Tribunal: TJSP
Processo: 1500889-75.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000502999
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500889-75.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
NICHOLAS FERNANDO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Converteram o julgamento em diligência para
eventual proposta de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, caput, do
CPP. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Nicholas Fernando da Silva.
V.U. Esteve presente na sessão de julgamento telepresencial a dra Giselle Borghesi
Arruda.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
JOÃO MORENGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500889-75.2019.8.26.0530
Comarca de Ribeirão Preto
Apelante: Nicholas Fernando da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 44.413
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, o qual se adota, acrescenta-se que, no Juízo
de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto, Nicholas Fernando da
Silva foi condenado, por infração: ao art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei no
11.343, de 2006 (Lei de Drogas), a seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e a 680 dias-multa, no valor unitário mínimo; ao art. 304, caput,
c.c. o art. 297, caput, ambos do CP, a dois anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e a 10 dias-multa, no valor unitário mínimo; e ao art. 12, caput, da Lei no 10.826 de
2003, a um ano de detenção, em regime inicial aberto, e a 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo (fls. 205-216).
Inconformado, recorreu o acusado pedindo a absolvição do crime de uso
de documento falso por falta de provas e, subsidiariamente, a redução das penas-base, o
afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, a aplicação
da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em sua fração
máxima, a fixação de regime inicial mais favorável (fls. 238-275).
Processado e contrariado o recurso, o parecer da d. Procuradoria Geral de

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Justiça é pelo seu improvimento (fls. 299-306).
É o relatório.
2. Narra a denúncia:
A Justiça Pública vem processar criminalmente o indiciado
NICHOLAS FERNANDO DA SILVA, RG no 45.777.613-SSP/SP,
qualificado às fls. 4 e 17/19, pelas práticas dos seguintes fatos delituosos:
1. Em 3 de abril de 2019, por volta das 16h00, nas imediações de
estabelecimento de ensino, ou seja, em imóvel situado na Rua Mato
Grosso, no 1886, Vila Amélia, nesta cidade e comarca de Ribeirão Preto,
o denunciado guardava e tinha em depósito, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para entrega a
consumo de terceiros, a quantia de 135,300g divididos em 297 (duzentos
e noventa e sete) microtubos plásticos, e 204,970g contidos no interior de
1 (uma) embalagem plástica incolor, ambos da substância vulgarmente
conhecida como “cocaína”(composto químico METIL BENZOIL
ECGONINA), consoante exames de constatação provisório e químico
toxicológico de fls. 14/16 e 69/70.
2. Em 3 de abril de 2019, nas mesmas condições de tempo e lugar
anteriormente descritos, o denunciado possuía e mantinha sob sua
guarda, no interior do seu local de trabalho (estabelecimento comercial
“Bar”), arma de fogo e munições de uso permitido, o que fazia em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 1
(um) Revólver da marca Taurus, no IA50252, calibre 38, municiado e
acompanhado de 8 (oito) cartuchos íntegros da marca CBC e do mesmo
calibre nominal, todos eficazes, consoante laudo pericial de fls. 59/62.
3. Em 3 de abril de 2019, nas mesmas condições de tempo e lugar
anteriormente descritos, o denunciado fez uso de documento público
falso, consistente na utilização de uma CNH Carteira Nacional de
Habilitação em nome de Wellington Oliveira da Silva (fls. 12), consoante
exame documentoscópico de fls. 54/58.
Segundo constou, policiais civis realizavam diligências visando o
combate ao tráfico de drogas e condutas afins, uma vez que tinham
conhecimento de que no endereço indicado, um estabelecimento
comercial do tipo “Bar”, estaria ocorrendo o comércio espúrio de tóxicos.
Na data indicada, os policiais civis realizaram uma incursão no
referido “Bar” e lá foram atendidos pelo denunciado NICHOLAS, ora
responsável, o qual, ao ser questionado sobre algo ilícito no local, o
referido afirmou que possuía uma arma de fogo sob o balcão, sendo então
apreendido 1 (um) Revólver da marca Taurus, calibre 38, n.o IA50252,
municiado com 4 (quatro) cartuchos intactos do mesmo calibre e
acompanhado de mais 4 (quatro) cartuchos intactos, cuja arma se
encontra registrada em nome de Jesus Sanches Rodrigues (fls. 31).
No mesmo balcão, no interior de uma caixa, foi localizada 1 (uma)
porção de pó branco/amarelado, 2 (duas) balanças de precisão, cápsulas
plásticas do tipo eppendorf vazias e R$ 120,00 em dinheiro. Ao lado da

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caixa estavam as 297 (duzentos e noventa e sete) cápsulas plásticas do
tipo eppendorf contendo cocaína.
Ainda foram apreendidas no comércio fitas adesivas e sacos
plásticos, usualmente utilizados na embalagem de drogas.
Indagado sobre seu documento de identificação pessoal,
NICHOLAS informou que estava em sua carteira, onde foi encontrada
uma CNH com fotografia do mesmo, porém em nome de Wellington
Oliveira da Silva, além de conter mais R$ 50,00 em dinheiro.
Após breve vistoria no estabelecimento comercial, foi encontrado
próximo ao caixa, um RG em nome de Nicholas Fernando da Silva,
ocasião em que o denunciado acabou por confessar que aquele
documento encontrado em sua carteira (CNH) era falso, pois não era
habilitado e a utilizava para conduzir motocicletas, visto que “já tinha
perdido 2 motos” por não ter habilitação.
Nos fundos do imóvel foi encontrada uma prensa com capacidade
para 10 toneladas, com molde em forma de “tijolo”, dimensão esta
costumeiramente usada para modelar frações de cocaína em pó
compactado.
Preso em flagrante delito e formalmente interrogado, NICHOLAS
fez uso do direito de permanecer em silêncio (fls. 4).
A droga foi apreendida e periciada (fls. 14/16 e 69/70), assim como
foram apreendidos e periciados os petrechos (fls. 51/53), a arma de fogo
e as munições (fls. 59/62), com confirmação das suas eficácias, e o
documento público falso (fls. 54/58), confirmando-se tratar de
documento com espelho autêntico, porém, submetido ao processo de
remoção por lavagem química.
Assim, tendo em vista a considerável quantidade e a forma como a
droga foi apreendida, inclusive, em porções unitárias e prontas para a
imediata comercialização, a qual estava acompanhada de petrechos
diversos (balanças de precisão, plásticos e prensa) e dinheiro, ficou
evidenciado que o entorpecente estava sendo comercializado pelo
denunciado em seu estabelecimento comercial, que se encontra a poucos
metros da Escola Virgílio Salata (fls. 30).
Se não bastasse, o denunciado ainda possuía e mantinha sob sua
guarda arma de fogo e munições de uso permitido em desconformidade
com a lei, o qual, ao ser detido, fez uso de documento público falso para
tentar se esquivar da sua responsabilidade criminal.
As condenações do apelante pelo tráfico de drogas e pela posse de arma
de fogo de uso permitido foram acertadas e serão mantidas, bem amparadas que estão
no auto de exibição e apreensão de fls. 9-11, no laudo de exame toxicológico de fls.
69-70, que confirmou a presença do princípio ativo proscrito, no laudo de fls. 51-53, no
laudo de fls. 59-62, que confirmou a eficácia da arma, na confissão do apelante, no

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relato da testemunha Jesus e nos depoimentos judiciais prestados pelos policiais, tanto
que sequer há inconformismo da defesa quanto ao conjunto probatório destes crimes.
Insurge-se a defesa pedindo a absolvição do crime de uso de documento
falso. Com razão.
Em primeiro lugar, verifica-se que o acusado não apresentou o
documento aos policiais por conta própria, mas apenas indicou onde havia um
documento de sua propriedade, de modo que não é possível afirmar que o acusado usou
efetivamente o documento falso.
Em segundo lugar, é fato que os policiais sabiam o nome verdadeiro do
acusado e, pouco tempo depois, encontraram outro documento verdadeiro, nas
proximidades do falso. Imediatamente o acusado explicou que a CNH encontrada era
falsa. Assim, em nenhum momento a conduta praticada pelo apelante colocou em risco
a fé pública, já que, além de não ser possível concluir que ele teve a intenção de usar o
documento, não seria sequer possível enganar os policiais no contexto apurado.
Por isso, é de rigor a absolvição do crime de posse de arma de uso
permitido, com base na atipicidade da conduta.
Mantida as demais condenações, passa-se à verificação da dosimetria da
reprimenda.
As penas do crime de posse de arma de uso permitido foram bem
dosadas em seu mínimo legal, conforme cuidadosa motivação expendida na r. sentença
(fls. 214), tanto que sequer há inconformismo defensório a este respeito.
Quanto ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase, as penas devem
ser reduzidas ao piso legal de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa.
Apesar do disposto no art. 42 da Lei de Drogas, no caso dos autos, não é

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possível o agravo das penas com fundamento na natureza da droga porque, no
entendimento deste Relator, somente laudo técnico seria capaz de atestar com segurança
que determinada droga possui maior ou menor potencialidade lesiva à saúde humana em
relação às demais. A mera opinião do julgador não pode servir de base para concluir
qual substância é mais ou menos prejudicial à saúde, seja do ponto de vista do dano
imediato à saúde, seja em relação à sua capacidade para gerar dependência no usuário.
E a circunstância relativa à quantidade das drogas apreendidas será
utilizada apenas na terceira fase, para que não se configure indesejável bis in idem.
Na segunda fase, embora presente a circunstância atenuante da confissão
espontânea, as penas não podem ser reduzidas aquém do piso legal, em que já se
encontram, conforme entendimento consagrado na Súmula no 231 do Superior Tribunal
de Justiça1, que se adota como razão de decidir.
Na terceira, necessária a aplicação da causa de aumento prevista no art.
40, III, da Lei de Drogas. Ficou demonstrado, tanto pela prova oral, quanto pelo mapa
de fls. 30, que o acusado traficava drogas a cerca de 100m do local em que funcionava
estabelecimento de ensino, o que é suficiente para configurar a majorante, já que ela
visa o tráfico cometido “nas dependências ou imediações de estabelecimentos de
ensino”, pouco importando se a droga foi ou não efetivamente vendida aos alunos.
Ficam as penas em cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa.
Ainda na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas há de ser reconhecida.
O art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, dispõe que, no crime de tráfico de
drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente
1 Súmula no 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

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seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.
O acusado é primário, de bons antecedentes e não integra organizações
criminosas, isto sequer se discute no processo.
Necessário observar que a dedicação a atividades criminosas a que se
refere o legislador não pode ser interpretada como a mera prática do crime imputado na
denúncia pela qual o agente já responde penalmente nem a pura e simples reiteração
da conduta, para a qual existe o concurso de crimes, quando houver cabimento. É
necessário mais do que isso, que o agente efetivamente se dedique às atividades
criminosas, ou seja, faça daquilo um ato habitual, uma forma de vida.
Assim, não ficou comprovada em juízo a hipótese de dedicação a
atividades criminosas, de modo a ensejar o afastamento do benefício.
Entretanto, levando-se em conta que a quantidade da droga
(aproximadamente 340g de cocaína), apesar de não ser pequena, também não é grande a
ponto de justificar a redução mínima, será aplicada a fração redutora de metade, ficando
as penas finais do crime de tráfico de drogas em dois anos e onze meses de reclusão e
291 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime inicial fechado não pode ser fixado somente com fundamento
no disposto no art. 2, § 1o, da Lei no 8.072, de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), sob
pena de desobediência aos princípios da individualização e da humanização da pena (art.
5o, XLVI e XLVII, c.c. o art. 1o, III, ambos da Constituição Federal). Ademais, a
opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do delito não constitui motivação idônea
para a imposição de regime mais severo do que em tese permitido segundo a pena.

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Nesse sentido, adotam-se, como razão de decidir, as Súmulas no 7182 e 7193 do
Supremo Tribunal Federal e 4404 do Superior Tribunal de Justiça.
Por isso, considerado o montante da pena fixada e o desconto do tempo
de prisão provisória (art. 387, § 2o, do CPP), bem como a primariedade, fixa-se o regime
inicial aberto.
Diante da solução ora adotada, faz-se necessária a conversão do
julgamento em diligência.
Isto porque, com o advento da Lei no 13.964/2019, que ficou conhecida
como “Pacote Anticrime”, diversas mudanças foram operadas no ordenamento jurídico
atinentes ao direito penal e processual penal, sendo uma delas a prevista em seu art. 3o,
que acresceu ao Código de Processo Penal o instituto do acordo de não persecução
penal, nos seguintes termos:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem
violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos,
o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal,
desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime,
mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na
impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo
Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por
período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de
2 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.
3 A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea.
4 Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito.

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um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na
forma do art. 46 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de setembro de 1940
(Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art.
45 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de setembro de 1940 (Código Penal), a
entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da
execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens
jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo
Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração
penal imputada.
§ 1o Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se
refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e
diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados
Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos
probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou
profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao
cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação
penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou
familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo
feminino, em favor do agressor.
[...]
Salienta-se que, conforme orientação doutrinária, este dispositivo legal
possui natureza mista, uma vez que prevê modificação no processo de conhecimento, de
caráter processual, mas, por outro lado, considerando-se que, se cumpridas pelo acusado
as condições impostas, será declarada a extinção da punibilidade, é possível concluir
que a norma possui também natureza material.
Nesse sentido:
Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou
limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados,
mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo
material. São normas processuais de conteúdo material as regras que
estabelecem as hipóteses de cabimento de prisões cautelares, os casos em

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que podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a
possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança,
entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o
intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de
natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente
assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de
direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas
penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a
retroatividade da lex gravior. (BADARÓ, Gustavo Henrique Righy
Ivahy. Direito Intertemporal. In MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis
(org). As reformas no Processo Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 22).
Confira-se, ainda:
[...] normas processuais materiais (mistas ou hibridas): são aquelas
que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual
penal. Normas penais são aquelas que cuidam do crime, da pena, da
medida de segurança, dos efeitos da condenação e do direito de punir do
estado (v.g., causas extintivas da punibilidade). De sua vez, normas
processuais penais são aquelas que versam sobre o processo desde o seu
início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Assim, se um
dispositivo legal, embora inserido em lei processual, versa sobre regra
penal, de direito material, a ele serão aplicáveis os princípios que regem a
lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna. (LIMA,
Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4. Ed. Salvador: Editora
JusPodivm, 2016. P. 96).
Nestes termos, por se tratar de novatio legis in mellius, o disposto no art.
28-A do CPP deve ser aplicado retroativamente, alcançando os fatos praticados antes da
vigência da Lei no 13.964/2019, desde que não acobertados pelo manto da coisa julgada.
No caso em apreço, afigura-se, prima facie, e sem qualquer
antecipação de juízo, possível a proposta do acordo de não persecução penal, pois: não
se vislumbra a possibilidade de arquivamento do inquérito nesta fase procedimental; o
fato imputado não se revestiu de violência ou grave ameaça; a soma das penas mínimas
cominadas aos delitos de tráfico privilegiado e de posse ilegal de arma de fogo é inferior
a quatro anos; não se trata de infração de menor potencial ofensivo; o réu é primário;

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não há registro, nestes autos, que foi beneficiado, nos cinco anos anteriores à infração,
com acordo anterior da mesma natureza, ou mesmo pela transação penal ou pela
suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89, ambos da Lei no 9099/95); o fato não
foi praticado em âmbito de violência doméstica ou familiar, tampouco contra a mulher
em razão de gênero.
Desnecessário salientar que os antecedentes criminais do acusado serão
melhor analisados durante o cumprimento da diligência ora determinada, após a juntada
das certidões e folha de antecedentes atualizadas, se assim for necessário.
Nos termos acima expostos, é de rigor seja o julgamento do presente
apelo em diligência, para que o Ministério Público, se entender cabível, “necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 28-A, caput, do CPP), propor o
acordo de não persecução penal, devendo o Juízo a quo observar o quanto previsto no
Provimento no 06/2020, da e. Corregedoria Geral de Justiça, publicado no DJe de 5 de
março de 2020.
Por fim, determina-se que, se cumprido regularmente o acordo, caberá ao
juízo de primeira Instância declarar a extinção da punibilidade, consoante dispõe o art.
28-A, § 13, do CPP, após o que deverá comunicar a esta e. Corte mediante simples
ofício, não sendo, portanto, necessária a devolução dos autos a esta e. Corte.
3. Ante o exposto, converte-se o julgamento em diligência para eventual
proposta de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, caput, do CPP.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Nicholas Fernando da Silva.
João Morenghi
Relator
phc/mm