Tribunal: TJSP
Processo: 1500977-02.2019.8.26.0664
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Reincidência. A reincidência é refratária à assistência do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499388
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500977-02.2019.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante CARLOS
ROBERTO SEMENSATO DE ABREU, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, o que se faz, primeiramente, para absolver o acusado da
imputação de infração à norma do artigo 180, parágrafo 1o do Código Penal, o que se
faz com fundamento no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, mantida,
no mais, a sentença de primeira instância, comunicando-se de imediato o resultado do
presente julgamento ao juízo da execução penal, V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500977-02.2019.8.26.0664 -Voto no 12200
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Apelação Criminal no 1500977-02.2019.8.26.0664
Comarca e Vara: Votuporanga – 2a Vara Criminal
Apelante: Carlos Roberto Semensato de Abreu
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n.o 12200
Apelação
criminal.
Tráfico
de
drogas.
Reincidência.
A
reincidência é refratária à assistência do redutor legal específico
do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Carlos Roberto
Semensato de Abreu em face da sentença de primeira instância que,
julgando-o infrator da norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006 e
do artigo 180, caput, c.c. artigo 69, todos do Código Penal, aplicou-
lhe, respectivamente, a pena total e definitiva de seis (6) anos, nove
(9) meses e vinte (20) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida
no regime prisional fechado, e pagamento de seiscentos e oitenta
(680) dias-multa, estimados no mínimo legal, e a pena total de quatro
(4) anos e um (1) mês de reclusão, a ser inicialmente cumprida
também no regime prisional fechado, acrescida do pagamento de
doze (12) dias-multa, arbitrados no patamar legal mínimo.
O apelante postula, preliminarmente, a concessão da liberdade
provisória. No mérito, sustenta o apelante, em síntese, a fragilidade
das provas dos autos para sua condenação, por ausência de
comprovação do comércio ilícito, diante do que requer sua absolvição.
No tocante ao crime de receptação, suscita a ausência de dolo.

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Sucessivamente, postula a desclassificação dos fatos para a órbita do
artigo 28 da Lei Antidrogas e o afastamento da agravante da
reincidência na primeira fase, em razão do bis in idem (fls. 335-345).
O recurso foi devidamente recebido e processado, tendo o
Ministério Público, em ambas as instâncias, opinado pelo não
provimento do apelo defensivo (fls. 349-352 e 372-377).
Carlos Roberto recorre em prisão cautelar.
É o relatório.
Ab initio, indefere-se a concessão da liberdade provisória ao
paciente. Isto porque, não prospera a alegação de ausência de
fundamentação, eis que o magistrado sentenciante, pese de modo
sucinto, justificou sim a necessidade de manutenção da custódia
cautelar ante a presença dos requisitos do artigo 312 do Código de
Processo Penal. Aliás, tampouco o apelante trouxe qualquer elemento
novo a ensejar a concessão da liberdade provisória.
No mérito, dá-se provimento parcial ao recurso para absolver o
apelante quanto à imputação de receptação qualificada, mantidas a
condenação e a pena aplicadas pelo ilícito de tráfico de drogs.
De plano, cabe a absolvição do acusado em face da imputação
de autoria do crime de receptação dolosa qualificada. É que a
denúncia, no caso, simplesmente não mencionou o elemento
subjetivo próprio da conduta de receptação qualificada - ou seja, não
referiu que o agente sabia ou devesse saber a origem criminosa da
aventada bicicleta - e, assim, os fatos narrados não constituem, é

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certo, infração penal. Atente-se que já não cabe mais falar, no
presente procedimento, de aditamento para reparo na denúncia.
Quanto à traficância, procede mesmo a imputação.
Consta da inicial acusatória que, no dia 1o de abril de 2019, no
interior da residência do acusado, cidade e Comarca de Votuporanga,
Carlos Roberto mantinha em depósito e sob sua guarda, para fins de
comércio e entrega a consumo de terceiros, 3,24g (três gramas e
vinte e quatro centigramas) de cocaína, dividida em 18 porções,
substância entorpecente que causa dependência física ou psíquica,
além de material plástico, lâmina de barbear, balança digital para
pesagem das drogas ilícitas e um caderno com anotações de
contabilidade da venda dessas drogas.
Restou apurado que no dia dos fatos, policiais em diligência
para apuração de um furto de uma televisão da residência do
acusado, praticada por Lindomar e Ana Maria, ambos confessos,
foram até o endereço do acusado e, lá localizaram a droga e uma
bicicleta que, após verificação, constatou-se ser produto de crime
anteriormente praticado.
A condenação do apelante pelo tráfico de drogas fundou-se em
um conjunto robusto de provas.
A materialidade dos fatos está devidamente documentada nos
autos (fls. 15-18. 19-20, 7-12, 26-29, 94-96 e mídias digitais no
sistema SAJ). Notadamente, o laudo definitivo de exame químico-
toxicológico de fls. 113-116 positivou que a substância então
apreendida era efetivamente cocaína.

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Inequívoca, igualmente, a imputação de autoria dos crimes, ora
formulada em desfavor do apelante.
Em ambas as etapas da persecução penal (fls. 13 e mídia digital
no sistema SAJ), o réu negou tanto a mercancia quanto a receptação,
afirmando não ter drogas em sua residência, eis que no dia anterior
comprara 8 pinos que foram consumidos no mesmo dia. Disse, ainda,
que a debatida bicicleta teria sido deixada como garantia por uma
pessoa, a quem o réu teria emprestado a quantia de R$ 20,00.
Também afirmou que os sacos de cimento, os quatro jogos de pneus,
óleo diesel e demais objetos encontrados em sua residência eram de
seu uso, provenientes de seu trabalho.
Contudo, o conjunto das demais provas lhe é francamente
adverso quanto à infração à saúde pública.
Os policiais militares Vanderlei e Rafael (fls. 7-8, 9-10 e mídia
digital no sistema SAJ), responsáveis pela prisão do acusado,
confirmaram que, após a prisão de Lindomar por furto de uma
televisão da residência do acusado, foram até o local, tendo sido ali
apreendida a droga e os demais objetos descritos na exordial
acusatória, além da bicicleta que certamente teria sido recebida em
troca de drogas, eis que anteriormente furtada por algum usuário.
A esta altura, não se há de desconsiderar o testemunho de
policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e
qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional de
quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua
coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos. Nesse

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sentido, assentou-se que são válidos os depoimentos dos policiais em
juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito (STJ – 6a T – AgRg no Ag 1.158.921/SP – Rel.
Maria Thereza de Assis Moura – j. 17.05.2011 – v. u.; no mesmo
sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados, todos
unânimes: 5a T – AgRg no AREsp 482.641/RJ – Rel. Jorge Mussi – j.
02.10.2014; 6a T – AgRg no REsp 1.216.354/SP – Rel. Marilza
Maynard – j. 27.03.14). Da mesma forma, assim também vem sendo
unanimemente entendido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a
saber: 2a T – RHC 118.086/SP – Rel. Gilmar Mendes – j. 03.12.2013;
2a T – HC 116.437/SC – Rel. Gilmar Mendes – j. 04.06.2013; 1a T –
HC 73.518/SP – Rel. Celso de Mello – j. 26.03.1996.
A versão dos policiais foi confirmada pelo depoimento da
testemunha Lindomar (mídia digital no sistema SAJ), que foi acusado
do furto de uma televisão, em razão de um desentendimento com Ana
que, por sua vez, teria confidenciado já ter adquirido drogas do réu.
Outrossim, a finalidade da traficância ficou comprovada pela
forma de acondicionamento da droga, em porções distintas, além da
apresentação de versão contraditória e confusa em seu interrogatório
e, notadamente, pelo testemunho dos aludidos policiais que efetuaram
a diligência e, em Juízo, de modo firme e substancial ratificaram seus
depoimentos da fase policial. Positivaram os policiais, aliás, a
apreensão daqueles outros artefatos apropriados à traficância das
drogas apreendidas com o réu.
Aliás, importante salientar que, diante das particularidades do

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caso vertente, o fato de ser o réu eventualmente também consumidor
de drogas não afastaria, por si só, o delito de tráfico ilícito de
substância entorpecente, ainda mais quando sequer o acusado
admitiu o depósito da droga afinal apreendida em seu poder. Nesse
sentido, insista-se, fazem-se sim importantes as anotações da
sentença apontando a apreensão, no local, inclusive de balança de
precisão ? instrumento obviamente vinculado à prática da mercancia
? , bem como caderno com anotações da contabilidade do tráfico,
malgrado a genérica negativa da defesa quanto a esse fato.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta o acusado como autor
desse ilícito de tráfico de drogas.
No tocante à pena imposta, entretanto, merece ela reparo em
sua quantificação e qualificação.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foram as penas-base dos
crimes, fixada um sexto (1/6) acima do mínimo legal, em razão dos
maus antecedentes (fls. 147), estabelecendo-as o juízo em cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e
oitenta e três (583) dias-multa, para o crime de tráfico de drogas.
Impende ressaltar que a majoração em virtude de maus
antecedentes na primeira fase e de reincidência na segunda fase não
acarreta bis in idem, eis que o contido na Súmula 241 do C. Superior
Tribunal de Justiça proíbe tão somente que uma mesma condenação
seja utilizada em fases distintas. Neste contexto, diante do

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entendimento que se consolidou nesta Segunda Câmara Criminal -
ao qual se submete este relator - e dos Tribunais Superiores, faz-se
perfeitamente possível a aplicação de aumento nas duas fases da
dosimetria quando houver mais de uma anotação de reincidência.
Já na segunda fase da dosimetria a pena pela traficância fica
exasperada em novo um sexto (1/6), isto é, sendo fixada
definitivamente em seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de
reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa, ante a
ausência de causas de aumento ou diminuição de penas na terceira
fase, salientando-se ser inviável a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas em virtude da reincidência
do acusado.
Cuida-se, a exigência de primariedade, de pressuposto legal
técnico que em nada se confunde com a consideração da reincidência
na segunda fase do método de simples quantificação da pena, antes
apenas definindo que o acusado não é criminoso ingressante na
cultura infracional e, portanto, que não faz jus à redução estatuída no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Tal cláusula nada tem
de irregular, antes tributando-se com exatidão à ideia constitucional de
individuação da pena.
O regime prisional inicial para o cumprimento da pena privativa
de liberdade aqui aplicada deve ser mesmo o fechado, atentando-se
principalmente à reincidência do réu que, aliás, denota uma decisão
muito mais firme e consciente na prática criminosa, demandando, de
forma proporcional, resposta igualmente mais qualificada por parte do
Estado. Frise-se, ademais, que tal se tributa à individualização da

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pena imposta, inclusive, por força constitucional.
Uma vez que tal regime prisional não foi definido apenas com
base no montante de pena aplicado, perde sentido a operação
determinada pelo artigo 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal.
Inviável, pelas mesmas razões, a suspensão ou substituição da
pena privativa de liberdade que, aliás, é também excessivamente
longeva para suportar tais institutos.
Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso, o
que se faz, primeiramente, para absolver o acusado da imputação de
infração à norma do artigo 180, parágrafo 1o do Código Penal, o que
se faz com fundamento no artigo 386, inciso III do Código de
Processo Penal, mantida, no mais, a sentença de primeira instância,
comunicando-se de imediato o resultado do presente julgamento ao
juízo da execução penal.
Mazina Martins
Relator