Tribunal: TJSP
Processo: 1001054-05.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Andrade Neto
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – ALTERAÇÃO DO PLANO PROMOCIONAL CONTRATADO PELO CONSUMIDOR COM MAJORAÇÃO EM CINCO REAIS DO VALOR DA FATURA MENSAL – PRÁTICA AUTORIZADA POR RESOLUÇÃO DA ANATEL – VALIDADE DO ATO RECONHECIDA - PRETENSÃO DO AUTOR À MANUTENÇÃO DO VALOR MENSAL REFERENTE AO PLANO EXTINTO –

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – ALTERAÇÃO DO PLANO PROMOCIONAL CONTRATADO PELO CONSUMIDOR COM MAJORAÇÃO EM CINCO REAIS DO VALOR DA FATURA MENSAL – PRÁTICA AUTORIZADA POR RESOLUÇÃO DA ANATEL – VALIDADE DO ATO RECONHECIDA - PRETENSÃO DO AUTOR À MANUTENÇÃO DO VALOR MENSAL REFERENTE AO PLANO EXTINTO – IMPOSSIBILIDADE - FALHA DA CONCESSIONÁRIA, CONTUDO, QUANTO AO DEVER DE INFORMAR PREVIAMENTE A ALTERAÇÃO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO RELATIVO AOS DOIS MESES ANTERIORES À CIÊNCIA DO CONSUMIDOR A ESSE RESPEITO – AÇÃO PROCEDENTE APENAS NESSE PARTICULAR – DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – SENTENÇA MODIFICADA

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001054-05.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante TELEFÔNICA
BRASIL S/A, é apelado MAX JOSÉ DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 30a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Colhidos os
votos do Relator sorteado e do 3o Juiz, que davam provimento em parte ao
recurso, e da 2a Juíza, que dava provimento em parte em menor extensão, foi
estabelecida a divergência. Houve, nos termos do art. 942 do NCPC, a convocação
de dois outros componentes da Câmara, Des. Carlos Russo e Des. Marcos Ramos,
tendo o julgamento prosseguido, nos termos do §1o do referido dispositivo legal,
com o seguinte resultado final: Por maioria de votos, deram provimento em parte
ao recurso, vencidos o 4o Juiz e a 2a Juíza (que declarará voto), de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANDRADE NETO
(Presidente), MARIA LÚCIA PIZZOTTI (vencida), LINO MACHADO, CARLOS
RUSSO (vencido) E MARCOS RAMOS.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ANDRADE NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelante: Telefônica Brasil S/A
Apelado: Max José da Silva
Comarca: Jales - 2a Vara Cível
Juíza prolatora: Maria Paula Branquinho Pini
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, REPETIÇÃO DE
INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL
ALTERAÇÃO
DO
PLANO
PROMOCIONAL
CONTRATADO PELO CONSUMIDOR COM MAJORAÇÃO
EM CINCO REAIS DO VALOR DA FATURA MENSAL
PRÁTICA AUTORIZADA POR RESOLUÇÃO DA ANATEL
VALIDADE DO ATO RECONHECIDA - PRETENSÃO DO
AUTOR
À
MANUTENÇÃO
DO
VALOR
MENSAL
REFERENTE AO PLANO EXTINTO IMPOSSIBILIDADE
- FALHA DA CONCESSIONÁRIA, CONTUDO, QUANTO
AO
DEVER
DE
INFORMAR
PREVIAMENTE
A
ALTERAÇÃO REPETIÇÃO DO INDÉBITO RELATIVO
AOS DOIS MESES ANTERIORES À CIÊNCIA DO
CONSUMIDOR A ESSE RESPEITO AÇÃO PROCEDENTE
APENAS NESSE PARTICULAR DANO MORAL NÃO
CARACTERIZAÇÃO SENTENÇA MODIFICADA
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA
VOTO No 34574
Max José da Silva ajuizou ação de obrigação de fazer
cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais em
face de Telefônica Brasil S/A, argumentando, em essência, ter a requerida
alterado de forma unilateral seu plano de serviço de telefonia móvel a
partir de janeiro de 2019, o que resultou em um acréscimo de R$ 5,00 no
valor das faturas mensais.
A sentença de primeiro grau julgou parcialmente
procedente a ação, assim o fazendo para condenar a ré ao pagamento de
danos materiais, a serem apurados em sede de execução com a juntada
das faturas telefônicas que demonstrem o valor superior ao contratado,

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bem como para condenar a requerida a pagar à parte autora, a título de
danos morais, o valor de R$ 5.000,00.
Apela a companhia telefônica. Alega, em síntese, que a
alteração do conteúdo de planos de serviços promocionais de telefonia
móvel é expressamente autorizada por norma da Anatel, respeitado o
direito do consumidor de ser informado a respeito da alteração com a
antecedência de trinta dias, o que no caso efetivamente ocorreu, porquanto
veiculado em jornal de grande circulação comunicado público sobre as
alterações promovidas à época dos acontecimentos narrados na inicial.
Afirma, ainda, que o novo plano disponibilizado ao autor é superior ao
pacote de serviços de que dispunha o autor, assim como é compatível a
contraprestação cobrada, e que a medida visa atender à atualização e
evolução tecnológicas dos serviços. Diante disso, demonstrada a
regularidade da atuação da concessionária, restam improcedentes as
pretensões do autor, em especial o pedido de indenização por danos
morais, vez que não caracterizados minimamente na hipótese.
Recurso recebido e regularmente processado, com
contrarrazões.
É o relatório.
O apelo deve ser parcialmente provido.
Segundo se extrai, o autor é usuário dos serviços de
telefonia móvel administrados pela concessionária apelante, tendo aderido
ao plano promocional denominado “Vivo Controle Digital 2GBILIM”,

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pelo valor mensal de R$ 44,90, o qual, a partir de janeiro de 2019, foi
modificado para o plano “Vivo Controle Digital 2.5GB”, ao custo agora de
R$ 49,90 mensais.
Há que se ter presente antes de mais nada que,
consoante se infere das disposições da Resolução no 632/14 da Anatel, as
operadoras de telefonia são autorizadas a proceder à alteração ou extinção
de plano de serviço promocional ofertado ao consumidor, segundo sua
própria política comercial e operacional, observando o art. 52 da referida
norma apenas que As Prestadoras devem comunicar com antecedência
mínima de 30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de mensagem de
texto ou mensagem eletrônica, a alteração ou extinção de Planos de
Serviço, Ofertas Conjuntas e Promoções aos Consumidores afetados, sem
prejuízo das regras específicas aplicáveis ao STFC. E o próprio
regulamento do plano contratado pelo autor reforça essa ideia,
apresentando de forma clara a natureza promocional do plano e a
possibilidade da sua alteração nos moldes autorizados pela referida
resolução.
Conclui-se, portanto, que a alteração e a extinção do
plano em si pela concessionária nada ostentam de irregular, sendo
plenamente admitidas segundo a regra editada pelo órgão regulador do
serviço, devendo apenas zelar pelo dever de informação relativo à prévia
comunicação da alteração.
Nesse cenário, inafastável também a conclusão de ser
descabida a imposição à concessionária da obrigação de restabelecer ao
autor o plano promocional não mais vigente, tal como ficou decidido em

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sede de concessão da tutela antecipada, sob pena de ensejar inoportuna
ingerência na gestão empresarial da apelante e confrontar as disposições da
agência reguladora.
É fato não ter dado a concessionária fiel cumprimento
ao dever de informação, não se revelando suficiente a mera notícia da
alteração veiculada em jornal de grande circulação, haja vista a preferência
fixada na norma regulamentar pela modalidade de comunicação direta ao
consumidor.
Contudo, ante os fundamentos até aqui apresentados,
ressoa evidente que esse acontecimento não pode servir de fundamento
para que o autor siga pagando indefinidamente o valor mensal a menor
relativo ao plano extinto, o que leva, por conseguinte, à rejeição da
pretensão da imposição da obrigação de fazer acolhida na sentença.
Por outro lado, o próprio ajuizamento da ação faz certa
a ciência do autor a respeito da alteração do plano. Assim, considerando
que isso se deu em 13/02/2019, ou seja, trinta e cinco dias após o
vencimento da primeira fatura com o valor majorado em R$ 5,00, entendo
fazer jus o autor tão somente à devolução da quantia de R$ 10,00, referente
aos acréscimos das faturas vencidas em 06 de janeiro e 06 de fevereiro de
2019. Isso porque, tendo em vista a data do ajuizamento, e respeitado o
indigitado prazo mínimo de trinta dias para a implementação da alteração,
o valor a maior relativo ao novo plano somente seria devido a partir da
fatura vencida no mês de março de 2019.
Com
relação
ao
dano
moral,
ressalvado
o

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posicionamento em primeiro grau, entendo que o mesmo não restou
caracterizado.
No caso, a falha na prestação dos serviços cometida
pela concessionária, consubstanciada unicamente na falta de informação
prévia a respeito da alteração do plano, é evidente que não se pode
qualificar como fonte de abalo moral ao consumidor, não tendo ele,
ademais, descrito qualquer situação excepcional capaz de ensejar o
recebimento da reclamada indenização.
Ressalvadas situações excepcionais, o inadimplemento
contratual gerado pela quebra da expectativa de receber adequada
prestação dos serviços, embora traga aborrecimento e desconforto ao
lesado, não configura, por si só, dano moral indenizável, que pressupõe
demonstração de relevante lesão aos direitos relacionados à personalidade,
tais como à honra ou intimidade do contratante prejudicado.
Nesse sentido o posicionamento do Superior Tribunal
de Justiça, como se observa no seguinte precedente: “É certo que o mero
dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente
aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando
fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige.
Lembro, aqui, a lição de Sérgio Cavalieri Filho, em
seu "Programa de Responsabilidade Civil" (Malheiros Editores Ltda.,
1996, p. 76), citando Antunes Varela, pela qual "a gravidade do dano há
de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em
linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores

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subjetivos
(de
uma
sensibilidade
particularmente
embotada
ou
especialmente requintada)", e "o dano deve ser de tal modo grave que
justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”.
Por isso é que, "nessa linha de princípio, só deve ser
reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que,
fugindo à normalidade, interfira intensamente ao comportamento
psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio
em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou
sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral”.
Apoiado nessas premissas, tenho que o desgaste que a
recorrida alega ter sofrido em virtude de interrupção frequente e
deficiência do serviço de telefonia no Município de Alto Parnaíba-MA está
mais próximo do mero aborrecimento do que propriamente de gravame à
sua honra.
Apesar da obrigação da recorrente de prestar o
serviço
com
continuidade,
sem
paralisações
injustificadas,
o
aborrecimento pelo não funcionamento do telefone não induz,
automaticamente, a configuração de ofensa moral.” (REsp 599.538/MA,
Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em
04.03.2004, DJ 06.09.2004).
Nesse contexto, forçoso convir que simples sentimento
de aborrecimento do autor por se ver obrigado a buscar solucionar
insignificante aumento em sua fatura mensal por mera falha de
comunicação da fornecedora não se qualifica como elemento idôneo para
justificar uma indenização de cunho moral, faltando à situação a necessária
vocação potencial para alcançar a grandeza de uma violação a direito

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personalíssimo.
Por derradeiro, haja vista ter a concessionária ré
decaído de mínima parte do pedido, nos termos do art. 86, § único, do
CPC, arcará o autor com o pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios que, com fulcro no art. 85, § 8o, do CPC, arbitro
em R$ 1.000,00, ressalvado o disposto no art. 98, § 3o, do referido diploma
legal
Isto posto, pelo meu voto, dou provimento em parte
à apelação para julgar parcialmente procedente a ação, assim o fazendo
apenas para reconhecer o direito do autor à repetição do indébito no valor
de R$ 10,00 (dez reais), nos termos da fundamentação. Sucumbência do
autor nos moldes acima.
ANDRADE NETO
Relator

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Voto no 28393
Apelação Cível no 1001054-05.2019.8.26.0297
Comarca: Jales
Apelante: Telefônica Brasil S/A
Apelado: Max José da Silva
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Vistos,
Cuida-se de recurso de apelação contra a r. sentença que julgou
parcialmente procedente a ação, para condenar a ré ao pagamento de danos materiais, a
serem apurados em sede de execução com a juntada das faturas telefônicas que
demonstrem o valor superior ao contratado, bem como para condenar a requerida a
pagar à parte autora, a título de danos morais, o valor de R$ 5.000,00.
O douto Desembargador Relator entendeu que era o caso de reformar
parcialmente a r. sentença.
Respeitosamente divirjo parcialmente, pelas razões que seguem:
Da análise dos autos, verifica-se que o requerente é usuário dos serviços de
telefonia móvel administrados pela concessionária apelante, tendo aderido ao plano
promocional denominado “Vivo Controle Digital 2GBILIM”, pelo valor mensal de R$ 44,90,
o qual, a partir de janeiro de 2019, foi modificado para o plano “Vivo Controle Digital
2.5GB”, ao custo agora de R$ 49,90 mensais.
É fato, como corretamente constou do voto divergente, que houve falha na
prestação de serviço, na medida que houve alteração do plano, sem informação prévia ao
consumidor, sendo devida a restituição de valores, referente ao período que cobrou a
maior, sem a ciência prévia do consumidor.
Contudo, não é razoável argumentar como mero dissabor o périplo do
consumidor para receber o valor dispendido a maior, com a alteração do plano,

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sem a sua prévia cientificação.
Note-se que o consumidor necessitou da intervenção do Judiciário
para poder exercer o seu direito de restituição dos valores.
A despeito do propalado temor com relação à mal utilizada expressão
“indústria do dano moral”, o resultado da grande maioria dos pedidos indenizatórios
“morais é antes frustrante que efetivamente enriquecedor” (SCHREIBER, Novos
paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos
danos. 2013, p. 194). Com efeito, estimula-se a produção do “lucro ilícito”
(BENACCHIO, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil no Código Civil, 2012, p.
651), inadmissível que o Poder Judiciário fique alheio à necessária modulação de
condutas por meio da responsabilidade civil.
Quantos serão os consumidores que têm o seu direito violado e
efetivamente buscam o Poder Judiciário para reverter a conduta ilícita? Evidente que o
sistema ofertado favorece o ilícito lucrativo, razão pela qual a conduta da ré não se
exaure no plano estritamente reparatório dos danos materiais. Fazê-lo significaria
esvaziar a aptidão da responsabilidade civil de efetivamente reprimir o ilícito (natureza
preventiva e punitiva). Ademais, também aplicável a tese do 'desvio produtivo do
consumidor', pela qual a condenação deve considerar também o desvio de
competências do indivíduo para a tentativa de solução de um problema causado pelo
fornecedor, com sucessivas frustrações diante da ineficiência e descaso deste (sobre o
tema, cfr. TJRJ, Ap. n. 2216384-69.2011.8.19.0021).
Yussef Said Cahali rememora que a jurisprudência se inclina para punir atos
ilícitos, que se mostram “hábeis para macular o prestígio moral da pessoa, sua imagem,
sua honradez e dignidade”, que excedem o âmbito patrimonial e comercial, constituindo
condição para o exercício de outras atividades” (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral 4a
Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 318). E a indenização econômica tornou-se o único meio
para a reparação do dano moral. Ocorre por mera compensação ou neutralização e não
exatamente por restauração dos bens lesados, o que, à evidência, seria impossível.
Assim, para a fixação dos danos morais, além do dano, também se deve
levar em conta a situação econômica das partes, a fim de não dar causa ao
enriquecimento ilícito, mas gerar um efeito preventivo, com o condão de evitar que novas
situações desse tipo ocorram, e também considerando o porte financeiro daquele que
indenizará, não se podendo fixar o valor de indenização em quantia irrisória, sob pena de
não vir a surtir o efeito repressivo que se pretende, qual seja, fazer com que o agente
perceba, eficazmente, as consequências de seu ato ilícito.

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É de se revelar que como contratante do fornecedor, o consumidor tem
sempre a expectativa, ao contratar e a cumprir sua parte no contrato firmado, quitando os
seus respectivos pagamentos, que ele seja cumprido; e tal quebra de expectativa,
impondo a ele o custoso ônus de ter que buscar o reconhecimento de seus direitos
perante o Judiciário, além da demora para a solução final, qual seja, o cumprimento
integral do contrato ou eventual rescisão dele, com a devolução de pagamentos,
representa indiscutível dissabor a ser adequadamente indenizado na seara moral.
O i. Magistrado de Primeiro Grau, fixou o valor da indenização em R$
5.000,00. Considerando que houve a cobrança a maior do serviço prestado, sem a
prévia notificação do consumidor quanto à alteração do plano de telefonia, entendo
que deve ser mantido o valor fixado, não sendo o caso de reduzi-lo ou exclui-lo,
como pleiteado pela empresa ré.
Mais, creio, é desnecessário.
Conclusivamente, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO
RECURSO, em menor extensão, mantendo a indenização por danos morais arbitradas
pelo i. Magistrado de Primeiro Grau, no montante de R$ 5.000,00, devidamente acrescida
correção monetária, a partir do arbitramento e de juros de mora a contar da citação.
Maria Lúcia Pizzotti
Desembargadora

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Eletrônicos
ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE NETO
11D9B857
9
11
Declarações de
Votos
MARIA LUCIA RIBEIRO DE CASTRO PIZZOTTI
MENDES
11D9F434
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001054-05.2019.8.26.0297 e o código de confirmação da tabela acima.