Tribunal: TJSP
Processo: 1003165-04.2014.8.26.0663
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Rescisão contratual. Alegação de diferença entre as áreas prometidas e área real. Sentença que, em virtude de tratar-se de venda ad corpus, afastou a responsabilidade das vendedoras e entendeu pela mera desistência dos autores, fixando percentual de retenção sobre os valores pagos. Insurgência de ambas as partes. Recurso das rés/vendedoras visando a aplicação dos

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Rescisão contratual. Alegação de diferença entre as áreas prometidas e área real. Sentença que, em virtude de tratar-se de venda ad corpus, afastou a responsabilidade das vendedoras e entendeu pela mera desistência dos autores, fixando percentual de retenção sobre os valores pagos. Insurgência de ambas as partes. Recurso das rés/vendedoras visando a aplicação dos percentuais de retenção entabulados em contrato ou majoração do percentual fixado. Inovação recursal verificada, tendo em vista que em nenhum momento dos autos, as rés pleitearam a fixação de qualquer percentual de retenção. Negócio jurídico celebrado entre as partes que, na verdade, se trata de venda ad mensuram. Ausência de comunicação devida dos consumidores. Culpa exclusiva das rés/vendedoras pela rescisão contratual. Direito dos compradores de rescindir o contrato com restituição integral dos valores pagos, com efetiva correção monetária do desembolso e juros de mora a partir da citação. Danos morais. Inocorrência. Referida reparação pretendida pressupõe ofensa aos direitos da personalidade, ou sofrimento intenso e profundo, de modo que o mero dissabor experimentado com o inadimplemento contratual, só por si, não acarreta o dano moral. RECURSO DAS RÉS CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO E RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000132795
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003165-04.2014.8.26.0663, da Comarca de Votorantim, em que são apelantes/apelados
CATARANTUS
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e
DIPLADENIA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, são apelados/apelantes HUMBERTO
LAGE GONÇALVES e ADRIANA SIQUEIRA GONCALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM
PARCIALMENTE DO RECURSO DA PARTE RÉ e na parte conhecida, NEGARAM
PROVIMENTO e DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE
AUTORA, condenando as rés a devolverem aos autores, todos os valores pagos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), RODOLFO PELLIZARI E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003165-04.2014.8.26.0663 -Voto no 08052
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Apelação Cível no 1003165-04.2014.8.26.0663
Aptes/Apdos : CATARANTUS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e outro
Advogados
: Marcelo Sanchez Salvadore e outros
Apdo/Apte
: HUMBERTO LAGE GONÇALVES
Apdo/Apte
: ADRIANA SIQUEIRA GONCALVES
Advogado
: Tiago Campos Rosa (Fls: 14)
Comarca: Votorantim
Voto no 08052
bsa
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Rescisão contratual.
Alegação de diferença entre as áreas prometidas e área real. Sentença
que, em virtude de tratar-se de venda ad corpus, afastou a
responsabilidade das vendedoras e entendeu pela mera desistência dos
autores, fixando percentual de retenção sobre os valores pagos.
Insurgência de ambas as partes. Recurso das rés/vendedoras visando a
aplicação dos percentuais de retenção entabulados em contrato ou
majoração do percentual fixado. Inovação recursal verificada, tendo
em vista que em nenhum momento dos autos, as rés pleitearam a
fixação de qualquer percentual de retenção. Negócio jurídico
celebrado entre as partes que, na verdade, se trata de venda ad
mensuram. Ausência de comunicação devida dos consumidores.
Culpa exclusiva das rés/vendedoras pela rescisão contratual. Direito
dos compradores de rescindir o contrato com restituição integral dos
valores pagos, com efetiva correção monetária do desembolso e juros
de mora a partir da citação. Danos morais. Inocorrência. Referida
reparação pretendida pressupõe ofensa aos direitos da personalidade,
ou sofrimento intenso e profundo, de modo que o mero dissabor
experimentado com o inadimplemento contratual, só por si, não
acarreta o dano moral. RECURSO DAS RÉS CONHECIDO EM
PARTE E NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO E RECURSO
DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de ação ordinária que Humberto Lage Gonçalves e
Adriana Siqueira Gonçalves movem contra Catarantus Empreendimentos S/A e Diaplência
Empreendimentos Imobiliários Ltda. Aduzem os autores que celebraram com as rés promessa
de compra e venda da unidade 40, bloco 1, Empreendimento Hibiscos, Votorantim/SP.
Afirmam que as áreas e frações ideais que constam no memorial descritivo da incorporação
não refletem as áreas que serão entregues, havendo uma diferença a menor de 92,33 m2.
Afirmam que entraram em contato com as rés para adequação do imóvel ou redução do preço

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pago, contudo sem sucesso. Diante de tais fatos, propuseram a presente demanda, visando a
entrega do imóvel na metragem prometida, ou a redução proporcional do preço, ou ainda, a
rescisão do contrato de compra e venda e a condenação das rés ao pagamento de indenização
por danos morais.
Contestações, fls. 226/237 e 266/277.
Réplica, fls. 310/322.
Em petição de fls. 439/449 os autores desistiram dos pedidos de
entrega do imóvel na metragem adquirida e do pedido de redução proporcional do preço,
permanecendo, portanto, os pedidos de rescisão do contrato e indenização por danos morais.
Laudo pericial, fls. 513/541.
Adveio a r. sentença, que julgou a ação parcialmente procedente,
rescindindo o contrato celebrado entre as partes, autorizando as rés a reter 20% dos valores
pagos, devendo devolver 80% dos valores pagos de forma corrigida desde cada desembolso e
acrescida de juros de mora de 1% ao mês desde o trânsito em julgado. Ante a parcial
procedência da demanda, condenou as partes a arcarem cada uma com suas custas e despesas
processuais, bem como com os honorários advocatícios da parte adversa fixados em R$
2.000,00. Afastados, portanto, os danos morais.
Os autores opuseram embargos de declaração (fls. 642/644), que
não foram acolhidos (fls. 645/646).
Inconformadas, apelam as rés, objetivando, em síntese, o
reexame e a reversão do julgado, com fundamento na observância das cláusulas contratuais
que dispõem a respeito da devolução dos valores pagos e do percentual de retenção; ou
subsidiariamente, requer a majoração do percentual de retenção fixado para 30% ou 25%
conforme vem entendendo a jurisprudência; na incidência dos juros de mora e da correção
monetária, apenas após o trânsito em julgado, e na responsabilidade dos autores em arcar com

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todas as verbas sucumbenciais.
Apelam, também, os autores, aduzindo que o negócio jurídico,
ao contrário do entendido pela r. sentença, é um negócio jurídico ad mesuram, o que se denota
pelo simples fato de terem pago o maior valor entre os adquirentes das unidades no
empreendimento, visto que o terreno de sua unidade seria maior do que os demais, fato
expressamente atestado pelo 'expert' judicial. Assim, pleiteiam a total procedência da
demanda.
Contrarrazões, fls. 731/744 e 745/761. Aduzindo os autores a
falta de interesse das rés, vez que as mesmas concordaram com o pedido de rescisão
contratual e devolução dos valores pagos em suas manifestações ao longo do processo.
É o relatório.
Por primeiro, não conheço do recurso das rés no tocante aos
pedidos de aplicação das cláusulas contratuais que dispõem a respeito dos percentuais de
retenção e do pedido de majoração do percentual fixado, uma vez que tais pedidos não foram
formulados na contestação e em nenhum outro momento processual.
Consigne-se que os argumentos apresentados não se enquadram
nas hipóteses do artigo 3421 do Código de Processo Civil que autoriza o réu a formular novas
alegações após a apresentação da contestação.
Observa-se
que
nas
contestações
apresentadas
pelas
rés/apelantes, estas não impugnaram o pedido de rescisão contratual e de devolução das
quantias pagas, afirmando inclusive sua concordância com os mesmos, sem suscitar em
nenhum momento a aplicação da cláusula contratual que dispunha a respeito dos percentuais
de retenção, bem como não pleitearam a fixação de qualquer percentual.
1 Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito ou a fato superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

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Ressalte-se que omissões e obscuridades da contestação não
podem ser interpretadas em benefício de quem a redigiu, visto que impedem o exato
conhecimento da pretensão deduzida, cerceando o direito de defesa da parte adversa e
impedindo a prestação jurisdicional.
Desse modo, os pedidos formulados não devem ser conhecidos,
ante a inovação recursal perpetrada.
Na hipótese, as partes celebraram compromisso de compra e
venda do imóvel descrito na exordial e diante da diferença de metragem entre o imóvel
adquirido e o imóvel entregue, os autores pleitearam rescisão contratual e a devolução de
todas as quantias pagas.
O d. Magistrado, entendendo que a compra e venda entabulada
foi ad corpus, afastou a eventual culpa das vendedoras e fixou um percentual de retenção
sobre as quantias pagas.
Entretanto, em que pese o entendimento adotado na r. sentença,
entendo que o negócio jurídico entabulado foi ad mensuram. Observo ainda, que os autores
celebraram o referido contrato com as rés quando o empreendimento imobiliário ainda se
encontrava em fase de construção. Desta forma, não poderiam eles conhecer o imóvel
fisicamente, porque ainda não construído.
Acerca da modalidade de compra e venda ad mensuram, Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam:
“É a venda na qual as medidas do imóvel são precisas e determinantes para
a realização do negócio jurídico. Quando a venda é feita por metragem (ad
mensuram) e as dimensões do imóvel vendido não correspondem às
constantes da escritura de compra e venda, o comprador tem direito de
exigir a complementação da área (ação ex empto) por inadimplemento
contratual. Não sendo possível a complementação da área, assiste, ainda, ao
comprador o direito de pedir a resolução do contrato (ação redibitória) ou o
abatimento proporcional do preço (ação quanti minoris), sendo ambas ações
edilícias, ou seja, a coisa é entregue em sua inteireza, mas com vício ou
defeito ou sem as qualidades declaradas” (“Código Civil Comentado”. 9 ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p. 695).

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Com efeito, o artigo 500, caput, Código Civil, outorga ao
comprador, na hipótese de não corresponderem as dimensões do imóvel à área estipulada, o
direito de exigir o complemento da área ou, em não sendo isto possível, o de reclamar a
resolução do contrato ou o abatimento proporcional do preço.
Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de
extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em
qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de
exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a
resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.
Mesmo que o entendimento de compra e venda ad corpus fosse
mantido, da análise dos autos, entendo que os consumidores não foram devidamente
informados pelas rés a respeito da metragem do imóvel adquirido, cabendo o pedido de
devolução de todas as quantias pagas.
Da verificação do contrato de compromisso de compra e venda
estabelecidos entre as partes, não se verifica nenhuma referência sobre o tipo da venda
realizada, se ad corpus ou se ad mensuram, bem como não é indicada qualquer metragem da
unidade adquirida, há apenas a informação de que o imóvel adquirido é aquele discriminado
no Memorial de Incorporação, inclusive com relação as frações ideais de terreno e áreas
privativas (Parágrafo Terceiro, Cláusula Segunda fls. 19).
O Memorial de incorporação, por sua vez, descreve a unidade
adquirida pelos autores como possuindo 221,03m2 de área privativa, 91,77m2 de área
construída e 290,6711m2 de área total (fls. 70), havendo esta mesma informação na matrícula
do empreendimento (fls. 155).
Em suas contestações, as rés afirmam que os autores, quando da
celebração do contrato, tiveram acesso a planta do imóvel e suas respectivas áreas, conforme
os documentos de fls. 264/265 e 303/304. Todavia, ao verificarmos tais documentos,
observamos que apenas há a indicação da área construída, não havendo qualquer menção das
áreas privativas do imóvel adquirido.

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Assim, não se pode afirmar que em algum momento os autores
tiveram a informação do real tamanho do imóvel adquirido, de modo a afirmarmos que os
mesmos tinham como verificar a ocorrência do “erro de digitação” do Memorial de
Incorporação.
Diante de todo o exposto, tem direito os autores de optar pela
rescisão do compromisso, autorizada pelo artigo 475 do Código Civil, ao invés de exigir da ré
a entrega de unidade compatível com o prometido na celebração do negócio, tendo, ainda,
direito os adquirentes à restituição integral dos valores efetivamente pagos.
Consigne, ainda, que os valores a serem devolvidos devem ser
corrigidos monetariamente desde o desembolso, por representar atualização do próprio débito,
acrescidos de juros de mora que deverão incidir a partir da data da citação, na forma do
art. 405 do CC/20022.
Nesse sentido:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESCISÃO DO
CONTRATO PELA MORA DA RÉ NA CONCLUSÃO DAS OBRAS.
CABIMENTO.
OBRAS
QUE
NÃO FORAM ULTIMADAS PRAZO
CONTRATUALMENTE ESTIPULADO. IRRELEVÂNCIA DE AS OBRAS
NÃO SE HAVEREM CONCLUÍDO EM DECORRÊNCIA DE FALTA DE
MÃO DE OBRA E DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, BEM COMO DE
MOROSIDADE
DA
MUNICIPALIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
QUE
ENCERRAM, QUANDO MUITO, FORTUITO EXTERNO, QUE NÃO PODE
ONERAR O ADQUIRENTE. CONTRATO BILATERAL E ONEROSO QUE
COMPORTA A RESOLUÇÃO POR INADIMPLEMENTO. INTELIGÊNCIA
DO ART. 475 DO CC. DEVOLUÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS
QUANTIAS PAGAS, POIS, DE RIGOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
IMPROVIDO. (TJSP - Apelação no 1019950-09.2016.8.26.0554 - Relator(a):
Vito Guglielmi; Comarca: Santo André; Órgão julgador: 6a Câmara de
Direito Privado; Data do julgamento: 10/07/2017; Data de registro:
10/07/2017).
Apelação - Direito do Consumidor - compra e venda de imóvel - sentença
de procedência para determinar a rescisão contratual, devolução do valor
pago a título do preço e indenização por lucros cessantes - inconformismo.
Alegado atraso de entrega da obra decorrente de entraves com a instituição
financeira - burocracias previsíveis e inerentes à atividade desenvolvida pela
ré - fortuito interno decorrente do risco da atividade - dever de indenizar
preceptivo do artigo 927, parágrafo único, do CC e dos artigos 12 e 14 do
2 Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

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CDC - justificativa que se insere no risco do negócio Súmula no 161 do
TJSP - responsabilidade objetiva do fornecedor dever de restituição
integral do valor, e em parcela única, a teor da Súmula no 2 deste E.
Tribunal de Justiça. Condenação por lucros cessante devida por conta do
descumprimento do prazo - presunção de prejuízo do adquirente,
independentemente da finalidade do negócio Súmula no 162 do TJSP.
Correção monetária que deve incidir a partir dos desembolsos, pois se trata
de reposição do valor real da moeda. Juros de mora a partir da citação por
se tratar de responsabilidade contratual. Honorários recursais arbitrados
com preceptivo no art. 85, § 11 do CPC/15 - Recurso de apelação
desprovido. (TJSP - Apelação no 1011712-79.2016.8.26.0625 Relator(a):
Rodolfo Pellizari; Comarca: Taubaté; Órgão julgador: 6a Câmara de
Direito Privado; Data do julgamento: 11/07/2017; Data de registro:
11/07/2017).
RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS
E
MATERIAIS
(...)
-
Inadmissibilidade - Excludente da culpa não comprovada - Descumprimento
contratual por parte das rés devidamente caracterizado - Aplicação da
Súmula no 161: "Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a
ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do
mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos.
Essas justificativas encerram "res inter alios acta" em relação ao
compromissário adquirente" (...) - INDENIZAÇÃO POR LUCROS
CESSANTES - Alegação de que os danos não foram comprovados -
Inocorrência
-
Perda
financeira,
suportada
indevidamente
pelos
consumidores - Aplicação da Súmula no 162, do STF: "Descumprido o prazo
para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é
cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do
negócio" (...) Sentença reformada neste particular - Recurso parcialmente
provido. (Apelação no. 1005008-40.2014.8.26.0554, Relator(a): Percival
Nogueira; Comarca: Santo André; Órgão julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 04/04/2017; Data de registro: 04/04/2017).
Consigne-se que, mesmo reconhecendo a culpa das rés pela
rescisão contratual, não é o caso de fixação de indenização por danos morais, pois a reparação
pretendida pressupõe ofensa aos direitos da personalidade, ou sofrimento intenso e profundo,
de modo que o mero dissabor experimentado com o inadimplemento contratual, só por si, não
acarretou o dano moral.
Lembre-se que quem compra coisa futura, certamente espera um
resultado, o qual pode não ocorrer.
Nesse sentido, o Professor Carlos Roberto Gonçalves argumenta
que:

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“Na realidade, o dano moral pressupõe ofensa anormal à personalidade.
Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa
trazer desconforto ao outro contratante, trata-se, em princípio, de dissabor a
que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade” 3.
Assim, mantida a parcial procedencia da demanda, as verbas
sucumbenciais devem ser mantidas, da forma como fixada na r. sentença, devendo a verba
honorária devida ao patrono da parte autora ser fixada no percentual de 11% do valor da
condenação, aqui já considerando o disposto no §11 do artigo 85 do Código de Processo
Civil, e a verba honorária devida ao patrono da parte ré ser fixada por equidade no valor de R$
2.000,00.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão
posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006
p. 240).
Do exposto, pelo meu voto, CONHEÇO PARCIALMENTE
DO RECURSO DA PARTE RÉ e na parte conhecida, NEGO PROVIMENTO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, condenando as rés a
devolverem aos autores, todos os valores pagos.
ANA MARIA BALDY
Relatora
3Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil. 11.a ed. São Paulo: ed. Saraiva, 2016, p. 424).