Tribunal: TJSP
Processo: 0009389-33.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mauricio Henrique Guimarães Pereira
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982660
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009389-33.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante ELIAS DE SOUZA ANDRADE, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) E GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MAURICIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0009389-33.2020.8.26.0996 -Voto no 11401
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VOTO no 11401
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0009389-33.2020.8.26.0996
COMARCA: Presidente Prudente
VARA DE ORIGEM: DEECRIM UR5
JUIZ(a) PROLATOR(a) DA DECISÃO: Fábio Alexandre Marinelli Sola
Agravante: Elias de Souza Andrade
Agravado: Ministério Público
Vistos.
Trata-se de agravo em execução, interposto por Elias de
Souza Andrade, contra a r. decisão de fl. 118, que, ao determinar a
retificação do cálculo de suas penas, considerou que a fração temporal a
ser utilizada para fim de progressão de regime é aquela prevista no artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, ou seja, de 60% (sessenta por
cento).
Inconformada, recorre a Defesa, sustentando que “não há
mais tratamento genérico, a eficácia de lei é absoluta, sendo questão de
direito favorável ao réu e ao cumprimento de sua reprimenda penal. O
réu não é REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO OU
EQUIPARADO, sua condenação do primeiro processo é de crime
comum, previsto no artigo 155 do código penal. Ou seja, o réu é: Primário
em crime comum! Primário em crime Hediondo!” (sic). Desta forma, requer

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a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento), prevista no inciso V, do
artigo 112, da Lei de Execução Penal (fls. 01/07).
Contraminutado o recurso (fls. 11/46), a r. decisão foi
mantida (fl. 47) e o parecer da douta Procuradoria de Justiça foi pelo
improvimento (fls. 123/130).
É o relatório.
O agravante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, por tráfico de drogas, tendo sido reconhecida
sua reincidência, ante a condenação anterior pelo delito de furto
qualificado.
Foi elaborado o cálculo de sua pena, com lapso temporal
para progressão de regime baseado na utilização da fração de 3/5 (três
quintos), de acordo com o artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução
Penal (fls. 106/108).
A Defesa requereu a retificação do cálculo, a fim de que
fosse aplicada a fração de 2/5 (dois quintos), equivalente a 40%
(quarenta por cento), nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, alegando que o agravante não é reincidente específico
pela prática de crimes hediondos ou equiparados.
Respeitado o entendimento contrário, o agravo não pode ser
provido.
Dispõe o artigo 112 da Lei de Execução Penal:

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“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”
De fato, a Lei no 13.964/19 revogou expressamente o
parágrafo 2o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que previa a
progressão de regime após o cumprimento da pena no patamar “de 3/5
(três
quintos),
se
reincidente”,
sendo
pacífico
o
entendimento
jurisprudencial de que não era necessária que tal reincidência fosse
específica em crimes hediondos.
Assim, a melhor leitura a ser feita do inciso VII do artigo 112
da LEP é a de que se aplica o lapso de 60% (sessenta por cento), para
progressão de regime, aos sentenciados que se tornem reincidentes em
crimes hediondos ou equiparados, ao serem condenados por este tipo de
crime, independentemente de a reincidência ser específica ou não. Se
assim não fosse, simplesmente não haveria lapso temporal previsto para
a progressão de condenados que sejam reincidentes não específicos
neste tipo de crime, o que seria uma lacuna completamente ilógica na
legislação.
O mesmo raciocínio vale, aliás, para o inciso IV, do

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mencionado artigo, que prevê, para progressão de regime, o lapso de
“30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça”, ou seja, se não se
considerar que, também aqui, a referência à reincidência é feita de
maneira genérica, simplesmente os condenados que sejam reincidentes
não específicos em crimes desta natureza não teriam o lapso para
progressão de regime previsto em lei.
Nesse sentido é o entendimento dos estudiosos que se
debruçaram sobre o tema, como, por exemplo, Renato Brasileiro de
Lima:
“(...) quando a lei deseja se referir à reincidência
específica, o faz de maneira expressa. A
propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso
V, do CP, aí incluído por força da Lei no 8.072/90,
que expressamente faz menção aos condenados
reincidentes específicos em crime de natureza
hedionda ou equiparada. Na mesma linha, ao
tratar da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3o,
in fine, do CP, faz menção expressa à
reincidência operada em virtude da prática do
mesmo crime” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação
Criminal
Especial
Comentada:
volume único. 7a edição revista, atualizada e
ampliada. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 256).
No mesmo passo caminha o entendimento desta colenda 5a
Câmara de Direito Criminal, que já decidiu, ao tratar de situação
assemelhada à do agravante:

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“Como se nota, o dispositivo legal transcrito não
se referiu, em nenhum momento, ao reincidente
específico, e a Lei de Execuções Penais, quando
quis aludir a essa condição, o fez expressamente,
como se depreende da leitura de seu artigo 72,
inciso VII. Assim, comungamos do entendimento
de que ao mencionar o reincidente, a novel
estatuiu que a contumácia deve ser gerada pela
prática de ́crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça ́ (inciso II), ́crime
cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça ́
(inciso
IV),
́crime
hediondo
ou
equiparado ́ (inciso VII) ou ́crime hediondo ou
equiparado com resultado morte ́ (inciso VIII),
sendo indiferente a natureza da condenação
definitiva anterior ostentada pelo apenado.
Ademais, careceria de lógica a modificação
legislativa contemplar tão somente os lapsos para
progressão dos primários e dos reincidentes
específicos, deixando de cuidar dos reincidentes
comuns” (Agravo em Execução Penal no 0000720-
92.2020.8.26.0154,
rel.
Geraldo
Wohlers,
j.
05/05/2020).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho
Relator