Tribunal: TJSP
Processo: 1500066-22.2020.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002261
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500066-22.2020.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
PEDRO HENRIQUE DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
maioria de votos, converteram o julgamento em diligência para os fins que
constarão do acórdão, vencido em parte o revisor, que, acompanhando no mais,
não aplicava o artigo 28-A, do Código de Processo Penal. Expeça-se alvará de
soltura clausulado em favor de Pedro Henrique de Lima., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500066-22.2020.8.26.0545 -Voto no 42781
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Voto 42.781
Apelação n. 1500066-22.2020.8.26.0545 - Bragança Paulista
Processo n. 1500066-22.2020.8.26.0545 - 2a Vara Criminal
Apelante
Pedro Henrique de Lima
Apelado
Ministério Público
Pedro Henrique de Lima, por infração ao disposto
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de
quatro anos e dois meses de reclusão e quatrocentos e dezesseis dias-multa,
no valor mínimo unitário, em regime inicial fechado (fls. 165/175).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia
de recolhimento provisória (fls. 214/215).
Postula o ilustre defensor, por insuficiência de
prova, a absolvição; subsidiariamente, a redução da pena, aplicada
no patamar máximo a causa especial de diminuição, substituída a
pena detentiva por restritiva de direitos, fixado regime carcerário
menos gravoso (fls. 185/202).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
216/218), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 229/238).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 17 de janeiro
de 2020, por volta de 08h15min, em via pública, localizada em
Bragança Paulista-SP, o apelante Pedro Henrique de Lima teria
transportado, trazido consigo e guardado para entrega a terceiros,
sessenta buchas de maconha (125g) e cento e dezenove eppendorfs de
cocaína (104g), substâncias entorpecentes que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal.
A existência da materialidade do fato encontra-
se consubstanciada, no auto de prisão em flagrante, boletim de
ocorrência (fls. 10/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12), auto
de constatação (fls. 13), laudos de exames químico-toxicológicos,
que atestam resultados positivos para maconha e cocaína (fls. 77/79,
80/82)
Na fase inquisitiva, o apelante exerceu o direito
de permanecer calado, como lhe assegura o artigo 5o, inciso LXIII,
da Constituição Federal (fls. 8).
No interrogatório prestado, em juízo, o
apelante admite que há cinco dias vendia droga, no local, pela
quantia de cinquenta reais. Estava passando por dificuldades
financeiras (mídia - fls. 131, 138/141).
A testemunha Marcos Kendi Kogutti, guarda
civil municipal, em juízo, informa que, em operação conjunta com a
DISE, realizou cerco no campo da Penha, local conhecido como
ponto de tráfico. Avistou o apelante com uma sacola branca, na
mão. Com a aproximação da viatura, o apelante tentou empreender
fuga. Abordado, na sacola foi encontrada droga. O apelante admitiu

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que vendia droga (mídia - fls. 131, 135/137).
A testemunha Anderson Cleber da Silva,
policial civil, em juízo, assevera que, em trabalho conjunto com a
GCM, ao realizar o cerco na Penha, em campo de futebol, local
conhecido como ponto de tráfico, conseguiu abordar o apelante,
portando a sacola com droga. O apelante admitiu que vendia droga,
no local (mídia - fls. 131, 132/134).
A prova produzida, sob o crivo do contraditório,
na instrução criminal, incrimina o apelante.
Os depoimentos do policial civil Anderson e do
guarda municipal Marcos, demonstram de forma segura a apreensão
da droga, em poder do apelante. Fato confirmado pelo próprio
apelante, ao ser interrogado, em juízo.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta
várias ações representadas por vários núcleos, entre eles,
transportar, trazer consigo e guardar droga para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da
substância psicoativa.
Entretanto, altera-se a pena.
A quantidade, variedade e as circunstâncias
em que apreendida a droga são significativas a ponto de comprovar a
mercancia. No entanto, não justificam o aumento da pena.

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Tendo em vista que o apelante é primário, sem
antecedentes criminais, e ausente evidência de que integre
organização criminosa, ou de que se dedica a atividade criminosa,
tal como reconhecido pela sentença recorrida, considerado ainda que
a quantidade de droga apreendida (118,5g de maconha e 41.48g de
cocaína fls. 78, 81), embora significativa, não se apresenta
exorbitante, mostra-se adequada a redução da pena, em metade,
nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Possível
também a substituição da pena
privativa de liberdade, por restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que resta da pena,
e dez dias- multa.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou
a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas
restritivas de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-
RS, 1 de outubro de 2010).
Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado
Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
Altera-se, ainda, pelos mesmos motivos, o
regime prisional para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado
para o início de cumprimento de pena privativa de liberdade
decorrente de condenação por crime hediondo ou equiparado, em
controle incidental, foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-
ES, j. 27/jun/2012, Rel. Min. Dias Toffoli).

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Sem contar que, por maioria de votos, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda
do crime de tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j.
23/junho/2016, Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, diminuída em metade, em razão
da causa especial de redução, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, resulta dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e
cinquenta dias-multa, no valor mínimo unitário, substituída a pena
privativa de liberdade, por restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que resta da pena,
e dez dias-multa, no valor mínimo unitário, alterado o regime
prisional para inicial aberto.
Uma vez reduzida a pena, impõe-se converter o
julgamento em diligência, em face da superveniência de lei mais
benigna.
O artigo 28-A, do Código de Processo Penal,
introduzido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, ao acolher
o acordo de não persecução penal, instituiu hipótese de solução
consensual, que traz como consequência, uma vez cumpridas as
condições estipuladas, a extinção da punibilidade, sem que conste
da certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos
no inciso III, do § 2o. Ou seja, a medida não pode ser repetida, no
período de cinco anos.
Trata-se de norma que, ao lado da natureza
processual, guarda conteúdo de direito material. Tem aplicação
imediata, retroagindo em beneficio do acusado para alcançar

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processos e andamento, inclusive, em grau de recurso.
Lei nova mais benéfica, que sempre deve
retroagir, por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da
Constituição Federal. Em última análise, o acordo de não persecução
penal, acolhidos e cumpridas as obrigações estipuladas, leva à
extinção da punibilidade.
Tratando o presente processo de delito ao qual
é cominada pena mínima inferior a quatro anos e, primária a ré,
converte-se o julgamento em diligência para que seja examinada a
possibilidade do acordo de não persecução penal. Cumprido o
acordo, deve ser declarada a extinção da punibilidade, comunicando-
se a este Tribunal.
Diante do exposto, por maioria de votos,
converteram o julgamento em diligência para os fins acima
especificados, vencido em parte o revisor, que, acompanhando no
mais, não aplicava o artigo 28-A, do Código de Processo Penal.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Pedro Henrique de
Lima.
desa Angélica de Almeida
relatora