Tribunal: TJSP
Processo: 2041864-86.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
Agravo de Instrumento – Execução Fiscal - ISS – Exercícios de 2008/2009 – Ajuizamento na vigência da LC 118/05 – Prescrição – Inocorrência – Ação ajuizada dentro do quinquenio legal – Artigo 174, do Código Tributário Nacional – Decisão mantida – Recurso Improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
..
Registro: 2020.0000622374
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo
de Instrumento no 2041864-86.2020.8.26.0000, da Comarca de
Santa Bárbara D Oeste, em que é agravante POLIMIX CONCRETO
LTDA, é agravado MUNICÍPIO DE SANTA BÁRBARA DOESTE.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem
voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
BURZA NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2041864-86.2020.8.26.0000.
AGRAVANTE : POLIMIX CONCRETO LTDA.
AGRAVADO : MUNICÍPIO DE SANTA BÁRBARA D'OESTE.
COMARCA : SANTA BÁRBARA D'OESTE.
VOTO No: 47.495.
EMENTA: Agravo de Instrumento Execução Fiscal - ISS
Exercícios de 2008/2009 Ajuizamento na vigência da LC
118/05 Prescrição Inocorrência Ação ajuizada dentro do
quinquenio legal Artigo 174, do Código Tributário Nacional
Decisão mantida Recurso Improvido.

Trata-se
de
Agravo
de
Instrumento
interposto contra a decisão trazida por cópia digitalizada
a fls. 84/85 que, rejeitou a exceção de preexecutividade.
Inconformado, agrava POLIMIX CONCRETO LTDA
requerendo o provimento do recurso a fim de reformar a r.
decisão, de modo a reconhecer a prescrição intercorrente
dos débitos em cobrança.
Pela decisão de fls. 117, foi determinado o
processamento
do
presente
recurso
de
Agravo
de
Instrumento, sem o efeito suspensivo/ativo, estando em
termos para julgamento.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Primeiramente, cabe registrar que a decisão
agravada foi proferida em 11.08.2019, motivo pelo qual o
presente recurso será julgado à luz do NCPC/2015.
Trata-se
de
recurso
de
agravo
de
instrumento tirado contra a r. decisão que, nos autos da
ação de execução fiscal n° 0503137-66.2012.8.26.0533,
rejeitou a exceção de preexecutividade apresentada.

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Pretende a agravante a reforma da r.
decisão,
alegando
em
linhas
gerais
que
entre
a
constituição definitiva do crédito tributário e o despacho
citatório transcorreram mais de 5 (cinco) anos.
Pois bem.
Malgrado o zelo e a combatividade do Douto
Procurador do agravante, o recurso não reúne condições de
ser provido.
Senão, vejamos.
Versa na origem de execução fiscal ajuizada
pelo MUNICÍPIO DE SANTA BÁRBARA D'OESTE em face de POLIMIX
CONCRETO LTDA objetivando receber o crédito tributário
oriundo da falta do pagamento de ISS (exercícios de
2008/2009), no valor total de R$ 34.289,73, conforme CDA
(fls. 14/28).
A execução foi ajuizada em 13.12.2012 (fls.
14), com despacho determinando a citação lançado em
11.12.2014.
Analisando os autos, constata-se que em
nenhum momento o processo ficou paralisado por mais de
cinco anos por inércia da Fazenda Pública.
Com
efeito, “Configura-se a prescrição
intercorrente
quando,
proposta
a
execução
fiscal
e
decorrido o prazo de suspensão, o feito permanecer
paralisado por mais de cinco anos por culpa da exequente”
(REsp 1157407 / BA, 2a Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, j. 05/08/2010).
De fato, após tempestivo ajuizamento e
citação do executado a Municipalidade exequente não ficou
totalmente inerte, porquanto promoveu o regular andamento
do processo com atos de empenho procedimental.

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Resta claro que, in casu, não se vislumbra
desídia da exequente/agravada pela não movimentação dos
autos a tempo.
Portanto, restou demonstrado que no curso
do processo não obrou com desídia da Fazenda Municipal,
razão porque sem sustentáculo o decreto de prescrição
(REsp 1069883 / PR, 2a Turma, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
j. 09/12/2008, DJe 27/02/2009). Confira-se, ainda: REsp
882496 / RN, 2a Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, j. 07/08/2008, DJe 26/08/2008).
No mais, a teor do artigo 142 do Código
Tributário Nacional o crédito tributário se constitui pelo
lançamento, ao passo que a inscrição da dívida é apenas a
prática de ato administrativo unilateral que nada tem a
ver
com
o
termo “a quo” do prazo decadencial ou
prescricional1.
A notificação ao sujeito passivo é condição
de eficácia do lançamento.
Nesse sentir é a lição de LEANDRO PAULSEN,
para quem a notificação é providência “que aperfeiçoa o
lançamento, demarcando, pois, a formalização do crédito
pelo Fisco. O Crédito, devidamente notificado passa a ser
exigível
do
contribuinte.
Com
a
notificação,
o
contribuinte é instado a pagar e, se não o fizer nem
apresentar
impugnação,
poderá
sujeitar-se
à
execução
compulsória através da Execução Fiscal” (in Direito
Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da
Doutrina e da Jurisprudência
11a ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, ESMAFE, 2009, nota ao art.
142, p. 1010).
Ademais, proposta a execução na vigência da
LC 118/052, é de se aplicar o disposto no artigo 219, em
seu § 1o:
1 "A inscrição do crédito na dívida ativa é mera providência burocrática, sem força para
marcar algum termo prescricional". (REsp 605.037/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 07.06.2004).
2 Em vigor a partir de 09 de junho de 2005.

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“A interrupção da prescrição retroagirá à
data da propositura da ação”.
Nesse sentido, é a jurisprudência do C.
Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.
INTERRUPÇÃO COM A CITAÇÃO DO DEVEDOR, QUE
RETROAGE À DATA DE AJUIZAMENTO. ART. 219, §
1o, DO CPC. INAPLICABILIDADE QUANDO A
DEMORA DA CITAÇÃO É IMPUTADA AO EXEQUENTE.
PRECEDENTES.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp
1.120.295/SP,
submetido
ao
regime
dos
recursos repetitivos, firmou entendimento
no sentido de que o art. 174 do Código
Tributário Nacional deve ser interpretado
em conjunto com o disposto no art. 219, §
1o, do Código de Processo Civil, de modo
que
"o
marco
interruptivo
atinente
à
prolação do despacho que ordena a citação
do executado retroage à data do ajuizamento
do
feito
executivo,
a
qual
deve
ser
empreendida no prazo prescricional. (...)
Dessarte, a propositura da ação constitui o
dies ad quem do prazo prescricional e,
simultaneamente, o termo inicial para sua
recontagem sujeita às causas interruptivas
previstas no artigo 174, parágrafo único,
do CTN." (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Seção, julgado em 12.5.2010,
DJe 21.5.2010).
2. A retroação da citação disposta no art.
219, § 1o, do CPC não ocorre quando a
demora é imputável exclusivamente ao Fisco.
Precedentes: REsp 1.228.043/RS, Rel. Min.
Mauro
Campbell Marques, Segunda
Turma,
julgado em 15.2.2011, DJe 24.2.2011; AgRg
no AgRg no REsp 1.158.792/SP, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado
em 9.11.2010, DJe 17.11.2010.
3. A verificação de responsabilidade pela
demora na prática dos atos processuais
implica indispensável reexame de matéria
fático-probatória, o que é vedado em sede
de recurso especial, sob pena de violação

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da Súmula 07/STJ. (REsp 1.102.431/RJ, Rel.
Min.
Luiz
Fux,
Primeira
Seção,
DJe
1.2.2010, também submetido ao regime dos
recursos repetitivos - art. 543-C do CPC).
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp
1253763 / PR, 2a Turma, Rel. Ministro
HUMBERTO
MARTINS,
j.
02/08/2011,
DJe
10/08/2011) (destaquei);
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO
A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
TERMO A QUO. INTERRUPÇÃO. ART. 174 DO CTN
ALTERADO
PELA
LC
118/2005.
APLICAÇÃO
IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO, SALVO NOS
CASOS DE DESPACHO ANTERIOR À ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO EM CONJUNTO COM O ARTIGO 219,
§
1o
DO
CPC.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.120.295-
SP. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
1.
A
Primeira
Seção,
por
ocasião
do
julgamento
do
recurso
especial
representativo
de
controvérsia
de
n.
1.120.295-SP, de relatoria do Ministro Luiz
Fux, consignou entendimento segundo o qual
artigo 174 do CTN deve ser interpretado
conjuntamente com o § 1o do artigo 219 do
CPC,
de
sorte
que
"Se
a
interrupção
retroage à data da propositura da ação,
isso significa que é a propositura, e não a
citação,
que
interrompe a prescrição",
salvo nos casos em que a demora na citação
é imputável exclusivamente ao Fisco.
2. No caso concreto, conforme se depreende
da
leitura
do
acórdão
recorrido,
foi
considerada como data da constituição do
crédito tributário a data do respectivo
vencimento, ou seja, o período ocorrido
entre 20/1/99 a 30/12/99, uma vez que não
haveria nos autos prova a respeito da data
de
entrega
das
DCTF ́s
a
eles
correspondentes. Consignou-se ainda que a
demanda executiva foi ajuizada no dia

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26/11/2003, ou seja, antes do transcurso do
prazo
quinquenal,
data
em
que
foi
interrompido o prazo prescricional.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no
AgRg no REsp 1158792 / SP, 1a Turma, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. 09/11/2010,
DJe 17/11/2010 - destaquei).
Logo,
diante
do
crédito
tributário
constituído com as notificações para os pagamentos feitas
em 2008/2009, de rigor o não reconhecimento da prescrição
quinquenal (Art. 174, parágrafo único, I, do CTN), uma vez
proposta a execução fiscal em 13.12.2012.
Por essas razões, não merece reparo a
decisão agravada, que fica mantida tal como lançada.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de
Justiça
que,
tratando-se
de
pré-questionamento,
é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão posta tenha sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam
a
oposição
dessa
espécie
recursal
(EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006
p.240).
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
provimento
ao
recurso.
LUIZ BURZA NETO
Relator

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