Tribunal: TJSP
Processo: 1006665-52.2014.8.26.0510
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
r Municipal 1/2001. Avaliação de desempenho para fins de promoção horizontal não efetivada, mesmo após a regulamentação pelo Decreto Municipal 8750/2009 e Portaria 11.033/2010. Inadmissibilidade. Avaliação que não pode ficar condicionada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Inexistência de afronta a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal nem ao artigo 2o da Constituição Federal. Avaliação de desempenho que, porém, não retroage para atingir períodos anteriores ao julgado. Promoção vertical simples. Art. 67 da Lei Complementar Municipal 1/2001. Normas cuja aplicabilidade não depende de regulamentação. Lei Complementar Municipal 1/2001 que determina a destinação anual de até 1,5% da folha de pagamento para a implementação das promoções. Inexistência de óbice orçamentário ou afronta ao art. 169, § 1o, II, da CF e à LC 101/2000. Sentença de parcial procedência. Recurso voluntário do Município não provido; recurso oficial provido em parte para fixar, como base de cálculo do valor do adicional de insalubridade, o valor correspondente ao salário mínimo vigente quando do trânsito em julgado do RE no 565.714 e ressalvar as parcelas atrasadas do adicional de insalubridade atingidas pela prescrição quinquenal; e recurso do autor provido em parte para condenar o Município a submetê-lo à avaliação de desempenho para efeito de promoção horizontal, efetivar a promoção vertical simples nos termos do art. 67 da LCM n. 01/2001 e pagar as respectivas diferenças, com atualização monetária e juros de mora, ressalvada a prescrição quinquenal.

(TJSP; Apelação Cível 1006665-52.2014.8.26.0510; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/06/2020; Data de Registro: 23/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios

Relator(a):

Antonio Carlos Villen

Comarca:

Rio Claro

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

22/06/2020

Data de publicação:

23/07/2020

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO. Município de Rio Claro. Motorista. Estatutário. Adicional de insalubridade. Laudo pericial que comprovou a insalubridade da atividade, em grau médio. Direito reconhecido, no percentual de 20%. Pagamento a partir da data em que teve início a atividade insalubre. Laudo que apenas constata a insalubridade preexistente. Verba devida desde a data da migração do autor para o regime

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO. Município de Rio Claro. Motorista. Estatutário. Adicional de insalubridade. Laudo pericial que comprovou a insalubridade da atividade, em grau médio. Direito reconhecido, no percentual de 20%. Pagamento a partir da data em que teve início a atividade insalubre. Laudo que apenas constata a insalubridade preexistente. Verba devida desde a data da migração do autor para o regime estatutário, como definido na sentença, nesse ponto não impugnada por ele. Base de cálculo do adicional. Necessidade de adequação à Súmula Vinculante no 4 e precedentes posteriores do STF. Salário mínimo que deverá ser convertido em reais na data do trânsito em julgado do RE n° 565.714-SP. Pretensão ao pagamento de horas extras em razão da supressão do intervalo de onze horas entre jornadas, com fundamento na CLT. Inaplicabilidade do referido diploma legal por ser estatutário o vínculo entre o autor e o Município. Pretensão à incorporação das horas extras prestadas com habitualidade. Inadmissibilidade. Verba propter laborem. Pagamento que deve cessar, uma vez cessada a prestação do serviço extraordinário. Promoções horizontal e vertical simples. Lei Complementar Municipal 1/2001. Avaliação de desempenho para fins de promoção horizontal não efetivada, mesmo após a regulamentação pelo Decreto Municipal 8750/2009 e Portaria 11.033/2010. Inadmissibilidade. Avaliação que não pode ficar condicionada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Inexistência de afronta a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal nem ao artigo 2o da Constituição Federal. Avaliação de desempenho que, porém, não retroage para atingir períodos anteriores ao julgado. Promoção vertical simples. Art. 67 da Lei Complementar Municipal 1/2001. Normas cuja aplicabilidade não depende de regulamentação. Lei Complementar Municipal 1/2001 que determina a destinação anual de até 1,5% da folha de pagamento para a implementação das promoções. Inexistência de óbice orçamentário ou afronta ao art. 169, § 1o, II, da CF e à LC 101/2000. Sentença de parcial procedência. Recurso voluntário do Município não provido; recurso oficial provido em parte para fixar, como base de cálculo do valor do adicional de insalubridade, o valor correspondente ao salário mínimo vigente quando do trânsito em julgado do RE no 565.714 e ressalvar as parcelas atrasadas do adicional de insalubridade atingidas pela prescrição quinquenal; e recurso do autor provido em parte para condenar o Município a submetê-lo à avaliação de desempenho para efeito de promoção horizontal, efetivar a promoção vertical simples nos termos do art. 67 da LCM n. 01/2001 e pagar as respectivas diferenças, com atualização monetária e juros de mora, ressalvada a prescrição quinquenal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000465293
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006665-52.2014.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO CLARO, é apelado/apelante RUBENS
BELLAN.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram parcial provimento ao
recurso do autor e ao recuso oficial e negaram provimento ao recurso voluntário do
Município, vencida a Relatora sorteada. Estenderam o julgamento nos termos do artigo
942 do Novo CPC, com a participação dos Desembargadores Torres de Carvalho e
Paulo Galzia que acompanharam a maioria,. Acórdão com 2o Juiz. Declarará voto a
Relatora sorteada.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS VILLEN, vencedor, TERESA RAMOS MARQUES, vencida,
PAULO GALIZIA (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES
DE CARVALHO.
São Paulo, 22 de junho de 2020
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1006665-52.2014.8.26.0510
APELANTE/APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO CLARO
APELADO/APELANTE: RUBENS BELLAN
COMARCA: RIO CLARO
VOTO No 124-20
SERVIDOR PÚBLICO. Município de Rio Claro. Motorista.
Estatutário. Adicional de insalubridade. Laudo pericial que
comprovou a insalubridade da atividade, em grau médio. Direito
reconhecido, no percentual de 20%. Pagamento a partir da data em
que teve início a atividade insalubre. Laudo que apenas constata a
insalubridade preexistente. Verba devida desde a data da migração do
autor para o regime estatutário, como definido na sentença, nesse
ponto não impugnada por ele. Base de cálculo do adicional.
Necessidade de adequação à Súmula Vinculante no 4 e precedentes
posteriores do STF. Salário mínimo que deverá ser convertido em
reais na data do trânsito em julgado do RE n° 565.714-SP. Pretensão
ao pagamento de horas extras em razão da supressão do intervalo de
onze horas entre jornadas, com fundamento na CLT. Inaplicabilidade
do referido diploma legal por ser estatutário o vínculo entre o autor e
o Município. Pretensão à incorporação das horas extras prestadas com
habitualidade. Inadmissibilidade. Verba propter laborem. Pagamento
que deve cessar, uma vez cessada a prestação do serviço
extraordinário. Promoções horizontal e vertical simples. Lei
Complementar Municipal 1/2001. Avaliação de desempenho para fins
de promoção horizontal não efetivada, mesmo após a regulamentação
pelo Decreto Municipal 8750/2009 e Portaria 11.033/2010.
Inadmissibilidade. Avaliação que não pode ficar condicionada ao
juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Inexistência
de afronta a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal nem ao artigo
2o da Constituição Federal. Avaliação de desempenho que, porém,
não retroage para atingir períodos anteriores ao julgado. Promoção
vertical simples. Art. 67 da Lei Complementar Municipal 1/2001.
Normas cuja aplicabilidade não depende de regulamentação. Lei
Complementar Municipal 1/2001 que determina a destinação anual de
até 1,5% da folha de pagamento para a implementação das
promoções. Inexistência de óbice orçamentário ou afronta ao art. 169,
§ 1o, II, da CF e à LC 101/2000. Sentença de parcial procedência.
Recurso voluntário do Município não provido; recurso oficial provido
em parte para fixar, como base de cálculo do valor do adicional de
insalubridade, o valor correspondente ao salário mínimo vigente
quando do trânsito em julgado do RE no 565.714 e ressalvar as
parcelas atrasadas do adicional de insalubridade atingidas pela
prescrição quinquenal; e recurso do autor provido em parte para
condenar o Município a submetê-lo à avaliação de desempenho para
efeito de promoção horizontal, efetivar a promoção vertical simples
nos termos do art. 67 da LCM n. 01/2001 e pagar as respectivas
diferenças, com atualização monetária e juros de mora, ressalvada a
prescrição quinquenal.

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Trata-se de ação ajuizada por servidor público municipal de
Rio Claro Motorista , que pede seja o Município condenado a conceder-lhe
promoção na carreira e a pagar-lhe: adicional de insalubridade; indenização por
danos morais e materiais decorrentes da ausência de pagamento de horas
extraordinárias; adicional noturno e descanso semanal remunerado; indenização e
incorporação pela supressão das horas extraordinárias realizadas com
habitualidade; além da quitação das horas extraordinárias devidas desde 06/2014;
e pagamento do correspondente a 3 (três) horas extraordinárias diárias
decorrentes da supressão do intervalo entre jornadas. A r. sentença julgou
procedente em parte a ação para condenar o réu ao pagamento do adicional de
insalubridade no percentual de 20% do salário-mínimo e das diferenças atrasadas,
desde a migração para o regime estatutário, corrigidas pela tabela prática e
acrescidas de juros de mora a partir da citação pela Lei 11.960/09.
As partes apelaram.
O Município alega que o autor jamais laborou em ambiente
insalubre e que, por isso, não faz jus ao adicional. Aduz que sua função não foi
classificada na Norma Regulamentadora n. 15 constante da Portaria no 3214/78,
do MTE. Afirma que ele não se desincumbiu do ônus de provar o que alega. Pede
o provimento do recurso para que o pedido de concessão de adicional de
insalubridade seja julgado improcedente.
O autor alega cerceamento de defesa, pois não teve
oportunidade de produzir prova testemunhal para demonstrar a habitualidade da
supressão do intervalo de onze horas entre o encerramento de uma jornada e o
início da outra. Afirma que não pleiteou o pagamento de horas extraordinárias
por excesso de jornada, e sim que a supressão do intervalo entre as jornadas lhe

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seja paga como horas extras. Assevera que habitualmente labora em horário
extraordinário, razão pela qual devem as horas extras ser incorporadas.
Subsidiariamente, deve ser indenizado pelo valor correspondente que deixou de
receber. Quanto ao pedido de promoção, aduz que o argumento de limitação
orçamentária não se sustenta e que a legislação sobre o tema é autoexecutável
(art. 64 e seguintes da Lei Municipal n. 1/01). Sustenta que a promoção não pode
estar atrelada à má administração dos recursos públicos. Pede o provimento do
recurso para que a ação seja julgada integralmente procedente.
Recursos tempestivos, respondido apenas o do autor.
É O RELATÓRIO.
A sentença está sujeita a reexame necessário, nos termos do
art. 496, I, do CPC, uma vez que nem a condenação nem o proveito econômico
obtido têm valor certo. Por isso, é inaplicável a dispensa do art. 496, § 3o, II, do
CPC.
O recurso oficial do Município de Rio Claro e o recurso do
autor merecem parcial provimento.
Em primeiro lugar, não procede a alegação de cerceamento
de defesa. Como se poderá verificar das próprias razões de decidir adiante
expostas, não era necessária a produção de prova oral.
Quanto à pretensão ao pagamento de horas extras por
descumprimento do intervalo de onze horas entre as jornadas, cumpre salientar
que, em razão da autonomia prevista nos artigos 18 e 29 da Constituição Federal
e do disposto nos artigos 37 e 39, têm os municípios autonomia para organizar

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seu funcionalismo, respeitados os princípios e limitações previstos na própria
Carta. Aos servidores municipais sujeitos ao regime estatutário, como é o caso do
autor, não se aplicam as normas da CLT, conforme, aliás, dispõe o art. 7o, “c”,
deste diploma. Por isso mesmo, não há que falar em pagamento de horas extras
com fundamento no art. 66 da CLT, inexistente previsão legal para tal pagamento
na legislação municipal aplicável ao autor.
O pedido de incorporação de horas extras também não pode
ser acolhido. O cumprimento de horas extras, além da jornada normal de
trabalho, ocorre para atender a necessidade excepcional do serviço público. Disso
decorre que, uma vez cessadas as circunstâncias que motivaram o cumprimento
de jornada extraordinária, cessam consequentemente as horas extras e a
percepção do adicional. Trata-se, pois, de verba propter laborem, cuja natureza
não se altera pelo fato de as horas terem sido prestadas com habitualidade. Não é
possível, portanto, acolher a pretensão de incorporação aos vencimentos. É de se
destacar, ainda, que o art. 101 da Lei Complementar Municipal n. 17/07 (Estatuto
dos Funcionários Públicos Municipais de Rio Claro) veda essa incorporação, ao
dispor que “o adicional pela prestação de horas extraordinárias é acumulável
com outras gratificações, mas não adere ao vencimento para cálculo de
qualquer vantagem, inclusive de outras gratificações”.
Nesse sentido já decidiu esta 10a Câmara:
MOTORISTA. RIO CLARO. Horas Extras. Pretensão ao
recebimento de adicionais de hora extra devidos e não pagos.
Horas trabalhadas além do intervalo entre jornadas sem a devida
remuneração. Não comprovação. Horas extraordinárias pagas
com atraso comprovadamente quitadas pela ré de acordo com
prova documental anexada aos autos. Incorporação das horas
extras aos vencimentos. Impossibilidade. Inteligência do art. 101
da LCM no. 17/2007. Atraso de apenas alguns meses no
recebimento da gratificação de hora extra incapaz de, por si só,

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gerar abalo emocional que justifique a pretendida indenização
por
danos
morais.
Mero
dissabor
não
indenizável.
Improcedência mantida. Recurso não provido.
(Apelação no 1006743-46.2014.8.26.0510, rel. Des. PAULO
GALIZIA, j. 29.8.2016)
No tocante ao adicional de insalubridade, a Lei
Complementar Municipal n. 17/07 prevê, em seu artigo 99, que “será concedido
adicional de insalubridade e periculosidade, nas condições previstas na
legislação federal”.
A prova pericial demonstrou que, no exercício de suas
atribuições, o autor está exposto a insalubridade, em grau médio. De acordo com
o laudo pericial, que analisou as condições de trabalho do autor, ele está exposto
a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância (87 db) sem os devidos
equipamentos de proteção individual, de forma habitual e permanente (fl. 717). O
perito afirmou também que as atividades desempenhadas pelo autor estão
contempladas na NR n. 15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do
Trabalho (resposta ao quesito n. 10 do Município).
Essas conclusões demonstram que é inegável o direito do
autor ao adicional, no percentual de 20%, conforme o disposto na NR n.o 15 e
seus anexos.
A sentença comporta reparo no tocante à base de cálculo do
adicional, que, segundo ela, deverá corresponder ao salário mínimo vigente à
época do pagamento.
A matéria é objeto da Súmula Vinculante n° 4 do Colendo
Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "Salvo os casos previstos na Constituição
Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo

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de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial."
A base de cálculo do adicional em tela, conforme
Informativo STF no 504, será a “do valor em reais, equivalente a dois salários
mínimos nacionais segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste
recurso extraordinário, atualizando-se na forma da legislação, até que seja editada
lei fixando nova base de cálculo.” (RE no 565.714/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j.
30.4.2008 e publicado em 08.08.2008). Se pudesse ainda haver dúvida a respeito
da interpretação da Súmula n. 4, esta teria sido dirimida na Reclamação
6275/MC- SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ. 07.08.08: “Com efeito, no
julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE
565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo no
510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar
sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a
inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com
base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n°
4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo,
seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou
celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.”
De acordo com os critérios fixados por tais precedentes e
na ausência de fixação da base de cálculo do adicional na lei municipal, será o
salário mínimo convertido em reais na data do trânsito em julgado do RE n°
565.714-SP, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo.
Quanto ao termo inicial da condenação, cumpre observar
que na Arguição de Inconstitucionalidade no 0080853-74.2015.8.26.0000, j.
03.02.2016, Rel. Des. SALLES ROSSI, o Órgão Especial firmou entendimento

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no sentido de que é inconstitucional o artigo 3-A da Lei Complementar Estadual
no 432/85, introduzido pela Lei Complementar Estadual no 835/97. Referida
decisão consignou que “o laudo pericial tem efeito meramente declaratório e
não constitutivo” e que, por isso, “o adicional de insalubridade é devido
desde o início do exercício da atividade que expôs o servidor a fatores de
risco à saúde”.
Deve prevalecer a orientação firmada pelo Órgão Especial,
também adequada à presente demanda e que coincide, aliás, com meu
entendimento original sobre a matéria.
É mesmo evidente que o laudo pericial tem efeito
meramente declaratório, pois apenas constata a insalubridade preexistente. O
termo inicial do pagamento do adicional respectivo não pode recair na data
daquela constatação, que ocorreu depois do início do exercício da função. O
direito nasceu com o próprio início do exercício na função insalubre.
Por tudo isso, o autor faz jus ao adicional de insalubridade
desde “a data de sua migração para o regime estatutário” no cargo de motorista
como definido na r. sentença (fl. 776), neste ponto não impugnada pelo autor
e não a partir da homologação do laudo pericial, ressalvadas, porém, as parcelas
atingidas pela prescrição quinquenal, nos termos do art. 3o do Decreto 20.910/32.
Esta 10a Câmara de Direito Público já se pronunciou nesse
sentido, na Ap. no 1047907-33.2016.8.26.0053, Rel. MARCELO SEMER, j.
13.03.2017, v.u.; Ap. no 0018799-27.2013.8.26.0361, Rel. ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, j. 06.02.2017, v.u. e Ap. no 1019655-34.2015.8.26.0577, j.
03.10.2016, v.u., da qual fui Relator.

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É certo que, em julgamentos recentes, o Superior Tribunal
de Justiça adotou entendimento diverso (v.g, REsp 1.652.391/RS, rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, j. 04.05.2017; REsp 1.606.212/ES, rel. Min. OG
FERNANDES, j. 13.09.2016). Trata-se, porém, de julgados proferidos em
demandas ajuizadas por servidores públicos federais, regidos por lei federal, que
ademais, não são vinculantes, pois não se enquadram em nenhuma das hipóteses
do art. 927 do CPC. Nas demandas que versam sobre normas estatutárias do
Estado de São Paulo ou, como é o caso dos autos, de seus municípios, entendo
que, pelo menos por ora, deve prevalecer a já mencionada orientação do Órgão
Especial, que reconheceu o caráter meramente declaratório do laudo que constata
a insalubridade e respectivo grau.
No tocante à pretensão ao acesso à evolução funcional, a
Lei Complementar Municipal n. 1/2001 (fls. 30/119) instituiu o “Plano de
Classificação de Cargos, Salários e Carreira do Serviço Público Municipal de Rio
Claro”, que assegura aos servidores evolução funcional na carreira (art. 63), por
meio de promoção horizontal 64 e 65) e promoção vertical simples (arts. 66 e
67). Cumpre transcrever os mencionados dispositivos:
“Artigo 63 - A Carreira Funcional representa a
possibilidade legal de acesso horizontal ou vertical do
servidor admitido mediante Concurso Público, respeitados
os requisitos básicos dos cargos pretendidos.
“Parágrafo único Não se enquadram no disposto por este
capítulo os cargos e vantagens inerentes ao Magistério
Público Municipal.
“Artigo 64 - Promoção horizontal é a passagem do servidor
ocupante de cargo efetivo, do padrão atual para o
imediatamente superior, dentro da mesma faixa salarial da
tabela de vencimentos, constante do Anexo X, após o
período aquisitivo de 2 (dois) anos, observando-se o
disposto:

