Tribunal: TJSP
Processo: 0012146-59.2016.8.26.0278
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Receptação
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-16
Data de publicação: 2020-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000347357
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0012146-59.2016.8.26.0278/50000, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é embargante
AFONSO MARTINS CATO, é embargado COLENDA 1a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 16 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0012146-59.2016.8.26.0278/50000 -Voto no
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Embargos de Declaração Criminal no 0012146-59.2016.8.26.0278/50000
Embargante: Afonso Martins Cato
Embargado: Colenda 1a Câmara de Direito Criminal
Comarca: Itaquaquecetuba
Voto no 48.074
O defensor público Bruno Shimizu interpôs estes embargos
de declaração contra acórdão da 1a Câmara Criminal deste Egg. Tribunal (fls. 266-273)
que, por votação unânime, deu parcial provimento ao recurso, reduzindo-se a
pena a um (1) ano e dois (2) meses de reclusão, além do pagamento de
onze (11) dias-multa, mantendo-se, no mais, a respeitável sentença
apelada.
Inconformado, alega omissão no julgado acerca da incidência
do princípio da individualização da pena para fins de fixação de regime inicial da
reprimenda - negativa de vigência ao artigo 5o, XLVI, da CF; omissão quanto à
possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos - negativa de
vigência ao artigo 44, § 3o, do Código Penal (fls. 1-9).
É o relatório.
Inicialmente cabe ressaltar a norma posta no artigo 619 do
Código de Processo Penal “Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de
Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração,
no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.”. Anote-se que o objetivo
desse instrumento processual é desfazer eventual ambiguidade, contradição,
omissão ou obscuridade existente no acórdão. Contudo, não é possível utilizá-
lo para rediscutir questão discutida no julgado.
Na hipótese vertente, o convencimento quanto à
manutenção da condenação pela receptação emergiu da análise de todos os
elementos produzidos no processo, notadamente sob o crivo do contraditório,
concluindo-se com fundamento na existência de suficientes provas quanto à
autoria imputada ao ora embargante, notadamente quanto ao cálculo da pena,
regime e substituição (fl. 242):

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“Ademais disso, não se duvida que aspectos da
personalidade possam motivar acréscimo na primeira fase do cálculo,
conforme autoriza o artigo 59 do Codex. Contudo, devem ser distintos de
simples condenações anteriores por processos findos, se também haverá
aumento da pena por força de reincidência. Personalidade é mais que
antecedentes processuais. São detalhes do caráter, da índole da pessoa,
tornando-a distinta das outras. Se tais detalhes evidenciam comportamento
censurável, porque egoísta, violento, despido de senso ético, podem revelar
afinidade com o delito julgado, motivando o acréscimo justificado da pena.
Entretanto, se nada disso é pesquisado no processo e somente condenações
outras levam a essa consideração sobre a personalidade, são as condenações
e não qualquer outro detalhe do caráter que motivam o aumento.”
“Assim, a melhor solução é trazer a pena ao patamar
mínimo de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, elevando-se em 1/6 por conta da
reincidência (fl. 156), restando como definitiva 1 ano, 2 meses e 11 dias-
multa.”
“Ressalte-se, quanto ao regime, a reincidência
possibilita a fixação de regime mais severo do que o aberto, nos termos da
Súmula 269, do STJ 1, sobretudo como medida aviventadora, não sendo
adequada em face das circunstâncias do crime a substituição da carcerária.”
O
Superior
Tribunal
de
Justiça

firmou
o
entendimento de que a reincidência, em penas inferiores a quatro anos, não é
impedimento para a determinação do regime semi-aberto, originando a súmula
269:
É admissível a adoção do regime prisional semi-
aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais (DJ. Data 21.8.2002, p. 136)
1 É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais (DJ. Data 21.8.2002, p. 136).

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Tendo servido a reincidência de obstáculo aos outros
benefícios substituição por restritiva de direitos e regime aberto não pode
impedir, a um só tempo, também o deferimento do intermediário. Depois, o
estabelecimento do regime inicial de execução compõe a resposta penal ao crime
praticado, devendo ser tanto mais rigorosa, quanto mais severa a ofensa ao bem
jurídico tutelado, ou mais reprovável a conduta dos agentes. Sem a observância
dessa proporcionalidade, a pena deixa de reafirmar o direito violado e passa a ser
mera vingança pública contra o crime, o que de muito deixou de ser a finalidade do
sistema jurídico-penal.
Ademais, o princípio constitucional de individualização
da pena deve sempre ser observado, sendo que a interpretação literal da norma
penal, nesses casos, não é a mais adequada, o que levaria à fixação do regime
fechado.
Contudo, a pretendida substituição da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos, se revela incabível diante da expressa
vedação contida na norma do artigo 44, inciso II, ou seja, esse benefício não
pode ser concedido aos reincidentes em crime doloso.
Se o agente, a despeito da punição anterior, ainda
assim persiste no cometimento de crimes, isso denota que a pena foi
insuficiente como instrumento aviventador da ordem posta no sistema legal e,
portanto, é justo que a punição pelo novo delito seja mais acentuada. Não se
pune, outra vez o delito anterior, mas, verifica-se a necessidade de sanção
mais severa porque cometido novo crime, revelando a inclinação do agente à
insubmissão ao ordenamento jurídico-penal. Portanto, incabível a substituição.
Cumpre anotar a impossibilidade, nesta oportunidade, de
se rediscutir questão que ficou claramente decidida no julgado. Assim, já se
posicionou o Supremo Tribunal Federal:
“Embargos declaratórios
Objeto. Os embargos declaratórios
visam o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional devida pelo

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Estado-Juiz,
pressupondo
omissão,
dúvida,
contradição
ou
obscuridade. Não se prestam a uma nova valoração jurídica dos
fatos envolvidos na lide” (JSTF 180/349).
Assim, não havendo contradição, omissão ou obscuridade,
rejeitam-se os embargos de declaração.
Figueiredo Gonçalves
relator