Tribunal: TJSP
Processo: 1502338-50.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. PRELIMINAR AFASTADA. Alegação dos réus de que a realização de interrogatório por meio de videoconferência, fora das hipóteses legais, implicou nulidade do processo. Opção pelo procedimento que, a par de muito bem fundamentada por mais de uma vez, prestigiou a otimização do processo e a

Ementa:
PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. PRELIMINAR AFASTADA. Alegação dos réus de que a realização de interrogatório por meio de videoconferência, fora das hipóteses legais, implicou nulidade do processo. Opção pelo procedimento que, a par de muito bem fundamentada por mais de uma vez, prestigiou a otimização do processo e a proteção dos envolvidos, sobretudo dos acusados. Inexistência de óbice à busca da verdade. Acusados que acompanharam, em tempo real, os depoimentos de todas as testemunhas, sendo interrogados ao final. Não demonstração de qualquer prejuízo à defesa. Preliminar afastada.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Acusados presos em flagrante delito transportando, guardando, trazendo consigo e ocultando 30 porções de maconha (107g), 68 pedras de crack (15g), 19 porções e 65 flaconetes de cocaína (130g) e 70 frascos de lança perfuma (4.900g), além da quantia total de R$ 137,00. Policiais militares que avistaram ao dois em atitude suspeita, em local conhecido como ponto de tráfico e abordaram-nos, após tentativa de fuga assim que avistaram a viatura policial, momento em que encontraram as drogas e o dinheiro. Palavras dos agentes públicos em consonância com os demais elementos probatórios. Versões defensivas divorciadas do restante das provas dos autos. Condenação mantida.
PENA. Base fixada em 1/5 acima do mínimo legal, por conta da quantidade e variedade do entorpecente apreendido, o que bem se sustenta. Inexistência de agravantes ou atenuantes quanto ao réu Luciano, majorada a pena de Jonatan em 1/6, dada a recidiva. Na terceira etapa, corretamente afastada a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, quanto à Jonatan, dada a reincidência noticiada, que por si só já obsta o benefício, além das circunstâncias do crime que demonstram a dedicação dos dois agentes às atividades criminosas e tornam imperioso o afastamento também quanto ao corréu Luciano, outrora beneficiado. Pena de Jonatan mantida em 7 anos de reclusão e 700 dias multa e a de Luciano redimensionada para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa mínimos.
REGIME. Manutenção do regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos e à dedicação dos apelantes a atividades delituosas, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade, além da reincidência de Jonatan.
BENEFÍCIOS. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o sursis penal, pelo montante de pena aplicado, superior a quatro anos.
Recurso defensivo desprovido e integral provimento ao apelo ministerial, para o afastamento do redutor quanto ao corréu Luciano, redimensionadas suas penas para 6 anos de reclusão e 600 dias multa, mantida, no mais, a r. sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000761213
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502338-50.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelado
LUCIANO MATIAS DOS SANTOS e Apelante JONATAN DA SILVA SANTOS, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo defensório e deram
provimento ao recurso ministerial, para afastar o redutor e redimensionar as penas de
LUCIANO MATIAS DOS SANTOS para 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa mínimos, mantida, no mais, a respeitável sentença
de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V. U.", de conformidade
com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal No 1502338-50.2019.8.26.0536 - COMARCA: São Vicente - VOTO No 007616
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VOTO:
007616
APELAÇÃO:
1502338-50.2019.8.26.0536
APELANTES/APELADOS : LUCIANO MATIAS DOS SANTOS e MINISTÉRIO
PÚBLICO
APELANTE:
JONATAN DA SILVA SANTOS
COMARCA:
SÃO VICENTE 3a VARA CRIMINAL
PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR
DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INTERROGATÓRIO
POR
VIDEOCONFERÊNCIA.
PRELIMINAR
AFASTADA. Alegação dos réus de que a realização de
interrogatório por meio de videoconferência, fora das
hipóteses legais, implicou nulidade do processo. Opção
pelo procedimento que, a par de muito bem
fundamentada por mais de uma vez, prestigiou a
otimização do processo e a proteção dos envolvidos,
sobretudo dos acusados. Inexistência de óbice à busca
da verdade. Acusados que acompanharam, em tempo
real, os depoimentos de todas as testemunhas, sendo
interrogados ao final. Não demonstração de qualquer
prejuízo à defesa. Preliminar afastada.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas nos autos.
Acusados presos em flagrante delito transportando,
guardando, trazendo consigo e ocultando 30 porções
de maconha (107g), 68 pedras de crack (15g), 19
porções e 65 flaconetes de cocaína (130g) e 70 frascos
de lança perfuma (4.900g), além da quantia total de R$
137,00. Policiais militares que avistaram ao dois em
atitude suspeita, em local conhecido como ponto de
tráfico e abordaram-nos, após tentativa de fuga assim
que avistaram a viatura policial, momento em que
encontraram as drogas e o dinheiro. Palavras dos
agentes públicos em consonância com os demais
elementos probatórios. Versões defensivas divorciadas
do restante das provas dos autos. Condenação mantida.
PENA. Base fixada em 1/5 acima do mínimo legal, por
conta da quantidade e variedade do entorpecente
apreendido, o que bem se sustenta. Inexistência de
agravantes ou atenuantes quanto ao réu Luciano,
majorada a pena de Jonatan em 1/6, dada a recidiva.
Na terceira etapa, corretamente afastada a aplicação do
redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, quanto à
Jonatan, dada a reincidência noticiada, que por si só já