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“I - o interstício instituído;
“II - não ter penalidades administrativas aplicadas no
período;
“III - não ter faltas injustificadas;
“IV- não ter faltas justificadas em número superior a 5
(cinco), no período aquisitivo;
“V - avaliação de desempenho.
“Artigo 66 - Promoção vertical simples é a possibilidade
de ascensão, do servidor efetivo de concorrer em caráter
restrito, a outros níveis de seu mesmo cargo mediante
destinação orçamentária a ser prevista a cada ano.
“Artigo 67 - Para o acesso previsto no artigo anterior
deverá ser observado:
“I - interstício de 3 (três) anos de permanência para o
acesso ao nível subsequente do cargo que ocupa;
“II - não ter penalidades administrativas aplicadas no
período;
“III - não ter faltas injustificadas;
“IV - não ter faltas justificadas em número superior a 5
(cinco), no período aquisitivo.” (grifos nossos)
Conforme disposto no art. 64 do mencionado diploma
legal, dentre outros requisitos, a promoção horizontal exige aprovação na
avaliação de desempenho. Por outro lado, o artigo 70 do mesmo diploma, com
redação da LCM 30/2008, exigiu que os respectivos critérios fossem definidos
por decreto. Em 2009, foi editado o Decreto 8750/2009 para regulamentar a
avaliação pela Comissão de Desenvolvimento Funcional. A Municipalidade,
contudo, admitiu na contestação que não procedeu à avaliação de desempenho do
autor. Por óbvio, o autor não poderia provar o cumprimento deste requisito (art.
333, I, CPC). Ele tem direito, pois, de submeter-se à avaliação de desempenho,
para fins de promoção horizontal, consoante preconiza a LCM 1/2001,
regulamentada pelo Decreto 8750/09. Ademais, a avaliação é instrumento hábil
para “medir a eficiência e produtividade do servidor”, como estabelece o art. 70,
caput, da LCM 1/2001.
Evidentemente, ao reconhecer tal direito o Judiciário não
está majorando vencimentos sem previsão legal e tampouco introduzindo

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modificações no regime dos servidores municipais. Está simplesmente aplicando
mandamentos legais e normas do próprio Município (LCM 1/2001 e Decreto
8750/2009), cuja eficácia não pode ficar sujeita a juízo de oportunidade e
conveniência do Chefe do Executivo. Por isso não há infração à Súmula 339 do
STF, ao princípio de separação dos Poderes e da legalidade (arts. 2o e 5o, II da
CF), e arts. 37, caput, 39, § 1o, da CF.
Observo, porém, que a avaliação não pode retroagir para
atingir períodos anteriores ao julgado, até mesmo porque ela é anual, efetuada
pela chefia imediata e apurada pela Comissão (art. 15 do Decreto 8750/2009).
Por isso mesmo não há diferenças pretéritas a pagar, e os valores oriundos de
futura promoção horizontal decorrerão do cumprimento da avaliação de
desempenho e demais requisitos do art. 64 da LC 1/2001, em sede administrativa.
No mesmo sentido cumpre mencionar a Apelação no
0000843-70.2012.8.26.0510, Rel. Des. Eduardo Gouvêa, 7a Câmara de Direito
Público, j. 24.02.2014, v.u., Apelação no 0000849-77.2012.8.26.0510, Rel. Des.
Moacir Peres, 7a Câmara de Direito Público, j. 11.11.2013, v.u., e Apelação no
0009720-33.2011.8.26.0510 Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, 6a Câmara de Direito
Público, j. 19.8.13, v.u e Apelação 0014814-59.2011.8.26.0510, Rel. Des.
Nogueira Diefenthäler, 5a Câmara de Direito Público, j. 27.05.2013, v.u.
Do último julgado transcrevo a ementa: “REAJUSTE DE
VENCIMENTOS. SERVIDORES MUNICIPAIS. RIO CLARO. 1. Servidor
municipal que invoca tutela da Lei Complementar Municipal 01/2001 do
Município de Rio Claro. Pontuação e evolução funcional. Poder Executivo que
não regulamentara estatuto das carreiras do funcionalismo municipal. 2. Lei em
exame que estabelece parâmetros para a denominada “evolução funcional” de
sorte que, por isso mesmo enseja aplicação. 3. Promoção horizontal: Critérios

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para a aferição da evolução funcional já disciplinados em decreto. Condenação a
proceder avaliação de desempenho segundo as diretrizes disciplinadas no decreto
municipal, em liquidação por artigos. 4. Promoção vertical: suposta dependência
de destinação orçamentária suprida pela própria Lei Complementar. Recurso do
autor provido. Recurso voluntário da Municipalidade desprovido. Remessa
necessária parcialmente provida tão somente para alterar a forma de
cumprimento de sentença.”
No tocante à promoção vertical simples, a Municipalidade
insiste na existência de obstáculo decorrente da limitação orçamentária. Contudo,
a própria Lei Complementar Municipal (art. 104) determina a destinação anual de
até 1,5% da folha de pagamento para a implementação das promoções. Não há
infração ao art. 169, § 1o, II, da CF e art. 20 da LC 101/2000. Por outro lado, o
art. 67 da LCM 1/2001 estabelece todos os critérios objetivos necessários à sua
imediata aplicação, que não depende, portanto, de prévia regulamentação. Cabe à
Administração considerar os interstícios de 3 anos de permanência em um nível
para acesso ao subsequente, a inexistência de penalidades administrativas, faltas
injustificadas e justificadas superiores a 5 no período aquisitivo. Nas informações
de fls. 68/70 constata-se uma falta médica do autor no ano de 2009. Não há
anotação de penalidade administrativa. Não se vislumbra o desatendimento dos
requisitos do art. 67 da LCM 1/2001 para a promoção vertical simples no
interstício seguinte à alteração do regime para estatutário em 2008. A
Administração tem à sua disposição todos os dados relativos à vida funcional do
servidor e poderia com facilidade demonstrar o não preenchimento daqueles
requisitos (art. 333, II, do CPC), mas se limitou a arguir a questão orçamentária.
Assinalo que igual entendimento foi adotado por esta 10a
Câmara de Direito Público, na Apelação no 4000212-24.2013.8.26.0510, Rel.
Des. Galizia, j. 24.05.2014, v.u.:

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“A municipalidade alega que a
limitação orçamentária impede que seja concedida a
referida promoção à servidora. Contudo, “a própria Lei
Complementar já estabelece, em disposições transitórias,
que o Prefeito deverá destinar anualmente verba de até
1,5% da folha de pagamento para a implementação destas
promoções. Descabe assim cogitar da omissão relativa à
destinação orçamentária, a menos que se possa cogitar que
o alcaide age em descumprimento à lei, opondo-se ao
preceito do artigo 37 da Constituição Federal” (Apelação
Cível 0014814-59.2011.8.26.0510, 5a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Nogueira Diefenthaler, dj. 27.05.2013).
“Assim, neste sentido, a autora faz
jus a promoção vertical, estabelecido no art. 66 e 67 da Lei
Complementar Municipal 01/2001.
“Dessa
forma,
deverá
a
municipalidade proceder a contagem de pontos necessária
para a promoção vertical, considerando os reflexos
existentes na Lei Complementar 01/2001. Os pontos e a
evolução funcional serão, assim, definidos em execução de
sentença.”
Pelo exposto, de rigor seja efetivada a promoção vertical
simples do autor nos termos do art. 67 da LCM 1/2001, com o pagamento das
respectivas diferenças, com atualização monetária e juros de mora, respeitada a
prescrição quinquenal.
Quanto
aos
critérios
de
juros
e
correção,
o
RE no 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017, em sede de repercussão
geral (tema 810), a Corte fixou as seguintes teses:
1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre
débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser
aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera
seu
crédito
tributário,
em
respeito
ao
princípio
constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às

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condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos
juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o
disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei
no 11.960/09; e
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração
oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a
capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover
os fins a que se destina.
Diante do consignado, não podem ser adotados os critérios de
correção monetária contidos na Lei no 11.960/2009. Ressalte-se que em
03.10.2019 o Plenário do STF, por maioria, rejeitou os embargos de declaração
opostos contra o acórdão do RE no 870.947/SE e não modulou os efeitos da
decisão anteriormente proferida, de modo que não mais subsiste o efeito
suspensivo concedido pelo Min. Luiz Fux. Em razão disso, a correção monetária
deve ser calculada de acordo com o IPCA-E e os juros de mora devem ser
calculados na forma do art. 1o-F da Lei 9494/97, com a redação que lhe foi dada
pela Lei Federal n. 11.960/09. Para tanto, será observada a nova regra de
remuneração dos depósitos de poupança estabelecida pela Medida Provisória
567/2012, convertida na Lei n. 12.703/2012, também a partir de sua vigência.
Em atendimento ao disposto no art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, os honorários advocatícios devidos pelo autor devem ser
majorados. A sentença os arbitrou em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais),
por apreciação equitativa. Eles devem ser fixados agora em R$ 2.800,00 (dois mil
e oitocentos reais), quantia que atende satisfatoriamente aos parâmetros do art.
85, §2o, do CPC, ressalvada a gratuidade.

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Deixo de majorar os honorários devidos pelo Município,
pois eles já foram arbitrados no máximo legal (20% do valor da condenação) pela
sentença.
Pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso do autor
para condenar a Municipalidade de Rio Claro a submetê-lo à avaliação de
desempenho para efeito de promoção horizontal, efetivar a promoção vertical
simples nos termos do art. 67 da LCM 1/2001 e pagar as respectivas diferenças,
com atualização monetária e juros de mora, nos termos supra expostos,
ressalvada a prescrição quinquenal; dou parcial provimento ao recurso oficial
apenas para fixar, como base de cálculo do valor do adicional de insalubridade, o
valor correspondente ao salário mínimo vigente quando do trânsito em julgado do
RE no 565.714, e ressalvar as parcelas atrasadas do adicional de insalubridade
atingidas pela prescrição quinquenal; e nego provimento ao recurso voluntário do
Município.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR DESIGNADO

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Voto no
Apelação Cível no 1006665-52.2014.8.26.0510
Comarca: Rio Claro
Apelante/Apelado: Prefeitura Municipal de Rio Claro
Apelado/Apelante: Rubens Bellan
DECLARAÇÃO DE VOTO
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 1006665-52.2014.8.26.0510
APTE(S)/APDO(S): PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO CLARO
APDO(S)/APTE(S): RUBENS BELLAN
JUIZ PROLATOR: ANDRÉ ANTONIO DA SILVEIRA ALCANTARA
COMARCA: RIO CLARO
VOTO No 23889
DECLARAÇÃO DE VOTO
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Rio Claro Motorista Adicional Insalubridade Excesso de ruído Grau
médio Laudo pericial Possibilidade Termo inicial Laudo pericial
Possibilidade:

Constatada insalubridade em grau médio por meio de prova pericial, o
adicional deve refletir esse patamar.
O laudo pericial que atesta a insalubridade não tem efeito retroativo, sendo
devido o adicional apenas a partir da sua elaboração.
Rio Claro Motorista Intervalo entre jornadas Ausência de previsão legal
CLT Inaplicabilidade Regime estatuário Possibilidade:

Inexiste previsão legal quanto ao intervalo entre o fim de uma jornada de
motorista e o início da seguinte, não se aplicando a CLT em razão da natureza

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estatutária do regime jurídico do servidor municipal.
Rio Claro Motorista Promoções vertical e horizontal LC Municipal 1/01
Revogação LC Municipal 17/07 Possibilidade:

A LC Municipal 1/01, que previa as promoções vertical e horizontal, foi
revogada pela LC 17/07.
Rio Claro Motorista Horas extras Natureza eventual Vantagem propter
laborem Incorporação Impossibilidade:

As horas extras são vantagem eventual de natureza propter laborem, razão
pela qual impossível a sua incorporação, ainda mais diante de expressa
vedação legal.
RELATÓRIO
Sentença de procedência parcial para condenar o Município a pagar ao autor
adicional de insalubridade em 20% do salário-mínimo, bem como as diferenças
atrasadas, desde a migração para o regime estatutário, corrigidas pela tabela prática e
acrescidas de juros de mora a partir da citação pela Lei 11.960/09. Diante da
sucumbência recíproca, honorários em benefício do autor em 20% do valor da
condenação, e em benefício do Município em R$ 2.500,00, observada a justiça gratuita.
Ausente reexame necessário.
Apela o Município (fls. 779/793), alegando que o autor entrou em exercício,
como motorista, em 1.4.2004, migrando para o regime estatutário em 25.6.2008. Mas
jamais laborou em ambiente insalubre, não fazendo jus ao adicional. A função do autor
não foi classificada na NR 15. A Administração está adstrita ao princípio da legalidade.
O autor não comprovou suas alegações. O laudo pericial não condiz com a realidade.
Apela o autor (fls. 794/801), aduzindo que o pedido relativo ao pagamento de
horas extras em razão da supressão do intervalo entre jornadas não foi analisado. Houve
cerceamento de defesa quanto à prova testemunhal. Não pleiteia pagamento de hora
extra por excesso de jornada, mas por supressão do referido intervalo, ou seja, o
intervalo de 11 horas entre o encerramento de uma jornada e o início da seguinte, em
analogia ao art. 66 da CLT. Em julgado diverso do mesmo magistrado sentenciante,
reconheceu-se a indenização, por meio de pagamento de horas extras, a servidor que

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teve suprimido esse descanso. No presente caso, os cartões de ponto não são fidedignos.
Quanto ao pedido de promoção, o argumento de limitação orçamentária não se sustenta,
sendo necessária a intervenção judicial. A legislação é autoexecutável (art. 64 e
seguintes da Lei Municipal 1/01). A promoção não pode estar atrelada à má
administração dos recursos públicos. Habitualmente labora em horário extraordinário,
razão pela qual devem as horas extras ser incorporadas. Subsidiariamente, deve ser
indenizado pelo valor correspondente que deixou de receber.
Houve contrarrazões do Município (fls. 803/839), mas não do autor (fl. 841).
FUNDAMENTOS
Ouso divergir da douta maioria.
1. O laudo pericial (fls. 710/717), realizado por engenheiro de segurança do
trabalho, assim consignou:
“5 DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS REALIZADOS:
O reclamante foi contratado através de concurso público para exercer as funções de
'motorista'.
Realiza as atividades como motorista na Secretaria Municipal de Educação,
transportando crianças.
E.P.I. (Equipamento de Proteção Individual). A reclamada não fornece os
equipamentos necessários.
A reclamada possui o P.P.R.A.
A reclamada possui o P.C.M.S.O.
6 DESCRIÇÃO DO AMBIENTE DE TRABALHO:
A requerente presta os seus serviços no jardim público central, nos banheiros públicos
lá existentes e nas ruas e avenidas das imediações.
7 METODOLOGIA:
A perícia foi realizada com a participação da requerente, da sua advogada, de um
representante da reclamada. Foi determinada a data com bastante antecedência para
que todos os envolvidos pudessem se programar para poderem participar. Todos
tiveram ampla liberdade expressão e tudo que foi dito foi relatado”.
Na conclusão, disse o perito (fl. 717):
“10 CONCLUSÃO:

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Dessa forma, concluímos que o reclamante esteve exposto a Insalubridade em grau
médio de acordo com a NR 15 da Portaria Ministerial no 3.214/78, por ter ficado
exposta à um nível de ruído acima dos limites de tolerância, isto é, acima de 87 db(a)
sem os devidos E.P.I. (Equipamentos de Proteção Individual) contrariando às
exigências da NR 6 da Portaria acima citada”.
E nas respostas aos quesitos do Município, registrou (fls. 714/716) (não houve
quesitos do autor):
“8 RESPOSTAS AOS QUESITOS DA RECLAMADA:
1 Qual é a função do reclamante?
R: Motorista.
2 Quais são as principais atividades do reclamante? E qual o período de cada uma
delas?
R: O reclamante trabalha como motorista.
3 Quais são as ferramentas de trabalho utilizadas diariamente pelo reclamante na
execução das atividades?
R: Veículos para transportar criança.
4 Quais são as ferramentas de trabalho utilizadas eventualmente pelo reclamante
na execução das atividades?
R: Veículo para transportar crianças.
5 O reclamante utiliza alguns produtos químicos no local de trabalho? Quais?
R: Não.
6 Qual é a periodicidade que o reclamante fica em contato com os produtos
químicos durante a jornada de trabalho? 10% - 20% - 30% ou mais...
R: Durante toda a sua jornada.
7
O reclamante está exposto a NR15
ATIVIDADES E OPERAÇÕES
INSALUBRES ANEXO 14? Qual é o tempo de exposição, 10%, 30% 50% ou
mais...?
R: Durante toda a sua jornada.
8 O reclamante usa EPIs nas atividades diárias e eventuais? Quais?
R: Não, pois a reclamada não entregou os equipamentos de segurança para o
reclamante.
9 Os serviços executados enquadram dentro da descrição do cargo de Motorista em
anexo?
R: Sim.

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10 As atividades desenvolvidas pelo reclamante se enquadram conforme a Norma
Regulamentadora NR-15 (Atividades e Operações Insalubres), aprovadas pela
Portaria n.o 3.214 de 08 de junho de 1978 do Ministério do Trabalho?
R: Sim.
11
O reclamante é responsável pelas verificações e manutenções básicas do
veículo? Quais?
R: O reclamante é responsável pelas verificações do veículo.
12 O reclamante fica exposto a líquidos inflamáveis Durant a jornada de trabalho?
Quais?
R: Não.
13
Em que lugar se dá o abastecimento do veículo? Por quem é feito o
abastecimento do veículo?
R: Irrelevante.
14 As atividades desenvolvidas pelo reclamante se enquadram conforme a norma
regulamentadora NR16 (Atividades e operações perigosas), do Anexo 2 (Atividades e
operações perigosas com inflamáveis) aprovadas pela Portaria Ministerial no3.214/78
do Ministério do Trabalho?
R: Irrelevante”.
Portanto, não só o perito concluiu categoricamente que o autor labora em
ambiente insalubre em grau médio (conclusão), como também que as atividades
desempenhadas estão contempladas na NR 15, aprovadas pela Portaria 3.214/78 do
Ministério do Trabalho (quesito 10), de modo que completamente insubsistente a
irresignação do Município.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça envolvendo idêntico
cargo e Município:
“EMENTA: SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. Servidor público do
município de Rio Claro Motorista. (...) Adicional de Insalubridade Laudo pericial que
identificou o exercício de atividade insalubre no grau máximo. (...) RECURSO da
autora CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE. RECURSO do município
DESPROVIDO.
(...)
No que concerne ao adicional de insalubridade, não há o que reparar na r. sentença,
que bem o fixou em 20%, diante da conclusão pericial de que a parte autora estava
exposta a uma insalubridade de grau médio, o que foi constatado pelo “expert”, em
análise dos ambientes de trabalho e atividades desenvolvidas pelo autor, verificando a

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a exposição a nível de ruído acima dos limites de tolerância, sem o uso de E.P.I.
devido, nos termos da NR-15, da Portaria no 3.214/78 do Ministério do Trabalho (fls.
656/664)”.
(Apelação no 1006663-82.2014.8.26.0510, 12a Câmara de Direito Público, rel. Des.
ISABEL COGAN, julgada em 10.7.2019)
“EMENTA: Apelação Cível Ação visando à condenação do Município ao pagamento de
verbas trabalhistas Sentença de parcial procedência, concedido o adicional de
insalubridade Recurso voluntário do Município de Rio Claro Desprovimento de rigor O
adicional de insalubridade figura entre as vantagens concedidas aos servidores pelo
Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Rio Claro (LCM no 17/2007) nos
termos da legislação federal Constatação, por meio de perícia técnica, do exercício de
atividade insalubre por exposição a ruídos em nível superior aos limites do Anexo no 1
da Norma Regulamentadora no 15 do Ministério do Trabalho Ausência de impugnação
específica pelo Município R. Sentença mantida Recurso desprovido”.
(Apelação no 1006660-30.2014.8.26.0510, 6a Câmara de Direito Público, rel. Des.
SIDNEY ROMANO DOS REIS, julgada em 24.8.2018)
“EMENTA: Servidor Público Municipal Rio Claro (...) Adicional de Insalubridade
Estatuto municipal que concede o benefício nos termos da legislação federal Laudo
pericial que constatou exercício de atividade insalubre por exposição a ruídos em nível
superior aos limites do Anexo no 1 da Norma Regulamentadora no 15 do Ministério do
Trabalho Ausência de impugnação da constatação fática pelo réu Recurso do
Município desprovido. Recursos desprovidos”.
(Apelação no 1006250-69.2014.8.26.0510, 2a Câmara de Direito Público, rel. Des.
LUCIANA BRESCIANI, julgada em 5.6.2018)
Por outro lado, é preciso fazer as seguintes observações.
Primeiro, a sentença equivocou-se ao afastar o reexame necessário, porque, em
sendo ilíquida a condenação, está sim presente o duplo grau obrigatório (Súmula 490 do
STJ).
E segundo, conforme entendimento do STJ, o adicional de insalubridade,
quando constatado, é devido a partir do laudo, que tem natureza constitutiva, e não
declaratória, de modo que não pode retroagir para abarcar período anterior ao analisado
na perícia.
Em julgado publicado no Informativo 624 do STJ, entendeu a Corte em
julgamento de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (PUIL 413/RS, 1a
Seção, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julgado em 11.4.2018) ser devido o
benefício apenas a partir do laudo:

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“EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
RECONHECIMENTO
PELA
ADMINISTRAÇÃO.
RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ. INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o
pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período
anterior à formalização do laudo pericial.
2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais
de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente
será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de
portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade
pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao
caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido
de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova
efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não
cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo
comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em
épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp
1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 24.11.2015). No
mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, Dje
20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece
prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de
insalubridade à data do laudo pericial”.
Não se desconhece que esse julgado foi proferido em sede de pedido de
uniformização de interpretação de Lei Federal, no âmbito dos Juizados Especiais
Federais.
Todavia, também é este mesmo o entendimento do STJ, conforme segue:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. SÚMULA 284/STF. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL. LAUDO PERICIAL.
EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC
quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão
impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

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2. Em relação à tese recursal de ilegitimidade passiva da União, o Recurso Especial é
manifestamente inadmissível, por falta de prequestionamento, pelo que incide, na
espécie, o óbice do enunciado da Súmula 211/STJ.
3. Quanto aos elementos de convicção para concessão do adicional de insalubridade ao
grau máximo, a Corte a quo resolveu a quaestio com base nas provas dos autos e na
análise do laudo pericial, o que importa dizer que, para infirmar as conclusões do
acórdão recorrido, necessário reexame do conjunto fático-probatório, obstado pela
Súmula 7/STJ.
4. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está
condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão
submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu
a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a
possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos
retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins,
DJe 24.11.2015).
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido a fim de determinar
o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial”.
(REsp 1.652.391/RS, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 4.5.2017)
“EMENTA: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO
ART.
535
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
CIVIL.
DEFICIÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
LAUDO PERICIAL. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A suscitada violação do art. 535 do Código de Processo Civil foi deduzida de modo
genérico, o que justifica a aplicação da Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata
compreensão da controvérsia".
2. 'A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional
de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições
insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo
período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser
afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas,
emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual' (REsp 1.400.637/RS, Relator
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015).
3. Recurso especial a que se dá provimento”.
(REsp 1.606.212/ES, rel. Min. OG FERNANDES, julgado em 13.9.2016)
Note-se
que
o
decidido
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0080853-74.2015.8.26.0000, rel. Des. SALLES ROSSI, julgada em 3.2.2016, disse
respeito especificamente sobre o art. 3o-A da LC Estadual 432/85, acrescentado pela LC
Estadual 835/97.
Já os mencionados acórdãos do STJ não se limitaram a um ou outro instrumento
normativo, de modo que a interpretação contida nas respectivas fundamentações leva a

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crer que fixaram entendimento genérico, buscando abranger situações decorrentes de
legislações diversas, como a presente.
Nesse contexto, considerando ter sido o laudo confeccionado em 18.5.2017
(fl.717), é a partir de tal data que deve ser recalculado o adicional do autor.
Além disso, diante da ausência de previsão legal a respeito da base de cálculo do
adicional diversa do salário-mínimo, deve-se aplicar o entendimento fixado na Súmula
Vinculante 4, bem como no RE no 565.714, segundo os quais deve-se aplicar o valor
nominal do salário-mínimo à época do trânsito em julgado do referido recurso
extraordinário.
Esse é o posicionamento desta 10a Câmara de Direito Público:
“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA.
SERVIDORA MUNICIPAL. RIO CLARO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. (...)
Adicional de insalubridade. Possibilidade. Laudo pericial que constatou exposição
habitual e permanente da autora a agentes químicos e biológicos, em grau máximo,
sem utilização de equipamentos de proteção individual. Base de cálculo. Salário
mínimo. Impossibilidade. Art. 7o, IV, da CF e enunciado no 04, da Súmula Vinculante
do STF. Valor do adicional que deve ser o correspondente ao salário mínimo quando
do trânsito em julgado do RE no 565.714, corrigido monetariamente pelo IPC desde
então. Prescrição quinquenal a ser observada no pagamento das parcelas vencidas.
Súmula no 85 do STJ. Recurso de apelação da autora não provido. Remessa necessária
e recurso de apelação da Municipalidade providos em parte”.
(Apelação Cível no 0018411-02.2012.8.26.0510, rel. Des. MARCELO SEMER, julgada
em 16.9.2019)
2. Quanto ao pedido de pagamento de horas extras ou indenização pela suposta
inobservância do intervalo entre o fim de uma jornada e o início da seguinte, não houve
cerceamento de defesa.
É verdade que, intimadas as partes a se pronunciarem sobre as provas que
pretendessem produzir (fl. 655), requereu o autor a produção de prova testemunhal para
comprovação da supressão do mencionado intervalo (fl. 658).
Todavia, nem sequer indicou qual ou quais testemunhas arrolaria e deveria tê-lo
feito nessa oportunidade, sob pena de preclusão.
Não bastasse, nem mesmo na apelação fez essa indicação.
Mas mesmo que assim não fosse, inexiste previsão legal quanto ao direito
pleiteado, de modo que absolutamente irrelevante o alegado cerceamento.

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Tanto assim que utilizou como causa de pedir o art. 66 da CLT, inaplicável à
hipótese diante da natureza estatutária do seu regime jurídico.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça, envolvendo o mesmo
cargo e Município que no presente caso:
“EMENTA: SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. Servidor público do
município de Rio Claro Motorista. (...) Horas extraordinárias por supressão de
intervalo entre jornadas não configuradas. (...) RECURSO da autora CONHECIDO e
PROVIDO EM PARTE. RECURSO do município DESPROVIDO.
(...)
Por fim, o pedido de pagamento de duas horas extraordinárias em decorrência da
supressão do intervalo de onze horas entre jornadas não merece prosperar, observando-
se que não há fundamento legal que ampare o pedido, não sendo aplicável ao servidor
estatutário os dispositivos da CLT”.
(Apelação no 1006663-82.2014.8.26.0510, 12a Câmara de Direito Público, rel. Des.
ISABEL COGAN, julgada em 10.7.2019)

3. As promoções verticais e horizontais eram previstas na LC Municipal 1/01,
nos seguintes termos:
“Art. 64. Promoção horizontal é a passagem do servidor ocupante de cargo efetivo, do
padrão atual para o imediatamente superior, dentro da mesma faixa salarial da tabela
de vencimentos, constante do Anexo X, após o período aquisitivo de 2 (dois) anos,
observando-se o disposto:
I - o interstício instituído;
II - não ter penalidades administrativas aplicadas no período;
III - não ter faltas injustificadas;
IV - não ter faltas justificadas em número superior a 5 (cinco), no período aquisitivo. V
avaliação de desempenho.
Art. 66. Promoção vertical simples é a possibilidade de ascensão, do servidor efetivo de
concorrer em caráter restrito, a outros níveis de seu mesmo cargo mediante destinação
orçamentária a ser prevista a cada ano.
Art. 67. Para o acesso previsto no artigo anterior deverá ser observado:
I - interstício de 3 (três) anos de permanência para o acesso ao nível subsequente do
cargo que ocupa;
II - não ter penalidades administrativas aplicadas no período;
III - não ter faltas injustificadas;
IV - não ter faltas justificadas em número superior a 5 (cinco), no período aquisitivo.
Art. 68. Promoção vertical ampla é a possibilidade de ascensão, do servidor público

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efetivo de concorrer em caráter restrito a outros cargos do Quadro de pessoal
Permanente, sendo seu vencimento enquadrado sempre no nível ou padrão inicial, ou
quando este for menor no padrão ou nível mais próximo, mediante observação da
destinação orçamentária a ser prevista a cada ano.
Art. 69. Para o acesso previsto no artigo anterior deverá ser observado:
I - interstício de 3 (três) anos de permanência para o acesso ao nível subsequente do
cargo que ocupa;
II - não ter penalidade administrativas aplicadas no período;
III - não ter faltas injustificadas;
IV - não ter faltas justificadas em número superior a 5 (cinco), no período aquisitivo;
V - a existência de vaga”.
Ocorre que tais dispositivos foram revogados pela LC Municipal 17/07, que
dispôs sobre o novo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Rio Claro.
Dessa forma, tendo o regime jurídico do autor sido alterado para o estatutário em
25.6.2008, não pode mais se valer das antigas regras, não mais vigentes, em especial
considerando-se a prescrição quinquenal e o ajuizamento da presente demanda em
30.9.2014.
Nesse sentido, entendimento desta 10a Câmara de Direito Público:
“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA.
SERVIDORA MUNICIPAL. RIO CLARO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS.
Promoção na carreira com base na LCM n° 01/01. Descabimento. Admissão em
emprego público sob o vínculo celetista em 2003. Posterior adesão ao regime
estatutário em 2008 quando já vigente a LCM n° 17/2007, que revogou a LCM No
01/01 no que tange à promoção. Precedentes deste E. Tribunal. Adicional de
insalubridade. Possibilidade. Laudo pericial que constatou exposição habitual e
permanente da autora a agentes químicos e biológicos, em grau máximo, sem utilização
de equipamentos de proteção individual. Base de cálculo. Salário mínimo.
Impossibilidade. Art. 7o, IV, da CF e enunciado no 04, da Súmula Vinculante do STF.
Valor do adicional que deve ser o correspondente ao salário mínimo quando do
trânsito em julgado do RE no 565.714, corrigido monetariamente pelo IPC desde então.
Prescrição quinquenal a ser observada no pagamento das parcelas vencidas. Súmula no
85 do STJ. Recurso de apelação da autora não provido. Remessa necessária e recurso
de apelação da Municipalidade providos em parte.
(...)
Sendo assim, não há como aqui reconhecer as promoções postuladas como base na
LCM no 01/01, pois, embora não tenha sido mencionado na inicial, à época da adesão
da demandante ao regime estatutário em 30/07/08 já vigia a LCM n° 17/07 (novo
Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Rio Claro), que revogou a lei
citada anteriormente, no que se refere à promoção dos servidores, ao dispor
integralmente sobre o tema, da seguinte forma: (...)”.

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(Apelação Cível no 0018411-02.2012.8.26.0510, rel. Des. MARCELO SEMER, julgada
em 16.9.2019)
4. Por fim, descabido o pedido de incorporação das horas extras, pois, ainda que
realizadas com habitualidade, são verba eventual de natureza propter laborem.
É dizer, somente podem ser pagas quando efetivamente realizadas.
Tanto assim que o próprio autor reconhece que deixou de recebê-las quando não
mais laborou além do expediente normal.
Não bastasse, o art. 101 da LC Municipal 17/07 expressamente veda essa
incorporação:
“Art. 101. O adicional pela prestação de horas extraordinárias é acumulável com
outras gratificações, mas não adere ao vencimento para cálculo de qualquer vantagem,
inclusive de outras gratificações”.
Nesse sentido, entendimento desta 10a Câmara de Direito Público:
“EMENTA:
(...)
Por fim, no que se refere à indenização pela supressão das horas extraordinárias e sua
incorporação, o pedido também não prospera. Isso porque se trata de verba eventual,
devida exclusivamente nos meses em que o servidor tenha realizado jornada além do
horário normal, em razão da necessidade do serviço. O fato de ter realizado horas
extraordinárias durante vários meses é indiferente para fins de incorporação e/ou
indenização por sua supressão”.
(Apelação no 1001541-20.2016.8.26.0510, rel. Des. MARCELO SEMER, julgada em
20.3.2017)
“EMENTA: MOTORISTA. RIO CLARO. Horas Extras. Pretensão ao recebimento de
adicionais de hora extra devidos e não pagos. Horas trabalhadas além do intervalo
entre jornadas sem a devida remuneração. Não comprovação. Horas extraordinárias
pagas com atraso comprovadamente quitadas pela ré de acordo com prova documental
anexada aos autos. Incorporação das horas extras aos vencimentos. Impossibilidade.
Inteligência do art. 101 da LCM no. 17/2007. Atraso de apenas alguns meses no
recebimento da gratificação de hora extra incapaz de, por si só, gerar abalo emocional
que justifique a pretendida indenização por danos morais. Mero dissabor não
indenizável. Improcedência mantida. Recurso não provido”.
(Apelação no 1006743-46.2014.8.26.0510, rel. Des. PAULO GALIZIA, julgada em
29.8.2016)
Destarte, pelo meu voto, (i) negava provimento a ambos os recursos, majorados

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os honorários em benefício do Município para R$ 3.000,00, observada a justiça gratuita,
mantidos os honorários do autor, porque já estipulados no grau máximo, e (ii) dava
provimento parcial ao reexame necessário, tão somente quanto à base de cálculo do
adicional de insalubridade e termo inicial da condenação, conforme observações.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição a
julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA

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Eletrônicos
ANTONIO CARLOS VILLEN
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TERESA CRISTINA MOTTA RAMOS MARQUES
118B8C38
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1006665-52.2014.8.26.0510 e o código de confirmação da tabela acima.