Tribunal: TJSP
Processo: 0005848-37.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895213
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005848-37.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
WERNER MARQUES OLIVEIRA DE SOUZA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao agravo ajuizado em desfavor de Werner Marques Oliveira de
Souza, mantendo-se a decisão monocrática em seus termos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
2
Agravo em Execução no 0005848-37.2020.8.26.0496
Comarca de Ribeirão Preto
MMo Juiz: Doutor Hélio Benedini Ravagnani
Agravante: Werner Marques Oliveira de Souza
Agravada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.970
AGRAVO EM EXECUÇÃO
ALEGAÇÃO
DEFESIVA DE QUE O CÁLCULO DE PENAS
DEVE
SER
RETIFICADO,
JÁ
QUE
O
AGRAVANTE É REINCIDENTE, MAS NÃO
ESPECÍFICO, DEVENDO DESCONTAR 40% DA
PENA IMPOSTA PARA A PROGRESSÃO DE
REGIMES, DE ACORDO COM A ALTERAÇÃO
TRAZIDA PELA LEI No 13.964/19, E PORQUE
FAZ JUS AO LIVRAMENTO CONDICIONAL, JÁ
QUE CONDENADO POR CRIME DE TRÁFICO
PRIVILEGIADO,
QUE
NÃO
POSSUI
NATUREZA EQUIPARADA AOS HEDIONDOS.
CASO EM QUE SE TRATA DE CONDENADO
REINCIDENTE ESPECÍFICO NA PRÁTICA DE
TRÁFICO DE DROGAS, DELITO EQUIPARADO
AOS HEDIONDOS, E POR TAL MOTIVO NÃO
FAZ JUS À RECEPÇÃO DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL, NOS TERMOS DO ART. 83, V.
DO CP, QUE SE ENCONTRA EM PLENO
VIGOR, E QUE ESTÁ SUJEITO A EXIGÊNCIA
DA FRAÇÃO DE 3/5 DO TOTAL DA PENA
IMPOSTA, EQUIVALENTE A 60%, PARA FIM
DE PROGRESSÃO DE REGIME, E NÃO 40%
COMO
PRETENDIDO,
POSTO
QUE
TAL
FRAÇÃO SE DESTINA AOS REÚS PRIMÁRIOS,
ALÉM DE NÃO HAVER REFERÊNCIA NA
NOVEL LEGISLAÇÃO DE NECESSIDADE DE
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
PARA
APLICAÇÃO
DA
FRAÇÃO
MAIOR

PRECEDENTES NESTA CORTE.
SITUAÇÃO EM QUE, EMBORA DAS DECISÕES
PROFERIDAS NO HC No 118.533, DO STF, E NO
VERBETE 512, DA SÚMULA DO STJ, TENHAM
AFASTADO A SUA NATUREZA EQUIPARADA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
3
AOS HEDIONDOS, PARA O DENOMINADO
TRÁFICO
PRIVILEGIADO,
TAL
NÃO
ENCONTRA
APLICAÇÃO
NO
PRESENTE
CASO, POR NÃO SE TRATAR DE DECISÃO
VINCULANTE,
OU
COM
EFEITOS
ERGA
OMNES.
Recurso desprovido.
1 Trata-se de agravo em execução ajuizado em favor
de Werner Marques Oliveira de Souza contra a decisão através da qual
foi indeferido pleito de retificação do cálculo de penas do condenado,
sendo homologado aquele efetuado (fls. 56/57).
Aduz o doutor Defensor que a r. decisão monocrática
merece ser reformada, argumentando que o agravante foi condenado
pela prática de tráfico de drogas privilegiado, e a posteriori pela prática
de tráfico de drogas, e assim, não pode ser considerado reincidente
específico
pelo cometimento de crimes hediondos, já que as Cortes
Superiores firmaram entendimento de que o tráfico privilegiado não
possui natureza equiparada aos hediondos, estando a questão pacificada
na edição da Lei no 13.964/2019, que alterou o artigo 112, § 5o, da LEP.
Acrescenta que a Lei no 13.964/2019 alterou o artigo 112, da Lei de
Execução Penal, no qual não havia distinção entre a reincidência e a
reincidência específica, passando a novel legislação a fazê-la em seu
inciso VII e, não sendo o agravante primário, tampouco reincidente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
4
específico, deverá ser a ele aplicado o entendimento mais benéfico,
exigindo-se o cumprimento da fração de 40% da pena para a progressão,
nos termos do artigo 112, V, da Lei de Execução Penal. Salienta que por
força de tais decisões, e da novel legislação, também não há como se
negar o direito ao livramento condicional ao agravante, vez que a
condenação pelo tráfico privilegiado também não se insere no âmbito de
aplicação do artigo 83, V, do Código Penal. Conclui postulando o
provimento do agravo para que seja reconhecida a natureza comum do
tráfico privilegiado, bem como do homicídio simples, e que seja
retificado o cálculo para aplicar-se a fração de 40% da pena para fim de
progressão, com elaboração de cálculo para o livramento condicional
(fls. 03/14).
O doutor Promotor de Justiça ofertou contraminuta,
pretendendo o desprovimento do recurso defensivo, argumentando que o
agravante não faz jus a almejada retificação do cálculo para que se exija
cumprimento de 40% de sua pena, já que essa se destina aos condenados
primários, que não é seu caso, ressaltando que sempre que o legislador
pretende fazer alusão à reincidência específica, o faz de maneira
expressa, não havendo que se falar que a novel legislação venha tratar
dos condenados primários, ou reincidentes específicos, na prática de
delitos hediondos, calando-se quanto aos reincidentes (fls. 65/67).
A r. decisão combatida foi mantida (fl. 68).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra da doutora Vania Ferrari Tropia Padilla manifestou-se no sentido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
5
de que seja desprovido o agravo defensivo, mantendo-se a decisão
monocrática (fls. 76/80).
Este, em síntese, é o relatório.
2
No caso concreto, o recurso não comporta
provimento.
Por primeiro observa-se que do cálculo constante de
fls. 37/38, as penas de treze anos e quatro meses de reclusão impostas ao
agravante pela prática de homicídio simples tentado foram consideradas
de natureza comum, nada havendo que ser modificado quanto a tal.
Não vinga, de outra banda, a argumentação defensiva
quanto a natureza do denominado “tráfico privilegiado”, já que o artigo
2o, da Lei 8.072/90, que se encontra em pleno vigor, equipara aos
hediondos o delito de tráfico de drogas, e a Lei no 11.343/2006
estabelece que para a concessão de progressão de regime aos
condenados, pela prática de crimes hediondos, seja necessário o
desconto de 2/5, se primários, ou de 3/5, se reincidentes, bem como o
Código Penal estipula que a concessão de livramento condicional a
esses condenados somente se dará após o desconto de 2/3 das penas a
eles impostas, sendo vedada aos reincidentes específicos nessa prática.
Por outro lado tem-se a decisão do Supremo Tribunal
Federal, proferida no julgamento do habeas corpus no 118.533, que
exclui do rol dos delitos hediondos, ou a esses equiparados, o que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
6
denominou tráfico de drogas privilegiado, figura inovadora na
sistemática penal, que estaria desvinculada dos rigores da execução
reservada ao narcotráfico na sua forma clássica.
Certo é, ainda, que essa nova figura, de natureza
excepcional, não compõe o regramento da definição do narcotráfico, que
portanto, deve ser regido, quanto a temas de execução penal, pela forma
convencional, o que vai de encontro, inclusive, ao rigorismo imposto
para a questão no artigo 5o, XLIII e LI, da Constituição Federal, e na
Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos
seus artigos 4o, “a”, 6o e 7o.
Adota-se o entendimento esposado pelo Julgador
monocrático, e pelos representantes do Parque em ambas as Instâncias,
quanto às decisões das Cortes Superiores referidas na minuta recursal, as
quais hão de encontrar eficácia tão somente nos processos em que foram
proferidas, já que desprovidas de caráter vinculante, ou de efeito erga
omnes.
Dos documentos juntados aos autos, verifica-se que o
agravante se trata de reincidente já condenado pela prática de tráfico de
drogas, que atualmente ostenta condenações que somam vinte e um
anos, dez meses e vinte dias de reclusão, sendo sete anos, onze meses e
vinte e um dias pela prática de tráfico de drogas, sendo ,portanto,
reincidente na prática de crimes hediondos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
7
De se observar que, em se tratando de condenado
reincidente, necessário se faz que desconte 3/5 do total das penas
impostas quanto ao crime equiparado aos hediondos, para que seja
considerado satisfeito o requisito de ordem objetiva, necessário à
concessão de progressão.
E tal premissa deve ser seguida na interpretação da Lei
no 13.964/2019, denominada Pacote Anticrime, cujo objetivo é
recrudescer o acesso a benefícios para os condenados por crimes
hediondos, crimes praticados com violência e crimes decorrentes de
organizações criminosas, observando-se ainda, que do texto do artigo
112, VII, não se vislumbra a referência a reincidência específica, como
se dá nos dispositivos em que tal deve ser observada, a exemplo o artigo
83, V, do Código Penal.
Nesse sentido:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
8
E tal conclusão emerge a partir da análise do objeto da
novel legislação, consistente na intenção do legislador de reprimir de
forma mais rígida os delitos graves, como se dá no presente caso,
destinando-se essa ao aumento dos prazos mínimos para a progressão no
caso dos crimes hediondos ou assemelhados, e não como pretendido
pela Defensoria, de se exigir fração relativa ao condenado primário,
àquele que não for reincidente específico, fugindo tal raciocínio à lógica
do alcance pretendido pela nova lei.
Nesse diapasão já decidiu esta Corte: “Execução
penal. Progressão ao regime semiaberto. Sentenciado reincidente.
Alegação da defesa de que a exigência do desconto de 60% (3/5) da
pena, a partir da edição da Lei 13.964/2019, aplica-se apenas aos
reincidentes específicos. Improcedência. Pacote Anticrime editado
com o objetivo de reprimir de forma mais severa os autores de
delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de
violência, os hediondos e a eles equiparados, dando tratamento
diferenciado à hipótese de reincidência. Interpretação teleológica.
Desejo do legislador que deve ser observado pelo aplicador do
Direito. Impossibilidade de ser admitida a exigência do resgate de
3/5 (atualmente 60%) apenas para os reincidentes específicos.
Manutenção do cálculo apresentado, que considerou o desconto de
3/5 para a progressão do sentenciado reincidente, ainda que não
específico em crime hediondo. Decisão mantida. Agravo não
provido”.
(TJSP, Agravo de Execução Penal 0001822-18.2020.8.26.0521; Relator
(a): Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
9
Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ; Data
do Julgamento: 26/05/2020; Data de Registro: 26/05/2020).
Da mesma forma: - “AGRAVO EM EXECUÇÃO
Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o
cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três
quintos), para progressão de regime prisional Sustenta que o
reeducando não é reincidente específico na prática de crime
hediondo, pugnando pela aplicação retroativa da lei penal mais
benéfica, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da
LEP, dada pela Lei 13.964/2019 IMPOSSIBILIDADE - O artigo
112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o
termo "reincidente específico", de modo que não faz distinção entre
reincidência comum ou específica, devendo, portanto, incidir a
fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes,
independentemente da natureza do delito anteriormente cometido.
Agravo
improvido”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001105-40.2020.8.26.0154; Relator (a): Paulo Rossi; Órgão Julgador:
12a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 -
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 8a RAJ; Data do Julgamento: 09/06/2020; Data de Registro:
09/06/2020).
E quanto ao livramento condicional, plenamente
aplicável à espécie se mostra o contido no artigo 83, V, do Código
Penal, dispositivo que encontra em pleno vigor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005848-37.2020.8.26.0496 -Voto no 43.970
10
Assim sendo, não há como se atender ao reclamo
defensivo.
Isto posto, nega-se provimento ao agravo ajuizado em
desfavor de Werner Marques Oliveira de Souza, mantendo-se a
decisão monocrática em seus termos.
MARCO ANTÔNIO PINHEIRO MACHADO COGAN
RELATOR