Tribunal: TJSP
Processo: 1003249-55.2019.8.26.0428
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
DIREITO À SAÚDE – Fornecimento de cirúrgico – Obrigação de fazer – Dever do Estado – Tutela à saúde ampla e incondicionada – Previsão constitucional em norma de eficácia plena, e não meramente programática – Recusa injustificada que define a ilegalidade da conduta estatal – Procedência do pedido – Matéria preliminar rejeitada – Apelação não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360747
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003249-55.2019.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE PAULINIA, é apelada OLGA VILELA NEVES ANDRADE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28747
APELAÇÃO CÍVEL No 1003249-55.2019.8.26.0428
FORO DE ORIGEM: PAULÍNIA
APELANTE(S): MUNICÍPIO DE PAULÍNIA
APELADO(S): OLGA VILELA NEVES ANDRADE
DIREITO À SAÚDE Fornecimento de cirúrgico Obrigação
de fazer
Dever do Estado
Tutela à saúde ampla e
incondicionada Previsão constitucional em norma de eficácia
plena, e não meramente programática Recusa injustificada que
define a ilegalidade da conduta estatal Procedência do pedido
Matéria preliminar rejeitada Apelação não provida.
Vistos.
Mandado de segurança impetrado por Olga Vilela Neves
Andrade em face do Prefeito Municipal de Paulínia, perante o digno
Juízo da 1a Vara do Foro Distrital local, reclamando a realização estatal e
gratuita de mastoplastia ao tratamento pós-cirurgia bariátrica. Petição
inicial
fundada,
em
resumo,
no
princípio
constitucional
da
universalidade da assistência à saúde.
Liminar indeferida (fls 31). Ordem depois concedida (r.
sentença de fls 107/109).
Apela tempestivamente a Municipalidade de Paulínia nestes
termos: a) impossibilidade de atendimento individualizado em
detrimento de toda coletividade; b) impetrante litigante contumaz; c)
trata-se de cirurgia meramente estética; d) falta de interesse de agir e
inadequação da via eleita (fls 114/123).
Recurso respondido (fls 133/135).
Manifestou-se a douta Procuradoria da Justiça pelo
provimento parcial do recurso (fls 146/151).
É o relatório.
1- Estão presentes as condições da ação:
a) Pedido juridicamente possível, porque não excluído a

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priori do direito positivo pátrio;
b) A legitimidade ativa decorre da cidadania isto é, da
pertinência à sociedade política (cf. Sérgio Sérvulo da Cunha, in
Fundamentos de Direito Constitucional, 1a edição, página 42, Saraiva,
2004)
garantida por dispositivos constitucionais expressos, como
adiante se verá. Mesmo o eventual questionamento da legitimação
extraordinária para o Ministério Público patrocinar causas do gênero já
foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos
Recursos Especiais nos 1.682.836 e 1.681.690, referentes ao Tema 766;
c) Sobre a legitimidade passiva, sabido que a complexa
estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao cidadão
identificar precisamente o órgão executivo ou agente responsável pela
análise de seu pleito, assume-se o entendimento genérico, por analogia
de impetrações em matéria similar, no sentido de que a autoridade
coatora no mandado de segurança não é aquela que dá instruções ou
edita ordens genéricas, e sim a que faz por individualizá-las, aplicando-
as em concreto (STJ-RMS no 7.164/RJ, relator Ministro Ari Pargendler).
No mesmo sentido, considera-se autoridade coatora a pessoa que
ordena ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que o
recomenda ou baixa normas para sua execução (Ag RgMS no 4.467/DF,
relator Ministro Anselmo Santiago).
d) Interesse processual adequação da via eleita, condizente
co'a natureza e a urgência do direito subjetivo reclamado;
e) Interesse processual a necessidade de agir nestas ações
decorre, via de regra, dos “gestos de omissão administrativa”. É comum,
por exemplo, queixar-se o Poder Executivo, que não houve formalização
de pedido administrativo, ou que não está formalizada a recusa no

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atendimento desse pedido. Mas lê-se nas suas defesas resistência
inequívoca ao pedido do cidadão, fosse-lhe ou não apresentado o tal
requerimento.
Rebate-se a tese de que seria apenas do Estado (ou da
União) o dever de fornecer os medicamentos e/ou outros itens de
assistência à saúde. São sujeitos passivos do direito à saúde seja em sua
dimensão positiva, seja negativa, todos os entes federados. Esta regra
advém da Constituição. Não se trata, porém, de solidariedade nos exatos
termos da lei civil, mas de solidariedade política. Reiteradas são as
manifestações do Eg. Superior Tribunal de Justiça neste sentido: A Lei
8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a
saúde como um direito de todos e dever do Estado. 6- É obrigação do
Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios)
assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à
medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento
de suas enfermidades, sobretudo as mais graves. 7- Sendo o SUS
composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-
se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer
deles no pólo passivo da demanda. 8- Recurso especial conhecido em
parte e improvido (REsp 716.761/SC, relator Ministro Castro Meira, DJ
05/09/2005).
Traz-se à colação ainda as lúcidas palavras de Ingo
Wolfgang Sarlet, ao alertar que apenas mediante uma convergência de
vontades e esforços (do Poder Público e da sociedade), bem como
especialmente com a superação do tradicional jogo do “empurra-
empurra” que se estabeleceu no nosso País (entre Estado e iniciativa
privada, entre União e Estados, entre estes e os Municípios, entre

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Executivo e Legislativo, entre estes e o Judiciário etc) é que se poderá
chegar a uma solução satisfatória e que venha a resgatar a dignidade
da pessoa humana para todos os brasileiros, notadamente no que diz
com a efetiva possibilidade de usufruir das condições mínimas para uma
existência digna1.
2- Estes os dispositivos que embasarão o julgamento:
a) Artigo 5o, caput, da Constituição Federal, assegurador do
direito à vida;
b) Artigo 6o da Constituição Federal, assegurador do direito
social, dentre outros bens jurídicos, à saúde e a assistência aos
desamparados;
c) Artigo 196 da Constituição Federal, que consagrou o
princípio da universalidade da assistência à saúde;
d) Artigo 23, inciso II, da Constituição Federal, atribuidor
de competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, para cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e
garantia das pessoas portadoras de deficiência;
e) Artigo 227, caput, da Constituição Federal, que incumbiu
o poder público do asseguramento dos direitos à vida, à saúde e à
educação, com absoluta prioridade, à criança, ao adolescente, ao idoso e
aos portadores de deficiências.
Pedido bem instruído. Há certeza razoável sobre o
diagnóstico clínico e suas sequelas potencialmente incapacitantes.
Presume-se a veracidade da afirmação de urgência na
requisição do tratamento, suporte essencial à qualidade de vida do
beneficiário. Não compete ao Poder Judiciário especular sobre a
1 Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na
Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, no
10, janeiro/2002.

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adequação da terapia preceituada droga, insumo ou procedimento à
doença ou ao estado clínico do paciente. Vale aqui a responsabilidade do
profissional médico signatário da requisição embasadora da causa de
pedir. Fosse melhor gerida, se imperasse a cultura do resultado, a
Administração poria os seus agentes em campo de imediato, evitando as
teses vãs do debate judiciário, na busca de alternativas supostamente
mais econômicas e de igual eficácia clínica.
Presume-se por igual a hipossuficiência econômica da
família. Presunção respaldada na declaração de pobreza da parte autora.
O Ministério Público tem legitimidade ativa, prevista no
artigo 5o, inciso I, da Lei 7.347/85. Neste sentido, STF-1a Turma, RE
407.902/RS, relator Ministro Marco Aurélio, j. 26/05/2009.
A prestação jurisdicional reclamada está diretamente
relacionada à preservação da saúde, direito universal assegurado nos
artigos 6o e 196 da Constituição da República. Reflexo imediato da
proteção do direito à vida, de que trata o artigo 5o da mesma Carta.
Sobre o direito à saúde, já assim se manifestou o E.
Supremo Tribunal Federal: O direito público subjetivo à saúde
representa
prerrogativa
jurídica
indisponível
assegurada
à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art.
196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular
e implementar
políticas sociais e
econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal,
igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da
regra inscrita no artigo 196 da Carta Política
que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano

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institucional, a organização federativa do Estado Brasileiro não pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do Estado (RE 267.612/RS,
relator Ministro Celso de Mello).
No mesmo sentido: RE no 236.200/RS, relator Ministro
Maurício Corrêa; RE no 247.900/RS, relator Ministro Marco Aurélio; RE
no 264.269/RS, relator Ministro Moreira Alves etc.
Com idêntica autoridade protegeu-se o direito à vida, contra
as conveniências da Administração: Entre proteger a inviolabilidade do
direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável
assegurado pela própria Constituição da República (art. 5o, caput), ou
fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse
dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só
possível opção: o respeito indeclinável à vida (RE no 194.674, relator
Ministro Celso de Mello).
Toda proteção à vida e à saúde é, por princípio, urgente. O
fumus boni juris alia-se ao periculum in mora. Reporto-me a este
precedente representativo da pacifica jurisprudência do Eg. Superior
Tribunal de Justiça: A existência, a validade e a efetividade da
Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados
para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma
formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para
impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a

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gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para
garantia do maior bem de todos, que é a própria vida (MS no
11.183/PR, relator Ministro José Delgado).
Por isso, o deferimento de antecipação da tutela não fere as
restrições processuais. Nem há risco de usurpação da competência
Administrativa.
Restrição instituída por lei ordinária não prevalece sobre a
garantia de acesso à justiça contida no artigo 5o, inciso XXXV, da
Constituição Federal, sobretudo quando o bem jurídico a ser defendido
reside na urgência da proteção à vida e à saúde do jurisdicionado.
Pensamento diverso conduziria à inconstitucionalidade de quaisquer
outros comandos processuais. Postas as circunstâncias valoradas nestes
autos, tanto empecilho ao poder jurisdicional inviabilizaria a utilização
do processo para a obtenção de um resultado útil.
Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973,
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que não se discute, em tese, a
possibilidade jurídica de se impor à Administração Pública obrigação
de fazer, outorgando tutela específica e efetiva, nos moldes previstos
pelos artigos 461 do Código de Processo Civil, e 84 do Código de
Defesa do Consumidor, notadamente para fazer cumprir direito
subjetivo outorgado aos cidadãos pela Constituição Federal e pelas
legislações infraconstitucionais. Seria extremamente cômodo negar-se
tal possibilidade sob o argumento de que a concessão de tutela
específica em face da Administração Pública implicaria indevida
intervenção do Poder Judiciário na atuação discricionária garantida,
também constitucionalmente, à Administração Pública. O poder
discricionário, delimitado por Hely Lopes Meirelles como aquele que o

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Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para
praticar atos administrativos com liberdade na escolha de sua
conveniência, oportunidade e conteúdo (Direito Administrativo
Brasileiro, São Paulo, 17a edição, Malheiros Editores, 1992, pág. 102),
não pode, por certo, servir de escudo ao Administrador, legitimando o
descumprimento
de
deveres
impostos
à
Administração,
e
consequentemente desrespeitando direitos subjetivos dos cidadãos.
Bem por isso, é função essencial do Poder Judiciário, por
intermédio da atividade jurisdicional, reconhecer os direitos subjetivos
dos jurisdicionados e lhes conceder tutela útil e efetiva. Em outras
palavras, o respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos legitima o
Poder Judiciário à imposição de comandos a todos aqueles, incluindo o
Estado, que vierem a molestá-los. Pensamento diverso conduziria à
negação da própria atividade jurisdicional, colidindo, frontalmente,
com as novas ideias que emergem do Direito Processual Moderno, entre
os quais a efetividade da jurisdição (Agravos de Instrumento nos
92.215.0-0 e 92.711.0-3, relator Desembargador Borelli Machado).
Idêntica é a postura do Eg. Superior Tribunal de Justiça: A
pergunta que se faz é a seguinte: pode o Poder Judiciário imiscuir-se na
Administração, impondo-lhe obrigação específica? A resposta é
positiva, na medida em que se contemplam os novos rumos do Direito
Administrativo. A partir da Constituição de 1988, não se pode mais
tolerar o entendimento de que ao Poder Judiciário não cabe adentrar as
questões internas da Administração, principalmente quando há carência
orçamentária da municipalidade (REsp no 574.875/SP, relatora Ministra
Eliane Cilmona).
Afirma-se, portanto, o direito público individual, subjetivo,

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líquido e certo do cidadão ao exigir a assistência estatal de que tratam os
autos.
Sendo a vocação primordial do Poder Judiciário resguardar
e garantir a eficácia deste (saúde) e outros atributos da cidadania, não lhe
compete dispor sobre questões orçamentárias derivadas da Lei de
Responsabilidade Fiscal. Cuide o Poder Executivo, segundo a esfera das
suas atribuições, de gerir os recursos disponíveis ao pleno atendimento
da demanda social.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e nego
provimento ao recurso da Municipalidade de Paulínia.
Sem honorários.
Custas ex lege.
Baixem os autos à instância de origem.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator