Tribunal: TJSP
Processo: 1502056-83.2018.8.26.0168
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Recursos do réu e da acusação.
Nulidade – Não ocorrência – Suposto vício do inquérito policial – Não contaminação da ação penal.
Furto qualificado – Suficiência de Provas – Manutenção da condenação.
Penas adequadas e fixação do regime prisional aberto.
Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova

Ementa:
Recursos do réu e da acusação.
Nulidade – Não ocorrência – Suposto vício do inquérito policial – Não contaminação da ação penal.
Furto qualificado – Suficiência de Provas – Manutenção da condenação.
Penas adequadas e fixação do regime prisional aberto.
Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Necessidade de nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar – Demais questões do processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o acordo.
Substituição da privativa de liberdade – Opção por multa e por condição que não constitui sanção restritiva de direitos – Alteração.
Rejeição da preliminar e do apelo defensivo, acolhido o recurso do MP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294941
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502056-83.2018.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante/apelado ODAIR
SOARES FERREIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: rejeitada a preliminar
arguida pela defesa, negaram provimento ao recurso de Odair Soares Ferreira e
converteram o julgamento em diligência para aplicação do disposto no art. 28-A do
Código de Processo Penal. Não se concretizando ou sendo descumprido o acordo de
não persecução penal, acolheram o apelo do Ministério Público para, excluída a
condição cumulativa imposta na r. sentença, fixar como interdição temporária de
direitos a proibição de frequentar bares e similares, preservada a multa
substitutiva.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502056-83.2018.8.26.0168 -Voto no 40.589
2
APELAÇÃO No 1502056-83.2018.8.26.0168
COMARCA: DRACENA
VOTO No 40.589
Recursos do réu e da acusação.
Nulidade Não ocorrência Suposto vício do inquérito policial
Não contaminação da ação penal.
Furto qualificado
Suficiência de Provas
Manutenção da
condenação.
Penas adequadas e fixação do regime prisional aberto.
Acordo de não persecução penal Aplicação retroativa do art. 28-
A do CPP Norma penal posterior mais benéfica Necessidade de
nova oportunidade para o réu, se quiser, confessar Demais
questões do processo já decididas caso não concretizado ou
descumprido o acordo.
Substituição da privativa de liberdade Opção por multa e por
condição que não constitui sanção restritiva de direitos

Alteração.
Rejeição da preliminar e do apelo defensivo, acolhido o recurso do
MP.
Odair Soares Ferreira foi condenado pelo MM. Juiz de Direito da 2a
Vara da Comarca de Dracena a 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário, substituída a corporal por
comparecimento mensal em juízo e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, como incurso
no art. 155, § 4o, IV, do Código Penal.
Em preliminar, suscita nulidade que decorreria de vício no inquérito
policial. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória.
O representante do Ministério Público, por sua vez, postula a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos ou por única
sanção de tal natureza cumulada com a multa fixada.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 160/162 e 166/167), a D.
Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento do recurso da defesa e pelo
acolhimento da insurgência ministerial.
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502056-83.2018.8.26.0168 -Voto no 40.589
3
1. Não procede a preliminar arguida.
Alega a defesa ter havido ilegalidade no interrogatório extrajudicial do
acusado, promovido sem a presença de advogado.
Ocorre que eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a
ação penal, restando superados.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que
“eventuais vícios formais concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar
a validade jurídica do subsequente processo penal condenatório. As nulidades
processuais concernem tão-somente aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos
praticados ao longo da ação penal condenatória” (HC 73.271-2, rel. Celso de Melo, DJU
04.10.96, p. 37.100).
De toda forma, não houve prejuízo para o acusado, pois, na ocasião,
negou o dolo de subtrair, exatamente como feito sob o contraditório.
2. Segundo a denúncia, na noite de 16 de dezembro de 2018, o
apelante, em concurso com pessoa não identificada, subtraiu cama elástica completa da
Associação de Proteção à Maternidade e à Infância e Adolescência de Dracena

APMIAD. O bem, avaliado em R$ 1.500,00, foi restituído ao proprietário (fls. 10/11).
Na polícia, o réu negou a imputação. Em rodoviária, homem
desconhecido pediu auxílio para transportar objeto e ofereceu bebida como retribuição.
Acompanhou-o a lugar que parecia escola. Estando o portão apenas encostado, o
terceiro ingressou no imóvel e de lá saiu com o que acreditou ser barraca ou pula-pula.
Ajudou-o a transportar o bem ao longo de 300 metros. Quando PMs o detiveram na
posse do item, o rapaz acabara de se afastar (fl. 07). Em juízo, voltou a alegar inocência.
Pessoa que se apresentou como responsável pelo local, cujo portão se encontrava
aberto, solicitou que carregasse o bem. Morador de rua, aceitou fazê-lo em troca de
garrafa de pinga (mídia).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502056-83.2018.8.26.0168 -Voto no 40.589
4
Os policiais militares Adriano Finoti e Tiago Passarini relataram que
acionados durante patrulhamento para atender ocorrência de furto em creche desativada.
Populares noticiaram a subtração de bens do local por dois agentes e forneceram
características de um deles, detido nas imediações em poder de pula-pula desmontado.
Odair admitiu envolvimento no delito, praticado em concurso com terceiro não localizado
(fls. 04/05 e mídia).
Diante de tal quadro, não há que se falar em falta de provas.
Incriminado pelos seguros e coerentes depoimentos dos PMs, restou isolada nos autos a
escusa do sentenciado. Note-se que não desponta dos autos qualquer indício de que as
testemunhas tivessem interesse em prejudicar inocente desconhecido.
Além disso, como bem ressaltado na r. sentença, pouco crível a
versão do denunciado. Com efeito, no contexto retratado, não é possível supor que
desconhecesse concorrer para furto. Odair, atendendo a suposto pedido de
desconhecido, teria comparecido em creche desativada e ajudado a retirar do local bem
de considerável valor.
A qualificadora concernente ao concurso de agentes ficou
demonstrada pela prova oral. Os milicianos referiram que as pessoas que acionaram a
polícia presenciaram dois rapazes deixando o local dos fatos com pertence da creche.
As sanções básicas permaneceram nos menores patamares, fixado o
regime aberto.
Nesse cenário, de rigor a conversão do julgamento em diligência para
os fins do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13.964/19.
Prevê o “caput” do referido dispositivo que, “não sendo caso de
arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de
infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro)
anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502056-83.2018.8.26.0168 -Voto no 40.589
5
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, mediante as condições
arroladas nos incisos. E, conforme previsto no art. 28-A, § 13, “cumprido integralmente o
acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de
punibilidade”.
Note-se que, conquanto alterado o estatuto processual, a inovação
também possui natureza de direito material e beneficia o réu. Logo, deve retroagir, nos
termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal.
No caso, nada impede a medida.
Além de ausentes os óbices do art. 28-A, § 2o, do CPP, trata-se de
crime praticado sem violência ou grave ameaça, com imposição de reprimenda inferior ao
limite legal, e tudo indica que necessário e suficiente o acordo para reprovação e
prevenção da conduta, já que favoráveis as circunstâncias judiciais.
Importante também ressaltar que a suspensão da Lei 13.964/19,
determinada cautelarmente na ação direta de inconstitucionalidade no 6.298, não atinge o
art. 28-A do CPP.
Quanto à confissão, pressuposto do acordo, deve-se garantir ao réu
a oportunidade de agora oferecê-la, intimando-o especificamente para tanto. A mera
consideração da postura já adotada na fase inquisitiva, quando a rendição não tinha os
atuais efeitos, representa negativa à retroação da norma penal mais benéfica.
Vale lembrar que, quando entraram em vigor os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95, eles foram aplicados aos processos em andamento.
Nenhum motivo para agora se proceder de maneira diferente.
Pois bem, caso o acordo não se concretize ou seja descumprido,
ficam desde já decididas as demais questões do processo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502056-83.2018.8.26.0168 -Voto no 40.589
6
Inadequada a substituição procedida.
O Magistrado, reputando preenchidos os requisitos previstos no art.
44, § 2o, do Código Penal, substituiu a pena corporal por “uma restritiva de direito,
consubstanciada em multa no importe de 10 dias-multa”, e pelo comparecimento mensal
do réu a juízo para justificar suas atividades “pelo prazo da pena privativa de liberdade”
(fl. 128).
Assim, a rigor, substituiu a reclusiva exclusivamente por multa. A
outra obrigação estipulada não constitui pena restritiva de direitos, ausente do rol do art.
43 do CP, mas condição do “sursis” (art. 78, § 2o, “c”), não concedido, motivo pelo qual
deve ser afastada.
Como o diploma penal não autoriza a substituição da pena privativa
de liberdade superior a um ano somente por multa (art. 44, § 2o), mantém-se a pecuniária
imposta e estipula-se também a interdição temporária de direitos na modalidade de
proibição de frequentar bares e similares (arts. 43, V, e 47, IV). A medida, sugerida pelo
d. Procurador de Justiça oficiante (fl. 181), mostra-se suficiente para a reprovação e
prevenção da conduta, considerada a recuperação do bem sem dano e o fato de o
sentenciado ser “dado a ingestão de bebida alcoólica”.
3. Frente ao exposto, rejeitada a preliminar arguida pela defesa, nega-
se provimento ao recurso de Odair Soares Ferreira e converte-se o julgamento em
diligência para aplicação do disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal. Não se
concretizando ou sendo descumprido o acordo de não persecução penal, acolhe-se o
apelo do Ministério Público para, excluída a condição cumulativa imposta na r. sentença,
fixar como interdição temporária de direitos a proibição de frequentar bares e similares,
preservada a multa substitutiva.
VICO MAÑAS
Relator