Tribunal: TJSP
Processo: 1009124-63.2019.8.26.0506
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
TRIBUTÁRIO. Mandado de segurança. Fiscalização na qual todas as comunicações dirigidas ao contribuinte foram pessoais. Opção pela forma eletrônica (DEC) somente por ocasião da emissão do AIIM, sem prévio aviso. Inadmissibilidade, pois a resultante situação de insegurança jurídica causou embaraço que fere o princípio da razoabilidade e dificulta o exercício do direito ao contraditório

Ementa:
TRIBUTÁRIO. Mandado de segurança. Fiscalização na qual todas as comunicações dirigidas ao contribuinte foram pessoais. Opção pela forma eletrônica (DEC) somente por ocasião da emissão do AIIM, sem prévio aviso. Inadmissibilidade, pois a resultante situação de insegurança jurídica causou embaraço que fere o princípio da razoabilidade e dificulta o exercício do direito ao contraditório administrativo. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000742420
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 1009124-63.2019.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
SBARDELLINI & CIA LTDA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento aos
recursos, vencidos o Relator sorteado, que declarará voto divergente, e o Quarto Juiz.
Em julgamento estendido, nos termos do art. 942 do C.P.C, integraram a Turma
Julgadora os Desembargadores Evaristo dos Santos, que acompanhou o voto do Relator
sorteado, e Fernão Borba Franco, que acompanhou o voto divergente. Acórdão com o
Segundo Juiz. Sustentou oralmente o Dr. Leandro Figueiredo Silva.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COIMBRA SCHMIDT, vencedor, LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA,
vencido, EDUARDO GOUVÊA (Presidente), EVARISTO DOS SANTOS E FERNÃO
BORBA FRANCO.
São Paulo, 14 de setembro de 2020
Coimbra Schmidt
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica
Voto no 41.589
APELAÇÃO no 1009124-63.2019.8.26.0506 RIBEIRÃO PRETO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelante: ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: SBARDELLINI & CIA LTDA
Interessados: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE RIBEIRÃO PRETO
(DRT-6) E OUTRO
MM.a Juíza de Direito: Dr.a Luísa Helena Carvalho Pita
TRIBUTÁRIO. Mandado de segurança. Fiscalização na
qual todas as comunicações dirigidas ao contribuinte foram
pessoais. Opção pela forma eletrônica (DEC) somente por
ocasião
da
emissão
do
AIIM,
sem
prévio
aviso.
Inadmissibilidade, pois a resultante situação de insegurança
jurídica causou embaraço que fere o princípio da
razoabilidade e dificulta o exercício do direito ao
contraditório administrativo. Sentença mantida. Recurso
não provido.
1. Adoto o relatório lançado pelo senhor
relator sorteado:
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
Sbardellini & CIA Ltda. contra ato do Delegado Regional Tributário de Ribeirão
Preto - DRT-6 e Procurador Chefe da Fazenda do Estado de São Paulo, no qual
alega a impetrante que as autoridade impetradas, invocando a intempestividade,
deixaram de receber a defesa apresentada pelo contribuinte. Alega a parte que a
notificação da lavratura do auto de infração e imposição de multa (AIIM no
4.110.689-1) deu-se pelo Domicílio Eletrônico do Contribuinte DEC, quando é
certo que, durante o procedimento administrativo para apuração do tributo, o
contribuinte vinha sendo intimado por meio do correio eletrônico (e-mail). Busca
a impetrante seja declarada a ilegalidade da notificação feita via DEC, bem como
a devolução do prazo para apresentação de defesa.
A ação foi julgada procedente para conceder a
segurança.

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Em apelação, a Fazenda do Estado busca a reforma
da sentença, argumentando com a legalidade da notificação da lavratura do auto
de infração e imposição de multa, feita por meio do Domicílio Eletrônico do
Contribuinte - DEC, que teria se dado nos termos da Lei Estadual no 13.918/09.
Vieram contrarrazões. Há reexame necessário.
A Douta Procuradoria de Justiça, manifestando-se a
fls. 232, deixou de opinar.
2.
Pese
ser
controvertida
a
matéria,
registrados precedentes no sentido do voto do relator sorteado, vencido,
permaneço
fiel
à
orientação
esposada
na
Apelação
no
3000524-41.2013.8.26.0405; posição esta reforçada pelo conteúdo da
Ordem de Serviço Fiscal no 06.0.00130/16-8 (f. 34): “As demais
comunicações da Secretaria da Fazenda serão feitas preferencialmente por
meio eletrônico, via DEC
Domicílio Eletrônico do Contribuinte,
dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial do Estado ou o envio
por via postal. No interesse da Administração Pública, a comunicação
poderá ser realizada mediante outras formas previstas na legislação.”
Como se vê, o recurso ao DEC era
meramente preferencial, prevendo a OSF uma verdadeira multiplicidade de
formas de comunicação.
Assim, ainda que fosse recomendável ao
contribuinte verificar “periodicamente a existência de notificações em seu
DEC”
(Ap.
1031662-15.2014.8.26.0053
-
no
mesmo
sentido,

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1011101-05.2019.8.26.0405), fato é que faltou a Fazenda para com a boa-
fé objetiva ao, subitamente, alterar a forma de comunicação até então
adotada.
A hipótese sob exame, a propósito, em muito
assemelha-se à aferida na Apelação no 3000524-41.2013.8.26.0405, de
minha relatoria1, oportunidade em que anotei:
Ainda que em tese o procedimento tenha
fundamento em lei, deve-se ter em mente que a brusca mudança de formato,
indubitavelmente, teve o condão de provocar o embaraço que resultou na perda
do prazo para oferta de defesa (e ofensa ao contraditório: art. 5o, LV, da CR),
por não se poder considerar como razoável, sob a ótica do contribuinte, a
hipótese de alteração da forma de comunicação dos atos sem prévio aviso. É o
que, popularmente, pode-se chamar de mudança das regras no curso do jogo.
Em outras palavras, depara-se com clara situação de insegurança jurídica criada
pela Administração, a quem cabe fomentar justamente o contrário.
Como o art. 74, I, da Lei Estadual no 13.457,
de 2009, permite a comunicação de atos por “qualquer forma de
armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais”, não se pode
considerar informal o meio até então utilizado
correio eletrônico,
reproduzidas as mensagens a f. 33/57. Resulta que, à alteração da forma,
haveria de preceder prévia comunicação.
O ponto foi percucientemente ressaltado na
sentença que cita cinco precedentes -, de modo que, agregados seus
1 J. em 16.12.2013, v.u.

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fundamentos, nego provimento ao recurso.
Sem condenação em honorários, nos termos
do art. 25 da Lei no 12.016/09.
Custas na forma da lei.
COIMBRA SCHMIDT
Relator designado

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Voto no 18.918
Apelação / Remessa Necessária no 1009124-63.2019.8.26.0506
Comarca: Ribeirão Preto
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Sbardellini & CIA LTDA
Interessados: Delegado Regional Tributário de Ribeirão Preto – Drt - 6 e
Procurador Chefe da Procuradoria da Fazenda do Estado de São Paulo Em
Ribeirão Preto – Pr06
DECLARAÇÃO DE VOTO
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a
expor.
Ao que se retira dos autos, a impetrante foi autuada por
deixar de pagar o ICMS e por creditar-se indevidamente do imposto, tudo em
descumprimento à regra dos artigos 37, 58, 59, 87, 127, V, 215, §3o, item "4", 269, IV,
271, todos do RICMS/00 (fls. 58 e 59). A empresa foi notificada da lavratura do auto de
infração e imposição de multa por meio eletrônico, haja vista que estava credenciada no
Domicílio Eletrônico do Contribuinte (fls. 72 a 75), considerados os termos da regra do
artigo 2o, II, da Lei Estadual no 13.918/09, que assim dispõe:
A Secretaria da Fazenda poderá utilizar a comunicação
eletrônica para, dentre outras finalidades: (...)
II - encaminhar notificações e intimações;
Vê-se, assim – respeitado o entendimento da E. Turma
Julgadora –, que a Administração Tributária, ao notificar o contribuinte por meio do
Domicílio Eletrônico do Contribuinte, agiu nos termos da legislação, não havendo de se
falar, no meu ponto de vista, em direito certo e líquido à devolução do prazo para
apresentação de defesa na esfera administrativa.

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Alega a Sbardellini & CIA Ltda. que a notificação da
lavratura do auto de infração e imposição de multa (AIIM no 4.110.689-1) deu-se pelo
Domicílio Eletrônico do Contribuinte DEC, quando é certo que, durante todo o
procedimento administrativo para apuração do tributo, o contribuinte vinha sendo
intimado por meio do correio eletrônico (e-mail). Diz a impetrante que a mudança
repentina do meio de comunicação adotado pela Administração Tributária surpreendeu
o contribuinte, que, por essa razão, deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação
de defesa.
A notificação da Sbardellini & CIA Ltda., ainda na fase da
apuração fiscal que antecedera a lavratura do AIIM, feita para que apresentasse
documentos fiscais, deu-se por meio do Domicílio Eletrônico do Contribuinte DEC,
ao que se retira dos documentos de fls. 41 a 45.
Diga-se mais, a Ordem de Serviço Fiscal de fls. 34 dá
conta de que o contribuinte tinha ciência de que as comunicações da Secretaria da
Fazenda seriam feitas preferencialmente por meio do DEC:
As demais comunicações da Secretaria da Fazenda serão
feitas preferencialmente por meio eletrônico, via DEC -
Domicílio Eletrônico do Contribuinte, dispensando-se a
sua publicação no Diário Oficial do Estado ou o envio
por via postal. No interesse da Administração Pública, a
comunicação poderá ser realizada mediante outras
formas previstas na legislação.
Poder-se-ia dizer que se trata de documento interno, mas é
certo que o autor, na inicial, admite que dele tinha conhecimento:
Por tal razão, em 23 de abril de 2018, às 08:53, através
de e-mail (doc. 4) enviado pelo Agente Fiscal Marcos
Paulo Spinelli - Identidade Funcional 162139, a
Impetrante recebeu a Ordem de Serviço Fiscal OSF n.o

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06.0.00130/16-8, emitida em 23.02.2016 (doc. 5), com o
objetivo de "examinar a regularidade do cumprimento das
obrigações tributárias principais e acessórias, nos termos
da legislação vigente". (fls. 2)
Seguiram-se e-mails trocados entre o agente fiscal e o
contribuinte (fl. 41 a 45). Em 23 de abril de 2018, o agente fiscal Marcos Paulo Spinelli
noticiou ao contribuinte, na pessoa de seu representante legal, a existência de
notificação no DEC
na qual a Administração Tributária exigia informações e
documentos fiscais, referentes a determinado período , seguindo-se a isso novo e-mail
do agente fiscal, no qual informa ao contribuinte que a resposta à sobredita notificação
poderia ser enviada por meio do correio eletrônico (fls. 41 e 42).
Mais adiante, em 11 de maio de 2018, o administrado
contatou o agente fiscal, por e-mail, dando conta de dificuldades técnicas no envio dos
arquivos magnéticos exigidos, quando obteve, em resposta, orientações do agente
público (fls. 43). Em 14 de maio, o representante da empresa enviou nova mensagem,
indagando o agente fiscal acerca da possibilidade da entrega, diretamente no núcleo
fiscal, dos demais documentos exigidos na notificação, ao que o agente respondeu
positivamente (fls. 42). Por fim, o agente fiscal comunicou o recebimento dos arquivos
magnéticos, enviados eletronicamente (fls. 41).
Como se vê – respeitada a posição da E. Câmara –, ainda
que o agente fiscal tivesse utilizado o correio eletrônico (e-mail), na fase de apuração do
tributo, para diligenciar junto ao contribuinte, fato é que a notificação em que se exigia
informações e documentos fiscais fora feita por DEC, a recomendar atenção do
contribuinte.
Em outras palavras, a conduta do agente fiscal que, aliás,
sugere suspeita informalidade não se confunde com a conduta da Administração
Pública, sujeita ao imperativo da impessoalidade (artigo 37, caput).
Não há de se falar, portanto – no meu entendimento –, em

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cerceamento do contraditório. Do só fato de o agente fiscal, gentilmente, em
determinado momento, ter avisado o contribuinte que havia notificação no DEC, não
segue que tivesse de se conduzir de forma assim tão obsequiosa nos momentos
seguintes.
Assim, no meu ponto de vista, era o caso de reformar a
sentença para denegar a segurança.
Destarte, pelo meu voto, dava provimento ao recurso
fazendário e ao reexame necessário.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator sorteado

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Eletrônicos
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LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
12A43C97
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1009124-63.2019.8.26.0506 e o código de confirmação da tabela acima.