Tribunal: TJSP
Processo: 0000577-97.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mauricio Valala
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Tráfico de drogas – Coesão e harmonia do quadro probatório – Circunstâncias do episódio que positivam a traficância – Condenação mantida.
Aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 – Necessidade ante as peculiaridades do caso e a primariedade do réu – Redução máxima inalterada – Condenação definitiva por prática de porte de droga para consumo próprio – Reincidência – Não

Ementa:
Tráfico de drogas – Coesão e harmonia do quadro probatório – Circunstâncias do episódio que positivam a traficância – Condenação mantida.
Aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 – Necessidade ante as peculiaridades do caso e a primariedade do réu – Redução máxima inalterada – Condenação definitiva por prática de porte de droga para consumo próprio – Reincidência – Não ocorrência – Precedente do C. STJ.
Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos – Peculiaridades do caso que não a recomendam, certo o alto poder viciante da droga apreendida – Afastamento – Necessidade.
Regime prisional fechado – Adequação – Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressiva quantidade de droga, notória a nocividade, com alto poder viciante, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora.

Apelos defensivo improvido e acusatório parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425795
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000577-
97.2018.8.26.0599, da Comarca de Capivari, em que é apelante/apelado MURILO
SCARSO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo de MURILO SCARSO e deram parcial provimento ao recurso do Ministério
Público para o fim de cancelar a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e fixar o regime prisional fechado para o cumprimento da pena
privativa de liberdade; mantida, no mais, por seus bem deduzidos fundamentos, a
sentença recorrida. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
MAURICIO VALALA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 18.512(2)
APTES/APDOS: MURILO SCARSO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO
ORIGEM: 2a Vara da Comarca de Capivari
MAGISTRADO: André Luiz Marcondes Pontes
Tráfico de drogas Coesão e harmonia do quadro probatório
Circunstâncias do episódio que positivam a traficância

Condenação mantida.
Aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 Necessidade
ante as peculiaridades do caso e a primariedade do réu Redução
máxima inalterada Condenação definitiva por prática de porte de
droga para consumo próprio Reincidência Não ocorrência
Precedente do C. STJ.
Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos
Peculiaridades do caso que não a recomendam, certo o alto poder
viciante da droga apreendida Afastamento Necessidade.
Regime prisional fechado Adequação Gravidade concreta do
delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressiva
quantidade de droga, notória a nocividade, com alto poder
viciante, certos seu potencial de disseminação e sua natureza
desagregadora.
Apelos defensivo improvido e acusatório parcialmente provido.
A r. decisão de fls. 162/170, do d. juízo de direito da 2a
Vara da Comarca de Capivari, cujo relatório se adota, julgou procedente a
presente ação, condenando Murilo Scarso por infração ao artigo 33, “caput”, c/c o
seu § 4o, da Lei 11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, sob
regime prisional aberto, e de 166 dias-multa, no piso legal, substituída, a pena
privativa de liberdade, por restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e em prestação pecuniária de um salário mínimo, além do
perdimento, em favor da União, dos valores apreendidos.
Apelou,
o
representante
do
Ministério
Público,
bradando pelo afastamento da aplicação da benesse da lei especial e da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e pela
fixação do mais gravoso dos regimes prisionais.
Inconformado, o réu, pela D. Defesa, em suas razões

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de apelo, pugnou pela absolvição por fragilidade do quadro probatório ou,
supletivamente, pela desclassificação do delito para porte de droga para
consumo próprio.
Os apelos foram regularmente processados.
Sobreveio parecer da Ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça pelo provimento tão-só do apelo acusatório.
Determinada a expedição de alvará de soltura em
favor do réu a fls. 134, cumprido a fls. 136.
É o relatório.
Merece prosperar em parte o brado ministerial, sorte
alguma se reservando ao reclamo defensivo.
Robustas as provas da materialidade e da autoria do
delito trazidas para os autos, calcadas nos autos de prisão em flagrante delito e
de exibição e apreensão e nos laudos de constatação provisória e de exame
químico-toxicológico, bem como na prova oral coligida aos autos.
Inquirido, o policial militar Cléber reportou-se a
patrulhamento de rotina em conhecida zona de traficância, a certa altura sendo
abordado o acusado, em cuja posse foram apreendidas drogas e dinheiro. O réu
afirmou que a droga destinava-se ao consumo próprio, concluiu, sendo
acompanhado, em sua versão, linhas gerais, por sua colega de farda Fabrícia.
O acusado, ao ensejo de seu interrogatório, negou a
prática delitiva, realçando sua condição de usuário de drogas.
A forma como embalada, acondicionada e ocultada a
droga, as circunstâncias de sua apreensão, além do dinheiro, não justificado, a
quantidade da ilícita substância 4,7 gramas de cocaína em pó, dispersos em
vinte e quatro porções
a consequente prisão em flagrante do indigitado,
somadas a sua situação econômica declinou situação de desemprego e aos
coerentes depoimentos dos agentes policiais, não deixam margem a dúvidas da
prática da traficância, não se havendo falar em insuficiência de provas, tampouco
em desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio.

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Ainda que considerada pequena a quantidade de droga
apreendida, certo que tanto pode indicar o porte para consumo próprio como a
traficância, não constituindo, em regra, critério determinante, devendo o julgador
sopesar circunstâncias outras que não apenas esta, a saber, a natureza da
droga, o local da apreensão, as condições da prisão, a profissão exercida, etc.
Vale ressaltar a importância de se aferir o modo de vida
do denunciado, no caso não tendo sido trazidos aos autos elementos que
conduzam à certeza quanto à possibilidade de o indigitado poder incursionar pela
seara do uso de droga, sobretudo de expressivo valor econômico como a cocaína
em pó declinou situação de desemprego; não se pode desconsiderar o fato de
que não são poucos os traficantes que carregam consigo pequenas quantidades
de droga, a serem comercializadas, vislumbrando eventual prisão em flagrante e
consequente apreensão das mesmas, certo o prejuízo na execrável prática.
De rigor, pois, a condenação.
Inalterada a reprimenda.
As penas partiram do mínimo legal para, na fase
derradeira do cálculo dosimétrico, sofrerem redução em patamar benévolo

máximo , com respaldo na aplicação da benesse da lei especial.
Presentes os requisitos do § 4o da Lei no 11.343/06, à
vista das peculiaridades do caso, sendo certa a primariedade do réu, óbice algum
havia em relação à aplicação da benesse da lei especial.
Ainda que se considere relevante a quantidade de
droga, não se há negar que 'de per si' não se pode erigir em argumento definitivo
no sentido da dedicação ao tráfico.
Frágil a fundamentação da Acusação, sendo de bom
alvitre a subsistência da aplicação da benesse da lei especial.
Não foram trazidos aos autos, nem minimamente,
elementos que fizessem supor a dedicação do acusado ao ofício criminoso,
tampouco dando conta de que integrasse organização criminosa.
O réu ostenta condenação definitiva por porte de droga

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para consumo próprio, o que não pode ser sopesado a título de reincidência, a
afastar a aplicação da benesse da lei especial por ausência de preenchimento de
requisito legal.
Esse o entendimento recente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça.
Precedente:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RETIFICAÇÃO
DO CÁLCULO DE PENAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DO
ARTIGO
28
DA
LEI
DE
DROGAS.
REINCIDÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE. PRESENÇA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I
-
A
Terceira
Seção
desta
Corte,
seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou
orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão
da ordem de ofício. II - Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte,
na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi
apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, vale
dizer, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que
caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de
entorpecente para uso próprio pode configurar a reincidência e também macular
os antecedentes do acusado. III - De outro lado, a Sexta Turma deste Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, consignou que "se a
contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura
reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de
reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja

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crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas",
"prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo". IV - Desta forma, constata-se que o entendimento
mantido pelas instâncias ordinárias sobre o tema diverge da jurisprudência desta
Corte Superior de Justiça, restando configurada a ilegalidade apontada. Habeas
Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, cassando as decisões
proferidas pelas instâncias ordinárias, a fim de determinar ao d. Juízo das
execuções que proceda à retificação do cálculo das penas do paciente de forma
a desconsiderar a reincidência em razão de condenação anterior pelo delito
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (posse de entorpecentes para consumo
próprio). (HC 536.802/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em
19/11/2019, DJe 26/11/2019)”.
Deste modo, caminho outro não resta senão a
mantença da aplicação da benesse da lei especial.
A quantidade de droga apreendida mostra seu
potencial de disseminação e a arregimentação de clientes aos borbotões.
Registra-se a nocividade da droga apreendida

cocaína em pó e sua capacidade de provocar dependência, conduzindo os que
optam por enveredar por essa seara a caminhos muitas vezes sem volta, em total
descompasso com os valores apregoados pela Sociedade.
As razões supra expendidas não se coadunam com a
substituição da carcerária por restritivas de direitos, que ora se afasta,
insuficientes para a hipótese e socialmente não recomendáveis, deixando claro os
estragos provocados na sociedade por tão nefasta substância.
Imperiosa a imposição do mais gravoso dos regimes
prisionais, ora fixado, dada a gravidade do delito perpetrado e suas
consequências, na linha da tese ora adotada.
Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo de
MURILO SCARSO e se dá parcial provimento ao recurso do Ministério Público

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para o fim de cancelar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos e fixar o regime prisional fechado para o cumprimento da pena
privativa de liberdade; mantida, no mais, por seus bem deduzidos fundamentos, a
sentença recorrida.
Comunique-se.
MAURICIO VALALA
relator