Tribunal: TJSP
Processo: 0002042-76.2017.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Sentença que condenou o réu Jhonatans por tráfico de drogas e absolveu o corréu Christian. Recursos interpostos por Jhonatans e Ministério Público. Quadro probatório que não legitima a condenação de Christian por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Provas que somente vinculam Jhonatans às drogas apreendidas. Condenação mantida em relação a

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Sentença que condenou o réu Jhonatans por tráfico de drogas e absolveu o corréu Christian. Recursos interpostos por Jhonatans e Ministério Público. Quadro probatório que não legitima a condenação de Christian por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Provas que somente vinculam Jhonatans às drogas apreendidas. Condenação mantida em relação a este e mantida a absolvição em relação a Christian. Penas. Redução. Necessidade. Incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Suficiência dos requisitos explícitos no dispositivo. Comprovada a primariedade e os bons antecedentes é descabido negar o desconto de penas proporcionado pelo dispositivo em questão apenas presumindo a dedicação do acusado às atividades ou grupos criminosos. Causa de diminuição de pena reconhecida. Cabimento do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Parcial provimento do recurso defensivo e desprovimento do apelo acusatório. Extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
1
1
Registro: 2020.0000051838
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002042-76.2017.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
JHONATANS PEREIRA COSTA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do Ministério
Público e deram parcial provimento ao recurso interposto por JHONATANS PEREIRA
COSTA para reduzir a pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas para 01 ano
e 08 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, no piso, julgada extinta
pelo integral cumprimento. V.U. Comunique-se para imediata expedição de alvará de
soltura clausulado em favor do réu JHONATANS PEREIRA COSTA.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002042-76.2017.8.26.0535 - Guarulhos - VOTO No 9069 FA 2/10
A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o :
0 0 0 2 0 4 2 - 7 6 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 5 3 5
A p e l a n t e s :
J h o n a t a n s
P e r e i r a
C o s t a
e
M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A p e l a d o s :
C h r i s t i a n
G a b r i e l
F e r n a n d e s
e
M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : G u a r u l h o s
J u í z a
d e
1 a
i n s t â n c i a :
D r a .
P r i s c i l a
D e v e c h i
F e r r a z M a i a
VOTO No 9069
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Sentença que
condenou o réu Jhonatans por tráfico de drogas e absolveu o
corréu Christian. Recursos interpostos por Jhonatans e
Ministério Público. Quadro probatório que não legitima a
condenação de Christian por infração ao art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06. Provas que somente vinculam Jhonatans às
drogas apreendidas. Condenação mantida em relação a este e
mantida a absolvição em relação a Christian. Penas. Redução.
Necessidade. Incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Suficiência
dos
requisitos
explícitos
no
dispositivo.
Comprovada a primariedade e os bons antecedentes é
descabido negar o desconto de penas proporcionado pelo
dispositivo em questão apenas presumindo a dedicação do
acusado às atividades ou grupos criminosos. Causa de
diminuição de pena reconhecida. Cabimento do regime aberto
e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos. Parcial provimento do recurso defensivo e
desprovimento do apelo acusatório. Extinção da punibilidade
pelo cumprimento da pena.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 194/201, proferida
em 10/07/2018, acrescento que a ação penal foi julgada procedente em parte,
culminando na condenação de JHONATANS PEREIRA COSTA, como incurso
no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, no mínimo

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unitário, negado o apelo em liberdade.
Já CHRISTIAN GABRIEL FERNANDES foi absolvido
da imputação que lhe pesava, também de infringência ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, decisão fundada no art. 386, VII, do CPP.
Inconformado, apela o Ministério Público pleiteando a
condenação de CHRISTIAN nos termos da denúncia (fls. 222/227).
Por outro lado, o réu JHONATANS bate-se em seu
recurso pela incidência do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, a fixação
do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls.
236/245).
Após as contrarrazões (fls. 246/249 e 256/264), a d.
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento do
apelo ministerial e desprovimento do recurso defensivo (fls. 272/282).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao apelo de JHONATANS
e, no tocante a CHRISTIAN, o recurso da acusação não comporta provimento,
sendo de rigor a manutenção de sua absolvição.
Narra a denúncia que no dia 22 de agosto de 2017, por
volta de 18h45min, na Avenida Palmira Rossi, 3850, no bairro Cabuçu, na cidade
de Guarulhos, JHONATANS PEREIRA COSTA e CHRISTIAN GABRIEL
FERNANDES, em concurso de pessoas caracterizado pela unidade de desígnios
e atuação conjunta, traziam consigo, para fins de tráfico, 140 microtubos de
cocaína, com peso líquido de 57,98g, e 10 pedras de crack, com peso
líquido de 2,2g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo
consta,
policiais
militares
faziam
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, ocasião em que visualizaram os
acusados, os quais, ao avistarem a viatura, mostraram-se receosos. Ato
seguinte, os policiais os abordaram, sendo que, durante revista pessoal, lograram
encontrar com JHONATANS, especificamente no interior do bolso de sua blusa,

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as substâncias acima descritas, além da quantia em dinheiro de R$ 90,00,
proveniente da venda das drogas.
A materialidade do crime contra a saúde pública vem
estampada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02), pelo boletim de ocorrência
(fls. 09/12), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), pelo laudo de
constatação provisória (fls. 16/18), e pelo exame químico-toxicológico (fls.
107/109), dando conta de que a substância tratava-se de cocaína, bem como
pela prova oral colhida (no SAJ a partir das fls. 190).
A autoria só é certa em relação ao réu JHONATANS, a
quem a prova oral atribui a propriedade das substâncias apreendidas. O
mesmo, no entanto, não se pode falar com relação ao corréu Christian.
Senão, vejamos.
JHONATANS, na fase policial, admitiu que vendia
drogas e recebia por isso R$ 100,00 ao dia. Disse que conhece CHRISTIAN
desde a época da escola e hoje ele o estava ajudando na movimentação das
drogas (fls. 06).
Em Juízo, disse que os fatos são parcialmente
verdadeiros. Narrou que desceu até a lanchonete e CHRISTIAN, seu conhecido,
já estava no local e já tinha comido. Sentaram na mesma mesa, única no local, e
foram abordados. Disse para os policiais que CHRISTIAN não tinha nada a ver
com as drogas apreendidas em seu poder. Reafirmou que trazia consigo as
drogas e o dinheiro. Confessou que estava no tráfico havia mais ou menos um
mês e ganhava aproximadamente a quantia de R$ 110,00 por 05h na venda das
drogas. Esclareceu que recebia os entorpecentes de uns meninos que passavam
de bicicleta. Reconheceu como sendo sua a assinatura de fls. 06. Negou ter dito
o que consta no termo de interrogatório. Negou ter indicado a participação de
CHRISTIAN no crime. Disse que não conseguiu ler o termo de interrogatório na
Delegacia.
O acusado CHRISTIAN, na fase extrajudicial, disse
que conhece JHONATANS desde a época escolar. Na data dos fatos o encontrou
na frente da lanchonete e pararam para lanchar. Sabe que JHONATANS é

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traficante, porém nunca o ajudou em nada e nunca recebeu nenhuma vantagem
advinda dele (fls. 07).
Em Juízo, disse que os fatos não são verdadeiros.
Esclareceu que conhece JHONATANS da época da escola e no momento da
abordagem policial estavam sentados juntos na única mesa da lanchonete.
Reafirmou que não sabia que ele tinha drogas.
Sob o crivo do contraditório o policial militar Marlon
Nogueira Barcaro disse que estava em patrulhamento pela Avenida Palmira
Rossi quando avistou 02 indivíduos comendo no interior de uma lanchonete.
Relatou que apresentaram nervosismo ao perceber a presença policial. Foram
abordados e retirados do estabelecimento comercial. Em revista encontraram
com JHONATANS, no bolso da blusa, um saco com entorpecente, cocaína e
crack, além de dinheiro. Narrou que JHONATANS confessou o tráfico e disse,
ainda, que o acusado CHRISTIAN trabalhava como olheiro para ele. Com o
acusado CHRISTIAN nada de ilícito foi apreendido, sendo que ele negou o
envolvimento com o tráfico.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar
Thiago Barbosa de Paula, o qual em Juízo, disse que com JHONATANS estavam
as drogas e o dinheiro, mas com CHRISTIAN nada de ilícito foi encontrado.
Questionados, a princípio, disseram que seria para uso, mas, em seguida,
acabaram confessando que um deles vendia a droga e o outro era olheiro. O
acusado JHONATANS assumiu ser o responsável pela venda. O acusado
CHRISTIAN confessou ser olheiro.
De modo geral, referidas testemunhas detalharam,
sem divergências, que as drogas foram achadas no bolso da blusa de
JHONATANS, tal como confessado por este. Ademais, não há duvidas de que
as substâncias apreendidas com ele destinavam-se ao tráfico, em razão da
natureza, variedade e quantidade (140 microtubos de cocaína, com peso
líquido de 57,98 g e 10 pedras de crack, com peso líquido de 2,2 g), bem como
pela forma como estavam embalados, sendo de rigor sua condenação pelo delito
previsto no art. 33, caput da Lei n.o 11.343/2006.

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Já com CHRISTIAN nada de ilícito foi encontrado e
desde a fase administrativa ele nega o envolvimento com o tráfico. Versão
confirmada em Juízo por JHONATANS, no sentido de que CHRISTIAN não
estava envolvido com o tráfico.
Acerca deste ponto, trago à colação as precisas
ponderações da I. Julgadora a quo: "É verdade, que seja possível que Cristhian
estivesse auxiliando Jhonatans no tráfico, pois é pouco provável que Jhonatans delatasse
falsamente o corréu. Entretanto, não foi encontrado dinheiro ou droga com Cristhian, não
foi visualizado pelos policias ato de comércio praticado por ele, além do fato da
abordagem ter ocorrido em uma lanchonete, quando ambos comiam, e não em um ponto
de venda de drogas. A meu ver, portanto, a prova não é segura a apontar que o réu
Cristhian auxiliava o corréu Jhonatans na posse e venda de entorpecente, não sendo a
mera delação extrajudicial deste, desmentida em juízo e desguarnecida de qualquer outro
elemento de prova, suficiente para embasar um decreto condenatório, o que impõe a
absolvição de Cristhian”.
Com efeito, nota-se que, diante do acima apontado,
não se pode dizer, com certeza, que CHRISTIAN estava envolvido com a droga
apreendida em poder de JHONATANS. Além disso, nada de ilícito foi apreendido
com ele, que sempre negou qualquer envolvimento com o tráfico e no momento
da abordagem somente estavam sentados juntos na única mesa da lanchonete.
Logo, a delação extrajudicial de JHONATANS ficou completamente isolada nos
autos, sendo que em Juízo ele eximiu CHRISTIAN de qualquer responsabilidade.
Aponto, outrossim, que os policiais militares foram divergentes quanto ao fato de
CHRISTIAN ter admitido ou não atuar como olheiro para o corréu.
Daí resulta que CHRISTIAN não pode ser condenado
com base na mera proximidade física em relação a JHONATANS, em cuja posse
estavam às drogas, sob pena de vulneração à presunção de inocência. Impõe-se,
neste caminhar, a manutenção de sua absolvição.
Quanto a JHONATANS certa a sua condenação por
tráfico de drogas, resta analisar as reprimendas.
Fixo a pena-base do tráfico no mínimo legal, afastado

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o aumento de 1/6 operado em 1o Grau, porquanto as características das drogas
apreendidas serão consideradas, com suficiência, quando da quantificação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, cuja concessão é de rigor,
conforme será adiante explorado.
Na 2a fase, em que pese a menoridade relativa e a
confissão judicial, as referidas atenuantes não alteram a pena aquém no
mínimo legal, em respeito à Súmula no 231 do STJ.
Ao ensejo da 3a fase da dosimetria penal, deve ser
provido o apelo defensivo, com vistas à aplicação do disposto no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06.
JHONATANS é primário e sem antecedentes (fls.
25/26). Destarte, ajustou-se ao grupo inicial de requisitos do dispositivo que
contempla a figura do tráfico dito “privilegiado” (“§ 4o (...) as penas poderão ser
reduzidas (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa”).
Valiosos são os comentários do culto Magistrado
Guilherme de Souza Nucci sobre o assunto: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo
primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo
de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização
criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em
quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5o ed., p.
372).
Impõe-se o manejo técnico pelos operadores do
instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das penas.
Tarefa que será efetivada através de balizamentos concretos para a parte final do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato do réu ter cometido o crime de tráfico é a razão
de sua condenação. É natural que com esta reconheça-se certa proximidade com
os meios criminosos. Para não haver espaço para a redução das penas exige-se
mais do que isto, ou seja, é preciso provar, não presumir, a imersão em

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atividades ou organizações criminosas. Como semelhante prova não foi em
momento algum produzida nos autos, nem indiciariamente, a causa de
diminuição de penas era de rigor.
Não deve o Magistrado se esforçar para que,
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador, nem
mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno, refletirá no
montante a ser reduzido.
A jurisprudência assim se posiciona: “Verificado que o
delito foi cometido sob a égide da nova Lei n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o
preenchimento dos requisitos previstos no seu art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação da
aludida causa de diminuição, não se tratando de mera faculdade do julgador” (STJ, HC
no 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a turma, Julgado em 26.08.2014,
V.U.).
Desta forma, fazendo o réu jus ao redutor legalmente
previsto, diminuo sua pena na fração de 2/3, justificando este patamar diante
da quantidade do estupefaciente apreendido (140 porções de cocaína, com peso
líquido de 57,98 g e 10 pedras de crack, com peso líquido de 2,2 g), totalizando,
ao final, 01 ano e 08 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico
de entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), a
qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, § 1o, com redação
dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que veda a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em
relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo
do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado

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a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”. Em vista
deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a sistemática dos recursos
repetitivos, por unanimidade acolheu a tese vitoriosa no STF, revisando o
entendimento até então firmado com o enunciado no 512 daquela Corte,
atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente
promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal, suspendendo a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Embora proferidas em processos de perfil
eminentemente subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte
Suprema são de salutar observância pelos demais Juízes e Tribunais, em nome
da segurança jurídica e na busca da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, analiso a realidade dos autos,
tendo como objetivo o apenamento proporcional às condições pessoais do
infrator e das circunstâncias específicas do comércio ilícito por ele desenvolvido,
afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
poucas porções de entorpecentes na posse de indivíduo primário, de bons
antecedentes, sem provas de conexão com as organizações criminosas ou
traficância habitual, menor de 21 anos e que confessou o delito.

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Desta
forma,
em
conformidade
com
o
posicionamento que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora, é
preciso modificar o regime prisional imposto, com vistas à fixação do aberto, bem
como substituir a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos,
providências adequadas à gravidade concreta do fato.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior
e cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o regime
aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 33, §
2o, “c”, do CP.
Seria o caso de substituir a privativa de liberdade por
restritivas de direitos, no entanto tal medida está prejudicada porque, a partir de
consulta ao INTINFO, verifica-se que o réu JHONATANS está preso por este
processo desde o flagrante (22/08/2017), não possuindo outras execuções em
andamento, de modo que a pena deve ser julgada extinta pelo integral
cumprimento.
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso do
Ministério Público e dou parcial provimento ao recurso interposto por
JHONATANS PEREIRA COSTA para reduzir a pena imposta pela prática do
crime de tráfico de drogas para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime
aberto, mais 166 dias-multa, no piso, julgada extinta pelo integral
cumprimento.
Comunique-se para imediata expedição de alvará de
soltura clausulado em favor do réu JHONATANS PEREIRA COSTA.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator