Tribunal: TJSP
Processo: 1500101-92.2019.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Artigo 33, da Lei no 11.343/2006 e artigo 12, caput, da Lei no 10.826/2003. Recurso defensivo postulando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena-base do crime de tráfico no mínimo legal ou que o aumento seja inferior à fração de 1⁄2 (metade); reconhecimento da atenuante da confissão; aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no

Ementa:
Apelação. Artigo 33, da Lei no 11.343/2006 e artigo 12, caput, da Lei no 10.826/2003. Recurso defensivo postulando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena-base do crime de tráfico no mínimo legal ou que o aumento seja inferior à fração de 1⁄2 (metade); reconhecimento da atenuante da confissão; aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006; afastamento da causa de aumento relativa ao envolvimento do adolescente e, por fim, o abrandamento do regime prisional. Parcial acolhimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação pelos crimes descritos na denúncia. Causa de aumento descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei de drogas não caracterizada. Pena do crime de tráfico de drogas que comporta alteração. Regime prisional relativo ao crime do art. 12, caput, do Estatuto do Desarmamento alterado para o semiaberto. Recurso defensivo parcialmente provido para afastar a causa de aumento descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006 e redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no piso legal; bem como para fixar o regime inicial semiaberto para desconto da pena de 01 (um) ano de detenção, relativa ao crime do artigo 12, caput, da Lei no 10.826/2003.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563794
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500101-
92.2019.8.26.0552, da Comarca de Leme, em que é apelante LUCIANO INACIO DA SILVA,
é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao
recurso defensivo para: a) afastar a causa de aumento descrita no artigo 40, inciso VI,
da Lei no 11.343/2006 e redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas para 06
(seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa, no piso legal; b) fixar o regime inicial semiaberto para desconto da pena de
01 (um) ano de detenção, relativa ao crime do artigo 12, caput, da Lei no 10.826/2003. No
mais, fica mantida a r. sentença monocrática. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500101-92.2019.8.26.0552 -Voto no
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VOTO No 46009
APELAÇÃO No 1500101-92.2019.8.26.0552 - PD
COMARCA: LEME VARA CRIMINAL
APELANTE: LUCIANO INACIO DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Artigo 33, da Lei no 11.343/2006 e artigo 12, caput, da Lei
no 10.826/2003. Recurso defensivo postulando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena-base
do crime de tráfico no mínimo legal ou que o aumento seja inferior à
fração de 1⁄2 (metade); reconhecimento da atenuante da confissão;
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006; afastamento da causa de aumento relativa ao
envolvimento do adolescente e, por fim, o abrandamento do regime
prisional. Parcial acolhimento. Autoria e materialidade comprovadas.
Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação
pelos crimes descritos na denúncia. Causa de aumento descrita no
artigo 40, inciso VI, da Lei de drogas não caracterizada. Pena do
crime de tráfico de drogas que comporta alteração. Regime prisional
relativo ao crime do art. 12, caput, do Estatuto do Desarmamento
alterado para o semiaberto. Recurso defensivo parcialmente provido
para afastar a causa de aumento descrita no artigo 40, inciso VI, da
Lei no 11.343/2006 e redimensionar a pena do crime de tráfico de
drogas para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento
de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no piso legal; bem
como para fixar o regime inicial semiaberto para desconto da pena de
01 (um) ano de detenção, relativa ao crime do artigo 12, caput, da Lei
no 10.826/2003.
Pela r. sentença de fls. 188/198, cujo relatório fica adotado,
LUCIANO INACIO DA SILVA, qualificado nos autos, foi condenado à pena
de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento
de 739 (setecentos e trinta e nove) dias-multa, no piso legal, bem como à
pena de 01 (um) ano de detenção, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, e no artigo 12, caput, da Lei
no 10.826/03, respectivamente, na forma do artigo 69, do Código Penal,
fixado o regime inicial fechado.
Inconformado, apela o sentenciado, buscando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula a fixação da pena-base do
crime de tráfico no mínimo legal ou que o aumento seja inferior à fração de
1⁄2 (metade); reconhecimento da atenuante da confissão; aplicação do redutor

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previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006; afastamento da causa de
aumento relativa ao envolvimento do adolescente e, por fim, o abrandamento
do regime prisional, com aplicação do artigo 387, § 2o, do CPP (fls. 212/226).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
232/233), manifestando-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo não
provimento do apelo (fls. 254/263).
Este é o relatório.
Não obstante o esforço e a combatividade da nobre Defesa, anoto
desde logo que a condenação do réu pelos crimes descritos na denúncia foi
bem decretada.
Realmente, ficou seguramente comprovado que, no dia 06 de
abril de 2019, por volta das 20 horas, na Rua Sebastião Guadanhini no 12,
Jardim Vanessa, na cidade e comarca de Leme, Luciano Inácio da Silva
guardava, para fins de tráfico, 877 eppendorfs contendo cocaína pesando
561,29 gramas e 02 porções da mesma droga pesando 146,7 gramas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar
acima descritas, Luciano Inácio da Silva mantinha sob sua guarda, no
interior de sua residência, um revólver calibre 38, marca Taurus municiado
com 05 projéteis do mesmo calibre, arma de fogo e munições de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo restou apurado, policiais militares receberam notícia
anônima de que o acusado estava traficando em sua residência e dirigiram-
se ao endereço informado. No local, se depararam com o réu, que
empreendeu fuga ao avistar a viatura policial.

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A esposa do acusado Ediane franqueou a entrada dos policiais
na residência. Os agentes da lei, então, realizaram buscas no imóvel,
oportunidade em que localizaram no quarto do casal, sobre a cama, um saco
plástico preto contendo as drogas e o revólver, uma balança de precisão, 500
eppendorfs vazios e a quantia de R$6.950,00 em notas diversas.
Durante o tempo em que os policiais permaneceram na
residência, o menor Rafael Inácio da Silva chegou ao local para pegar o saco
plástico contendo as drogas.
Posteriormente, os milicianos lograram êxito em abordar o réu e,
com ele, encontraram a quantia de R$577,00, ocasião em que Luciano
admitiu a propriedade das drogas, bem como que se destinavam ao comércio
ilícito (fls. 61/63 e 169/170).
Assim resumidos os fatos, importa assinalar que, na fase
policial, o acusado permaneceu em silêncio (fls. 09). Em Juízo, confessou o
tráfico de drogas bem como a posse da arma de fogo (mídia).
A confissão judicial do réu está em sintonia com as demais
provas amealhadas aos autos, especialmente com os informes prestados
pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante e a apreensão dos
entorpecentes e das munições (fls. 04/07 e mídia), os quais acrescidos do
auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), auto de apreensão de adolescente
(fls. 03), boletim de ocorrência (fls. 13/18), auto de exibição e apreensão (fls.
19/22), laudo de constatação provisória de entorpecentes (fls. 23/24), laudo
de exame em peças relacionadas ao tráfico de drogas (fls. 96/97), laudo
pericial da arma de fogo e munições (fls. 99/101) e laudos de exame químico-
toxicológico (fls. 102/105, 106/108 e 129/131), servem como prova cabal da
materialidade delitiva e também se constituem em importantes elementos de
prova para a definição da autoria e formação do juízo de culpabilidade.

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Registre-se que os policiais militares Bruno Silva Maia Bagatin e
Willians Silveira, ouvidos sob o crivo do contraditório, deram plena conta do
ocorrido, confirmando a dinâmica dos fatos acima reproduzidos e,
consequentemente, os delitos imputados ao acusado.
O policial Bruno narrou que receberam denúncia de populares
dando conta de que o réu traficava drogas em sua residência, onde também
guardava grande quantidade de entorpecentes, bem como que o acusado
utilizava uma motocicleta para distribuir os entorpecentes. Dirigiram-se ao
endereço indicado, onde avistaram o réu saindo em uma motocicleta,
ocasião em que deram ordem de parada, a qual não foi obedecida, razão pela
qual foi iniciada perseguição por uma equipe de policiais, enquanto outra
equipe procedeu à abordagem da esposa do acusado, que se encontrava em
frente à residência. Franqueada a entrada na residência, em buscas, foi
localizado um saco plástico no quarto do casal, sobre a cama, contendo
cocaína a granel, uma balança de precisão, um revólver calibre 38 com 05
munições intactas, 27 kits prontos com 30 eppendorfs de cocaína cada um,
bem como outros eppendorfs contendo cocaína, totalizando 877 eppendorfs,
bem como a quantia de R$6.950,00 em dinheiro. No momento em que eram
realizadas as buscas no interior do imóvel, um rapaz adentrou a residência,
bastante nervoso e, do quintal, avistaram o indivíduo chamar a esposa do
acusado, dizendo que “estava no local para retirar um saco preto com as
drogas da casa pois a polícia estava atrás de Luciano”. O rapaz foi abordado
e identificado como sendo o menor Rafael Inácio da Silva, irmão do acusado.
Posteriormente, o réu foi localizado e abordado. Em revista pessoal, foi
encontrada a quantia de R$577,00 em dinheiro e um kit com 30 eppendorfs
de
cocaína,
idênticos
aos
que
foram
encontrados
na
residência.
Informalmente, o réu confirmou que traficava, bem como a posse da arma de
fogo em sua residência.
O policial Willians afirmou que estava na equipe que foi no

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encalço do réu e acrescentou que durante a perseguição avistou o réu
dispensar ao solo uma embalagem, posteriormente, apreendida, dentro da
qual havia 30 eppendorfs de cocaína, além de substanciosa quantia em
dinheiro.
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
agentes policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Vale observar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem se
inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos atos de
diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde que não
evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder
Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada
se comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, também, em consonância com o
melhor entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas, além
de ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo
que se falar na prática de atos de mercancia para a sua configuração. Neste
sentido: “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a
formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido” (RT 729/542). “Para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização”. (RT 714/357). “O crime de tráfico de entorpecentes
é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada
somente a posse do produto destinado a consumo de outrem.
Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva
oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde

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pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição
(gratuita ou onerosa) do entorpecente” (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a quantidade e natureza das drogas apreendidas
(877 eppendorfs de cocaína, além de 02 porções a granel da mesma droga,
totalizando
aproximadamente
707,99
gramas),
aliadas
às
demais
circunstâncias da prisão, tais como a apreensão de uma balança de
precisão, arma de fogo e munições e vultosa quantia em dinheiro mais de
R$7.000,00 -, provenientes do tráfico, conforme asseverou o acusado
Luciano, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais, não deixam dúvida
de que o apelante estava, efetivamente, envolvido com o tráfico de drogas,
não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência
probatória.
Quanto ao delito previsto no artigo 12, caput, da Lei no
10.826/2003, a materialidade delitiva veio demonstrada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 19/22) e, sobretudo, pelo laudo pericial de fls.
99/101, o qual atestou que “quando dos exames feitos em amostragem, as
munições testadas se apresentavam aptas para o fim a que se destinam” e
que a arma de fogo poderia ter sido eficazmente utilizada na realização de
disparos, porque “quando dos exames aqui realizados a arma funciona a
contento”.
Releva notar, por relevante, que a ação praticada pelo réu é de
perigo abstrato, não exigindo prova de efetiva exposição da coletividade a
risco. Basta a realização de qualquer das ações nucleares mencionadas nos
tipos penais da Lei no 10.826/2003, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para a consumação do delito, sendo
irrelevante qualquer avaliação subsequente sobre a ocorrência de efetivo
perigo à coletividade.

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Em conclusão, não há dúvida acerca da configuração do crime
descrito no artigo 12 da Lei no 10.826/2003, sendo, pois, de rigor a
manutenção da condenação do acusado também por esse delito.
Descabido, ainda, a aplicação do princípio in dubio pro reo, uma
vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que o réu
praticou os delitos pelos quais se viu condenado.
Passo à análise das reprimendas.
Com relação ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase da
dosimetria, atento aos critérios do artigo 59 do Código Penal, o MM. Juiz
sentenciante majorou a básica na fração de 1/2 (metade), em razão da
quantidade e natureza da droga apreendida (cocaína), bem como diante da
apreensão de balança de precisão, eppendorfs vazios e relevante quantia em
dinheiro, o que não merece censura. De fato, o artigo 42 da Lei de Drogas
dispõe que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à
natureza e à quantidade da substância apreendida (circunstâncias
objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente
(circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às
demais preconizadas no artigo 59 do Código Penal, por serem mais nocivas e
acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela,
considerando tratar-se de tráfico de grande quantidade de cocaína que tem
sido a droga de maior incidência, sendo causadora de dependência química
rápida e danos irreversíveis -, entendo que o delito representa maior perigo à
saúde pública e, portanto, recomenda a fixação da pena-base acima do
patamar mínimo. Nesse sentido, por sinal, é imperioso observar que o C.
Supremo Tribunal Federal já reconheceu que: “Ao fixar a pena dentre os
limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo
do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da
espécie de substância apreendida com outros elementos, como a
quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido” (HC no

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94.655-1/MS, 1a T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.8.2008). E, ainda, “a
importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria
da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam
proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF, Segunda Turma, RHC
84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p.
00031). Ademais, a aplicação automática de pena mínima, não encontra
amparo na Constituição da República, pois, do contrário, não há razão da
cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima. Dessa forma,
mantenho a fixação da pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de
reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no piso
legal.
Na fase intermediária, a pena foi reduzida de 1/6 (um sexto) em
razão da atenuante da confissão espontânea, resultando em 06 (seis) anos e
03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa, devendo ser assim mantida, por se mostrar adequada e
compatível com a realidade dos autos, não havendo razão para que seja
alterado, nesse ponto específico, o critério utilizado pelo Juiz natural do réu.
Na derradeira etapa do cálculo, andou bem o nobre Magistrado
de primeiro grau ao deixar de reconhecer o redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006, porquanto as circunstâncias do caso em comento
constituem indícios sérios de envolvimento do réu com a criminalidade. De
fato, a benesse em questão tem por objetivo favorecer somente o traficante
eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em
atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem
do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do
apelante Luciano.
Destaco, nesse aspecto, por oportuno, que, além da expressiva
quantidade de droga, foi apreendida, também, uma balança de precisão,
arma de fogo, munições e vultosa quantia em dinheiro mais de R$7.000,00 -

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, provenientes do tráfico, conforme admitiu o próprio acusado. Ora, na
aplicação do preceito, como se sabe, o Juiz deve levar em conta, também, a
culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará
violando o princípio da individualização da pena.
De se ressaltar, ainda, por relevante, que não há que se falar em
de bis in idem na exasperação da pena-base e no afastamento da figura do
tráfico privilegiado, já que a referência à quantidade droga não pode ser
considerada como fator preponderante na negativa de aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, eis que há nos autos
elementos suficientes para se concluir que o acusado Luciano tem
envolvimento com a criminalidade, o que inviabiliza a aplicação do benefício.
Nesse sentido: “Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja
simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um
fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de
redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, já que
se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o
delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que,
por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido (HC
136177 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em
14/10/2016, processo Eletrônico DJe-248 Divulg. 21/11/2016 - grifei).
De igual teor o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-
base acima do mínimo em razão das circunstâncias do delito,
inclusive quanto à quantidade e nocividade da droga apreendida e
afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da
dedicação do paciente a atividade criminosa, que restou evidenciada
pelas circunstâncias do delito, como a quantidade e nocividade da
droga apreendida...” (STJ, HC 370930/RS, Relator Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado 17-11-2016 - grifei).

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Na sequência, a pena foi majorada de 1/6 (um sexto), nos
termos do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Aqui, porém, a pena merece
ser reparada, uma vez que não restou suficientemente demonstrado o
envolvimento do menor Rafael Inácio da Silva no crime de tráfico de drogas.
De fato, como destacou o digno Promotor de Justiça oficiante “É
fato incontestável que no curso da ação policial, o adolescente Rafael, irmão
do acusado, compareceu no imóvel com o fito de retirar a sacola que lá estava.
Mas não se sabe a que título ele lá compareceu ou se chegou a manter contato
com o irmão (que estava em fuga da polícia), podendo afirmar-se a
participação dele no evento apenas por presunção, o que não se coaduna com
o Direito Penal moderno” (fls. 174).
Assim, e levando-se em conta, ainda, que o MM. Juiz
sentenciante não fundamentou o motivo pelo qual entendeu caracterizada a
referida causa de aumento, de rigor o seu afastamento, ficando a pena do
réu, pelo crime de tráfico de drogas, portanto, redimensionada para 06 (seis)
anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e
cinco) dias-multa, no piso legal.
Com relação ao crime de posse irregular de arma de fogo e
munição de uso permitido, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja,
em 01 (um) ano de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso
legal, reprimenda que se tornou definitiva ante a ausência de circunstâncias
modificadoras. Não comporta acolhimento a pretensão defensiva de redução
da pena pela presença da atenuante da confissão espontânea. Com efeito,
fixada a pena-base no piso legal, não é possível a redução da pena aquém do
patamar mínimo, em virtude da aplicação de circunstâncias atenuantes,
consoante orientação emanada da Súmula no 231 do STJ. De fato, as
circunstâncias atenuantes previstas no art. 65 do Código Penal, ao contrário
das causas de diminuição de pena, não integram o tipo penal, sendo, por
isso, genéricas. Daí por que, ao reconhecê-las, é vedado ao Juiz abrandar a

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reprimenda aquém do piso mínimo previsto pelo legislador. Nesse sentido,
ademais, os seguintes julgados do C. Superior Tribunal de Justiça: “Fixada
a pena em seu mínimo legal, descabe reduzi-la aquém do mínimo, mesmo
em face da existência de circunstância atenuante. Aplicação da
Súmula 231/STJ” (REsp no 225726/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp,
v.u., j. 11/9/2001 - DJU 15/10/2001). “No tocante à possibilidade de
se estabelecer a pena-base (ressaltando-se que no caso foi fixada no
mínimo) em razão das atenuantes, abaixo do mínimo legal, tanto nesta
Corte
quanto
no
Supremo
Tribunal
Federal,
pacificou-se
o
entendimento de sua inviabilidade. Tal questão, como alertado pelo
ilustre Ministro FELIX FISCHER, é incompatível com o princípio da
legalidade formal. E isto porque a previsão do art. 62 do Código
Penal de que tais circunstâncias sempre atenuam a pena “não pode ser
levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por
uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena-base não
esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo” (cf.
RESP 156.432/RS, DJ de 18/10/1999)” (HC no 14533/SP, 5a Turma, Rel.
Min. Jorge Scartezzini, v.u., j. 20/2/2001 - DJU de 20/8/001). “Súm. 231-
STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal. Carece de amparo legal a
incidência de circunstância atenuante de modo a reduzir, ainda que
“provisoriamente”, a pena-base abaixo do mínimo legal, a pretexto de
existirem causas de aumento ou diminuição a serem consideradas”
(REsp no 226805/PB, 5a Turma, Rel. Min. José Arnaldo Da Fonseca, v.u., j.
28/6/2001; in DJU de 10/9/2001). “No processo de individualização da
pena, deve o Juiz observar os cânones inscritos nos art. 59 e 68 do
Código Penal, fixando a pena-base dentro das balizas delimitadas
pelo legislador, observando para tanto as circunstâncias judiciais,
fazendo incidir, depois, as circunstâncias legais - atenuantes ou
agravantes - e complementar a operação com a aplicação das especiais
de aumento ou de diminuição de pena. Fixada a pena-base no mínimo
legal,
descabe
a
redução
por
forçado
reconhecimento
de
circunstâncias atenuantes, que, de outra parte, não se compensam com
causas especiais de aumento de pena” (REsp no 229060/RJ, 5a Turma,

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Rel. Min. Vicente Leal, v.u.; j. 5/6/2001, DJU de 25/6/2001). “No tocante
à possibilidade de se estabelecer a pena-base (ressaltando-se que no
caso foi fixada no mínimo) em razão das atenuantes, abaixo do mínimo
legal, tanto nesta Corte quanto no Supremo Tribunal Federal,
pacificou-se o entendimento de sua inviabilidade. Tal questão é
incompatível com o princípio da legalidade formal.- Súmula 231 do
STJ” (HC no 14888/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u.; j.
15/2/2001; DJU de 4/6/2001). Em idêntico sentido, vem decidindo a Corte
Suprema: “Habeas corpus. Pacientes condenados à pena de 5 anos e 4
meses de reclusão, cada, além de 13 dias-multa, como incursos, o
primeiro, no art. 157, § 2o, itens I e II, e o segundo, no art. 157,
§ 2o, itens I e II, combinado com o art. 29, todos do Código Penal.
2. Alegação de erro na dosimetria das penas. 3. Irrelevante a
alegação de que era réu confesso e acerca da menoridade, no que
concerne à dosimetria da pena. Incabível a fixação de pena abaixo do
mínimo legal de quatro anos de reclusão, ut art. 157 do CP. 7.
Habeas corpus indeferido.” (STF - 2a Turma, HC no 74048/SP, Rel.
Min. Néri da Silveira, v.u., j. 10/9/96). “Habeas Corpus. 2.
Alegação de menoridade de vinte e um anos do paciente não
considerada na fixação da pena. 3. Pena estabelecida no mínimo
legal. 4. Irrelevante o fato de não ter sido referida a atenuante da
menoridade, porque não caberia fixar, a esse fundamento, a pena
abaixo do mínimo legal. 5. Precedentes do STF. 6. Habeas corpus
indeferido.” (STF - 2a Turma, HC no 73838/SP, Rel. Min. Néri da Silveira,
v.u., j. 28/5/96). “Os juízes e Tribunais, mesmo reconhecendo a
ocorrência da circunstância atenuante obrigatória da menoridade, não
podem reduzir a pena a limite que se situe abaixo da sanção mínima
cominada em lei.” (STF, 1a Turma, HC no 70483/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 17/8/93).
O regime inicial é o que convém, efetivamente, para coibir o
crime de tráfico de drogas praticado pelo réu, sendo imperioso observar que
as circunstâncias do caso concreto, bem esclarecidas nos depoimentos dos
policiais, não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, a

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teor do disposto no artigo 33, § 2o, letra “a”, e § 3o, do Código Penal. Pelas
mesmas razões fica mantida a vedação da substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, bem como a concessão do sursis.
No entanto, no que se refere ao crime do art. 12, caput, do
Estatuto do Desarmamento, apenado com detenção, o regime inicial passa a
ser o semiaberto, em obediência ao disposto no art. 33, caput, do CP.
Por derradeiro, cumpre ressaltar que o § 2o, do artigo 387, do
CPP, dispondo que o tempo de prisão será computado para fins de
determinação do regime de cumprimento da pena, não afasta a previsão dos
§§ 2o e 3o do artigo 33 do Código Penal, dos quais se infere que a fixação do
regime inicial demanda análise não somente da quantidade da pena
imposta, mas também das circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo
Codex.
Ademais, tal dispositivo só teria aplicação imediata e de ofício
por esta Corte, caso não tivesse sido expedida a guia provisória de
recolhimento, evitando supressão de instância e decisões conflitantes.
Todavia, compulsando os autos, verifico ter sido expedida a referida guia de
execução provisória (fls. 238/239), motivo pelo qual é possível concluir que o
apelante encontra-se em cumprimento provisório da pena e, não mais, em
prisão cautelar, devendo, pois, submeter-se às regras atinentes à execução
da pena.
Vale lembrar, ainda, por oportuno, que não há nos autos
qualquer informação acerca do comportamento carcerário do réu no período
em que esteve recolhido, não se podendo olvidar, também, que compete ao
Juízo da Execução analisar os requisitos objetivo e subjetivo e decidir sobre
eventual direito do sentenciado à progressão de regime prisional, nos termos
do artigo 66, III, “b”, da LEP, não podendo o Tribunal fazê-lo, agora, reitero,
sob pena de supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição.

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Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso defensivo
para: a) afastar a causa de aumento descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei
no 11.343/2006 e redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e
vinte e cinco) dias-multa, no piso legal; b) fixar o regime inicial semiaberto
para desconto da pena de 01 (um) ano de detenção, relativa ao crime do
artigo 12, caput, da Lei no 10.826/2003. No mais, fica mantida a r. sentença
monocrática.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)