Tribunal: TJSP
Processo: 1002009-20.2019.8.26.0270
Classe: Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Francisco Giaquinto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
*Embargos de terceiro – Ação declaratória de saldo devedor de financiamento imobiliário c.c. indenização por perdas e danos – Fase de cumprimento de sentença - Penhora de imóvel dado em garantia hipotecária em contrato de mútuo firmado com a embargada, cedido pelos executados ao embargante – Legitimidade da penhora – Embargante, mesmo ciente da garantia hipotecária, transacionou a cessão do

Ementa:
*Embargos de terceiro – Ação declaratória de saldo devedor de financiamento imobiliário c.c. indenização por perdas e danos – Fase de cumprimento de sentença - Penhora de imóvel dado em garantia hipotecária em contrato de mútuo firmado com a embargada, cedido pelos executados ao embargante – Legitimidade da penhora – Embargante, mesmo ciente da garantia hipotecária, transacionou a cessão do imóvel com os executados, sem anuência da credora hipotecária – A hipoteca consubstancia direito real, que assegura ao credor o pagamento da dívida, gerando direito de sequela facultando ao credor opor seu direito a quem quer que o detenha – Incontroversa a inadimplência do financiamento imobiliário pelos mutuários originários - Constrição judicial legítima – Pretensão ao reconhecimento da usucapião – Descabimento - Posse precária fundada em contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel (contrato de gaveta), com ciência inequívoca do adquirente sobre o gravame de hipoteca e sem o pagamento do financiamento imobiliário, a afastar a pretensão ao usucapião – Sentença mantida – Recurso negado.*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000092290
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002009-20.2019.8.26.0270, da Comarca de Itapeva, em que é apelante CHIAKI
KAKUDA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS
FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL PREVI.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. RICARDO ARCO VERDE CREDIE", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAUDURO PADIN (Presidente sem voto), NELSON JORGE JÚNIOR E JAYME
DE OLIVEIRA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO GIAQUINTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002009-20.2019.8.26.0270
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VOTO No : 31319
APEL. No : 1002009-20.2019.8.26.0270
COMARCA: ITAPEVA
APTE.: CHIAKI KAKUDA (JUST GRAT)
APDO.: CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO
BRASIL - PREVI
*Embargos de terceiro
Ação declaratória de saldo
devedor de financiamento imobiliário c.c. indenização por
perdas e danos Fase de cumprimento de sentença -
Penhora de imóvel dado em garantia hipotecária em
contrato de mútuo firmado com a embargada, cedido pelos
executados ao embargante Legitimidade da penhora
Embargante, mesmo ciente da garantia hipotecária,
transacionou a cessão do imóvel com os executados, sem
anuência da credora hipotecária A hipoteca consubstancia
direito real, que assegura ao credor o pagamento da dívida,
gerando direito de sequela facultando ao credor opor seu
direito a quem quer que o detenha
Incontroversa a
inadimplência
do
financiamento
imobiliário
pelos
mutuários originários - Constrição judicial legítima

Pretensão ao reconhecimento da usucapião Descabimento
- Posse precária fundada em contrato particular de
promessa de compra e venda de imóvel (contrato de
gaveta), com ciência inequívoca do adquirente sobre o
gravame de hipoteca e sem o pagamento do financiamento
imobiliário, a afastar a pretensão ao usucapião Sentença
mantida Recurso negado.*
Trata-se de embargos de terceiro ajuizados por CHIAKI
KAKUDA em face de CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO
BANCO DO BRASIL
PREVI, julgados improcedentes pela r. sentença de fls.
1.086/1.090,condenando o embargante ao pagamento das custas processuais e dos
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observado o disposto no art. 98,
§3o, do CPC.

