Tribunal: TJSP
Processo: 0001279-72.2018.8.26.0266
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena mantida. Apreensão de quantidade não excessiva. Ré primária. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Possibilidade. Regime aberto e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena mantida. Apreensão de quantidade não excessiva. Ré primária. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Possibilidade. Regime aberto e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112041
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001279-72.2018.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante TAISE
MONTEIRO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
interposto por Taise Monteiro dos Santos para reduzir sua pena imposta para 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, de valor unitário
mínimo, bem como fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade
por prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da reprimenda corporal, e 10 (dez) dias-
multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como prolatada. V.U.
Comunique-se, imediatamente, a Vara de Execuções Criminais dos termos da presente
decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal).", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001279-72.2018.8.26.0266 - Itanhaém - VOTO No 2/9
Voto no 8.515
Apelação no 0001279-72.2018.8.26.0266
Apelante: Taise Monteiro dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o
artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena mantida.
Apreensão de quantidade não excessiva. Ré primária.
Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas no patamar máximo. Possibilidade. Regime aberto
e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso provido
em parte.
Ao relatório da r. sentença de fls. 200/207, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Taise Monteiro
dos Santos foi condenada à pena de 04 (quatro) anos e 02
(dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa,
porque incursa no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
sendo-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformada, a acusada apelou pleiteando a absolvição
por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer: a) a
desclassificação de sua conduta para o tipo do artigo 28 da Lei
Antidrogas; b) a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; c) a fixação de
regime inicial mais brando; d) a substituição da pena privativa

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de liberdade por restritiva de direitos (fls. 224/228).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 238/239) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 247/250),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Relata o incluso inquérito policial que no dia 28 de fevereiro de
2018, por volta das 21h10min, na Rua Dois, 40, Gaivota, nesta
cidade e comarca de Itanhaém, a agente supra apontada
guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 47
(quarenta e sete) pedras de crack, derivado da cocaína (auto de
exibição e de apreensão de fl. 11 e auto de constatação provisória
de fl. 12), fazendo-o sem autorização legal e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação provisória (fl. 12); pelo
laudo do exame químico-toxicológico (fls. 114/116) e pela prova

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oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo do exame químico-toxicológico: 3,5 gramas de crack.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“A testemunha arrolada pela acusação, Willian Roque da Silva,
Policial Militar, ouvido em Juízo as págs. 150/151, relatou que
estavam em patrulhamento em um local conhecido por ter tráfico
de drogas, ocasião em que viram um indivíduo passar correndo na
frente da viatura e entrou em uma residência próxima, contudo,
conseguiram detê-lo no quintal da casa, e ao ser indagado o
motivo da fuga, apenas disse que estava fazendo a mudança do
pessoal da residência. Esclareceu que a proprietária deixou os
policiais entrarem e fazerem a revista no local, e dentro do
banheiro foi encontrado os entorpecentes, vindo a ré a confessar
que eram de sua posse, dizendo que estava passando por
dificuldades e precisava do dinheiro das vendas. Acrescentou que
no dia anterior, outra equipe em patrulha pelo mesmo local,
apreendeu drogas com um rapaz, sendo que foi descoberto que
era o cônjuge da ré e que nesta mesma operação, seu RG havia
sido apreendido pelos policiais, motivo pelo qual a ré decidiu se
mudar do local.”
“A ré, interrogada em Juízo às págs. 182/183, confessou a prática
do crime. Disse que estava morando com uma amiga, pois não
tinha onde morar, mas negou ser seu o DVD. Acrescentou que o
aparelho de DVD era emprestado de uns colegas que visitavam a
residência. Esclareceu que pegou as drogas no mesmo dia dos
fatos, pois estava grávida e não tinha dinheiro para comprar as
coisas para o seu filho.”
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais

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Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar a acusada, imputando-
lhe crime por ela não cometido.
Diante desse conjunto probatório, há de prevalecer o
depoimento dos policiais que confirmaram, sob o crivo do
contraditório, a existência da infração penal e sua respectiva
autoria. Como consequência, a condenação pelo crime descrito
na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade guardar, prescinde da
prova da mercancia, bastando a demonstração de tal
finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos

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pelo testemunho já mencionado, assim como pela quantidade
de droga apreendida; a forma de acondicionamento das
substâncias, que se encontravam divididas em porções
individuais menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros. A
confissão da apelante, em juízo, reforça a certeza necessária
para a solução condenatória.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...
a mera condição de usuário ou dependente, por si só, não possui
o condão de excluir a culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j.
05/04/2018).

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Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da
Lei no 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base
foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, ausentes circunstâncias
agravantes e atenuantes, a reprimenda permaneceu inalterada.
Na terceira etapa, contudo, a r. sentença merece
alteração.
Considerando
a
pequena
quantidade
de
drogas
apreendidas (3,5 g), possível a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas em sua fração máxima de 2/3
(dois terços), de sorte que a reprimenda fica reduzida,
perfazendo 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, de valor unitário
mínimo.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
QUANTUM. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO
DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE

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SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HEDIONDEZ E
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO.
POUCA QUANTIDADE DE DROGA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO
SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS
FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. CABIMENTO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) II - Na espécie, a pequena quantidade da droga
apreendida, aliada à inexistência de circunstância judicial
desfavorável, autoriza a incidência da redutora do tráfico
privilegiado no seu patamar máximo (2/3), reduzindo a pena
imposta para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa. III - A jurisprudência deste
Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a fixação do regime
inicial do crime de tráfico de entorpecente deve observar os
preceitos constantes dos artigos 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
No caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal
(circunstâncias judicias favoráveis), tendo ainda sido aplicada,
nesta oportunidade, no grau máximo, a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
Assim, sendo primário o paciente e considerado o quantum de
pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto
para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2o, alínea
c, e § 3o, do Código Penal. IV - Finalmente, o Pretório Excelso, nos
termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n.
97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à
substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos, contida no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, permitiu a
concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de
drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal, como ocorre no presente caso. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa
especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu
patamar máximo, reduzindo a pena imposta para 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, para fixar o regime prisional aberto para o início do
cumprimento da pena do paciente e para determinar a conversão
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos
moldes do artigo 44 do Código Penal, a ser estabelecido pelo Juízo
da Execução. (HC 407.466/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017).
Considerando o quanto da pena imposta, a ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, adequada a fixação do

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regime aberto, razão pela qual se deixa de aplicar o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código
Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma pena
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena substituída, e 10 (dez) dias-
multa, no valor mínimo unitário.
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso interposto por Taise Monteiro dos Santos para
reduzir sua pena imposta para 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, de
valor unitário mínimo, bem como fixar o regime inicial aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da reprimenda corporal, e
10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. sentença tal como prolatada.
Comunique-se, imediatamente, a Vara de Execuções
Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016
da Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator