Tribunal: TJSP
Processo: 0002772-05.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Agravo em execução – Decisão atacada que homologou cálculo de penas, mas reconheceu a reincidência específica do sentenciado em face de condenação anterior por tráfico privilegiado, inviabilizando, assim, futuro pedido de livramento condicional – Tráfico privilegiado que não possui natureza de hedionda – Entendimento firmado pelo Plenário do STF – Cancelamento da súmula 512 pelo STJ – Delito

Ementa:
Agravo em execução – Decisão atacada que homologou cálculo de penas, mas reconheceu a reincidência específica do sentenciado em face de condenação anterior por tráfico privilegiado, inviabilizando, assim, futuro pedido de livramento condicional – Tráfico privilegiado que não possui natureza de hedionda – Entendimento firmado pelo Plenário do STF – Cancelamento da súmula 512 pelo STJ – Delito de natureza comum e que não integra o rol do artigo 44 e parágrafo único da Lei de Drogas – Norma específica sobre o artigo 83, V, do CP, cuja incidência fica afastada – Recurso provido para, afastada a reincidência específica, reconhecer o direito do agravante a futuro benefício do livramento condicional.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498924
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002772-05.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante BRUNO
HENRIQUE SANTOS LIMA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002772-05.2020.8.26.0496 -Voto no
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Aux. Des. Camargo Aranha DIGITAL Voto no 13590
Agravo em Execução: 0002772-05.2020.8.26.0496
Agravante: BRUNO HENRIQUE SANTOS LIMA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
DEECRIM UR6/Ribeirão Preto
ss
Agravo em execução Decisão atacada que homologou cálculo de
penas, mas reconheceu a reincidência específica do sentenciado
em face de condenação anterior por tráfico privilegiado,
inviabilizando, assim, futuro pedido de livramento condicional
Tráfico privilegiado que não possui natureza de hedionda

Entendimento firmado pelo Plenário do STF Cancelamento da
súmula 512 pelo STJ Delito de natureza comum e que não
integra o rol do artigo 44 e parágrafo único da Lei de Drogas
Norma específica sobre o artigo 83, V, do CP, cuja incidência fica
afastada
Recurso provido para, afastada a reincidência
específica, reconhecer o direito do agravante a futuro benefício do
livramento condicional.
Trata-se de agravo em execução interposto por
BRUNO HENFRIQUE SANTOS LIMA contra a decisão de fls. 22/26, proferida
pelo MM. Juiz de Direito do Departamento Estadual de Execuções Criminais de
Ribeirão Preto, DEECRIM/UR6, que homologou cálculo de penas para fins de
benefícios, reconhecendo a reincidência específica do sentenciado por entender
que a condenação anterior, por tráfico privilegiado, serve a tanto, não permitindo,
assim, que o agravado possa alcançar o livramento condicional quando do
cumprimento de 2/3 da pena imposta.
Sustenta o recorrente que o tráfico, na forma
privilegiada, não é hediondo e, pois, não está apta a caracterizar a reincidência
específica para vedar o livramento condicional. Pede, assim, seja afastada a
reincidência específica reconhecendo-se o direito do agravante ao livramento
condicional (fls. 01/07).

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O recurso foi respondido (fls. 31/34), a decisão foi
mantida por seus próprios fundamentos (fl. 35) e a Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 43/46).
O reclamo merece provimento.
Conforme se infere dos autos, o agravado foi
condenado nos autos 0003315-79.2012.8.26.0369, da Comarca de Monte
Aprazível (Execução 01), por infração do artigo 33 da Lei de Drogas e foi
beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no §4o do mesmo
dispositivo. Cumpriu a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão e teve declarada
extinta a punibilidade em 18/04/2016 (fls. 17/18). Ocorre que já em 02/08/2019 o
agravado incorreu em nova prática de tráfico ilícito de entorpecentes, que lhe
rendeu nova condenação à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, e
pagamento de 666 diárias mínimas, desta vez sem o redutor, sendo reconhecida
a reincidência específica (fls. 08/13).
O artigo 83, V, do Código Penal, impõe o cumprimento
de 2/3 da pena para a concessão do livramento condicional ao reincidente,
porém, veda o benefício ao reincidente específico em crime hediondo.
O artigo 44 e parágrafo único da Lei de Drogas
igualmente prevê para a concessão do livramento condicional o cumprimento de
2/3 da pena para os crimes tipificados no artigo 33, caput, e § 1o e 34 a 37,
também vedado o benefício ao reincidente específico.
Como é sabido, em 23/06/2016, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal entendeu não se tratar o tráfico privilegiado de crime
hediondo.
O julgado restou assim ementado:

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“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006)
não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput
e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos
gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do
agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência
de
vínculo
com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os
rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.” (STF, HC 118533, Pleno, Rel.
Min. Cármen Lúcia, j. em 23/06/2016).
Após tal julgamento, o Superior Tribunal de Justiça, em
sessão do dia 23/11/2016, cancelou a súmula 512, in verbis:
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico
de drogas. (CANCELADA)
Observe-se que o tráfico privilegiado (artigo 33, § 4o da
Lei de Drogas) não integra o rol do artigo 44 da mesma lei. Trata-se de norma
específica que se sobrepõe à norma geral do Código Penal. Assim, a reincidência
específica refere-se estritamente aos crimes ali elencados, ou seja, artigo 33,
caput e § 1o, e 34 a 37.
E não estando o precedente crime pelo qual
condenado o agravado (tráfico privilegiado) no rol do artigo 44 da Lei de Drogas,
ainda que se possa considerá-lo reincidente, inadmissível entendê-la específica.
Neste sentido, desta Colenda 16a Câmara Criminal:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Recurso
defensivo.
Livramento condicional. Decisão que considerou o agravante como reincidente
específico. Sentenciado que ostenta uma condenação por tráfico privilegiado e
outra condenação superveniente pela prática do crime previsto no artigo 33,

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caput, do Código Penal. Decisão em dissonância com o entendimento dos
tribunais superiores. Hediondez do tráfico privilegiado afastada pelo Egrégio
Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus n. 118.533/MS.
Revisão e cancelamento da Súmula n. 512 pelo Egrégio Superior Tribunal de
Justiça. Inaplicabilidade da vedação do artigo 83, inciso V, do Código Penal no
presente caso. Recurso parcialmente provido para reconhecer que o agravante
não é reincidente específico, determinando-se a remessa dos autos ao
competente Juízo das Execuções Criminais, para a apreciação dos requisitos
necessários à concessão da benesse” (Agravo de Execução Penal no
9000001-14.2017.8.26.0363, Rel. Des. Leme Garcia, j. 26/09/2017).
Ainda:
“CÁLCULO DE PENAS - Homologação - Crime de
tráfico privilegiado (§ 4o do art. 33) e crime de tráfico (caput do art. 33) - Cálculo
que considerou “comum” o tráfico privilegiado - Sentenciado não considerado
reincidente específico em razão da natureza comum do delito anterior
reconhecida pelo C. STF - Reincidência específica em crime hediondo afastada
pelo juízo - Exegese do art. 44, parágrafo único da Lei 11.343/06 - Previsão
expressa dos crimes onde se exige o cumprimento de 2/3 para o livramento
condicional, independente de ser hediondo ou não - Tráfico privilegiado não
elencado no rol taxativo -Reincidência específica não identificada - Recurso
improvido” (Agravo de Execução Penal no 0005770-03.2017.8.26.0026, Rel. Des.
Newton Neves, j. 19/09/2017).
A questão restou confirmada com a edição da Lei no
13.964/2019, que alterou a redação do 112 da Lei de Execução Penal, incluindo
o parágrafo 5o, no qual é afirmado que o delito de tráfico privilegiado não é
hediondo.
Em face do exposto, dá-se provimento ao agravo para,
afastada a reincidência específica, reconhecer o direito do agravado a futuro
benefício de livramento condicional.

OSNI PEREIRA
RELATOR