Tribunal: TJSP
Processo: 2003900-59.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – TRIBUTÁRIO – ICMS - O art. 300 CPC prevê a possibilidade de concessão de tutela antecipada - Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) – Inclusão em base de cálculo – Ausência de fumus boni iuris e periculum in mora – Manutenção do indeferimento da tutela antecipada - Agravo de Instrumento desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000124847
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2003900-59.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante PORTO
ADVOGADOS, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Caio Maia Bozzo, negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANA LIARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2003900-59.2020.8.26.0000 -Voto no
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4a CÂMARA – SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO
Agravo de Instrumento no 2003900-59.2020.8.26.0000 Digital
Comarca de origem: São Paulo 5a Vara da Fazenda Pública
Processo de origem: 1071158-75.2019.8.26.0053
Agravante: PORTO ADVOGADOS
Agravada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 21.828
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

TUTELA
ANTECIPADA TRIBUTÁRIO ICMS - O art. 300 CPC
prevê a possibilidade de concessão de tutela antecipada -
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição
(TUST e TUSD) Inclusão em base de cálculo Ausência
de fumus boni iuris e periculum in mora Manutenção do
indeferimento da tutela antecipada - Agravo de Instrumento
desprovido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PORTO ADVOGADOS
em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, impugnando a r.
decisão
de
fl.
158,
prolatada
nos
autos
de
origem
no
1071158-75.2019.8.26.0053, a qual indeferiu o pedido de tutela antecipada.
Na origem, cuida-se de ação ajuizada pelo ora Agravante PORTO
ADVOGADOS em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária no
tocante ao ICMS incidente sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão e
distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), além da repetição dos valores
pagos (fls. 1 a 24 autos de origem).
O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido de tutela antecipada (fl. 157
autos de origem).

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Contra essa decisão insurge-se o Agravante.
Em suas razões, alega-se a necessidade de reforma da r. decisão
repisando os argumentos trazidos na inicial e sublinhando a existência dos
requisitos autorizadores da tutela antecipada (fls. 1 a 13).
É o relatório.
O
Agravo
de
Instrumento
deve
ser
recebido,
porquanto
tempestivamente interposto e sem necessidade de preparo, porém não
merece provimento.
É dos autos que o Autor pretende a não incidência de ICMS sobre as
parcelas TUST e TUSD.
Indeferiu-se o pedido de tutela antecipada.
A r. decisão deve ser mantida.
Inicialmente, verifica-se que, nos termos da decisão que admitiu o
Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
no
2246948-26.2016.8.26.0000, os processos sobre a “inclusão da tarifa de uso
do sistema de distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de
transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de
energia elétrica” estão suspensos. Entretanto, é possível a apreciação de
pedidos de tutela de urgência, como permite o artigo 314 do Código de
Processo Civil.
Para o deferimento da tutela de urgência, exige o artigo 300 do Código
de Processo Civil a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver

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elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode,
conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer,
podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou
após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos da decisão.
Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise
profunda do mérito, tarefa a ser realizada pelo Juízo a quo quando da prolação
da sentença, porém tão somente a verificação dos requisitos legais que balizam
a tutela de urgência.
Contudo, não se verificam presentes esses requisitos.
No que toca à probabilidade do direito, não se pode ignorar a formação
de orientação jurisprudencial diversa a respeito da inclusão das tarifas de
transmissão e distribuição de energia elétrica no fato gerador de ICMS. Por
essa razão, foi admitido pela C. Turma Especial da Seção de Direito Público o
Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
no
2246948-26.2016.8.26.0000, determinando-se a suspensão das ações que
versem sobre a mesma questão no âmbito deste E. Tribunal de Justiça:
Incidente de resolução de demandas repetitivas
Fase de
Admissibilidade. Inclusão da tarifa de uso do sistema de
distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de
transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente
sobre fatura de energia elétrica Presentes os requisitos para
admissão do incidente Repetição de processos envolvendo a
mesma controvérsia de direito Risco evidenciado de ofensa à
isonomia e à segurança jurídica Ausente afetação de recurso
para definição de tese sobre a questão nos Tribunais
Superiores Recurso especial representativo da controvérsia
em tramitação no C. Superior Tribunal de Justiça, sendo
incerta a afetação da matéria no âmbito daquela Corte

Requisito negativo estabelecido no § 4o do artigo 976 do
Código de Processo Civil de 2015, não configurado. Incidente

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admitido, com determinação de suspensão dos processos,
individuais ou coletivos, que tramitam em todo o Estado de São
Paulo, nos termos do artigo 982, I, do Código de Processo Civil.

(TJSP, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no
2246948-26.2016.8.26.0000,
Relator
Desembargadora LUCIANA
BRESCIANI,
Turma
Especial,
Comarca de São Paulo, julgamento em 04/08/2017).
Vê-se, inclusive, que foram encaminhados recursos representativos da
controvérsia ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, em
consonância com o disposto no parágrafo 1o do artigo 1.036 do CPC.
Portanto, não se vislumbra de plano o suficiente fumus boni iuris para a
concessão da medida.
Ademais, o Agravante não expõe circunstâncias que fundamentem a
possibilidade de dano concreto suficientemente grave, cuja reparação seria
difícil ou mesmo impossível, a justificar a prematura concessão da tutela
pleiteada.
Cumpre destacar, igualmente, que não se está diante de hipótese de
tutela de evidência.
Por fim, nesse sentido tem apontado a jurisprudência deste E. Tribunal
de Justiça:
TRIBUTOS ICMS Energia Elétrica Base de cálculo TUSD,
TUST Incidência Tutela de urgência Impossibilidade: As
tarifas pagas pela transmissão e distribuição de energia podem
ser incluídas na base de cálculo do ICMS porque integram o
custo da operação de fornecimento.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2254129-73.2019.8.26.0000;
Relator (a): TERESA RAMOS MARQUES; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2019; Data de
Registro: 13/12/2019)
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória de
Inexigibilidade de Tributo c.c. Repetição de Indébito,
indeferiu pedido de tutela provisória, para determinar a

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suspensão da exigibilidade de ICMS sobre as tarifas TUST e a
TUSD, lançadas contra a requerente. Hipótese em que se está
em esfera de cognição primeira e preambular, voltada ao
deferimento, ou não, de medida de antecipação de tutela.
Requisitos
da
tutela
de
urgência
não
suficientemente
configurados. Manutenção da decisão agravada. Recurso
improvido.,
por
maioria
de
votos.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2249171-44.2019.8.26.0000;
Relator
(a): AROLDO VIOTTI; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Público; Foro de Cosmópolis - Vara Única; Data do Julgamento:
03/12/2019; Data de Registro: 04/12/2019).
Agravo de Instrumento. ICMS. Decisão que manteve a
incidência sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de
energia elétrica (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de
transmissão (TUST). Impugnação do contribuinte. Ausentes
requisitos ensejadores da antecipação da tutela. Determinação
de suspensão pelo IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000.
Recurso desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2229182-52.2019.8.26.0000;
Relator (a): FERNÃO BORBA FRANCO; Órgão Julgador: 7a
Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/04/2012; Data de
Registro: 22/11/2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) OU TRANSMISSÃO
(TUST). Concessão de liminar, em mandado de segurança, para
exclusão de valores relativos às Tarifas de Uso dos Sistemas
de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) da base de
cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.
Impossibilidade. Matéria controvertida. Ausência de risco de
dano ou ao resultado útil do processo. RECURSO NÃO
PROVIDO.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2230787-33.2019.8.26.0000;
Relator (a): ALVES BRAGA JUNIOR; Órgão Julgador: 2a
Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/10/2013; Data de
Registro: 21/11/2019).
De rigor, portanto, a manutenção da r. decisão.
Diante
do
exposto,
NEGA-SE PROVIMENTO
ao
Agravo
de
Instrumento.
ANA LIARTE
Relatora