Tribunal: TJSP
Processo: 1026066-40.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Oncológico
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NEOPLASIA DE PRÓSTATA. DEGARELIX 80 MG. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva. Tema 793 do STF. Reforçada a responsabilidade solidária entre os três entes federativos. Cabe à parte requerente escolher contra quem demanda. Direito fundamental à saúde. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal.

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NEOPLASIA DE PRÓSTATA. DEGARELIX 80 MG. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva. Tema 793 do STF. Reforçada a responsabilidade solidária entre os três entes federativos. Cabe à parte requerente escolher contra quem demanda. Direito fundamental à saúde. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Obrigação de garantir a saúde é solidária entre os entes da federação. Tema 106 STJ. Aplicável. Comprovada a impossibilidade de o autor arcar com o tratamento de que necessita. Laudo médico suficientemente fundamentado. Verba honorária de sucumbência fixada nos termos do art. 85, §8o, do CPC. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951933
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1026066-40.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado WILSON PEREIRA DA SILVA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
2
APELAÇÃO No 1026066-40.2020.8.26.0053
COMARCA: São Paulo
APELANTE: Fazenda do Estado de São Paulo
APELADO: Wilson Pereira da Silva
MM. JUÍZA: Dra. Maricy Maraldi
VOTO No 16214
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PRETENSÃO
AO
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO.
NEOPLASIA
DE
PRÓSTATA.
DEGARELIX
80
MG.
Afastada
a
preliminar
de
ilegitimidade passiva. Tema 793 do STF. Reforçada a
responsabilidade solidária entre os três entes federativos.
Cabe à parte requerente escolher contra quem demanda.
Direito fundamental à saúde. Pedido fundado no artigo 196
da Constituição Federal. Obrigação de garantir a saúde é
solidária entre os entes da federação. Tema 106 STJ.
Aplicável. Comprovada a impossibilidade de o autor arcar
com o tratamento de que necessita. Laudo médico
suficientemente
fundamentado.
Verba
honorária
de
sucumbência fixada nos termos do art. 85, §8o, do CPC.
Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 97/103, que julgou procedente a ação, confirmando a
tutela de urgência, para condenar a FESP ao fornecimento gratuito ao
autor, do medicamento Degarelix 80mg, enquanto dele necessitar e na
quantidade indicada na prescrição médica de fls. 18, pelo período
determinado pelo medico, devendo ser atualizado periodicamente o
receituário. Sucumbente, a apelante foi condenada ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados no
percentual mínimo do art. 85, §3o, do CPC, sobre o valor da condenação,
que será apurado em liquidação de sentença.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
3
Após, diante do descumprimento da tutela de
urgência noticiada pelo autor (fls. 105/106) a magistrada de primeiro
grau acrescentou à sentença a determinação de incidência de multa
diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 30.000,00, na hipótese de não
cumprimento da obrigação pela ré (fls. 107).
Em razões recursais a FESP alegou, em resumo, que
(i) cabe à União Federal o financiar tratamento oncológico, devendo o
ente federativo ingressar no feito; (ii) aplicação do Tema 793 do STF e
do art. 927, III, do CPC; (iii) os pacientes oncológicos são atendidos
pelos centros especializados (CACONS e UNACONS); (iv) cabe aos
hospitais credenciados do SUS o fornecimento de medicamentos
oncológicos, devendo o Ministério da Saúde repassar recursos para o
custeio do tratamento; (v) a medicação pleiteada não está disponível; (vi)
alternativamente, pleiteia que a verba honorária de sucumbência seja
arbitrada em valor fixo, uma vez que a condenação consiste em
obrigação de fazer; (vii) pleiteia o ingresso da União no feito, sendo ela
a responsável pelo cumprimento da obrigação (fls. 111/119).
Contrarrazões a fls. 128/136.
É o relatório.
Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva.
Quanto a esta questão, cumpre consignar que os
destinatários da norma contida na primeira parte do artigo 196 da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
4
Constituição Federal (“A saúde é direito de todos e dever do Estado”)
são as pessoas jurídicas dos três níveis da Federação. Como
consequência, as prestações decorrentes do dispositivo podem ser
exigidas de qualquer uma delas.
Nesse sentido, o STF no RE no 855.178/SE, E. Rel.
Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI no 550.530, AgRg, Rel. Min
Joaquim Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp no
1.082.865/RS, Rel. Min Ari Pargendler, 1o T, j. 20/08/2013; no REsp no
771.537/RJ, Rel. Min Eliana Calmon, 2aT, j. 3/10/2005; e os seguintes
julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. no
0132644-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1o C.,
j. 26/04/2011; AI no 0157085-69.2011.8.26.0000, Rel. Des. Rebouças de
Carvalho, 9a C., j. 10/08/2011; Ag. no 2236712-49.2015.8.26.0000, Rel.
Des.
Aroldo
Viotti,
11o
C.,
j.
24/11/2015;
Ap.
216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 1o C., j.
15/12/2015; Ap. no 0019542-30.2009.8.26.0053, Rel. Des. Jarbas
Gomes, 11oC., j. 15/12/2015.
Ainda, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito
Público Interno”.
No caso ora em tela, optou o autor por pleitear seus
direitos perante o Estado, não cabendo, pois, à parte ré, a pretendida
abstenção de sua responsabilidade legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
5
Para além disso, o Supremo Tribunal Federal julgou,
em 23/05/2019, os embargos de declaração opostos contra o v. acórdão
proferido sob o regime de repercussão geral no Recurso Extraordinário
no 855.178/SE (Tema no 793).
É certo que o quanto decidido nos embargos
declaratórios reforçou a tese de solidariedade entre os entes federativos,
ressalvando a possibilidade de direcionamento do cumprimento da
obrigação, conforme as regras de repartição de competências, pautadas
nos princípios da hierarquização e descentralização constitucionalmente
previstos:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
DESENVOLVIMENTO
DO
PROCEDENTE.
POSSIBILIDADE.
RESPONSABILIDADE
DE
SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA
ÁREA
DA
SAÚDE.
DESPROVIMENTO
DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico
adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres
do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto por
qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2.
A fim de otimizar a compensação entre os entes
federados, compete à autoridade judicial, diante dos
critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de
medicamentos sem registro na ANVISA deverão
necessariamente ser propostas em face da União.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
6
Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre
de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN,
Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC
16-04-2020)
Por tais razões, e por se tratar de fármaco de alto
custo, a priori, depreende-se a responsabilidade do Estado no seu
custeio.
No mais, é preciso destacar que o Recurso Especial
no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do CPC,
pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fornecidos pelo
SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
7
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma
que os requisitos acima elencados sejam exigidos de
forma cumulativa somente quanto aos processos
distribuídos a partir da data da publicação do
acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos devem ser
exigidos nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,
hipótese que se aplica aos presentes autos.
Passa-se, assim, à análise das questões de mérito.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido
de tutela de urgência, visando que o Estado de São Paulo seja compelido
ao fornecimento do medicamento Degarelix 80mg (Firmagon) ao autor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
8
A magistrada de primeiro grau julgou procedente a
demanda, confirmando a tutela antecipada.

Entende-se
que,
de
fato,
a
concessão
do
medicamento pleiteado era medida que se impunha.
Extrai-se dos autos que o autor comprovadamente
não goza dos recursos necessários para arcar com o tratamento de que
necessita. É o que se depreende do documento apresentado à fl. 16 dos
autos. Além disso, é de se ressaltar que a parte litiga sob o abrigo da
Gratuidade de Justiça, o que corrobora a tese da hipossuficiência.
Ademais, depreende-se dos relatórios médicos do
Hospital do Servidor Público Estadual apresentados às fls. 17/18, que o
autor é portador de carcinoma de próstata estágio patológico T1N0M0
GLEASON 7, sem indicação de cirurgia por conta de comorbidades e
expectativa de vida, sendo que o medicamento ora pleiteado (com
registro na ANVISA) mostra-se essencial para a manutenção da sua
saúde.
Nesse
contexto,
cumpre
observar
que
a
documentação trazida aos autos é suficiente para, no caso concreto,
comprovar a imprescindibilidade do fármaco solicitado à saúde do autor.
Isto porque relatórios e receituários médicos, quando suficientemente
fundamentados e ofertados por profissional regularmente credenciado
que goza da presunção de idoneidade técnica e da veracidade sobre a
necessidade do paciente, possuem a legitimidade probante necessária

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
9
para comprovar a necessidade específica do tratamento.
Destaca-se, nesse mesmo sentido, o fato de que tais
documentos sequer foram impugnados de forma fundada pela parte ré,
não restando dúvidas, portanto, acerca da imprescindibilidade do
medicamento.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e evitar,
desse modo, o risco de dano irreparável à saúde do impetrante. Não há,
portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a
prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de
um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
10
Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e estabelecer
discriminações entre os contribuintes e destinatários dos serviços
públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição Federal
assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio
Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Reitera-se. O autor fez prova de que sofre de doença
grave e necessita do medicamento indicado.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
11
dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.

A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta, portanto, evidenciada a necessidade do
tratamento apontado, de modo que a concessão do fármaco é medida
que se impõe.
Entretanto, destaca-se que o fornecimento de tal
medicamento não pode estar adstrito a especificações de marcas,
admitindo-se, portanto, o fornecimento de genéricos e/ou similares,
desde que respeitado rigorosamente o princípio ativo, as dosagens e as
formas de aplicação, constantes da receita médica atualizada, que deverá
ser apresentada, no intuito de comprovar a persistência da necessidade
do tratamento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1026066-40.2020.8.26.0053 -Voto no 16214
12
Por fim, no tocante aos honorários advocatícios de
sucumbência, assiste razão à apelante.
Em se tratando de cumprimento de obrigação de
fazer (fornecimento de medicamento), não é o caso de fixar o valor dos
honorários em liquidação de sentença.
Assim, com fundamento no art. 85, §8o, do CPC,
fixo a verba honorária de sucumbência devida pela FESP ao autor em
R$ 1.000,00, já incluídos os honorários recursais.
Portanto, reformo em parte a r. sentença apenas para
arbitrar a verba honorária de sucumbência nos termos acima expostos,
ficando mantida quanto ao restante.
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso.
MARCELO SEMER
Relator