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obsta o benefício, além das circunstâncias do crime que
demonstram a dedicação dos dois agentes às
atividades
criminosas
e
tornam
imperioso
o
afastamento também quanto ao corréu Luciano,
outrora beneficiado. Pena de Jonatan mantida em 7
anos de reclusão e 700 dias multa e a de Luciano
redimensionada para 6 (seis) anos de reclusão e
600 (seiscentos) dias-multa mínimos.
REGIME. Manutenção do regime inicial fechado, ante a
gravidade concreta do delito praticado, evidenciada
pela
expressiva
quantidade
e
diversidade
dos
entorpecentes
apreendidos
e
à
dedicação
dos
apelantes
a
atividades
delituosas,
com
vistas
principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao
menos no início do cumprimento da pena privativa de
liberdade, além da reincidência de Jonatan.
BENEFÍCIOS. Incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e o
sursis penal, pelo montante de pena aplicado, superior
a quatro anos.
Recurso
defensivo
desprovido
e
integral
provimento
ao
apelo
ministerial,
para
o
afastamento do redutor quanto ao corréu Luciano,
redimensionadas suas penas para 6 anos de
reclusão e 600 dias multa, mantida, no mais, a r.
sentença.
A r. sentença de fls. 206/221, cujo relatório
se adota, julgou procedente a pretensão acusatória e condenou JONATAN DA SILVA
SANTOS às penas de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700
(setecentos) dias-multa mínimos, e LUCIANO MATIAS DOS SANTOS às penas de 5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos, como incursos no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformadas, apelam as partes.
O
Ministério
Público
quer
apenas
o
afastamento do redutor quanto ao acusado Luciano (fls. 245/252).

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Já os acusados suscitam, preliminarmente,
nulidade do processo, a partir da audiência de instrução, em virtude de alegada
realização de videoconferência fora das hipóteses legais e sopesada também a
ausência de defensor na unidade prisional. No mérito, buscam a absolvição por
insuficiência de provas, pois baseada a condenação unicamente na palavra dos
policiais que efetuaram a prisão dos réus. Subsidiariamente, requerem a aplicação
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 para ambos os réus e no
patamar máximo, bem como o abrandamento do regime prisional inicial (fls.
263/277).
Os
recursos
foram
processados
e
contrarrazoados (fls. 281/287 MP e 291/296 defesa), contando os autos ainda
com parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 339/352), que opinou pelo
desprovimento de todos os recursos.
É o relatório.
De proêmio, observo que a preliminar
relativa à nulidade do processo não comporta acolhida.
Com efeito, a opção pelo procedimento foi
fundamentada (fls. 166/168), mantida após insurgência da defesa (fls. 183/184) e
novamente bem justificada ao azo da sentença (fls. 208/211), não havendo, ainda,
qualquer registro de que tenha sido obstaculizada a busca da verdade real ou
prejudicado o exercício do contraditório.

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Ressalte-se, ademais, que o sistema de
videoconferência possui previsão legal no ordenamento vigente. E, no caso, a
realização dos interrogatórios dos acusados por meio de tal sistema não lhes
acarretou qualquer prejuízo, uma vez que os apelantes tiveram assegurada a ampla
defesa, com o acompanhamento em tempo real dos depoimentos de todas as
testemunhas, vindo a serem interrogados ao final, do que se conclui que suas
ausências físicas na sala de audiência não os impediu de exporem os fatos que
julgassem importantes para a sua defesa.
Ao
revés,
o
interrogatório
por
meio
eletrônico somente otimizou o processo, em virtude da eficiência e rapidez do
sistema, reduzindo os custos com o deslocamento e evitando, principalmente, todos
os seus inconvenientes, inclusive ao próprio acusado.
Assim, não se demonstrou prejuízo concreto
decorrente de qualquer das supostas ilegalidades mencionadas pela Defesa. Nesse
sentido, para além do disposto nos artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal,
remete-se ao entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Em processo penal, vigoram os princípios de que
'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP)”
(STJ, RHC no 38.424/MG, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
julg. em 03.02.2005).
Deste modo, sob qualquer ângulo que se

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analisem as questões, não há que se falar em nulidade nos presentes autos, pelo que
rejeito a matéria preambular.
E, antes de ingressar na análise meritória,
consigno ser ampla e pacificamente admitida a adoção da técnica da motivação
per relationem, facultando-se ao Estado-juiz reportar-se às manifestações das
partes, ao parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça ou, ainda, à própria
decisão prolatada pelo MM. Juízo a quo, desde que aponte os elementos de
convicção valorados e os motivos de fato e de direito que o levaram a concluir neste
ou naquele sentido (STF, Segunda Turma, AgR no HC 127.228/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, j. em 01.09.2015, DJe de 11.11.2015).
Feita tal observação, permito reportar-me à
respeitável sentença prolatada pelo MM. Juízo a quo (fls. 206/221), sempre que
necessário e cujos trechos adiante reproduzidos integram esta fundamentação.
Os acusados Luciano Matias dos Santos e
Jonatan da Silva Santos foram condenados porque, no dia 08.07.2019, por volta
das 11 horas, na Rua Mecanizada 1988, Vila Margarida, São Vicente/SP, agindo em
concurso e unidade de desígnios, traziam consigo, transportavam, ocultavam e
guardavam, para fins de tráfico, 30 (trinta) porções de Cannabis sativa L (maconha),
pesando cerca de 107g (cento e sete gramas), 68 (sessenta e oito) pedras de crack,
pesando cerca de 15g (quinze gramas), 19 (dezenove) porções e 65 (sessenta e
cinco) flaconetes de cocaína, pesando cerca de 130g (cento e trinta gramas), 70

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(setenta) frascos de lança perfume (diclorometano/ metano de etila) contendo
aproximadamente 4.900g, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Pois bem.
Demonstrada a materialidade do ilícito
penal, à vista do auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de ocorrência (fls.
18/20), auto de exibição e apreensão (fls. 21/26), auto de constatação (fls. 27/31) e,
principalmente, laudos de exame químico-toxicológico (fls. 144/148 e 158/164).
De igual modo, a autoria restou comprovada
ao que exsurge do quadro probatório.
Na delegacia, os réus manifestaram a opção
pelo silêncio (fls. 5/6 e 12/13).
Em juízo, Jonatan “negou que estivesse
praticando tráfico de drogas. Estava na porta de casa tomando café porque iria
vender queijo na praia, quando os policiais chegaram chutando e agredindo seu amigo
Luciano, disse que ele e seu amigo foram levados para a rua de trás, onde foram
algemados em seguida levados para a Cidade Náutica, onde os policiais teriam
retirado drogas de dentro da viatura e colocando na viatura onde ele e seu amigo
estavam. Luciano mora em frente a sua casa. Nega que foi encontrada qualquer droga
em seu poder, nem valor em dinheiro. Não havia entorpecente próximo de onde

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estavam. Desconhece os policiais, e já foi preso duas vezes por porte de arma de fogo.
Disse que era por volta das 23 horas quando foram abordados, e que não havia outras
pessoas no local.” (fl. 212).
Luciano também negou o crime em pretório,
ocasião em que “narrou que estava varrendo a calçada, quando foi conversar com
Jonatan, que não foi nem abordado, de cima do dique já foi levado para a rua debaixo,
não sabendo mais o que estava acontecendo, foi acusado de tráfico de drogas. Nada foi
encontrado em seu poder, nem drogas nem dinheiro. Jonatan mora em frente e não
tinha nenhuma pochete de drogas com ele. Já respondeu criminalmente por furto.
Nunca viu os policiais. Disse que nenhuma droga foi encontrada nos arredores da
abordagem. Nega ter corrido. Disse que a droga foi pega em outra viatura na Cidade
Náutica.” (fls. 212/213).
Contudo, as negativas foram infirmadas pela
convincente prova acusatória, suficiente à condenação.
Os policiais militares Tales Roberto Gonçalves
Manzini e Paulo de Jesus Ribeiro, responsáveis pela diligência e prisão em flagrante,
em depoimentos harmônicos, seguros e coerentes, relataram, ao azo do flagrante, os
tais como descritos na denúncia (fls. 2/4).
Em juízo, ratificaram o quanto narrado em
solo policial.

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Paulo disse “que estavam em patrulhamento,
momento em que avistaram dois indivíduos em atitude suspeita, optando pela
abordagem, momento em que, embora tenham se evadido, conseguiram alcança-los e
realizaram a abordagem. Narrou que durante a busca pessoal logrou encontrar em
um dos réus, uma pochete com drogas, e com o outro indivíduo, na revista pessoal
logrou encontrar outros pinos de cocaína, nas vestes dele. Disse que nos arredores da
abordagem também foi encontrado lança-perfume.” (fl. 211)
No mesmo sentido a narrativa de Tales, quem
disse que “estava em patrulhamento com o parceiro Ribeiro, quando avistaram dois
indivíduos em atitude suspeita, que procuraram fugir, tendo sido alcançados por eles.
Resolveram pela abordagem, encontrando em poder de um dos réus uma pochete
preta com drogas, que aduz estar em poder de Jonatan, e em busca pessoal no réu
Luciano, foram encontrados vários pinos de cocaína. Disse que Jonatan falou que
estava desempregado e, portanto, estava traficando. Ressalta que assim que
visualizaram a viatura demonstraram nervosismo e tentaram fugir. Não viu ninguém
comprando droga naquele momento” (fl. 212).
A testemunha de defesa Sheila Silva Aquino,
ouvida apenas em Juízo, relatou que “é conhecida de Luciano, o conhece desde
criança, e desconhece se já teve envolvimento com crime ou drogas. Sabe que é usuário
de drogas, e que ele trabalhava de porteiro. Não presenciou a prisão dos réus.” (fl.
212).

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Como se vê, em face dos elucidativos
depoimentos prestados pelos policiais militares, aliados à inexistência de quaisquer
outros elementos que pudessem macular a sua veracidade, a autoria delitiva
emergiu cristalina dos autos.
Ao contrário do sustentado pela douta
Defesa, não há motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais
militares responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos
agentes públicos deve ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova
testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento
motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de policial, por si só, não
põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos
empresta a seus depoimentos a presunção relativa - de veracidade de seus
conteúdos, não elidida pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156
do estatuto de ritos penais. Confiram-se, a propósito, precedentes do Colendo
Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde que
em consonância com as demais provas dos autos, as
declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra
testemunha.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp 875.769/ES,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 07/03/2017, DJe de
14/03/2017)
“É de se asseverar que o simples fato das

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testemunhas de acusação serem policiais não é obstante para
que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que estes
sejam recebidos com reservas. Não estando impedidos e seus
depoimentos serão considerados como qualquer testemunha, já
que nenhuma razão tinham para falsearem a verdade, a não
ser cumprirem com seus deveres funcionais. É óbvio que pelas
múltiplas atividades desenvolvidas pelos policiais, seria
demasiado rigor exigir-se a pompa de testemunhas presenciais,
quando se sabe que o usual é a recusa de estranhos para
testificarem o caso. Por outro lado, é de sabença generalizada
que, em locais onde se cometem os delitos impera a lei do
silêncio, principalmente em se tratando de tóxicos” (TJSP, 3a
Câm. Crim., Rel. Des. SEGURADO BRAZ, RT 732/622).
Segundo, porque os depoimentos de policiais
compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem, a priori,
inválidos ou desmerecidos, até por inexistir indícios de que pudessem ter interesse
em causar gratuito e falso prejuízo ao acusado. Como toda e qualquer pessoa, podem
os agentes públicos servir como testemunha (CPP, artigo 202) e, no caso dos autos,
não há elementos a indicar qualquer animosidade dos policiais militares que
participaram da diligência, tampouco restou demonstrada alguma pretensão dos
agentes em incriminar injustamente os acusados, que, durante interrogatório em
sede policial, sequer apontaram abusos, ilegalidades ou injustiças contra si
praticadas. Nesse sentido, já decidiu o Colendo Tribunal da Cidadania:
“Segundo entendimento reiterado desta Corte os

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depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos
autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
como ocorreu na hipótese, cabendo à defesa demonstrar sua
imprestabilidade” (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. RIBEIRO
DANTAS, publicado no DJe de 11/10/2017). (grifei)
“É assente nesta Corte o entendimento no sentido de
que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio
de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não
ocorreu no presente caso.” (STJ, Quinta Turma, HC
393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em
20/06/2017, DJe de 30/06/2017). (grifei).
Terceiro, porque pequenas divergências ou
contradições nos depoimentos dos agentes policiais não comprometem a essência e
integralidade da prova testemunhal, mormente quando eventual incongruência
recai em pontos não essenciais, sem afetar a reconstrução do fato criminoso contido
na acusação formal. Nesse sentido:
“Prova testemunhal. Depoimentos que apresentam
contradições. Valor. Somente as contradições graves oferecem
relevância na análise dos depoimentos prestados, e não aquelas
referentes a pequenos detalhes, uniformes e coerentes com o

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restante do conjunto probatório” (Revisão Criminal no
383.034/2, Rel. Roberto Midolla, j. 14.03.02).
“Pequenas divergências em depoimentos prestados
pelas testemunhas, sem ofensa à essência do que contém, não
são motivo para torná-los imprestáveis” (TJRJ EI Rel.
Antonio Carlos Amorim RTJE 70/278).
Portanto, não se nega a validade dos
depoimentos apresentados pelos policiais militares responsáveis pela prisão
flagrancial dos acusados e apreensão dos entorpecentes.
No caso específico dos autos, é de se ressaltar
que o crime de tráfico ilícito de entorpecente configura-se com a prática de várias
condutas e, como tipo misto alternativo que é, sabe-se que a incidência em qualquer
delas justifica a violação do bem jurídico protegido. Desnecessário, portanto, o
flagrante no momento da efetiva tradição ou venda dos entorpecentes para
incidência do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. É dizer, as
condutas periféricas à efetiva comercialização, como trazer consigo, guardar,
transportar ou manter em depósito, por exemplo, são suficientes à transgressão do
proibido penalmente pelo tipo. Neste sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator
colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O
próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no
11.343/06,
'contrario
sensu'),
dá
as
coordenadas
da

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caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se
fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem
como a conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).
Assim,
diante
do
conjunto
probatório
coligido, especialmente pelo relato dos agentes públicos, pela quantidade e
variedade de droga apreendida (107g de maconha, 15g de crack, 130g de cocaína
(130g) e 4.900g de lança perfume) e demais circunstâncias da apreensão do
entorpecente (acusados em conhecido ponto de tráfico, apanhados não só com o
estupefaciente como também com dinheiro trocado, logo após tentativa frustrada de
fuga bem como pelos demais elementos de convicção constantes dos autos, é de
rigor a manutenção da condenação dos acusados pelo tráfico espúrio de drogas
(artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06), não havendo que se falar em absolvição por
insuficiência probatória.
Passo
à
análise
das
reprimendas
impostas.
Na primeira fase, os acusados tiveram a pena
fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, à luz do artigo 42 da Lei no
11.343/06, em razão da quantidade e diversidade do entorpecente apreendido, o
que bem se sustenta, dada a maior reprovabilidade delitiva e as mais graves
consequências da conduta, em relação a delitos análogos, resultando bem lançadas

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as basilares de 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
mínimos.
Na
fase
seguinte,
dito
apenamento
remanesceu inalterado para Luciano, em inexistentes atenuantes ou agravantes.
Já para Jonatan, deu-se a exasperação de 1/6
(um sexto), dada a reincidência (condenação definitiva por porte de arma de fogo
processo no 1502535-73.2017.8.26.0536, com trânsito em julgado aos 07.03.2019
fl. 56), chegando à reprimenda a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias
multa mínimos.
E, respeitado o posicionamento ao revés, não
era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, isto é, o reconhecimento do crime de tráfico dito privilegiado, para
quaisquer dos acusados, vez que o benefício, por expressa disposição legal, aplica-se
somente aos réus que não se dediquem às atividades criminosas.
Deveras, não somente a quantidade do
entorpecente apreendido indica a impossibilidade da concessão do benefício, mas
também as circunstâncias que cercaram a prisão em flagrante dos apelantes, que,
agindo em concurso de agentes, foram detidos com grande quantidade de cocaína e
lança perfume, bem como considerável quantidade de crack e maconha, tudo em
conhecido ponto de tráfico, em plena luz do dia (foram presos às 11 horas) e na
posse de dinheiro trocado, produto das vendas já realizadas até o momento em que

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abordados; circunstâncias que bem demonstram que não se trata de traficância
inédita que pudesse qualificar os apelantes como “traficantes de primeira viagem”
ou “pequenos traficantes” (aqueles que comercializam mínimas quantidades de
drogas apenas para sustento do próprio vício ou subsistência básica), mesmo
porque não se obtém tal monta , tipo e variedade de entorpecentes em qualquer
canto de uma biqueira, muito menos se confia o transporte de tal quantidade de
droga a alguém que não tenha alcançado o mínimo de confiabilidade dentro da
cadeia do tráfico. Veja-se:
“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, a quantidade e a variedade de entorpecentes
apreendidos em poder do acusado constitui circunstância hábil
a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo
impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do
preenchimento dos requisitos legais.” (STJ, AgRg no AREsp
628.686/MG, 6a Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julg. em 24.02.2015) .
Não se desconhece o entendimento do
Supremo Tribunal Federal (RE 666.334-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, com
repercussão geral reconhecida, julg. em 03.04.2014), quanto à impossibilidade de
utilização da quantidade do entorpecente como fundamento para aumentar a pena
base e também como única causa a afastar a redução, sob pena de “bis in idem”.
Assim, de forma isolada, este critério não se presta ao afastamento do privilégio,

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segundo tal orientação jurisprudencial. Porém, em conjunto com outros elementos
de prova pode, sim, indicar a dedicação dos agentes às atividades criminosas.
Deveras, verificou-se nos autos que não
somente a quantidade de entorpecente apreendido indica a impossibilidade da
concessão do benefício; tem-se, também, que as circunstâncias do crime,
supramencionadas, além da inexistência de qualquer prova de que os acusados
exerciam atividade lícita remunerada, bem demonstram que Luciano e Jonatan
dedicavam-se às atividades criminosas.
Em suma, na primeira fase da dosimetria, a
quantidade de entorpecente ganha relevância pelas consequências, (atingirá um
maior número de pessoas que terá a saúde comprometida), circunstâncias e
reprovabilidade do delito em relação a crimes análogos. Já na terceira fase da
dosimetria da pena, a quantidade de entorpecentes é adotada na formação da
convicção, juntamente com outros elementos de prova de existência de intenso
envolvimento do apelante com atividade criminosa. Não há que se falar, portanto,
que os acusados preenchem os requisitos para a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Neste sentido, inúmeros julgados do Tribunal
da Cidadania mais recentes, dentre os quais:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE

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DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) NÃO
APLICADA. QUANTIDADE DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
INDICATIVAS DE QUE O RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. A utilização concomitante da quantidade de droga
apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a
incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
(terceira fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades
criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in
idem.[...]4. Agravo REregimental desprovido.” (AgRg no REsp
173245/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018);
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO
ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. 1. Este Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos delitos de
tráfico de entorpecentes a quantidade e a natureza da droga
apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do
Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo
legal. 2. Na espécie, as instâncias de origem exasperaram a pena-base
em 2 anos com fundamento na expressiva quantidade da droga
apreendida, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO
DE PENA. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DO ENTORPECENTE E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
BIS
IN
IDEM
NÃO
CONFIGURADO.
REEXAME
DE
PROVAS.
NÃO
CABIMENTO.
INSURGÊNCIA IMPROVIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte
Superior, é possível avaliar a quantidade e a natureza da droga para
aumentar a pena-base, bem como para afastar a benesse prevista no
art. 33, § 4o da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria, desde que
aliadas à outras circunstâncias do delito que evidenciem a dedicação à
atividade criminosa, sem ofensa ao princípio do non bis in idem.2. Na

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hipótese, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedicava à
atividades criminosas, em razão da quantidade da droga apreendida
aliada às demais circunstâncias do delito, notadamente a existência de
prévio ajuste para o transporte do entorpecente entre a acusada e o
corréu e a constatação de apontamento criminal em seu país por
violação à lei de controle de drogas, não havendo que se falar na
aplicação da minorante. 3. Para afastar a conclusão do Tribunal local
no sentido de que a agravante se dedica a atividades criminosas, seria
necessário a este Sodalício aprofundado revolvimento do contexto fático-
probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme
Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp
1169836/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 17/05/2018, DJe 01/06/2018);
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA
EXASPERAR
A
PENA-BASE
E
PARA
AFASTAR
O
REDUTOR.
POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. ERRO NO CÁLCULO
PENAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A
4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. MODO INTERMEDIÁRIO
ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE
PREENCHIMENTO
DE
REQUISITO
OBJETIVO.
MANIFESTA
ILEGALIDADE
VERIFICADA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO .[...] 4. Hipótese em que inexiste violação ao
princípio do ne bis in idem, pois a Corte de origem sopesou validamente
a quantidade e a natureza da droga apreendida - 280 pedras de crack
(96,8g) na primeira etapa da dosimetria penal, para exasperar a pena-
base em 1 ano de reclusão, e na terceira fase, para justificar o
afastamento do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, por entender
que tais vetores indicam o envolvimento do paciente com o crime
organizado, conforme autoriza a jurisprudência deste Tribunal Superior
e do Supremo Tribunal Federal. [...] 7. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para suprir o erro no cálculo penal operado
pelo Tribunal de origem e reduzir a sanção para 5 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime semiaberto.” (HC
436.390/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 15/05/2018, DJe 22/05/2018).

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Aliás, no caso de Jonatan, há, ainda, a
reincidência, que, ao revés do quanto alegado pela defesa, por si só já obsta o
benefício, tal como entendido na r. sentença (STJ, HC 390.454/CE, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, 5a Turma, julg. em 0 9 . 0 5 . 2 0 1 7 ) . E i s t o p o r q u e t a l
c a r a c t e r í s t i c a
é
l e g a l m e n t e
p r e v i s t a ,
d e
f o r m a
e x p r e s s a , c o m o c i r c u n s t â n c i a a g r a v a n t e e t a m b é m
c o m o i m p e d i t i v o d o b e n e f í c i o .
Assim, consideradas as circunstâncias acima
expostas, inaplicável a causa especial de diminuição de pena, restando consolidadas
as penas em 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos
para Luciano e 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
mínimos para Jonatan.
O
regime
inicial
fechado
deve
ser
mantido.
De proêmio, não se ignora a decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
111.840/ES, em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 (com a redação trazida pela Lei no 11.464/07), dispositivo normativo este
que determinara a fixação do regime inicial fechado às pessoas condenadas pelo
crime tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, tal decisão, além de ter sido tomada

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incidenter tantum, afastou a constitucionalidade da norma que impunha ao juiz a
obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para tal crime. A tal se
limitou, com a observação de que o Estado-juiz deve adotar as regras da
individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), com aplicação, inclusive, do disposto no
artigo 33, §§ 2 e 3o, do Código Penal. Em outras palavras, a Suprema Corte brasileira
não vedou a fixação do regime inicial mais rigoroso ao crime de tráfico ilícito de
entorpecentes quando as circunstâncias do caso concreto assim o recomendarem,
impondo-se também no crime em questão, segundo o citado precedente, que o
magistrado aplique o regime inicial mais adequado ao caso concreto, segundo as
regras gerais da individualização da pena.
No caso dos autos, a devida reprovabilidade
das condutas dos acusados, concretamente aferida dos elementos dos autos, não
permite o abrandamento do regime prisional. Veja-se que, para além da quantidade
de pena corporal aplicada, as circunstâncias da apreensão do entorpecente e a
gravidade da conduta reprimida, que envolveu a apreensão de expressiva
quantidade e variedade de entorpecentes, como visto, colocam em perigo grande
número de consumidores e tornam acessíveis drogas de efeitos extremamente
deletérios a pessoas que não teriam alcance ao entorpecente se encontrassem maior
dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem
jurídico protegido pela norma penal, evidenciando a necessidade da adequada
resposta estatal. Aliás, o tráfico ilícito de entorpecentes é o grande mal da sociedade
contemporânea; faz adoecer, de forma grave e muitas vezes irreversível, parte

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expressiva da população; instiga e propicia a prática de vários outros delitos, até
mais graves; vitima a juventude e prejudica o seu desenvolvimento; desagrega
famílias e relacionamentos; multiplica a indigência. Confira-se, a propósito,
entendimento firmado no Excelso Supremo Tribunal Federal:
“A valoração negativa da quantidade, natureza e
diversidade do entorpecente apreendido representa fator
suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade mais gravoso (...)”. (STF, Segunda
Turma, HC 131.761/SC, Relatora Min.a Carmen Lucia, j. em
02/02/2016)
Incabível, até pelo montante punitivo,
superior a quatro anos, a concessão de sursis penal (CP, art. 77) ou de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44), benesses
previstas a delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou
equiparados. Há de se ressaltar, ainda, que a natureza e gravidade concreta do delito
de tráfico de entorpecentes, acima destacados, impedem a aplicação das penas
alternativas. Além da frontal incompatibilidade com o regime prisional adequado ao
delito (inicial fechado), não se reconhece como preenchidos os requisitos
cumulativos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, na medida em que se
evidenciam insuficientes a substituição punitiva e a suspensão da pena à vista do
elevado grau de reprovabilidade da conduta.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO

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PROVIMENTO AO PELO DEFENSÓRIO e DOU PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL, para afastar o redutor e redimensionar as penas de LUCIANO
MATIAS DOS SANTOS para 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e 600 (seiscentos) dias-multa mínimos, mantida, no mais, a respeitável sentença
de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora