Tribunal: TJSP
Processo: 1003402-89.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL – Servidor público municipal – Pretensão ao reconhecimento do desvio de função – Educador de creche que exerceu funções de Professora – Possibilidade – Diferenças entre os respectivos vencimentos devidas, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça – Inocorrência de ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal – Condenação da ré à indenização das diferenças

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL – Servidor público municipal – Pretensão ao reconhecimento do desvio de função – Educador de creche que exerceu funções de Professora – Possibilidade – Diferenças entre os respectivos vencimentos devidas, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça – Inocorrência de ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal – Condenação da ré à indenização das diferenças de vencimentos entre os cargos mencionados, e respectivos reflexos – Sentença de improcedência reformada – Recurso provido."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000083806
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003402-89.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes DANIELA
ROCHA DA SILVA (E OUTROS(AS)), DANIELE DE FÁTIMA MENEZES, DANIELY
ALVES DE SOUZA, DAYANNE DA SILVA e DANIELLE DE SOUZA GAMA, é
apelado MUNICÍPIO DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U.", em conformidade com o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente) e REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Comarca:
Itanhaém
Juiz de 1a Inst.: Jamil Chaim Alves
Apelante:
DANIELA ROCHA DA SILVA E OUTROS
Apelado:
MUNICÍPIO DE ITANHAÉM
“APELAÇÃO CÍVEL Servidor público municipal Pretensão ao
reconhecimento do desvio de função Educador de creche que
exerceu funções de Professora Possibilidade Diferenças entre
os respectivos vencimentos devidas, nos termos da Súmula 378 do
Superior Tribunal de Justiça Inocorrência de ofensa ao art. 37, II,
da Constituição Federal Condenação da ré à indenização das
diferenças de vencimentos entre os cargos mencionados, e
respectivos reflexos Sentença de improcedência reformada
Recurso provido.”
VOTO 29445
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER proposta por
Danielle de Souza Gama, Daniele de Fátima Menezes, Daniely Alves de
Souza, Dayanne da Silva e Daniela Rocha da Silva contra o Município de
Itanhaém. Segundo consta da inicial, em síntese, as autoras são servidoras
públicas do município e exercem o cargo de educador de creche, com carga
horária semanal de 35 horas e remuneração de R$1.217,00. O cargo em
questão se destina a pessoas com nível médio. As funções do educador de
creche são: auxiliar o professor de creche; orientar a criança nas suas
necessidades fisiológicas e nos cuidados com a higiene pessoal e coletiva,
auxiliando o desenvolvimento de hábitos de higiene e postura pessoal; prestar
primeiros socorros quando necessário; dinamizar as atividades propostas nas

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unidades de educação infantil, visando a educação e construção do
conhecimento das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade; auxiliar no
desenvolvimento de atividades sócio recreativas e pedagógicas que
favoreçam o crescimento individual da criança em todas as áreas do
conhecimento; estimular a participação da criança nas atividades propostas,
respeitando a individualidade de cada uma; manter a organização e a
disciplina no desenvolvimento das atividades; participar de cursos, atividades
e programas de formação profissional, quando convocado ou convidado;
executar outras atividades correlatas determinadas pelo superior imediato.
Afirmam que possuem função de auxiliar o professor, razão pela qual não
podem exercer suas atividades sem a companhia de referido profissional.
Ocorre que o município reduziu a carga horária dos professores de creche,
sendo que as autoras, atualmente, permanecem o período da tarde,
integralmente, sozinhas com as crianças de 0 a 3 anos, sem o
acompanhamento de um professor. Assim, em razão do labor das autoras no
período apontado, resta caracterizado o desvio de função. Ainda, afirma que
as autoras são obrigadas a efetuar as propostas pedagógicas preparadas pelos
professores, sem a companhia de referido profissional. A parte autora aborda,
também, questão relativa ao piso salarial dos profissionais da educação, junto
julgados acerca do tema e, ao final, pugna pela procedência da ação nos
termos dos pedidos contidos na inicial.
A sentença de fls. 659/665, cujo relatório se adota,
julgou improcedente a ação, condenando os autores no pagamento de
honorários advocatícios que fixo em 10% da causa.
Apelam os autores (fls. 667/693). Preliminarmente

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alegam cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide. No
mérito buscam a total procedência da ação.
Houve apresentação de contrarrazões ao recurso (fls.
696/709). Aduz que caso seja anulada a sentença requer seja devolvido a ela
o restante do prazo para, caso necessite, especificar as provas que pretenda
produzir. Alega ainda ausência de impugnação específica.
Subiram os autos para julgamento.
RELATEI.
De início, não merece guarida a preliminar ventilada em
contrarrazões de apelação, de ausência de impugnação especificada da
sentença, tendo em vista que as razões apresentadas pelos apelantes, ainda
que de forma sucinta, atacam os fundamentos da decisão de Primeiro Grau.
Diante disso, afasto a preliminar arguida.
Também
não
merece
prosperar
a
alegação
de
cerceamento de defesa, isto porque cumpre observar que a prova é destinada
ao juiz, na formação do seu livre convencimento, e cabe a ele decidir sobre
sua necessidade ou não, o que não ofende o contraditório e o devido processo
legal.

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Mencionada regra vem prevista no art. 370, do Código de
Processo Civil e estabelece que cabe ao Juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo
as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Afastadas as preliminares, passo a análise do mérito.
Ocorre desvio de função quando a Administração Pública
impõe ao servidor o afastamento deste das atividades que lhe são atribuídas
pelo cargo que ocupa para que passe a executar outras que a este não
correspondem, mas sim a outro cargo.
Certamente que este desvio de função não se caracteriza
apenas pelo mero exercício de atos estranhos às atribuições originárias do
servidor, mas sim, acontece quando há permanência, continuidade da prática
destes atos, ou seja, um prolongamento no tempo.
Tendo-se em mente que todo cargo público apresenta
atribuições e responsabilidades específicas, bem como sua respectiva
remuneração, na forma estabelecida por lei, o titular de cargo público deveria
exercer, única e exclusivamente, funções inerentes ao seu cargo, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração decorrente do locupletamento de
serviços “mais caros” eventualmente prestados.
Desse modo, a hipótese tratada nestes autos não é a de
equiparação das funções ou reenquadramento, mas sim, tem natureza de

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indenização devida por trabalho efetivamente exercido e não pago.
Pois bem. É incontroverso que as autoras foram
investidas no cargo de educador de creche, contudo sempre exerceu a função
de Professora, de acordo com a prova dos autos.
Embora no presente caso não tenha sido produzido prova
testemunhal, em razão do julgamento antecipado da lide, verifica-se que não
restou negado pela a administração que as apelantes, em razão da redução da
carga horária dos professores de creche, permanecem o período da tarde,
integralmente, sozinhas com as crianças de 0 a 3 anos, sem o
acompanhamento de um professor.
As funções relatadas pelos autores, principalmente pelo
fato de que tomavam conta das classes sozinhas, confirma o fato de que
exercia efetivamente a função de professora e não de monitora.
Desta forma, conclui-se que a própria Administração foi
a responsável pelo desvio de função, ao determinar que os autores
executassem atribuições diversas daquelas previstas para o cargo no qual fora
investido sem que, entretanto, o remunerasse de forma consentânea.
Por esta razão, é de rigor que a ré arque com o pagamento
das diferenças de vencimentos e respectivos reflexos, em conformidade com
a Súmula n.o 378 do Superior Tribunal de Justiça:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às

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diferenças salariais decorrentes.

Vale ressaltar que a procedência deste pedido não ofende
o disposto no art. 37, II da Constituição Federal, posto que não se está a
investir o autor no cargo paradigma, mas somente reconhecendo-se o seu
direito a ser indenizada de forma adequada ao trabalho exercido.
Além disto, impende esclarecer que não cabe ao
Judiciário promover reenquadramento funcional de servidores e, tampouco,
majorar seus vencimentos, nos termos da Súmula 339 do Supremo Tribunal
Federal: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento em isonomia,
enfatizando-se que não é o que ocorre neste caso.
Sobre o reconhecimento do direito do servidor público
aos valores correspondentes às diferenças de vencimentos decorrentes do
exercício desviado, já julgou o Superior Tribunal de Justiça, em sede de
Recurso Especial Repetitivo representativo de controvérsia (REsp no
1091539) na forma que segue:
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E
PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR. DESVIO DE
FUNÇÃO.
PRESCRIÇÃO.
INTERRUPÇÃO.
OCORRÊNCIA.
TERMO
INICIAL.
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6o E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NoS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS
ARTS. 458, II, e 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE
ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE
OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1o, do CPC e de acordo com
a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do

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artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito
importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em
julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.
2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na
hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do
recurso especial.
3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não
restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para
solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor
direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais
decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos
padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso
efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa
ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5.
Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do
Amapá conhecido em parte e improvido. (REsp 1091539 / AP, Relator(a) Ministra Maria
Thereza De Assis Moura - Terceira Seção, Data do Julgamento 26/11/2008, Data da
Publicação/Fonte DJe 30/03/2009) (g.n.)
No mesmo sentido também os seguintes julgados deste E.
Tribunal de Justiça:
SERVIDORA PÚBLICA - Desvio de função -
Monitora de creche que executa atividades de
Professora - Indenização no equivalente à
diferença de vencimentos entre cargo ocupado e
aquele referente aos serviços prestados -
Cabimento - Trata-se de ilícito administrativo
que produz enriquecimento sem causa por parte
da Administração - Precedentes - R. sentença
mantida. JUROS DE MORA E CORREÇÃO
MONETÁRIA - Observância quanto ao decidido
no julgamento do Recurso Extraordinário no
870.947/SE (Tema 810), o qual pacificou a
questão dos consectários legais incidentes sobre
as condenações impostas à Fazenda Pública,
como
também
no
Recurso
Especial
no
1.495.146/MG (Tema no 905) - R. sentença
integrada
de
oficio.
Recurso
improvido.
(Apelação no 1003138-07.2016.8.26.0451 Rel.

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Des. Carlos Eduardo Pachi , j. em 24/7/2018).
Dito isto, o pedido de reconhecimento de desvio de
função é procedente, fazendo jus a autora à indenização das diferenças de
vencimentos entre o cargo no qual fora investido e o cargo paradigma, e
respectivos reflexos, a serem apurados, pelo período compreendido conforme
descrito na sentença, respeitando-se a prescrição quinquenal.
Assim, correta a condenação da ré, merecendo reforma
da sentença.
As
verbas
em
atraso
deverão
ser
corrigidas
monetariamente a partir de quando se tornaram devidas, respeitada a
prescrição quinquenal, nos moldes da Tabela Prática do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo. Os juros moratórios incidem a partir da citação no
percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, nos termos do art. 1o-F, da Lei
no 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.180/01.
Isto porque o Plenário do STF, no julgamento das ADIs
4357 e 4425, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade por
arrastamento do art. 5o da Lei 11.960/09, em Seção de 13 e 14 de março de
2013, sem decisão de modulação temporal dos efeitos desta decisão, como
lhe era franqueado pelo art. 27 da Lei no 9.868/99, o que encerra juízo de
exclusão da norma.
Em razão da interposição do presente recurso, inverto o
ônus da sucumbência e majoro os honorários para 12% do valor da
condenação.

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Ocorrendo
isto,
NEGO
PROVIMENTO
AOS
RECURSOS, nos termos supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
ED