Tribunal: TJSP
Processo: 0000925-41.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-16
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Porte de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida. Sentença Condenatória. Ambas as defesas sustentam, em preliminar, a nulidade do processo por ilicitude da prova, oriunda de violação de domicílio. No mérito a Defesa de PAMELA requer a absolvição por insuficiência probatória com relação a todos os delitos.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Porte de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida. Sentença Condenatória. Ambas as defesas sustentam, em preliminar, a nulidade do processo por ilicitude da prova, oriunda de violação de domicílio. No mérito a Defesa de PAMELA requer a absolvição por insuficiência probatória com relação a todos os delitos. Subsidiariamente, pretende o menor recrudescimento pela reincidência no patamar de 1/6 (um sexto). Por sua vez, a Defesa de ALESSANDRO busca a absolvição por insuficiência probatória quanto ao delito de associação e, subsidiariamente, o aumento da pena-base em apenas 1/6 (um sexto) e a compensação integral entre a recidiva e a atenuante da confissão espontânea. Preliminar rejeitada. A atuação da Polícia revelou-se plenamente legítima. Tem-se que é lícita a entrada sem mandado judicial quando existirem fundadas razões da existência de flagrante delito. Mérito. Parcial razão às insurgências defensivas para absolver os acusados do crime de associação para o tráfico. Inexistem provas demonstrando o ajuste de vontades estável e permanente bem como a presença de organização estruturada. Mera coautoria delitiva. Imperativa a absolvição por insuficiência de provas em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. Contudo, autoria e materialidade devidamente comprovadas para o tráfico. Prisão em flagrante. Responsabilidades distintas aos acusados. ALESSANDRO é réu confesso. PAMELLA, por sua vez, foi surpreendida com expressiva quantidade de entorpecentes. Negativa de autoria isolada. Versão dos policiais segura e harmônica imputa a responsabilidade criminal aos acusados. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Por fim, com relação ao crime previsto na Lei 10.826/03, tem-se que o laudo pericial comprova a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, bem como a sua numeração suprimida. Crime de perigo abstrato. Precedentes dos Tribunais Superiores. Dosimetria comporta reparos. Quanto ao acusado ALESSANDRO, basilares acima do mínimo, ante a presença de maus antecedentes. Reincidência comprovada. Impossível reconhecer a confissão, visto que parcial e a reincidência é preponderante. Imperioso adequar a pena de multa proporcionalmente ao critério trifásico. Erro material na soma da pena acessória. Com relação a acusada PAMELLA, comprovada reincidência, frisa-se específica. Ausentes requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, essenciais para o reconhecimento do privilégio. Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Benefício da justiça gratuita é matéria afeta ao juízo das execuções. Sentença parcialmente reformada. Preliminar rejeitada e, no mérito, recursos defensivos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000614252
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000925-41.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são
apelantes PAMELLA BEATRIZ FURTUNATO TRINDADE e ALESSANDRO DE
FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e, no
mérito, deram parcial provimento aos recursos defensivos para o fim
de absolver PAMELLA BEATRIZ FURTUNATO TRINDADE e ALESSANDRO
DE FREITAS da imputação de incursos no artigo 35, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e corrigir o erro
material da pena de multa do delito de porte ilegal de arma de fogo de
ALESSANDRO redimensionando sua pena total para de 11 (onze) anos, 10 (dez)
meses e 10 (dez) dias, de reclusão, e ao pagamento de 789 (setecentos e oitenta e
nove) dias-multa, no piso legal, e, para PAMELLA, em 10 (dez) anos e 08 (oito)
meses, de reclusão, e ao pagamento de 679 (seiscentos e setenta e nove) dias-multa,
no piso, por incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e artigo 16, inciso IV, da
Lei no 10.826/03, mantendo-se, no mais, a r. decisão atacada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 16 de julho de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000925-41.2018.8.26.0559
Apelantes: Pamella Beatriz Furtunato Trindade e Alessandro de Freitas
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 9.804
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas e associação
para o tráfico. Porte de arma de fogo de uso permitido com
numeração suprimida. Sentença Condenatória. Ambas as
defesas sustentam, em preliminar, a nulidade do processo
por ilicitude da prova, oriunda de violação de domicílio.
No mérito a Defesa de PAMELA requer a absolvição por
insuficiência probatória com relação a todos os delitos.
Subsidiariamente, pretende o menor recrudescimento pela
reincidência no patamar de 1/6 (um sexto). Por sua vez, a
Defesa de ALESSANDRO busca a absolvição por
insuficiência probatória quanto ao delito de associação e,
subsidiariamente, o aumento da pena-base em apenas 1/6
(um sexto) e a compensação integral entre a recidiva e a
atenuante da confissão espontânea. Preliminar rejeitada. A
atuação da Polícia revelou-se plenamente legítima. Tem-se
que é lícita a entrada sem mandado judicial quando
existirem fundadas razões da existência de flagrante delito.
Mérito. Parcial razão às insurgências defensivas para
absolver os acusados do crime de associação para o tráfico.
Inexistem provas demonstrando o ajuste de vontades
estável e permanente bem como a presença de organização
estruturada.
Mera
coautoria
delitiva.
Imperativa
a
absolvição por insuficiência de provas em homenagem ao
princípio do in dubio pro reo. Contudo, autoria e
materialidade devidamente comprovadas para o tráfico.
Prisão em flagrante. Responsabilidades distintas aos
acusados. ALESSANDRO é réu confesso. PAMELLA, por
sua vez, foi surpreendida com expressiva quantidade de
entorpecentes. Negativa de autoria isolada. Versão dos
policiais segura e harmônica imputa a responsabilidade
criminal
aos
acusados.
Finalidade
de
mercancia
caracterizada. Condenação por tráfico era mesmo a rigor.
Por fim, com relação ao crime previsto na Lei 10.826/03,
tem-se que o laudo pericial comprova a potencialidade
lesiva da arma de fogo apreendida, bem como a sua
numeração
suprimida.
Crime
de
perigo
abstrato.
Precedentes
dos
Tribunais
Superiores.
Dosimetria
comporta reparos. Quanto ao acusado ALESSANDRO,
basilares acima do mínimo, ante a presença de maus
antecedentes. Reincidência comprovada. Impossível

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reconhecer a confissão, visto que parcial e a reincidência é
preponderante. Imperioso adequar a pena de multa
proporcionalmente ao critério trifásico. Erro material na
soma da pena acessória. Com relação a acusada
PAMELLA, comprovada reincidência, frisa-se específica.
Ausentes requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, essenciais para o reconhecimento do privilégio.
Regime fechado fixado com base em circunstâncias
concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no
719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Benefício da
justiça gratuita é matéria afeta ao juízo das execuções.
Sentença parcialmente reformada. Preliminar rejeitada e,
no mérito, recursos defensivos parcialmente providos.
Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelas
doutas Defesas de ALESSANDRO DE FREITAS e PAMELLA BEATRIZ
FURTUNATO TRINDADE, em face da r. sentença, cujo relatório se acolhe,
publicada em 24 de janeiro de 2019, na qual o MM. Juízo da 3a Vara
Criminal da Comarca de São José do Rio Preto condenou:
a) ALESSANDRO DE FREITAS às penas de 16 (dezesseis)
anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias, de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 1.888 (mil, oitocentos e oitenta e oito) dias-
multa, no piso, por incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei
11.343/06 e artigo 16, inciso IV, da Lei no 10.286/03;
b) PAMELLA BEATRIZ FURTUNATO TRINDADE às penas
de 14 (catorze) anos e 08 (oito) meses, de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 1.612 (mil, seiscentos e doze) dias-multa, no
piso, por incursa nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06
e artigo 16, inciso IV, da Lei no 10.286/03;
Por fim, foi-lhes negado o direito de apelar em
liberdade (fls. 560/565).
Após a prolação da r. sentença o Ministério Público
opôs Embargos de Declaração (fls. 574/576), o qual foi acolhido, sendo
sanada a omissão e contradição apresentadas (fl. 588).

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Irresignados, apelam os acusados.
A defesa de PAMELLA, em suas razões recursais,
alega, em preliminar, a existência de nulidade do processo diante da prova
ilícita obtida com a invasão de domicílio e a justiça gratuita. No mérito,
pretende a absolvição por insuficiência probatória para todos os delitos.
Subsidiariamente, requer a diminuição da fração de aumento pela
reincidência em 1/6 (um sexto) (fls. 637/650).
A Defesa de ALESSANDRO, por sua vez, busca
também, em preliminar, a nulidade do processo ante a ilegalidade da prova
obtida através da invasão de domicílio. No mérito, pretende a absolvição
por insuficiência probatória quanto ao delito de associação para ao tráfico.
Subsidiariamente busca a diminuição do aumento da pena-base para o
patamar de 1/6 (um sexto) e pretende a compensação integral entre a
atenuante da confissão com a recidiva (fls. 656/679).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual as alegações defensivas foram rebatidas (fls. 683/691).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria
Geral manifestou-se pelo improvimento dos recursos defensivos (fls.
703/714).
É o relatório, passo a decidir.
Antes de adentrar a análise do mérito, primeiramente
anoto que a preliminar de concessão de justiça gratuita pleiteada pela
Defesa de PAMELLA, se confunde com o mérito e com ele será analisada.
No mais, rejeito a arguição preliminar suscitada pelas
Defesas quanto a nulidade pela prova ilícita, da suposta violação de
domicílio.
Como se sabe, o tráfico de drogas possui natureza
permanente, dispensado a expedição de prévio mandado de busca e

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apreensão durante a ação policial. Existindo fundadas razões de que no
interior do imóvel ocorre situação de flagrante delito, nada impede que a
autoridade policial penetre na residência do agente, a qualquer hora, sem
estar munida de ordem judicial.
A própria Carta Magna, em seu artigo 5o, inciso XI,
permite o ingresso não autorizado na residência, em caso de flagrante
delito, face à expressa restrição da garantia da inviolabilidade domiciliar.
Ademais, é plenamente dispensável a expedição de
mandado judicial nos casos de flagrante, pois se trata de medida
eminentemente cautelar, não sujeita a ordem escrita, conforme se dessume
do artigo 5o, inciso LXI, da Constituição Federal.
Nesse sentido, não há que se falar em arbitrariedade
na atuação dos policiais, os quais, em investigação, diligenciaram no
sentido de averiguar os fatos e acabaram efetuando a apreensão de
entorpecentes, apetrechos e uma arma de fogo com numeração suprimida,
dando, assim, início ao procedimento criminal.
Destaco, ainda, que a Defesa não comprovou a
ocorrência de quaisquer prejuízos ao réu em virtude da alegada nulidade,
não bastando a mera e genérica alegação de que a condenação lhe é
prejudicial.
Como se sabe, na sistemática do Direito Processual
Penal Brasileiro, somente é possível o acolhimento de uma nulidade, caso
haja verdadeiro prejuízo a alguma das partes ou à busca da verdade real,
conforme o postulado do pas de nullité sans grief.
Desta forma, sem que seja apontado o agravo
suportado, resta inviável a anulação do ato processual combatido, como
bem apontado pelo C. STJ:
HABEAS
CORPUS.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HOMICÍDIO
QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA.

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DESCLASSIFICAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
REEXAME
APROFUNDADO
DE
PROVAS. INVIABILIDADE. NULIDADES
PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO DE
OITIVA
DE
TESTEMUNHAS
ARROLADAS
NA
DEFESA
PRÉVIA.
OCORRÊNCIA DA PRECLUSÃO. FALTA
DE TESTEMUNHA EM PLENÁRIO DO
JÚRI.
PESSOA
NÃO
LOCALIZADA.
ALEGAÇÕES
GENÉRICAS
DE
NULIDADE.
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO.
PAS
DE
NULLITÉ
SANS
GRIEF.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
ALEGAÇÃO TARDIA. PRECLUSÃO DA
MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
RECONHECIMENTO
DOS
VÍCIOS
APONTADOS. ORDEM DE HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA
E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
(...)
4. Alegações genéricas de nulidade,
desprovidas de demonstração do concreto
prejuízo,
não
podem
dar ensejo à
invalidação
da
condenação.
É
imprescindível
a
demonstração
de
prejuízo, pois o art. 563 do Código de
Processo
Penal
positivou
o
dogma
fundamental da disciplina das nulidades
pas de nullité sans grief.
(...)
(STJ. HC 222.304/RS, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 22/10/2013, DJe 05/11/2013)
Superada a preliminar, no mérito os recursos
comportam parcial provimento.
Consoante descreve a denúncia, no dia 11 de julho de
2018, por volta de 22h, na Rua Três Lagoas, no 3.811, bairro Solo Sagrado
e na Rua Comendador Alcides Vicente, no 533, bairro Nova Esperança, na
cidade São José do Rio Preto, ALESSANDRO DE FREITAS e PAMELLA

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BEATRIZ
FURTUNATO
TRINDADE
associados
para
o
fim
de,
reiteradamente ou não, praticar o crime de tráfico ilícito de drogas, traziam
com eles e guardavam, com o objetivo de venda, entrega e
fornecimento a terceiros, 01 (um) “tijolo” e 01 (uma) porção de crack,
com peso aproximado de 1.096,5 g (mil e noventa e seis gramas e
cinco decigramas) e mais 04 (quatro) porções de maconha, com peso
aproximado de 168,34 g (cento e sessenta e oito gramas e trinta e
quatro centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação
legal.
Consta, ainda, que no dia 11 de julho de 2018, por
volta de 22h, na Rua Comendador Alcides Vicente, no 533, bairro Nova
Esperança, na cidade de São José do Rio Preto, ALESSANDRO DE
FREITAS e PAMELLA BEATRIZ FURTUNATO TRINDADE possuíam e
mantinham guardado, na residência deles, 01 (um) revólver, marca Taurus,
calibre 38 (trinta e oito), cor preta, quatro polegadas, carregado com 06
(seis) munições intactas, com a numeração suprimida, sem autorização e
em desacordo com determinação legal.
Segundo o apurado, na data dos fatos, os policiais
militares realizavam patrulhamento pelo bairro Solo Sagrado, quando
avistaram o veículo VW/Gol 1.0, cor prata, ano 2009, placa JGX-9471, de
Ariranha/SP, ocupado por um casal, percebendo que os dois, ao avistá-los,
tentaram rapidamente deixar o local.
Ato contínuo, os policiais abordaram o casal e
identificaram os ocupantes do veículo como sendo ALESSANDO e
PAMELLA, a qual apresentava um volume sob suas vestes. Em revista
pessoal, encontraram com a acusada um “tijolo” de crack, embalado com
fita adesiva marrom.
Indagados, os acusados afirmaram aos policiais que
moravam em uma residência de onde haviam acabado de sair antes de
serem abordados, o que foi confirmado por Maria Aparecida Pereira de

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Freitas, mãe de ALESSANDRO, que autorizou a entrada dos policiais.
Com o apoio do Canil da Polícia Militar, foram feitas
buscas na residência, mas nada de ilícito foi encontrado.
Ocorre que os policiais tinham informação que o
acusado, também conhecido pela acunha de “Li” ou “Irmão Li”, morava na
Rua Comendador Alcides Vicente, no 533, bairro Nova Esperança, em São
José do Rio Preto, SP, para onde se dirigiram e, com a utilização de um
molho de chaves encontrado no veículo VW/Gol, entraram na residência e,
novamente, com o auxílio do Canil da Polícia Militar, localizaram no armário
da cozinha 04 (quatro) porções de maconha, 01 (um) rolo de plástico filme
transparente e 01 (uma) balança de precisão.
No quarto do casal ainda localizaram 02 (dois)
aparelhos celulares, um da marca Samsung e outro Motorolla. Sob o
colchão da cama do casal, apreenderam 01 (uma) porção de crack,
embalada em plástico preto, e em cima do guarda roupa localizaram o
revólver Taurus, calibre 38 (trinta e oito), cor preta, municiado, com
numeração suprimida. Ainda no guarda roupa, em meio às roupas da
acusada localizaram a quantia de R$ 5.140,00 (cinco mil, cento e quarenta
reais).
Novamente indagados, PAMELLA confirmou que
morava naquela casa com ALESSANDRO, o qual, segundo informações
obtidas pelos policiais, é integrante da facção criminosa PCC Primeiro
Comando da Capital.
Acrescente-se que, PAMELLA já foi condenada por
tráfico de drogas e ALESSANDRO processado pelo mesmo delito, logo não
é de hoje que os dois estão envolvidos com o tráfico de drogas, sem contar,
o que é bastante grave, traficavam dentro da própria casa, onde criavam
um filho de um ano de idade, o que levou o Juízo da Custódia, além de
outros motivos, a manter a prisão deles, principalmente da acusada que é

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reincidente específica.
Encerrada a instrução, ambos foram condenados
como incursos nos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06,
bem como pelo artigo 16, inciso IV, da Lei no 10.826/03.
Irresignadas, as Defesas pretendem a alteração do
decisum.
Com parcial razão.
A materialidade do delito de tráfico de drogas veio
estampada no auto de prisão em flagrante (fls. 02/11), no boletim de
ocorrência (fls. 12/17), no auto de exibição e apreensão (fls. 18/20), nas
fotos dos entorpecentes apreendidos (21/24 e 31/38), no laudo de
constatação provisório (fls. 53/54), no exame químico toxicológico (fls.
429/430), no laudo pericial da arma de fogo (fls. 356/357), e nas demais
provas produzidas nos autos.
Do mesmo modo a autoria e relação ao tráfico.
As testemunhas Leonardo Thomaz da Costa e
Emerson Batista da Silva, apresentaram relatos semelhantes, confirmando
as circunstâncias das prisões de ambos os acusados e a localização dos
entorpecentes (fls. 05/06 e mídia).
As testemunhas de defesa Romildo Fernandes Leite,
Maria Aparecida Pereira de Freitas, Ivo Soares de Lima e Rosana Cristina
Magdaleno Sanches, não presenciaram os fatos, limitando-se a prestar
esclarecimentos sobre a personalidade, profissão e vida privada dos
acusados (mídia)
Interrogado
em
solo
policial,
PAMELLA
e
ALESSANDRO mantiveram-se em silêncio (fls. 07 e 09).
Em juízo, ALESSANDRO, confessou a prática delitiva.
Disse que a droga estava embaixo do banco do carro e que a estava

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transportando para ganhar dinheiro. Afirmou que tanto o revólver, quanto o
dinheiro eram de sua propriedade (mídia).
Sob o crivo do contraditório e amparado pela ampla
defesa, PAMELLA negou a prática dos delitos imputados. Disse que, no dia
dos fatos, não trazia consigo qualquer quantidade de droga. Negou saber
da existência do entorpecente e da arma em sua residência. E, por fim,
afirmou que o dinheiro encontrado lhe pertencia, sendo fruto do seu
trabalho como vendedora de produtos de limpeza (mídia).
Pois bem.
Inicialmente, não vislumbro a existência de prova
suficiente da materialidade delitiva que autorize a condenação dos
acusados pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
Isso porque, para a configuração do delito em
questão, previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, não basta a mera reunião
de agentes para a prática de uma só ação delituosa, vez que esta
circunstância é apta a caracterizar apenas o concurso eventual de pessoas.
O delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06 exige
prova robusta de comparsaria marcada pelos atributos de permanência e
estabilidade, o que não restou comprovado nos autos.
Nesse sentido a lição de Vicente Greco Filho:
“Haverá necessidade de um 'animus'
associativo, isto é, um ajuste prévio no
sentido da formação de um vínculo
associativo de fato, uma verdadeira
'societas sceleris', em que a vontade de
se associar seja separada da vontade
necessária à prática do crime visado.
Excluído, pois, está o crime, no caso de
convergência ocasional de vontades para
a prática de determinado delito, que
estabeleceria a co-autoria” (Lei de Drogas
Anotada: Lei no 11.343/2006. São Paulo:

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Saraiva, 2006. p.120).
No caso analisado, ausentes provas a demonstrar,
sem sombra de dúvidas, a existência de organização estruturada entre os
acusados.
Os elementos colhidos durante a instrução sequer
apontam para a presença de coautoria delitiva.
Não há absolutamente nada nos autos que indique a
presença de organização estruturada, permanente, e duradora entre os
acusados, com o fim específico de realizar o tráfico de entorpecentes.
Hipótese, pois, deve-se proceder à absolvição dos
acusados, quanto a esta conduta, por insuficiência de provas, em atenção
ao princípio do in dubio pro reo.
A mesma sorte, entretanto, não merece a insurgência
defensiva no que concerne ao delito de tráfico de entorpecentes.
Neste ponto, a prova acusatória é robusta e serviu de
seguro alicerce para o édito condenatório.
Isto porque, restou devidamente comprovado nos
autos que ALESSANDRO e PAMELLA tinham em depósito, transportavam,
guardavam e trazia consigo as drogas descritas na exordial, para a
distribuição ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A dinâmica criminosa e as circunstâncias da prisão em
flagrante dos acusados foram esclarecidas pelos milicianos, que narraram
os fatos em uníssono, de forma coerente e segura, de acordo com a inicial.
E, quanto aos depoimentos das testemunhas de
acusação, é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial
não enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob

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compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente
em virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas
no decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente os acusados.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes
em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-
los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não
pode ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no
auto de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância
do contraditório.
Ainda, o laudo toxicológico confirmou a natureza
entorpecente do material apreendido.

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Como se percebe, a negativa da acusada PAMELLA,
bem como a alegação de ALESSANDRO no sentido de a corré não tinha
ciência das drogas e era, portanto, o único responsável pelas drogas, não
convencem, restando isoladas e sem confirmação por quaisquer outros
elementos probatórios.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Cuidam de meras e desesperadas tentativas de se
esquivarem da responsabilidade criminal pelos seus atos.
Inclusive, é de se notar que os réus se contradizem
quanto a propriedade do dinheiro encontrado, sendo que ALESSANDRO
disse que lhe pertencia e PAMELLA, em contra partida, afirmou que era
fruto de seu trabalho com produtos de limpeza.
Além do mais, apesar de ALESSANDRO confessar a
prática delitiva, afirmando que venderia os entorpecentes e que a arma de
fogo lhe pertencia, torna-se evidente sua intenção de eximir a
responsabilidade de sua mulher, a corré PAMELLA.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que os réus
praticavam o narcotráfico, mesmo porque foram flagrados com considerável
quantidade e diversidade de entorpecentes, bem como petrechos para
embalar e pesar as drogas, circunstâncias típicas do tráfico de drogas.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda
da substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.

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Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar,
produzir,
fabricar,
adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta dos réus se
enquadram em, pelo menos, quatro núcleos do tipo penal em comento,
quais sejam: ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar
Assim, perfeita a condenação dos réus por tráfico
ilícito de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não
havendo que se falar em absolvição.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão
em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além
dos depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos,
suficientes e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelos
apelantes enquadra-se perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06.
Por fim, merece prevalecer incólume a condenação
dos réus por incurso no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei
10.826/03.
Consigna-se que o tipo descrito no delito previsto no
artigo 16, da Lei no 10.826/03 é um crime de mera conduta ou também
chamado de perigo abstrato, consumando-se com a simples prática da

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conduta incriminada, independentemente da demonstração de risco
concreto à incolumidade pública.
In casu, ademais, é possível imputar a ambos a posse
da arma, na medida em que aderiram à conduta, sendo que a arma de fogo
foi estava em depósito na residência do casal, mesmo ALESSANDRO
buscado assumir a responsabilidade integral do crime.
Cuida
de
hipótese
de
posse
compartilhada,
configurado pela unidade de desígnios. Há pluralidade de agentes, as
condutas são relevantes e o vínculo subjetivo entre os envolvidos é
patente.
Ainda, imperioso consignar que o laudo pericial da
arma de fogo apreendida descreve que o artefato estava apto para efetuar
disparos.
Há, no território nacional, rigoroso controle de armas
realizado pelo SINARM
Sistema Nacional de Armas, instituído pelo
Estatuto do Desarmamento (Lei no 10.826/03).
Referido estatuto determina a obrigatoriedade do
registro da arma em órgãos competentes, estabelecendo critérios, diretrizes
e procedimentos para a aquisição da arma ou munição.
O projétil adquirido ou que se tenha eventualmente em
guarda será referente ao calibre da arma registrada. A quantidade e o
calibre que se pode comprar são estabelecidos em regulamento.
Além disso, considerando a gama de armas de fogo
existentes bem como seus diferentes calibres, há distinção entre armas e
munições de uso permitido ou restrito.
De acordo com o poder de fogo ou potencial destrutivo
do artefato bélico, seu uso é limitado às forças de segurança ou às forças
armadas.

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Os tipos penais insculpidos nos artigos 12, 14 e 16 da
Lei de Armas tem o condão de garantir cumprimento às políticas públicas
de controle de armas.
Considerados crimes de perigo abstrato, não carecem
de resultado específico para sua subsunção à normal penal.
A mera incidência no comportamento proibido ou a
simples prática da conduta tipificada consumam o crime.
Como se percebe, a acusação exerceu com maestria
o seu mister, comprovando as alegações de tráfico e porte ilegal de arma
de fogo com numeração suprimida
A dosimetria, em virtude da absolvição operada,
comporta alteração.
a) Quanto o apelante ALESSANDRO.
Na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código
Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-base foi fixada 1/3 (um terço)
acima do mínimo, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses, de reclusão, e
pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso, para
o delito de tráfico de drogas e, em 1/6 (um sexto) acima do mínimo para o
porte ilegal de arma de fogo, atingindo 03 (três) anos e 06 (seis) meses, de
reclusão, e 20 (vinte) dias-multa, no piso, sob o argumento de que
“(...)Havendo circunstância verificada nos autos a demonstrar maior grau de
reprovabilidade na conduta, tendo em vista que o réu possui inúmeras
passagens criminais (fls. 234/235), um processo em andamento por
homicídio qualificado (proc. no24499-18.2013 fls. 379 c.c. fls. 380 c.c. fls.
437),
um
processo
em
andamento
por
fato
semelhante
(proc.
no925-41.2018 fls. 435 c.c. fls. 436), antecedente pelo crime do artigo 28 da
Lei 11.343/06 (proc. no 6166-86.2011- fls. 378 c.c. fls. 436) e é
multirreincidente por rouboe furto (proc. no30585-25.2001 fls. 376/377 c.c.
fls.388 c.c. fls. 438/439, proc. no31996-06.2001- fls. 375 c.c. fls. 386/387,

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proc. 28242-56.2011 fls. 374 c.c. fls. 386/387), demonstrando péssima
conduta e personalidade voltada à prática de crimes”.
Nesse ponto, a Defesa busca a redução do aumento
do tráfico para o patamar de 1/6 (um sexto).
Sem razão, contudo.
A majoração decorrente da suposta “personalidade
voltada à criminalidade” não merece prevalecer. Isso porque, para se
considerar a personalidade do acusado, devem ser analisados elementos
de sua vida pessoal e o modo de se portar durante todo o desenvolvimento
psicológico de sua pessoa.
Por outro lado, o sistema trifásico permite que o
Magistrado, na fixação da pena-base, a rigor do disposto no artigo 59,
analise a culpabilidade e os antecedentes do acusado, bem como, na
segunda etapa, reconheça as agravantes, dentre elas, a reincidência.
É cediço que, um mesmo fato criminoso, não pode ser
valorado negativamente em duas etapas distintas, sob pena de bis in idem.
Não
obstante,
o
constitucional
princípio
da
individualização da pena exige, de outra forma, que toda a conduta
transgressora do acusado, desde que transitada em julgado e praticada
antes dos fatos narrados nos autos, seja levada em consideração no
momento da fixação da pena-base.
Desta
forma,
ostentando,
maus
antecedentes
criminais, justificado se mostra a fixação da basilar no patamar estabelecido
pelo Juízo a quo.
Verifico que o i. Juízo de primeiro grau equivocou-se
ao dosar a pena de multa, que merece pequeno reparo. Seguindo o
raciocínio eleito, a pena, em verdade, deve ser estabelecida em 11 (onze)
dias-multa e não, em 20 (vinte) dias-multa, como constou na r. sentença.

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Na segunda fase, foi reconhecida a reincidência (fls.
439/440) e a pena foi novamente majorada, em 1/6 (um sexto), alcançando
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, de reclusão, e 777
(setecentos e setenta e sete) dias-multa, no piso, para o tráfico de drogas
e, em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês, de reclusão, e 12 (doze) dias-multa,
no piso, para o porte de arma de fogo.
Neste ponto, novamente se insurge a Defesa
buscando a compensação entre a recidiva e a atenuante da confissão.
Sem razão novamente.
Impossível reconhecer a confissão do acusado, uma
vez que admitiu tão somente a comercialização dos entorpecentes e a
posse da arma de fogo, negando a participação da corré na prática delitiva.
Logo é evidente que se trata de confissão parcial, eis
que o apelante omitiu facetas importantes de sua conduta, buscando
atenuar sua responsabilização criminal.
Ademais, esta C. 9a Câmara Criminal possui
entendimento majoritário no sentido de que a reincidência é circunstância
preponderante às atenuantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal,
devendo ser aplicado o aumento no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).
Tal preponderância é extraída da própria exegese do
artigo 67 do Código Penal, que dispõe:

“No
concurso
de
agravantes
e
atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite
indicado
pelas
circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como
tais
as
que
resultam
dos
motivos
determinantes do crime, da personalidade
do agente e da reincidência”.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL.
PENAL.
1.
PREPONDERÂNCIA
DA

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AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM
CONCURSO COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES.
2.
FIXAÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
FECHADO
EM
HARMONIA COM O ART. 33, § 2o,
ALÍNEA B, E § 3o, DO CÓDIGO PENAL.
INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
1.
A
reincidência é circunstância agravante
que prepondera sobre as atenuantes, com
exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o
caso
da
confissão
espontânea.
Precedentes. 2. A confissão espontânea é
ato posterior ao cometimento do crime e
não tem nenhuma relação com ele, mas,
tão somente, com o interesse pessoal e a
conveniência
do
réu
durante
o
desenvolvimento
do
processo
penal,
motivo pelo qual não se inclui no caráter
subjetivo dos motivos determinantes do
crime ou na personalidade do agente. 3.
Regime inicial fechado fixado de forma
adequada, nos termos do art. 33, § 2o,
alínea b, e § 3o, do Código Penal, em
razão da quantidade da pena aplicada,
das condições pessoais do Paciente e da
reincidência. 4. Ordem denegada.”
(STF, HC 111.849/SP, 2a Turma, Min.
Cármen Lúcia DJe 22/10/2012).
Sem alteração na terceira etapa, a reprimenda se
tornou definitiva nesse quantum.
Considerando que os crimes foram praticados na
forma do artigo 69 do Código Penal, as penas atingiram o montante final de
11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, de reclusão, e ao
pagamento de 789 (setecentos e oitenta e nove) dias-multa, no piso.

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a) Quando a apelante PAMELLA.
Na primeira fase, as penas restaram fixadas no
mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso.
Na
segunda
etapa,
presente
a
agravante
da
reincidência, frise-se específica (fls. 444/445), a pena foi majorada em 1/3
(um terço) passando para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses, de reclusão, e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso, para o tráfico e em
04 (quatro) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no piso, para o porte
de arma de fogo.
Nesse ponto, insurge-se a defesa pleiteando o
recrudescimento no patamar de 1/6 (um sexto).
Sem razão.
Apesar de a legislação penal não estabelecer limites
mínimo e máximo de aumento de pena a ser aplicados em razão de
circunstâncias agravantes, o i. Magistrado de 1o grau fundamentou o
aumentou em 1/3 (um terço) por se tratar de reincidência específica.
Por fim, ausentes causas de aumento ou diminuição.
Considerando que os crimes foram praticados na
forma do artigo 69 do Código Penal, as penas atingiram o montante final de
10 (dez) anos e 08 (oito) meses, de reclusão, e ao pagamento de 679
(seiscentos e setenta e nove) dias-multa, no piso.
Por fim, para ambos se estabeleceu o regime inicial
fechado, o qual não merece atenuação.
Ao Magistrado compete fixar o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção
do delito, respeitados os ditames legais.

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No caso, além de possuir elevado e negativo impacto
social, a conduta dos apelantes revestiu-se de enorme gravidade,
decorrente da quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, das
peculiaridades da abordagem e hediondez do crime, exigindo tratamento
mais rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de segregação
total até que, paulatinamente, possam ser reinseridos no corpo social.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais
se coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da
pena, capaz de incutir nos acusados a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às
Súmulas no 718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal,
tampouco à Súmula no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o
estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos, devidamente
comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador.
Ainda, o quantum da pena não autoriza a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, mesmo que
permitisse, tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e
à repreensão do delito, também nos moldes do entendimento desta C.
Câmara.
Finalmente, em relação ao pedido de gratuidade da
justiça, verifico que não prospera o pleito de isenção das custas.
Tal pedido deverá ser apurado na fase de execução,
quando se aferirá a real situação financeira do acusado, já que existe a
possibilidade de sua modificação após a condenação, podendo então, arcar
com as custas e despesas processuais.
Ante ao exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar
e, no mérito, dou parcial provimento aos recursos defensivos para o fim
de
absolver
PAMELLA
BEATRIZ
FURTUNATO
TRINDADE
e
ALESSANDRO DE FREITAS da imputação de incursos no artigo 35, da Lei

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no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, e corrigir o erro material da pena de multa do delito de
porte ilegal de arma de fogo de ALESSANDRO redimensionando sua pena
total para de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, de reclusão, e
ao pagamento de 789 (setecentos e oitenta e nove) dias-multa, no piso
legal, e, para PAMELLA, em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses, de reclusão,
e ao pagamento de 679 (seiscentos e setenta e nove) dias-multa, no piso,
por incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e artigo 16, inciso IV, da
Lei no 10.826/03, mantendo-se, no mais, a r. decisão atacada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da
Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR