Tribunal: TJSP
Processo: 1502974-77.2019.8.26.0548
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705834
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e
de Nulidade no 1502974-77.2019.8.26.0548/50000, da Comarca de Campinas,
em que é embargante WESLEY DANIEL DE FREITAS, é embargado
MINSTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Acolheram os embargos infringentes, para reduzir as penas do réu a 2
anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, no piso, fixando-lhe o
regime inicial aberto, bem como substituindo a pena corporal por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, no importe de um
salário mínimo, ambos em locais a serem determinados em sede
executória, determinando-se, por fim, expedição de alvará de soltura,
clausulado. V.U.", de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 1502974-77.2019.8.26.0548/50000 -Voto no
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Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes n. 1502974-77.2019.8.26.0548/50000
Comarca de Campinas - 2a Vara Criminal
Embargante: Wesley Daniel de Freitas
Embargado: Ministério Público
Voto n. 39559
Vistos.
Embargos Infringentes opostos por Wesley Daniel de
Freitas, contra o v. Acórdão de fls. 196/205 que, em sede de Apelação
Criminal, por maioria de votos, negou provimento ao recurso interposto,
restando vencido o E. Revisor, que dava parcial provimento ao apelo do
réu, para reduzir as penas básicas, aplicar o redutor do § 4o do artigo 33 da
Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2, fixar o regime aberto e substituir a
pena corporal por restritivas de direitos (fls. 206/207).
Alegando “bis in idem” considerar-se a quantidade e
variedade de droga para majorar a pena-base e afastar a redutora do § 4o
do artigo 33 da referida lei, pugna pela aplicação da benesse. Também
requer a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por sanção alternativa.
Recurso processado, a d. Procuradoria Geral de Justiça

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opinou pelo não provimento.
É, em síntese, o relatório.
Sempre respeitados os posicionamentos em sentido diverso,
a interpretação esposada pelo E. Desembargador Revisor, em sua
declaração de voto vencido, é a que melhor se coaduna ao caso concreto,
de modo que peço “venia” para reiterá-la.
Ao que consta, o embargante foi condenado como incurso
no artigo 33, ”caput”, da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo, para fins
de tráfico, 70 invólucros de cocaína (34,3 g), 64 de “crack” (19,28 g) e 56 de
maconha (153,16 g). Apurou-se, em síntese, que o acusado, ao avistar a
viatura, jogou ao chão estojo contendo as drogas apreendidas.
Na dosimetria das penas, neste grau, foi mantida a elevação
de 1/6 da base em razão da quantidade e diversidade de drogas, assim
como a não aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da citada lei especial,
por igual motivação, em que pese seja o réu primário, sem maus
antecedentes, surpreendido na prática do tráfico mediante situação isolada,
sem que apurada efetiva dedicação ao crime.
Frise-se que o juízo “a quo”, ademais, considerou a falta de
comprovação
de
ocupação
lícita,
o
que,
contudo,
não
implica,
necessariamente, na demonstração de dedicação ao ilícito, especialmente
porque, repita-se, não foi constatada situação anterior semelhante,
tampouco a existência de outros elementos aptos a afastar a benesse.
Por outro lado, a quantidade e variedade - inclusive para
evitar “bis in idem - serão consideradas na terceira etapa da dosimetria,
para a modulação do § 4o, revelando-se, aliás, diante do caso concreto,

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proporcional a fração de 1/2.
Nesse ponto, vale mencionar que, por ocasião do
julgamento do ARE n. 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da
natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico
de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento
segundo o qual fica evidenciado o “bis in idem” quando a valoração em tela
opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. O STF preocupou-
se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na
exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa
de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.
Assim, as penas, partindo do limite inferior, com redução de
1/2 ao final, definem-se em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa,
no piso.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal e
reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do §
4o do artigo 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à substituição da pena
privativa de liberdade pelas restritivas de direitos aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas (STJ AgRg no HC 485746/SP, Rel. Ministro
Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, julgado em 04.06.2019; HC 482234/SP, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, j. 06.06.2019; AgRg no
REsp 1777922/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j.
07.05.2019).
A pena corporal, portanto, fica substituída por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade,
por igual período, e prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo,

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ambos em locais a serem determinados em sede executória.
O regime inicial, considerados o tempo de prisão provisória
(desde 25/10/2019), o “quantum” da pena aplicada e a primariedade do réu,
é o aberto.
Nessa conformidade, acolhem-se os embargos infringentes,
para reduzir as penas do réu a 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-
multa, no piso, fixar-lhe o regime inicial aberto, bem como substituir a pena
corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, no
importe de um salário mínimo, ambos em locais a serem determinados em
sede executória.
Expeça-se alvará de soltura, clausulado.
Augusto de Siqueira
relator