Tribunal: TJSP
Processo: 1109538-65.2015.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
DANOS MATERIAIS. Lucros cessantes. Quantia mensal durante o período de atraso (do término do prazo de tolerância até a data da propositura da ação), a ser apurada em futura liquidação de sentença. Admissibilidade. Súmula 162 do TJ-SP e Tema 05 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000. Sentença reformada.

DANOS MATERIAIS. Danos emergentes. Despesas com realização de mudança de um dos coautores.

Ementa:

DANOS MATERIAIS. Lucros cessantes. Quantia mensal durante o período de atraso (do término do prazo de tolerância até a data da propositura da ação), a ser apurada em futura liquidação de sentença. Admissibilidade. Súmula 162 do TJ-SP e Tema 05 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000. Sentença reformada.

DANOS MATERIAIS. Danos emergentes. Despesas com realização de mudança de um dos coautores. Nexo de causalidade não evidenciado. Improcedência mantida.

MULTA CONTRATUAL. Tese de aplicabilidade da multa moratória em prol dos consumidores. Simetria, a princípio, viável. Impossibilidade de cumulação com a indenização por lucros cessantes, sob pena de descabido bis in idem. Orientação do C. STJ firmada nos REsps ns. 1.635.428/SC e 1.498.484/DF, julgados sob o rito do art. 1.036 do CPC. Sentença mantida.

TAXA SATI. Não comprovação do correlato dispêndio financeiro (art. 373, I, do CPC). Sentença reformada.

DANOS MORAIS. A sonegação da propriedade no prazo estabelecido no negócio jurídico não enseja, em regra, sofrimento de ordem moral. Inexistência de quebra da esperança com a aspiração da morada. Depreciação da dignidade humana não verificada. Admissibilidade excepcional. Indenização indevida. Sentença reformada. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000730425
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1109538-65.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
RENATO MAGNANINI AURIEMO, LEANDRA SCHWAM AURIEMO e
GUILHERME MAGNANINI AURIEMO, é apelado/apelante PBRV
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S/ A (MAXCASA XVII
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. ).
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ
ANTONIO COSTA (Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E
JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
RÔMOLO RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Apelação Cível no 1109538-65.2015.8.26.0100
Aptes/Apdos: Renato Magnanini Auriemo, Leandra Schwam Auriemo e
Guilherme Magnanini Auriemo
Apelado/Apelante: PBRV Empreendimento Imobiliário S/ A (Maxcasa XVII
Empreendimentos Imobiliários Ltda. )
Comarca: São Paulo
Voto n. 27922

RESCISÃO CONTRATUAL. Compromisso de
compra
e
venda
de
unidade
imobiliária.
Inadimplência
absoluta
da
promitente-
vendedora. Hipótese de caso fortuito ou força
maior não configurada (Súmula 161 do TJ-SP).
Aplicabilidade do CDC. Conceito jurídico de
consumidor que não está atrelado à nenhuma
qualidade financeira. Seja rico, seja pobre, o
consumidor deve ser reconhecido como tal
dentro da respectiva relação jurídica na qual
está em condição de vulnerabilidade em face do
outro contratante. A matriz, pois, está no
domínio por aquele da execução da prestação de
serviço, notadamente naquela da envergadura
alusiva à promessa de aquisição de imóvel em
planta. O discrimem idealizado não está em
comunhão com a legalidade estrita. Seja sócio
da
construtora,
ou
investidor,
as
teorias
finalistas e maximalista, sem prejuízo, vertem no
tom de que a qualidade jurídica de consumidor é
intrínseca e calcada na vulnerabilidade, ou
hipervulnerabilidade, a qual, tanto por tanto,
predomina. CDC que não se aplica nas relações
entre acionistas investidores e a sociedade
anônima de capital aberto com as ações
negociais no mercado de valores imobiliários,
hipótese diversa daquela tratada. Restituição
integral dos valores pagos pelos promitentes-
compradores. Aplicabilidade da Súmula 543 do
STJ.
DANOS MATERIAIS. Lucros cessantes. Quantia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
mensal durante o período de atraso (do término
do prazo de tolerância até a data da propositura
da ação), a ser apurada em futura liquidação de
sentença. Admissibilidade. Súmula 162 do TJ-SP
e Tema 05 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000.
Sentença reformada.
DANOS
MATERIAIS.
Danos
emergentes.
Despesas com realização de mudança de um
dos
coautores.
Nexo
de
causalidade
não
evidenciado. Improcedência mantida.
MULTA CONTRATUAL. Tese de aplicabilidade da
multa moratória em prol dos consumidores.
Simetria, a princípio, viável. Impossibilidade de
cumulação com a indenização por lucros
cessantes, sob pena de descabido bis in idem.
Orientação do C. STJ firmada nos REsps ns.
1.635.428/SC e 1.498.484/DF, julgados sob o rito
do art. 1.036 do CPC. Sentença mantida.
TAXA SATI. Não comprovação do correlato
dispêndio financeiro (art. 373, I, do CPC).
Sentença reformada.
DANOS MORAIS. A sonegação da propriedade
no prazo estabelecido no negócio jurídico não
enseja, em regra, sofrimento de ordem moral.
Inexistência de quebra da esperança com a
aspiração da morada. Depreciação da dignidade
humana
não
verificada.
Admissibilidade
excepcional. Indenização indevida. Sentença
reformada. Recursos parcialmente providos.
Da r. sentença que julgara procedente a
ação de rescisão contratual c.c. indenização para condenar a ré: 1)
no pagamento de indenização por lucros cessantes em quantia
mensal equivalente ao valor locatício dos imóveis compromissados,
a ser apurada em liquidação de sentença; 2) no pagamento da
quantia de R$ 5.000,00 para cada um dos autores, a título de
reparação por danos morais; e, 3) na restituição da quantia paga

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
pelos autores a título de taxa SATI (fls. 800/805); apelam as partes.
Os autores asseveram, em síntese, que: a) a
ré deve ser condenada na devolução integral dos valores pagos,
bem
como
no
ressarcimento
dos
danos
emergentes
experimentados pelo coautor Guilherme no que tange ao transporte
dos móveis que guarneceriam um dos imóveis negociados; b) a
indenização por lucros cessantes deve ter como termo final a data
na qual ocorrer a restituição dos valores pagos a título de preço dos
imóveis compromissados; e, c) é devida a multa contratual prevista
na cláusula 7.1 do negócio jurídico (fls. 817/830).
A ré aduz, em síntese, que: a) não teve
culpa no atraso na conclusão das obras do empreendimento, o qual
decorrera de falhas na execução das fundações pela construtora
RMA Construtora Ltda., da qual os coautores Guilherme e Renato
são sócios controladores; b) está prescrita a lesão atinente ao
pedido de restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem e taxa SATI, cuja cobrança foi válida; c) é descabida a
condenação no pagamento de indenização por lucros cessantes; e,
d) os danos morais alegados não estão configurados (fls. 833/858).
Recursos
tempestivos,
preparados
e
respondidos (fls. 864/882 e 883/882).
Há oposição ao julgamento virtual (fls. 903 e
958/959).
É o relatório.
A r. sentença merece parcial reforma.
1. Da mora da promitente-vendedora
Trata-se de ação para restituição de valores
pagos e indenização em decorrência de rescisão contratual de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
negócio imobiliário.
Constata-se dos autos que os autores
celebraram com a ré compromissos de venda e compra dos bens
imóveis descritos na petição inicial.
Aduzem
os
autores
a
tese
de
inadimplemento contratual da ré ante o atraso na entrega do imóvel.
Fixadas essas premissas, o balanço dos
elementos de convicção amealhados permite constatar que, de
fato,
restara
caracterizado
o
atraso
na
conclusão
do
empreendimento imobiliário.
Com
efeito,
a
entrega
das
unidades
habitacionais estava prevista para 28/08/2013, já contados os 180
dias do prazo de tolerância, o que não ocorrera.
Inexorável,
pois,
reconhecer
o
inadimplemento absoluto da ré.
Por outro lado, as apontadas falhas técnicas
na execução das obras por parte da construtora contratada pela
incorporadora (RMA Construtora Ltda.) constituem circunstância
inerente à atividade empresarial exercida por esta última, não
caracterizadora de hipótese de caso fortuito ou força maior hábil a
romper o nexo de causalidade, tal e qual dispõe a Súmula 161
deste Tribunal, in verbis:
“Não constitui hipótese de caso fortuito ou
de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta
de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do
empreendimento ou, ainda, entraves administrativos.
Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em
relação ao compromissário adquirente.”
A rescisão contratual é motivada, portanto,
pelo incontroverso inadimplemento da promitente-vendedora.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Neste aspecto, impende salientar que a
circunstância de serem os coautores Renato e Guilherme sócios da
mencionada construtora
a qual teria realizado as obras com
falhas técnicas - não influi no desfecho dos negócios jurídicos que
eles e a coautora Leandra firmaram com a ré na condição de
consumidores.
Tratando-se RMA Construtora Ltda. de
sociedade empresarial com personalidade jurídica e patrimônio
próprios e distintos dos de seus sócios, e não evidenciado o elo de
direito material entre os compromissos objeto do pleito rescisório e
o contrato de empreitada, não há substrato jurídico e legal para
justificar o inadimplemento da ré discutido nesta demanda com a
mora daquela.
O transpasse idealizado, pois, está fora da
linha de desdobramento causal e não guarda eficácia excludente do
referido dever legal.
Além
disso,
o
conceito
jurídico
de
consumidor não está atrelado à nenhuma qualidade financeira. Seja
rico, seja pobre, o consumidor deve ser reconhecido como tal
dentro da respectiva relação jurídica na qual está em condição de
vulnerabilidade em face do outro contratante.
A matriz, pois, está no domínio por aquele da
execução da prestação de serviço, notadamente naquela da
envergadura alusiva à promessa de aquisição de imóvel em planta.
O discrimem idealizado não está em
comunhão com a legalidade estrita.
As teorias finalistas e maximalista, sem
prejuízo, vertem, a meu sentir, no tom de que a qualidade jurídica
de consumidor é intrínseca e calcada na vulnerabilidade, ou
hipervulnerabilidade, a qual, tanto por tanto, predomina.
Outrossim, marque-se que o C. Superior

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Tribunal de Justiça vem sublinhando que o CDC não se aplica nas
relações entre acionistas investidores e a sociedade anônima de
capital aberto com as ações negociais no mercado de valores
imobiliários (REsp 1.685.098/SP, Rel. Min. MOURA RIBEIRO; REsp
1.131.078/MG,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI;
REsp
1.266.388/SC, Rel. Min. LUIZ FELIPE SALOMÃO).
Não é a hipótese dos autos.
Perpassado esse pormenor, a hipótese é de
interpretar-se o negócio do modo mais favorável aos aderentes (art.
47 do CDC), aplicando-se o princípio da transparência e
vulnerabilidade do consumidor (arts. 4o, caput; 6o, inciso III; 31; 37;
46 e 54, §§ 3o e 4o do CDC).
De rigor, portanto, a manutenção do julgado
monocrático nos moldes em que prolatado, o qual ainda se afina
com o enunciado da recente Súmula 543 do C. STJ, in verbis:
“Na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente
comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva
do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso
tenha
sido
o
comprador
quem
deu
causa
ao
desfazimento.”
2. Dos danos materiais
Configurado o inadimplemento da ré, impõe-
se a sua condenação no pagamento de indenização pelos danos
materiais experimentados pelos consumidores em razão da
inviabilidade de ocupação oportuna do bem imóvel negociado.
Tal reparo vigora desde 28/08/2013, termo
final para entrega do imóvel prometido com a infraestrutura inerente

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
ao loteamento.
Juridicamente correto o pleito de indenização
por lucros cessantes, vez que se cuida de lesão pela
indisponibilidade da propriedade contratada.
A não fruição da propriedade imóvel é o
suporte fático pertinente aos lucros cessantes.
Essa verba indenizatória flui naturalmente da
simples negativa de disponibilidade da propriedade objeto do
negócio jurídico.
Nesse sentido, são os precedentes, por
amostragem, que reconhecem essa admissibilidade, a saber: REsp
1.335.554/RJ, Rel. Min. SIDNEI BENETI; REsp 953.907/MS, Rel.
Min. NANCY NDRIGHI; REsp 968.091/DF, Rel. Min. FERNANDO
GONÇALVES e muito recentemente AgRg no AREsp 525.614/MG,
Rel. Min LUIZ FELIPE SALOMÃO, j. em 19/08/14.
Em igualdade, é o que dispõe a Súmula 162
do TJ-SP, in verbis:
“Descumprido o prazo para a entrega do
imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é
cabível
a
condenação
da
vendedora
por
lucros
cessantes, havendo a presunção de prejuízo do
adquirente,
independentemente
da
finalidade
do
negócio.”
No mesmo sentido é o Tema 05 aprovado
pela Turma Especial Privado 1 no Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas n. 0023203-35.2016.8.26.0000, verbis:
“O atraso da prestação de entrega de
imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera
obrigação da alienante indenizar o adquirente pela
privação injusta do uso do bem. O uso será obtido

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
economicamente pela medida de um aluguel, que pode
ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do
contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou
teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com
termo final na data da disponibilização da posse direta ao
adquirente da unidade autônoma já regularizada.”
Na espécie, caracterizado o dever de honrar
as perdas e danos experimentados, lícito que a ré responda pelos
lucros cessantes, a serem apurados em futura liquidação de
sentença, no período compreendido entre 28/08/2013 até a data da
propositura da ação, incidindo juros moratórios a partir da citação
(art. 240, caput, do CPC e art. 405 do CC).
Por sua vez, a mesma sorte não assiste ao
pedido de indenização por danos emergentes formulado pelo
coautor Guilherme, supostamente oriundos de despesas com
“manuseio e transporte de mudança” (fls. 168), mormente porque
não evidenciado o seu nexo de causalidade com o inadimplemento
contratual imputado à incorporadora.
3. Da multa contratual
Marque-se que, a princípio, é admissível a
inversão, em desfavor da fornecedora, da cláusula penal estipulada
exclusivamente para a hipótese de mora ou inadimplemento dos
consumidores (REsp ns. 1.614.721/DF e 1.631.485/DF).
Não obstante, tem-se que o C. Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar os REsps ns. 1.635.428/SC e
1.498.484/DF sob o rito dos recursos repetitivos, assentara a
impossibilidade de sua cumulação com a indenização por lucros
cessantes, sob pena de configurar-se bis in idem:
“Tema 970: A cláusula penal moratória
tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da
obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente
ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
cessantes.”
Logo, acolhido o pleito de indenização por
lucros cessantes, fica inviabilizada a pretendida inversão da multa
contratual.
4. Da taxa SATI
Nesse ponto, ainda que seja devido o
ressarcimento de todos os prejuízos experimentados pelos
contratantes inocentes em função da rescisão do negócio jurídico
(art. 475 do CC), revela-se inviável a restituição dos valores
teoricamente pagos a título de taxa SATI, notadamente em face da
ausência de comprovação do correlato dispêndio financeiro.
5. Dos danos morais
A sonegação da propriedade no prazo
estabelecido não enseja, em regra, o crédito à indenização por
sofrimento de ordem moral.
Na
peculiaridade
deste
caso,
o
inadimplemento contratual da incorporadora não promovera a real
penetração da conduta ilícita e indevida na esfera da personalidade
humana dos autores.
Na espécie, na qual não se vê a quebra da
esperança com o sonho da moradia, não se verifica, igualmente, a
depreciação da dignidade humana dos promitentes-compradores.
A inadimplência da fornecedora não tivera o
condão de atingir valores espirituais, a paz íntima, ou ainda causar
fenda no âmago do ser dos autores.
Pode haver dano moral em situações tais.
Não,
contudo,
de
modo geral e por força do simples

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
inadimplemento contratual.
Não é viável, assim, a indenização por danos
morais, posto que não se levanta a existência de lesão a nenhuma
das faces dos direitos da personalidade dos consumidores.
É de rigor que se compreenda que a chave
funcional do dano moral está no princípio constitucional e
fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III, da
Carta da República).
Acresça-se a isto que o inadimplemento
contratual, por si só, não produz imediata lesão à esfera
personalíssima dos adquirentes.
A lesão, no caso, estreitara-se na geografia
exclusiva de qualquer negócio jurídico.
Em casos tais, a reparação moral somente
se aplica se o inadimplemento contratual trouxer reflexo sobre
direito de personalidade do lesado.
Nesse sentido, os V. Arestos, in verbis:
“A jurisprudência desta Corte é pacífica
no sentido de que, em regra, o simples inadimplemento
contratual não gera indenização por danos morais.
Precedentes” (AgRg no AREsp 141.971/SP, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma).
“O simples inadimplemento contratual não
gera, em regra, danos morais, por caracterizar mero
aborrecimento,
dissabor,
envolvendo
controvérsia
possível de surgir em qualquer relação negocial, sendo
fato comum e previsível na vida social, embora não
desejável. No caso em exame, não se vislumbra
nenhuma excepcionalidade apta a tornar justificável essa
reparação” (REsp 827.833/MG, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, Quarta Turma).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
“(...) salvo circunstância excepcional que
coloque o contratante em situação de extraordinária
angústia ou humilhação, não há dano moral. Isso porque,
o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de
inadimplemento contratual se insere no cotidiano das
relações comerciais e não implica lesão à honra ou
violação da dignidade humana. Precedentes” (REsp
1129881/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira
Turma).
Ainda com esta exegese os precedentes, a
saber: AgRg no AREsp 103.684/MA, Rel. Ministro ANTONIO
CARLOS FERREIRA, Quarta Turma; AgRg no AgRg no Ag
546.608/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta
Turma; REsp 744.741/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira
Turma; REsp 803.950/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
Terceira
Turma;
REsp
745.328/RJ,
Rel.
Ministro
ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma; AgRg no Ag 605.950/RJ,
Rel.
Ministro
ARI
PARGENDLER,
Terceira
Turma;
REsp
702.998/PB,
Rel.
Ministro
CARLOS
ALBERTO
MENEZES
DIREITO, Terceira Turma; e, REsp 636.002/RJ, Rel. Ministro
CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma.
O C. STJ, a esse propósito, admitira o dano
moral nos casos que envolvem o conhecido caso da Construtora
Encol, o que fica margeado.
Por essa lente, a indenização por dano moral
deve estar apoiada em ofensa angustiante física ou psíquica
que apresente certa magnitude.
Jamais o dano moral, pois, pode ser
resumido
a
pequenos
aborrecimentos
limitados
pela
transitoriedade.
De rigor técnico, portanto, a improcedência

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
do pedido de indenização por danos morais.
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
parcial provimento aos recursos para:
a) rescindir os compromissos de compra e
venda indicados na exordial e condenar a ré na restituição integral
dos valores pagos pelos autores, com incidência de correção
monetária a partir de cada desembolso e de juros moratórios desde
a citação;
b) condenar a ré no pagamento de
indenização por lucros cessantes, a ser apurados em futura
liquidação de sentença, no período compreendido entre 28/08/2013
até a data da propositura da ação, incidindo juros moratórios a
partir da citação (art. 240, caput, do CPC e art. 405 do CC);
c) julgar improcedentes os pedidos de
restituição da taxa SATI e de indenização por danos morais.
No mais, fica mantida a r. sentença.
Mercê da sucumbência recíproca, condeno a
ré no pagamento de 70% das despesas processuais e dos
honorários advocatícios que fixo em 15% do valor da condenação,
nos moldes do art. 85, § 2o, do CPC; cabendo o percentual
remanescente (30%) aos autores.
RÔMOLO RUSSO
Relator