Tribunal: TJSP
Processo: 1501553-69.2017.8.26.0565
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Exceção de pré-executividade – Creditamento de ICMS considerado indevido pelo Fisco – Empresa declarada inidônea após a negociação travada pelos comerciantes – Irrelevância para realização do direito ao creditamento do ICMS pelo contribuinte – Boa-fé não descaracterizada – Precedentes jurisprudenciais – Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça – Apelação e remessa necessária parcialmente

Ementa:
Exceção de pré-executividade – Creditamento de ICMS considerado indevido pelo Fisco – Empresa declarada inidônea após a negociação travada pelos comerciantes – Irrelevância para realização do direito ao creditamento do ICMS pelo contribuinte – Boa-fé não descaracterizada – Precedentes jurisprudenciais – Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça – Apelação e remessa necessária parcialmente providas.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Redução – Inteligência do artigo 85, § 3o, inciso III, do Código de Processo Civil – Honorários fixados em 5% sobre o valor da causa.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000516071
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1501553-69.2017.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado ABL COMÉRCIO DE PAPÉIS LTDA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo e ao reexame necessári-
o. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1501553-69.2017.8.26.0565 - Voto no 29124 Página 2 de 9
VOTO No 29124
APELAÇÃO CÍVEL No 1501553-69.2017.8.26.0565
COMARCA DE ORIGEM: SÃO CAETANO DO SUL
APELANTE(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO(S): ABL COMÉRCIO DE PAPÉIS LTDA
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Creditamento de ICMS
considerado indevido pelo Fisco Empresa declarada inidônea após
a negociação travada pelos comerciantes Irrelevância para reali-
zação do direito ao creditamento do ICMS pelo contribuinte Boa-fé
não descaracterizada Precedentes jurisprudenciais Súmula 509
do Superior Tribunal de Justiça Apelação e remessa necessária
parcialmente providas.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Redução Inteligência do arti-
go 85, § 3o, inciso III, do Código de Processo Civil Honorários fi-
xados em 5% sobre o valor da causa.
Vistos.
Apelação interposta pela Fazenda Paulista contra r. sentença
do digno Juízo do Anexo Fiscal da Comarca de São Caetano do Sul (fls
224/226), que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por ABL
Comércio de Papéis Ltda, com pedido de anulação do Auto de Infração e
Imposição de Multa no 4.040.338.
Eis a síntese das teses recursais fazendárias: a) não cabimento
de exceção de pré-executividade; b) regularidade do ato fiscal; c) cometi-
mento de infração tributária; d) ausência de boa-fé; e) não comprovação i-
nequívoca da veracidade da compra e venda efetuada; f) creditamento in-
devido de ICMS; g) redução dos honorários (fls 232/271).
Apelo respondido (fls 274/336).
É o relatório.
1- De início, considero interposta a remessa necessária.
No caso em tela a sentença condenatória é ilíquida, devendo
ser efetuada a consolidação dos valores devidos, incluindo-se a correção
monetária. Teresa Arruda Alvim Wambier, em obra coletiva, ensina que a

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remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for certa e
líquida. Aliás, o § 3o do art. 496 do CPC vale-se expressamente da ex-
pressão “valor certo e líquido”. Sendo ilíquida a sentença, não é possível
dispensar a remessa necessária (Súmula do STJ, 490). O enunciado 490 da
Súmula do STJ refere-se ao valor de sessenta salários mínimos, que era
previsto no CPC/1973. O entendimento mantém-se; alteram-se apenas os
limites legais (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 1a
edição, página 1261, Revista dos Tribunais, 2015).
2- Afirmo o cabimento da exceção de pré-executividade para
alegação de nulidade de lançamento tributário que ensejou inscrição em
dívida ativa. Sustenta-se eventual falta de requisitos da inicial e nulidade,
aspectos que devem ser examinados de ofício pelo magistrado.
Dita a Súmula no 393 do Superior Tribunal de Justiça que a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativa-
mente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação pro-
batória.
No mesmo sentido, já decidiu esta Corte Paulista:
EXECUÇÃO FISCAL Exceção de pré-executividade Ad-
mite-se a exceção em se tratando de questões de ordem pública, desde que
não demandem dilação probatória, como é o caso dos autos Operação
de compra realizada entre janeiro e março de 2011 a agosto de 2012, com
empresa declarada inidônea em 27/11/2012, com efeitos desde agosto de
2007 Boa-fé da contribuinte não elidida A inidoneidade fiscal decla-
rada após a operação mercantil não justifica a imposição de responsabi-
lidade tributária ao adquirente Honorários advocatícios fixados no valor
mínimo estabelecido pelo art. 85, § 3o, I, do CPC/2015, que não pode ser
reduzido Sentença que acolheu a exceção e extinguiu a execução fiscal
confirmada
Recurso de apelação provido (Apelação Cível no

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1500034-36.2015.8.26.0272, 12a Câmara de Direito Público, relator De-
sembargador J. M. Ribeiro de Paula, j. 14/12/2016).
Rejeito, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita.
3- Exceção de pré-executividade oposta por ABL Comércio de
Papéis Ltda à execução que lhe move a Fazenda Paulista. Reclama-se a a-
nulação do lançamento tributário inscrito em Dívida Ativa sob o no
4.040.338. Penalidades impostas em razão de creditamento supostamente
indevido de ICMS, devido à declaração de inidoneidade da empresa Marco
Antônio Faceto Oliveira - ME, com quem a executada manteve trato nego-
cial.
Aponta a Fazenda a infringência ao disposto no artigo 127, in-
ciso II, do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços - Decreto Estadual 45.490/2000, com multa capitulada no artigo
87, inciso IV, alínea 'b', §§ 1o, 9o e 10, da Lei no 6.374/1989 (fls 2/4).
Diz a contribuinte que a inidoneidade foi reconhecida após as
operações realizadas entre março e julho de 2010 (fls 78). E de fato, a de-
claração de inidoneidade da empresa Marco Antônio Faceto Oliveira - ME
ocorreu em 2013.
Ação jugada procedente. A sentença deve ser mantida.
É fato que o artigo 23 da Lei Complementar no 87/1996, esta-
belece que o direito de crédito, para efeito de compensação com débito do
imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercado-
rias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à
idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e
condições estabelecidos na legislação. E o artigo 136 do Código Tributário
Nacional preconiza ser prescindível a aferição do ânimo do agente, para e-
ventual responsabilização tributária: Salvo disposição de lei em contrário,
a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da

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intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão
dos efeitos do ato.
Todavia, a aparência de inidoneidade e regularidade não pode,
usualmente, produzir as consequências negativas pretendidas pela Fazenda
Paulista, colhendo terceiros que com aparente boa-fé contrataram neste in-
terstício com a empresa irregular sob pena de travar e maniatar o trato
comercial/empresarial. Fosse assim, estaria instaurada a insegurança jurí-
dica, vez ninguém contrataria com ninguém, sob o risco de depois ter de-
claradas irregulares as operações. Absolutamente inviável semelhante sa-
crifício do bom trato nas relações sociais.
É o entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justi-
ça, que culminou na edição da recente Súmula no 509: É lícito ao comer-
ciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da
compra e venda.
Não estamos alheios, é perceptível o volume de ações símiles
à
presente,
a
maioria
delas
envolvendo
empresas
de
sucatas
(particularmente aparas de papel); algo de subjetivo e suspeito ocorre nesse
ramo comercial, já glosado pelos vigilantes auditores fazendários. Porém o
limite é a boa-fé, em seu viés objetivo, que se extrai da conduta externali-
zada e do cumprimento dos deveres anexos, acessórios, e no exercício do
direito atendendo-se os limites impostos pelos fins sociais e econômicos.
Não basta a boa-má-fé-intenção (subjetiva).
Como ressalta Paulo Luiz Netto Lôbo, há deveres que exce-
dem do próprio e estrito dever de prestação, especialmente nas obrigações
negociais, mas que são com ele necessariamente anexos, unidos ou corre-
lacionados. Larenz denomina-os “deveres de conduta”, que resultam do
que as partes estipularam, ou do princípio da boa-fé, ou das circunstânci-

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as, ou, finalmente, das exigências do tráfico, que podem afetar a conduta
que de qualquer modo esteja em relação com a execução da obrigação1.
Assim, para reconhecimento do direito ao creditamento, é
mister analisar a atuação da empresa (rectius: pessoa jurídica), se conforme
aos preceitos mínimos de diligência, proatividade na verificação da docu-
mentação recebida, se carente de higidez necessária ou padronização legal.
E os elementos probatórios corroboram a tese da contribuinte.
Os documentos acostados pela autora dão conta da existência
de tais atividades negociais, conforme demostram as notas fiscais (fls
88/150) e os registros de entrada (fls 151/190). Doutro turno, a excepcio-
nalidade na forma de pagamento, bem como a retirada da mercadoria em
endereço diverso ao da empresa contratada não conduz por si só a desca-
racterização da boa-fé.
A declaração de inidoneidade da empresa Marco Antônio Fa-
ceto Oliveira - ME se deu em 2013, em período posterior aos negócios ju-
rídicos firmados entre ela e a apelante, datados de 2010.
Há que se admitir, pois, a presumida boa-fé do contribuinte a-
cerca da higidez da conduta, que se exprime pela documentação trazida aos
autos. Não pode, portanto, ser responsabilizado por declaração ulterior da
empresa declarada inidônea.
Neste sentido, já decidiu esta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. 1- Infração tributária. Aproveitamento de crédito
de ICMS. Notas fiscais declaradas inidôneas pelo fisco. Empresa vende-
dora em atividade à época do negócio. Demonstração de que a operação
comercial efetivamente se completou, mediante pagamento das duplicatas
1 Deveres gerais de conduta nas obrigações civis. Disponível em: http://www.flaviotartuce.
adv.br/index2.php?sec=artigosc&totalPage=7http://www.flaviotartuce.adv.br/index2.php?sec=artigosc&t
otalPage=7, Acesso em 1o/04/2014.

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em dinheiro. Desnecessidade, para o aproveitamento do crédito, de que o
adquirente se armasse de provas de que o tributo tenha sido recolhido pela
empresa vendedora. Existência de prova de que as notas fiscais corres-
pondem à compra e venda de mercadorias. Empresa emitente inscrita co-
mo contribuinte de ICMS. Regularidade da empresa vendedora perante o
fisco à época da operação. Inidoneidade de inscrição que gera efeitos a-
penas após a publicação Bloqueio da empresa vendedora proposto so-
mente seis (6) meses após a negociação. Notas fiscais que preenchem os
requisitos legais. Operação regularmente lançada na contabilidade da
empresa adquirente autuada. Adquirente de boa-fé que não pode ser res-
ponsabilizada pela inidoneidade das notas fiscais emitidas pela empresa
vendedora. Declaração de inidoneidade da empresa emitente que não
produz efeitos retroativos. Inteligência do artigo 103, inciso I, do Código
Tributário Nacional. Princípio da publicidade. Anulação do AIIM. Manu-
tenção integral da decisão, inclusive em relação ao volume dos honorários
advocatícios fixados em favor da vencedora. 2- Reexame necessário e re-
cursos das partes não providos (Apelação Cível no 994.06.046556-1, 12a
Câmara de Direito Público, relator Desembargador Osvaldo Magalhães, j.
10/02/2010).
E destaca Roque Antonio Carrazza que, se as notas fiscais
forem inidôneas ou incompletas, nem assim o contribuinte pode ser preju-
dicado. E isto apesar do disposto no art. 23 da Lei Complementar 87/1996.
Com efeito, não há por que impedir o contribuinte de desfru-
tar, por inteiro, do princípio da não-cumulatividade do ICMS se: a) as o-
perações ou as prestações ocorreram regularmente; b) os fornecedores,
por ocasião da prática dos negócios jurídicos pertinentes, estavam inscri-
tos no Cadastro Geral dos Contribuintes; c) as mercadorias foram forne-
cidas ou os serviços prestados; d) os documentos emitidos apresentavam

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aparência de regularidade; e e) todos agiram de boa-fé (ICMS, 14a edição,
página 618, Malheiros, 2009).
4- Passo à análise dos honorários sucumbenciais, fixados em
primeira instância em 10% do valor da causa.
Com efeito, o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo
85, § 3o: Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e
os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor
da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salá-
rios-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor
da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos)
salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor
da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil)
salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor
da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte
mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil)
salários-mínimos.
Foi dado à execução o valor de R$ 2.267.921,56, de modo que
este é o proveito econômico obtido pela executada ao ter sua exceção de
pré-executividade acolhida. Tal montante corresponde a 2170,25 salários-
mínimos, de modo a se enquadrar na hipótese do inciso III supratranscrito.
Considerando que a ação não envolve ata complexidade, perí-

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cias, oitiva de testemunhas e manifestações, os honorários devem ser fixa-
dos no mínimo de 5% sobre o valor atualizado da causa.
Por meu voto, dou provimento parcial à apelação e à remessa
necessária, apenas para, nos termos do artigo 85, § 3o, inciso III, do Código
de Processo Civil, fixar a verba honorária em 5% sobre o valor atualizado
da execução.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator