Tribunal: TJSP
Processo: 1500878-79.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ACOLHIMENTO. Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no § 4o do

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ACOLHIMENTO. Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Recurso Ministerial provido, para majorar as penas aplicadas, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e fixar o regime inicial fechado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270325
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500878-79.2019.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RENATO
RODRIGUES PEREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público, para majorar a pena, fixar o regime
inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, ficando o réu Renato Rodrigues Pereira condenado, como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos, 08 meses e 22 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 572 dias-multas, no valor
unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500878-79.2019.8.26.0616
Comarca de Itaquaquecetuba 2a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelado: Renato Rodrigues Pereira
Voto no 12611
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES
RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO
33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ACOLHIMENTO. Existindo nos
autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual
traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do
tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Recurso Ministerial provido,
para majorar as penas aplicadas, afastar a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e fixar o
regime inicial fechado.
Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs recurso de Apelação da r. sentença datada de 05.09.2019, prolatada
pelo MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Itaquaquecetuba, que condenou o réu Renato Rodrigues Pereira à pena de 02
anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e substituiu a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços
à comunidade e limitação de fim de semana, como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 140/142).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou a
majoração da pena-base, o afastamento da redução aplicada com base no § 4o
do artigo 33 da Lei 11.343/06, a fixação do regime inicial fechado e o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de

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direitos (fls. 148/155).
A Defesa, em contrarrazões, requereu o não
provimento do recurso Ministerial (fls. 159/162).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo provimento do recurso do Ministério Público (fls. 169/172).
É o relatório.
O apelado foi denunciado como incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 14.04.2019, por volta das
21h10, na Rua Violeta, no 228, Jardim Odete, na cidade e Comarca de
Itaquaquecetuba, guardava e transportava, para fins de tráfico, 04 tabletes
com substância Cannabis Sativa L., popularmente conhecida com maconha
(peso líquido de 2,3 quilogramas), substância que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelado, nos termos da inicial.
Em que pesem as contrarrazões da Defesa, o recurso
do Ministério Público deve ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que a aplicação da pena-base no mínimo
legal, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos não foram adequadas ao caso.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação do ora apelado, a materialidade e a
autoria do delito ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito

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em face do boletim de ocorrência (fls. 02/04), do auto de exibição e
apreensão (fls. 07/08), do laudo de constatação (fls. 25/29), do laudo de
exame químico toxicológico (fls. 133/135), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão do réu em Juízo (fls. 142 gravação audiovisual) foi
corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais como
os depoimentos das testemunhas Alberto Theodoro da Cunha Filho e Luciano
dos Santos, policiais militares (fls. 142 gravação audiovisual).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria, atento
ao disposto no artigo 59 do CP, não sendo desfavoráveis as circunstâncias
judiciais, fixou a pena-base no mínimo legal, 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo. Todavia, neste
ponto, a sentença merece reforma, tal como pleiteado pelo Ministério Público,
uma vez que, atentando ao disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando a quantidade de droga apreendida (2,3kg de maconha), a
demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo,
por isso, tratamento mais severo, entendo que a pena deve ser majorada.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de
redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos”
(STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Assim, nesta etapa, considerando a quantidade de
droga apreendida, fixo a pena-base 3/8 acima do mínimo, em 06 anos, 10
meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 687 dias-multa, no valor unitário

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mínimo.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que se
falar que a fundamentação utilizada para majorar a pena-base configuraria
“bis in idem”, pois o legislador, ao estabelecer a pena-base de crime de
tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em abstrato, e não
especificamente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas e as
consequências de uma maior quantidade de uma droga mais nociva, tanto que
no artigo 42 da Lei no 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o
magistrado deve atentar a quantidade e a natureza de entorpecentes para fixar
a pena-base, pois, como exposto, uma maior quantidade de drogas pode
atingir um número maior de usuários e gerar consequências muito mais
graves, evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta.
Na segunda fase da dosimetria, presente a
circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzo as penas em 1/6,
resultando, agora, em 05 anos, 08 meses e 22 dias de reclusão e pagamento de
572 dias-multas, no valor unitário mínimo.
Na derradeira etapa, considerando que o réu é
primário, não tem maus antecedentes e por entender que não existem
evidências de que esteja envolvido com organização criminosa ou se dedique
a atividades criminosas, o sentenciante reduziu a pena no patamar de 1/2, nos
termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, resultando em 02 anos e 06
meses de reclusão e pagamento 250 dias-multa, no valor mínimo legal.
No entanto, entendo que, in casu, não é possível
aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez
que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá”
reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja
primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades

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criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém,
restou amplamente demonstrado que o réu se dedicava à atividade criminosa,
pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu
poder tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente o
reconhecimento de tal benefício.
Nesse contexto, nesta fase da dosimetria, atendendo
ao apelo Ministerial, afasto a incidência do redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06, resultando a pena em 05 anos, 08 meses e 22 dias de
reclusão e pagamento de 572 dias-multas, no valor unitário mínimo, pena
essa que torno definitiva, à míngua de outras causas modificativas.
Com relação à fixação do regime aberto e à
substituição da pena privativa liberdade por uma restritiva de direitos e multa,
a sentença também merece reparo, tal como pleiteado pelo Ministério
Público.
De fato, diferentemente do disposto na sentença
monocrática, o regime inicial para o cumprimento da pena não pode ser
outro, que não o fechado, pois a fixação de regime diverso (aberto ou
semiaberto), não se mostra satisfatória à repressão do grave delito praticado,
não apenas em razão da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o
legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei
8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar o réu de pequeno e eventual
traficante, tendo em vista a quantidade de drogas, ficando demonstrada,
portanto, a necessidade da fixação do regime fechado.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da

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gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticados o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
No mais, ainda que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por maioria, tenha
deferido a ordem e declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral
fechado para o cumprimento das penas dos crimes hediondos e assemelhado,
posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei no
11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a
obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em comento,
mas apenas para o início do desconto da pena privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e

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eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Pelas mesmas razões, deve ser afastada a conversão
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, a quantidade de entorpecentes aprendidos demonstra a
altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena agora aplicada, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, para majorar a pena, fixar o regime inicial
fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, ficando o réu Renato Rodrigues Pereira condenado, como incurso
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos, 08 meses e 22
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 572 dias-multas,
no valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator