Tribunal: TJSP
Processo: 0003388-49.2013.8.26.0132
Classe: Apelação Cível / Repetição de indébito
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
APELAÇÃO – Ação declaratória com pedido de repetição de indébito – Creditamento indevido de ICMS - Notas fiscais emitidas por empresa declarada inidônea – Elementos de prova que não demonstram a veracidade das operações comerciais e a boa-fé do contribuinte – Sentença de improcedência mantida – Apelação desprovida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000124909
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0003388-49.2013.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante SAO
DOMINGOS S/A INDUSTRIA GRAFICA, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANA LIARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação Cível no 0003388-49.2013.8.26.0132 - Catanduva
4a Câmara Seção de Direito Público
Apelação no: 0003388-49.2013.8.26.0132 (Físico)
Comarca:
Catanduva
3a Vara Cível
Apelante:
SÃO DOMINGOS S/A INDÚSTRIA GRÁFICA
Apelada:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 21.246
APELAÇÃO
Ação declaratória com pedido de
repetição de indébito Creditamento indevido de ICMS
- Notas fiscais emitidas por empresa declarada inidônea
Elementos de prova que não demonstram a veracidade
das operações comerciais e a boa-fé do contribuinte
Sentença de improcedência mantida
Apelação
desprovida.
Trata-se de Ação de Repetição de Indébito proposta por
SÃO DOMINGOS S/A INDÚSTRIA GRÁFICA em face da FAZENDA DO ESTADO
DE SÃO PAULO, pretendendo a declaração de inexigibilidade do crédito
tributário representado pelo Auto de Infração no 4.006.538-8, lavrado em
razão de suposto creditamento indevido de ICMS, bem como a restituição do
valor de R$38.743,60, pago em 31.01.2013 para impedir a inscrição de seu
nome em dívida ativa, acrescido de correção monetária (fls. 02/13).

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A r. sentença de fls. 310/312, cujo relatório se adota,
julgou improcedentes o pedido, sob o fundamento de que não houve
comprovação do fato constitutivo de seu direito, condenando a Autora ao
pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Inconformada,
apela
a
Autora
(fls.
315/323),
sustentando, em síntese, que a declaração de irregularidade da empresa é
posterior à operação fiscal e que é lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar-se
dos
créditos
de
ICMS
decorrente
da
nota
fiscal
posteriormente declarada inidônea (Súmula no 509 do STJ).
Recurso
regularmente
processado,
preparado
(fls.
324/327) e acompanhado de contrarrazões (fls. 329/342).
É o relatório.
Extrai-se da exordial que a autora foi autuada pelo Fisco
por creditar-se indevidamente de ICMS relativo à escrituração de
documentos fiscais supostamente emitidos por contribuinte em situação
irregular perante o Fisco (MAXFLY COMERCIAL LTDA.), deixando de atender
as condições previstas no item 3, §1o, do artigo 59, do RICMS/00 (fls.
71/74).
A Fiscalização Tributária constatou que a empresa
MAXFLY COMERCIAL LTDA. (IE no 147.018.459.114) emitiu as notas fiscais no
1.624 (26.07.2010), no 2.091 (11.08.2010) e no 3.608 (28.09.2010) quando
não se encontrava em situação regular perante o Fisco, as quais foram
registradas pela SÃO DOMINGOS S/A INDÚSTRIA GRÁFICA, que se creditou

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indevidamente do ICMS no montante de R$11.265,98 nos meses de julho a
outubro de 2010 (AIIM no 4.006.538-8 - fls. 71/74).
Consoante se depreende dos autos, a r. sentença de fls.
310/312 decidiu corretamente ao julgar improcedente a ação, de modo que o
inconformismo da Apelante não comporta provimento.
De início, não se desconhece o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial no 1.148.444/MG, sob
o rito do artigo 543-C do CPC/73, que assentou o seguinte:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja
nota
fiscal
(emitida
pela
empresa
vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da
compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl
nos EDcl no Resp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008;
REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; Resp
623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG,
Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma,
julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ
04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco
Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ

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17.12.1999; Resp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira,
Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e
REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda
Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).”
E, nesse sentido foi editada pelo STJ a súmula 509, que
dispõe:
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda”.
Dessa forma, verificada a veracidade da operação
comercial e a regularidade dos vendedores à época da realização do negócio
jurídico, a constatação posterior de inidoneidade do vendedor não alcança o
comprador de boa-fé.
Ocorre que, na hipótese dos autos, não restou
comprovada a realização das operações comerciais entre a MAXFLY
COMERCIAL LTDA. e a SÃO DOMINGOS S/A INDÚSTRIA GRÁFICA, com o
efetivo recebimento da mercadoria.
Cumpre ressaltar que as notas fiscais emitidas em julho,
agosto e setembro de 2010; o registro do transporte referente a entrega
das mercadorias emitidos pela Boss Express Cargas e Encomendas Ltda.; o
Livro de Registro de Entradas; o controle de estoque das mercadorias;
comprovante de pagamento; e o extrato da conta corrente bancária
indicando o pagamento dos débitos, não são suficientes para comprovar a
efetiva venda e compra dos produtos discriminados às fls. 251, fls. 260 e
fls. 277. Do mesmo modo, verifica-se que não há prova do recebimento da

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mercadoria nas notas fiscais (fls. 251, fls. 260 e fls. 277), bem como no
registro do transporte referente à entrega das mercadorias (fls. 252, fls.
261 e fls. 278), frisando que a simples emissão de nota com a indicação do
operador (Fabiano), no caso da nota fiscal no 3.608 (28.09.2010), não se
presta a comprovar a realização da operação.
Consta do procedimento administrativo que a empresa
inidônea era sediada em pequeno edifício comercial com lojas no térreo e
conjuntos comerciais no primeiro e segundo andares; o imóvel foi encontrado
fechado sem ninguém no local; trata-se de uma pequena sala, incompatível
com a manutenção de estoques ou movimentação de mercadorias; o zelador
do edifício, Sr. Anacleto Gomes de Moura, informou que normalmente não
fica ninguém no local e que eventualmente uma pessoa de nome Roberto
comparece para retirar correspondências; informou também que se trata
aparentemente de escritório administrativo e que nunca observou movimento
de mercadorias no local.
Ademais, muito embora insista o Apelante que tomou
todas as precauções possíveis para realizar o negócio, não há qualquer
documento nos autos que comprove suas alegações. Note-se que a consulta
no Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com
Mercadorias e Serviços - Sintegra/ICMS (fls. 69) indica a situação
cadastral da empresa MAXFLY COMERCIAL LTDA. como “não habilitado” e a
Consulta Pública ao Cadastro de Contribuintes de ICMS Cadesp indica a
situação da mesma empresa como “inapto”.
Dessa forma, não obstante a conclusão do perito

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ANTONIO APARECIDO BRANZAN (fls. 242/250) de que a Apelante cumpriu o
ritual normal de escrituração de documentos referentes à operação
comercial, não restou devidamente comprovada sua boa-fé e a veracidade da
transação comercial através dos documentos acostados aos autos, de modo
que deve ser mantida a cobrança dos valores constantes do AIIM no
4.006.538-8 (fls. 71/74).
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal,
inclusive com julgados desta 4a Câmara de Direito Público:
Ação anulatória. Pretensão de anular Auto de Infração e
Imposição de Multa. Imputação de infração decorrente de
recebimento de mercadorias desacompanhadas de documento
fiscal, creditamento indevido de ICMS e responsabilidade
pelo
recolhimento
do
tributo
devido.
Declaração
de
inidoneidade da contribuinte emitente das Notas Fiscais
discutidas. Elementos de prova que não demonstram a
realidade das transações com a empresa indicada e nem os
pagamentos. Boa-fé não comprovada. Contudo, limitação da
multa e dos juros. Ação ora julgada parcialmente procedente.
Recursos,
voluntário
e
oficial,
parcialmente
providos;
prejudicado
o
recurso
da
autora.
(Apelação
1048669-20.2014.8.26.0053; Relator (a): Luis Fernando
Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
2a
Vara
de
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
10/04/2017);
Ação de anulação de débito fiscal. AIIM. Creditamento
indevido de ICMS não pago relativo a operação mercantil com
empresa declarada inidônea posteriormente. Autuação que
tem fundamento no creditamento ilegal. Falta de prova da
realização de operação comercial. Fornecedora de existência
fictícia. Regularidade da autuação. Ação improcedente.
Recurso
provido.
Embargos
de
declaração
rejeitados.
(Embargos
de
Declaração
1040220-11.2015.8.26.0224;
Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador:

Apelação Cível no 0003388-49.2013.8.26.0132 - Catanduva
10a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/08/2017);
Embargos à execução Creditamento indevido de ICMS Notas
fiscais
emitidas
por
empresas
inexistentes
Inscrição
cadastral que não prevalece contra levantamento efetuado
pelo Fisco Inexistência de elementos que demonstrem a
realidade da operação Embargos julgados procedentes
Recursos providos para julgá-los improcedentes. (Apelação /
Reexame Necessário 0365477-82.2009.8.26.0000; Relator
(a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito Público; Foro de Sertãozinho - 2.VARA CIVEL; Data
do Julgamento: 05/08/2013).
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença de
improcedência da ação.
Por força do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
majoram-se os honorários advocatícios sucumbenciais para 11% sobre o valor
da causa.
Ante o exposto, nega-se provimento à Apelação,
mantendo-se a r. sentença.
ANA LIARTE
Relatora