Tribunal: TJSP
Processo: 1032025-37.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Anulatória de Débito Fiscal – ICMS – Notas fiscais de aquisição de mercadorias de empresa declarada inidônea pelo Fisco – Compete à autora a demonstração da regularidade das transações e a sua boa-fé – Autora que demonstrou, de forma suficiente, a ocorrência das operações e o efetivo pagamento pelas mercadorias constantes das notas fiscais – Declaração de inidoneidade

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Anulatória de Débito Fiscal – ICMS – Notas fiscais de aquisição de mercadorias de empresa declarada inidônea pelo Fisco – Compete à autora a demonstração da regularidade das transações e a sua boa-fé – Autora que demonstrou, de forma suficiente, a ocorrência das operações e o efetivo pagamento pelas mercadorias constantes das notas fiscais – Declaração de inidoneidade que não deve alcançar as transações realizadas com a autora – Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996340
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032025-37.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado SUPERMERCADO TAQUARAL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032025-37.2019.8.26.0114 -Voto no 29361
2
VOTO No 29.361
APELAÇÃO CÍVEL No 1032025-37.2019.8.26.0114
COMARCA: CAMPINAS
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SUPERMERCADO TAQUARAL LTDA.
Juiz(a) prolator(a): Luis Mario Mori Domingues
APELAÇÃO CÍVEL Ação Anulatória de Débito Fiscal
ICMS
Notas fiscais de aquisição de mercadorias de
empresa declarada inidônea pelo Fisco Compete à autora
a demonstração da regularidade das transações e a sua boa-
fé
Autora que demonstrou, de forma suficiente, a
ocorrência das operações e o efetivo pagamento pelas
mercadorias constantes das notas fiscais Declaração de
inidoneidade que não deve alcançar as transações realizadas
com a autora Sentença mantida Recurso improvido.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal
proposta por SUPERMERCADO TAQUARAL LTDA. contra a FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, alegando que foi autuado por (i) ter recebido
mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea, uma vez que as
notas fiscais em questão foram emitidas pela empresa RED VALLY
COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA., a qual foi posteriormente declarada
inidônea pelo Fisco paulista; e (ii) ausência de recolhimento do ICMS, por
solidariedade, referente às operações com mercadorias sujeitas à
substituição
tributaria,
recebidas
com
notas fiscais atribuídas a
contribuinte cuja inscrição estadual foi cassada. Sustenta que todas as
operações questionadas foram realizadas antes da declaração de
inidoneidade, tendo sido apresentados os comprovantes de pagamento e
registros contábeis. Requer, assim, que seja anulado o crédito tributário
oriundo do Auto de Infração e Imposição de Multa (“AIIM”) no
4.116.375-8.
A tutela de urgência foi deferida às fls.
189/190.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032025-37.2019.8.26.0114 -Voto no 29361
3
A r. sentença de fls. 240/246, cujo relatório é
adotado, julgou procedente o pedido para o fim de declarar a nulidade do
4.116.375-8, com o entendimento de que a parte autora comprovou, de
forma suficiente, que as operações efetivamente ocorreram, mediante a
juntada dos comprovantes de pagamento e os registros contábeis das
mercadorias.
Diante da sucumbência, condenou a ré ao
pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados
em 10% sobre o valor atualizado da causa.
A Fazenda do Estado interpôs apelação às fls.
251/263, alegando, em síntese, que, deve ser aplicado ao caso o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o
creditamento do imposto somente será legitimo nos caso em que o
contribuinte demonstre que agiu de boa-fé, mediante a comprovação da
efetiva ocorrência das operações, o que não ocorreu no caso dos autos.
Sustenta que não foram apresentados documentos que demonstrem as
negociações
comerciais
e
nem
tampouco
os
conhecimentos
de
transporte. Aduz, por fim, que os comprovantes de pagamento juntados
aos autos não são suficientes para demonstrar a veracidade do
pagamento à empresa vendedora.
Contrarrazões às fls. 269/277.
Recurso regular e tempestivo (fl. 280).
É o relatório.
Trata-se de ação anulatória contra autuação
fiscal decorrente de recebimento de mercadorias acompanhadas por
notas fiscais tidas como inidôneas, em razão da posterior declaração de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032025-37.2019.8.26.0114 -Voto no 29361
4
inidoneidade da empresa vendedora, bem como de falta de recolhimento
do ICMS, por solidariedade, relativo ao recebimento de mercadorias
sujeitas à substituição tributária, acompanhadas de notas fiscais
atribuídas a contribuinte cuja inscrição estadual foi cassada. A autora
alega que as operações indicadas no Auto de Infração e Imposição de
Multa foram regulares e que a declaração de inidoneidade do fornecedor
não pode ter eficácia retroativa.
Ainda que a hipótese dos autos não envolva o
creditamento indevido de ICMS, merece ser aqui aplicado o entendimento
de longa data da jurisprudência pátria no sentido de que, comprovando o
contribuinte a regularidade das transações e que agiu de boa-fé, não
pode ele ser penalizado pela decisão do Fisco que declara a inidoneidade
da empresa vendedora após a ocorrência das operações.
A esse respeito, a Súmula n° 509 do C.
Superior Tribunal de Justiça prevê que “é lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda.”
Anteriormente à edição de referida Súmula, o
Colendo Superior Tribunal de Justiça já havia decidido no sentido de que
quando demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada e a boa-
fé do contribuinte não pode ele ser penalizado pela declaração de
inidoneidade
posterior
do
estabelecimento
comercial
com
quem
comercializou:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO
543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE
ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O comerciante de
boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032025-37.2019.8.26.0114 -Voto no 29361
5
(emitida
pela
empresa
vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do
ICMS pelo princípio da não-cumulatividade,
uma vez demonstrada a veracidade da compra
e venda efetuada, porquanto o ato declaratório
da inidoneidade somente produz efeitos a partir
de sua publicação (Precedentes das Turmas de
Direito
Público:
EDcl
nos
EDcl
no
REsp
623.335/PR,
Rel.
Ministra
Denise
Arruda,
Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe
10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR,
Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp
246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha,
Segunda
Turma,
julgado
em
06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp
176.270/MG,
Rel.
Ministra
Eliana
Calmon,
Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ
04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro
Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma,
julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp
196.581/MG,
Rel.
Ministro
Garcia
Vieira,
Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ
03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari
Pargendler,
Segunda
Turma,
julgado
em
24.03.1998,
DJ
06.04.1998).
2.
A
responsabilidade
do
adquirente
de
boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração
do
negócio
jurídico,
da
documentação
pertinente à assunção da regularidade do
alienante,
cuja
verificação
de
idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à
espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual
“salvo
disposição
de
lei
em
contrário
a
responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou
do responsável e da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável,
in casu, ao alienante). 3. In casu, o Tribunal de
origem consignou que: "(...) os demais atos de
declaração de inidoneidade foram publicados
após a realização das operações (f. 272/282),
sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas
têm aparência de regularidade, havendo o
destaque
do
ICMS
devido,
tendo
sido
escrituradas no livro de registro de entradas (f.
35/162). No que toca à prova do pagamento,
há, nos autos, comprovantes de pagamento às
empresas cujas notas fiscais foram declaradas
inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032025-37.2019.8.26.0114 -Voto no 29361
6
matéria incontroversa, como admite o fisco e
entende o Conselho de Contribuintes." 4. A boa-
fé do adquirente em relação às notas fiscais
declaradas inidôneas após a celebração do
negócio jurídico (o qual fora efetivamente
realizado), uma vez caracterizada, legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS. 5. O
óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie,
uma vez que a insurgência especial fazendária
reside na tese de que o reconhecimento, na
seara administrativa, da inidoneidade das notas
fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a
boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo
em vista o teor do artigo 136, do CTN. 6.
Recurso
especial
desprovido.
Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e
da
Resolução
STJ
08/2008.”
(REsp
1148444/MG, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz
Fux,
j.
14/04/2010

não
destacado
no
original).
Este também é o entendimento deste E.
Tribunal, com destaque:
MANDADO DE SEGURANÇA Pretensão voltada
ao cancelamento de auto de infração tributária
Responsabilidade por infração consistente no
recebimento de mercadoria desacompanhada
de documentação fiscal idônea e creditamento
indevido em operação do ICMS
Fornecedor
cuja
documentação
foi
posteriormente
declarada inidônea pelo Fisco estadual, ante a
constatação da ocorrência de simulação de
existência do estabelecimento ou da empresa
Declaração de inidoneidade que sobreveio após
a compra e venda questionada Operação que
estava amparada por documentação fiscal de
inteira legalidade à época
Elementos de
convicção que demonstram a veracidade do
negócio
jurídico
subjacente

Ato
administrativo posterior que não pode retroagir
para atingir terceiro de boa-fé, a quem não se
aplicam as disposições do art. 136 do CTN,
dirigido apenas ao agente do ilícito tributário
Excessiva cautela na realização do negócio que
não
pode
ser
exigida
da
adquirente,
transferindo ao particular obrigação do Fisco

Recurso conhecido e provido para julgar a
impetração
procedente.
(Apelação
1027100-26.2015.8.26.0053;
Rel.
Des. Paulo
Dimas
Mascaretti;
8a
Câmara
de
Direito
Público; j. 07/03/2018).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032025-37.2019.8.26.0114 -Voto no 29361
7
Apelação / Reexame necessário - Ação de
anulação de débito fiscal
Autuação pelo não
recolhimento
de
ICMS,
por
substituição
tributária, referente às notas fiscais emitidas
por
empresa
posteriormente
declarada
inidônea pelo Fisco
Hipótese pela qual
compete ao contribuinte de boa-fé comprovar a
efetiva realização do negócio mercantil

Inteligência da Súmula n. 509 do C. Superior
Tribunal de Justiça Situação demonstrada nos
autos
Honorários advocatícios
Redução

Inadmissibilidade

Verba
honorária
bem
fixada, em consonância com os parâmetros
legais
-
Sentença
mantida

Recursos
desprovidos.
(Apelação
1006830-09.2014.8.26.0152; Rel. Des. Renato
Delbianco; 2a Câmara de Direito Público; j.
07/06/2016).
APELAÇÃO
Ação anulatória de débito fiscal,
com pedido de repetição de indébito - ICMS

Autuação fiscal decorrente de recebimento de
mercadorias
desacompanhadas
de
documentação fiscal hábil, emitida por empresa
que teve cancelada inscrição por simulação de
existência de estabelecimento
Sentença de
improcedência

Pretensão
de
reforma

Possibilidade Declaração de inidoneidade que
não tem efeito retroativo Prova suficiente da
real ocorrência das operações comerciais

Comprovantes de pagamento das mercadorias
adquiridas da empresa declarada inidônea

Boa-fé evidenciada
Cabimento da restituição
dos
valores
exigidos
por
intermédio
da
autuação
Pedido procedente
Inversão das
disposições sucumbenciais
Precedentes

Provimento
do
recurso.
(Apelação
1014674-45.2016.8.26.0053; Rel. Des. Maria
Olívia Alves; 6a Câmara de Direito Público; j.
19/02/2018).
Assim, a efetiva ocorrência da operação e a boa
fé do comprador afastam a infração relativa às aquisições de mercadorias
cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas.
No caso dos autos, é incontroverso que as
operações questionadas ocorreram em momento anterior à declaração de
idoneidade da empresa vendedora.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032025-37.2019.8.26.0114 -Voto no 29361
8
É certo que a declaração de inidoneidade dos
documentos fiscais feita pelo Fisco transfere ao contribuinte a obrigação
de demonstrar a regularidade das transações e que agiu de boa fé. Caso
seja demonstrado que as transações efetivamente ocorreram e que o
contribuinte agiu de boa-fé, ele não deve ser penalizado.
Essa comprovação é feita principalmente pela
demonstração da efetiva ocorrência das operações, da regularidade dos
lançamentos contábeis e pelo efetivo pagamento pela aquisição das
mercadorias.
E, diferentemente do quanto sustentado pela
Fazenda Estadual, esta prova deve ser considerada como realizada pela
parte autora, em razão da comprovação, de forma suficiente, da efetiva
ocorrência das operações constantes das Notas Fiscais tidas como
inidôneas.
Isso porque foram juntados as notas fiscais e os
respectivos comprovantes de pagamento à empresa fornecedora, nos
mesmos valores constantes das notas fiscais e em datas compatíveis com
as operações realizadas (fls. 70/85). Foram juntados aos autos, ainda, os
registros contábeis de entrada das mercadorias no estabelecimento da
parte autora (fls. 58/59).
Assim, em razão da demonstração da efetiva
ocorrência das operações mercantis e da boa fé do contribuinte, deve ser
mantida a r. sentença que julgou procedente o pedido de anulação do
débito descrito na inicial.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso.
Por fim, em razão da manutenção do julgado e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032025-37.2019.8.26.0114 -Voto no 29361
9
em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
ficam os honorários advocatícios majorados para o montante de 11%
sobre o valor atribuído à causa.
Eventuais recursos interpostos contra este
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora