Tribunal: TJSP
Processo: 1519966-06.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103955
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1519966-06.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ADEMIR LUCIANO BATISTA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto por Ademir Luciano Batista Costa, para reduzir a pena para
01(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, alterar o regime inicial de cumprimento da pena
para o aberto e, substituir a pena por uma restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade, a critério da Vara das Execuções Criminais
e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No35470
APELAÇÃO CRIMINAL No 1519966-06.2019.8.26.0228
SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1519966-06.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo - 25a Vara Criminal
Apelante: Ademir Luciano Batista Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35470
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL

RECURSO DEFENSIVO
TRÁFICO DE
DROGAS

ABSOLVIÇÃO

IMPOSSIBILIDADE

Demonstradas
satisfatoriamente a autoria e a materialidade do
crime de tráfico de entorpecente, é de se manter a
condenação do agente, decretada em primeiro
grau.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO § 4o, DA LEI No11.343/06 - Ante a ausência
de elementos que possam levar à conclusão, a
respeito da dedicação às atividades criminosas. é
o caso de se determinar a diminuição da pena
prevista no §4o do art. 33 da lei 11.343/06 No
grau máximo dois terços (2/3).
ALTERAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITO - Na esteira da
jurisprudência dos Tribunais Superiores, é
possível a fixação de regime mais brando,
segundo critérios do art. 33 do Código Penal. Nos
termos dos precedentes do STF, a vedação à
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos é inconstitucional, sendo ela
admitida quando preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS.
1. Trata-se de apelação interposta por
Ademir Luciano Batista Costa, contra a r. sentença datada de 08 de
agosto de 2019, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 25a Vara
Criminal da Comarca de São Paulo, que o condenou às penas de 05
(cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06 (fls.151/155).
Nas
razões
recursais,
postulou
a

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absolvição,
por
insuficiência
de
provas,
subsidiariamente,
reconhecimento da causa de diminuição máxima presente no art. 33,
§4o da Lei 11.343/06, adequando o regime prisional e, a aplicação
de penas restritivas de direito em substituição à pena privativa de
liberdade (fls.165/172).
O
recurso
foi
contrarrazoado
pelo
Ministério Público, que postulou pelo improvimento do recurso
(fls.176/184).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r.
Parecer, pronunciou-se no sentido do desprovimento do recurso
(fls.226/231).
Em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 17 de
agosto de 2019, por volta das 14h30min, na Rua Santa Barbara do
Sul, altura do numeral 110, nas imediações do campo de futebol
“Humaita”, nesta Capital, Ademir Luciano Batista Costa, trazia
consigo 40 invólucros contendo cocaína (19,2g) e 168 porções de
maconha(170,8g), substâncias capazes de determinar dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal, segundo consta no auto de exibição e apreensão
de fls. 15 e laudo de constatação de fls. 16/19.
Segundo o apurado, nas circunstâncias
acima mencionadas, o denunciado trazia consigo, no interior de
uma pequena bolsa, drogas para fins de tráfico.
Ocorre que, policiais militares, após
receberam denúncia anônima via e-mail, a respeito da prática da

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venda de entorpecentes no local, diligenciaram com o intuito de
averiguar a notícia.
Chegando ao local, os policiais depararam-
se com Ademir de posse de um nécessaire, razão pela qual
decidiram efetuar a sua abordagem. No interior da bolsa, estavam as
inúmeras porções de cocaína e maconha.
A traficância vem comprovada pela
quantidade, natureza e acondicionamento das drogas apreendidas,
prontas para venda.
A denúncia foi oferecida aos 09 de
setembro de 2019 (fls.73/74).
O
apelante
foi
devidamente
citado,
apresentou defesa preliminar (fls128 e 131). A denúncia foi
recebida aos 08 de outubro de 2019 (fls.132).
A sentença transitou em julgado para o
Ministério Público aos 14 de outubro de 2019 (fls.161).
A
materialidade
do
crime
está
demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 07/09 e 10/13), pelo e-
mail do “disquedenúncia”denunciando o tráfico de drogas pelo
local (fls. 14) auto de exibição e apreensão (fls.15), auto de
constatação prévia de substância entorpecente (fls.16/19) e laudo
definitivo de exame químico-toxicológico (fls.104/107) e, pela
prova produzidas nos autos.
A autoria é inconteste.
Em Juízo, ao ser interrogado, o réu negou
que estivesse na posse das drogas, afirmou que tinha apenas ido

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comprar cigarros na frente do bar onde estava Peterson com outras
pessoas (sistema audiovisual).
Os policiais militares Erick da Silva
Andrade e Junior Severo Arroyo, asseveraram que estavam de
serviço, no patrulhamento motorizado, sendo que receberam uma
denúncia anônima (disque-denúncia via e-mail) sobre o tráfico de
entorpecente no Campo de Futebol do HUMAIA. A denúncia
também mencionava as características físicas do traficante que tinha
o vulgo "Zóio". Com o objetivo de apurarem a referida denúncia,
foram até o local e se depararam com Ademir, o qual coincidia com
as características informadas e era vesgo, característica a justificar o
vulgo de “Zóio”. O réu estava com uma "necessaire" contendo 24
unidades de papelotes de plástico com cocaína, 16 nidades de
eppendorfs com cocaína (40 porções da droga) e 168 unidades de
trouxinhas de maconha. Ao ser indagado, Ademir informou que as
drogas que estavam consigo seriam de Petterson. Logo na frente
estava Petterson que ao ser abordado portava apenas R$ 36,00
(trinta e seis reais) e um celular. Petterson negou responsabilidade
quanto aos entorpecentes apreendidos com o réu. Abordaram ainda
outro indivíduo de nome Adriano que chegou a correr quando da
chegada da Polícia. Com Adriano foi localizada quantia de R$
120,00 (cento e vinte reais) e um papel com anotações de valores
relacionados ao movimento do tráfico. Adriano na ocasião alegou
que estava a caminho de uma barbearia. Informes dão conta que
Adriano era o responsável pelo ponto de venda, ou seja, era o
“gerente da biqueira”, sendo quem repassava as drogas para Ademir

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vender (sistema audiovisual).
Petterson Ricardo Nascimento da Silva e
Adriano de Oliveira Santos, negaram a prática do crime e Peterson
declarou que as drogas foram encontradas do outro lado do campo
(sistema audiovisual)..
Ao contrário do sustentado pela defesa,
tudo indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Apesar de o réu ter negado a prática
delituosa, como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não
pode sobrepor aos testemunhos prestados pelos policiais,
principalmente quando a defesa não fez qualquer prova capaz de
desconstituir ou desacreditar a veracidade desses depoimentos.
Como se vê, de forma coesa, segura e
harmônica, dos policiais confirmaram a apreensão das drogas,
relataram que receberam denúncia anônima, que constou dos autos,
de que no local haveria tráfico de drogas. A denúncia também
mencionava as características físicas do traficante que tinha o vulgo
"Zóio". No local se depararam com Ademir, o qual coincidia com
as características informadas e era vesgo. O réu estava com uma
"necessaire" contendo as drogas. Ao ser indagado, Ademir
informou que as drogas que estavam consigo seriam de Petterson,
sendo que esse, negou responsabilidade quanto aos entorpecentes
apreendidos com o réu. Informes dão conta que Adriano era o
responsável pelo ponto de venda, ou seja, era o “gerente da
biqueira”, sendo quem repassava as drogas para Ademir vender.

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Como é cediço, o testemunho policial é de
grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade
reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios
concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles
desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o
que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do
presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente
acusar o apelante, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente
considerado tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de
condenação e de tipicidade.
À propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por
policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do

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contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos
policiais devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de

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abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam
qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação
inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma,
razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de
policiais explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a
validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função
não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em
princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
(Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já
foi decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado
no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17.
ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos

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de policiais militares
Valor Probante - Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).
Outrossim, a versão apresentada pelas
testemunhas de acusação Petterson e Adriano, buscando dar
respaldo à versão do réu, não tem a força necessária para afastar os
elementos de prova que apontam para o apelante com sendo o autor
do delito.
Registre-se também que a diligência
policial não se deu ao mero acaso, e sim porque os policiais
receberam e-mail do “disquedenúncia” denunciando o tráfico de
drogas pelo local (fls. 14); informações de que o acusado praticava
o tráfico de drogas no Campo de Futebol.
Insta salientar que, havendo suspeita de
prática delitiva, como no caso dos autos, em que a diligência se
iniciou em razão de denúncia anônima, é dever dos policias
proceder diligências. Também é importante lembrar que, em se
tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, a consumação se protrai

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no tempo, ou seja, a qualquer momento pode ocorrer o flagrante,
independentemente da existência de denúncia anônima.
Não se pode olvidar que as notícias-crime
levadas ao conhecimento do Estado através de denúncias anônimas,
tem sido de suma importância para a repressão ao crime. Tanto é
que foram criados diversos “disque-denúncias”. Tendo à Polícia” o
dever de apurar as infrações penais que chegam a seu
conhecimento, mesmo que decorrentes de comunicações anônimas.
Decidindo caso semelhante ao presente, o
Superior Tribunal de Justiça se posiciona no mesmo sentido, veja-
se:
[...]
as
notícias-crimes
levadas
ao
conhecimento do Estado sob o manto do anonimato têm auxiliado
de forma significativa na repressão ao crime (HC 64.096/PR, 5a
Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 04/08/2008). À
propósito, na mesma linha, recentemente decidiu a c. Sexta Turma
desta Corte no HC 97.122/PE, Rela. Mina. Jane Silva
Desembargadora Convocada do TJ/MG -, DJ de 30/06/2008.
Enfim, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento
jurídico, sendo considerada apta a determinar a instauração de
inquérito policial, desde que contenham elementos informativos
idôneos suficientes para tal medida, e desde que observadas as
devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado
(HC 44.649/SP, 5a Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJ de
08/10/2007). Habeas corpus denegado. (STJ; HC 93.421; Proc.

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2007/0254278-7; RO; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg.
24/11/2008; DJE 09/03/2009).
Com efeito, o fato de não ter sido
encontrado instrumentos geralmente utilizados na comercialização
de drogas, como balança de precisão, pequenos papelotes, etc., não
obsta o juízo de valor acerca da mencionada destinação do
entorpecente.
Até porque, por tratar-se o artigo 33 da Lei
11.343/06 de um tipo penal de mera conduta, desnecessária a prova
da efetiva comercialização.
A propósito:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO -REDUÇÃO
DAS PENAS-BASE - IMPOSSIBILIDADE, NO CASO - ÉDITO
CONDENATÓRIO MANTIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -
FIXAÇÃO DEVIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. O depoimento
prestado por policial pode configurar prova contra o acusado,
sendo plenamente cabível sua utilização na formação do
convencimento do julgador, sobretudo quando em consonância
com o restante das evidências colhidas na persecução criminal.
(Precedentes da Corte). O tipo penal contido no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06 é crime permanente, de ação múltipla e de mera
conduta, sendo irrelevante a prova da efetiva comercialização. (...).

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(TJPR - 5a C.Criminal - AC -1167208-5 - Umuarama - Rel.: Jorge
Wagih Massad - Unânime - J. 18.02.2016) .
Por fim, insubsistente a tentativa de derruir
a prova estabelecida pelas palavras dos policiais, estando
demonstrado o envolvimento do apelante no tráfico de drogas, não
havendo falar em absolvição por insuficiência de provas, devendo
ser mantido o decreto condenatório.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA
NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR
A
AUTORIA
E
MATERIALIDADE (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I
Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração
da autoria e da materialidade do crime decorrem de elementos
probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira
Turma
Criminal
-
Apelação
Criminal
-
N.
2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J.
22.2.2011).
Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não
exige para a caracterização do delito tráfico que o agente seja
surpreendido comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a
prova do fornecimento de drogas, desde que outras condutas típicas

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estejam evidentes no acervo probatório e esteja afastada a hipótese
de que a substância entorpecente se destinava tão-somente ao
próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para
a sua configuração a comprovação do comércio, bastando à sua
consumação a posse, guarda ou depósito da substância, em
condições que evidenciem a prática delitiva, como a injustificada e
intensa movimentação de pessoas na casa do réu e a quantidade e
diversidade dos entorpecentes apreendidos. A alegação no sentido
de que o réu estava guardando as drogas para o consumo próprio
deve ser provada pela defesa; não se desincumbindo a parte desse
ônus, é inviável o pedido de desclassificação para o crime previsto
no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal
N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar 2a Turma. J.
08/02/2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o
tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina
e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a
saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva
prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e
elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado”
TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des.
Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.

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Por fim, consigno que:
"O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
Da aplicação da pena.
As penas merecem reparos, foi assim
fixadas:
“Estando patente a narcotraficância, pelo que passo
à dosagem da pena, sendo que fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa. Não existem atenuantes a considerar. Não é a hipótese de
incidir a causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/06. A bem da verdade, ficou bem delineado que o réu estava engajado à rotina
do narcotráfico, havendo menção que agia no ponto de venda de drogas há cerca de
03 (três) meses. Em seu poder foi encontrada farta quantidade e variedade de drogas,
a demonstrar que promovia intensa venda de susbstâncias entorpecentes. Para atuar
dessa forma, por certo que o réu tinha o respaldo da organização criminosa
responsável pela biqueira. Portanto, considerando que as circunstâncias acima
delineadas demonstraram, à evidência, que ADEMIR era responsável pelo tráfico há
meses de grandes quantidades de drogas em notório ponto de venda, ou seja, que o
acusado se dedicava habitualmente às atividades criminosas levadas a efeito, afasto a
incidência da causa de diminuição de pena pretendida. Inexistindo outras
circunstâncias capazes de modificarem a dosimetria da pena inicialmente
estabelecida, torno-a definitiva” (fls.154).
Da aplicação do §4o, do art. 33, da Lei

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Razão assiste o peticionário.
Para a incidência da minorante relativa ao
tráfico eventual de drogas, o artigo 33, § 4o, da Lei no11.343/2006,
prescreve que nos delitos definidos em seu caput e no § 1o, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, sendo vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade
criminosa nem integre organização criminosa.
Anota-se, que a causa de redução trazida
pela nova lei se coloca como direito do réu e não faculdade do
julgador, se presentes estão os requisitos exigidos pela norma penal.
E prevendo a lei um limite mínimo (1/6) e um limite máximo (2/3)
para redução da pena imposta.
Ensina o doutrinador Guilherme de Souza
Nucci: "Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita,
visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o
que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto
no art. 33, caput ou § 1o, se for primário (indivíduo que não é
reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido
definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no
prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e
tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações
definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas,
nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais
branda." ((NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais

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penais comentadas. 4.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 361).
A afirmação de que o peticionário dedica-
se à atividade criminosa exige prova inequívoca de que o mesmo,
por longo tempo, pratica o ato delituoso. Não havendo
comprovação nos autos, a dúvida deve ser em favor do réu.
Ademais, acerca desse requisito para a
aferição do benefício citado, discorre NUCCI:
"Estranha é a previsão a respeito de não
se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma
do § 4o, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se
a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes.
Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se
dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem
maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade
criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não
há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade
ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar atividade
criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas
já tomar parte em quadrilha ou bando". (g.n)(NUCCI, Guilherme
de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5a ed. rev.
atual. e ampl. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2010. p.
372)

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Logo, se o peticionário preenche os
requisitos legais, de rigor a aplicação da referida causa especial de
diminuição da pena.
Nesse sentido, julgados desta 1a Turma
Criminal:
"APELAÇÃO CRIMINAL -TRÁFICO DE
DROGAS -PENA -CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o,
DA
LEI
11.343/06/06
-PRETENDIDA
EXCLUSÃO
-
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
PARA
A
SUA
INCIDÊNCIA -CAUSA MANTIDA -RECURSO IMPROVIDO. A
mera suposição de que o réu integre organização criminosa, tirada
da possibilidade de se tratar de uma "boca de fumo" o local da
apreensão, sem nenhum elemento de prova concreto de associação,
ainda que eventual, de forma reiterada, não serve como parâmetro
para, por si só, afastar a incidência da causa de diminuição".
(Apelação Criminal - Reclusão - N. -Rel. Des. João Carlos Brandes
Garcia -1a Turma Criminal -julg. 17.10.2011 -DJ de 21.10.2011).
A natureza e a quantidade da substância
entorpecente apreendida 40 invólucros contendo cocaína (19,2g) e
168 porções de maconha (170,8g), - não se apresentam relevantes a
ponto de justificar a não redução da pena.
Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -

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TRÁFICO DE DROGAS - PENA-BASE - REDUÇÃO - -
NECESSIDADE - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS
TERÇOS) PELA INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §
4o, DO ART. 33, DA LEI No 11.343/06 - POSSIBILIDADE -
CARÁTER HEDIONDO DO DELITO - MANUTENÇÃO -
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO - POSSIBILIDADE -
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS - CABIMENTO - CUSTAS
PROCESSUAIS - ISENÇÃO - RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR
DATIVO - INTELIGÊNCIA DO ART. 10, INCISO II, DA LEI
ESTADUAL No 14.939/03. Deve ser reduzida a pena-base aplicada
se, nesta instância, for considerada favorável ao acusado,
circunstância judicial que havia sido valorada de forma negativa
na sentença.- Tendo em vista a pequena quantidade de droga
apreendida com o acusado, deve o quantum de redução pela
incidência da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06, ser aumentado para 2/3 (dois terços).- O crime de
tráfico de drogas, mesmo com o reconhecimento da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
preserva o seu caráter de crime equiparado a hediondo, em
observância à súmula 512 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça.- Não obstante tratar-se de delito equiparado a hediondo,
no caso concreto, impõe-se a fixação do regime prisional aberto,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, em razão da ínfima da quantidade de droga
apreendida.- Tratando-se o acusado de hipossuficiente, assistido

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por Defensor Dativo, deve ser isentado do pagamento das custas
processuais, nos termos do art. 10, II, da Lei Estadual no 14.939/03.
V.V. (...). (APR 10515140021004001 MG - Relator:Agostinho
Gomes de Azevedo- Julgamento: 30/04/2015 - Órgão Julgador:
Câmaras
Criminais
/
7a
CÂMARA
CRIMINAL
Publicação:08/05/2015).
Vejo que, se todas as circunstâncias do art.
59 do Código Penal favorecem o apelante.
A esse respeito:
“Encaixando-se a hipótese no disposto no
§ 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06
tratando-se de
réu primário, de bons
antecedentes, que não se
dedique
a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa, é de
rigor a aplicação da causa de diminuição, quando favorável ao
réu.” (HC 133.962/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 14/09/2009).
Quanto
à
fração
de
redução
pelo
reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006,
entendo que deve ser alterada a pena.
Isto porque a apreensão de pequena
quantidade de entorpecente, somadas à análise favorável de todas as
circunstâncias judiciais, autoriza, com fundamento no princípio da
razoabilidade, a redução em 2/3 (dois terços).

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A saber:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS. DEZESSEIS GRAMAS DE COCAÍNA E TRINTA E
NOVE GRAMAS DE MACONHA. CRIME PRATICADO NA
VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 11.343/06 E 11.464/07. APLICAÇÃO
DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
EM
GRAU
MÁXIMO.
POSSIBILIDADE.
ESTABELECIMENTO
DE
REGIME
PRISIONAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
REPRIMENDA
INFERIOR
A
QUATRO
ANOS,
RECONHECIMENTO DA PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMANDO
LEGAL QUE DEVE SER COMPATIBILIZADO COM OS
PRINCÍPIOS
DA
INDIVIDUALIZAÇÃO
DA
PENA
E
PROPORCIONALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
SANÇÃO
CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ E STF.1. Preenchidos os requisitos legais
e não havendo particularidades a ensejar a adoção de percentual
diverso pequena quantidade de droga apreendida (16 gramas de
cocaína e 39 gramas de maconha) , deve ser aplicada a causa de
diminuição da pena no patamar máximo (dois terços). (...)” (HC
168.679/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).
Logo,
à
míngua
de
outras
causas
modificativas, concretizo-a em 01(um) ano e 08 (oito) meses de

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reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Da alteração do regime e substituição da
pena por restritiva de direitos
Ressalte-se, que em julgamentos pretéritos
este Relator, em face da natureza hedionda do delito de tráfico,
defendia o entendimento de que era inviável a fixação de outro
regime que não fosse o fechado, tendo como incabível também a
substituição da pena por restritivas de direitos, alterei esse
entendimento.
A jurisprudência mais recente do Pretório
Excelso e do Colendo STJ deixa claro a possibilidade de fixação do
regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos aos delitos da nova lei de tóxicos - Lei no 11.343/06.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes
arrestos:
Habeas Corpus. 2. Tráfico ilícito de
entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses
de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do
cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os
requisitos previstos no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. 4.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS).
5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP.
6. Ordem deferida. (STF, 2a Turma, HC 1012195/SP, Rel. Ministro

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GILMAR MENDES, v.u., j. 24.04.2012; pub. DJe de 15.05.2012).
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/2006.
CRIME
HEDIONDO.
REGIME
PRISIONAL.
COMETIMENTO
NA
VIGÊNCIA
DA
LEI
11.464/07.
VIABILIDADE
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
REPRIMENDA
RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL
FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE
STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE
NO
MÍNIMO.
QUANTIDADE
DE
MATERIAL
TÓXICO
APREENDIDO.
MODO
ABERTO
DEVIDO.
CONSTRANGIMENTO DEMONSTRADO. 1. A Lei 11.464/2007,
introduzindo nova redação ao art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda
firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua
entrada em vigor. 2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal
Federal e deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de
substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas,
deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado
para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da
proporcionalidade. 3. Considerando o quantum de pena
definitivamente irrogado, menor que 4 (quatro) anos de reclusão, a
favorabilidade de todas as circunstâncias previstas no art. 59 do
CP e a quantidade de material tóxico capturado, flagrante a
ilegalidade na manutenção do regime fechado, sendo devida a

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fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do
art. 33, § 2o, alínea c, e § 3o, do CP. 4. Ordem concedida para,
afastando-se a vedação legal à permuta e o óbice à imposição de
regime inicial diverso do fechado, substituir a reprimenda reclusiva
por duas restritivas de direito, a serem designadas pelo Juízo da
Execução, e fixar o regime aberto para o início do cumprimento da
sanção, determinando-se, por fim, a expedição de alvará de soltura
em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. (STJ,
5.a Turma, HC 218572/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, v.u., j.
19.06.2012; pub. DJe de 27.06.2012).
"[...]
REGIME
INICIALMENTE
FECHADO
DE
CUMPRIMENTO
DE
PENA.
CRIME
EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF.
RECONHECIMENTO, POR MAIORIA, DA POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. ALTERAÇÃO,
ANTE A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
NEGATIVAS OU REINCIDÊNCIA, PARA O REGIME ABERTO.
RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA.
DECISÃO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
QUE
DECLAROU,
INCIDENTALMENTE,
A
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA
OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO
SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO
PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. RÉU QUE OSTENTA OS REQUISITOS

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PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONVERSÃO
VIÁVEL. LIBERDADE PROVISÓRIA. SOLTURA DETERMINADA
EM DECORRÊNCIA DA CONVERSÃO POR PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS" (Apelação Criminal n. 2012.028610-2, Rel. Des.
Jorge Schaefer Martins).
Assim,
diante
da
atual
orientação
dominante nos Tribunais Superiores e do quantum de pena aplicada
na espécie, hei por bem fixar o regime aberto para o cumprimento
da reprimenda corporal estabelecida, com base no art. 33, § 2o, "c",
do Código Penal.
Da mesma forma, tendo o delito sido
perpetrado sem violência ou grave ameaça, e considerando que a
pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a
substituição da pena privativa por restritivas de direitos (art. 44, do
CP), a qual substituo, por uma restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade, a critério da Vara das
Execuções Criminais e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em
seu valor mínimo.
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso interposto por Ademir Luciano Batista Costa, para
reduzir a pena para 01(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, alterar o
regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e, substituir a
pena por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de
serviços à comunidade, a critério da Vara das Execuções Criminais

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e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator