Tribunal: TJSP
Processo: 1500994-56.2018.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de cocaína – Depoimento dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Impossibilidade de desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem antecedentes e menor de 21 anos na data dos fatos – Ausência de prova de que integre

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de cocaína – Depoimento dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Impossibilidade de desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem antecedentes e menor de 21 anos na data dos fatos – Ausência de prova de que integre associação criminosa ou que se dedique exclusivamente a essas atividades – Art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal Federal – Substituição da carcerária por restritivas de direitos – Fixação de regime aberto – Possibilidade – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500994-56.2018.8.26.0637 - Tupã
Apelante: WESLLEY LEANDRO DE OLIVEIRA CASTRO ou
WESLLEY LEANDRO DE OLIVEIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17581
Registro: 2020.0000536987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500994-56.2018.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante WESLLEY
LEANDRO DE OLIVEIRA CASTRO OU WESLLEY LEANDRO DE OLIVEIRA DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para adequar a
condenação para o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena do apelante para 1
ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo, em regime
aberto, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direito, consistentes na
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário mínimo. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500994-56.2018.8.26.0637 - Tupã
Apelante: WESLLEY LEANDRO DE OLIVEIRA CASTRO ou
WESLLEY LEANDRO DE OLIVEIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17581
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Apreensão de cocaína – Depoimento dos policiais
coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade
do acusado comprovada – Impossibilidade de
desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas
– Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem
antecedentes e menor de 21 anos na data dos
fatos – Ausência de prova de que integre
associação
criminosa
ou
que
se
dedique
exclusivamente a essas atividades – Art. 33, §4o,
da Lei no 11.343/06 – Cabimento;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem
característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e
precedente do Supremo Tribunal Federal –
Substituição da carcerária por restritivas de
direitos
–
Fixação
de
regime
aberto
–
Possibilidade – Recurso provido em parte.

Vistos.
WESLEY
LEANDRO
DE
OLIVEIRA
CASTRO (ou WESLEY LEANDRO DE OLIVEIRA DA SILVA),
qualificado nos autos, foi denunciado, processado e condenado, por r.
sentença preferida pelo MM, Juiz de Direito Dr. Fabio José Vasconcelos,

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Apelante: WESLLEY LEANDRO DE OLIVEIRA CASTRO ou
WESLLEY LEANDRO DE OLIVEIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17581
da Vara Criminal da Comarca de Tupã, como incurso no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão em
regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa, de valor
unitário mínimo (fls. 161/167).
Isso porque, em 10 de outubro de 2018, por volta
de 8h30min, na Rua Pioneiro Antonino de Barros, no 90, Vila Europa, na
cidade de Tupã, guardava e mantinha em depósito, para fins de tráfico, 1
porção de cocaína (4,12g), substância entorpecente capaz de causar
dependência física ou psíquica, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Inconformada recorre a Defesa buscando a
absolvição do acusado por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
pleiteia a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28, da
Lei no 11.343/06, ou a redução da pena pelo reconhecimento a confissão e
aplicação do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, com a fixação de regime mais
brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito (fls. 358/379).
Recebido o recurso (fls. 349), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 385/389).
Regularmente
processado
o
apelo,
a
d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se por seu improvimento (fls.
401/408).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Wesley

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Leandro de Oliveira Castro (ou Wesley Leandro de Oliveira da Silva)
contra a r. sentença de fls. 328/339, que julgou procedente a ação penal e o
condenou, por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e
ao pagamento de 500 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, forçoso
concluir que a condenação era mesmo de rigor, pois a materialidade do
delito está demonstrada pelo laudo toxicológico juntado a fls. 148/150, que
constatou que a substância apreendida era cocaína, entorpecente capaz de
causar dependência física ou psíquica e a autoria ficou demonstrada pela
prova oral colhida.
De fato, preso em flagrante, quando mantinha em
depósito o entorpecente, o acusado confessou que guardava a droga para
uma pessoa que não quis identificar, porque temia por sua integridade
física (fls. 10).
Além disso, foi incriminado pelos policiais civis
Pedro Geraldo Manha Rodrigues e Marcelo Hassato Hasegawa, que
receberam denúncia de que o réu tinha drogas em sua residência e de posse
de mandado de busca e apreensão encontraram no local uma pedra grande
de cocaína escondida sob a telha da varanda (fls. 5 e 9).
Em juízo, agora sob a garantia do contraditório, a
despeito da costumeira retratação, onde o acusado alegou que a droga
apreendida era para seu consumo (fls. 297/298), tem-se que a prova oral
tornou definitiva sua responsabilidade.

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Voto no 17581
É que os policiais, em depoimentos seguros e
coerentes, reafirmaram a realidade da abordagem e apreensão da droga que
o acusado mantinha em depósito, esclarecendo que a diligência só
aconteceu em decorrência denúncia que indicava que o réu guardava a
droga, tanto que, na delegacia de polícia, admitiu que escondia o
entorpecente para terceira pessoa (áudio digital do SAJ).
Essas
declarações,
na
esteira
de
iterativa
jurisprudência, são mais que suficientes para justificar a condenação
imposta.
Afinal, o policial também está sujeito ao
compromisso de dizer a verdade e às penas do falso testemunho, caso
omita ou distorça os fatos, de sorte que deve ser considerado testemunha
como outra qualquer.
Bem por isso, se nada contribui para viciar o
depoimento do policial, cumpre dar a ele igual valor ao de qualquer outra
testemunha.
Confira-se:
“...o valor do depoimento testemunhal de
servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”
(STF, HC no 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

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RECURSO
ESPECIAL.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE
JUDICIAL.
CONSONÂNCIA
COM
AS
DEMAIS
PROVAS.
VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias,
após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos,
concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a
condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de
modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a
condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório
delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do
Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas
como elemento probatório, desde que em consonância com as demais
provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer
outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ,
AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017);
“...Conforme
entendimento
reiterado
do
Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis
pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos
autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como
ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade”

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Voto no 17581
(STJ, HC 436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).
No caso dos autos, os policiais não tinham
motivos para prejudicar o acusado, a quem sequer conheciam, inclusive
porque nenhum elemento nesse sentido foi apresentado, de maneira que é
impossível negar valor à única prova direta da autoria.
Até porque, a testemunha Leandro Antonio
Guerra da Silva, tatuador, confirmou que recebeu cocaína como forma de
pagamento pelos serviços prestados ao réu (áudio digital do SAJ),
enquanto as mensagens contidas no celular de Wesley indicam
fornecimento de droga para terceiros (fls. 27/32).
Assim, a despeito da justificativa da Defesa, no
sentido de que o acusado é apenas usuário de drogas (fato que por si só não
afasta a traficância e que sequer foi comprovado nos autos), o que se tem é
que as circunstâncias que cercaram a prisão indicam com segurança que a
relevante quantidade de substância apreendida era mesmo destinada à
entrega para consumo de terceiras pessoas.
Vale anotar também, que o delito em questão é
daqueles chamados permanentes e que tem sua consumação e
aperfeiçoamento preexistentes ao efetivo comércio do produto; e na
medida em que ao réu foram imputadas as condutas de “guardar” e “ter em
depósito” entorpecente para fins de tráfico, o crime acabou configurado, de
modo que a condenação pelo tráfico era mesmo a única solução para o caso
em questão.

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Voto no 17581
Resta, então, analisar a pena imposta.
Nesse mister, o que se vê é que a pena base foi
fixada no mínimo legal e assim permaneceu na segunda etapa, pois
eventual reconhecimento das atenuantes da menoridade (fls. 7) e confissão,
como pretende a Defesa, não poderia conduzi-la abaixo desse patamar, nos
temos da Súmula no 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, na terceira fase, tratando-se de réu
primário, sem antecedentes e com 20 anos na data dos fatos (fls. 7), bem
como não havendo prova concreta que indique que se dedicasse
exclusivamente a atividades criminosas, tampouco integrasse organização
dessa natureza, tem-se como possível a incidência da causa de diminuição
de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Trata-se, na verdade, de causa especial de
diminuição de pena que deve ser aplicada sempre que presentes os
requisitos legais, sem que mera presunção, sem prova concreta, autorize
seu afastamento.
Assim, sopesando esses elementos e considerando
que a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada excessiva
(4,12g de cocaína), tem-se que a redução da pena em 2/3 se mostra justa e
suficiente à reprovação da conduta, o que a torna definitiva em 1 ano e 8
meses de reclusão e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Em relação ao regime para cumprimento de pena,
embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas é crime que merecia
tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do advento da Lei no

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13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles considerados
hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS,
julgado em 23/06/2016) e a iterativa jurisprudência dos Tribunais
Superiores, de rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, considerando que os
requisitos para concessão do privilégio foram preenchidos, melhor há de
ser a fixação de regime aberto, já que as circunstâncias judiciais são
favoráveis (art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, do Código Penal).
Da mesma forma, estando presentes os requisitos
do art. 44, do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo período e prestação pecuniária, no
valor de um salário mínimo (art. 44, §2o, parte final, do mesmo estatuto
repressivo), na forma e local a serem indicados pelo juízo das execuções.
Em suma, o provimento parcial do recurso é
medida que se impõe.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO para adequar a condenação para o
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena do apelante para 1
ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo,
em regime aberto, substituída a privativa de liberdade por restritivas

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WESLLEY LEANDRO DE OLIVEIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17581
de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária de 1 salário mínimo.
Custas na forma da Lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR