Tribunal: TJSP
Processo: 2074661-18.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Revogação da prisão preventiva - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Revogação da prisão preventiva - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente – Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do artigo 313, I do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública – Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) – Decisão de primeira instância bem fundamentada – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390456
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2074661-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente GABRIEL
GOMES DE SOUZA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2074661-18.2020.8.26.0000 -Voto no 441
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Habeas Corpus Criminal no 2074661-18.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Gabriel Gomes de Souza
Comarca: São Paulo
Magistrada: Giovana Furtado de Oliveira
Voto no 441
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –
Revogação da prisão preventiva - Pedido sustentado na alegação
de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar –
Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da
prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento -
Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes no caso
em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente –
Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do
artigo 313, I do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública –
Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das
medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo
Diploma
Legal)
–
Decisão
de
primeira
instância
bem
fundamentada – Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, impetrado pela Defensoria
Pública, em favor do paciente GABRIEL GOMES DE SOUZA, alegando, em síntese, estar
sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito do Plantão da Capital,
que converteu a prisão em flagrante em preventiva.
Segundo alegado, em 15 de abril de 2020, o paciente foi
preso em flagrante pela suposta prática da conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei
Federal 11.343/06.
Em análise da regularidade do flagrante, o magistrado de
Primeiro Grau, após observar o procedimento adequado, tomando ciência dos fatos,
converteu o flagrante em preventiva.
Tal ato foi impugnado pela defesa, elevando o magistrado à
qualidade de autoridade coatora.
O constrangimento ilegal foi pautado na ausência dos
fundamentos da garantia da ordem pública, necessidade de resguardar a aplicação da lei
penal e a perfectibilização da instrução criminal.
O impetrante sustenta que não estão presentes os requisitos
da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do CPP.

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Além disso, salienta a desproporcionalidade da medida,
alegando que a r. decisão da d. autoridade coatora carece de fundamentação concreta, eis
que baseada na gravidade abstrata do delito.
Por fim, ressalta a Recomendação 62 do CNJ, segundo a qual
seria recomendada a adoção de medida cautelar diversa do cárcere em caso de crimes
cometidos sem violência.
Requer, assim, a concessão da liminar para a expedição de
alvará de soltura da paciente, revogando-se a prisão cautelar e, no mérito, a confirmação da
medida (fls. 01/10).
A liminar foi indeferida.
As informações foram prestadas e manifestou-se a
Procuradoria, em parecer, pela denegação da ordem.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
A decisão do MM. Juízo de Primeiro Grau está devidamente
fundamentada, em estrita consonância com os ditames legais.
Por conseguinte, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na
decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, estando devidamente fundamentada,
observando-se os preceitos legais e as circunstâncias do caso concreto.
Assim sendo e havendo, como há, em tese, indícios
suficientes, tanto de materialidade, como de autoria, mais que justificada a prisão.
Segundo informes, o paciente foi preso em flagrante pelo
suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, porque, em 14 de abril de 2020, por
volta das 21h40min, na Travessa Menina de Trança, Bairro Iguatemi, na Capital, trazia
consigo, sob sua guarda, com o propósito de fornecer a terceiros, 268 invólucros plásticos,
contendo cocaína, com peso total de 162,5 gramas, e 93 porções de “maconha”, em
trouxinhas plásticas, com peso total de 171,7 gramas, entorpecentes aptos a determinarem

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dependência física e psíquica, o que fazia, portanto, contrariando determinação legal e
regulamentar, quando foi flagrado por policiais.
Os autos encontram-se aguardando a notificação do paciente.
O crime é equiparado a hediondo, possui pena máxima em
abstrato elevada, sendo que, a quantidade e natureza de drogas apreendidas (268 invólucros
plásticos, contendo cocaína, com peso total de 162,5 gramas, e 93 porções de “maconha”,
com peso total de 171,7 gramas), é fundamento idôneo para demonstrar a necessidade de se
garantir a ordem pública, estando a medida restritiva de liberdade autorizada pelo artigo
313, inciso I, do Código de Processo Penal.
Ressalte-se, ainda, que as aventadas condições pessoais
favoráveis do paciente não garantem, por si só, a concessão da liberdade provisória.
Em análise da regularidade do flagrante, em 15 de abril de
2020, o MM Juízo do Plantão reputou como regular e formalmente em ordem o flagrante,
convertendo-se em prisão preventiva, porque além dos indícios de autoria e da
materialidade, as circunstâncias do fato indicavam o exercício do tráfico, destacando:
“...Trata-se, na hipótese, da apreensão de elevada quantidade de
drogas de natureza diversa, extremamente lesivas (268 porções de cocaína e 93 porções de
maconha cerca de 330 g de droga), o que, aliada às circunstâncias da prisão em flagrante, em
local conhecido pela prática de tráfico de drogas, além da apreensão de anotações
aparentemente referentes à contabilidade do tráfico e dinheiro, denota que se destinavam ao
comércio espúrio...”.
Assim, a decisão de primeiro grau já se encontrava
devidamente fundamentada, e consubstanciada na documentação acostada, em total
consonância com os artigos 5o e 93, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 312 e 313
do Código de Processo Penal, porquanto se baseou nas características e nas consequências
do crime cometido, além das particularidades do paciente.
Nessa linha, é certo que se exige que o Juiz ou o Tribunal dê
as razões de seu convencimento, e não que seja a decisão extensamente fundamentada,
dado que uma decisão com motivação sucinta é, sim, decisão motivada (STF - AgReg no
AI 387.318/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.9.2002, p. 90; RE 566.087/RJ, Rel. Min.
Ellen Gracie Dje 25.10.2010).
De resto, necessário consignar que o crime de tráfico de
drogas, equiparado a hediondo, possui pena máxima superior a quatro anos, ajustando-se

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ao comando legal do artigo 313, inciso I, do CPP.
Diante de tal contexto, não se cogita de constrangimento
ilegal a que se estivesse submetendo o paciente, sendo importante destacar que a questão
sobre o quantum da pena a ser eventualmente aplicada ao paciente, bem como seu regime
de cumprimento ou substituição ou não da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos ou eventual aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06,
não podem ser considerados nos estreitos limites de cognição do habeas corpus.
Além disso, tal delito, em regra, nas peculiaridades em que
foi cometido fomenta a prática de crimes mais graves, seja por parte dos “compradores”
para adquirirem os entorpecentes, ou pelos “vendedores”.
Para tal tipo de situação nem mesmo a primariedade e possuir
residência fixa, constituem requisitos individuais que, isoladamente, bastam para a
revogação da prisão preventiva, à vista da potencialidade e periculosidade do fato
criminoso e da necessidade de assegurar-lhe a aplicação da lei penal.
Isto por que a primariedade é circunstância ligada à pena em
concreto, o que também ocorre com a fixação da reprimenda final, aplicando-se ou não da
benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 e com a fixação do regime de
cumprimento (sistema trifásico).
As decisões reiteradas dos Tribunais Superiores são
uníssonas no sentido de que a primariedade, não é suficiente, por si só, para afastar a
custódia cautelar, principalmente quando há motivos que a autorizam, como é o caso em
apreço.
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE
CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO
ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. [..] 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente,
tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si só, não obstam a segregação
cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.
Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando
a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências
menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública 6. Habeas corpus não

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conhecido (HC 350.896/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016).
Igualmente, nesta via do habeas corpus, afigura-se
prematuro, senão inadmissível, invadir o campo da prova, bem como eventual previsão da
dosagem das reprimendas ou da escolha do regime inicial de cumprimento na hipótese de
eventual condenação, afastando-se o argumento de desproporcionalidade da custódia, uma
vez que dependeria, necessariamente, de análise da matéria de mérito, não compatível com
a natureza desse remédio constitucional.
De outra parte, observo que a prisão cautelar não fere o
princípio da presunção de inocência, porquanto a Constituição Federal, que previu
expressamente a possibilidade de prisão em flagrante e por ordem judicial fundamentada
(artigo 5o, LXI, da Carta Magna), não revogou as disposições do Código de Processo Penal
que tratam da matéria (TJSP, HC 79.434, RTJSP 121/352; TACrimSP, HC 184.636, RT
649/275; TJSP, HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537; STJ, RHC 787, 5a Turma, RT
662/347; STJ, RHC 1.322, 6a Turma, DJU 2.9.91, p. 11822).
Por outro lado, não há se falar em aplicação das medidas
cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo
312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa. Há
que se notar, ainda, que o artigo 310 do Código de Processo Penal, com a redação recebida
pela Lei 12.403/2011, inseriu o inciso II, determinando a conversão da prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 desse Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Claro,
portanto, que as medidas cautelares pessoais somente podem ser cogitadas no momento em
que se revestirem da suficiência para o fim a que se destinam. No caso presente, no
entanto, percebe-se que pela gravidade dos fatos as medidas cautelares se mostrariam
totalmente inadequadas para a prevenção geral da ordem pública.
Deste modo, mostra-se plenamente cabível a manutenção da
prisão do paciente, tendo agido de maneira escorreita o ilustre Magistrado de Primeiro
Grau, em decisão bem fundamentada.
Finalmente, não se olvida da Recomendação 62, de
17/03/2020, do CNJ, que trata da pandemia “COVID-19”, prevê algumas medidas como a
reavaliação de prisões provisórias, nos termos do art. 316 do CPP, para indivíduos em

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situação de vulnerabilidade, como idosos, bem como modificações nos prazos de saída
temporária e possibilidade de concessão de prisão domiciliar a pessoas presas em regime
aberto e semiaberto, bem como a pessoas com diagnóstico suspeito ou confirmado da
doença.
No entanto, não menos certo é que os estabelecimentos
prisionais, através de seus órgãos administrativos, não estão medindo esforços para dirimir
a contaminação da Covid-19, a fim de preservar vidas, não somente de detentos, como,
também, daqueles que trabalham ali.
Se assim não fosse, haveria alto índice de disseminação do
vírus nos presídios, o que não se tem notícia.
Ademais, como se vê, não há recomendação para a soltura
automática de presos, e não há elementos a indicarem que o paciente ostente tais
parâmetros, não havendo nos autos comprovação inequívoca de qualquer condição peculiar
de saúde que o inclua no grupo de risco da COVID-19, tampouco, a falta de equipe de
saúde lotada na unidade prisional, nos termos da Recomendação 62 do CNJ.
Ademais, por decisão datada de 15 de abril de 2020, foi
indeferido pedido de revogação da prisão preventiva do paciente (fls. 51/54), nos seguintes
termos: “...Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor, destacando-se que a
conduta do autuado é de acentuada reprovabilidade e merece maior reprimenda, eis que estava a
praticar o tráfico de entorpecentes em situação de calamidade pública em razão da pandemia do
COVID-19. A questão relativa à recomendação do CNJ (soltura em crimes não violentos) não é
vinculante ao magistrado e não o impede da análise dos requisitos e pressupostos para a prisão.
Aliás, trata-se de questão jurisdicional, e não administrativa. De se ressaltar que medidas
preventivas nas unidades prisionais podem ser tomadas em relação aos que ingressam das ruas
(como possível isolamento etc). Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque
ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal...”.
Por fim, vale ressaltar o que bem pontuou o Excelentíssimo
Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A crise
do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de
presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o
direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” ('HC' no 567.408-RJ).

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Portanto, não tendo sido detectada qualquer ilegalidade na
manutenção da custódia cautelar do paciente, impossível a concessão da ordem.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO a ordem de
habeas corpus.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR