Tribunal: TJSP
Processo: 1007628-51.2016.8.26.0361
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Inocorrência – Alegação, ademais, de necessidade de prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais – Desnecessidade – Decisão que enfrenta direta e expressamente os temas de fato e de direito suscitados no processo – Pretensão, em verdade, de revisão do julgado, inclusive a pretexto de prequestionamento, para o que não se prestam

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Inocorrência – Alegação, ademais, de necessidade de prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais – Desnecessidade – Decisão que enfrenta direta e expressamente os temas de fato e de direito suscitados no processo – Pretensão, em verdade, de revisão do julgado, inclusive a pretexto de prequestionamento, para o que não se prestam os embargos – Pleito que caracteriza mero inconformismo, a ser dirigido a outra esfera de jurisdição, se o caso. Rejeição.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Pedido de que se expresse análise de dispositivos legais para fins de prequestionamento – Desnecessidade, se enfrentada, como foi, a questão de direito suscitada e em julgamento.

Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001030923
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1007628-51.2016.8.26.0361/50000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em
que são embargantes CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA, IPANEMA
INVESTIMENTOS
IMOBILIARIOS
LTDA
e
TECNISA
MOGI
INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, é embargada TAMARA REGIANE
DE ALMEIDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente), ELCIO TRUJILLO E JAIR DE SOUZA.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1007628-51.2016.8.26.0361/50000
COMARCA - MOGI DAS CRUZES
2o Ofício, Processo no 1007628-51.2016.8.26.0361
EMBARGANTES - CURY CONSTRUTORA E INCORPORADORA
e OUTRAS
EMBARGADA -
TAMARA REGIANE DE ALMEIDA

V O T O No 32.270
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão e contradição
Inocorrência
Alegação, ademais, de necessidade de
prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais
Desnecessidade
Decisão que enfrenta direta e
expressamente os temas de fato e de direito suscitados no
processo Pretensão, em verdade, de revisão do julgado,
inclusive a pretexto de prequestionamento, para o que não
se prestam os embargos
Pleito que caracteriza mero
inconformismo, a ser dirigido a outra esfera de jurisdição,
se o caso. Rejeição.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Pedido de que se
expresse análise de dispositivos legais para fins de
prequestionamento Desnecessidade, se enfrentada, como
foi, a questão de direito suscitada e em julgamento.
Embargos rejeitados.
A r. sentença de fls. 429/435 julgou parcialmente procedente ação de
indenização para:
“a) pagar à autora aluguel mensal equivalente a 0,5% do
valor do imóvel, a ser atualizado na data do pagamento, pelo período
decorrido entre o dia seguinte ao término do prazo de tolerância,
27.02.2014, até a entrega das chaves, 18.07.2014;
b) devolver à requerente os valores por ela despendidos a
título de juros pré-amortização, referidos na exordial e documento de fls.
21, corrigidos desde os desembolsos, conforme Tabela Prática do TJSP,
incidindo juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação;
c) restituir à demandante os valores despendidos com
aluguel no período compreendido entre o dia seguinte ao término do prazo
de tolerância e a entrega das chaves, corrigidos desde os desembolsos,
conforme Tabela Prática do TJSP, incidindo juros de mora de 1% ao mês, a
partir da citação”.

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A r. sentença condenou as rés também ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação,
atualizado a partir do julgado e com fluência de juros moratórios a partir do trânsito
em julgado da decisão.
Opostos embargos de declaração, foram acolhidos para declarar que a
atualização monetária do aluguel mensal de 0,5% do valor do imóvel “dar-se-á pela
Tabela Prática do TJSP, sem prejuízo de juros moratórios de 1% ao mês, devidos a
partir da citação” (fls. 443/444).
Apelaram as partes (fls. 446/473 e fls. 485/490) e o acórdão de fls.
515/526 deu parcial provimento aos recursos.
Opõem as requeridas embargos de declaração. Sustentam não terem
sido observados os artigos 402 e 403 do Código Civil e 373 do Código de Processo
Civil, no ponto relativo à condenação aos lucros cessantes. Não estão presentes os
elementos de eventual configuração da responsabilidade. Para serem devidos os
lucros cessantes, e até para proporcionar o adequado exercício do contraditório e da
ampla defesa, imprescindível prova documental de que o imóvel se destinava a
locação (artigos 320 e 373, I, do CPC). Além disso, o Código Civil dispõe que as
perdas e danos devem abranger tanto o que se perdeu quanto o que, razoavelmente,
se deixou de ganhar (lucros cessantes), desde que decorrentes direta e imediatamente
do inadimplemento. Não se constatou a ocorrência de danos, direta e imediatamente,
decorrentes do suposto atraso na entrega do empreendimento. Alegam, também, não
haver comprovação dos alegados danos morais, o que ofende o art. 373 do CPC. A
hipótese dos autos trata de questão contratual e, sendo assim, aplicável o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento do
dever contratual não configura dano moral. O dano moral não pode ser considerado
in re ipsa. Por fim, dizem devam ser explicitados os fundamentos que justificaram a
manutenção da decisão, sob pena de violação dos artigos 5o, LV e 93, IX, da
Constituição Federal. Pedem manifestação acerca das violações dos artigos
mencionados
para
possibilitar
a
interposição
do
recurso
especial
(prequestionamento), bem como sejam sanados os vícios de omissão e contradição.
É o relatório.
1. Pretextam as embargantes a ocorrência de contradição e omissão
no acórdão.
Contudo, omissão ocorre quando o Tribunal não emite consideração a
respeito de ponto da causa sobre que devera pronunciar-se. Já a contradição se dá
entre as proposições do acórdão, ou entre essas e a conclusão.
Nada disso se vê no aresto.

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A Turma Julgadora ao manter a condenação das requeridas ao
pagamento dos lucros cessantes e reformar a r. sentença para conceder à autora a
indenização por dano moral, asseverou, no aqui interessante que:
“3. PERDAS E DANOS. Lucros cessantes
Devidos também os valores dos locativos, tal qual decidido
pelo Juízo, no patamar de 0,5% do valor do negócio, a partir do dia
seguinte ao término do prazo de tolerância, 28.02.2014, até a efetiva
entrega das chaves 18.07.2014, com atualização monetária e juros de mora
de 1% ao mês desde a citação.
Havendo injustificado descumprimento do contrato, o dever
das corrés é ressarcir a autora pelos danos ocasionados em decorrência do
atraso na entrega do empreendimento. A indenização de lucros cessantes
independe da cláusula penal, ou de comprovação de efetivos desembolsos
com aluguéis ou da finalidade do negócio firmado.
Assim estabelece a Súmula 162 do TJSP:

“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel
objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação
da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo
do adquirente, independentemente da finalidade do negócio”.
Nesse sentido é a orientação do Egrégio Superior Tribunal
de Justiça:
“A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor,
que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano
emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-
comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o
imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-
se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de
prova (art. 335 do Código de Processo Civil). Recurso não
conhecido” (REsp n. 644.984/RJ, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, dj
16.08.2005).
Desse modo, mostra-se razoável a imposição de aluguel
equivalente a 0,5% do valor atualizado do imóvel, calculado de acordo
com o intervalo de tempo entre o prazo ajustado contratualmente, incluídos
os 180 dias de tolerância, e a entrega das chaves, vez que o negócio foi
celebrado para aquisição de unidade futura, mantendo-se a sentença neste
ponto.

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Assim tem decidido esta Câmara e esta Corte (Ap. no
9075940- 71.2007.8.26.0000 rel. Des. Cesar Ciampolini, j. 14/08/2012;
TJSP - Ap. n° 0349342- 92.2009.8.26.0000 - rel. Des. Élcio Trujillo - j.
05/06/2012; TJSP - Ap. 0015427-98.2010.8.26.0224 - rel. Des. Salles
Rossi - j. 13/07/2011; TSJP - Ap. 0001520-88.2010.8.26.0084 - rel. Des.
Theodureto Camargo - j. 11/04/2012).
Ressalte-se, por oportuno, que o termo final da indenização
por lucros cessantes é a efetiva entrega das chaves, e não a obtenção do
habite-se. Isso porque, para fins de reparação por perdas e danos, importa a
disponibilização física da unidade para o adquirente, o que somente ocorre
com a entrega das chaves.
Nesse sentido, a Súmula 160 deste TJSP:
“A expedição do habite-se, quando não coincidir com
a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora”.
(...).
4. DANOS MORAIS.
O pedido de condenação por dano moral merece
acolhimento.
Estando certo o atraso imotivado das corrés, descumprindo o
que havia sido previamente acordado com a adquirente, corolário lógico do
sucedido é ter a autora sofrido dano moral, passível de indenização, na
esteira do que vem esta Câmara reconhecendo em situações assemelhadas,
em que empreendedores retardam injustamente a entrega de imóveis que
prometem construir em prazo certo, não o fazem ou impõem espera
desmedida.
Alia-se à frustração de expectativa a angústia muitas vezes
causada pela necessidade de mudança para o imóvel adquirido para residir,
dada a alienação de imóvel anterior, a locação de outro para morar e a
somatória de recursos despendidos para uns e outros fins, com todos os
inconvenientes daí decorrentes, como fácil aquilatar.
Em v. acórdão relatado pelo Desembargador CÉSAR
CIAMPOLINI
(APELAÇÃO
No
0010633-98.2009.8.26.0020,
j.
20/05/2014), afirmou-se:
“Por certo, a espera prolongada pela efetiva entrega
das chaves do imóvel gera inúmeros transtornos, angústia e frustração

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da legítima expectativa de usufruir do bem ao comprador, que se vê,
ademais, privado das quantias já desembolsadas para pagamento das
prestações assumidas com o negócio.
“Neste sentido tem decidido o Colendo STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ENTREGA
DE IMÓVEL. ATRASO. GRANDE LAPSO TEMPORAL. FALHA
DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA. DANO MORAL RECONHECIDO. REVISÃO.
SÚMULA 7/STJ. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF.
1. Não há falar em violação ao art. 535 do Código de
Processo Civil, pois o eg. Tribunal a quo dirimiu as questões
pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar
uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes.
2. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido
de que 'a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, conforme
apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do
consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente
ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas
instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial' (AgRg
no REsp 662.891/PR, 4a Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ
de 16.5.2005).
3. Sobre o dever de indenizar, a pretensão recursal
demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas
pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos
autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da
Súmula 7 do STJ.
4. Em relação ao congelamento do saldo devedor,
observa-se que o tribunal de origem assentou que "configura-se a
exceção de contrato não cumprido" (fl. 569). Esse fundamento do
acórdão recorrido não foi atacado pela recorrente, de modo que incide
a Súmula 283/STF.
5. Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg no AREsp 142.991, LUIS FELIPE SALOMÃO; grifei).
“Na mesma vertente, o entendimento desta Egrégia
Corte:
“APELAÇÃO. PRELIMINARES DE FALTA DE
INTERESSE
DE
AGIR
E
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
AFASTADAS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
(...) 4. Lucros Cessantes. A indenização por lucros

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cessantes corresponde à privação injusta do uso do bem e encontra
fundamento na percepção dos frutos que lhe foi subtraída pela
demora no cumprimento da obrigação. O uso pode ser calculado
economicamente pela medida de um aluguel, que é o valor
correspondente ao que deixou de receber ou teve que pagar para fazer
uso de imóvel semelhante. A base de cálculo da reparação por lucros
cessantes ou percepção dos frutos deve ser fixada em percentual
equivalente a 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel.
(...) 7. A compra da casa própria gera expectativas e
esperanças que, no caso em exame, acabaram frustradas. A conduta
da ré seguramente afetou a dignidade dos adquirentes, que não
puderam usufruir do bem adquirido no tempo esperado. Assim,
embora a questão trate de inadimplemento contratual risco inerente a
qualquer negócio jurídico, justifica-se o pedido de reparação por
danos
morais”
(Ap.
0170158-02.2011.8.26.0100,
CARLOS
ALBERTO GARBI; grifei).
“INDENIZAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA. DANOS MATERIAIS E MORAIS CARACTERIZADOS.
Atraso na entrega de imóvel pela construtora, mesmo após o decurso
do prazo de tolerância de 180 dias previsto no contrato. (...) Danos
morais caracterizados diante do elevado tempo de atraso,
extrapolando os limites da razoabilidade. Fixação dos honorários
advocatícios no patamar máximo não se mostra excessivo. Recurso
das rés parcialmente provido apenas para reconhecer a validade da
cláusula que prevê o prazo de tolerância. Recurso do autor
parcialmente provido para determinar a aplicação de juros moratórios
de
1%
ao
mês,
contados
da
citação”
(Ap.
0209895-46.2010.8.26.0100,
ANA
LÚCIA
ROMANHOLE
MARTUCCI; grifei).
“Compromisso de compra e venda. Atraso na entrega
da obra. Alto volume de chuvas e aquecimento do mercado na
atividade de construção civil que não caracterizam força maior. Caso
fortuito interno inerente à atividade do incorporador imobiliário.
Abusividade da cláusula que prevê a exclusão da responsabilidade
por casos de força maior assimilados ou presunção de casos fortuitos.
Danos materiais. Determinação de reembolso dos valores pagos a
título de alugueres, taxas condominiais e seguro fiança no período de
atraso mantida. Despesas comprovadas. Danos morais. A frustração
de não usufruir do imóvel por período muito além do previsto
contratualmente configura prejuízos dessa ordem e autorizam a
indenização pleiteada. Arbitramento em valor razoável (R$
10.000,00) e que se adequa ao binômio reparação para o
ofendido/reprimenda para o ofensor. Taxa SATI. Contratação
simultânea de serviço de assessoria técnica e imobiliária. Embora

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descritos, se os serviços não são prestados, mesmo que por inércia do
contratante, o pagamento é indevido e deve ser repetido de forma
simples. Recurso das rés desprovido, provido o do autor” (Ap.
0135019-52.2012.8.26.0100, JOSÉ ARALDO DA COSTA TELLES;
grifei)”.
Esse pensamento, sustentado em precedentes, incide também
aqui, em que a situação de fato revela não se estar à frente de singelo
desconforto, mas de padecimento que atingiu a esfera íntima da postulante,
a merecer reparação.
Assim, fixo a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
a ser corrigida a partir da data do julgamento destes recursos, assim
atendendo ao momento em que fixada a reparação, em atenção ao
enunciado da Súmula 362 do C. Superior Tribunal de Justiça.
O valor fixado ajusta-se ao que se tem reconhecido justo em
hipóteses assemelhadas, de molde a atender aos princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade, sem impor montante exagerado à devedora, nem
igualmente ocasionar infundado enriquecimento da credora da reparação.”
Não houve e não há, por conseguinte, qualquer contradição no aresto.
Aliás, contrariedade com a lei ou a prova dos autos não configura esse defeito.
Tampouco padece o julgado de omissão.
Se o aresto enfrentou todos os aspectos que devera enfrentar para
decidir as questões de fato e de direito propostas, não houve omissão e, por isso, não
há o que suprir, mesmo porque não está o Tribunal obrigado a examinar todos e cada
qual dos argumentos desenvolvidos pelas partes. O que é preciso, e foi atendido, é
que o tema jurídico em discussão seja enfrentado de forma direta, precisa e
fundamentadamente.
Assim está o aresto.
Em verdade, as embargantes, a pretexto de sanar vícios de omissão e
de contradição, buscam mesmo é o reexame da matéria com a atribuição de efeitos
infringentes ao recurso, inapropriado na espécie. Inconformismo, por erronia ou
injustiça da decisão, deve ser objeto de recurso outro, se for o caso, não de embargos
de declaração.
Ademais, caso as embargantes entendam que houve violação de
dispositivos legais e constitucionais, deve se valer da via adequada para obter o
reexame do decidido, dirigindo-se a outra esfera de jurisdição, não aqui. Os
embargos de declaração não instauram instância revisora do decidido, ainda com o
intuito de prequestionamento.

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Aliás, consoante decidiu esta Câmara nos autos dos Embargos de
Declaração no 261.401.4/1-01, relatado pelo Desembargador MAURÍCIO VIDIGAL
(j. 02.09.2003),
“Não há a obrigação de mencionar expressamente as
disposições legais referidas pelas partes. Como já afirmou o Ministro
Marco Aurélio, em julgamento transcrito em RT, 703/226, “não há
necessidade de constar, do acórdão, os números dos artigos, dos incisos,
dos parágrafos relativos à matéria examinada. Basta que o tema tenha sido
decidido...”. No mesmo sentido, há decisões do Superior Tribunal de
Justiça, relator Ministro Adhemar Maciel (RSTJ, 102/170) e relator
Ministro Antonio de Pádua Ribeiro (RSTJ, 148/247), referidas nesta última
várias outras decisões do mesmo tribunal no mesmo sentido. Finalmente,
em acórdão constante de RSTJ, 157/31, a Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça repetiu essa tese, sustentando que basta o debate pelo
tribunal de origem sobre a questão federal controvertida, não se exigindo
menção expressa aos dispositivos cuja violação é alegada no recurso
especial. No início do terceiro milênio e quando há consenso sobre a
necessidade de modernizar os procedimentos judiciais, não é razoável o
entendimento contrário, de caráter formalista e retrógrado, segundo o qual
há a obrigação de o juiz mencionar expressamente disposições legais em
decisões que as apreciem.”
A propósito, já afirmou o C. Superior Tribunal de Justiça,
“1. Decididas as questões suscitadas, não há falar em
violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão,
contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida, eis que os embargos
de declaração não se destinam ao prequestionamento explícito ou à revisão
do julgado sob outros fundamentos.
Precedentes.
(...)
5. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp
1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Primeira
Turma, julgado em 05/05/2011, DJe 12/5/2011).
Acresço, ainda:
"I. O Tribunal de origem apreciou todas as questões
relevantes ao deslinde da controvérsia nos limites do que lhe foi submetido,
não havendo, portanto, violação do artigo 535 do CPC. Ressalte-se não ser
do escopo dos Embargos de Declaração a finalidade de prequestionamento
explícito de dispositivos legais.
(...)
IV.- Agravo Regimental improvido" (AgRg no REsp

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858921/TO, Rel. Ministro SÍDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em
19/08/2010, DJe 10/09/2010).
2. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente