Tribunal: TJSP
Processo: 1500288-98.2019.8.26.0294
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Posse de arma – ineficácia demonstrada em perícia – ausência de potencialidade lesiva – atipicidade – absolvição
Tráfico – suficiência de provas – condenação mantida – inviabilidade de redução maior das penas-base, estabelecidas nos mínimos legais – já compensado integralmente aumento pela reincidência com a atenuante da menoridade relativa – Súmula 231 do STJ - atenuante da confissão

Ementa:
Posse de arma – ineficácia demonstrada em perícia – ausência de potencialidade lesiva – atipicidade – absolvição
Tráfico – suficiência de provas – condenação mantida – inviabilidade de redução maior das penas-base, estabelecidas nos mínimos legais – já compensado integralmente aumento pela reincidência com a atenuante da menoridade relativa – Súmula 231 do STJ - atenuante da confissão espontânea incabível, uma vez só admitida posse de drogas para consumo pessoal – Súmula 630 do STJ

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294820
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500288-
98.2019.8.26.0294, da Comarca de Jacupiranga, em que é apelante RALFFY
RODRIGUES SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso para, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal,
absolver Ralffy Rodrigues Santos do delito do art. 14 da Lei 10.826/03, mantida a
condenação, pelo tráfico, a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
multa de 500 (quinhentas) diárias, no piso. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 1500288-98.2019.8.26.0606
COMARCA: JACUPIRANGA
VOTO No 40.745
Posse de arma – ineficácia demonstrada em perícia – ausência de
potencialidade lesiva – atipicidade – absolvição
Tráfico – suficiência de provas – condenação mantida –
inviabilidade de redução maior das penas-base, estabelecidas nos
mínimos legais – já compensado integralmente aumento pela
reincidência com a atenuante da menoridade relativa – Súmula 231
do STJ - atenuante da confissão espontânea incabível, uma vez só
admitida posse de drogas para consumo pessoal – Súmula 630 do
STJ

Ralffy Rodrigues Santos foi condenado pela MMa Juíza de
Direito da 1a Vara da Comarca de Jacupiranga a 07 (sete) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no
valor unitário mínimo, como incurso nos arts. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, e 14
da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal.
Inconformado em parte, pretende a redução das penas pela
atenuante da confissão espontânea.
Apresentadas
as
contrarrazões
(fls.
161/163),
a
D.
Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
1. Consta da denúncia que, durante patrulha, policiais
militares avistaram o apelante em estrada com espingarda nas mãos. Ao divisar a
viatura, o réu fugiu e se refugiou em imóvel abandonado. Os PMs detiveram-no e
apreenderam três cartuchos calibre 28 na casa, além de porção de maconha
dispensada pelo acusado. Este admitiu que usava o local para preparo de
drogas, guardadas na residência do pai.
No endereço do genitor do recorrente, os policiais recolheram

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onze pinos com 14,9g de cocaína, dezessete pedras com 2,2g de crack e sete
porções com 17,3g de maconha.
Interrogado, Ralffy disse que realizava capina ao ser preso.
Não tentou escapar dos policiais, nem ao menos percebeu que se aproximavam.
Ocupava imóvel há dois meses e a espingarda lá estava, sem que soubesse.
Todos os tóxicos encontrados na moradia do pai eram para seu consumo
pessoal. Usaria tudo em único dia.
Em audiência, os PMs Paulo Batista e Arnado Silva Júnior
relataram que, em ronda por conhecido ponto de tráfico, flagraram o apelante
com espingarda em punho. Ele se evadiu e se livrou da arma e de porção de
maconha. Capturaram-no e seguiram para casa que o réu habitava há poucos
dias. Nela havia petrechos para confecção de drogas. O acusado admitiu que
adquiria entorpecentes em São Paulo e ali os revendia. Revelou que estocava
mais substâncias ilícitas na residência do pai, onde de fato depararam-se com os
tóxicos referidos na peça vestibular e balança de precisão.
A espingarda, os cartuchos e as drogas apreendidas foram
periciados (fls. 09/10, 85/88 e 110/114).
O laudo da arma atesta que inoperante.
Assim, forçoso reconhecer que o objeto apreendido, na
condição em que se encontrava, não constituía arma de fogo, já que não poderia
ser utilizado como tal. Por conseguinte, também não configuravam munição os
projéteis encontrados, ainda que eficazes, pois jamais poderiam cumprir sua
função, considerada a espingarda inapta de que dispunha o recorrente. Ausente,
portanto, o próprio elemento objetivo do tipo.
Vale ressaltar que não se trata de, com base no princípio da
ofensividade ou da lesividade ao bem jurídico protegido, afastar a ocorrência dos
chamados crimes de perigo abstrato ou presumido.

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A regra, todavia, deve nortear a interpretação da lei penal,
prevalecendo quando se verificar o porte de arma inidônea para a produção de
disparos, na medida em que ausente qualquer risco à incolumidade pública,
ainda que potencial, objetividade jurídica da infração.
Ainda na vigência da Lei 9.437/97, a jurisprudência
majoritária salientava não se caracterizar o crime de porte ilegal de arma de fogo,
“se a arma apreendida em mãos do agente apresenta defeito, não sendo apta a
efetuar disparos, não tendo, assim, a eficácia para pôr em risco a integridade
física de alguém” (RT 779/581).
Roberto Delmanto e outros afirmam que “tal entendimento
deve permanecer vigorando para o crime de porte ilegal de arma de fogo previsto
neste art. 14 (e para todos os demais crimes em que a arma de fogo integre o
tipo penal), posto que o elemento normativo ‘arma de fogo’ deve ser entendido
somente como sendo a arma de fogo apta a arremessar projéteis empregando a
força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente em uma
câmara (art. 3o, XIII, do Decreto 3.665, de 20.11.2000). Na falta de qualquer
desses elementos, não se terá uma arma de fogo para fins de configuração do
tipo penal. Dessa forma, havendo laudo que ateste a impossibilidade de disparo
de arma de fogo, cremos que não haverá o crime do ‘caput’, já que o bem
juridicamente tutelado não foi lesionado ou colocado em perigo” (Leis Penais
Especiais Comentadas, Renovar, 2006, p. 639).
Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao
apreciar caso semelhante, estatuiu que “uma vez existente laudo pericial
comprovando a total ineficácia da arma de fogo apreendida, mantém-se o
acórdão absolutório, pela atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência
de potencialidade lesiva do instrumento. Agravos regimentais a que se nega
provimento” (AgRg no Ag 1259445/GO, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012).

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Impõe-se, assim, a absolvição do delito do art. 14 da Lei
10.826/03.
2. Quanto ao tráfico, bem configurado pelas seguras e
harmônicas palavras dos responsáveis pela prisão, que não demonstraram
interesse em prejudicar desconhecido. Preso em local de mercancia ilícita, em
casa com utensílios para preparo de drogas, Ralffy assumiu informalmente a
traficância e mostrou onde guardava entorpecentes em variedade e montante
indicativos de destinação comercial. Inverossímil a alegação de que consumiria
todos os tóxicos em mesmo dia.
A inculpação por tal crime, portanto, era mesmo de rigor,
tanto que contra ela não se insurge o apelante.
As penas-base foram estabelecidas nos mínimos legais.
Na segunda fase, o aumento pela comprovada reincidência
(fls. 26/27) foi integralmente compensado pela atenuante da menoridade.
Com o retorno das básicas aos menores patamares, inviável
redução maior nesta etapa por qualquer motivo, consoante a Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça. De qualquer modo, uma vez que o acusado só
admitiu posse para consumo pessoal, não verificada a rendição no caso, como
dispõe a Súmula 630 do STJ.
A recidiva obsta o privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
e, em conjunto com a reprimenda privativa de liberdade, levava à fixação do
regime inicial fechado e impedia a substituição por restritivas de direitos.
3. Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
para, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolver Ralffy
Rodrigues Santos do delito do art. 14 da Lei 10.826/03, mantida a condenação,
pelo tráfico, a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e multa de

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500 (quinhentas) diárias, no piso.
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Relator