Tribunal: TJSP
Processo: 0007994-90.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS.

recurso do ministério público – PLEITOS DE exasperação da pena-base e afastamento DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, A LEI DE DROGAS – acolhimento – quantidade e natureza dos entorpecentes justificam a exasperação - CIRCUNSTÂNCIAS REVELADORAS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO – redutor afastado – recurso provido.

RECURSO Da defesa – pretendida a absolvição ou

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS.

recurso do ministério público – PLEITOS DE exasperação da pena-base e afastamento DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, A LEI DE DROGAS – acolhimento – quantidade e natureza dos entorpecentes justificam a exasperação - CIRCUNSTÂNCIAS REVELADORAS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO – redutor afastado – recurso provido.

RECURSO Da defesa – pretendida a absolvição ou desclassificação para posse de entorpecentes para consumo próprio – não acolhimento – materialidade, autoria e destinação mercantil evidenciadas – PREJUDICADO O PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, EM SUA EXTENSÃO MÁXIMA, ANTE O PROVIMENTO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – regime inicial fechado mantido – substituição de pena incabível - recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762779
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0007994-
90.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
GUILHERME BARRETO DE FIGUEIREDO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da defesa e deram provimento ao recurso do Ministério
Público, para majorar a pena-base e afastar a aplicação do redutor,
redimensionando as penas para 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário mínimo, mantendo no mais,
a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007994-90.2018.8.26.0635
Comarca de São Paulo 11a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Guilherme Barreto de Figueiredo e
Ministério Público
Voto no 25.296
TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITOS
DE
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE
E
AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO
ART. 33, § 4o, A LEI DE DROGAS ACOLHIMENTO

QUANTIDADE
E
NATUREZA
DOS
ENTORPECENTES JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO
-
CIRCUNSTÂNCIAS
REVELADORAS
DE
DEDICAÇÃO
AO
TRÁFICO

REDUTOR
AFASTADO RECURSO PROVIDO.
RECURSO
DA
DEFESA

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO
PRÓPRIO

NÃO
ACOLHIMENTO

MATERIALIDADE,
AUTORIA
E
DESTINAÇÃO
MERCANTIL EVIDENCIADAS PREJUDICADO O
PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO ART. 33, §4o, EM SUA EXTENSÃO MÁXIMA,
ANTE
O
PROVIMENTO
DO
RECURSO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO

REGIME
INICIAL
FECHADO MANTIDO SUBSTITUIÇÃO DE PENA
INCABÍVEL - RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se
de
apelações
interpostas
por
Guilherme Barreto de Figueiredo e pelo Ministério Público
contra a r. sentença de fls. 140/144, que condenou o réu pela
prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 02 anos e 06 meses
de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem

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como o pagamento de 250 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Inconformadas, ambas as partes recorrem.
O Ministério Público postula a exasperação da
pena-base e o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas, benesse que reputa inconstitucional e inaplicável à
espécie (fls. 150/156).
O réu, por seu turno (fls. 190/192), postula a
absolvição, argumentando com a insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer: (i) a desclassificação para a posse de
entorpecentes para consumo próprio; (ii) a aplicação do redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, em sua extensão
máxima; (iii) a fixação de regime inicial aberto; (iv) a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Recursos devidamente contrarrazoados (fls.
176/189 e 260/266).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do recurso defensivo e pelo provimento do
recurso do Ministério Público (fls. 274/284).
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 56/57), “no dia

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21 de setembro de 2018, por volta das 15h30min, na Rua Embiara,
esquina com a Rua Coriolano Durand, Jabaquara, nesta cidade e comarca
[São Paulo], GUILHERME BARRETO FIGUEIREDO, qualificado a
fl. 18, tinha consigo 51.7 gramas de cocaína, na forma de 174 pedras de
CRACK; 59.8 gramas de COCAÍNA, acondicionada em 95 invólucros
plásticos; 12.2 gramas de cocaína, acondicionadas em eppendorf dotado
de tampa própria e 660.0 gramas de tetrahidrocannabinol, popularmente
conhecida como MACONHA, acondicionada em 139 invólucros
plásticos (laudo de constatação de fls. 13/16), sendo certo que referidas
substâncias são causadoras de dependência física e psíquica, e o indiciado
tinha a posse e guarda da droga sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.”
Segundo o apurado, “policiais militares em
patrulhamento pela região dos fatos, local conhecido pela mercancia de
entorpecentes, visualizaram o indiciado correndo com uma mochila nas
costas. Ao perceber a presença dos policiais, o indiciado empreendeu em
fuga na direção oposta, motivo pelo qual decidiram os milicianos pela
abordagem.
Em busca pessoal, foram localizadas na posse do
denunciado as substâncias entorpecentes descritas acima dentro de sua
mochila, tendo confessado informalmente que receberia R$ 50,00 por
doze horas trabalhadas no tráfico de drogas.
Diante dos fatos o denunciado foi preso em flagrante

