Tribunal: TJSP
Processo: 1006200-09.2017.8.26.0358
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Pedido de anulação de AIIM e de CDA – Autora que foi autuada por classificar equivocadamente a mercadoria objeto do AIIM, o que resultou na aplicação indevida do benefício fiscal previsto no Convênio ICMS no 52/91 – Classificação fiscal apontada como correta pelo Fisco, no Relatório Circunstanciado do AIIM ("guindastes"), que, entretanto, mostra-se equivocada, segundo a perícia

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Pedido de anulação de AIIM e de CDA – Autora que foi autuada por classificar equivocadamente a mercadoria objeto do AIIM, o que resultou na aplicação indevida do benefício fiscal previsto no Convênio ICMS no 52/91 – Classificação fiscal apontada como correta pelo Fisco, no Relatório Circunstanciado do AIIM ("guindastes"), que, entretanto, mostra-se equivocada, segundo a perícia judicial, de maneira que nenhum reparo comporta a r. sentença – Aplicação da regra do artigo 85, § 8o, do CPC que se justifica, pois restou comprovado o excesso na fixação da verba honorária – Recurso voluntário improvido e reexame necessário parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006200-09.2017.8.26.0358, da Comarca de Mirassol, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado MIRASSOL COMERCIAL INDUSTRIAL
IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
voluntário e deram parcial provimento ao reexame necessário V.U. Sustentou
oralmente o Dr. Lineu Bonora Peinado.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA
SCHMIDT.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006200-09.2017.8.26.0358 -Voto no 18.442
2
Apelação Cível no 1006200-09.2017.8.26.0358
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Mirassol Comercial Industrial Importadora e Exportadora Ltda
Comarca: Mirassol
Voto no 18.442
AÇÃO ORDINÁRIA – Pedido de anulação de AIIM e
de CDA – Autora que foi autuada por classificar
equivocadamente a mercadoria objeto do AIIM, o que
resultou na aplicação indevida do benefício fiscal
previsto no Convênio ICMS no 52/91 – Classificação
fiscal apontada como correta pelo Fisco, no Relatório
Circunstanciado
do
AIIM
("guindastes"),
que,
entretanto, mostra-se equivocada, segundo a perícia
judicial, de maneira que nenhum reparo comporta a r.
sentença – Aplicação da regra do artigo 85, § 8o, do
CPC que se justifica, pois restou comprovado o excesso
na fixação da verba honorária – Recurso voluntário
improvido e reexame necessário parcialmente provido.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal movida
por Mirassol Comercial, Industrial, Importadora e Exportadora Ltda. contra a
Fazenda do Estado de São Paulo, na qual afirma a autora que atua no ramo de
fabricação e comercialização de máquinas, equipamentos e aparelhos para transporte
e elevação de cargas, peças e acessórios, alegando a empresa que foi autuada pelo
Fisco sob fundamento de que a mercadoria teria sido classificada erroneamente pelo
contribuinte, no que diz respeito à Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, o
que resultou na concessão indevida do benefício fiscal previsto no Convênio ICMS
no 52/91, consistente na redução da base de cálculo. Defende a autora a regularidade
da classificação que deu à mercadoria, buscando, assim, a anulação do Auto de
Infração e Imposição de Multa no 4.066.628-1 e, consequentemente, da CDA no
1.239.891.868, ao tempo em que a parte argumenta, subsidiariamente, com a
aplicação de juros abusivos, que se deu na base da Lei Estadual no 13.918/09, bem
como com o caráter excessivo e a natureza confiscatória da multa moratória
imposta.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006200-09.2017.8.26.0358 -Voto no 18.442
3
O juízo de primeiro grau julgou a ação procedente,
oportunidade em que condenou a requerida ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 154.000,36, nos termos
da regra do artigo 85, § 3o, II, do Código de Processo Civil.
Em apelação, a Fazenda do Estado de São Paulo busca
a anulação da r. sentença, argumentando com a existência de deficiência na
fundamentação. No mérito, alega a recorrente que a autora adotou o NCM incorreto
para a mercadoria objeto da autuação, usufruindo indevidamente do benefício
previsto no Convênio ICMS no 52/91, de maneira que, ainda segundo a recorrente,
acertada se revelou a lavratura do AIIM no 4.066.628-1.
Vieram contrarrazões.
Há reexame necessário.
É o relatório.
A preliminar suscitada pela Fazenda do Estado de São
Paulo confunde-se com o mérito, e nesse contexto será analisada.
A Mirassol Comercial, Industrial, Importadora e
Exportadora, ora recorrida, foi autuada sob alegação de ter utilizando indevidamente
a posição 8426.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM para as
mercadorias por ela comercializadas, que seriam, segundo o Fisco, "implementos
rodoviários", cuja classificação na NCM corresponde à posição 8426.91.00, advindo
disto diminuição indevida da base de cálculo de ICMS, por força do benefício
previsto no Convênio ICMS no 52/91.
Diz a Fazenda do Estado de São Paulo que a
mercadoria objeto da autuação não poderia ser classificada na posição 8426.99.00 da
NCM, como fez a autora, posição essa reservada a "guinchos", ao tempo em que
afirma que a classificação correta seria aquela correspondente à posição 8426.91.00
da NCM, relativa a "guindastes"– mercadoria essa não abrangida pelo benefício

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006200-09.2017.8.26.0358 -Voto no 18.442
4
fiscal em questão.
Pois bem, o laudo pericial concluiu que os produtos
produzidos e comercializados pela Mirassol Comercial, Industrial, Importadora e
Exportadora não são "guindastes", esses consistentes, segundo o expert, em um
mecanismo operacional, compreendendo uma coluna que gira sobre uma base e um
sistema de lanças acopladas na parte superior da coluna, destinado, ordinariamente,
à carga e descarga de mercadorias (fls. 685).
Ainda nos termos do laudo pericial, os produtos objeto
da atividade da autora, ora apelada, seriam, na verdade, "guinchos", consistentes em
"mecanismo instalado em veículos de carga, destinado a içar, puxar ou suspender,
arrastar, rebocar e transportar, por intermédio de dispositivo específico de
acionamento hidráulico, elétrico, pneumático ou mecânico" (fls. 685).
Bem por isso, incorreta a classificação que o Fisco deu
à mercadoria objeto do AIIM no 4.066.628-1, pois não se pode confundir
"guinchos", objeto da atividade industrial e comercial da empresa apelada, com
"guindastes", estes contidos na posição 8426.91.00 da Nomenclatura.
Vê-se, assim, que, segundo se dessume da conclusão
do perito judicial, a classificação correta para os produtos comercializados pela
empresa Mirassol é a posição 8425.39.10 da NCM ("outros guinchos e cabrestantes
com capacidade inferior ou igual a 100 toneladas").
E as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado –
NESH, invocadas pela Fazenda do Estado, não socorrem a recorrente, pois, ao
discorrer acerca dos produtos objeto da posição 8426.91.00 da NCM, adotada pelo
Fisco, dispõe tratar-se de construções metálicas de importância considerável,
geralmente utilizadas na carga e descarga de mercadorias, construções essas que têm
como característica a capacidade de girar sobre o próprio eixo (o que, como
esclareceu o perito, não é próprio dos "guinchos"). Essa construção pode ser
acoplada, ou não, a veículos, admitindo até mesmo, na sua estrutura, um "guincho"

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006200-09.2017.8.26.0358 -Voto no 18.442
5
– características essas que, de fato, se afastam daquelas pertinentes aos produtos
industrializados e comercializados pela autora.
Consta das NESH, ainda, que o "guincho" (posição
8425.39.10 da NCM, apontada pelo fisco como correta) compõe-se, por sua vez, de
"um tambor horizontal dentado, acionado manualmente ou por meio de um motor,
em torno do qual se enrola um cabo ou uma corrente" podendo, ou não, ser
produzido especialmente para "caminhões-guincho" (fls. 864 e 865) – definição essa
que reforça a conclusão do perito e a decisão do magistrado de primeiro grau, pois
se ajusta ao produto industrializado e comercializado pela ora recorrida.
E, embora a classificação adotada pelo contribuinte
(8426.99.00 da NCM) não corresponda àquela apontada pelo perito (8425.39.10 da
NCM), há de se consignar que ambas figuram entre aquelas objeto do benefício
fiscal previsto no Convênio ICMS no 52/91. Nesse sentido encaminhou-se o
julgamento de primeiro grau, in verbis:
Desse modo, os produtos fabricados pela autora fazem
jus à redução da base de cálculo e da alíquota do
ICMS, prevista no Convenio do Estado de São Paulo
no 52/1991. (fls. 818)
Diante de tudo o que foi dito, insignificante se revela a
nomenclatura que se poderia dar à mercadoria objeto da autuação, "máquinas
industriais ou agrícolas" "implementos rodoviários", importando dizer, aqui, que o
produto em questão corresponde à posição 8425.39.10 da NCM, que faz jus à
redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS no 52/91.
De fato, o nome são simples rótulos que sobrepomos
às coisas, fruto de convenções linguísticas, de sorte que, para lembrar Shakespeare,
em Romeu e Julieta, aquilo que chamamos "rosa", sob outra designação, não
deixaria de ter o mesmo perfume.
Diante de tudo o que foi dito, ainda que se considere

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006200-09.2017.8.26.0358 -Voto no 18.442
6
equivocada a classificação adotada pelo contribuinte, certo é que não pode
prevalecer, igualmente, aquela adotada pelo Fisco, de maneira que nula se mostra,
neste aspecto, a autuação.
Cabe dizer que o Relatório Circunstanciado integra o
Auto de Infração e Imposição de Multa, nos termos da regra do artigo 34, III, da Lei
Estadual no 13.457/09, de maneira que a existência de qualquer vício naquele
documento esparge efeito sobre o ato administrativo. E, no caso, como demonstrado,
é evidente o erro na reclassificação fiscal objeto do Relatório Circunstanciado do
AIIM objeto da ação, o que implica a nulidade do ato.
Assim, é o caso de manter, nesse aspecto, a r. sentença.
Com relação aos honorários advocatícios, objeto do
reexame necessário, há de se chamar a atenção para o valor vultoso da causa (mais
de três milhões de reais – fls. 180), a interferir no proveito econômico obtido, o que
lança luzes sobre a polêmica regra do artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil.
É certo que aquele dispositivo legal autoriza a fixação
da verba honorária por equidade somente nos casos em que o proveito econômico
for inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
hipóteses às quais o caso não se ajusta. Mas é bem de ver que, conquanto se diga
que o emprego da equidade, no ordenamento jurídico brasileiro, esteja limitado a
situações previstas em lei, a aplicação do instituto é, na verdade, mais ampla (Luiz
Sergio Fernandes de Souza, O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no
direito, 2a ed., SP, RT, 2005, p. 272).
De fato, a equidade, quer no concernente à correção da
norma, quer no tocante à integração normativa, não se limita aos casos de jurisdição
voluntária, à aplicação de leis trabalhistas, à arbitragem, etc., hipóteses em que
existe expressa autorização do legislador. É ela imprescindível à aplicação de uma
ciência prática, tal como a dogmática jurídica, funcionando como uma espécie de
régua de lesbos no temperamento de soluções que, pautadas pelo rigor da norma,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006200-09.2017.8.26.0358 -Voto no 18.442
7
afigurar-se-iam injustas.
Trata-se, portanto, de reformar a r. sentença para fixar
os honorários advocatícios, devidos pela Fazenda do Estado, em R$ 25.000,00, nos
termos do artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil.
Nestes termos, nego provimento ao recurso da Fazenda
Pública, dando parcial provimento ao reexame necessário.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores,
ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator