Tribunal: TJSP
Processo: 1517841-65.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
tráfico de drogas – Pretendida a redução das penas – parcial acolhimento – redução da pena-base e COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – impossibilidade de concessão do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, POR SE TRATAR DE reincidente específico - manutenção do regime prisional – RECURSO parcialmente PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752211
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1517841-65.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SILVIO
FERNANDES DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantida, no mais a r. sentença.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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2
Apelação Criminal no 1517841-65.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 30a Vara Criminal
Apelante: Silvio Fernandes de Jesus
Apelado: Ministério Público
Voto no 25227
TRÁFICO DE DROGAS PRETENDIDA A REDUÇÃO
DAS PENAS PARCIAL ACOLHIMENTO REDUÇÃO
DA
PENA-BASE
E
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL
ENTRE
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06, POR
SE
TRATAR
DE
REINCIDENTE
ESPECÍFICO
-
MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Silvio
Fernandes de Jesus, contra a r. sentença de fls. 112/115, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 07 anos de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do
pagamento de 700 dias-multa.
Inconformado, recorre (fls. 121/129), pleiteando,
em síntese, redução das penas e abrandamento do regime prisional,
por aplicação, inclusive, do instituto da detração.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
133/138).

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A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 151/157).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 71/72), no dia 24
de julho de 2.019, por volta das 00h30min, na Rua das Crianças,
altura do no 09, Ermelino Matarazzo, cidade e comarca de São
Paulo, Silvio Fernandes de Jesus, trazia consigo e guardava, para
fins de tráfico, 76 porções (30,3g) de cocaína, 10 porções (2,5g) de
cocaína, em forma de crack e 29 porções (43,2 g) de maconha,
substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 03/06), auto de
exibição e apreensão (fls. 09/10), auto de constatação preliminar (fls.
34/38), laudo pericial (fls. 75/79), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 93/96) e demais elementos probatórios constantes
nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelos depoimentos dos policiais José Alex Silva

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Feitosa e Alef Ferreira Clementino que efetuaram a prisão em
flagrante do réu, além da admissão dos fatos pelo acusado, tanto
que a defesa não se insurge contra o mérito da condenação.
Passo, então, a analisar dosimetria e o regime
prisional.
Na primeira fase, as penas foram fixadas 1/5
acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de 600
dias-multa, tendo em vista a quantidade e diversidade de
entorpecentes apreendidos (76 porções, com peso de 30,3g de
cocaína, 10 porções, pesando 2,5g de cocaína, em forma de crack e 29
porções, pesando 43,2 g de maconha).
Essas quantidades, entretanto, não se mostram
expressivas o suficiente para significar relevante vulneração ao
objeto de tutela legal, que é a saúde pública, de modo que reajusto
as penas-base para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, as penas foram exasperadas em
1/6, pela presença da agravante da reincidência (específica, fl.97
proc. no 0005510-05.2018).
Tem razão a defesa, ao buscar o reconhecimento
da atenuante da confissão espontânea e sua integral compensação

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com a referida agravante. Afinal, o apelante admitiu a autoria do
crime e tal fato foi considerado como argumento, no momento da
prolação da sentença (fl. 113).
O Col. STJ editou a súmula 5451, e reafirmou esse
entendimento no tema 5852, sobre a valoração da atenuante da
confissão, quando tenha sido utilizada para a formação do
convencimento do julgador, mesmo quando se está diante de
reincidência específica3.
Assim sendo, promovo a integral compensação
entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão
espontânea.
Na terceira fase ausentes causas de aumento e de
diminuição, as sanções são tornadas definitivas.
Incabível a aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pois, o acusado, é
1 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
2 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53,
decidindo: "Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou
a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da
confissão espontânea. Ou seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da
confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo
mesmo delito.
3 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA
545/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO (...) II - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no
art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente
voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a
condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no HC 540325/SP. Ministro Relator Leopoldo de Arruda Raposo Quinta Turma
Julgado em 17/12/2019).

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reincidente
específico
(fl.
97

proc.
no
0005510-05.2018),
circunstância expressamente impeditiva à concessão do redutor,
pois significa reconhecimento de que se dedica com habitualidade
ao tráfico.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que
a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda
fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é
consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. -
No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se
com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se
falar em bis in idem pelo uso da reincidência em fases distintas da
dosimetria da pena, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico

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seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes4.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei no
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas
ao infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por
infração ao art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
agravamento da pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação
do redutor do art. 33, § 4o, da referida norma”5.
REGIME INICIAL
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Cód. Penal,
bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos
previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC 272.152/SP
rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em estudo, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pelo quantum de pena privativa de liberdade imposta, aliada
4 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe 13/11/2017
5 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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à reincidência específica do apelante, bem como pela não
desprezível quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos,
tudo a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva
em 5 anos de reclusão, "o regime fechado (o mais
gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o
correto à prevenção e à reparação do delito, considerada
a natureza e a quantidade da droga apreendida,
elencadas
legalmente
como
circunstância
preponderante"6
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
6 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que
[a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...]
outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio,
roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação
é corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou
à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais
substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico
tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e
não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como

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elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.

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No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente
dispõe
que
o
juiz,
ao
proferir
sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta, e
o período posterior, logo após a publicação da sentença
condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser
havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado
para ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena

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imposta na r. sentença, de acordo com o comando emergente do
citado dispositivo processual.
Esse primeiro período se estendeu de 24/07/2019
e 14/10/2019, cf. guia de recolhimento provisória de fls. 146/147, em
um total de 80 dias, o que se mostra insuficiente para acarretar
qualquer reflexo na fixação do regime inicial, como será
especificado mais detalhadamente adiante.
O segundo período, que se inicia com a expedição
da guia de recolhimento provisória, não pode ser considerado como
tempo de prisão cautelar, pois corresponde a tempo de execução
provisória de pena, a ser considerado pelo Juízo das Execuções
Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele primeiro período de
prisão cautelar, para a aferição do requisito objetivo próprio dos
pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição das
guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória, não
pode ser considerado para efeito de detração, pois os incidentes
eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das Execuções
Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de Execução
Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de supressão de
Instância, a concessão de qualquer benesse.

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Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de recolhimento
provisória, a modificação de regime, em grau de recurso, importaria
em fixação de regime intermediário ou incidental (e não inicial), de
cumprimento da pena, com inadmissível fusão dos períodos de
prisão cautelar processual (entre prisão e sentença) com execução
provisória de pena (após expedição da guia de recolhimento), o que
se mostra absolutamente incompreensível, sobretudo porque não
são disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados
e essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col. STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP,
de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento da prolação
do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de prisão provisória
do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de
que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere ao regime inicial de
cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de

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regime, devendo o juiz sentenciante verificar a possibilidade de se fixar um
regime mais brando de acordo com a detração no caso concreto. Sendo assim, não
há falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, até porque tal exame
implicaria invasão da competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III,
b, da Lei n. 7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, com
redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial de cumprimento
de pena, e não à progressão, própria da execução penal, competindo, portanto, ao
juízo de conhecimento a análise da possibilidade de se estabelecer um regime
inicial mais brando, observada a detração no caso concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar da
pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão provisória,
de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo descontado, à luz do
art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a alteração do regime, poderá o juiz
estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se as circunstâncias do art. 59
do Código Penal assim recomendarem' (HC 307.521/SP, Rel. Ministro
WALTER DE ALMEIDA GUILHERME Desembargador Convocado do TJ/SP
- DJe 3/12/2014).

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3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA
TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do tempo de
prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de fixação de regime
mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art. 122 da LEP7.
Em arremate, consigno que a determinação do
regime inicial não levou em conta somente o quantum de pena, mas
também a natureza do crime, equiparado a hediondo, a reincidência
específica e a quantidade de drogas apreendidas, de modo que o
desconto do período de segregação cautelar não tem o condão de
acarretar qualquer reflexo quanto a esta solução.
Mantenho, portanto, o regime inicial fechado.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para redimensionar as penas para 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, mantida, no mais a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator
7 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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