Apela o embargante (fls. 1.092/1.112), sustentando, em resumo,
exerce posse mansa e pacífica sobre o imóvel por 24 anos, sem qualquer oposição pelo
credor hipotecário, a autorizar o reconhecimento da usucapião extraordinário. Afirmou:
“São 24 (VINTE E QUATRO) anos de posse ininterrupta sobre o imóvel. E, no mínimo, há
20 (VINTE anos), a Apelada tem conhecimento desse fato, pois, em 02 de dezembro de
1998, ela foi citada nos autos do processo no 0004765-54.1998.8.26.020, em cujo seio o

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antigo proprietário lhe informou que o Apelante estava residindo nesse bem desde o dia 12
de julho de 1995. Durante todo esse tempo, o Apelante pagou os tributos incidentes sobre o
imóvel, fez a manutenção de sua casa, enfim, agiu como um dono.” A hipoteca é forma de
aquisição originária da propriedade, que se sobrepõe à derivada, sendo certo que os direitos
reais de garantia não subsistem em face do reconhecimento da usucapião, que faz extinguir
a propriedade anterior e, com ela, a hipoteca então existente, nascendo nova propriedade.
Pugna pelo provimento do recurso, julgando-se procedente a ação, mantendo-se a
embargante na posse do imóvel.
Recurso respondido e recebido com a concessão de efeito
suspensivo (petição no 2205788-16.2019.8.26.0000).
O autor apelante manifestou oposição ao julgamento virtual (fls.
1.136).
É o relatório.
VOTO.
Cuida-se de ação de embargos de terceiro ajuizados pelo apelante
nos autos do cumprimento de sentença que a apelada Caixa de Previdência dos
Funcionários do Banco do Brasil PREVI move em face de Agnaldo Norberto Pereira e
Lenice Marcondes Pereira (processo no 0004765-54.1998.8.26.0270), diante da penhora de
imóvel localizado na Rua França, no 116, Jardim Europa, em Itapeva/SP.
Narra o embargante adquiriu o imóvel, objeto da penhora, de
Agnaldo Norberto Pereira e sua mulher (executados na ação principal), através de
instrumento particular de compra e venda datado de 12/07/1995, pelo valor de R$
60.000,00, para pagamento em seis prestações, com sinal de R$7.000,00, uma parcela de
R$15.000,00, três parcelas de R$10.000,00 e parcela final de R$8.000,00, que seria paga no
ato da outorga da escritura pública.
Por foça de cláusula expressa, em 12/07/1995, o requerente tomou
posse do imóvel, nele passando a residir até os dias atuais, de forma mansa e pacífica, com
animus domini, sem interrupção e nem oposição do requerido.
Os promitentes vendedores não cumpriram o compromisso de
quitar o financiamento imobiliário existente com a ré até 31/12/1995 e cancelar a hipoteca
que gravava o bem, ajuizando ação declaratória c.c. indenização por perdas e danos em
face da credora hipotecária (processo no 0004765-54.1998.8.26.0270), julgada parcialmente
procedente por sentença transitada em julgado, reconhecendo-se o saldo devedor do
financiamento imobiliário no valor de R$177.960,55, atualizado até outubro/2000.
Iniciado o cumprimento de sentença, após diversas diligências
infrutíferas, a credora pediu a penhora do imóvel hipotecado, que foi levado a leilão e
arrematado em 15/05/2019, por arrematante não identificado.
Argumentou que o Banco tinha ciência da posse do embargante
desde a aquisição do imóvel, perfazendo vinte e quatro anos de posse mansa e pacífica,
porém, durante todo esse período, nunca manifestou oposição à posse exercida pelo
embargante.

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Assim, entende presentes os requisitos para obtenção da usucapião,
com fundamento nos arts. 1.238 e 1.240 do CC, uma vez que o requerente não é
proprietário de outro imóvel, urbano ou rural, possuindo o imóvel menos de 250m2,
utilizado por ele como sua moradia.
Pediu o cancelamento da penhora, reconhecendo-se a manutenção
da posse do embargante sobre o imóvel.
A embargada, regularmente citada, deixou transcorrer o prazo sem
apresentação de contestação (fls. 1.053/1.055).
A ação foi julgada improcedente por r. sentença assim
fundamentada:
“Trata-se de embargos de terceiro por meio dos quais o
embargante alega ser terceiro de boa-fé, não podendo sofrer as consequências da
constrição decretada nos autos do processo no 0004765-54.1998.8.26.0270. A decretação
de revelia somente confere presunção de veracidade quanto aos fatos afirmados pela
parte embargante. No entanto, como cediço, a presunção não é absoluta, podendo ceder,
no caso concreto, caso haja prova em sentido contrário. Consultando os autos, constato
que o instrumento particular denominado de "contrato particular de compromisso de
compra e venda", embora não tenha sido levado a registro, foi firmado em 12/07/1995
(fls. 87/90). A propósito, assim dispõe a Súmula 84 do STJ: "É admissível a oposição de
embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra
e venda do imóvel, ainda que desprovido de registro". A ação, em cujo bojo foi
determinada a constrição, foi proposta em 15/04/1998, sendo, portanto, posterior à
aquisição dos direitos pela parte embargante. Contudo, consta no referido instrumento
particular, nas disposições gerais, em sua primeira cláusula, a informação sobre a
existência de um gravame (fl. 89), do que se conclui que o embargante estava ciente a
respeito da existência de garantia real envolvendo o bem quando o adquiriu. A propósito,
a referida hipoteca consta da matrícula do imóvel desde 28/12/1990 (fl. 1011), ou seja,
anteriormente à data em que foi firmado o instrumento particular pela parte
embargante. Consultando os autos nos quais se deu a constrição (processo no
0004765-54.1998.8.26.0270), é possível observar que aquela demanda foi proposta por
Aguinaldo Norberto Pereira e Lenice Marcondes Pereira em face da embargada, com o
objetivo de apurar o saldo devedor do contrato de financiamento para aquisição do
imóvel objeto de discussão nestes autos, contrato esse que deu origem à hipoteca. Ocorre
que, naquela demanda, o pedido foi julgado parcialmente procedente, apenas para que se
fixasse o valor do crédito, à época, em R$ 177.960,55 e, com o trânsito em julgado,
formou-se título executivo judicial, resultando na constrição aqui discutida. Portanto, é o
caso de reconhecer ao credor hipotecário o direito de sequela, pois a execução que
resultou na constrição teve como origem a hipoteca. Hipoteca essa da qual a parte
embargante tinha conhecimento quando adquiriu os direitos referentes ao imóvel
descrito na matrícula no 853 do CRI local, conforme constou do próprio instrumento
particular firmado entre as partes (fls. 87/90). Nessa toada, entendo que a posse do
embargante não é qualificada para a aquisição do imóvel por usucapião, na medida em
que ele tinha plena ciência da existência da dívida originada do inadimplemento do
contrato firmado pelos primitivos adquirentes, garantido pela hipoteca, conforme fls.
55/56.”
Nega-se provimento ao recurso.

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De fato, não prospera a pretensão do embargante apelante de
levantamento da penhora do imóvel (matrícula 853 do RI de Itapeva/SP), deduzida nestes
embargos de terceiro.
Incontroverso que o imóvel penhorado foi dado em garantia
hipotecária em contrato celebrado entre os executados (fls. 1.009/1.012) e a embargada
PREVI, como denota cópia de escritura pública de compra e venda com pacto adjeto de
hipoteca, lavrada em 28/12/1990 (cf. R.08 de fl. 1.011).
Também não paira dúvida que, sem a intervenção da credora
hipotecária (embargada PREVI), o imóvel foi transmitido pelos mutuários originais
(executados) ao embargante, através de instrumento particular de compromisso de venda e
compra, em 12/07/1995 (fls. 87/90).
Note-se que o embargante, quando da transação efetuada com os
executados, tinha plena ciência da hipoteca sobre o imóvel, objeto da escritura pública de
fls.78/86.
Ademais, o contrato de compra e venda celebrado com os
executados traz expressa previsão da existência de hipoteca do imóvel em favor da apelada:
“O Imóvel objeto deste instrumento possui, junto ao Banco do Brasil S/A, Agência Itapeva,
um gravame que, conforme extrato anexo, em 31/12/1994 alcançava o valor de R$9.701,65
(nove mil e setecentos e um Reais e sessenta e cinco centavos), que será atualizado e, seja
qual for o valor atual, quitado pelo Vendedor, impreterivelmente, até o dia 31/07/1995
(trinta e um de julho de mil e novecentos e noventa e cinco.” (Das Disposições Gerais, fl.
89).
Portanto, mesmo ciente da garantia hipotecária, o embargante
transacionou a cessão do imóvel com os executados, porém, sem a anuência do credor
hipotecário para tanto, condição essa prevista na cláusula vigésima, alínea “c” da escritura
pública (fl. 84).
A Corte Especial do STJ já firmou o seguinte entendimento: “A
cessão do mútuo hipotecário não pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a
concordância deste depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário
atende as exigências do Sistema Financeiro da Habitação” (REsp no 783.381-RO, Rel.
Min. ARI PARGENDLER, j. em 21/5/2008).
E ainda:
ADMINISTRATIVO.
SISTEMA
FINANCEIRO
DA
HABITAÇÃO - SFH. FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE
VARIAÇÕES SALARIAIS - FCVS. LEGITIMIDADE DO
CESSIONÁRIO.
CONTRATO
DE
"GAVETA".
POSSIBILIDADE, DESDE QUE EXISTENTE ANUÊNCIA
DO MUTUANTE. LEI N. 10.150/2000. JURISPRUDÊNCIA
CONSOLIDADA PELA CORTE ESPECIAL DO STJ (RESP
N. 783.389/RO). NÃO VERIFICAÇÃO, IN CASU, DA
CONCORDÂNCIA
DO
AGENTE
FINANCEIRO.
DIVERGÊNCIA
APRESENTADA
COM
BASE
EM
PARADIGMAS ANTIGOS, ANTERIORES À PACIFICAÇÃO
DO TEMA PELA CORTE ESPECIAL. EMBARGOS DE

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DIVERGÊNCIA REJEITADOS. (EREsp 973.617/SP, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/06/2011, DJe 02/08/2011)
Neste cenário, realizada a cessão do contrato sem anuência da
embargada (credora hipotecária) e não efetuado o pagamento do financiamento imobiliário
à credora, incabível ao embargante defender a posse do imóvel dado em garantia
hipotecária.
Conquanto possível a exceção da usucapião como matéria de
defesa, inclusive em embargos de terceiro (Súmula 237 do STF), não prospera a pretensão
do embargante ao reconhecimento da usucapião.
A posse exercida pelo apelante sempre foi precária e incompatível
com o animus domini, pois tinha conhecimento que o imóvel pertencia à embargada e a
aquisição da propriedade dependia da regular quitação das parcelas pendentes pelos
compradores originários.
No caso, como referido, incontroverso não ocorreu o pagamento
das prestações vencidas do contrato de financiamento, cujo inadimplemento deu causa à
penhora do imóvel hipotecado.
A hipoteca devidamente registrada consubstancia direito real de
garantia, oponível “erga omnes”, que assegura ao credor o pagamento da dívida, gerando
direito de sequela, facultando-se ao credor opor seu direito a quem quer que o detenha.
Nesse sentido, lição de Orlando Gomes: “a finalidade da hipoteca
é atingida pelo direito do credor de penhorar o bem gravado, seja quem for seu detentor
por qualquer título, e promover sua venda judicial, para pagar, com preferência sobre
outros credores” (in Direitos Reais, ed. 14a, Ed. Forense, RJ, 1999, p. 376).
Portanto, considerando que o ônus real (hipoteca) que grava o
imóvel acompanha a coisa onde quer que esteja, bem como o fato de que o embargante
tinha pleno conhecimento da hipoteca quando da aquisição do imóvel, afigura-se legítima a
penhora realizada nos autos do cumprimento de sentença.
Sobre o tema, precedentes do TJSP:
Embargos de terceiro
Imóvel objeto de financiamento e
hipoteca Inadimplemento pelo devedores Execução pelo
credor hipotecário. A alienação de imóvel objeto de
financiamento e hipoteca depende de consentimento do credor
hipotecário. O contrato particular que se fizer, sem observância
desse requisito, envolve direitos entre as partes, não afetando o
credor que, em caso de inadimplemento, pode ajuizar ação de
execução, com a consequente transferência efetiva do bem a
terceiro. A posse objeto de contrato chamado "de gaveta" é
precária, não ensejando usucapião. Embargos improcedentes.
Recurso
não
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
0000465-74.2009.8.26.0428; Relator (a): Itamar Gaino; Órgão
Julgador: 21a Câmara de Direito Privado; Foro de Paulínia - 1a.
Vara Judicial; Data do Julgamento: 18/10/2015; Data de Registro:

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22/10/2015)
EMBARGOS DE TERCEIRO - Usucapião como matéria de
defesa - Não reconhecimento - Improcedência do pedido -
Inconformismo - Desacolhimento - Aquisição de imóvel sem a
anuência do credor hipotecário - Possibilidade de arrematação
do bem por terceiro em hasta pública - Compradores que não
tomaram as cautelas que lhe competiam - Alegação de
usucapião diante da posse longa, mansa e pacífica -
Descabimento - Posse precária - Aplicação do disposto no art.
252 do RITJSP - Sentença mantida - Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 0066882-45.2012.8.26.0576; Relator
(a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Privado; Foro de São José do Rio Preto - 8a Vara Cível; Data do
Julgamento: 31/08/2016; Data de Registro: 01/09/2016)
Embargos de terceiro
ajuizamento por compromissários
compradores diante da penhora sobre imóvel que foi por eles
adquirido
pretensão de desconstituição da constrição

inadmissibilidade - adquirentes que tinham conhecimento da
garantia hipotecária se responsabilizando inclusive pelo
pagamento do saldo devedor remanescente à embargada - não
quitação do imóvel pelos compradores
irrelevância do
exercício pacífico da posse do bem desde 2004 eficácia da
penhora embargos improcedentes confirmação da solução
singular, inclusive com aplicação do art. 252 do RITJSP -
recurso
improvido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1006215-34.2016.8.26.0286; Relator (a): Jovino de Sylos; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Privado; Foro de Itu - 3a Vara
Cível; Data do Julgamento: 11/12/2017; Data de Registro:
19/12/2017)
APELAÇÃO
CÍVEL
INTERPOSTA
CONTRA
R.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DE EMBARGOS DE
TERCEIRO FUNDADO NA PENHORA DE IMÓVEL.
MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA, POIS, A HIPOTECA
FOI REGISTRADA NA MATRÍCULA DO IMÓVEL ANTES
DA CELEBRAÇÃO DO COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA CELEBRADO PELOS APELANTES COM OS
EXECUTADOS
NA
AÇÃO
PRINCIPAL.
RECURSO
IMPROVIDO.
(TJSP;
Apelação
Cível
0001201-20.2014.8.26.0169; Relator (a): Alberto Gosson; Órgão
Julgador: 22a Câmara de Direito Privado; Foro de Duartina - Vara
Única; Data do Julgamento: 30/05/2019; Data de Registro:
11/06/2019)
PROCESSO Rejeição da alegação de nulidade da r. sentença,
em razão do julgamento antecipado da lide
Diante das
alegações das partes, as questões controvertidas estão
suficientemente esclarecidas pela prova documental constante
dos autos, não demandando a produção de prova pericial, nem
testemunhal. EMBARGOS DE TERCEIRO A invocação da

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parte apelante à impenhorabilidade do bem constrito, por se
tratar de bem de família, não pode ser acolhida - Isto porque:
(a) a espécie envolve execução de hipoteca sobre imóvel
oferecido como garantia de dívida pelo executado, o que exclui
a impenhorabilidade, a teor do art. 3o, V, da LF 8.009/90; e (b)
o imóvel objeto da ação utilizado como residência da parte
apelante não se enquadra em situação amparada pela LF
8.009/90, uma vez que ela não é integrante da entidade familiar
do executado, no seu conceito mais amplo, mas sim
compromissária compradora de direitos do imóvel decorrente
de contrato celebrado com o devedor. EMBARGOS DE
TERCEIRO Como, no caso dos autos, (a) a aquisição pela
parte embargante de direitos do executado, mediante
compromisso de compra e venda ajustado entre eles, na
modalidade conhecida por "contrato de gaveta", não tem o
condão de tornar ineficaz a hipoteca preexistente à alienação do
bem, oponível erga omnes, independentemente de qualquer
obrigação assumida pelo promitente vendedor perante a parte
embargante; e (b) a posse fundada no "contrato de gaveta" em
questão, pelo qual a parte apelante promitente compradora
demonstrou ter ciência da preexistência da hipoteca que recai
sobre o bem imóvel dado em garantia real, por ser precária e
incompatível com o animus domini, não ampara a pretensão de
manutenção de posse da parte apelante, por desconstituição da
constrição impugnada, (c) de rigor, no caso dos autos,
reconhecer da licitude da constrição judicial efetivada,
inclusive por estar em conformidade com o art. 835, § 3o, do
CPC, ante o direito do credor hipotecário de buscar o
adimplemento de seu crédito, por meio da alienação judicial do
imóvel dado em garantia, impondo-se, em consequência, a
manutenção da r. sentença apelada. Recurso desprovido. (TJSP;
Apelação Cível 1026671-05.2016.8.26.0577; Relator (a): Rebello
Pinho; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito Privado; Foro de
São José dos Campos - 5a Vara Cível; Data do Julgamento:
05/08/2019; Data de Registro: 07/08/2019)
Assim, o exercício da posse precária fundada em contrato
particular de promessa de compra e venda de imóvel (contrato de gaveta), com a ciência
inequívoca pelo adquirente da existência da hipoteca sobre o bem imóvel dado em garantia
real, afasta a pretensão ao reconhecimento da usucapião.
Oportuno destacar, ao contrário do que sustenta o recorrente, não
esteve na posse mansa e pacífica do imóvel, pois além de não anuir a embargada com a
cessão do financiamento imobiliário, restou nítido que a credora hipotecária buscou a
satisfação do crédito, pois o cumprimento de sentença na ação proposta pelos mutuários
inadimplentes tem por finalidade justamente recuperar o imóvel dado em garantia
hipotecária, diante da incontroversa inadimplência do financiamento imobiliário, afastando-
se, assim, a alegação de inércia da embargada.
Logo, caso de manter-se a r. sentença de improcedência dos
embargos de terceiro, como corretamente decidiu o d. Juiz a quo.

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Por fim, impõe-se, no caso, majoração dos honorários advocatícios
sucumbenciais, nos termos do art. 85, §11, do NCPC.
Diante do trabalho adicional realizado em grau de recurso pela
apelada, ofertando contrarrazões, elevo os honorários em mais 5% do valor da causa, com
suspensão da sua exigibilidade porque apelante beneficiário da justiça gratuita.
Por tais fundamentos, nega-se provimento ao recurso, cassando-se
o efeito suspensivo.
FRANCISCO GIAQUINTO
RELATOR