Tribunal: TJSP
Processo: 1501016-97.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu RECURSO MINISTERIAL VISANDO AO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA OU DA SUA COMPENSAÇÃO COM A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PARCIAL ACOLHIMENTO – Tendo a confissão do réu sido integral, uma vez que não negou a existência de fato importante para a correta classificação jurídico-penal da conduta, e corroborada pelos demais elementos de prova, de forma a propiciar ao Juízo alcançar a verdade real, de rigor o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea. Muito embora a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea tenham caráter preponderante (artigo 67 do CP), sendo a reincidência de natureza específica, inviável a compensação integral entre referidas circunstâncias. Recurso da Defesa não provido e Recurso Ministerial parcialmente provido, somente para majorar o aumento das penas pela reincidência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000698675
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1501016-97.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante IGOR
FELIPE CLAUDIO DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar, negaram
provimento ao recurso interposto pela Defesa e deram parcial provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, somente para majorar as penas do réu Igor Felipe
Claudio para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa,
no valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO
DE SIQUEIRA.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501016-97.2019.8.26.0599 - Comarca de Piracicaba - Voto no 12558 2/18
Apelação Criminal no 1501016-97.2019.8.26.0599
Comarca de Piracicaba 2a Vara Criminal
Apelantes: Igor Felipe Claudio de Oliveira e Ministério Público
Apelados: Ministério Público e Igor Felipe Claudio de Oliveira
Voto no 12558
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
-
RECURSO
DEFENSIVO
PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se
as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de
drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não
se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu
RECURSO MINISTERIAL VISANDO AO AFASTAMENTO
DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA OU DA SUA COMPENSAÇÃO COM A
CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
PARCIAL ACOLHIMENTO Tendo a confissão do réu sido
integral, uma vez que não negou a existência de fato
importante para a correta classificação jurídico-penal da
conduta, e corroborada pelos demais elementos de prova, de
forma a propiciar ao Juízo alcançar a verdade real, de rigor o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão
espontânea. Muito embora a circunstância agravante da
reincidência e a circunstância atenuante da confissão
espontânea tenham caráter preponderante (artigo 67 do CP),
sendo a reincidência de natureza específica, inviável a
compensação integral entre referidas circunstâncias. Recurso
da Defesa não provido e Recurso Ministerial parcialmente
provido, somente para majorar o aumento das penas pela
reincidência.
Vistos.
Igor Felipe Claudio de Oliveira e o Ministério
Público do Estado de São Paulo interpuseram recursos de Apelação da r.
sentença datada de 08.10.2019, proferida pela MMa. Juíza de Direito da 2a

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Vara Criminal da Comarca de Piracicaba, que condenou o réu à pena de 05
anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de
583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 140/156).
Em suas razões, o Ministério Público requereu o
afastamento da circunstância atenuante da confissão espontânea ou da sua
compensação com a circunstância agravante da reincidência (fls. 167/173).
Por sua vez, a Defesa arguiu a nulidade do
processo, em razão da invasão de domicílio, alegação esta que tem caráter
de preliminar. No mérito, pugnou pela absolvição, com fundamento no
artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal, alegando, em
síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteou a fixação da
pena-base no mínimo legal (fls. 192/202).
Os recursos foram contrarrazoados (fls. 179/186 e
206/212).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do recurso interposto pela Defesa e
pelo provimento do recurso Ministerial (fls. 234/243).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que não há que se falar em invasão de domicílio, pois, conforme
informaram os policiais, a sogra do réu autorizou o ingresso deles na
residência, e, ainda que ela não tivesse autorizado, conforme ficou bem

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demonstrado nos autos, já havia denúncia anônima indicando que o réu
estaria fracionando drogas no local, bem como que ele guardava drogas no
fundo do quintal, e o crime de tráfico de entorpecentes é um crime
permanente, ou seja, se prolonga no tempo, sendo o bem jurídico
permanentemente agredido, de forma que a situação de flagrância perdura
no tempo, o que torna desnecessária a expedição de mandado de busca,
conforme posicionamento jurisprudencial:
“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE.
FLAGRANTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade do acórdão que manteve
a condenação do paciente, ao argumento de que a prova colhida seria ilícita, posto que
sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio e à noite. II. A Carta da República,
em seu art. 50, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas excepciona as
hipóteses de prisão em flagrante, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.
III. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria,
podem os agentes públicos adentrar o domicilio do suspeito, independentemente de
mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem
denegada.” (STJ, 5a Turma, HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 17.02.2005; in
DJU de 07.03.2005, p. 311).
“PENAL. PROCESSUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO EM
DOMICÍLIO PARTICULAR. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL.
“HABEAS CORPUS”. 1. A CF, art. 5°, XI assegura a inviolabilidade do lar, à exceção de
hipóteses de prisão em flagrante, desastre, e prestação de socorro ou determinação
judicial. 2. O TRÁFICO de entorpecentes é crime permanente, prescindindo, assim, da
prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a apreensão de entorpecentes e arma
ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão em flagrante do acusado. 3. “Habeas
Corpus” conhecido; pedido indeferido.” (STJ, 5a Turma, HC 111 O8ISP, Rel. Min. Edson

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Vidigal, v.u.,j. 16.12.1999; in DJU de 21.02.2000, p. 14).
Consigne-se também que a denúncia anônima
pode, sim, e deve gerar procedimento investigatório. Com efeito, diante de
denúncia anônima, tinha a autoridade policial o dever de diligenciar a
respeito, sendo que a confirmação da veracidade dos fatos não se deu da
forma como alegado pela Defesa, mas sim com as demais circunstâncias
que envolveram a apreensão das drogas no quarto em que o réu estava.
Nesse sentido: “PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO
CRIMINAL -TRANCAMENTO - Alegação de investigação baseada em 'denúncia anônima'
- Possibilidade - Notícia de eventual prática de crimes que devem ser apurados -
Investigação conduzida pelo Ministério Público -Admissibilidade - Há justa causa para o
prosseguimento das investigações - Excesso de prazo descaracterizado -Alegação de
constrangimento ilegal - Não ocorrência -Ordem denegada.” (TJ-SP - HC:
3919896820108260000 SP 0391989-68.2010.8.26.0000, Relator: Ribeiro dos Santos, Data
de Julgamento: 20/01/2011, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
16/02/2011).
“HABEAS
CORPUS.
NULIDADE
DO
PROCESSO.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA.
ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste
na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e prova colhida sem
observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo
que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou
de investigações baseadas, no primeiro momento, de "denúncia anônima" dando conta de
possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se
não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima
sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ
13.09.1996). 3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve
emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo
instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5o, inciso LVI,

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da Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas
constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de
prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas
razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra
inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.”
(STF - RHC: 86082 RS , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 05/08/2008,
Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008
EMENT VOL-02329-02 PP-00240).
Observe-se ainda que eventuais irregularidades
ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo. A
esse respeito, confira-se o habeas corpus no 0069078-82.2003.8.26.0000.
TJSP. Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm. Dir. Crim. Registrado em
12.02.2004.
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo real ao apelante hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , fica
refutada a questão preliminar e passo a analisar o mérito.
O réu foi denunciado como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 26.06.2019, por volta das 14h,
na rua Dom Manoel, no 1.332, bairro Paulista, na cidade e Comarca de
Piracicaba, preparava, trazia consigo e mantinha em depósito, para
mercancia ilícita ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiras
pessoas, 211 porções de cocaína, duas porções médias de maconha, uma
porção bruta de cocaína e uma porção a granel desta droga, e, na mata
localizada nos fundos da residência, mantinha em depósito, para a
mercancia ilícita ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiras
pessoas, 42 porções de maconha, substâncias que causam dependência

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física e psíquica, em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(fls. 63/64).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o acusado, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, em relação às drogas apreendidas no interior da residência.
Em que pesem as alegações da Defesa, o seu
recurso não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que, no tocante às suas pretensões, ele foi avaliado
com propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante. Já o recurso do
Ministério Público merece parcial provimento, somente para impor maior
acréscimo da sanção pela reincidência.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 06/08), do auto de exibição e
apreensão (fls. 09/10), do laudo de constatação preliminar (fls. 14), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 111/114), bem como da prova
oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu confessou a prática
do delito, alegando, em síntese, que efetivamente aceitou fracionar as
drogas apreendidas no quarto, porque estava com dívidas, todavia, negou
ciência da existência do dinheiro apreendido. Segundo o acusado, ele
receberia R$ 400,00 para fracionar os entorpecentes. Acrescentou que as
porções de maconha apreendidas no pátio não eram de sua propriedade
(fls. 159/160 gravação audiovisual).
Tal confissão foi corroborada pelos demais

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elementos de provas trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Marcelo Teixeira Mendes Lino de Oliveira, policial civil, esclareceu que,
cientificado de que o réu, conhecido nos meios policiais pela prática de
tráfico de entorpecentes, estaria na residência da namorada fracionando
drogas e que ele escondia entorpecentes em uma mata nos fundos da casa,
dirigiu-se ao local indicado e, ao chegar, visualizou a sogra do acusado,
que, indagada se tinha conhecimento do que o réu estava fazendo no local,
demonstrou nervosismo e franqueou a entrada no imóvel, informando que
o apelante estava no sobrado. Segundo Marcelo, em revista no local,
logrou êxito em encontrar o acusado sentado na cama, fracionando drogas,
e localizou, no quarto onde ele estava, balança, prato com cocaína, peneira
suja de cocaína e material plástico, bem como a quantia de R$ 1.064,00 em
notas diversas. Asseverou que, com a ajuda de cães farejadores, foram
localizadas porções de maconha nos fundos da residência. Acrescentou que
o acusado, na ocasião, confessou a prática do delito com relação às drogas
localizadas no interior da residência, informando que a quantia em dinheiro
era produto do tráfico (fls. 157 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Edenir José Barbosa de Araújo, também policial civil, que
narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras
coisas, o recebimento da denúncia indicando a prática do tráfico pelo
acusado no local, a visualização do réu fracionando drogas e a localização
de entorpecentes, dinheiro, material para embalo de drogas e balança no
interior do quarto onde o réu estava, bem como a confissão informal do

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mesmo (fls. 158 gravação audiovisual)
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento
do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores
de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova
em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.
Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em
09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.

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Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Assim, a variedade e quantidade de drogas
apreendidas (211 porções de cocaína, duas porções médias de maconha,
uma porção bruta de cocaína e uma porção a granel desta mesma droga),
parte delas já individualizada, pronta para comercialização, bem como as
circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão dos entorpecentes,
de significativa quantia em dinheiro em notas diversas, de balança e
material para embalagem de drogas no interior do quarto onde o acusado
foi surpreendido fracionando entorpecentes, após os policiais receberem
denúncia de que ele estava praticando o tráfico de drogas no local),
evidenciam que, efetivamente, os entorpecentes apreendidos se destinavam
à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da
prática da conduta típica, pois a simples ação de preparar, trazer consigo e
manter em depósito os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de

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drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível
a absolvição.
Quanto às penas, contudo, a sentença comporta
reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,
atenta ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando que o réu ostenta maus antecedentes (fls. 125), bem como
considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos, fixou a pena-
base acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, no que se
viu beneficiado o réu, pois, além de o réu ostentar maus antecedentes,
houve a apreensão de duas porções médias de maconha, 211 porções de
cocaína, uma porção bruta de cocaína e uma porção a granel de cocaína -
esta última subtância que gera dependência química rápida, a demonstrar o
alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo, por isso,
tratamento mais severo, razão pela qual deveria a pena-base ter sido fixada
em maior patamar. Todavia, a sentença, nesse ponto, não pode ser objeto
de modificação pela impossibilidade da “reformatio in pejus”.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na
determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).

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Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que se
falar que a fundamentação utilizada pelo juiz para majorar a pena-base
configuraria “bis in idem”, pois o legislador, ao estabelecer a pena-base de
crime de tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em
abstrato, e não especificamente a quantidade e a natureza de drogas
apreendidas e as consequências da apreensão de uma maior quantidade,
tanto que no artigo 42 da Lei no 11.343/06 o próprio legislador estabelece
que o magistrado deve se atentar a quantidade e a natureza de
entorpecentes para fixar a pena-base, pois, como exposto, uma maior
quantia de drogas de maior efeito nocivo pode atingir um número maior de
usuários e gerar consequências muito mais graves, evidenciando uma
maior reprovabilidade da conduta.
Consigne-se, neste ponto, que não prospera a
alegação da Defesa de que tal condenação não poderia justificar acréscimo
da pena, a título de maus antecedentes, por ser antiga e já ter sido cumprida
pelo réu. De fato, ainda que transcorrido mais de 05 anos entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tal fato, nos
termos do artigo 64, inciso I, do Código Penal, só afasta a reincidência, não
havendo nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade em considerá-la
como circunstância judicial desfavorável.
Nesse sentido, aliás, tem sido a melhor orientação
do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“CONSTITUCIONAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PENA-
BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. EMPREGO DE ARMA.
DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. POSSIBILIDADE DE

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FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o
Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo
depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da
dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base
a título de maus antecedentes. Precedentes. 3. [...]” (STJ - HC: 340542 SP 2015/0281177-0,
Rel.: Min. Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 19/04/2016, Quinta Turma, Data de
Publicação: DJe 27/04/2016)
“PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. PENA.
CONDENAÇÕES ANTERIORES. PERÍODO DEPURATIVO. MAUS ANTECEDENTES.
CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...) Transcorrido o período depurativo do art. 64 do
Código Penal, não podem as condenações anteriores serem consideradas para a reincidência,
mas legitimam, por outro lado, exasperação da pena-base, pelo veio dos maus antecedentes.
Precedentes.4. Ordem denegada.” (HC 94.035/MS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).
Além disso, anoto que a consideração dos maus
antecedentes para o aumento da pena, tal como ocorre com a reincidência,
está em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico vigente,
constituindo materialização do princípio da individualização da pena,
expresso no artigo 5o, XLVI, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante
genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que
haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem.” (HC
n.o 169.562/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.a Turma, DJe. 26.06.2012).
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
agravante da reincidência (Processo no 0037540-10.2011.8.26.0451 fls.

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43/44) e a circunstância atenuante da confissão espontânea, a sentenciante
compensou-as, porquanto ambas têm caráter preponderante (artigo 67 do
CP), mantendo a pena sem alteração, o que não se mostrou adequado, pois
a compensação deve se dar de forma parcial, em razão de o réu ser
reincidente específico, conforme entendimento firmado pelo Superior
Tribunal de Justiça.
A propósito: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO.
ROUBO MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL.
IMPOSSIBILIDADE.
TERCEIRA
FASE
DA
DOSIMETRIA.
ARMA
NÃO
APREENDIDA.
PERÍCIA.
POTENCIAL
LESIVO.
PRESCINDIBILIDADE.
MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO
CONHECIDO. 1. Não há ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade, pois
o Juiz destacou que o paciente compôs grupo de três agentes - número superior ao
exigido para configurar o concurso - e praticou o roubo na residência da vítima,
revelando maior ousadia e periculosidade. 2. Quanto aos maus antecedentes, foi
utilizada condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda etapa da
dosimetria. 3. No julgamento do Resp n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção deste
Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de
cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem
igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação,
no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de
reincidência. 4. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a
reincidência, ante a reincidência específica do réu. 5. Nos termos da jurisprudência
desta Corte, são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a
incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos
outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na

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hipótese. 6. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente, para a sua
exasperação, a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ. 7. As
instâncias ordinárias consignaram a prática do roubo com o emprego de duas armas
de fogo, elemento concreto e relacionado à majorante, que evidencia a maior
gravidade da empreitada. 8. Ordem não conhecida.” (STJ HC 309.243/SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015)
Assim, compenso parcialmente a circunstância
agravante da reincidência com a circunstância atenuante da confissão
espontânea, majorando a pena em somente 1/6, resultando, agora, em 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Anoto, neste ponto, que não prospera a pretensão
do Ministério Público de afastamento da circunstância atenuante da
confissão espontânea, eis que, a despeito de ter sido preso em flagrante e
ter negado a propriedade do dinheiro e da maconha, considerando que o
réu foi absolvido quanto à imputação do tráfico de drogas da maconha
apreendida do lado de fora da residência e que a confissão dele foi integral
com relação ao crime de tráfico de entorpecentes no interior do quarto,
uma vez que não negou existência de fato importante para a correta
classificação jurídico-penal da conduta, e foi corroborada pelos demais
elementos de prova, de forma a propiciar ao Juízo alcançar a verdade real,
a circunstância atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida.
Observo também que não há que se falar em
ocorrência de “bis in idem”, ante a consideração dos maus antecedentes e
da reincidência, pois a valoração dessas circunstâncias relacionadas à

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análise da vida pregressa do réu, nas duas fases da dosimetria, encontra
fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase, os maus
antecedentes são considerados como circunstância judicial, para fim de
elevação da pena-base, já que o comportamento evidencia a personalidade
e indica a necessidade de uma punição mais severa. Na segunda fase, a
reincidência serve para imprimir maior rigor ao réu que, mesmo tendo sido
punido por crime anterior, deixou evidente que aquela reprimenda não foi
suficiente para ressocializá-lo. Além disso, os aumentos da pena na
primeira e na segunda fase foram feitos com base em diferentes
condenações.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da
Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos
quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o,
Lei 8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência específica. Soma-se a
isto que, in casu, ante a evidência de não se tratar de pequeno e eventual
traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, somada à
significativa quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outras

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porções, além de balança e materiais para embalar drogas, tal medida não
seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, além de ser o réu reincidente específico, a
quantidade
de
entorpecente
aprendida
demonstra
a
altíssima
reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência específica, à
maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das circunstâncias
concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da
necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e
prevenção.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nego
provimento ao recurso interposto pela Defesa e dou parcial provimento ao

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recurso interposto pelo Ministério Público, somente para majorar as penas
do réu Igor Felipe Claudio para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo, no
mais, a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator