Tribunal: TJSP
Processo: 1515963-08.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1515963-08.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JULIO
SILVA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 49.446
Apelação Criminal no 1515963-08.2019.8.26.0228
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de SÃO PAULO
4a

Vara
Criminal

Ação
Penal
no
1515963-08.2019.8.26.0228
Apelante:
JULIO SILVA DOS SANTOS
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O apelante foi denunciado, juntamente com
Vanderlei Pereira dos Santos, como incurso no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, em razão de fatos ocorridos no dia 1o de julho de
2019, por volta de 23h30, na Rua Raimundo Carneiro, no 333,
Brasilândia, Capital, quando trazia consigo, para fins de entrega e
consumo de terceiros, 18 eppendorfs contendo cocaína em pó, com
peso líquido de 12,8g, 17 papelotes contendo maconha, com peso
líquido de 30,3g e 4 pedras de cocaína na forma de crack, com peso
líquido de 1,3g. A ação foi julgada procedente para condenar o réu a
7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do
pagamento de 750 (fls. 204-215).
Apela da sentença o réu, postulando a
absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, objetiva a redução
da fração de aumento por conta da reincidência, a aplicação do
redutor de pena, afastando-se o bis in idem por conta da valoração da
reincidência também no cálculo da pena, invocando a Súmula 241,
do STJ. Requer, também, a fixação de regime mais brando (fls.
236-247).
Contrarrazões a fls. 252-267.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento do recurso (fls. 277-286).
É o relatório.

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Segundo a inicial, na data e local em
comento, o denunciado trazia consigo, no interior de uma pochete, as
porções
das
drogas
supramencionadas,
individualmente
acondicionadas e prontas para a imediata entrega a terceiros. Narra a
denúncia que policiais civis realizavam patrulhamento no local dos
fatos, conhecido ponto de venda de drogas, quando visualizaram o
acusado Júlio, Matheus Camargo e um terceiro indivíduo não
identificado. O trio, ao avistar a presença policial, fugiu. Durante a
perseguição, o réu Júlio dispensou uma pochete e Matheus um
celular. Ao final, os policiais conseguiram deter Júlio e Matheus,
sendo que o terceiro indivíduo conseguiu se evadir do local. Após a
abordagem, em revista pessoal, os policiais não localizaram nada de
ilícito na posse do recorrente Júlio e de Matheus. Porém, ao
inspecionarem a pochete, encontraram as drogas supramencionadas
e a quantia em espécie de R$ 3,00.
O apelante Júlio e Matheus foram presos em
flagrante delito
e,
perante
a
autoridade policial, ao serem
interrogados, permaneceram em silêncio (fls. 6 e 7). Na instrução, o
réu Júlio afirmou estivesse com uma “menina”, não sabendo informar
sequer o primeiro nome, e ela voltou para casa. Em seguida, foi até
um bar para comprar coisas para comer, quando percebeu pessoas
correndo e não correu, desceu a escada, indo para casa, quando foi
abordado pelos policiais. Informou houvesse um “menino” correndo
atrás dele. Não viu se o “menino” jogou uma pochete e informou já foi
preso pelos mesmos policiais.
No extremo oposto, o policial Bruno Henrique
Frasson Pinto reconheceu o acusado em audiência, pelo sistema
Teams, e afirmou que estavam em patrulhamento de rotina, no local
conhecido como ponto de tráfico de drogas. Assim, viram o acusado e
mais duas pessoas, que empreenderam fuga. Abordaram o acusado e
um outro indivíduo. Afirmou que viram o acusado, na fuga,
dispensando uma pochete, onde estavam as drogas, e o parceiro dele
dispensou um celular. Disse que não encontraram dinheiro e o

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terceiro agente que estava com o réu fugiu. O local é uma viela, a
iluminação é precária, mas foi totalmente possível ver o acusado
dispensando a pochete. Não havia mais ninguém na rua e não viram
usuários. Afirmou que chegaram ao local em duas viatura, uma
viatura por cima e uma por baixo, cercando o local.
Nesse sentido as declarações do agente
público Danilo Escossia de Carvalho, que também reconheceu o
acusado em audiência. Acrescentou que pertencem a equipe do
GARRA, trabalhou no local e conhece bem, sabendo que é ponto de
tráfico de drogas onde o acusado foi detido. Disse que o réu ficou em
silêncio na abordagem e não o conhecia antes dos fatos. Trabalhava
no 45o Distrito Policial, que é próximo e o expediente não vai até o
anoitecer e, conquanto não frequentasse o local à noite, sabia que o
local é uma “biqueira” de grande movimento.
O laudo de constatação e o exame químico-
toxicológico registraram a natureza e quantidade de drogas
apreendidas: 12,8 gramas cocaína, 30,3 gramas de maconha e 1,3
gramas de crack (fls. 17-20 e 85-88).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos policiais. Como qualquer outra
pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo
de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela
função
exercida,
de
encarregados
de
manutenção
da
segurança pública, pudessem ser tomados por suspeitos
daquilo
que
declaram.
Inverter-se-ia
a
presunção
de
legalidade dos atos desses agentes administrativos. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem
qualquer
razão
pessoal
para
o
ato.
Portanto,
não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais e nenhuma foi provada pelo réu é
de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.

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Não parece convincente que saíssem
pelas ruas à procura de inocentes e desconhecidos passantes,
com a intenção de incriminá-los falsamente, sem que isso
resultasse em qualquer proveito pessoal ou funcional. Como
não
se
atina
para
explicação
de
tão
desarrazoado
comportamento, e porque não foi demonstrada qualquer razão
para suspeita de conduta censurável dos policiais, é de se
admitir
seus
testemunhos
como
verdadeiros.
Não
é
admissível,
igualmente,
que
agentes
responsáveis
pela
segurança
pública
portassem
esses
entorpecentes
vislumbrando a possibilidade de falsa acusação.
Depois, a norma penal encartada no artigo
33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o agente
fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito, é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial. Ademais disso, a quantidade e variedades
de drogas encontradas indica objetivo comercial.
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
Era, assim, inarredável o acolhimento
da pretensão punitiva quanto ao tráfico.

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O cálculo da pena merece reparo. O
juízo
singular
elevou
a
pena
em
1/2
considerando
condenação anterior definitiva não depurada pelo mesmo tipo
de crime (fls. 172-173). Contudo, mais proporcional a
elevação de 1/5 pela reincidência específica, obtendo-se 6
anos e 600 dias-multa. Depois, verificada a menoridade
relativa como atenuante (fl. 7), a sanção deve ser reduzida em
1/6, alcançando-se 5 anos e 500 dias-multa.
De outro lado, não há qualquer bis in
idem em se elevar a pena na segunda fase em razão de
reincidência e depois utilizá-la para vedar a redução prevista
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, porque decorrente de
justificativas penais distintas: a reincidência, instrumento
aviventador da ordem posta no sistema legal, incide quando o
desvalor do injusto-típico é mais acentuado porque o agente
delinque pela segunda ou mais vezes; a causa de diminuição
prevista na lei de drogas permite beneficiar unicamente o réu
primário, como estímulo para que não retorne à senda do
crime.
O estabelecimento do regime inicial de
execução compõe a resposta penal ao crime praticado, devendo
ser tanto mais rigorosa, quanto mais severa a ofensa ao bem
jurídico tutelado, ou mais reprovável a conduta dos agentes. Sem
a observância dessa proporcionalidade, a pena deixa de reafirmar
o direito violado e passa a ser mera vingança pública contra o
crime, o que de muito deixou de ser a finalidade do sistema
jurídico-penal.
Depois,
inexistentes
circunstâncias
que
justifiquem reprovação mais severa, o regime prisional deve ser
fixado nos termos do artigo 33, §2o, do Código Penal, segundo o
entendimento vazado na súmula 440, do Superior Tribunal de
Justiça:
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento
de
regime
prisional
mais

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gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta,
com
base
apenas
na
gravidade
abstrata do delito.
Contudo, na hipótese vertente, o regime
inicial fechado deve ser mantido na forma do artigo 33, § 2o,
alínea b, do Código Penal1, visto que o apelante possui
condenação anterior com trânsito em julgado não depurada.
Em face desses motivos, dá-se parcial
provimento ao recurso, reduzindo-se a pena a cinco (5) anos
de reclusão, além do pagamento de quinhentos (500) dias-
multa,
mantendo-se,
no
mais,
a
respeitável
sentença
recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator
1 Código Penal, artigo 33, §2§, b) o condenado não reincidente, cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá,
desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;