Tribunal: TJSP
Processo: 1501894-56.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
APELAÇAO – Exceção de pré-executividade – ISSQN dos exercícios de 2014 a 2017 – ISSQN de profissionais autônomos e liberais calculado de forma fixa – Psicóloga - Falta de comprovação dos serviços efetivamente realizados – Comprovação de registro somente na prefeitura – CDA expedida sem que houvesse ocorrência de fato gerador - RECURSO DESPROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000824550
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1501894-56.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS, é apelada JOANA D ́ARC FILETTO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
ao recurso, vencido o 3o juiz. Adotar-se-á a técnica do julgamento prolongado, com
fulcro no artigo 942 e seu parágrafo 2o do CPC, sendo chamados a integrarem a turma
julgadora os desembargadores Octavio Machado de Barros e Kleber Leyser de Aquino.
No julgamento prolongado, por maioria de votos, negaram provimento ao
recurso, vencido o 3o juiz que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), GERALDO XAVIER, JOÃO
ALBERTO PEZARINI E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1501894-56.2018.8.26.0114 - Campinas
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS
APELADO: JOANA D ́ARC FILETTO
VOTO No 15776
APELAÇAO – Exceção de pré-executividade – ISSQN dos
exercícios de 2014 a 2017 – ISSQN de profissionais autônomos
e liberais calculado de forma fixa – Psicóloga - Falta de
comprovação
dos
serviços
efetivamente
realizados
–
Comprovação de registro somente na prefeitura – CDA
expedida sem que houvesse ocorrência de fato gerador -
RECURSO DESPROVIDO
Trata-se de apelação interposta de sentença de fls. 32/34
que acolheu a exceção de pré-executividade oposta em ação executiva1 fiscal por
impossibilidade de se cobrar ISS por estimativa, somente por possuir o executado
cadastro na Municipalidade. Não há qualquer elemento fático que comprove a pratica de
fato gerador. Assim, o magistrado anulou os lançamentos feitos e condenou a exequente
ao pagamento de honorários advocatícios (10% do valor da causa atualizado).
Em síntese, sustenta a apelante que (i) descabimento do
manejo da exceção de pré-executividade; (ii) a obrigatoriedade de se pagar o ISS por
lançamento de ofício, porque o executado figurava como inscrito nos cadastros
municipais; (iii) CDA goza de presunção de certeza que não foi elidida por prova de não
prestação de serviços; (iv) o executado deveria ter promovido o cancelamento de sua
inscrição municipal, já que é dever acessório do contribuinte; (v) rejeita a condenação
em honorários advocatícios porque teria sido o devedor que deu causa à execução fiscal.
Pugna pela reforma da sentença e prosseguimento da execução fiscal.
Contrarrazões fls. 46/48.
1 Valor da Causa R$ 11.364,13 em 29.06.2018.

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É o relatório.
Não há que se falar descabimento do manejo da exceção
de pré-executividade, conforme afirmado pela Municipalidade.
É sabido que a exceção de pré-executividade é admitida
para que se analise vício aferível de plano ou que seja passível de análise de ofício pelo
julgador por ser matéria de ordem pública.
Sem embargo do aduzido no precedente parágrafo,
hodiernamente a jurisprudência vem ampliando o rol de temas suscetíveis de exame por
meio da citada objeção, desde que a matéria prescinda de extensa produção de provas.
Eis o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. ISENÇÃO.
PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT. BACALHAU. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA DE DIREITO.
CABIMENTO. 1. No que concerne aos dispositivos de lei
tidos por violados (arts. 113, § Io, 114, 175, I, 204,
parágrafo único do CTN; 2o, 3o, parágrafo único da Lei n°
6.830/80; 586 e 618, 1, do CPC) o recurso não merece
ultrapassar o juízo de admissibilidade, porquanto ausente
o
requisito
indispensável
do
prequestionamento,
viabilizador do acesso às instâncias especiais. 2. As
matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-
executividade não são somente as de ordem pública, mas
também os fatos modificativos ou extintivos do direito do
exequente, desde que comprovados de plano, sem
necessidade de dilação probatória. 3. Na hipótese dos
autos,
o
Tribunal
de
origem
assentou
que
o
reconhecimento da isenção dependeria de produção de
provas, o que afasta o cabimento da exceção de pré-
executividade. 4. Para que se pudesse assentar a

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desnecessidade de produção de provas, imprescindível se
faria incursionar em matéria fático-probatória, o que é
vedado na via estreita do recurso especial, a teor da
Súmula 7/STJ. 5. Recurso especial não conhecido. (REsp
649.023/MG, relator Ministro Castro Meira) (g.n.)
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. VIOLAÇÃO
DO
ART.
174
DO
CTN.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
1.
'É
inadmissível
o
recurso
extraordinário, quando não ventilada na decisão
recorrida, a questão federal suscitada' (Súmula 282/STF).
2. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de
questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz,
como as atinentes à liquidez do título executivo, os
pressupostos processuais e as condições da ação
executiva. 3. O espectro das matérias suscitáveis através
da exceção tem sido ampliado por força da exegese
jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de
prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde
que
não
demande
dilação
probatória
(exceção
'secundum eventus probationis'). 4. A prescrição, por ser
causa extintiva do direito do exequente, pode ser
veiculada
em
exceção
de
pré-executividade.
5.
Consectariamente é admissível a veiculação de prescrição
em exceção de pré-executividade. Precedentes desta
Corte: RESP 577.613/RS, esta relatoria, DJ de
08.11.2004; REsp 537617, Rei. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 08/03/2004 e REsp 388000, Rei. Min.

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José Delgado, DJ de 18/03/2002. 6. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp
693.304/MG, relator Ministro Luiz Fux). (g.n.)
Portanto, admissível e cabível a exceção oposta. A
municipalidade, conforme afirmado por ela, não possui provas da prestação de serviços
do executado. Assim, suficiente o que consta nos autos.
Com relação ao mérito da validade do lançamento, tem-se
que assiste razão ao executado.
Cumpre observar que o fato gerador do ISSQN é a
prestação de serviço. Mas essa prestação de serviço tem que ser derivada da obrigação
de fazer, ou seja, ato ou efeito de prestar o serviço que resulta na produção de um bem
econômico de natureza imaterial.
De fato, não há provas de que o recorrido tenha prestado
serviços no Município no período indicado na CDA. A Municipalidade efetuou
lançamento de ofício de ISS por valor fixo simplesmente porque o executado estaria
inscrito em seus cadastros municipais. Não há nenhuma prova de efetiva prestação de
serviços pelo executado, de forma que indevido o lançamento. Ao contrário do que
alega o Procurador Municipal, a obrigação acessória de descadastramento junto à
Municipalidade não pode ser capaz de elidir lei tributaria, a qual obriga a efetiva
prestação de serviços para cobrança de ISS e não apenas simples cadastro. Assim, claro
está que a Municipalidade lançou o tributo sem certificar se a pessoa cadastrada
prestava serviços, fazendo-o de forma indevida, portanto.
Aliás, a CDA possui presunção de veracidade, contudo, tal
presunção é relativa e não absoluta. Ora, não basta que o Fisco presuma a prestação de
serviços pelo executado somente pelo fato de ser inscrito nos cadastros municipais anos
atrás, sem que haja qualquer correspondência com os fatos efetivamente ocorridos.
Beira ao absurdo o contribuinte ser cobrado por imposto sem que tenha ocorrido fato
gerador, ainda mais porque a Municipalidade alega que o executado não provou que não
exerceu atividades. Ora, impossível prova de fato negativo.
Como bem sabido, o fato gerador do ISS não é a inscrição

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no cadastro municipal, mas sim a efetiva prestação de serviços, conforme consta em
expresso texto de lei:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza,
de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem
como fato gerador a prestação de serviços constantes da
lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador. (LC 116/03).
Ainda neste sentido:
IMPOSTO - ISS Ação anulatória de débito fiscal
Município de Taubaté - Inscrição na Municipalidade para
prestação de serviços como autônomo (motorista) -
Interrupção das atividades sem comunicação à Fazenda
Pública - Obrigação acessória - Possibilidade de
cobrança somente quando houver efetiva prestação de
serviço - Comprovação de domicílio eleitoral e residência
em outra comarca no período Fatos não contestados
pela Municipalidade Existência de cadastro ativo que
não constitui, por si só, fato gerador do imposto

Precedentes desta Câmara Sentença mantida por seus
próprios fundamentos - RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação 1000491-36.2015.8.26.0625; Relator
(a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito
Público; Foro de Taubaté - Vara da Fazenda Pública; Data
do
Julgamento:
08/02/2018;
Data
de
Registro:
22/05/2018).
Agravo de Instrumento - Ação de Execução Fiscal - Taxa
de Licença - Exercícios de 2005, 2006 e 2007 -
Insurgência contra decisão que rejeitou a Exceção de Pré-
executividade apresentada - Alegação de Ilegitimidade de
parte - Comprovada - Ausência de comprovação da

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ocorrência do fato gerador. A mera inscrição nos
cadastros municipais configura obrigação acessória e não
tem o condão de provocar a exação tributária.
Inteligência do artigo 113, §2o do CTN - Recurso provido.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2230791-75.2016.8.26.0000;
Relator
(a): Cláudio
Marques; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público;
Foro de Carapicuíba - SAF - Setor de Anexo Fiscal; Data
do
Julgamento:
07/12/2017;
Data
de
Registro:
14/12/2017).
APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE - ISSQN - Exercício de 2002 -
Apelante comprovou sua mudança para os Estados
Unidos da América desde 1997 - Existência de inscrição
municipal para prestação de serviços como autônomo
Falta de comprovação de que tenha os tenha prestado
como tal Inexistência de fato gerador Tributo indevido
Mero descumprimento de obrigação acessória de pedido
de encerramento da inscrição que não enseja a cobrança
da obrigação principal se não ocorrido o fato gerador do
tributo Sentença mantida - Recurso improvido. (TJSP;
Apelação
0545990-96.2006.8.26.0114;
Relator
(a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de
Direito Público; Foro de Campinas - SEF - Setor de
Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 09/03/2018; Data
de Registro: 09/03/2018).
Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, nada a
que se reparar. Quem deu causa a presente ação indevidamente foi justamente a
Municipalidade, que lançou tributo indevido. Portanto, deve arcar com os honorários do
patrono do executado fixados em sentença.
Do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso

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mantendo-se a sentença tal como prolatada, acrescidos os elementos aqui expostos.
Ficam prequestionadas todas as normas legais e matérias
constitucionais suscitadas e discutidas pelas partes.
MÔNICA SERRANO
Relatora

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Voto no 31196
Apelação no 1501894-56.2018.8.26.0114
Apelante: Prefeitura Municipal de Campinas
Apelado: Joana D ́arc Filetto
Comarca: Campinas
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
Apesar de cabível exceção de pré-executividade como meio de
defesa na execução fiscal, verifica-se que, na hipótese, a apelada não se
desincumbiu de comprovar inexistência de prestação de serviço de psicologia no
período objeto da cobrança de ISS.
Pelo que se depreende dos autos, a apelada cadastrou-se junto a
Prefeitura Municipal como profissional autônomo em 1/3/1985, para exercer
atividade de psicóloga clínica (fls. 40).
Promovido o cadastro como contribuinte do ISS nasce a
presunção de que o prestador do serviço vem regularmente exercendo suas
atividades nos limites territoriais do Município, cabendo-lhe promover o
cancelamento da inscrição quando cessar sua atividade.
Nesse sentido, precedente deste Tribunal:
“APELAÇÃO
Ação
declaratória
de
inexistência de débito Apelante inscrito na Prefeitura Municipal
de Bebedouro como profissional autônomo deixou a atividade,
contudo, não comprovou a baixa da inscrição Assim, o ISS é
devido. Negaram provimento ao recurso”.2.
2 Apelação Cível no 0009505-52.2007.8.26.0072, Rel. Osvaldo Capraro, j.23.08.2012

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Isso porque o ISS de contribuinte autônomo não é apurado de
acordo com o valor da prestação do serviço, mas sim em valor fixo, nos termos
do artigo 9o, § 1o do Decreto-lei no 406/68, tratando-se, pois de lançamento de
ofício.
Na hipótese, a apelada não procedeu à baixa de sua inscrição.
Por outro lado, o fato de haver prova nos autos de que a apelada
mudou-se para a Comarca de Piracicaba para coordenar escola de meditação de
yoga (fls. 17/24), na época dos fatos geradores, não impede que tenha exercido
simultaneamente atividade autônoma no Município de Campinas no mesmo
período.
Nesse quadro, de rigor a reforma da sentença para julgar
improcedente a ação, invertendo-se a sucumbência.
Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Desembargador

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Declarações de
Votos
JOAO ALBERTO PEZARINI
12E2F06D
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1501894-56.2018.8.26.0114 e o código de confirmação da tabela acima.