24, oportunidade em
que afirmou: “que trabalha como fiscal de prevenção na unidade do
supermercado Carrefour localizado no shopping interlagos; que, no
dia 28 de março de 2019, exercia suas funções quando via rádio foi
alertado de que uma senhora estaria em atitude suspeita no interior
da loja; que se tratava da ora indiciada FRANCISCA; que viu a
senhora FRANCISCA no setor de açougue; que resolveu acompanhá-
la e viu quando ela começou a colocar diversos produtos em sua
bolsa e dentro de sua calça; que relatou o ocorrido, via rádio,
informando que FRANCISCA se dirigia para a saída da loja; que um
outro funcionário abordou FRANCISCA do lado de fora da loja; que
não acompanhou a abordagem; que ficou sabendo que vários
produtos foram recuperados; que, no total, os produtos estão
avaliados em R$ 216,80; que policiais militares foram até o local e
trouxeram todos até este distrito policial.”
A testemunha Cícero, policial militar,
ratificou os termos do depoimento do funcionário do supermercado
Carrefour, esclarecendo que foi solicitado para atender a ocorrência
pelos funcionários.
Portanto, uma vez que não há qualquer
dúvida sobre a autoria delitiva, de rigor a condenação da ré pelo crime
de furto tentado.
Passemos à dosimetria da pena.
23 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.
24 Folhas 10.

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11
Na primeira fase, mesmo ante as diversas
condenações anteriores ostentadas pela ré, mantenho a pena-base
no mínimo legal em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa ante a
ausência de recurso ministerial.
Na segunda fase, o juízo de piso
compensou a agravante da reincidência específica25 com a atenuante
da confissão, o que também deve ser mantido ante a proibição de
reformatio in pejus.
Na terceira fase, sem causas de aumento
ou diminuição.
Reconhecida a forma tentada, devendo ser
mantida a redução da pena na fração de 1/2, uma vez que a ré
percorreu grande parte do iter criminis, chegando a passar dos caixas
do supermercado. Portanto, 06 meses de reclusão, e 05 dias-multa.
O regime fixado foi o semiaberto.
Data
maxima
venia,
a
reincidência,
principalmente a específica, por si só, já impõe o regime aplicado na r.
sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI26 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta.
Porém
tal
entendimento
acabou
se
alterando, inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal
de Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu
reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos.
Assim, possível entender-se que o regime
fechado, para penas iguais ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu
reincidente, não se mostra automático.
25 Folhas 53/83.
26 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.

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12
Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto.
Aliás, este é o entendimento de FERNANDO
GALVÃO27, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo 33 do Código
Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que seja
estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
reincidente (Precedentes)”28.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
27 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.
28 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.