Tribunal: TJSP
Processo: 1006516-40.2016.8.26.0428
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Município de Paulínia - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c.c pedido de repetição de indébito - ISSQN – Execução de Obras e serviços de construção civil – Exclusão dos valores relativos aos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN – Possibilidade – Precedente do STF em repercussão geral (RE 603.497) admitindo o desconto – Documentação

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Município de Paulínia - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c.c pedido de repetição de indébito - ISSQN – Execução de Obras e serviços de construção civil – Exclusão dos valores relativos aos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN – Possibilidade – Precedente do STF em repercussão geral (RE 603.497) admitindo o desconto – Documentação carreada aos autos suficiente à comprovação do recolhimento indevido do imposto - Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739443
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006516-40.2016.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante PREFEITURA
MUNINICIPAL DE PAULÍNIA, é apelado MULTIMIL CONSTRUTORA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
FORTES MUNIZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 20057
Apelação Cível no 1006516-40.2016.8.26.0428
Apelante: MUNICÍPIO DE PAULÍNIA
Apelada: MULTIMIL CONSTRUTORA LTDA.
FORO DE PAULÍNIA
APELAÇÃO CÍVEL
Município de Paulínia - Ação
Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c.c
pedido de repetição de indébito - ISSQN Execução de Obras
e serviços de construção civil Exclusão dos valores relativos
aos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN
Possibilidade Precedente do STF em repercussão geral (RE
603.497) admitindo o desconto Documentação carreada aos
autos suficiente à comprovação do recolhimento indevido do
imposto - Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO
Trata-se
de
recurso
de
apelação
cível
interposto contra a r. sentença de fls. 317/321, que julgou procedente a ação
para declarar o direito da autora em deduzir da base de cálculo do ISSQN o
valor integral dos materiais empregados na prestação dos serviços, bem como
aos que se referem às subempreitadas já tributadas pelo imposto. Condenou a
requerida à restituição dos valores indevidamente despendidos pela autora,
observado o prazo prescricional. Em razão da sucumbência, condenou a
requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários

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advocatícios, cujo percentual será arbitrado por ocasião da liquidação de
sentença.
Em suas razões, sustenta que o apelado não
especificou, nas poucas notas coligidas aos autos, os valores referentes aos
materiais e mão de obra, o que demonstra a ausência de provas do alegado
na peça inicial. Aduz que na hipótese de o prestador de serviço não produzir
os materiais aplicados na obra, o imposto será devido na totalidade da nota
fiscal de serviços, juntamente com o material utilizado. Alega que o requerente
não discriminou os materiais a serem tributados pelo imposto estadual (ICMS),
de sorte que o serviço deve ser tributado pelo ISS sem nenhuma dedução. Por
fim, alega que os juros de mora devem incidir à razão de 0,5% ao mês, nos
termos do artigo 1o-F da Lei n. 9.494/97. Pugna pela reforma da decisão.
Recurso recebido em seus regulares efeitos,
com contrarrazões às fls.338/346.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Cuida-se de ação declaratória de inexistência
de relação jurídico-tributária c.c pedido de repetição de indébito ajuizada por
MULTIMIL CONSTRUTORA LTDA em face do Município de Paulínia,
alegando, em suma, ter firmado com a requerida diversos contratos para a
execução de obras e serviços de construção civil, devidamente discriminados
na peça vestibular. Pugnou pelo abatimento dos valores dos materiais
empregados na consecução dos serviços prestados da base de cálculo do
ISSQN, conforme preconiza a Lei no 116/2003.
Com efeito, assim dispõe o art. 7o, §2o, I da LC
116/2003:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...] §2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto

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Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos
materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei
Complementar;
Os itens 7.02 e 7.05 enunciam, por sua
vez:
7.02
Execução,
por
administração,
empreitada
ou
subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica
e
de
outras
obras
semelhantes,
inclusive
sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e
irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação
e
montagem
de
produtos,
peças
e
equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços fora do local da
prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS. 7.05
Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas,
pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora
do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao
ICMS).
De fato, sobre os materiais empregados na
prestação de serviços inerentes a atividade desenvolvida pela recorrida incide
o ICMS, de competência estadual, de modo que, ao se exigir o ISS levando
em conta tais itens na composição da base de cálculo, a Fazenda Municipal
incorreria em bitributação, o que não é admitido em nosso sistema tributário,
pois cada situação fática somente pode ser tributada por uma única pessoa
política, apontada constitucionalmente, já que a competência tributária é

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exclusiva ou privativa.
Ainda, o entendimento adotado pelo STF, ao
julgar o RE 603.497 em Repercussão Geral, admite a dedução de valores
despendidos com materiais da base de cálculo do ISS nos serviços de
concretagem, assim como o STJ e este Egrégio Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO
DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM
MATERIAIS
EMPREGADOS
NA
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968
PELA
CONSTITUIÇÃO
DE
1988.
RATIFICAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA
DE
REPERCUSSÃO
GERAL.1
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NOS
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
NO
RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM.
MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM
A JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO. APLICAÇÃO DA
SÚMULA 168/STJ. 1. Acórdão embargado que admitiu a
possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISS, do valor
do serviço de concretagem prestado na construção civil, com
fundamento no que foi decidido pelo Pretório Excelso, por
ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, de relatoria da
Ministra Elen Gracie. 2. Estando o acórdão embargado em
conformidade com a orientação jurisprudencial da Primeira
Seção, incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado
1 RE 603497 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010
PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639

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na Súmula 168/STJ. 3. Agravo regimental não provido.2
APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória - ISS Serviços de
concretagem Pretendida dedução dos materiais empregados
na prestação de serviços Possibilidade Matéria de
Repercussão geral Jurisprudência do STF que reconhece a
possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos
materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem -
Inteligência do art. 7o, §2o, I, da Lei Complementar no 116/03 -
Item 7.02 da Lista de Serviços - Sentença mantida Recurso
improvido.3
Na hipótese dos autos, as notas fiscais
(fls.30/78) coligidas aos autos fazem prova da indevida inclusão dos valores
dos materiais na base de cálculo do imposto, de sorte que o valor
indevidamente recolhido a título de ISSQN deverá ser restituído à recorrida,
observando-se o prazo prescricional para tal.
Aliás, como bem anotado pelo MM. Juízo a
quo às fls.320, é despicienda a juntada de todos os comprovantes de
recolhimento do tributo em ações declaratórias que versem sobre a
inexistência de relação jurídico-tributária, possibilitando que o quantum
debeatur seja apurado em fase de liquidação de sentença.
No que toca ao índice de juros aplicável,
melhor sorte não assiste ao Município.
Confira-se o entendimento sufragado pelo E.
2 AgRg nos EREsp 1360375/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
10/12/2014, DJe 16/12/2014
3 Relator(a): Eutálio Porto; Comarca: Mogi-Mirim; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 13/11/2014; Data de registro: 19/11/2014

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Supremo Tribunal Federal ao apreciar a questão, por ocasião do julgamento
do Tema no 810 da Repercussão Geral, reconhecida no RE n 870.947, in
verbis:
“I - O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios
aplicáveis
a
condenações
da
Fazenda
Pública,
é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação
jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu
crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações
oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a
redação dada pela Lei no 11.960/09; II - O art. 1o-F da Lei no
9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em
que disciplina a atualização monetária das condenações
impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art.
5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada
a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina” (destacamos).
Por tais fundamentos, deve ser mantida a r.
sentença de fls.317/321.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento ao

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recurso.
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Relator