Tribunal: TJSP
Processo: 2052833-63.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Exceção de pré executividade – Município de Sertãozinho – ISS e multa do período de 1997 a 2002 – Insurgência contra decisão de rejeição do incidente – Alegação de decadência e nulidade/ inexigibilidade das CDA's em razão da cobrança em duplicidade e da nulidade do procedimento administrativo por ausência de lavratura do auto de infração após a notificação

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Exceção de pré executividade – Município de Sertãozinho – ISS e multa do período de 1997 a 2002 – Insurgência contra decisão de rejeição do incidente – Alegação de decadência e nulidade/ inexigibilidade das CDA's em razão da cobrança em duplicidade e da nulidade do procedimento administrativo por ausência de lavratura do auto de infração após a notificação preliminar – Inexistência de documentação apta a corroborar as alegações da agravante – Necessidade de produção de provas - Objeção incabível quando a comprovação do direito alegado demandar dilação probatória – Entendimento da Súmula 393 do STJ - Presunção da legalidade dos atos administrativos não ilidida – Precedentes desta 15a Câmara de Direito Público – Decisão mantida - Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000550412
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2052833-63.2020.8.26.0000, da Comarca de Sertãozinho, em que é agravante ITAÚ
SEGUROS S/A, é agravado MUNICÍPIO DE SERTÃOZINHO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
RAUL DE FELICE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2052833-63.2020.8.26.0000 -Voto no 11806
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Agravo de Instrumento no 2052833-63.2020.8.26.0000
Agravante: Itaú Seguros S/A
Agravado: Município de Sertãozinho
Comarca: Sertãozinho
VOTO No 11806
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Exceção de pré
executividade Município de Sertãozinho ISS e multa
do período de 1997 a 2002 Insurgência contra decisão de
rejeição do incidente Alegação de decadência e nulidade/
inexigibilidade das CDA's em razão da cobrança em
duplicidade e da nulidade do procedimento administrativo
por ausência de lavratura do auto de infração após a
notificação preliminar Inexistência de documentação apta
a corroborar as alegações da agravante Necessidade de
produção de provas - Objeção incabível quando a
comprovação do direito alegado demandar dilação
probatória
Entendimento da Súmula 393 do STJ -
Presunção da legalidade dos atos administrativos não
ilidida Precedentes desta 15a Câmara de Direito Público
Decisão mantida - Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
antecipação de tutela recursal, proposto por ITAÚ UNIBANCO S.A,
contra decisão aqui copiada às fls. 373, declarada às fls.403, que nos autos
da execução fiscal ajuizada pela PREFEITURA MUNICIPAL DE
SERTÃOZINHO objetivando a cobrança do ISS e multa do período de
1997 a 2002 no valor de R$ 261.082,65 rejeitou a exceção de pré-
executividade para afastar as alegações de decadência e nulidade das
CDA's, ao fundamento de que houve instauração de procedimento
administrativo iniciado em agosto de 2002 (PA no 28429/02) com

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notificação do contribuinte em 2/9/2002, portanto, o crédito foi constituído
dentro do prazo legal e os títulos preenchem os requisitos elencados no art.
202 do CTN e art. 3o da Lei no 6.830/80.
Sustenta o agravante que o procedimento administrativo é
nulo em razão da ausência de lavratura do auto de infração após a
notificação preliminar, impossibilitando o exercício do contraditório e
ampla defesa; os títulos executivos são nulos porquanto não há indicação
da origem e natureza do créditos ou quais fatos geradores deram origem à
cobrança, não atendendo ao disposto no art. 2o, §5o da Lei 6.830/80. Requer
a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a execução
fiscal obstando qualquer ato de penhora ao argumento de que caso mantida
a decisão agravada a agravante deverá incorrer nos custos da oferta de
garantia e apresentação de embargos à execução de dívida oriunda de
procedimento administrativo nulo e ao final o provimento do recurso com
reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo e dos títulos
executivos.
O recurso foi recebido, processado sem a concessão do efeito
suspensivo (fls.417/419) e respondido às fls.429/436.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que a PREFEITURA MUNICIPAL
DE SERTÃOZINHO ajuizou em junho de 2004 execução fiscal em face de
ITAÚ UNIBANCO S/A., visando à satisfação de crédito relativo ao ISS e
multa do período de 1997 a 2002 no valor de R$ 261.082,65 (fls.41/81).
A decisão agravada entendeu por bem rejeitar a exceção de

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pré-executividade para afastar as alegações de decadência e nulidade das
CDA's, ao fundamento de que houve instauração de procedimento
administrativo iniciado em agosto de 2002 (PA no 28429/02) com notificação
do contribuinte em 2/9/2002, portanto, o crédito foi constituído dentro do
prazo legal e os títulos preenchem os requisitos elencados no art. 202 do CTN
e art. 3o da Lei no 6.830/80, gerando a interposição do presente recurso que
não comporta provimento.
Da análise da documentação carreada aos autos observa-se
que a exceção de pré-executividade oposta pelo contribuinte e rejeitada pela
decisão ora agravada veiculou as alegações de nulidade das CDA's ante a
decadência e duplicidade da cobrança, o que torna inexigíveis os títulos
executivos (fls.82/88). Nos embargos de declaração opostos às fls.386/402 o
embargante veiculou a alegação de nulidade do procedimento administrativo
(fls.386/402), tendo sido rejeitados os embargos opostos (fls.403).
Inicialmente, consigna-se que a utilização da exceção de pré-
executividade serve, exclusivamente, para discutir questões relativas às
matérias de ordem pública, cujo conhecimento pode se dar de ofício pelo
juiz. Neste sentido, pacificou-se a jurisprudência ao aceitá-la como incidente
processual hábil a ensejar de plano a extinção do feito, desde que não haja
necessidade de dilação probatória, nos termos da Súmula no 393 do STJ, que
dispõe: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória”.
No julgamento do AgRg no Ag 911416/SP, de relatoria do
Min. José Delgado, restou consignado que “A jurisprudência desta Corte é
firme no sentido de que é cabível o manejo da exceção de pré-executividade
para discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou seja, os

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pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título
executivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não
demande dilação probatória”.
Conclui-se, portanto que o incidente processual busca uma
prestação jurisdicional mais eficiente, harmonizando-se ainda com o
princípio da economia processual e não admite que o executado enfrente os
trâmites inerentes aos embargos se já é possível, de imediato, solucionar o
litígio, o que não se verifica no caso em tela.
Entretanto, no caso em tela, a objeção não se refere
unicamente a decadência e nulidade do título por ausência de requisitos
formais, cuja discussão seria perfeitamente cabível em sede do incidente
processual, como anteriormente mencionado. A alegada nulidade dos títulos
está atrelada à sua inexigibilidade por duplicidade da cobrança, já que parte
delas são exigidas em execução fiscal diversa, outras exigem o mesmo
crédito tributário (fls.226/227) além da nulidade do procedimento
administrativo em razão da ausência de lavratura do auto de infração após a
notificação preliminar e da decadência por não ter sido lavrado o auto de
infração. São questões que não podem ser aferidas de plano, muito menos
neste estreito âmbito recursal.
O uso do incidente limita-se às questões e matérias de
ordem pública em que, de plano, já se possa vislumbrar o insucesso da
execução aforada; expandir seu acesso pode alterar a ordem processual e
violar, por consequência, os princípios do contraditório e ao direito de defesa
(art. 5o, inciso LV, da CF).
Portanto, neste estreito âmbito de cognição, a documentação
carreada aos autos é insuficiente para ilidir a presunção de legalidade do ato

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administrativo impugnado, devendo a matéria ser discutida em sede de
embargos à execução, após garantia do Juízo, considerada suficiente pelo
presidente do processo, no termos do art. 16 da Lei no 6.830/80.
Nesse sentido são os precedentes desta 15a Câmara de
Direito Público, conforme se observa das ementas abaixo transcritas:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal - Exceção de
Pré-executividade - Taxa de fiscalização do exercício de 2009 -
Insurgência contra rejeição da exceção
1) Alegação de
encerramento das atividades desde 2006
Necessidade do
revolvimento de matéria fático-probatória, devendo a questão
ser remetida aos embargos à execução. 2) Litigância de má-fé
inocorrência - Ausência de dolo processual da agravante apto a
configurar litigância de má-fé Decisão mantida - Recurso
improvido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2021051-48.2014.8.26.0000, relatoria Des. Eutálio Porto).
“ITBI Município de São Paulo Exceção de pré-executividade
acolhida Insurgência contra a cobrança de diferença daquele
imposto calculada segundo o valor de mercado apurado pelos
agentes fiscais Conduta amparada pelo art. 148 do CTN e por
dispositivos da Lei no 11.154/91, do Município de São Paulo
Alegada incorreção do valor cobrado pelo ente público

Questão que demanda dilação probatória incabível na via
escolhida
Inadmissibilidade da “exceptio”
Recurso
provido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
0186225-56.2008.8.26.0000, relatoria Des. Erbetta Filho).
De rigor, então, a manutenção da decisão agravada que

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rejeitou o incidente processual, em razão da matéria aqui discutida demandar
dilação probatória, conforme acima explicitado.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, nos termos
do voto.
Raul De Felice
Relator