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delito e levado à Delegacia de Polícia.
A traficância vem comprovada pela quantidade e
variedade de drogas apreendidas, bem como pela forma de seu
acondicionamento, pronto para ser entregue a terceiros usuários.”
A
materialidade
delitiva
encontra-se
evidenciada diante dos seguintes elementos probatórios: auto de
prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 07/10), auto
de exibição e apreensão (fls. 11/12), laudo de constatação
provisória (fls. 13/16), laudo de exame químico-toxicológico (fls.
99/102) e demais elementos constantes dos autos.
A autoria, do mesmo modo, restou evidenciada
pelo depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante (gravação digital).
A r. sentença assim considerou a prova:
“O réu negou os fatos, narrando que saiu de manhã
para trabalhar e quando voltou para almoçar estava saindo do beco com
dois cigarros de maconha, pois é usuário, e ouviu barulhos de tiros,
por isso começou a correr. Como estava com os cigarros de maconha, foi
levado à delegacia e naquele local os policiais apresentaram uma
mochila dizendo que era dele.
Raul, policial miliar e testemunha, reconheceu o
Réu. Após, narrou que avistou o Réu correndo em direção das
motocicletas, mas ao perceber a presença da polícia, o Réu mudou

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de direção. O Réu estava com uma mochila preta, com maconha,
cocaína e crack. O Réu falou que as drogas não lhe pertenciam. O Réu
não explicou a razão de estar com a mochila. O local é conhecido por ser
a Comunidade do Vietnã. Não conhecia o Réu. Aprendeu ainda R$
37,00, salvo engano. O Réu estava com mais de 100 porções de cada
uma das drogas.
O Policial Gustavo narrou que em patrulhamento
viram Guilherme correndo e ao perceber a presença dos Policiais
empreendeu fuga para o sentido contrário. Na mochila que ele trazia
consigo localizaram drogas diversas e R$ 20,00 em dinheiro. Pelo
que se recorda eram 120 porções de cada droga, maconha, cocaína e
crack, já fracionada para a venda.” (sic, fls. 141/142 grifos
nossos)
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:

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“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma.
Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio
idôneo de prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso
concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais
contradições justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da
demanda quando incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Evidente, portanto, a posse de todos os
entorpecentes descritos na denúncia, e não somente de dois
cigarros de maconha, como o réu afirmou em juízo, ao contrário,
aliás, do que sustentou em solo policial (fl. 05), quando alegou
que não portava entorpecente algum.
Assim também a destinação ao comércio, tendo

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em vista a considerável quantidade e variedade de drogas
apreendidas em poder do réu, 51.7 gramas de cocaína, na forma
de 174 pedras de CRACK; 59.8 gramas de COCAÍNA,
acondicionada em 95 invólucros plásticos; 12.2 gramas de
cocaína, acondicionadas em eppendorf dotado de tampa própria
e 660.0 gramas de tetrahidrocannabinol, popularmente conhecida
como MACONHA, acondicionada em 139 invólucros plásticos,
nitidamente incompatível com a destinação exclusiva ao consumo
próprio, destacando-se, ainda, que a prisão se deu em local
conhecido como ponto de venda de entorpecentes.
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, seria prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in concreto.
Não se pode olvidar, por fim, que o apelante,
segundo ele mesmo confessou (fl. 05) e como comprovam os
documentos de fls. 75/76, já respondeu perante a Vara da Infância
e Juventude por ato infracional equiparado ao tráfico de
entorpecentes, o que, se não é prova cabal de sua dedicação ao
comércio de estupefacientes, ao menos funciona como indício
razoável e se soma aos demais elementos produzidos em juízo.
A condenação, portanto, era mesmo a única

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solução admissível, e deve ser confirmada.
DA DOSIMETRIA DAS PENAS
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias
do art. 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, as
penas foram fixadas no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Comporta acolhimento o pleito de exasperação
formulado pelo parquet, tendo em vista a considerável quantidade
e variedade de drogas apreendidas, assim como o alto potencial
lesivo de parte delas 51,7 gramas de crack, fracionados em 174
pedras, 59,8 gramas de cocaína em pó, fracionados em 95
invólucros plásticos, e 660 gramas de maconha, divididos em 139
porções circunstâncias que recomendam maior rigor na punição
do réu.
Com efeito, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou
do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo
Tribunal Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a

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“natureza” (ou “qualidade”) do entorpecente destinado à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da
pena dos traficantes (“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL,
rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL.
PENA-BASE
MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA
DA
VARIADA
E
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA.
ART. 42 DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO
DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343 /2006 NO GRAU MÁXIMO. MATÉRIA
NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. - Na
individualização da sanção penal, o julgador no
exercício
da
atividade
discricionária,
deve
estabelecer, de forma fundamentada, e sempre
pautado pelos critérios da proporcionalidade e
razoabilidade, o quantum da pena necessária e

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suficiente para a reprovação e prevenção do delito. -
Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e
quantidade da droga deve preponderar sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. - A
majoração da pena-base, pouco acima do mínimo
legal, em 1 (um) ano de reclusão, se mostra razoável
e justificada, levando-se em conta as penas, mínima
e máxima, abstratamente cominadas para o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes (5 e 15 anos) e a
especial
gravidade
das
circunstâncias
que
envolveram a infração penal, revelada na variada e
expressiva quantidade de droga (0,8g de crack e
215g de maconha). - O pedido de aplicação no grau
máximo da causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006 não foi
apreciado na decisão recorrida, o que impede seu
conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida
supressão de instância. Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, improvido1.
Assim, majoro as penas em 1/6, resultando em
05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa,
com valor unitário mínimo.
Na segunda fase, em virtude da atenuante da
1 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013

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menoridade relativa (fls. 07 e 18), reconduzo as penas ao mínimo
legal, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, com
valor unitário mínimo.
Ressalto ser inviável a aplicação da atenuante
para reduzir a reprimenda para patamar aquém do mínimo legal,
a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR,
de
Relatoria
da
Ministra
Laurita
Vaz,
a
jurisprudência pátria pacificou o entendimento pela vedação da
aplicação da atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo
legal, com base no justo argumento de que, inexistindo previsão
legal do quantum a ser reduzido, a limitação do julgador aos
padrões mínimo e máximo estabelecidos na norma secundária do
tipo penal é necessária para evitar arbitrariedades, pois o
desrespeito a tais limites importaria indevido poder discricionário
aos magistrados para que estabelecessem “a reprimenda corporal em
qualquer patamar” (retirado da ementa do julgado acima
mencionado).
Na terceira fase, não há causas de aumento e
foi aplicado, em primeiro grau, o redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, na fração intermediária, mas, conforme
sustenta o parquet, não se encontram presentes os requisitos para

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o deferimento da benesse legal.
Assim ocorre porque a expressiva quantidade
de drogas apreendidas em poder do acusado 51,7 gramas de
crack, fracionados em 174 pedras, 59,8 gramas de cocaína em pó,
fracionados em 95 invólucros plásticos, e 660 gramas de maconha,
divididos em 139 porções mostra-se como circunstância idônea
para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez
denotadora de que o agente, para ter acesso a elas, detém fidúcia
junto ao fornecedor e incorporou-se à organização criminosa, ou,
no mínimo, têm se dedicado frequentemente à traficância, critério
jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal
Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013),
quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura
j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp
180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Em recentes julgados, o Col. STJ reafirmou,
nesse tema, ser admissível a negativa de outorga da causa de
diminuição do tráfico de drogas, pois a apreensão de considerável
quantidade de estupefaciente é circunstância apta a se afirmar
que se cuida de indivíduo que se dedica com habitualidade ao
tráfico:
“DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO

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PRIVILEGIADO.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS.
DEDICAÇÃO
AO
TRÁFICO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE BIS
IN IDEM. 1. O § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de
entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, possua bons
antecedentes,
não
se
dedique
às
atividades
criminosas e não integre organização criminosa.
2. No caso em análise, com base na grande
quantidade de drogas apreendidas, as instâncias
ordinárias concluíram que o paciente dedica-se à
atividade criminosa.
3. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta
Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento
de que a apreensão de grande quantidade de drogas,
a depender das peculiaridades do caso concreto, é
hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades
criminosas ou mesmo a sua integração em
organização criminosa" (HC 373.523/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA

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TURMA,
julgado
em
14/08/2018,
DJe
de
21/08/2018).
4.
Embora
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase
da dosimetria penal, para exasperar a pena-base,
nada impede que tal circunstância seja novamente
considerada na terceira etapa, para aferir a
traficância habitual e, consequentemente, obstar o
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006.2
“PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO
DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §
4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
INAPLICABILIDADE. AGENTE QUE INTEGRA
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
HISTÓRICO
CRIMINAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
APLICAÇÃO
DA
2 STJ AgRg no HC 499936 Rel. Min. Jorge Mussi julg. 25/06/2019 publ. 01/07/2019

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NORMATIVIDADE REGENTE. QUANTUM DE
PENA A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE
DIREITOS.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO (...) VI - In casu, há fundamentação
concreta para o afastamento do tráfico privilegiado,
consubstanciada na grande quantidade e na
natureza da droga apreendida, ou seja, "670 g
de maconha". Assim, a Corte originária se
convenceu
de
que
o
paciente
se
dedicava,
efetivamente, às atividades criminosas, porque não se
tratava de traficante ocasional” (AgRg no HC
548913/MS. Relator Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO. Quinta Turma. Julgado
em 10/03/2020. DJe 18/03/2020).
Ademais, a consideração da quantidade, natureza e
variedade de entorpecente apreendido para aumentar
a pena-base e, concomitantemente, afastar a
aplicação da referida minorante não configura
indevido bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no
ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a

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utilização da quantidade de droga "tanto na
primeira fase de fixação da pena, como circunstância
judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro
GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (HC no
578.872 Relator Ministro Joel Ilan Paciornik
julgado em 04/08/2020)
Ressalte-se, ainda, que a dedicação habitual às
atividades criminosas e ao comércio de entorpecentes restam
evidenciadas não apenas pela quantidade e diversidade de
entorpecentes apreendidos, mas também pelo fato, confessado
pelo réu e comprovado a fls. 75/76, de que ele já respondeu por
atos infracionais equiparados aos crimes de roubo majorado e
tráfico de entorpecentes.
Nesse sentido, o Col. STJ:
2. A existência de atos infracionais praticados pelo
agente, embora não caracterizem reincidência ou
maus antecedentes, podem denota dedicação às
atividades criminosas, de modo a justificar a
negativa da minorante do § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, ante o não preenchimento dos

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requisitos legais. Incidência da Súmula 83/STJ.3
DO REGIME INICIAL
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade
se impõe pela noticiada dedicação do apelante a atividades
criminosas, dentre elas o tráfico, crime equiparado a hediondo,
bem assim pela quantidade, diversidade e natureza dos
estupefacientes apreendidos, a atrair a incidência do art. 42 da Lei
de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o
quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção
e à reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade
da
droga
apreendida,
elencadas
3 STJ. AgRg no AREsp 1630635/MG. Relator Ministro Nefi Cordeiro. Sexta Turma. Julgado
em 16/06/2020. DJe 23/06/2020.

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legalmente como circunstância preponderante"4
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização
do delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse
passo, não há como negar que [a mercancia] de
drogas [...] acaba estimulando [...] outros crimes
relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo,
corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de
4 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas
ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de
mais substância entorpecente. Portanto, o objeto
jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59,
do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a
ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele
conhecimento adquirido pela prática e pela observação do
quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da
jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525,
pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo
Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5;
Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed., Millennium,
2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel.
Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC 15.736/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF,

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182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583,
769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei
do ponto de vista teleológico.
Imposta pena privativa de liberdade superior a
04 anos, inviável a substituição por restritivas de direitos.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso da
defesa e dou provimento ao recurso do Ministério Público, para
majorar a pena-base e afastar a aplicação do redutor,
redimensionando as penas para 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, com valor
unitário mínimo, mantendo no mais, a r. sentença.
Na origem, oportunamente, será providenciado
o necessário para as adequações relativas à execução da pena
reajustada.
AMARO THOMÉ
Relator