Tribunal: TJSP
Processo: 0001548-62.2016.8.26.0596
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
embriaguez ao volante – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA NO TOCANTE À DOSIMETRIA – REJEIÇÃO – APESAR DE SUCINTO, O RACIOCÍNIO JUDICIAL É COMPREENSÍVEL – MÉRITO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ou POR ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO E PERIGO CONCRETO A TERCEIROS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI,

Ementa:
embriaguez ao volante – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA NO TOCANTE À DOSIMETRIA – REJEIÇÃO – APESAR DE SUCINTO, O RACIOCÍNIO JUDICIAL É COMPREENSÍVEL – MÉRITO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ou POR ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO E PERIGO CONCRETO A TERCEIROS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI, CONFISSÃO E LAUDO DE EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA COMPROVAM CAPACIDADE PSICOMOTORA DO RÉU COMPROMETIDA – crime de perigo abstrato – DOSIMETRIA – AUMENTO EXACERBADO NA PENA-BASE – REAJUSTE NECESSÁRIO - COMPENSAÇÃO ENTRE reincidência e confissão, de acordo com a Súmula 545 E TEMA 585 AMBOS DO COL. STJ – MANUTENÇÃO DO REGIME inicial SEMIABERTO – PENA ACESSÓRIA REDIMENSIONADA - RECURSO parcialmente providO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272994
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001548-62.2016.8.26.0596, da Comarca de Serrana, em que é apelante ROGÉRIO
INÁCIO LEITE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
e deram parcial provimento ao recurso de Rogério Inácio Leite para redimensionar
suas reprimendas para 08 (oito) meses de detenção, além do pagamento de 13 (treze)
dias-multa, com valor unitário mínimo, além de suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois)
meses e 20 (vinte) dias, mantida, no mais, a r. sentença. Estando solto o acusado (cf. fl.
95), e não havendo pleito do Ministério Público para a decretação da prisão
preventiva, inadmissível qualquer deliberação nesse sentido, não apenas porque o
Col. STF, recentemente, alterou sua orientação sobre o início da execução, firmando,
por maioria, o entendimento de que o cumprimento da pena somente pode ter início
com o esgotamento de todos os recursos, e não mais após a confirmação da
condenação, mas também por expressa vedação instituída pela nova redação do art.
282, § 2o, do Código de Processo Penal, de que o juízo decrete, de ofício, qualquer
medida constritiva da liberdade sem prévia representação do Ministério Público: Art.
282. § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério Público. Na origem, oportunamente,
será providenciado o necessário para as adequações relativas à execução da pena
imposta. V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente) e FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001548-62.2016.8.26.0596
Apelante: Rogério Inácio Leite
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Serrana
Voto no 22.998
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – PRELIMINAR DE
NULIDADE
DA
SENTENÇA
NO
TOCANTE
À
DOSIMETRIA – REJEIÇÃO – APESAR DE SUCINTO,
O RACIOCÍNIO JUDICIAL É COMPREENSÍVEL –
MÉRITO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU POR ATIPICIDADE
DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO E PERIGO
CONCRETO A TERCEIROS – NÃO ACOLHIMENTO
– MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE
COMPROVADAS – PALAVRAS DOS AGENTES DA
LEI, CONFISSÃO E LAUDO DE EXAME DE
DOSAGEM
ALCOÓLICA
COMPROVAM
CAPACIDADE
PSICOMOTORA
DO
RÉU
COMPROMETIDA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO
– DOSIMETRIA – AUMENTO EXACERBADO NA
PENA-BASE
–
REAJUSTE
NECESSÁRIO
-
COMPENSAÇÃO
ENTRE
REINCIDÊNCIA
E
CONFISSÃO, DE ACORDO COM A SÚMULA 545 E
TEMA 585 AMBOS DO COL. STJ – MANUTENÇÃO
DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – PENA
ACESSÓRIA
REDIMENSIONADA
-
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Rogério Inácio
Leite contra a r. sentença de fls. 93/95, que o condenou pela prática do
crime previsto no art. 306, caput, e § 1o, incisos I e II, da Lei no 9.503/97,
ao cumprimento de 01 ano e 02 meses de detenção, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 35 dias-multa, no mínimo legal, além
de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo
de 01 ano e 02 meses.

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Inconformado, recorre (fls. 97/105), suscitando
nulidade da sentença, por ausência de fundamentação no tocante à
dosimetria da pena. No mérito, pleiteia a absolvição com fundamento
na
insuficiência
probatória,
ou
na
atipicidade
da
conduta,
argumentando ausência de dolo e de perigo concreto a terceiros.
Requer, por fim, a concessão da assistência judiciária gratuita.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 111/112).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 119/123).
É o relatório.
A preliminar suscitada não comporta acolhimento,
uma vez que não existe vício de fundamentação na sentença apto a
torná-la nula.
A leitura da r. sentença permite concluir que não
houve, no caso concreto, violação à regra constitucional da exigência
de fundamentação dos atos jurisdicionais (art. 93, inc. IX, da
Constituição Federal). Estão devidamente preenchidos todos os
requisitos do art. 381, do Código de Processo Penal, na medida em
que, sem qualquer dificuldade, é possível compreender as razões de
fato e de direito que conduziram a douta Magistrada à solução
adotada.
Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo a quo fixou
a pena-base acima do mínimo legal, utilizando umas das condenações

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(réu bi-reincidente específico) como maus antecedentes e, na segunda
fase, novamente a exasperou pela outra condenação, utilizando-a
como reincidência, tornando definitiva a pena, diante da ausência de
causas de aumento e diminuição. Pela reincidência específica,
estabeleceu regime inicial semiaberto e negou a substituição de pena.
Com efeito, não se pode confundir concisão com
ausência de fundamentação. A hipótese é de objetividade e não de
lacuna, sendo desnecessária, ao contrário do que sustenta a defesa, a
referência a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. No
mais, é de fácil intelecção o motivo pelo qual foi estabelecido o regime
inicial semiaberto e negada a substituição de pena, tendo o juízo feito
expressa referência à reincidência específica.
Conclui-se, portanto, que a r. sentença condenatória
está devidamente fundamentada, ainda que de forma sucinta.
Passo ao exame do mérito.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/02), “no dia 05 de
abril de 2016, por volta das 3h40, na Rua Jovino de Amadeu, esquina com a
Rua José de Oliveira Viana, nesta cidade e comarca, ROGÉRIO INÁCIO
LEITE, indiciado a fl. 19, conduzia o veículo VW/Santana, placa BGP0113,
ano 1911, em estado de embriaguez, com a capacidade psicomotora alterada
em razão da influência de álcool na concentração de 1,8 g/L, conforme
resultado de exame de dosagem alcoólica de fl. 09”.
Segundo o apurado, “por ocasião dos fatos, policiais

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militares avistaram o denunciado conduzindo o veículo acima descrito em
“zigue-zague”, razão pela qual resolveram abordá-lo. Durante e abordagem,
os milicianos constataram que o denunciado apresentava sinais característicos
de embriaguez, como voz pastosa, hálito etílico e dificuldade para caminhar”.
Por tal motivo, “foi solicitada e, em seguida autorizada,
a coleta de sangue para elaboração do exame de fls. 9, que atestou que o
denunciado estava com álcool em seu sangue na concentração de 1,8 g/L.
Interrogado a fls. 18, o denunciado admitiu a ingestão de bebida alcoólica
(cerveja) antes de conduzir o veículo.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo
boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e apreensão (fl. 08),
laudo toxicológico de dosagem alcoólica (fl. 11), e demais elementos
probatórios constantes nos autos.
A
autoria
delitiva,
de
igual
modo,
restou
suficientemente comprovada pelas declarações dos policiais militares,
que narraram com detalhes os acontecimentos, constatando que o réu
apresentava sinais de embriaguez, além da confissão de Rogério,
admitindo a ingestão de cerveja.
A r. sentença assim considerou a prova:
O policial militar Fabiano de Araújo Rocha relatou
“que durante patrulhamento visualizou o veículo transitando em “zigue-
zague” e decidiram abordá-lo. Ao descer do veículo, o réu apresentava sinais
visíveis de embriaguez. O réu foi conduzido à Delegacia e concordou em

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realizar exame de alcoolemia” (sic, mídia).
O depoimento do policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque o policial e o acusado nada disseram sobre
terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho
prestado
por
policiais
envolvidos
com
a
ação
investigativa, mormente quando em harmonia com as
demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do
contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma.
Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as
declarações dos policiais condutores da prisão constituem
meio idôneo de prova a embasar a condenação quando
corroborada em juízo, e desde que coerentes entre si e

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harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais
contradições
justificam-se
pelo
lapso
temporal
transcorrido entre a data do flagrante e a data da
audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda
quando incapazes de infirmar a autoria delitiva
demonstrada
pelo
conjunto
probatório”
(AREsp
1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 01/03/2019).
Interrogado em juízo, sob o crivo do contraditório,
Rogério Inácio Leite, confessou a imputação, alegando “que bebeu uma
garrafa de cerveja antes de dirigir, porém não estava em estado de embriaguez
e nem em ziguezague” (sic, mídia).
O depoimento seguro do agente da lei, a confissão
do réu, admitindo ter ingerido cerveja antes de dirigir, bem como o
laudo de exame de dosagem alcoólica de fl. 11, atestam a embriaguez
do acusado, e, consequentemente, o comprometimento de sua
capacidade psicomotora, compõem quadro estreme de dúvidas sobre
o aperfeiçoamento da infração penal.
Não há que se falar, também, em ausência de
lesividade a bem jurídico, pois o crime em comento não exige a
demonstração do perigo concreto. De qualquer forma, no caso, o réu
após ingerir uma garrafa de cerveja, passou a conduzir o seu veículo

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em via pública, um automóvel VW/Santana, em “zigue-zague”,
conduta esta apta a lesionar a incolumidade pública, não se exigindo
vítima certa.
Portanto, não há que se falar em ausência de dolo,
tampouco em ausência de perigo concreto a terceiros.
Importante ressaltar que a alteração legislativa
trazida com a Lei no 12.760/2012 passou a prever a possibilidade de
constatação do estado de embriaguez por todos os elementos de
provas admitidos, como no caso em análise.
O artigo 306, § 1o prevê expressamente que:
“Conduzir veículo automotor
com capacidade psicomotora alterada em razão da
influência de álcool ou de outra substância psicoativa que
determine dependência: (...) § 1o As condutas previstas no
caput serão constatadas por: I - concentração igual ou
superior a 6 decigramas de álcool por litro de
sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de
álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que
indiquem, na forma disciplinada pelo Contran,
alteração da capacidade psicomotora.”. (grifo
nosso)
Ainda, dispõe o § 2o do aludido diploma legal:
“A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida

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mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame
clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios
de prova em direito admitidos, observado o direito à
contraprova.”.
Em consonância com o dispositivo legal, este E.
Tribunal de Justiça tem decidido:
“Apelação - Embriaguez ao volante (Art. 306 do Código
de Trânsito Brasileiro) - Recurso defensivo - Absolvição -
Ausência
de
prova
da
alteração
da
capacidade
psicomotora Improcedência - Materialidade e autoria
demonstradas - Exame de etilômetro - Prova testemunhal
- Firmes e coesos depoimentos dos policiais militares
ratificando a dinâmica dos fatos Confissão - Reforma da
Lei no 12.760/2012 que permite qualquer meio de prova
para demonstrar a alteração da capacidade psicomotora -
Regularidade do aparelho de etilômetro - Desnecessidade
de situação concreta de risco, uma vez que o delito em
apreço classifica-se como de perigo abstrato - Condenação
mantida. Dosimetria - Pena e regime bem fixados -
Proibição de dirigir veículo automotor pelo prazo mínimo
- Substituição penal mantida Recurso improvido”.
(Apelação no 0000794-33.2013.8.26.0368 Des. Rel.

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Salles Abreu j. em 16/04/2014 grifo nosso).
Portanto, a embriaguez do apelante foi comprovada
pelo laudo acostado aos autos (fl. 11), comprovando elevada
concentração de álcool no sangue, na proporção de 1,8 g/L,
caracterizando o estado de embriaguez.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, a magistrada, considerando ser o
réu duplamente reincidente específico, usou uma das condenações
como maus antecedentes, fixando a pena-base em 01 ano de detenção,
mais pagamento de 30 dias-multa, no mínimo legal.
Entretanto, entendo que o aumento foi por demais
exacerbado, considerando que a pena cominada ao delito varia de 06
(seis) meses a 03 (três) anos de detenção. Assim, de acordo com as
diretrizes e critérios estabelecidos nesta Col. 2a Câmara, entendo
suficiente e razoável o acréscimo de 1/3, resultando em 08 (oito) meses
de detenção, mais pagamento de 13 (treze) dias-multa, no piso legal.
Na segunda fase, incide a agravante da reincidência
específica do réu, que, no entanto, não foi compensada com a
circunstância atenuante da confissão espontânea.
A jurisprudência das Colendas Cortes Superiores é
pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se

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configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva
anterior - é considerado como signo de maus antecedentes
(circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de
reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação por
maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidões diversas
daquelas utilizadas, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.
Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser corrigido,
pois o acusado possui mais de uma condenação definitiva, sendo
possível utilizar uma delas para considerar negativos os antecedentes
e as outras como agravantes da reincidência.
Nesse sentido o Col. STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO EM CONCURSO FORMAL.
DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA.

BIS
IN
IDEM
NÃO
EVIDENCIADO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL. PRESENÇA DE TRÊS
CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA

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DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 443/STJ.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO (...) 3. A jurisprudência desta Corte admite
a utilização de condenações anteriores transitadas em
julgado como fundamento para a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos
maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in
idem. Assim, considerando a existência de uma
condenação transitada em julgado, que não restou
sopesada na segunda etapa do procedimento
dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante
ilegalidade” (STJ. HC 529632/SP. Relator Ministro
Ribeiro Dantas. Quinta Turma. DJe 23/09/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENA-BASE EXASPERADA EXCLUSIVAMENTE
EM RAZÃO DO HISTÓRICO PENAL DO
PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO TIPO DE
ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DUAS
CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS.

MAUS
ANTECEDENTES.

REINCIDÊNCIA.

FASES
DISTINTAS. FATOS DISTINTOS. 1. Contrariamente
ao alegado pela defesa, a exasperação da basal deu-se

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única e exclusivamente em razão da análise do histórico
penal do paciente, e não considerando o tipo de arma
apreendida. 2. Não há nenhuma ilegalidade ou
teratologia no acórdão objurgado, tendo em vista que o
agravante ostenta duas condenações definitivas, uma
utilizada na primeira fase da operação dosimétrica para
valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes e
a outra como circunstância agravante. 3. Agravo
regimental desprovido. (STJ. HC 500384/SP. Relator
Ministro Antônio Saldanha Palheiro. Sexta Turma,
DJe 23/08/2019).
No mesmo caminhar a jurisprudência consolidada
no STF:
Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de
drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06). Posse irregular de
arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei no
10.826/03). Falsa identidade (CP, art. 307). Condenação.
Alegada valoração da mesma circunstância na primeira e
na segunda etapas da dosimetria da pena em relação aos
crimes de falsa identidade e posse irregular de arma de
fogo. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido.
1. Embora a reincidência, na linha de precedentes, não
possa ser considerada, simultaneamente, como maus

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antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa da
dosimetria e como circunstância agravante (CP, art. 61,
inciso I) na segunda etapa da dosimetria, esse não é o caso
dos autos. 2. O fundamento para a majoração da pena-
base na primeira etapa, como circunstâncias do crime,
está consubstanciado na audácia do recorrente, que, após
a fuga da penitenciária em que cumpria pena por crime
anterior, voltou a delinquir, fato que, indiscutivelmente,
confere maior grau de reprovabilidade a sua conduta. 3. É
evidente, portanto, que a justificativa do incremento na
pena-base reside na prática de novos crimes pelo
recorrente após sua fuga do sistema carcerário, e não na
contumácia delitiva. 4. Logo, os fundamentos subjetivos
adotados na fixação da pena-base do recorrente não se
imiscuem na aplicação, em seu desfavor, da agravante
objetiva da reincidência (CP, art. 61, inciso I) na segunda
etapa da dosimetria da pena, de modo que não caracteriza
o aventado bis in idem. 5. Recurso ao qual se nega
provimento”
(STF.
RHC
135547/MS.
Relator
Ministro Dias Toffoli. Segunda Turma. DJe
27.04.2017).
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela

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reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da
proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com
precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
Anoto, porém, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
súmula 5451, e reafirmou esse entendimento no tema 5852, sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada para
a formação do convencimento do julgador3, ou mesmo nas hipóteses
de reincidência específica.
Nessa ordem de ideias, nesta segunda fase, devem
ser compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da
confissão.
Na fase final, ausentes causas de aumento ou de
diminuição a pena privativa de liberdade deve ser tornada definitiva
em 08 (oito) meses de detenção, além do pagamento de 13 (treze) dias-
multa, com valor unitário mínimo.
Por fim, foi fixado o prazo de 01 (um) ano e 02
(dois) meses, de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
1 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista
no art. 65, III, d, do Código Penal.
2 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53, decidindo:
"Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência
no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Ou
seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim,
que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
3 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.
DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545/STJ. INEXISTÊNCIA
DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...) II - A
jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d,
do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial
ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no
HC 540325/SP. Ministro Relator Leopoldo de Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em 17/12/2019).

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habilitação para dirigir veículo automotor.
Contudo,
tendo
sido
as
penas
principais
readequadas e, com base no princípio da proporcionalidade, que
orienta a adotar para a pena acessória os mesmos critérios de
valoração utilizados para a elaboração da dosimetria em relação à
pena privativa de liberdade e pecuniária, entendo ser necessário
readequar a pena acessória, reduzindo o referido prazo para 02 (dois)
meses e 20 (vinte) dias.
Mantenho a fixação do regime inicial semiaberto,
nos termos do artigo 33, §§2o e 3o, do Código Penal.
Rogério é duplamente reincidente, específico,
circunstância que atesta a maior reprovabilidade concreta de sua
conduta e demonstra que a fixação de regime inicial mais brando não
seria suficiente para atender aos requisitos de suficiência e
necessidade para a prevenção e reprovação, atendendo-se, assim, aos
parâmetros estabelecidos nos artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código
Penal.
Ressalto que a reincidência é condição que, por si
só, afasta a pretensão defensiva a teor da Súmula no 269 do C.
Superior Tribunal de Justiça: “é admissível a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos
se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
Mantenho, assim, a opção pelo semiaberto.

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Pelos mesmos motivos acima expostos, inviável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
nos termos do artigo 44, inciso II, do Código Penal.
Quanto ao requerimento de concessão da justiça
gratuita, verifico que, embora tal pretensão possa ser formulada a
qualquer tempo, não consta tenha sido apreciado em primeiro grau,
não se podendo ignorar que o réu conta com defensor constituído (fls.
97/105).
Registro, assim, que o pedido deverá ser formulado
na origem, oportunamente, pois sua apreciação nesta sede importaria
em supressão de instância.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial
provimento ao recurso de Rogério Inácio Leite para redimensionar
suas reprimendas para 08 (oito) meses de detenção, além do
pagamento de 13 (treze) dias-multa, com valor unitário mínimo, além
de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois) meses e 20
(vinte) dias, mantida, no mais, a r. sentença.
Estando solto o acusado (cf. fl. 95), e não havendo
pleito do Ministério Público para a decretação da prisão preventiva,
inadmissível qualquer deliberação nesse sentido, não apenas porque o
Col. STF, recentemente, alterou sua orientação sobre o início da
execução, firmando, por maioria, o entendimento de que o

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cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de
todos os recursos, e não mais após a confirmação da condenação, mas
também por expressa vedação instituída pela nova redação do art.
282, § 2o, do Código de Processo Penal, de que o juízo decrete, de
ofício, qualquer medida constritiva da liberdade sem prévia
representação do Ministério Público:
Art. 282. ..............
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação
criminal, por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público.
Na origem, oportunamente, será providenciado o
necessário para as adequações relativas à execução da pena imposta.
AMARO THOMÉ
Relator