Tribunal: TJSP
Processo: 1509146-65.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente a ensejar a responsabilização penal da acusada. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Inexistência de impeditivos ao reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. Penas reduzidas, com fixação do regime inicial aberto para a pena privativa de liberdade, com substituição por duas penas

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente a ensejar a responsabilização penal da acusada. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Inexistência de impeditivos ao reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. Penas reduzidas, com fixação do regime inicial aberto para a pena privativa de liberdade, com substituição por duas penas restritivas de direito, observados os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC no 596.603. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757526
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509146-65.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante JESSICA
DOS SANTOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para, reconhecida a causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, reduzir as penas
da acusada a 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 200
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a pena privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como acima indicado.
Determinaram que se oficie, comunicando, e que se expeça alvará de soltura
clausulado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), FERNANDO TORRES GARCIA E
HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1509146-65.2019.8.26.0344 -Voto no 15.020
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Voto no 15.020
Apelante: Jessica dos Santos Silva
Apelado: Ministério Público
Comarca: Marília

Apelação.
Crime
de
tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório
suficiente a ensejar a responsabilização penal da acusada.
Autoria e materialidade comprovadas. 2. Inexistência de
impeditivos ao reconhecimento do tráfico privilegiado. 3.
Penas reduzidas, com fixação do regime inicial aberto para a
pena privativa de liberdade, com substituição por duas
penas restritivas de direito, observados os parâmetros
estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do
julgamento do HC no 596.603. Recurso parcialmente
provido.
1. A sentença de fls. 164/168, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação penal para condenar JÉSSICA DOS
SANTOS SILVA às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, fixados no valor unitário
mínimo legal, como incursa no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Apelou a defesa, buscando a absolvição nos
termos do artigo 386, VI, do CPP, reconhecendo-se o estado de
necessidade. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06 em seu patamar máximo e a fixação de regime inicial
semiaberto (fls. 185/197).
Processado o recurso, a Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo parcial provimento do apelo defensivo, para o fim de

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aplicar o redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, e fixar o regime
semiaberto para início do cumprimento da pena (fls. 226/232).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo. Na linha do que
se segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal da ré
pela prática do crime de tráfico de drogas.
Segundo a denúncia (fls. 01/02), a acusada
vendeu e trazia consigo para entrega a consumo de terceiros, sem
autorização legal e regulamentar, 20 (vinte) microtubos contendo 3,16 g
(massa líquida) de cocaína e 03 (três) microtubos plásticos contendo 0,3
g (massa líquida) de cocaína em forma de “crack”.
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), laudo de constatação
provisória (fls. 18/22), laudo de exame químico-toxicológico (fls.
51/53), o qual atestou que as substâncias eram cocaína.
Por sua vez, certa a autoria.
Os depoimentos dos policiais civis Samantha
Rossato Tomé Ruano (fls. 04 e mídia digital fls. 202), e Álvaro de
Carvalho Neto (fls. 05 e mídia digital
fls. 202) são firmes no
incriminar a acusada.
Verte de seus relatos, em síntese, que haviam
recebido denúncia de que uma mulher estaria comercializando
entorpecentes no local dos fatos. Dirigiram-se ao local e encontraram a
acusada, cujas vestimentas condiziam com as informações; após breve
campana, visualizaram-na entregar entorpecente a um indivíduo em uma
motocicleta. Logo após, realizaram a abordagem, e encontraram, em seu

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poder, os entorpecentes, bem como cento e vinte e dois reais em
dinheiro. Informalmente, a acusada, que não era conhecida nos meios
policiais, confessou a prática delitiva, informando ser o seu segundo dia
traficando.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com as drogas e o dinheiro apreendido.
Não bastasse isso, a apelante confessou, em
ambas as fases da persecução penal (fls. 06/07 e mídia digital fls. 202),
a prática do fato, informando que estava comercializando os
entorpecentes
atividade que iniciara no dia anterior, pois estava
desempregada e não conseguia encontrar emprego.
E não há substrato fático para firmar um
cenário de estado de necessidade, a retirar a antijuricidade da conduta.
Em outras palavras, faltam dados probatórios a apoiar a tese defensiva.
A situação de desemprego, por si só, não se presta a tanto, remarcando-
se que se cuida de uma situação de fato cujo ônus da prova (ao menos
de uma situação de verossimilhança) é, designadamente, da defesa, na
dicção do artigo 156, do Código de Processo Penal (cfr. JOSÉ
FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal,
Bookseller, vol. II, 1997, pág. 266; DAMÁSIO DE JESUS, Código de
Processo Penal Anotado, Saraiva, 14a edição, pág. 142; JULIO
FABBRINI MIRABETE, Processo Penal, Atlas, 1998, pág. 264).
De rigor, pois, a condenação.
4. Inexiste um quadro sólido a arredar a
incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o,
da Lei no 11.343/06. Para tanto, seria curial que restasse demonstrada

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uma das hipóteses elencadas no citado dispositivo legal, vale dizer, que
o agente (a) não seja primário e de bons antecedentes, (b) dedique-se às
atividades criminosas, ou (c) integre organização criminosa.
E o ônus da prova da existência de uma dessas
situações é do Ministério Público, mercê do princípio constitucional da
presunção de inocência, inscrito no artigo 5o, LVII. da Constituição
Federal (STF, HC no 103.225, rel. Min. Joaquim Barbosa; HC no
107.759, rel. Min. Luiz Fux).
Sem prova segura, ainda que por indícios
(STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux), da existência de um destes
panoramas, impõe-se a aplicação do redutor.
No caso vertente, a acusada é primária e não
possui anotações criminais (fls. 33), não havendo dados mais
consistentes a descortinar que integre organização criminosa ou se
dedique às atividades criminosas. Os policiais relataram que a ré não era
conhecida nos meios policiais, e a acusada, que confessou a prática
delitiva, informou que era o segundo dia em que praticava o tráfico de
drogas; por fim, a quantidade e diversidade de drogas 3,16 gramas de
cocaína e 0,3 gramas de “crack” não configuram, por si só, indicativos
de seu envolvimento com atividades criminosas.
Em
poucas
palavras,
o
caso
é
de
reconhecimento do privilégio.
No entanto, a diversidade e a natureza das
drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína e do “crack”
para
a saúde pública) constituem fatores que aumentam a
censurabilidade do comportamento e devem ser levados em conta no
“quantum” de redução da pena (STJ, HC no 239.721, rel. Min. Jorge

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Mussi; AgRg no REsp no 1.250.865, rel. Min. Alderita Ramos de
Oliveira; HC no 136.080, rel. Min. Og Fernandes; HC no 134.249,
rel. Min. Laurita Vaz; HC no 128.093, rel. Min. Arnaldo Esteves;
HC no 119.922, rel. Min. Og Fernandes, entre outros).
São, com efeito, circunstâncias que, no
procedimento de dosimetria da pena, podem ser consideradas, pelo
magistrado, a seu critério, na fixação da pena-base ou como fatores a
balizar a redução de pena estabelecida no artigo 33, par 4o, da Lei no
11.343/06, vedando-se apenas que sejam tomadas em conta,
cumulativamente, em ambas as fases, de molde a evitar o “bis in idem”
(STF, HC no 112.276, rel. Min. Teori Zavascki; HC no 109.193, rel.
Min. Teori Zavascki; HC no 120.604, rel. Min. Luiz Fux;
Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min. Gilmar
Mendes).
5. A sanção comporta alteração, inclusive
observados os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de
Justiça, quando do julgamento do HC no 596.603.
Na primeira fase, fixa-se a pena-base no
mínimo legal, deixando-se a valoração da natureza e da diversidade dos
entorpecentes para a determinação do “quantum” de diminuição pelo
privilégio.
Fixa-se, assim, a pena-base no mínimo legal - 5
anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, reprimenda que não
sofre alteração na segunda fase, em que pese à confissão, observado o
teor da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, reduzem-se as penas em 3/5
em razão da natureza e da diversidade dos entorpecentes apreendidos

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(atente-se ao elevado potencial lesivo do “crack” e da cocaína à saúde
pública), chegando-se a uma sanção final de 2 anos de reclusão, e
pagamento de 200 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Embora a natureza e a diversidade das drogas
incremente o desvalor da conduta, jogam, em favor da acusada, a
pequena quantidade de drogas (3,16 gramas de cocaína e 0,3 gramas de
“crack”), sua confissão e o tempo de prisão provisória. Sopesando-se
estes fatores, fixa-se o regime inicial aberto para a pena privativa de
liberdade.
Por fim, presentes os requisitos legais (artigo
44 do Código Penal), substitui-se a pena privativa de liberdade por duas
penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniária,
correspondente ao pagamento de um salário mínimo em favor de
instituição pública ou privada de caráter social, a ser indicada pelo juiz
da execução, e prestação de serviços à comunidade, na forma a ser
definida pelo juízo da execução.
6. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para, reconhecida a causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, reduzir as penas da
acusada a 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento
de 200 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a
pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos,
tal como acima indicado.
Oficie-se, comunicando.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
LAERTE MARRONE
Relator