Tribunal: TJSP
Processo: 1500438-04.2018.8.26.0589
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707192
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500438-04.2018.8.26.0589, da Comarca de São Simão, em que é apelante RICARDO
CICERO ROSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação
unânime, deram provimento parcial ao apelo para reduzir a pena a um ano e oito
meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, substituída a pena privativa
de liberdade, por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade, pelo que resta da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário,
alterado o regime prisional para inicial aberto. Expeça-se alvará de soltura
clausulado em favor de Ricardo Cicero Rosa, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500438-04.2018.8.26.0589 -Voto no 42105
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Voto 42.105
Apelação n. 1500438-04.2018.8.26.0589 - São Simão
Processo n. 1500394-82.2018.8.26.0589 - Vara Única
Apelante
- Ricardo Cicero Rosa
Apelado
- Ministério Público
Ricardo Cicero Rosa, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de seis anos e oito meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e sessenta e seis dias-
multa, no valor mínimo unitário (fls. 171/179).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
execução provisória (fls. 245/246).
Postula o ilustre defensor, por fragilidade da
prova, a absolvição; alternativamente, a desclassificação para posse
de droga para consumo próprio, a plicada a causa redutora,
substituída
a
pen
detentiva,

por
restritivas
de
direitos
(fls. 201/223).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
236/242), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo

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improvimento do recurso (fls. 265/273).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 8 de novembro
de 2018, por volta de 6h, em imóvel localizado em São Simão-SP, o
apelante Ricardo Cícero Rosa guardava, para entrega a terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 50
microtubos (7,150g) de cocaína, substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica.
A existência da materialidade do fato está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 1/2), boletim de
ocorrência (fls. 8/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), laudo
de constatação provisória (fls. 14/15), laudo de exame químico-
toxicológico, que atestou resultado positivo para cocaína (fls. 65/66) e
pela prova oral.
O apelante, em juízo, negou que a droga lhe
pertencesse. Disse que a droga foi encontrada, no quarto onde dormia,
sobre o guarda-roupas, sob a mala. Também encontrados eppendorfs.
Apreendidos celular e uma balança de precisão, encontrada dentro do
armário, na varanda de sua tia. Teve passagem criminal anterior. É
usuário de maconha. Estava solto a um ano e pouco, em razão de
habeas corpus (cd).
A testemunha Lázaro de Lima Bastos Júnior,
policial civil, em juízo, assevera que, em cumprimento a mandado de

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busca, na residência do apelante, na área externa, foi encontrada
balança de precisão e, no quarto, 50 pinos de cocaína, sobre o
armário. Também pinos vazios. Apurada movimentação de tráfico na
residência. O apelante tinha “passagens” e havia “denúncias”,
apontadas as características, informando sobre tráfico (cd).
A testemunha Paulo Henrique Falcão Beliziário,
policial militar, em juízo, relata que, juntamente com a polícia civil,
foi dar cumprimento a mandado de busca e apreensão na residência do
apelante. Foram recepcionados pela mãe do apelante. No quarto onde
o apelante estava dormindo, foram encontrados, sobre o guarda-
roupas, sob uma mala, 50 eppendorfs de cocaína, na cor azul, e
outros 30 vazios. Na varanda, onde a tia mantinha oficina de costura,
foi apreendida balança de precisão. Com o apelante foram apreendidos
dois celulares. Em outras oportunidades, já abordara o apelante, por
denúncias de tráfico, mas nada fora encontrado com ele (cd).
A testemunha Maria José Rosângela Silva, mãe
do apelante, em juízo, disse que, por volta de 6h, foi acordada pelo
apelante. Ele disse ter ouvido o cachorro latir. Desconfiou da presença
da polícia. Abriu a porta e se deparou com policial de arma em punho.
Perguntou sobre o apelante. Viu na mão do policial uma sacolinha.
Dentro, havia 25 pinos, contendo cocaína e 25 vazios. Levaram os
dois celulares do apelante. Encontrada balança, no seu ateliê de
costura, onde há outros materiais, inclusive de clientes. O apelante
era usuário de maconha. Ele foi preso em uma ocorrência anterior. A
única movimentação é de mulheres que compram Tupperware.
Somente o quarto do apelante e o ateliê foram revistados, nenhum
outro cômodo (cd).

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Diante
do
quadro
probatório,

não
há
possibilidade de afastar a condenação do apelante pelo delito de tráfico
de entorpecente.
Inviável a desclassificação da conduta para o
artigo 28, da Lei 11.343/06, em face do contexto apresentado quando
da diligência policial, apreendidos que foram a porção de cocaína, a
balança e vários invólucros vazios.
As testemunhas, em depoimento prestado na fase
judicial, asseveram que, em razão de cumprimento de mandado de
busca e apreensão, encontraram, no quarto do apelante, a droga e
eppendorfs vazios, escondidos no interior do guarda-roupas.
A palavra de agentes públicos não pode ser
descartada a priori pelo simples fato da natureza da função exercida.
Ainda que, para que possa ter validade como prova, deve se mostrar
coerente, como ocorre no presente caso.
Ao contrário do alegado, nas razões recursais,
não há divergência significativa a macular os testemunhos prestados
pelos policiais. Guardam harmonia e coerência, entre si, os relatos,
no que diz respeito ao encontro e apreensão da droga e demais
petrechos. O apelante, por seu turno, negou a propriedade da droga,
limitando-se a dizer ser usuário de maconha.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta

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várias ações representadas por vários núcleos, entre eles guardar para
entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da
substância psicoativa.
No entanto, a graduação da pena comporta
alteração.
Afasta-se o acréscimo da pena eis que o fato de
ter praticado o delito, enquanto em liberdade provisória, terá
consequências outro processo e, na hipótese dos autos, além da
quantidade de droga não ser exorbitante, a natureza, por si só, não
autoriza maior gravame.
De outra parte, a causa redutora foi afastada
tendo em vista os maus antecedentes, condenado que foi, por delito da
mesma natureza. Ocorre que, conforme consta da certidão acostada,
referido processo não transitou em julgado (fls. 138/139).
Processo crime em andamento, não pode agravar
a pena a título de maus antecedentes ou impedir a aplicação da causa
especial de redução. Antes da sentença penal condenatória se tornar
definitiva não pode interferir para agravar a pena, pois, se assim
admitido, estaria violada a garantia constitucional da presunção de
inocência ou, como outros autores preferem, presunção de não-
culpabilidade (art. 5o, LVII, CF).

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Inegável que de consequências desastrosas, pois
a condenação não transitada em julgado poderia acarretar agravamento
da pena, para depois se ver eventualmente modificada, em grau de
recurso.
A presunção de inocência, vista como garantia
constitucional, como ensina Antonio Magalhães Gomes Filho, impõe-
se igualmente como regra de tratamento não podendo o acusado sofrer
qualquer equiparação ao culpado. Em feliz síntese, o autor afirma que
descontada a carga emocional que a expressão traz em si, a
denominada presunção de inocência constitui princípio informador de
todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de
sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados,
fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa
humana; como tal deve servir de pressuposto e parâmetro de todas as
atividades estatais concernentes à repressão criminal (Presunção de
Inocência e Prisão Cautelar, SP: Saraiva, 1991, p. 37).
Tendo em vista que o apelante é primário, sem
antecedentes criminais, e ausente evidência de que integre organização
criminosa, ou de que se dedica a atividade criminosa, mostra-se
adequada a redução da pena, na fração de dois terços, pela incidência
da causa redutora, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Possível se mostra a substituição da pena
detentiva, por restritiva de direitos.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas

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restritivas de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-
RS, 1 de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do
Senado Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa
de liberdade em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da
Lei 11.343/06.
É
certo
que
a
aplicação
do
disposto
no
artigo 44, do Código Penal, não deve ser automática, cabendo
examinar se o condenado faz jus à substituição da pena detentiva por
restritiva de direitos, observado que deve ser o disposto, em seus
incisos I, II e III.
Ademais, em 23 de junho de 2016, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 118.533-MS, por
maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia,
concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico
privilegiado de drogas.
Importa notar que a pena aplicada pela sentença
condenatória não é superior a quatro anos e o crime não foi cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa (I); o apelante não é
reincidente em crime doloso (II); não foram apontadas circunstâncias
concretas desfavoráveis à substituição da pena (III).
Altera-se, ainda, pelos mesmos motivos, o
regime prisional para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado
para o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente

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de condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle
incidental, foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j.
27/jun/2012, Rel. Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico
privilegiado
de
drogas
(STF
-
HC
118.533-MS,

j.
23/junho/2016, Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, reduz-se em dois terços, resultando
um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa,
substituída pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo que resta da
pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário, alterado o regime
prisional para inicial aberto.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao apelo para reduzir a pena a um ano e oito meses
de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, substituída a pena
privativa de liberdade, por restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade, pelo que resta da pena, e dez
dias-multa, no valor mínimo unitário, alterado o regime prisional para
inicial aberto. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de
Ricardo Cicero Rosa.
desa Angélica de Almeida
relatora