Tribunal: TJSP
Processo: 1026266-09.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Servidor público. Município de Santos. Horas-extras. Base de cálculo sobre a remuneração. Incidência sobre os vencimentos, excetuadas as verbas eventuais. Parcial procedência mantida. Recursos e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499697
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1026266-09.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelado CESAR
AUGUSTO ALVES CAPELLA e Apelante JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante
PREFEITURA MUNCIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1026266-09.2019.8.26.0562 -Voto no 30003
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VOTO No: 30.003
APELAÇÃO No: 1026266-09.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
JUÍZO DE ORIGEM: 3a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: ARIANA CONSANI BREJÃO DEGREGÓRIO
GERÔNIMO
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: CESAR AUGUSTO ALVES
CAPELLA e PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
-há reexame necessário-
Servidor público. Município de Santos. Horas-extras. Base
de cálculo sobre a remuneração. Incidência sobre os
vencimentos, excetuadas as verbas eventuais. Parcial
procedência mantida. Recursos e reexame necessário
desprovidos.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido
parcialmente procedente ação ajuizada por CESAR AUGUSTO ALVES CAPELLA contra
a PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS para receber o valor correto por horas extras
trabalhadas, tendo como base de cálculo a remuneração fixa percebida por ele (vencimento
do cargo, adicional por tempo de serviço, décimo de chefia, referencia funcional, adicional
de titularidade, gratificação da Lei complementar 350/99, e demais adicionais e
gratificações) os quais deverão incidir sobre férias, 13o salário e licença prêmio, com
pagamento das diferenças do último quinquênio, sem incidência de contribuição
previdenciária, contra o que as partes apelaram.
O autor pugna pela total procedência da ação, pois ante a
declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal que regulamentava a base de
cálculo das horas extras, os servidores municipais têm direito ao recálculo das horas
extras tendo como base de cálculo a remuneração. A municipalidade busca a inversão do

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julgado.
Recursos bem processados, respondido pelo autor (págs. 70/76).
Houve remessa para o reexame necessário.
É o relatório.
Promovo julgamento virtual ante os Provimentos CSM no
2554/2020 e no 2555/2020, ambos de 24 de abril de 2020, que estabelecem a possibilidade
de prorrogação do Sistema Remoto de Trabalho em Primeiro e Segundo Graus, observada,
ainda, a Resolução CNJ no 322/2020, agora com a regra do Provimento CSM no 2.563, de
22 de junho de 2020, publicado na mesma data, em decorrência da situação mundial em
relação ao novo coronavírus, classificada como pandemia -COVID/19-.
Extrai-se da inicial ser o autor guarda civil municipal e pretender
seja a remuneração a base de cálculo das horas extras e não somente o salário base, com o
pagamento das diferenças, sem desconto do IPREV (instituto de previdência) tendo em
vista que não incide este desconto sobre horas extras.
A D. Juíza julgou parcialmente procedente a ação ante o
fundamento de ser lídimo o pagamento da gratificação por serviços extraordinários sobre
o salário base, acrescido de outras vantagens de caráter permanente e pagas
habitualmente ao servidor, tais como, adicional por tempo de serviço, sexta-parte e
décimos de chefia, cabendo à Administração proceder à revisão da remuneração que vem
sendo adimplida ao autor para adequação à legalidade.
Afastou a incidência das horas extras sobre as verbas
denominadas "auxílio alimentação" e "vale transporte", posto que desprovidas de caráter
salarial e de natureza meramente indenizatória; assim como sobre as gratificações de
plantão e outros adicionais variáveis (noturno, insalubridade, periculosidade,
titularidade), que constituem verdadeiras gratificações de serviço, de caráter
evidentemente temporário, concedidos em razão do exercício funcional em condições

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excepcionais, razão pela qual não integram a base de cálculo da gratificação por serviços
extraordinários.
Observou a incidência de descontos previdenciários e a retenção de
imposto de renda, caso ultrapassado o limite de isenção do tributo.
As partes recorreram, mas malgrado o esforço, não vejo razão para
modificar o julgamento original.
Como destacado na r. sentença, o E. Órgão Especial deste Tribunal
de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3°, parágrafo único, da Lei
Complementar n° 350/99 de Santos: Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo
único, da Lei complementar n° 350/99, do Município de Santos que determina sejam
calculadas as horas extras sobre o salário base do servidor. Inconstitucionalidade
material. Ocorrência. Acolhimento do presente incidente com remessa dos autos ao órgão
fracionário para apreciação da apelação interposta.
Concluiu-se implicar a limitação da base de cálculo das horas-
extras ao “vencimento” do servidor público municipal violação aos artigos 7o, XVI, e 39, §
3o, da Constituição Federal, que preveem a incidência das horas extraordinárias sobre a
remuneração do servidor público.
Nada obstante essa declaração de inconstitucionalidade, observo vir
entendendo ser distinto o objeto em situações como a aqui pretendida.
Peço vênia, no entanto, para render-me ao entendimento majoritário
neste E. Tribunal de Justiça:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Santos. Horas extras. Base de
cálculo. Pretensão à inclusão das vantagens auferidas junto ao padrão.
Possibilidade. Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 3o da
LCM n° 350/99 declarada pelo Órgão Especial; dispositivo que limitava
o cômputo ao salário-base. Referência funcional e adicional por tempo de

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serviço. Verbas que integram os vencimentos da autora. Inteligência do
art. 6o, da LCM no 758/12, e do art. 159, da LM no 4.623/84. Exclusão
das verbas e gratificações de natureza transitória. Recursos parcialmente
providos.1
Apelação Cível Servidora Pública Municipal Santos Horas extras -
Base de cálculo Arts. 7 o, XVI e 39, § 3o da Constituição Federal e art.
145 da Lei municipal n.o 4.623/1984 Limitação ao salário base não
prevista na norma local, além de incompatível com a previsão
constitucional Incidência sobre a remuneração que se impõe Recursos
oficial e voluntário do Município desprovidos - Sucumbência Pedido
inicial compatível com a fundamentação e dispositivo da sentença,
exceto, parcialmente, quanto à exclusão da incidência de imposto de
renda e contribuição previdenciária Sucumbência mínima, em pedido
acessório Redistribuição dos ônus sucumbenciais Recurso da autora
provido; Recursos oficial e voluntário do Município desprovidos, provido
o da autora.2
Pelo previsto no Estatuto do Funcionário Público Municipal de
Santos torna-se inegável a incorporação das vantagens excluídas pela ré da base de cálculo
da hora extra, nos termos, inclusive, do seu art. 159, do que resultou a
inconstitucionalidade do art. 3o, parágrafo único, da Lei Complementar 350/99 daquele
município, limitador do vencimento como base de cálculo da gratificação por hora
extraordinária de serviço, excluídas as vantagens que integram a remuneração.
E assim é porque, se a Constituição Federal indica a remuneração
como referência para o pagamento da hora extra, não pode outra lei dispor de forma
diferente, malgrado se respeite a autonomia administrativa característica do município,
inclusive para legislar sobre remuneração de seus servidores, mas essa autonomia, por
evidente, não é autorizante de se contrariar norma constitucional cogente e oponível a
todos, sem exceção.
Nem se cuida de violação ao art. 37, XIV, da Constituição Federal,
tampouco ao art. 115, XVI da Constituição do Estado, proibitivos de cômputo ou
cumulação de acréscimos pecuniários para fins de concessão de ulteriores acréscimos,
porque são normas referentes aos acréscimos pessoais ou próprios da função ou do cargo,
1 Apelação / Remessa Necessária 1020475-59.2019.8.26.0562; Relator Des. COIMBRA
SCHMIDT; 7a Câmara de Direito Público, j. 11/06/2020
2 Apelação / Remessa Necessária 1020052-02.2019.8.26.0562; Relatora Des. LUCIANA
BRESCIANI; 2a Câmara de Direito Público, j. 11/06/2020.

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não à hora extra, com natureza eventual e transitória, além de ser instituto cuidado de
forma diversa na Constituição Federal.
Nesse viés, a doutrina de Hely Lopes Meirelles: desde que ocorra o
motivo gerador da vantagem, nada impede sua acumulação, se duplicadas forem as
situações que a ensejam3.
Devem ser incluídas, pois, na base de cálculo das horas
extraordinárias as vantagens permanentes que integram o total de sua remuneração, com a
exclusão das eventuais.
No caso em liça, como visto nos holerites nas págs. 11/12, o autor
percebe, além do vencimento do cargo, adicional por tempo de serviço, insalubridade,
décimo de chefia, auxílio alimentação, gratificação de plantão normal, referência funcional,
adicional de titularidade e adicional noturno.
A termo do artigo 159 do Estatuto dos Servidores Públicos de
Santos4, o adicional por tempo de serviço incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos
legais, devendo, então, compor a base de cálculo das horas extras.
Mesmo sentido o “décimo de chefia”, pois dispõe o artigo 73, §4o
da Lei Orgânica Municipal5 que, o funcionário público estatutário, com mais de cinco anos
de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou
função que lhe proporcione remuneração superior a do cargo de que seja titular,
incorporará dois décimos dessa diferença por ano, até o limite de dez décimos, contado,
para esses efeitos, o tempo de exercício anterior à data da promulgação desta Lei
Orgânica.
Por seu turno, a gratificação de plantão criada pela Lei
3 Direito Administrativo Brasileiro, 30a Edição MALHEIROS, pág. 479.
4 Obtido em https://egov.santos.sp.gov.br/legis/document/?view=55, acesso em 23/06/2020.
5 Obtido em https://leismunicipais.com.br/lei-organica-santos-sp acesso em 23/06/2020

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Complementar 631/086 não incorpora ao vencimento (art. 5o), tampouco o adicional de
titularidade porque ausente essa previsão na Lei Complementar 754/127.
Em remate, os adicionais de insalubridade e noturno, bem como o
auxílio alimentação são verbas eventuais, não incorporáveis aos vencimentos do servidor.
Quanto à incidência de imposto de renda e contribuição
previdenciária, a míngua de impugnação específica em recurso, não merece análise.
Nessa ordem de ideias, entendo não merecer reforma a r. sentença,
também diante de seus próprios fundamentos, pelos quais, registro, bem se examinou a
questão controvertida e, a termo do art. 85, §11 do Código do Processo Civil, resta
majorada a verba honorária em 2% (dois por cento) sobre o valor lá fixado.
Anoto, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Nego provimento aos recursos.
BORELLI THOMAZ
Relator
6
https://leismunicipais.com.br/a/sp/s/santos/lei-complementar/2008/64/631/lei-complementar-
n-631-2008-dispoe-sobre-o-pagamento-de-gratificacao-pela-efetiva-prestacao-de-servicos-em-
regime-de-plantao-nas-unidades-da-secretaria-municipal-de-saude, acesso em 23/06/2020
7 https://egov.santos.sp.gov.br/legis/document/?code=3833 acesso em 23/06/2020