Tribunal: TJSP
Processo: 1008105-13.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Direito de Imagem
Órgão julgador: Benedito Antonio Okuno
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Direito de imagem. Indenização decorrente do uso da imagem de jogador de futebol em jogo virtual. Sentença de procedência. Indenização fixada em R$ 5.000,00, para cada aparição. Inconformismo das partes. Preliminares afastadas. Comprovado uso da imagem do autor em jogos eletrônicos sem devida autorização. Danos morais caracterizados. Inteligência da Súmula

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Direito de imagem. Indenização decorrente do uso da imagem de jogador de futebol em jogo virtual. Sentença de procedência. Indenização fixada em R$ 5.000,00, para cada aparição. Inconformismo das partes. Preliminares afastadas. Comprovado uso da imagem do autor em jogos eletrônicos sem devida autorização. Danos morais caracterizados. Inteligência da Súmula 403, STJ. Manutenção da indenização em R$ 5.000,00 por edição, totalizando R$40.000,00. Atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Juros de mora a partir do evento danoso, na forma da súmula 54 do STJ. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000966716
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008105-13.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que Apelante/Apelado: Ea
Sports Electronic Arts Ltda.
Apelado/Apelante: Junior Cesar Moreira da Cunha.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), SALLES ROSSI E PEDRO DE
ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
BENEDITO ANTONIO OKUNO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008105-13.2018.8.26.0100 - VOTO No 1981
MO
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Apelação Cível no 1008105-13.2018.8.26.0100
Apelante/Apelado: Ea Sports Electronic Arts Ltda.
Apelado/Apelante: Junior Cesar Moreira da Cunha
Comarca: São Paulo
Voto no 1981
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Direito de
imagem. Indenização decorrente do uso da imagem de jogador de
futebol em jogo virtual. Sentença de procedência. Indenização
fixada em R$ 5.000,00, para cada aparição. Inconformismo das
partes. Preliminares afastadas. Comprovado uso da imagem do
autor em jogos eletrônicos sem devida autorização. Danos morais
caracterizados. Inteligência da Súmula 403, STJ. Manutenção da
indenização em R$ 5.000,00 por edição, totalizando R$40.000,00.
Atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Juros de mora a partir do evento danoso, na forma da súmula 54
do STJ. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação propostos pelas
partes em ação de indenização por danos morais, cuja sentença julgou
procedente o pedido e condenou a ré ao pagamento de R$ 40.000,00, pelo
uso indevido da imagem do autor, atualizado monetariamente desde o
ajuizamento da ação e acrescidos de juros de 1% ao mês desde o evento.
Condenou ainda a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem
como de honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação
atualizados (fls.1643/1654).
Interpostos
Embargos
de
Declaração
(fls.1657/1668), foram acolhidos para sanar equívoco material e determinar o
termo inicial de incidência de correção monetária, a partir do arbitramento
(fls.1813).
Inconformada, a ré requer preliminarmente o

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afastamento a condenação, em razão de falta de provas de imagem nos jogos
Fifa Soccer e Fifa Manager especialmente nas edições de 2013. Alegou a
inexistência de documentos necessários para a propositura da ação, o que
impossibilitou a defesa. Pediu o indeferimento da petição inicial e a extinção
da demanda, sem resolução do mérito. Ainda em preliminar, alega a
ocorrência da prescrição quanto à série FIFA Soccer, edições 2011 e 2012 e
FIFA Manager edições 2010, porque mesmo que haja venda de produtos,
sobretudo por varejistas, os esforços da apelante cessam, porque no segundo
semestre do ano é lançado o jogo referente ao ano seguinte, não havendo que
se falar em dano continuado, outro motivo é que acredita que o autor teve
conhecimento anterior do uso de sua imagem e demorou para ajuizar a ação.
No mérito, alega a inexistência do uso indevido de imagem, bem como do
dever de indenizar, requerendo a aplicação da supressio diante da demora do
autor em exercer o direito que entendeu cabível. Pediu o reconhecimento da
autorização do uso de imagem pela apelante em razão do contrato firmado
junto à FIFPRO, responsável pela representação de associações de atletas de
futebol profissional de todo o mundo e a FENAPAF, entidade nacional, que
representa diversos sindicatos estaduais de jogadores de futebol brasileiros,
no presente caso, do SINAPEGO (Sindicato dos Atletas Profissionais do
Estado de Goiás). Alega a inexistência de dano indenizável porque o autor é
pessoa pública e a situação lhe é benéfica, pois proporcionou o registro de
sua trajetória em divertimento que prestigia o futebol, como parte do time.
Subsidiariamente, pediu a redução do quantum arbitrado porque o autor não é
pessoa famosa; as negociação praticadas quanto ao uso de imagem de
jogadores de futebol são de valor 13 vezes menor ao arbitrado, por edição; e
o uso da imagem não caracterizou ofensa a honra. Pediu pela impossibilidade
de majoração de verba honorária, porque foram ajuizadas várias outras

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demandas semelhantes pelo causídico do autor, não tendo desenvolvido
trabalho que o justifique. Em caso de majoração, pediu que seja considerado
o critério da razoabilidade. Em caso de manutenção da condenação, pediu os
juros moratórios incidam desde a prolação da sentença. Por fim, pediu a
condenação integral do autor pela sucumbência, diante da parcial procedência
da ação, posto que pediu indenização de R$120.000,00 e a condenação foi de
R$40.000,00, ou seja, sucumbiu em mais de 60% de seu pedido, e ainda,
deve pagar pelo que perdeu (fls. 1816/1888).
O autor, que também recorreu, pede em suas razões
a majoração do valor da condenação, porque a ré fatura e lucra com cada
lançamento anual dos jogos, tendo a ré faturado e lucrado com o uso a cada
ano de lançamento dos produtos e a imagem do jogador de futebol equivale a
um produto, tendo os clientes acesso à imagem segregada do autor nos jogos,
trazendo suas características físicas e de posição em que joga, dentre outros,
além de utilizar o apelido desportivo do autor. Afirmou que não se trata de
dano à imagem do autor, mas de dano pela utilização indevida de sua
imagem. Pediu que se considerasse que a ré é líder mundial de jogos,
inclusive pelo grau de detalhamento que proporciona aos consumidores. Por
fim, pediu a majoração da indenização para R$15.000,00 por edição anual do
jogo, no total de 8 edições, totalizando em R$120.000,00. Alternativamente,
que o valor seja majorado para R$80.000,00, considerando-se R$10.000,00
por edição do jogo, conforme precedentes do TJSP (fls.1889/1904).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.1912/1934
e 1960/1989).
Os
recursos
são
tempestivos
e
preparados
(fls.1883/1884 e 1905).

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Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 1993).
É o Relatório.
Os recursos não merecem provimento.
Preliminarmente, não há que se falar em prescrição,
pois os jogos continuaram a ser comercializados e, portanto, disponíveis no
mercado, mesmo que por varejistas (fls.81/103), como quer afirmar a ré.
Assim, a utilização da imagem através dos jogos constitui contínua violação
do direito de personalidade do autor, sendo irrelevante a cessação de esforços
da ré perante aos jogos mais antigos com o lançamento de novos jogos nos
meados dos anos seguintes.
Quanto ao pedido de extinção por ausência de
provas e de documentos necessários para a propositura da ação, deve ser
afastado, pois consta dos autos os documentos de fls. 35/56 e 58/79 que
comprovam a utilização da imagem do autor nos jogos comercializados pela
ré, inclusive quanto aos anos de 2010, 2011 e 2012.
Maior ênfase deve se dar à estes anos, posto que a ré
faz referência em suas razões, atribuindo falta de provas.
Nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, o ônus
da prova da inexistência do direito do autor cabia à ré, porém, absteve-se em
insistir que os documentos não prestavam para comprovação do alegado, mas
sequer vieram aos autos contraprova de que o autor não participava dos
jogos. Para tanto, bastava capturas de telas demonstrando que o autor não
fazia parte dos jogos virtuais.
Passo à análise do mérito.
Ao contrário do que alega a ré, os documentos

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juntados aos autos dão conta que o jogador foi representado por um "avatar"
claramente identificável, inclusive pelo apelido desportivo, pelo qual é
amplamente conhecido no meio futebolístico, data de nascimento, aparência
física, posição, estilo de jogo, equipes em que atuava, número de camisa, até
o pé que usa para jogar (fls.49, 52, 56, 62, 67, 73, 74,79).
Quanto a alegada ocorrência da supressio, também
deve ser afastada.
O tempo decorrido para a propositura da ação não é
suficiente para considerar que o autor teria autorizado a utilização gratuita de
sua imagem e não quis mais exercer seu direito violado.
Também, não é verdade que o autor tenha
autorizado o uso de sua imagem através da relação existente entre a ré a
FIFPRO. Embora a ré tenha se esforçado para se fazer entender quanto a
cadeia existente entre a exploradora da imagem e o jogador (fls. 1842) não há
informações nos autos de que os sindicatos de atletas profissionais tenham
mandato para ceder os direitos de imagem dos seus membros.
A Lei Pelé de no9.615/98 em seu artigo 87, protege
o "nome ou apelido desportivo do atleta profissional são de propriedade exclusiva dos
mesmos", e ainda no mesmo artigo letra "A", trata da liberdade do atleta em usar o direito à
sua imagem que por ele pode ser "cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de
natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o
contrato especial de trabalho desportivo".
O artigo 20 do Código Civil também dispõe sobre a
proteção da imagem e o direito à indenização:
"Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à
administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a
transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma

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pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que
couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a
fins comerciais".
Assim, não se confunde deveres de proteção
trabalhista com os direitos civis do atleta, que devem ser por eles
administrados e, dentre os documentos juntados aos autos, não foi possível
encontrar qualquer autorização expressa do autor para uso de sua imagem
pela ré.
A alegação de inexistência de dano indenizável
porque o autor agregou benefícios com os jogos, também não pode ser aceita,
pois o que parece é que a ré adicionou e manteve o autor nos jogos virtuais,
sabendo de sua relevante importância no mundo esportivo do futebol
profissional, aumentando assim o interesse dos compradores. Latente, pois, o
interesse econômico da ré que utiliza os nomes, características físicas e
profissionais dos jugadores de futebol, aproximando-se da realidade o quanto
possível, para impulsionar suas vendas diante da concorrência.
Portanto, a utilização indevida da imagem com fins
econômicos gera dever de indenizar, conforme Súmula 403 do Superior
Tribunal de Justiça: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação
não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
Comprovado que o autor teve sua imagem
explorada através de jogos virtuais, sem a devida autorização, deve ser
indenizado.
Em relação ao quantum, deve ser fixado com
moderação. O magistrado deve atentar-se às condições financeiras do
ofendido e do ofensor. Não pode ser exagerado para não gerar

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enriquecimento ilícito, também não pode ser irrisório a ponto de estimular o
agressor a reiterar a prática ilícita.
No caso em comento, o valor fixado na sentença
levou também em consideração a fama e publicidade do autor, pois seu
histórico revela interesse de vários times, como descrito às fls. 33, o que leva
a acreditar que não é um simples jogador de futebol.
Assim, não há que se falar em redução ou majoração
do valor fixado.
As autorizações de uso de imagens concedidas por
outros jogadores não alteram o entendimento do quantum fixado para
indenização, pois os valores são estabelecidos de acordo com a vontade de
cada jogador, o que pode não refletir no interesse do autor.
Também não é o caso de majorar o valor fixado em
primeiro grau, sobre os argumentos de que a empresa ré vale milhões ou
porque paga milhões para jogadores famosos com o mesmo objetivo de
exploração de imagem em jogos virtuais. Como bem ponderado na r.
Sentença, que também tomou por base julgados semelhantes, foram
respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, fixando-se
valor justo ao caso em comento.
Assim, o valor fixado para a indenização deve ser
mantido, ou seja, em R$ 5.000,00, por cada edição lançada, totalizando a
importância de R$ 40.000,00, com correção monetária do arbitramento e
juros de mora desde o evento danoso, nos termos da súmula 54 do STJ, uma
vez que a hipótese é de responsabilidade civil extracontratual.
Nesse sentido este Tribunal de Justiça julgou
recentemente caso semelhante:

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AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Direito de imagem. Indenização
decorrente do uso da imagem do autor, atleta profissional de futebol, em jogo eletrônico
produzido e comercializado pela ré. Sentença de procedência, fixando indenização por
danos morais em R$ 5.000,00, para cada edição criada sem autorização do uso da
imagem do autor. Apela o autor sustentando que a decisão acabou por fixar indenização
no importe de R$ 5.000,00 por edição, vezes 4, totalizando o valor de R$ 20.000,00;
necessidade de majoração em razão do poderio econômico da ré. Apela a ré alegando
erro material na sentença; ausência de documentos indispensáveis à propositura da
demanda; não foram acostados aos autos os jogos reclamados; ocorrência de prescrição;
inexistência do dever de indenização em decorrência da supressio; a inércia do autor
configura autorização tácita em relação ao uso da sua imagem; autorização da utilização
da imagem do autor por meio do contrato celebrado com a FIFPRO; inexiste dever de
indenizar; o STF no julgamento da ADI n.o 4.815 dispensou a exigência de autorização
prévia de biografados e seus herdeiros para publicação de determinada obra literária ou
audiovisual; ausência de dano à honra ou à imagem. Cabimento parcial dos recursos.
Afastadas as arguições de ausência de documentos indispensáveis, prescrição e supressio.
Danos morais. Caracterização. Uso incontroverso da imagem do autor em jogos
eletrônicos. A existência de contrato com terceiro não permite o uso da imagem sem
autorização. Reconhecimento de que a produção e comercialização do produto teve
finalidade lucrativa. Dano decorrente da utilização da imagem do autor sem
consentimento. Inteligência da Súmula 403, STJ. Manutenção da indenização em R$
20.000,00. Juros de mora na forma da súmula 54 do STJ. Recursos parcialmente
providos.APELAÇÃO No: 1077429-27.2017.8.26.0100. 5a Câmara de Direito Privado
Relator Dr. Des. JAMES SIANO. Julgado em 12 de maio de 2020.
Quanto à sucumbência, também deve ser mantida
em observância à Súmula 326 do Colendo Superior tribunal de Justiça:
Súmula 326 STJ: “Na ação de indenização por dano
moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica
sucumbência recíproca”.
Portanto, a ré deverá arcar com o pagamento das

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custas, despesas processuais e honorários advocatícios, como fixados em
sentença, aqui não majorados em razão do desprovimento dos recursos.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO aos recursos.
BENEDITO ANTONIO OKUNO
Relator