Tribunal: TJSP
Processo: 1002811-21.2017.8.26.0615
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA JORNALÍSTICA PARA PUBLICAÇÃO DE ATOS OFICIAIS DO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO OU PROCESSO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO – PRELIMINAR – PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA – CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – Inexiste ofensa à ampla defesa, pois a dilação probatória não se mostrava útil ao

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA JORNALÍSTICA PARA PUBLICAÇÃO DE ATOS OFICIAIS DO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO OU PROCESSO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO – PRELIMINAR – PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA – CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – Inexiste ofensa à ampla defesa, pois a dilação probatória não se mostrava útil ao processo em razão da causa já se encontrar madura – Ademais, o juízo de primeira instância decidiu à luz do conjunto probatório dos autos, e enfrentou os argumentos relevantes das partes, estando a sua fundamentação adequada e conforme os parâmetros do art. 489, § 1o, do CPC – Instrução e condução do processo que não importaram em ofensa ao contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5o, LV) – Prestígio ao vetor axiológico decorrente da duração razoável do processo, consagrado pelo art. 5o, inc. LXXVIII, da CF, bem como pelos arts. 4o e 6o do CPC – Precedentes deste E. Tribunal – Preliminar rejeitada.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA JORNALÍSTICA PARA PUBLICAÇÃO DE ATOS OFICIAIS DO MUNICÍPIO DE TANABI – Ilegalidade e nulidade da contratação da corré JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL pelo Município de Tanabi sem realização de processo licitatório e de processo de dispensa de licitação, reconhecidas nos autos de anterior ação popular, cuja sentença foi mantida por esta C. 2a Câmara de Direito Público – Existência de outra empresa contratada para a prestação do mesmo serviço (jornal situado no Município de Tanabi), após realização de processo de licitação em 2010 – Jornal vencedor da licitação que foi indicado por lei local como órgão oficial de publicação dos atos municipais, e já prestava esses serviços há muito tempo, de início, por ser o único lá estabelecido – Posterior utilização do jornal de responsabilidade da empresa corré, com maior abrangência e alcance da população acerca das campanhas e atos do Poder Municipal – Contratações praticamente simultâneas que, a despeito da irregularidade e violação aos termos da Lei de Licitações, se protraíram no tempo – Para a configuração do ato de improbidade administrativa é imprescindível a presença do elemento subjetivo do dolo e da má-fé, o que não restou demonstrado nos autos, diante das peculiaridades do caso – Ausência, ademais, de superfaturamento, sequer alegado – Necessidade de se distinguir os atos meramente ilegais ou irregulares, passíveis de serem sanadas por outras formas mais brandas e adequadas, ante a agressividade das consequências da ação de improbidade – Precedentes do E. STJ e desta Corte – Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos desta ação de improbidade administrativa – Sucumbência invertida, sem fixação de honorários advocatícios (Lei no 7.347/1985, art. 18) – Recursos dos corréus providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000418046
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002811-21.2017.8.26.0615, da Comarca de Tanabi, em que são apelantes JOSE
FRANCISCO DE MATTOS NETO e JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZIVEL
LTDA - ME, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recursos dos corréus providos. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) e RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 9 de junho de 2020
CARLOS VON ADAMEK
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002811-21.2017.8.26.0615 - Tanabi - VOTO No 8948 - LK - 2/23
APELAÇÃO No 1002811-21.2017.8.26.0615
COMARCA: TANABI 1a VARA
APELANTE: JOSÉ FRANCISCO DE MATTOS NETO
APELANTE: JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL LTDA. ME
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE TANABI
VOTO No 8.948

PROCESSUAL
CIVIL

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRATAÇÃO DE
EMPRESA JORNALÍSTICA PARA PUBLICAÇÃO DE ATOS
OFICIAIS DO MUNICÍPIO
AUSÊNCIA DE PROCESSO
LICITATÓRIO
OU
PROCESSO
DE
DISPENSA
DE
LICITAÇÃO PRELIMINAR PEDIDO DE ANULAÇÃO DA
SENTENÇA CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA
Inexiste ofensa à ampla defesa, pois a dilação probatória não se
mostrava útil ao processo em razão da causa já se encontrar
madura Ademais, o juízo de primeira instância decidiu à luz do
conjunto probatório dos autos, e enfrentou os argumentos
relevantes das partes, estando a sua fundamentação adequada e
conforme os parâmetros do art. 489, § 1o, do CPC Instrução e
condução do processo que não importaram em ofensa ao
contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5o, LV) Prestígio ao
vetor axiológico decorrente da duração razoável do processo,
consagrado pelo art. 5o, inc. LXXVIII, da CF, bem como pelos
arts. 4o e 6o do CPC Precedentes deste E. Tribunal Preliminar
rejeitada.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

CONTRATAÇÃO
DE
EMPRESA
JORNALÍSTICA PARA PUBLICAÇÃO DE ATOS OFICIAIS
DO MUNICÍPIO DE TANABI
Ilegalidade e nulidade da
contratação da corré JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL
pelo Município de Tanabi sem realização de processo licitatório e
de processo de dispensa de licitação, reconhecidas nos autos de
anterior ação popular, cuja sentença foi mantida por esta C. 2a
Câmara de Direito Público
Existência de outra empresa
contratada para a prestação do mesmo serviço (jornal situado no
Município de Tanabi), após realização de processo de licitação em
2010 Jornal vencedor da licitação que foi indicado por lei local
como órgão oficial de publicação dos atos municipais, e já
prestava esses serviços há muito tempo, de início, por ser o único
lá estabelecido Posterior utilização do jornal de responsabilidade
da empresa corré, com maior abrangência e alcance da população
acerca das campanhas e atos do Poder Municipal Contratações
praticamente simultâneas que, a despeito da irregularidade e
violação aos termos da Lei de Licitações, se protraíram no tempo
Para a configuração do ato de improbidade administrativa é

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imprescindível a presença do elemento subjetivo do dolo e da má-
fé, o que não restou demonstrado nos autos, diante das
peculiaridades do caso Ausência, ademais, de superfaturamento,
sequer alegado Necessidade de se distinguir os atos meramente
ilegais ou irregulares, passíveis de serem sanadas por outras
formas mais brandas e adequadas, ante a agressividade das
consequências da ação de improbidade Precedentes do E. STJ e
desta Corte Sentença reformada para julgar improcedentes os
pedidos desta ação de improbidade administrativa Sucumbência
invertida, sem fixação de honorários advocatícios (Lei no
7.347/1985, art. 18) Recursos dos corréus providos.
Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença de
fls. 385/393, cujo relatório adoto, que julgou procedentes os pedidos formulados nesta
ação civil pública, para os seguintes fins: (a) declarar a nulidade dos contratos
celebrados pelo Município de Tanabi com a empresa corré JORNAL A VOZ DE MONTE
APRAZÍVEL LTDA. ME, para publicações ocorridas em 2011 e 2012, relacionadas na
inicial; (b) condenar os corréus, de forma solidária, a indenizar o Município de Tanabi de
todos os valores pagos ao Jornal corréu, corrigidos desde a data de cada pagamento (de
acordo com os índices de correção da tabela deste Egr. Tribunal), com juros legais de
mora a contar da citação; (c) condenar o corréu ex-Prefeito JOSÉ FRANCISCO DE
MATTOS NETO às seguintes penas: (c1) suspensão dos direitos políticos por 5 anos;
(c2) pagamento de multa civil no mesmo valor do dano sofrido pelo Município; e, (c3)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos; (d) condenar a corré JORNAL A VOZ DE
MONTE APRAZÍVEL LTDA. ME às seguintes penas: (d1) pagamento de multa civil no
mesmo valor do dano sofrido pelo Município; e, (d2) proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
5 anos. Diante da sucumbência, condenou os corréus ao pagamento de 50% das
despesas processuais, afastando, no entanto, sua condenação pelo pagamento da verba
honorária. Condenou-se a corré JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL, por fim, ao
pagamento de multa de R$ 1.000,00, por pena de litigância de má-fé (CPC, art. 81), ante
o pedido protelatório para juntar documentos que já constavam dos autos.
Apelou o corréu JOSÉ FRANCISCO DE MATTOS NETO

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(fls. 401/418) objetivando a inversão do julgado, alegando, em síntese, que: (a) inexiste
ato de improbidade a ser imputado ao corréu JOSÉ FRANCISCO, que se limitou a adotar
os atos previstos na Lei no 8.666/1993, considerando que o periódico contratado para a
publicação de atos oficiais e campanhas de utilidade pública do Município de Tanabi, “O
Município de Tanabi”, mediante a realização de procedimento licitatório na modalidade
convite de preços, além de circular apenas uma vez por semana (finais de semana),
possui tiragem insuficiente para levar os citados atos ao conhecimento do maior número
possível de munícipes e surtir os efeitos desejados, de modo que não se coaduna com o
princípio da publicidade previsto na CF; (b) considerando que a Lei de Licitações veda a
realização de certame para a contratação de mais de uma licitante para a execução do
mesmo serviço, se mostrou necessária a contratação de outro periódico, “A Voz
Regional”, ora em discussão, que circula aos finais de semana no Município com maior
tiragem, pois seus exemplares, além serem colocados à venda, são também distribuídos
de forma gratuita em estabelecimentos comerciais, postos de combustível, repartições
públicas, agências bancárias, bairros da zona rural e em algumas residências; (c) assim,
o procedimento adotado com dispensa de licitação não causou qualquer dano ao erário,
pois poderia, como o fazem Municípios maiores, ao invés de contratar diretamente os
veículos de comunicação, efetuar a contratação, sob o manto da legalidade, de
empresas ou agências para intermediarem toda a veiculação das campanhas
institucionais e de utilidade pública em diversas mídias (emissoras de televisão, rádios,
jornais impressos, revistas etc.), o que certamente se revelaria muito mais oneroso aos
cofres públicos, pois além do valor a ser pago pelas publicações, demandaria a
necessidade de pagamento para a empresa intermediário, sendo certo, ademais, que
essa modalidade dificulta o controle por parte da Administração Pública, e, não raro,
pode ocorrer superfaturamento de preços e desperdícios de recursos públicos; dessa
forma, “a ação da Administração resultou em economia aos cofres públicos, ainda que em
detrimento a forma” (fl. 409); (d) os recursos utilizados para o pagamento das publicações
realizadas pela empresa corré saíram de dotações orçamentárias de setores e
secretarias do Município de forma autônoma, o que comprova que o limite de R$
8.000,00 previsto na Lei de Licitações não foi extrapolado, a afastar as alegações de
inobservância à formalidade legal, dolo, má-fé e tampouco culpa, e de aplicação dos
arts. 9o, 10, 11 e 12, da Lei no 8.429/1992, tendo prevalecido os princípios da
publicidade, eficiência e economia; e, (e) a condenação do corréu ex-Prefeito ao
pagamento do suposto dano de R$ 27.700,00, correspondente à soma dos contratos
firmados nos anos de 2011 e 2012 para os serviços de publicidade, não se sustenta, pois

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além de os serviços haverem sido regularmente prestados, inexistiu qualquer alegação
de superfaturamento, de modo que devem ser pagos sob pena de enriquecimento ilícito,
não havendo falar em dano ao erário a ser ressarcido. Subsidiariamente, requereu a
manutenção somente da sua condenação ao pagamento da multa civil.
A corré JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL aduziu
igual inconformismo (fls. 422/447), suscitando preliminar de nulidade por cerceamento ao
seu direito de defesa, por haver sido impedido de produzir prova oral e documental para
demonstrar suas teses defensivas
a ausência de dolo/culpa dos corréus na
contratação dos serviços; a inexigibilidade de licitação no caso concreto; os serviços
contratados destinaram-se a diversos órgãos, secretarias e setores da Administração,
com recursos e orçamentos próprios, a afastar as alegações de afronta ao limite de
dispensa e de fracionamento da licitação.
No mérito, pretendendo a reforma total do decisum,
sustenta, em suma, que: (a) não há nos autos demonstração de dolo/culpa ou de conluio
entre os corréus para, de forma deliberada, frustrar certame licitatório ou dispensá-lo
indevidamente, elementos imprescindíveis para sua responsabilização pela prática de
ato de improbidade, não se podendo utilizar a condenação antecedente ocorrida nos
autos da ação popular no 0005529-81.2012.8.26.0615, que se limitou “a declarar a nulidade
de ato lesivo ao patrimônio público, mas sem se ater pormenorizadamente, sobre a
responsabilidade dos sujeitos do ato” (fl. 431); (b) diante da natureza dos serviços a
serem prestados, que buscavam atingir um maior número de munícipes acerca de
relevantes questões (por exemplo, consumo de água e combate à dengue) do que
aqueles alcançados pelo periódico vencedor da licitação, e dos valores despendidos
que se mostraram até mesmo inferiores aos de mercado, em comparação com outros
periódicos de maior porte, e mesmo que os valores tenham ultrapassado em pequena
monta os limites permitidos em dispensa, se referiam, vale frisar, a serviços de
publicação de ações governamentais e campanhas de utilidade pública, cujo
conhecimento ampla da população são de suma importância , dispensável se mostrava
a realização de certame licitatório prévio, consoante esclarecimentos prestados à época
pelo ente municipal, de modo que havia fundadas razões para acreditar que a
contratação direta era plenamente regular, dada a impossibilidade de se restringir a
Administração a apenas um veículo de comunicação, ante a necessidade de se
divulgarem mais campanhas ou atos de interesse público, que, dada a imprevisibilidade

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dessas ações, afasta a alegação de fracionamento; (c) há de se destacar, ainda, a tese
subsidiária utilizada nos autos da citada ação popular, para comprovar a ausência de
dolo/culpa do ora apelante, no sentido de que “[n]ão se soma para efeito de licitação,
necessariamente, valores relativos a aquisições ou serviços de um mesmo objeto, quando
destinados ou necessários a Secretarias, órgãos ou setores distintos dentro do mesmo objeto,
quando destinados ou necessários a Secretarias, órgãos ou setores distintos dentro da
Administração Pública em geral, ainda mais em consideráveis intervalos de tempo. Tais
contratações devem ser observadas autonomamente por cada setor. (...) A depender do valor de
determinadas compras ou serviços e do prazo que são necessários, cada órgão (e não a
Administração Pública como um todo) instalará uma licitação para suprir tal necessidade, ou
contratará diretamente, nos termos da legislação” (fls. 442/443).
Houve oferta de contrarrazões pelo Ministério Público (fls.
452/459) e pelo Município de Tanabi (fls. 505/526), pela manutenção da r. sentença,
afastando-se a preliminar de cerceamento ao direito de defesa suscitada pelo coapelante
JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL.
A Procuradoria Geral de Justiça, atuando como custos legis,
opinou pelo desprovimento dos recursos (fls. 474/484).
O Des. MARCELO SEMER, integrante da 10a Câmara de
Direito Público deste Tribunal de Justiça, por decisão monocrática (fls. 485/489), não
conheceu dos recursos, propondo à Presidência da Seção de Direito Público a sua
distribuição a esta 2a Câmara, por prevenção decorrente do anterior julgamento da
apelação proferida nos autos da ação popular no 0005529-81.2012.8.26.0615, relatado
pelo Des. ALVES BRAGA JUNIOR(1), envolvendo a mesma contratação sem licitação
pelo Prefeito de Tanabi nos anos de 2011 e 2012, possuindo destarte, a mesma causa
de pedir, objeto e réus.
O Presidente da Seção de Direito Público desta Corte,
(1) AÇÃO POPULAR. PUBLICAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS E CAMPANHAS DE UTILIDADE PÚBLICA
EM JORNAL, SEMLICITAÇÃO OU PROCESSO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO
IRREGULAR. Publicação de atos normativos e campanhas de utilidade pública, sem prévio procedimento
licitatório ou processo de dispensa de licitação. Fracionamento irregular das contratações. Violação ao
princípio da legalidade (Lei 8.666/93). Ausência de provas da efetiva prestação dos serviços. Lesão ao
erário configurada. Dever de ressarcimento do dano caracterizado. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (TJSP,
Apelação no 0005529-81.2012.8.26.0615, Rel. Des. ALVES BRAGA JUNIOR, 2a Câmara de Direito
Público, julgado em 30.10.2018).

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determinou, diante da representação ofertada (fls. 485/489), a redistribuição dos autos
mediante compensação (fl. 495).
Os coapelantes JOSÉ FRANCISCO e JORNAL A VOZ DE
MONTE APRAZÍVEL manejaram petição de oposição ao julgamento dos recursos em
sessão virtual, por possuírem interesse em realizar sustentação oral (fls. 468, 471 498).
É o relatório.
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade
recursal da tempestividade (fls. 399, 401 e 422), com o recolhimento dos preparos
correspondentes (fls. 419/420 e 448), os recursos são recebidos e conhecidos, admitindo-
se o processamento em seus regulares efeitos.
De antemão, afasta-se a matéria preliminar consistentes na
alegação de cerceamento ao direito de defesa e de consequente nulidade da r. sentença
monocrática, invocadas no recurso da corré JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL.
Isso porque o V. Juízo a quo proferiu entendimento lastreado no conjunto probatório dos
autos, analisando, para tanto, todos os argumentos relevantes das partes.
Assim, balizado pelas especificidades do caso concreto,
fundamentadamente (CPC, art. 355, I), afastou a necessidade de produção de outras
provas (fls. 386/388), ponderando, em suma, que: (a) a maior parte dos documentos
solicitados mediante a expedição de ofícios, por serem públicos, poderiam ser obtidos
diretamente pela parte sem intervenção do Poder Judiciário, mas que já teriam sido
coligidos aos autos, como as cópias do processo licitatório que resultou na contratação
da empresa ITALINO ALDERIGI CUOGHI ME (fls. 67/97 e 172/173), e as cópias de
todos os empenhos do período de 2011 a 2012 envolvendo a empresa corré (fls. 52/59,
65/66 e 126/156). Ressalve-se que esse pedido, inclusive, ensejou a aplicação de multa
de R$ 1.000,00 por litigância de má-fé à empresa corré, por caracterizar ato protelatório
(CPC, art. 81); (b) quanto a outros documentos, não houve demonstração de sua
relevância: (b1) informação sobre o número de empresas jornalísticas cadastradas e em
funcionamento no Município, pois qualquer empresa pode participar de processo
licitatório, mesmo que não possua cadastro, o qual pode ser efetivado até a data da
apresentação das propostas na licitação. De toda forma, urge destacar, essa questão foi

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objeto de esclarecimento pelo Município nos autos do inquérito civil instaurado para
apuração dos fatos, consoante se verifica às fls. 124/125, em que aduziu que no ano de
2010, quando da realização do processo licitatório, não existia qualquer empresa do
ramo cadastrada junto ao seu banco de dados, o que motivou a utilização do cadastro
geral de contribuintes do Município, localizando a empresa vencedora, tendo sido
enviados, ainda, convites para outras 2 empresas cujos exemplares circulavam no
Município, sediadas em São José do Rio Preto; (b2) pedido à empresa ITALINO
ALDERIGI CUOGHI ME, para que juntasse aos autos cópias de seus exemplares dos
anos de 2011 e 2012; e, por fim, (c) o descabimento da realização de prova oral para
demonstrar como “ocorre a divisão de recursos no orçamento para os respectivos órgãos” e “as
formalidades de tramitação de procedimentos licitatórios” (fl. 387), pois “a prova desse fato é por
documentos e não por testemunhas” (fl. 387).
Ademais, ainda que assim não fosse, esses fatos foram
objeto de apreciação nos autos da ação popular já transitada em julgado, em que se
reconheceu, frise-se, a ilegalidade e a nulidade da contratação da empresa corré.
Nesta altura, é imperioso consignar, também, que a
instrução e a condução do processo pelo V. Juízo a quo não importaram em ofensa ao
contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5o, LV).
Este é o entendimento assente neste Egrégio Tribunal:
“CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
Inocorrência.
Produção
desnecessária de outras provas. Provas dos autos suficientes para
formar o convencimento do magistrado. Preliminar rejeitada”
(TJSP, Apelação no 0002395-22.2011.8.26.0602, rel. Des.
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, 2a Câmara de Direito Público,
julgado em 27.02.2018);

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“PROCESSO
CIVIL

CERCEAMENTO
DE
DEFESA

Inocorrência O Juiz é o destinatário da prova, cabendo a ele
decidir ser pertinente ou não a dilação probatória
Acervo
documental que viabilizou o exaurimento da cognição judicial”
(TJSP, Apelação no 0009136-96.2012.8.26.0132, rel. Des.
CARLOS EDUARDO PACHI, 5a Câmara Extraordinária de
Direito Público, julgado em 30.09.2015);
“CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorrência O magistrado é o
destinatário da prova cabendo a ele, de ofício ou a requerimento
da parte, determinar as provas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente
protelatórias com o fito de construir seu convencimento, ante a
aplicação
da
causa
madura”
(TJSP,
Apelação
no
1017484-31.2016.8.26.0008, rel. Des. RAMON MATEO JÚNIOR,
12a Câmara de Direito Privado, julgado em 15.12.2017).
Nesse sentido, estando a causa madura para o julgamento,
o magistrado pode indeferir pedidos de dilação probatória inaptos à instrução do
processo, não havendo falar em cerceamento de defesa, mas sim em prestígio ao vetor
axiológico decorrente da duração razoável do processo, consagrado pelo art. 5o, inc.
LXXVIII, da CF, bem como pelos atuais arts. 4o e 6o do CPC, razões pelas quais fica
também afastada a preliminar de cerceamento ao direito de defesa alegada.
No tocante ao mérito, o presente caso concreto tem
como ponto fulcral verificar os atos de improbidade cometidos por ocasião da
contratação da corré JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL LTDA. ME, pelo
então Prefeito de Tanabi, o corréu JOSÉ FRANCISCO DE MATTOS NETO, para
prestar serviços de publicação de atos normativos e campanhas de utilidade pública
do MUNICÍPIO DE TANABI, no período de 2011 a 2012, cujos pagamentos
totalizaram o montante de R$ 27.700,00 (parcelas mensais que variaram de R$
1.600,00, R$ 2.100,00 e R$ 3.200,00 documentos referentes aos empenhos às
fls. 52/59, 65/66 e 126/156), de forma direta, sem procedimento licitatório ou

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formalização do processo de dispensa de licitação, sob o argumento de que
estavam presentes os requisitos legais para tanto, pois: (i) os pagamentos se
mostraram inferiores ao limite de R$ 8.000,00, estabelecido no art. 24, II, da Lei no
8.666/1993, por envolverem publicações referentes a órgãos, secretarias e setores
distintos da Prefeitura Municipal, com autonomia de recursos e orçamentários; e (ii)
as publicações realizadas se referiam a atos adicionais e extraordinários aos que já
estavam sendo executados pela outra empresa jornalística contratada pelo
Município mediante procedimento licitatório realizado em 2010 (procedimento
licitatório, contrato e aditamentos fls. 67/90, 91/94 e 172/173), certo ainda, que o
periódico da empresa corré possuiria tiragem superior e com maior circulação,
atingindo, portanto, maior número de pessoas da população.
Sustenta o MINISTÉRIO PÚBLICO a ausência dos
requisitos para a contratação direta da corré JORNAL A VOZ DE MONTE
APRAZÍVEL, sem instauração do processo licitatório e sem formalizar o
procedimento de dispensa de licitação, violou os princípios da legalidade,
moralidade e impessoalidade, bem como o art. 37, XXI, da CF, e também os
dispositivos da Lei Federal no 8.666/1993 (arts. 2o e 24, II), configurando a prática
de atos de improbidade administrativa (arts. 10, 11, caput e I, e 12, II, da Lei no
8.429/1992
Lei de Improbidade Administrativa
LIA), causando prejuízo
presumido ao erário, o qual deve ser integralmente ressarcido, sendo irrelevante a
prestação, ou não, dos serviços, diante da fraude à obrigatoriedade de realização
de licitação e da má-fé da empresa contratada (Lei de Licitações, art. 59), de modo
que os corréus devem condenados nos termos do art. 12, II, da LIA.
Vale destacar, nesse âmbito, que o V. Acórdão proferido
por esta 2a Câmara de Direito Público, relatado pelo Des. ALVES BRAGA JUNIOR,
nos autos da ação popular envolvendo o mesmo contrato ora discussão (processo
no 0005529-81.2012.8.26.0615), já transitado em julgado, negou provimento aos
recursos interpostos, mantendo os termos da r. sentença de procedência (fls.
174/178), nos seguintes termos:
AÇÃO POPULAR. PUBLICAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS E
CAMPANHAS
DE
UTILIDADE
PÚBLICA
EM
JORNAL,

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Apelação Cível no 1002811-21.2017.8.26.0615 - Tanabi - VOTO No 8948 - LK - 11/23
SEMLICITAÇÃO
OU
PROCESSO
DE
DISPENSA
DE
LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO IRREGULAR. Publicação de
atos normativos e campanhas de utilidade pública, sem prévio
procedimento licitatório ou processo de dispensa de licitação.
Fracionamento
irregular
das
contratações.
Violação
ao
princípio da legalidade (Lei 8.666/93). Ausência de provas da
efetiva prestação dos serviços. Lesão ao erário configurada.
Dever de ressarcimento do dano caracterizado. RECURSOS
NÃO PROVIDOS.
Onde se lê: “Trata-se de ação popular ajuizada em face de
José Francisco de Mattos Neto, Município de Tanabi e Jornal
A Voz de Monte Aprazível Ltda. ME, em razão de contratação,
sem procedimento licitatório ou de dispensa de licitação, nos
anos de 2011 e 2012, para prestação de serviço de publicação
de atos institucionais e campanhas de comunicação. (...). Os
valores ultrapassam os limites dos arts. 23, II, e 24, II, da Lei
8.666/93. No período de 2010 a 2013, estava vigente o
contrato de prestação de serviços firmado entre o Município
de Tanabi e a empresa Italino Alderighi Cuoghi ME, com o
mesmo objeto, qual seja, a publicação, na imprensa escrita,
dos 'atos normativos (leis, decretos, portarias, circulares e
outros) expedidos pela Prefeitura', e dos 'programas, obras,
ações, serviços governamentais e campanhas de utilidade
pública' (Contrato no 1.664/2010, referente ao Convite de
Preços no 58/2010 fls. 96/124, 300/301). (...). Os fatos,
notadamente
as
publicações
dos
jornais,
foram
exaustivamente analisados na sentença (fls. 307/309): (...).
Deixou-se de instaurar procedimento licitatório, em flagrante
violação ao art. 2o da Lei 8.666/93, ou de formalizar processo
de dispensa ou inexigibilidade de licitação, nos termos dos
arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93. Frustrar o procedimento
licitatório fere os princípios da legalidade, impessoalidade e
moralidade
administrativa.
A
anulação
dos
contratos
administrativos, com efeito ex tunc, afeta todos os atos
posteriores. Além disso, não se pode dizer que os serviços
tenham sido efetivamente prestados”. (TJSP, Apelação no

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0005529-81.2012.8.26.0615,
Rel.
Des.
ALVES
BRAGA
JUNIOR, 2a Câmara de Direito Público, julgado em
30.10.2018).
Incontroversas, destarte, a ilegalidade e nulidade da
contratação direta da corré JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL, sem a
realização de processo licitatório ou de formalização de processo para sua
dispensa, consignando que a condenação ao ressarcimento do dano já foi
determinada na citada ação popular estando, inclusive, em fase de cumprimento
de sentença perante a 1a Vara da Comarca de Tanabi (processo no
0001762-88.2019.8.26.0615)
, restando verificar se a irregularidade dessa
contratação seria suficiente para configurar a prática de atos de improbidade
administrativa.
Nesse âmbito, faz-se mister, muito além da validade da
contratação
que já foi examinada, frise-se, na ação popular supracitada
,
analisar o caso concreto à luz das dificuldades municipais encontradas à época dos
fatos (art. 22, caput e §§ 1o, 2o e 3o, do Decreto-Lei no 4.657/42 LINDB)(2), da
conduta do ex-gestor e do resultado em si decorrente da contratação com dispensa
de licitação.
Da análise dos elementos contidos nos autos, destacam-
se os seguintes fatos relevantes ao deslinde da controvérsia:
(i) em 11.08.2010, houve a abertura de licitação no 58/2010 na modalidade
(2) LINDB, art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados. § 1o Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente. § 2o Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e
a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3o As sanções aplicadas ao
agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao
mesmo fato.

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“convite de preço” pelo Município de Tanabi (fls. 67/90) para a contratação de
empresa jornalística “com o fim de publicar, na imprensa escrita, os atos
normativos (Leis, Decretos, Portarias, Circulares e outros) expedidos pela Prefeitura,
bem como programas, obras, ações, serviços governamentais e campanhas de
utilidade pública, conforme dispõe o art. 37 da Constituição Federal, Lei 8.666/93 e
Lei Orgânica do Município”, exigindo-se como condição de participação, que a
empresa mantenha “jornal escrito com impressão mínima de 1.500 (mil e
quinhentos) exemplares semanais e circulação em todo o município de Tanabi-SP”
(fl. 71). Das propostas deveriam constar as seguintes indicações obrigatórias:
preço por centímetro de coluna à matéria veiculada na 1a página e
intermediárias, sendo vedada a diferença de preço oferecido em ambos os
casos; espaço da 1a página reservado para a publicação dos atos oficiais e
ações governamentais, que não pode ser inferior a 65% da 1a página;
frequência, horário e distribuição do periódico, com circulação mínima de pelo
menos 4 vezes por mês; e da tiragem, cuja quantia mínima deverá ser de
1.500 exemplares por edição; observando-se que o preço ofertado deveria
englobar todas as despesas acessórias para a execução dos serviços
(despesas de locomoção, estadias e outras, assim como todas as despesas
tributárias);
(ii) foram remetidos convites para 3 empresas participarem do certame:
REDE BOM DIA DE COMUNICAÇÕES (fls. 81/82), EMPRESA PUBLICIDADE
RIO PRETO (fls. 83/84) e ITALINO ALDERIGI CUOGHI
ME (fl. 85),
destacando-se que apenas esta última, responsável pelo jornal “O
MUNICÍPIO DE TANABI”, apresentou proposta (fls. 86/87), resultando na
adjudicação do objeto da licitação (fls. 88/90) e formalização do contrato
administrativo no 1.664/2010 (contrato e aditamentos fls. 91/94, 172/173);
(iii) urge destacar que na proposta ofertada pela empresa ITALINO
ALDERIGI CUOGHI ME, constou que o preço por centímetro de coluna era
de R$ 1,00, com reserva de espaço de 65% na 1a página, circulação de 4
vezes por mês e tiragem de 1.500 exemplares, distribuídos nas Comarcas e
Municípios de Américo de Campos, Cosmorama, bairros do Município de
Tanabi, além de outras cidades; bem como que o jornal “O MUNICÍPIO DE
TANABI” foi definido pela Lei Municipal no 1.835/2004, como “órgão oficial de
publicações dos atos municipais dando outras providências” (fl. 86);
(iv) o Município de Tanabi (fls. 98/110), nos autos do Inquérito Civil
instaurado para a apuração dos fatos em debate, esclareceu, em atendimento

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à solicitação do Ministério Público (fl. 32), que a empresa corré, contratada
sem licitação, JORNAL A VOZ DE MONTE APRAZÍVEL LTDA. ME”, não
participou do certame realizado em 2010, por questões de ordem pessoal,
uma vez que em razão da propositura de uma ação civil pública pelo
Ministério Público em 2001 (a qual foi julgada improcedente), decorrente da
contratação do jornal “O MUNICÍPIO DE TANABI” sem licitação para publicar
os atos da Câmara de Vereadores, pois na época já circulava no Município o
jornal da empresa corré “A VOZ REGIONAL”, o que motivou a aprovação de
Moção de Repúdio no 002/2002, em 17.04.2002, pela Casa Legislativa cujo
Presidente era JOSÉ SILVIO CUOGHI, filho de ITALINO CUOGHI,
proprietário do jornal “O MUNICÍPIO DE TANABI” , “cujo teor desqualificava o
periódico [“A VOZ REGIONAL”], chamando-o de sensacionalista, portador de
matérias parciais e facciosas, que atentavam contra o bom nome do Sr. Italino
Cuoghi e do próprio jornal 'O Município de Tanabi'. Cumpre esclarecer que a referida
Moção de Repúdio foi publicada no Jornal 'O Município', conforme se observa na
cópia em anexo. (...). Tais fatos, portanto, segundo informações do proprietário do
“VOZ REGIONAL”, Carlos Carmelo, foram determinantes para que esta empresa
evitasse participar de processos licitatórios em que pudesse surgir como seu
concorrente o jornal “O Município de Tanabi”, tendo em vista que seu periódico foi
alvo de muitas críticas na cidade e principalmente objeto de Moção de Repúdio por
parte da Câmara Municipal. Assim, Excelência, essas foram as razões do Jornal “A
VOZ REGIONAL” não participar do certame licitatório modalidade Convite de Preços
no 58/2.010, ou seja, por seu próprio desinteresse, já avisado à Prefeitura Municipal
há alguns anos, muito embora acionado a participar de certames licitatórios
informalmente.” (fl. 100);
(v) da leitura da citada Moção de Repúdio no 002/2002 (fls. 113/115),
apresentada por vereadores da Câmara Municipal de Tanabi contra a matéria
publicada no jornal da empresa corré, “A VOZ REGIONAL”, intitulada “Cuoghi
e pai são acusados de ilegalidade em licitação”, há menção aos relevantes
serviços prestados à comunidade tanabiense pelo jornal “O MUNICÍPIO DE
TANABI”, “publicando e divulgando nossa cidade desde 01-01-1933”, bem como
prestando “serviços a esta Casa de Leis desde os anos quarenta, sempre
atendendo as necessidades da Administração Pública com presteza, honestidade e
competência”, ressalvando que “o Sr. Italino Alderigi Cuoghi, nos quase cinquenta
anos à frente do Jornal O Município de Tanabi nunca sobrepôs o aspecto financeiro
às
necessidades
de
nossa
sociedade,
divulgando
graciosamente
desde
acontecimentos festivos até atos assistenciais”.

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Nesse contexto, não há como deixar de se considerar as
peculiaridades que envolvem este caso, pois pelo que se verifica, desde 1933, o
jornal “O MUNICÍPIO DE TANABI”, é o órgão oficial de publicação dos atos
municipais, tanto assim que em 2004 houve a edição da Lei Municipal no 1.835,
que, em sua redação original, estipulava isso de maneira expressa(3) somente
vindo a ser alterada recentemente, com a edição da Lei Municipal no 2.984/2019(4),
de 12.06.2019, que instituiu “o Diário Oficial Eletrônico do Município de Tanabi como
imprensa oficial do município, para publicação e todos os atos oficiais da Administração
Pública Municipal, Direta e Indireta, e da Câmara Municipal” , de modo a comprovar que
a contratação do periódico “vencedor” da licitação pelo Município já ocorria há muito
tempo, no início, por ser a única empresa do ramo sediada no Município, e
justificava a ausência de interesse de outras empresas jornalísticas convidadas
para participar do certame, que sequer apresentaram proposta.
Verifica-se ainda, que a contratação do jornal da
empresa corré, “A VOZ DA REGIÃO”, também se dava há certo tempo, consoante
se verifica pelos demonstrativos de valores empenhados juntados às fls. 39/59, cuja
data de início é janeiro/2010 (fl. 39), anterior ao edital do processo licitatório
(agosto/2010 fls. 67/74).
Nesse ponto, traz-se à colação decisões proferidas por
este Egr. Tribunal, ao julgar as apelações na esfera criminal e civil, referentes a
processos ajuizados contra o então Presidente da Câmara Municipal, JOSÉ SILVIO
CUOGHI, pela contratação do jornal estabelecido em Tanabi, de propriedade de seu
genitor, em que se destacou essa singular situação, e por isso, concluindo pela
desnecessidade de licitação para a sua contratação, afastando, destarte, a
caracterização de atos de improbidade administrativa e da prática de crime
decorrente de dispensa ou inexigibilidade de licitação (Lei no 8.666/1993, art. 89):
“Improbidade administrativa. Publicação de atos do Poder
Legislativo. Contratação de empresa jornalística sem licitação.
Desnecessidade de certame. Inexigibilidade do processo
(3) Conforme consulta realizada na página: https://consulta.siscam.com.br/camaratanabi/arquivo?Id=12761
(4) Conforme consulta realizada na página: https://consulta.siscam.com.br/camaratanabi/arquivo?Id=26671

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licitatório - Ação julgada improcedente - Recurso desprovido”.
Onde se lê: “Leitura açodada do singelo relatório acima
poderia levar a conclusão de ser absurda a improcedência da
ação. Afinal, é caso em que o Presidente da Câmara de
Vereadores contrata a empresa jornalística de seu pai, que se
apresentou como diretor-proprietário dela (fls. 295), para
publicação dos atos daquela casa.
No entanto, peculiaridades ocorrem neste caso concreto e,
sem que se perca por preciosismo, e por isso que incumbe ao
Judiciário o julgamento de caso a caso, individualizado e com
suas particularidades. Imagine-se assunto sumulado em
'agente público não pode contratar com parente', e aí sim,
teríamos imposição de considerar abjeta a conduta do
recorrido.
Vamos, pois aos fatos, aliás, esmiuçados na bem lançada
sentença.
Houve a contratação, não houve licitação e, afirma o Dr.
Promotor de Justiça, havia outro jornal em circulação em
Tanabi, circunstância impediente de ser inexigível a licitação.
Observou mais que o preço foi diluído em parcelas para não
alcançar o valor impositivo do certame.
Respeito o esforço ministerial, mas não vejo aqui, neste caso
concreto, como respaldar sua intransigente busca em defesa
da moralidade pública, pois não a vejo conspurcada. (...)
Isto posto, tem-se análise sobre a empresa contratada em
atividade desde 1o de janeiro de 1933, sem solução de
continuidade, sempre sediada em Tanabi e fazendo dessa
localidade a circulação de seu jornal, em que são publicados
desde sempre os atos oficiais dos três poderes. Sobre isso
não há disputa. (...)
É fato indisputado que o jornal editado pela empresa do pai do
réu era composto, editado e impresso no Município de Tanabi.
É curial que houvesse circulação de outros jornais, como veio

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na petição inicial acerca do jornal 'A voz Regional'. Também é
incontroverso que pai e filho não poderiam desconhecer sobre
esse concorrente, mesmo porque este deu entrevista naquele
periódico, dias antes da propalada contratação.
Seria ridículo que ambos não conhecessem sobre 'A voz
Regional, sendo o pai homem da imprensa e o filho,
Presidente da Câmara Municipal de Vereadores (isso sem
repetir sobre a tal entrevista).
Cumpre examinar, diante desse quadro, se era imprescindível
a licitação, que tem como pressuposto a possibilidade de se
dar competição entre interessados em celebrar contrato com a
Administração Pública.
Em verdade, o jornal do pai do réu era o único editado, à
época, em Tanabi. O outro referido na petição inicial 'A Voz
Regional', era editado em Monte Aprazível e em Tanabi,
embora mantivesse escritório de representação nesta cidade.
Entendo razoável que tenha tido contrato direto, sem prévia
licitação, por desnecessário estabelecer a competição com
jornal feito e editado em outro município, conquanto de
circulação
também
em
Tanabi.
Também
foi
assertiva
ministerial que seria mais interessante, de maior publicidade,
levar-se mesmo a publicação para algum jornal de circulação
regional.
Esse argumento com a máxima vênia, leva ao infinito.
É evidente que, além desses jornais, há de circular muitos
outros naquele progressista município, com tradicionais
assinantes e com antigos fregueses de bancas de jornais que
adquirem jornais outros, de circulação muito mais ampla
como, por ex., o ESTADÃO (O Estado de São Paulo) e a
FOLHA (Folha de São Paulo).
Alguém dirá que esses 'grandões' não se interessariam pelo
contrato, afirmação que, no entanto, poderia ofender, dentre
outros, munícipes mais tradicionais e aqueles ardorosos

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defensores de que a sua cidade é a maior.
Então como a publicação era atinente aos atos oficiais da
Câmara de Vereadores de Tanabi, que dizem mais e talvez só
diretamente à comunidade local, razoável se mostra a
publicação no jornal local de circulação restrita ao município.
Embora
não
se
cuide
daquela
situação
de
notória
especialização, a dispensar o certame licitatório, tem viés por
demais assemelhado.
Não entrevejo como afronta a lei a circunstância de o valor do
contrato, para durar doze meses, fosse pago em doze
parcelas, pagamento a crédito e referente a prestação mensal
do serviço.
Eventual conluio entre pai e filho fica diluído pelo fato de que a
contratação dos serviços de publicação dos atos oficiais se
deu com empresa estabelecida no município, com boa
circulação local sem demonstração objetiva de que o custo do
serviço extrapolou o razoável”. (TJSP, Apelação Com
Revisão 0053334-13.2004.8.26.0000, Rel. Des. BORELLI
THOMAZ, 13a Câmara de Direito Público, Foro de Tanabi
1a Vara Cível, julgado em 01.08.2007);
“A contextura probatória amealhada nos autos evidencia com
clareza necessária que o recorrido quando no exercício da
Presidência da Câmara Municipal de Tanabi, sem prévia
licitação, contratou os serviços do jornal 'O Município de
Tanabi', de propriedade de seu pai, para publicar atos do
Poder Legislativo em 2.001, pagando-lhe R$ 1.050,00 (mil e
cinquenta reais) por mês.
Todavia, à Indagação se a conduta do recorrido tipificou o
crime que lhe foi Imputado na peça acusatória Inaugural, a
resposta é negativa, pois o entendimento que prevalece na
doutrina, conforme bem ponderou o Digno Procurador de
Justiça que ativou no feito, é o de que o elemento subjetivo do

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referido delito é o dolo genérico, não estabelecendo o
dispositivo na modalidade culposa para a Infração penal.
Com efeito, ficou comprovado nos autos que o órgão de
imprensa contratado era o único existente na cidade de Tanabi
e houve sucinto carecer da assessoria jurídica, reproduzido a
fl. 103, em que se concluía pela inviabilidade de competição e,
portanto, inexigibilidade de licitação, considerando ainda o
disposto no artigo 77 'caput' da Lei Orgânica do Município de
Tanabi (fl. 312), cuja inconstitucionalidade não consta ter sido
arguida e declarada na forma da lei.
Ademais, o recorrido firmou o contrato e seu extrato foi
publicado no jornal contratado no dia 18 de fevereiro de 2001,
em que pura e simplesmente se documentou uma situação há
muito tempo existente no município e jamais contestada ou
tida como ilícita sem acréscimo algum no custo, como restou
comprovado nos autos.
Enfím, houve-se com, acerto o magistrado sentenciante ao
fundamentar a sua absolvição em fato que exclui a ilicitude da
conduta do recorrido e o isenta de pena”. (TJSP, Apelação
Criminal
9187625-88.2004.8.26.0000;
Rel.
Des.
DÉCIO
BARRETTI, 14a Câmara do 7o Grupo da Seção Criminal,
Foro de Tanabi - 1a Vara Judicial, julgado em 19.01.2006).
Nesse cenário, em que tanto a contratação do periódico
situado em Tanabi
órgão oficial dos atos do Município, por ser o único lá
estabelecido de início, situação que foi referendada pelas decisões supracitadas
desta Corte , quanto do outro jornal de responsabilidade da empresa corré, de
maneira concomitante, cujos serviços, ao que parece, melhor atendiam às
necessidades do ente municipal diante de suas alegações de tiragem insuficiente
para dar publicidade aos seus atos para grande parte da população
, são
situações cuja ocorrência se protraíram no tempo, tanto assim que a corré não
participou da licitação e as outras empresas convidadas sequer apresentaram
proposta.

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Por
pesquisa
realizada
na
rede
mundial
de
computadores, verifica-se que diversamente do periódico “O MUNICÍPIO DE
TANABI”, o jornal da corré, “A VOZ REGIONAL”, possui também versão online,
circunstância suficiente para demonstrar que, de fato, possui maior abrangência e
alcance para levar os atos oficiais e campanhas realizadas pelo ente municipal ao
conhecimento da população.
Verifica-se, destarte, que o gestor municipal estava
diante da seguinte situação, ou mantinha a (tradicional) contratação do jornal local,
instituído por lei municipal como órgão oficial da publicação de seus atos, cujo
proprietário era pessoa popular e apreciada na cidade, ou o rescindia para contratar
o jornal da empresa corré, que melhor atendia às suas necessidades.
E diante desse impasse, passou a celebrar os contratos
de maneira praticamente simultânea, no primeiro caso, acobertada sob um manto
de legalidade, diante da realização de certame com oferta de proposta única; e o
segundo, sem sequer realizar licitação, pois o proprietário do outro jornal, por
questões pessoais, se recusava a participar de qualquer disputa com o proprietário
do periódico situado no Município de Tanabi.
Junte-se a isso, a evidente falta de interesse de outras
empresas responsáveis por jornais que circulam na região em participar de licitação
convocada pelo Município, o que talvez se justifique pela certa “consolidação” da
situação verificada.
Assim, à luz das especificidades do caso concreto,
considerando a obrigação legal de o julgador, quando apreciar eventuais irregularidades,
analisar os obstáculos enfrentados pelo gestor quando da tomada da decisão (art. 22,
caput e §§ 1o, 2o e 3o, do Decreto-Lei no 4.657/42 LINDB), de rigor a improcedência
integral dos pedidos desta ação de improbidade administrativa.
Vale dizer: a ação de improbidade, justamente em razão da
agressividade de suas consequências, deve ser utilizada como medida ultima ratio, isto
é, seu manejo na seara cível pode ocorrer quando inexistirem outras formas mais
brandas e adequadas para sanar a lesividade da irregularidade constatada, sob pena de
banalizar o instituto e inviabilizar a própria atuação dos agentes públicos, sendo que no

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caso, a ilegalidade e nulidade do contrato da empresa corré já foram reconhecidas no
bojo da citada ação popular, com determinação, inclusive, de ressarcimento de danos.
Por isso mesmo, o ajuizamento dessa ação deve ocorrer
quando houver fundados indícios de que o agente agiu com intenções de prejudicar o
interesse público, pois, como já reconhecido amplamente pelo C. STJ, “a Lei de
Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto,
o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé” (STJ, AgInt no AREsp no 838.141/MT,
rel. Min. OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 27.11.2018), sendo certo que
“a mera violação da legalidade por si só não caracteriza ato de improbidade administrativa”
(TJSP, Ap no 1017783-56.2016.8.26.0477, rel. Des. DÉCIO NOTARANGELI, 9a
Câmara de Direito Público, julgado em 27.03.2019).
Ora, o desdobrar dos fatos, a meu ver, demonstram
ausência de qualquer desonestidade ou má-fé, ficando claro, em verdade, que os
serviços de publicação dos atos oficiais do Município foram devidamente prestados, sem
demonstração e sequer alegação, de superfaturamento.
Nessa conformidade, a conduta do ex-Prefeito e da
empresa corré, de realizar contratação com dispensa de procedimento licitatório e
para prestação de serviço que já estava sendo executado por outra empresa,
apesar de incompatível com a lei de licitações, não pode ser enquadrada, no caso
concreto, como ato de improbidade, diante das peculiaridades do caso já relatadas.
Por fim, colijo jurisprudência afeta ao tema para reforçar
que a mera ilegalidade não justifica o manejo da ação de improbidade:
“Apelação.
Ação
Civil
Pública
por
ato
de
improbidade
administrativa. Dispensa indevida de licitação. Aquisições de
materiais de limpeza, produtos de higiene e gêneros alimentícios
sem licitação. Mercadorias efetivamente entregues, sem qualquer
indício de superfaturamento no preço. Ausência de prejuízo ao
erário. Dolo, má-fé, culpa inescusável ou desonestidade dos
envolvidos não comprovados. Ato ímprobo não configurado.
Precedentes. Sentença de improcedência mantida. Recurso

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Apelação Cível no 1002811-21.2017.8.26.0615 - Tanabi - VOTO No 8948 - LK - 22/23
improvido” (TJSP, Ap no 1003257-08.2017.8.26.0297, rel. Des.
PAOLA LORENA, 3a Câmara de Direito Público, julgado em
10.09.2019);
“RECURSOS DOS RÉUS REEXAME NECESSÁRIO Ação civil
pública Alegação do "Parquet" de que Aldo Francelino Moyses,
na condição de Prefeito do Município de Vargem, na data de 1o de
fevereiro de 2013, contratou a empresa Jis Prestação de Serviços
Médicos SS Ltda., representada pelo sócio José Jamil Simão, para
prestação de serviços médicos no município até 30 de abril de
2013, sem, contudo, realização de licitação Findo o prazo do
contrato, sem celebração de novo contrato, no período de 02 de
maio de 2013 até 30 de outubro de 2013, a empresa Jis continuou
prestando serviços e recebendo valores públicos, inclusive,
superiores àqueles inicialmente estipulados no contrato inicial (de
R$ 360.000,00 passou para R$ 877.498,57), quando finalmente foi
realizada licitação e houve contratação de outra empresa

Sentença de procedência
Recursos dos réus
Reexame
necessário. Deferido os benefícios da justiça gratuita ao corréu
Aldo Francelino Moyses. No período de fevereiro de 2013 a
outubro de 2013, conforme notas fiscais e registro de serviços
tomados ou intermediados de terceiros (fls. 35/116 e fls. 149/167),
a empresa contratada (contrato emergencial no 006/2013
fls.
31/34), prestou, de forma efetiva, os serviços médicos. O tribunal
de contas reconheceu que (fls. 24): "[...]. Na prática, os serviços
foram prestados até outubro de 2013 (30/10/2013), ou seja, no
período de 02/05/2013 a 30/10/2013, os serviços foram prestados
sem respaldo contratual, uma vez que, teoricamente encerrou-se
em 01/05/2013 (fls. 599 Anexo III).". Improbidade administrativa
que exige para a sua caracterização o elemento subjetivo

Ausência de dolo, culpa, má-fé ou desonestidade do agente
público Inexistência de prova de enriquecimento ilícito e prejuízo
ao
erário
público

Não
comprovação
de
que
houve
superfaturamento pelos serviços médicos prestados ao Município
de Vargem Ato ímprobo não configurado A mera ilegalidade
por si só não caracteriza ato de improbidade O que se busca é a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002811-21.2017.8.26.0615 - Tanabi - VOTO No 8948 - LK - 23/23
persecução do administrador ímprobo não o inábil. O Ministério
Público não comprovou a ilegalidade, a lesividade, a falta de
honestidade e a afronta a moralidade nos atos praticados pelos
réus/apelantes, prejuízo ao erário público, superfaturamento, bem
como que os serviços não foram efetivamente prestados
O
"Parquet" não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo
do direito buscado (artigo 373, inciso I, do CPC), razão pela qual a
improcedência da ação é de rigor. Precedentes deste Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ Sentença que
julgou procedente a ação, reformada (ação improcedente)

Recursos dos réus, providos
Reexame necessário, provido”
(TJSP, Ap e RN no 1008413-52.2018.8.26.0099, rel. Des.
MARCELO L THEODÓSIO, 11a Câmara de Direito Público,
julgado em 10.09.2019).
Nessa conformidade, a r. sentença deve ser reformada
para reconhecer a improcedência dos pedidos da ação de improbidade, com
inversão dos encargos de sucumbência, sem fixação de honorários advocatícios,
por força do art. 18 da Lei no 7.347/1985.
Por derradeiro, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do
Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também que
eventuais recursos de “embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento,
só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam a oposição dessa espécie recursal” (STJ, EDcl no RMS no 18205/SP, rel.
Min. FELIX FISCHER, julgado em 18.04.2006).
Ante o exposto, dou provimento aos recursos dos
corréus.
CARLOS VON ADAMEK
Relator