Tribunal: TJSP
Processo: 0001428-47.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000584451
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0001428-47.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é
agravante MAICON LUIZ DALARMI COTRIN, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria, negaram provimento ao recurso, vencido o E. 3o Juiz, Des.
Marcelo Gordo, que declarará. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo em Execução n. 0001428-47.2020.8.26.0509
Comarca de Araçatuba - DEECRIM UR2
Agravante: Maicon Luiz Dalarmi Cotrin
Agravado: Ministério Público
Voto n. 39125
Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo sentenciado
Maicon Luiz Dalarmi Cotrin, contra r. decisão de fls. 25/26, que converteu a
pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, porquanto impossível o
cumprimento da sanção substitutiva concomitantemente com a pena privativa
de liberdade, fixando o regime fechado, pois prevalente.
Postula a reforma da decisão, sustentando, em síntese, que o
desconto da sanção alternativa pode ocorrer após o cumprimento da pena
privativa de liberdade, conforme regra disposta no artigo 76 do Código Penal.
Contraminuta (fls. 30/35).
Decisão mantida (fl. 36).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento
do recurso (fls. 48/51).
É o relatório.
O agravante cumpria privativa de liberdade em regime

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fechado. Posteriormente, foi novamente condenado, sendo a pena privativa de
liberdade substituída por restritiva de direitos (prestação de serviços à
comunidade).
Unificadas as penas e diante da incompatibilidade para o
cumprimento da alternativa com a privativa de liberdade, o MM. Juiz de origem
converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, fixando o
regime fechado, prevalente.
Respeitado entendimento contrário, correta a decisão do
Magistrado de origem.
Dispõe o § 5o do artigo 44 do Código Penal: “Sobrevindo
condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução
penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível
ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. (grifo nosso).
Ora, o que releva saber não é se a condenação à pena
alternativa é precedente ou superveniente à pena privativa de liberdade, mas
sim se são compatíveis em cumprimento simultâneo.
Nesse sentido, a propósito:
“A conversão ou não da pena anteriormente substituída em pena
privativa de liberdade está na dependência da convivência ou não
entre as duas sanções punitivas. Se uma e outra podem coexistir,
são harmonizáveis, não há cogitar de conversão. Caso contrário,
sendo impossível o cumprimento concomitante das duas penas, a
conversão torna-se obrigatória” (ALBERTO SILVA FRANCO,
Código Penal e sua interpretação – Doutrina e Jurisprudência, 8a
edição, RT, 2007, p. 297).

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Na mesma direção decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CUMPRIMENTO
DE PENA EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE.
INCOMPATIBILIDADE. Sobrevindo pena restritiva de direitos a
condenado que se encontra cumprindo pena privativa de
liberdade, não se verifica a ocorrência das hipóteses legais de
conversão previstas no art. 44, §§4o e 5o, do Código Penal.
Contudo, o cumprimento simultâneo de pena privativa com pena
restritiva deve mostrar-se compatível, o que não se verifica
quando o apenado encontra-se cumprindo pena em regime
semiaberto ou fechado. Dessarte, faz-se mister a unificação das
penas, nos termos do art. 111 da LEP, não havendo se falar,
portanto, em aplicação do art. 76 do CP” (HC 248.567/RS, Rel.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma, julgado em 23.10.2012).
Aponta, ainda, a jurisprudência:
“EMBARGOS
INFRINGENTES.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. Somente é
possível a manutenção da pena restritiva de direitos, a ser
cumprida concomitantemente com uma pena privativa de
liberdade, quando for compatível o cumprimento simultâneo.
Hipótese na qual o apenado, que vinha cumprindo a pena privativa
de liberdade no regime semiaberto, sofreu nova condenação, à
pena restritiva de direitos. Art. 44,§5o do CP. Inviabilidade de
suspensão para cumprimento posterior, determinando, o art. 111
da LEP, a soma das penas. Art. 76 do CP que não tem a aplicação
pretendida, na medida em que a gravidade ali referida diz com a
natureza da privativa (reclusão ou detenção) e não com a
quantidade ou espécie de pena aplicada. Precedentes do El STJ e
desta Corte. Decisão da douta maioria mantida. Embargos

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Infringentes Rejeitados, por Maioria”. (Embargos Infringentes e de
Nulidade n. 70055432520, Quarto Grupo de Câmaras Crimnais,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch,
Julgado em 23.08.2013).
“Agravo em execução – Pena restritiva de direitos convertida em
privativa de liberdade – Recurso objetivando o restabelecimento
da pena restritiva de direitos e sua suspensão até o cumprimento
da pena privativa de liberdade – Inadmissibilidade – Condenação
com aplicação de pena privativa de liberdade – Conversão
obrigatória quando impossível o cumprimento simultâneo –
Previsão expressa na Lei de Execução Penal – Recurso
improvido”
(Agravo
em
Execução
Penal
n.
0266289-14.2012.8.26.0000, Rel. Moreira da Silva, j. em
16.05.2013).
“Execução penal. Sentenciado que desconta suas penas na
modalidade fechada. Superveniência, no curso da execução, de
nova condenação, na qual a pena privativa de liberdade foi
substituída por restritiva de direitos. Decisão, em sede de
execução, que deliberou, então, converter a pena restritiva
imposta em privativa de liberdade, com lastro no artigo 44,§5o, do
Código Penal. Agravo buscando a suspensão do início do
cumprimento da pena restritiva, com esteio no artigo 76, do Código
Penal. Desacolhimento. Impossibilidade de aplicação, à hipótese,
considerada a natureza distinta das reprimendas impostas, do
artigo 76, do C. Penal. Conversão bem decretada. Agravo
improvido” (TJSP, Agravo em Execução n. 990.10.184984-2, Rel
Des. Pinheiro Franco, 5a Câmara de Direito Criminal, DJ:
12.08.2010).
O fato é que a situação de recluso torna incompatível o
cumprimento da pena restritiva de direitos. Não se afigura possível o
cumprimento de uma pena de reclusão concomitantemente com prestação de

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serviços à comunidade, ressalvada a hipótese da primeira se dar no sistema
de prisão albergue domiciliar.
Ademais, a interpretação a ser dada ao artigo 76 do Código
Penal é a de que por reprimendas mais graves entendem-se as reclusivas.
Somente caberia a aplicação deste dispositivo no caso de crimes apenados
com detenção ou prisão simples, o que não é o caso.
Desse modo, diante da impossibilidade de cumprimento
simultâneo das reprimendas, a hipótese era mesmo de conversão, por força do
disposto no artigo 44, § 5o, do Código Penal, e artigos 111, parágrafo único, e
181, § 1o, alínea “e”, ambos da Lei de Execução Penal.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso.
Augusto de Siqueira
relator

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Voto no 16.302
Agravo de Execução Penal no 0001428-47.2020.8.26.0509
Comarca: Araçatuba
Agravante: Maicon Luiz Dalarmi Cotrin
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Declaração de voto vencido
Malgrado o precioso embasamento que se veicula no formoso voto, peço
licença ao eminente Relator para divergir, a fim de dar provimento ao recurso do
agravante.
No aspecto, o agravante descontava pena em regime fechado quando
sobreveio nova condenação, cuja sanção foi substituída por penas restritivas de direitos.
Considerou, então, o Juízo das Execuções que, como o agravante cumpria
pena no regime fechado, as penas alternativas, embora decorrentes de condenação
posterior (PEC 0006174-89.2019.8.26.0509), deveriam ser convertidas em privativas de
liberdade.
Ocorre que há previsão legal de conversão das penas restritivas de direitos
em privativa de liberdade somente nas hipóteses de condenação à sanção corporal
superveniente - a tornar incompatível o cumprimento simultâneo de ambas - e de
descumprimento das penas alternativas (cf. §§ 4o e 5o do art. 44 do Código Penal).
In casu, todavia, respeitado o entendimento do D. Relator, não ocorreu o
descumprimento injustificado das penas alternativas - até porque o sentenciado sequer
teve a possibilidade de iniciá-las, vez que se encontrava preso por outro processo -;
tampouco configurou-se a possibilidade da conversão prevista no artigo 44, § 5o, do
Código Penal, porquanto a condenação a pena privativa de liberdade é anterior; destarte,

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a r. decisão recorrida carece de previsão legal.
Repisa-se, com o perdão pela insistência, que as normas previstas nos
artigos 44, §§ 4o e 5o, do Código Penal e 181, § 1o, alínea “e”, da Lei de Execução
Penal, só têm aplicação quando a execução da pena restritiva de direitos já está em
curso.
Nesse sentido a jurisprudência do Colendo STJ:
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. RÉU PRESO.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 76. CONCURSO DE INFRAÇÕES.
EXECUÇÃO. PENAS MAIS GRAVES E POSTERIORMENTE AS
DEMAIS. MULTA. INADIMPLÊNCIA. DÍVIDA DE VALOR. No caso
de descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos, na
hipótese de o réu estar preso, não é razoável a conversão da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade, em virtude da prisão
do réu e, assim, impossibilitado de adimplir a restrição determinada.
A solução está no art. 76 do Código Penal que trata do concurso de
infrações, determinando a execução primeiramente dos crimes mais
graves. Assim, o executado cumprirá a pena privativa de liberdade
para, somente depois, ter a possibilidade de prestar serviços à
comunidade, devendo esta ser suspensa enquanto cumpre aquela, em
respeito ao art. 116, parágrafo único, do Código Penal. A pena de
multa, se não adimplida, transforma-se em dívida de valor, sendo que
para a sua satisfação existem meios próprios que não o aplicado pelo
acórdão recorrido. Recurso provido” (STJ - Recurso Especial n°
662.066 - SC Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 2.6.2005, RT
vol. 840 p. 554).
E, também, deste Egrégio Tribunal:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PENA RESTRITIVA DE

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DIREITOS
CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE

INADMISSIBILIDADE
ART. 76, CP
CONCURSO DE
INFRAÇÕES - EXECUTA-SE AS PENAS MAIS GRAVES E
POSTERIORMENTE AS DEMAIS
Princípio que rege o
cumprimento de penas nos casos de concurso de infrações (CP, art.
76), somente suspende a pena restritiva de direitos (prestação de
serviços à comunidade), sem convertê-la em privativa de liberdade, a
fim de que se execute primeiro "a pena mais grave". Agravo provido”
(Agravo de Execução Penal no 7005782-82.2017.8.26.0482, Relator
Des. Paulo Rossi, j. em 28/02/2018).
Insta destacar ainda que, segundo o princípio geral que rege o cumprimento
das penas, havendo concurso de infrações, "executar-se-á, primeiramente, a pena mais
grave" (artigo 76 do Código Penal). E, estando o agravante em sede de execução de
pena privativa de liberdade, atualmente em regime fechado, mostra-se evidentemente
incompatível a execução das penas restritivas de direitos enquanto perdurar o
cumprimento no regime prevalente.
Assim sendo, pelo meu voto, com a devida vênia ao entendimento firmado
pelo Relator, DOU PROVIMENTO ao recurso, a fim de cassar a decisão objurgada e
reconverter as penas fixadas, para as sanções restritivas de direitos anteriormente
estabelecidas, iniciando-se as suas execuções quando do término da reprimenda
corporal, ou quando da concessão de benefício que autorize o cumprimento
concomitante.
MARCELO GORDO
3o Juiz

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MARCELO COUTINHO GORDO
11FB81C9
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0001428-47.2020.8.26.0509 e o código de confirmação da tabela acima.