Tribunal: TJSP
Processo: 2270655-18.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de nulidade de ato administrativo - Decisão da juíza "a quo": "Vistos. O valor da caução contratual supera o valor da sanção. Defiro a suspensão da exigibilidade da penalidade, bem como de executar a garantia ou de inscrevêla em dívida ativa ou no Cadin, ao menos, até a vinda da contestação. [...]." - Inconformismo da ARTESP - Possibilidade - Seguro

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de nulidade de ato administrativo - Decisão da juíza "a quo": "Vistos. O valor da caução contratual supera o valor da sanção. Defiro a suspensão da exigibilidade da penalidade, bem como de executar a garantia ou de inscrevêla em dívida ativa ou no Cadin, ao menos, até a vinda da contestação. [...]." - Inconformismo da ARTESP - Possibilidade - Seguro oferecido em garantia do contrato administrativo (ou seja, o chamado "seguro garantia contratual – contrato de concessão") não serve para o fim de suspender, em sede de ação anulatória/declaratória, a exigibilidade da aludida penalidade pecuniária, a ponto de impedir a Administração de promover a cobrança ou a execução do crédito que considera devido.

A empresa agravada poderá obter a suspensão da exigibilidade da multa e obstar a execução da garantia; basta oferecer o seguro-garantia ou a fiança bancária relativo a esta exação, ou depositar o valor integral exigido pela agência reguladora, medida que não representaria dupla garantia nem "bis in idem".

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ – Decisão da juíza "a quo", reformada – Recurso de agravo de instrumento, provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000759291
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento
no 2270655-18.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
AGENCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE
TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP, é agravado
CONCESSIONARIA AUTO RAPOSO TAVARES S/A - CART.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO DIP (Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
11a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

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São Paulo
AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2270655-18.2019.8.26.0000
AGRAVANTE: AGENCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS
DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP
AGRAVADO: CONCESSIONARIA AUTO RAPOSO TAVARES S/A - CART
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 16440
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de
nulidade de ato administrativo - Decisão da juíza "a quo":
"Vistos. O valor da caução contratual supera o valor da
sanção. Defiro a suspensão da exigibilidade da penalidade,
bem como de executar a garantia ou de inscrevêla em
dívida ativa ou no Cadin, ao menos, até a vinda da
contestação. [...]." - Inconformismo da ARTESP -
Possibilidade - Seguro oferecido em garantia do contrato
administrativo (ou seja, o chamado “seguro garantia
contratual – contrato de concessão”) não serve para o fim
de suspender, em sede de ação anulatória/declaratória, a
exigibilidade da aludida penalidade pecuniária, a ponto de
impedir a Administração de promover a cobrança ou a
execução do crédito que considera devido.
A empresa agravada poderá obter a suspensão da
exigibilidade da multa e obstar a execução da garantia;
basta oferecer o seguro-garantia ou a fiança bancária
relativo a esta exação, ou depositar o valor integral exigido
pela agência reguladora, medida que não representaria
dupla garantia nem "bis in idem".
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo e do E. STJ
Decisão da juíza "a quo",
reformada
Recurso de agravo de instrumento,
provido.
Trata-se de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo movida pela CONCESSIONÁRIA AUTO RAPOSO TAVARES S.A.
– CART (“AUTORA” OU “CART”) em face da AGÊNCIA REGULADORA DE
SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO
PAULO – ARTESP (“RÉ” OU “ARTESP”), autarquia estadual de regime especial,
interpôs a ARTESP, o presente agravo de instrumento às fls. 1/7, contra a r.

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decisão da juíza a quo copiada às fls. 1.208 (processo principal), conforme a
seguir: "Vistos. O valor da caução contratual supera o valor da sanção. Defiro
a suspensão da exigibilidade da penalidade, bem como de executar a
garantia ou de inscrevê-la em dívida ativa ou no Cadin, ao menos, até a vinda
da contestação. Oficie-se. Cite-se. Servirá a presente decisão, por cópia digitada,
como ofício e mandado. Int. São Paulo, 08 de novembro de 2019.". Grifos
nossos.
Alega, a empresa agravante (ARTESP), em síntese,
faz-se necessário o reconhecimento da ausência de prestação de garantia idônea
no juízo, pelo que requer seja dado provimento ao recurso de agravo de
instrumento, para o fim de que seja cassada a r. decisão que deferiu a suspensão
da exigibilidade da multa.
Por despacho esta Relatoria, processou-se sem
efeito suspensivo o recurso de agravo de instrumento (fls. 533).
Contraminuta (fls. 541/561).
Oposição ao julgamento virtual (fls. 538).
É O RELATÓRIO.

O presente agravo de instrumento comporta
provimento.
Em que pesem as alegações da autora/agravada a
respeito da natureza administrativa da multa que lhe foi aplicada e da possibilidade
de oferta do seguro-garantia como caução idônea, o que se verifica dos autos, na
realidade, é que o seguro oferecido em garantia do contrato administrativo (ou
seja, o chamado “seguro garantia contratual”) não serve para o fim de suspender,
em sede de ação anulatória/declaratória, a exigibilidade da aludida penalidade

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pecuniária, a ponto de impedir a Administração de promover a cobrança ou a
execução do crédito que considera devido.
No mais, ressalta-se, por oportuno, que a cláusula 29
da avença dispõe sobre as garantias do contrato; e os itens 29.1 e 29.2 preveem
que (fls. 73/89 - ação principal):
"29.1. O cumprimento cabal e tempestivo das
obrigações assumidas pela CONCESSIONÁRIA junto
à CONTRATANTE será garantido, nos termos,
montantes e condições do Anexo XIV - Garantias,
cumulativamente, através de:
a. Garantia de cumprimento das funções operacionais
e de conservação;
b. Garantia de cumprimento das funções de
ampliação;
c. Garantia de pagamento do valor fixo a que se
refere o inciso II do item 43.1.
29.2. A garantia a que se refere a alínea 'a' do item
29.1 ficará retida até a assinatura do Termo de
Devolução Definitivo do Sistema Rodoviária e servirá
para cobrir:
(...);
b. o pagamento de multas que forem aplicadas à
concessionária com relação às funções operacionais
e às funções de conservação;
(...);".
A cláusula 30, por sua vez, dispõe sobre os seguros
e prevê no item 30.1 que a concessionária deverá manter em vigor cobertura de
seguro constante no Anexo XV - Apólices de Seguro, necessária para a garantia
efetiva e compreensiva cobertura de riscos inerentes ao desenvolvimento de todas
as atividades abrangidas pela concessão.

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A apólice de seguro garantia no 1007500005663
apresentada pela autora/agravante, com cobertura de até R$ 136.146.046,79 (fls.
1.191/1.204 – processo original), prevê a “garantia de cumprimento das funções
operacionais, de conservação e de pagamento do valor mensal variável a que se
refere o item 29.1.a do Contrato de Concessão do Sistema Rodoviário constituído
pela malha rodoviária estadual do corredor Raposo Tavares, correspondente ao
Lote 16 do Programa de Concessão Rodoviárias do Estado de São Paulo, Edital
de Concorrência Pública Internacional no 004/2008”; e estabelece no item 1.2 que
“encontram-se também garantidos por este seguro os valores devidos ao
segurado, tais como multas e indenizações, oriundos do inadimplemento das
obrigações assumidas pelo tomador, previstos em legislação específica, para cada
caso”. O seguro garantia decorre de exigência contratual e tem por objetivo
garantir a própria execução do contrato; não se confunde com a garantia
usualmente manejada pelos executados para suspender a exigibilidade de créditos
exequendos, pois distintas as finalidades. Aqui, visa assegurar a quitação
administrativa das obrigações assumidas e não adimplidas pela autora, ora
agravante, inclusive das multas eventualmente aplicadas; e, caso não esteja
suspensa a exigibilidade da multa (por decisão judicial ou outro meio idôneo), nada
impede que a ARTESP acione o seguro.
Desta feita, não se admite a utilização do seguro
contratual para, suspender a exigibilidade da multa com base nele, impedir sua
própria execução.
Assim, a empresa autora/agravada poderá obter a
suspensão da exigibilidade da multa e obstar a execução da garantia; basta
oferecer o seguro-garantia ou a fiança bancária relativo a esta exação, que a
jurisprudência vem admitindo ou depositar o valor integral exigido pela agência
reguladora, medida que não representaria dupla garantia nem "bis in idem".
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes
desta Egrégia Corte, em casos similares ao presente:

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“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃSO
RODOVIÁRIA. Imposição de multa à Concessionária
por descumprimento de cronograma de entrega de
obras de recuperação OAE PSI Viaduto de Retorno -
Km 585 + 200, pista oeste 2a fase, no prazo previsto
na ET 00.000.000-0C21/002, qual seja, 30/09/2012.
Pleito voltado à suspensão da multa e da execução
da garantia contratual mediante a apresentação de
endosso seguro garantia com vistas a impedir a
execução do próprio seguro. Tutela de urgência não
concedida. Decisão agravada mantida. Recurso não
provido”
(Agravo
de
instrumento
no
2167777-15.2019.8.26.0000,
Rel.
Des.
PAULO
GALIZIA);
"TUTELA
DE
URGÊNCIA
–
Suspensão
de
exigibilidade de multa contratual aplicada em contrato
de concessão – Oferecimento de seguro-garantia já
oferecido como garantia ao contrato de concessão –
Caução inidônea – Precedentes – Recurso não
provido."
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2253887-17.2019.8.26.0000;
Relator: LUÍS
FRANCISCO AGUILAR CORTEZ; Órgão Julgador:
1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro:
12/02/2020);
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
E
AGRAVO
INTERNO Ação Anulatória ARTESP Multa Caução
por meio de seguro-garantia já ofertado como
garantia ao contrato de concessão Inadmissibilidade
Caução inidônea Precedentes Decisão mantida

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Agravo de instrumento desprovido Prejudicado o
agravo
interno”
(Agravo
de
instrumento
2180767-38.2019.8.26.0000, Rel. Des. RENATO
DELBIANCO);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela antecipada.
Suspensão da exigibilidade de multa contratual pela
apresentação de seguro-garantia. Inadmissibilidade.
O seguro-garantia já oferecido como garantia ao
contrato de concessão não é caução idônea para
suspensão da exigibilidade de multa administrativa.
Decorre de exigência contratual e visa à proteção do
Poder Concedente quanto à garantia do cumprimento
das obrigações pela contratada, inclusive, para o
pagamento de multa, mas não se presta à suspensão
da exigibilidade de multa contratual como pretende a
agravada. Decisão mantida. Recurso conhecido e
não
provido”
(Agravo
de
Instrumento
no
2175689-63.2019.8.26.0000,
Rela
Desa
VERA
ANGRISANI);
“AÇÃO ANULATÓRIA. Contrato de Concessão
Rodoviária no 002/ARTESP/2009. Obras na SP-327
(melhoria de interseções no km 4+000) não
concluídas no prazo estabelecido no cronograma
vigente. Multa. Suspensão da exigibilidade. Seguro
garantia. Tutela de urgência. 1. Multa. Suspensão da
exigibilidade. A irresignação da autora foi analisada e
rejeitada por duas instâncias administrativas, além de
ter sido minuciosamente abordada pela decisão
agravada, sem contradita capaz de infirmar as
conclusões do juízo. Os elementos dos autos
denotam desídia da autora no cumprimento de
diversas
obrigações
afetas
ao
Contrato
de

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Concessão Rodoviária, a mitigar a alegação de que a
multa
foi
mal
aplicada.
Não
se
entrevê
a
probabilidade do direito exigida para a concessão da
tutela provisória; o perigo de dano, por si só, é
insuficiente para a concessão da medida liminar.
Inteligência do art. 300, 'caput' do CPC. 2. Seguro
garantia. O seguro garantia previsto no contrato e
apresentado pela autora decorre de exigência
contratual
e
assegura
o
cumprimento
das
obrigações por ela assumidas, inclusive o
pagamento de multa eventualmente aplicada pela
ARTESP. Não se admite a utilização desse seguro
para, suspendendo-se a exigibilidade da multa,
impedir a execução do próprio seguro. A autora
poderá
obstar
a
execução
da
garantia
depositando o valor integral exigido pela agência
reguladora, medida que não representa dupla
garantia. Tutela de urgência indeferida. Agravo da
autora desprovido” (Agravo de instrumento no
2118464-85.2019.8.26.0000, Rel. Des. TORRES DE
CARVALHO). Grifos nossos;
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Demanda anulatória
de multa aplicada em contrato de concessão de
rodovia Oferecimento de seguro-garantia já oferecido
como garantia ao contrato de concessão Pretensão
de suspensão de exigibilidade da multa Indeferimento
Não configuração dos requisitos necessários para
concessão da medida. RECURSO NÃO PROVIDO. O
seguro-garantia já oferecido como garantia ao
contrato de concessão não é caução idônea para
suspensão da exigibilidade de multa administrativa,
cuja nulidade se pretende em demanda judicial
(Agravo
de
instrumento
no

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2181831-83.2019.8.26.0000, Rel. Des. VICENTE DE
ABREU AMADEI).
Na mesma linha de orientação, aliás, o decidido no
âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp no 1.689.279/SP, de
relatoria da Mina. REGINA HELENA COSTA (DJe de 04.9.2017). Ademais, a mera
possibilidade de execução da multa não implica em situação de dano irreparável
ou de difícil reparação, da mesma forma que a mera propositura de ação
anulatória não autoriza, por si só, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
(cf. REsp 289.420/PR, Rel. Min. José Delgado: RMS 97/MG, Rel. Min. Athos
Carneiro).
A matéria de fundo do agravo encerra-se nos limites
processuais ora apreciados.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de
instrumento, pelo reconhecimento da ausência de prestação de garantia idônea no
juízo de 1o grau. A empresa autora/agravada poderá obter a suspensão da
exigibilidade da multa e obstar a execução da garantia; basta oferecer o seguro-
garantia ou a fiança bancária relativo a esta exação, ou depositar o valor integral
exigido pela agência reguladora, medida que não representaria dupla garantia nem
"bis in idem".
MARCELO L THEODÓSIO
Relator