Tribunal: TJSP
Processo: 2146056-70.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Ação ordinária. Indeferimento de tutela de urgência. Abstenção de cobrança de ICMS incidente sobre Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Insurgência cabível. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555959
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2146056-70.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CONDOMÍNIO EDIFÍCIO CONDESSA DENISE, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2146056-70.2020.8.26.0000 -Voto no 30081
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VOTO No: 30.081
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2146056-70.2020.8.26.0000
COMARCA: CAPITAL
AGRAVANTE: CONDOMÍNIO EDIFÍCIO CONDESSA DENISE
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação ordinária. Indeferimento de tutela de urgência.
Abstenção de cobrança de ICMS incidente sobre Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST). Insurgência cabível.
Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
provido.
Agravo de instrumento contra r. decisão que indeferiu pedido de
tutela de urgência em ação ordinária, interposto sob fundamento de NÃO INCIDÊNCIA
DO ICMS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA TUST E TUSD
INCIDENTE SOBRE A CONTA DE ENERGIA pois não há circulação jurídica da
energia elétrica em qualquer momento anterior à entrega desta ao usuário, portanto não
há como balizar a existência de fato gerador em momento distinto ao da entrega da
energia.
Recurso bem processado. Deferido o efeito suspensivo, ativo,
houve contraminuta nas págs. 46/65.
É o relatório.
Promovo julgamento virtual ante os Provimentos CSM no
2554/2020 e no 2555/2020, ambos de 24 de abril de 2020, que estabelecem a possibilidade
de prorrogação do Sistema Remoto de Trabalho em Primeiro e Segundo Graus, observada,
ainda, a Resolução CNJ no 322/2020, agora com a regra do Provimento CSM no 2.563, de
22 de junho de 2020, publicado na mesma data, em decorrência da situação mundial em

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relação ao novo coronavírus, classificada como pandemia -COVID/19-.
O agravante ajuizou ação contra a agravada para afastar o
recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada
de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)
ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais
operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente
consumida, pleiteada restituição de valores.
Ao apreciar o pedido de tutela de urgência, o D. Juiz de Direito
decidiu: Para a concessão de medidas liminares é necessária a comprovação do fundado
receio de dano jurídico (periculum in mora) e do interesse processual na segurança da
situação de fato que deverá incidir a prestação jurisdicional definitiva (fumus boni iuris)
(...) A questão é controvertida e os fatos ocorrem há vários anos, o que afasta o risco de
demora do provimento judicial, razão pela qual indefiro a tutela de urgência (pág. 34),
contra o que vem a insurgência recursal.
Preservado o entendimento original, tenho que o fato gerador do
ICMS é a circulação de mercadoria (Lei Complementar no 87/96, art. 2o1), que, no caso, é o
efetivo consumo de energia elétrica, a revelar fumus boni iuris et periculum in mora.
Confira-se entendimento no E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL
- COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA
DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD -
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.
1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS
sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato
gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia
elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na
1 O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares
(destaquei).

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fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes
jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido2.
É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por
evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)3.
Assinalo que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada
pela Resolução no 772/2017).
Dou provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator
2 AgRg no REsp no 1075223/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.06.13.
3 AgRg no REsp no 1.408.485/SC, rel. Min. Humberto Martins, j. 12.05.15.