Tribunal: TJSP
Processo: 1000763-54.2014.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Oswaldo Luiz Palu
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.

3.2. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias apenas aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Sentença mantida, majorados os honorários de sucumbência. Recurso não provido.

(TJSP; Apelação Cível 1000763-54.2014.8.26.0014; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/08/2020; Data de Registro: 05/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Oswaldo Luiz Palu

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/08/2020

Data de publicação:

05/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO. Embargos à execução fiscal. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos nos embargos para reduzir o importe da multa punitiva para valor correspondente a 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, bem como para determinar que os juros de

Ementa:
APELAÇÃO. Embargos à execução fiscal. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos nos embargos para reduzir o importe da multa punitiva para valor correspondente a 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, bem como para determinar que os juros de mora sejam calculados em percentual que não exceda a taxa Selic.

1. Direito tributário. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM. Creditamento indevido de ICMS. Decadência. Não ocorrência. Crédito tributário constituídos antes de decorrido o prazo decadencial. Incidência, no caso, da inteligência do comando inserto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.

2. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS, forte na declaração de inidoneidade da empresa alienante das mercadorias. Inidoneidade da empresa vendedora das mercadorias declarada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo em momento posterior à realização das operações.
2.1. Efetiva realização das operações comerciais, todavia, não comprovadas. Regularidade das operações cujo reconhecimento não se admite. Higidez da autuação que se reconhece, devendo prosseguir a execução.

3. Multa punitiva. Importe da multa que ultrapassa o valor do imposto devido. Caráter confiscatório configurado, sendo suficiente a redução da sanção para o patamar correspondente a 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.
3.1. STF liquidou o tema, decidindo soberanamente: "Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.

3.2. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias apenas aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Sentença mantida, majorados os honorários de sucumbência. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000763-54.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MAKRO
ATACADISTA S.A., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), MOREIRA DE CARVALHO E
REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 26890 (JV)
APELAÇÃO No 1000763-54.2014.8.26.0014
COMARCA
: SÃO PAULO
APELANTE
: MAKRO ATACADISTA S/A
APELADO
: ESTADO DE SÃO PAULO
MMa. Juíza de 1a Instância: Roberta de Moraes Prado
APELAÇÃO. Embargos à execução fiscal. ICMS e multa. Auto de
Infração e Imposição de Multa AIIM. Aproveitamento indevido de
créditos de ICMS. Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente
procedentes os pedidos deduzidos nos embargos para reduzir o importe
da multa punitiva para valor correspondente a 100% (cem por cento)
do valor do imposto devido, bem como para determinar que os juros de
mora sejam calculados em percentual que não exceda a taxa Selic.
1. Direito tributário. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de
Multa AIIM. Creditamento indevido de ICMS. Decadência. Não
ocorrência. Crédito tributário constituídos antes de decorrido o prazo
decadencial. Incidência, no caso, da inteligência do comando inserto no
artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.
2. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa.
Aproveitamento indevido de créditos de ICMS, forte na declaração de
inidoneidade da empresa alienante das mercadorias. Inidoneidade da
empresa vendedora das mercadorias declarada pela Secretaria da
Fazenda do Estado de São Paulo em momento posterior à realização
das operações.
2.1. Efetiva realização das operações comerciais, todavia, não
comprovadas. Regularidade das operações cujo reconhecimento não se
admite. Higidez da autuação que se reconhece, devendo prosseguir a
execução.
3. Multa punitiva. Importe da multa que ultrapassa o valor do imposto
devido. Caráter confiscatório configurado, sendo suficiente a redução
da sanção para o patamar correspondente a 100% (cem por cento) do
valor do imposto devido.
3.1. STF liquidou o tema, decidindo soberanamente: “Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
ISS.
ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO
DO
ÔNUS
PROBATÓRIO.
CARÁTER

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INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE
MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES.
1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do
material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso
extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O
Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na
legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é
inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3.2. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem
entendido que são confiscatórias apenas aquelas que ultrapassam o
percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Sentença mantida, majorados os honorários de sucumbência.
Recurso não provido.
I. RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de apelação
interposto em confronto à r. sentença de fls. 562/569,
cujo relatório se adota, que, nos autos dos embargos
opostos por MAKRO ATACADISTA S/A objurgando a ação de
execução fiscal que lhe move o ESTADO DE SÃO PAULO
tendente à cobrança de crédito tributário relativo a
ICMS e multa consubstanciado no Auto de Infração e
Imposição de Multa no 3.063.440-4, lavrado pelo fisco
bandeirante imputando à embargante, em resumo, infração
relativa
ao
crédito
do
ICMS,
notadamente
o
aproveitamento indevido de créditos da referida exação,
tendo em vista o fato de que a empresa com a qual a
embargante praticou as operações descritas na autuação

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veio a ser declarada inidônea pelo fisco do Estado de
São Paulo, julgou parcialmente procedentes os pedidos
deduzidos nos embargos à execução fiscal para reduzir
o importe da multa punitiva para valor correspondente a
100% (cem por cento) do valor do imposto devido, bem
como para determinar que os juros de mora sejam
calculados em percentual que não exceda a taxa Selic.
Anote-se que ficou reconhecida a sucumbência recíproca
das partes, ordenado o rateio das custas judiciais e
despesas processuais, ao passo que condenadas as partes
ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos das
partes adversas, no percentual mínimo, observado o
proveito econômico em relação à embargante e o valor
atualizado da dívida, após os recálculos, em relação ao
ente embargado. Irresignada, a empresa embargante, MAKRO
ATACADISTA S/A, oferece recurso de apelação (fls.
616/633), almejando a reforma parcial do r. julgado
singular, com o consequente decreto de procedência do
pedido principal deduzido nos embargos de devedor,
decretando-se a extinção da ação de execução fiscal.
Argumenta a sociedade executada/embargante, 'ab initio',
que o crédito tributário relativo a ICMS e multa
plasmado no Auto de Infração e Imposição de Multa no
3.063.440-4 foi fulminado pela decadência. Outrossim,
preconiza
a
empresa
executada/embargante
que
a
desconstituição do AIIM n. 3.063.440-4 é medida de
rigor, conquanto tomou todas as precauções que lhe cabia

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ao praticar as operações com a empresa DATAK
DISTRIBUIÇÃO
COMERCIAL,
revelando-se
sua
boa-fé.
Ademais, insiste a executada/embargante no caráter
confiscatório da multa punitiva, a despeito da redução
determinada pelo preclaro juízo singular, bem como,
ainda, impugna a executada/embargante a incidência de
juros sobre a multa punitiva.
Recurso tempestivo e preparado, que
fica recebido no duplo efeito legal. Contrarrazões do
ESTADO DE SÃO PAULO acostada a fls. 653/655. É o
relatório.
II. FUNDAMENTO E VOTO
1.
Deve ser mantida incólume a r.
sentença de primeiro grau.
2.
Atente-se, 'prima facie', para o
fato de que a autuação de que se trata (AIIM no
3.063.440-4), a qual dá suporte ao feito executivo
fiscal subjacente aos presentes embargos de devedor, seu
deu eis que a executada/embargante, MAKRO ATACADISTA
S/A, ora apelante (veja-se fls. 53/54):

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“I. INFRAÇÕES RELATIVAS AO CREDITAMENTO DO IMPOSTO
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de
R$11.128,50 (onze mil, cento e vinte e oito reais e cinquenta
centavos), nos períodos e nos valores especificados no
demonstrativo anexo, decorrente da escrituração de documentos
fiscais nele referenciados, relativamente à entrada de
mercadoria no estabelecimento, e que não atende às condições
previstas no item 3, do § 1o, do artigo 59, do RICMS-00,
conforme se comprova pelas cópias dos documentos juntados,
tais como FICHA RESUMO, RELATÓRIO DE APURAÇÃO DE
INIDONEIDADE, TERMO DE DILIGÊNCIA FISCAL e outros.
O suposto emitente, DATAK DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL, IE
206.172.357.111, teve declarada a inidoneidade dos documentos
a ele atribuídos, visto que se tratava de simulação de
existência de estabelecimento (Proc. SEFAZ 1000316-55220/03).
As notas fiscais relacionadas foram apresentadas através do
AALD 2505067.”
2.1.
Nota-se que o fisco bandeirante,
pautado na declaração de inidoneidade da empresa DATAK
DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL, glosou os créditos de ICMS
escriturados pela empresa executada/embargante, ora

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apelante, com base em operações de aquisição de
mercadorias praticadas com sobredita empresa no período
de fevereiro de 2001 a janeiro de 2002, imputando à ora
apelante, nessa esteira, a infração concernente ao
aproveitamento indevido de créditos de ICMS.
3.
Decadência.
Primeiramente,
urge
consignar que, em que pese o quanto argumenta a empresa
executada/embargante, não se cogita de decadência do
crédito tributário plasmado no AIIM n. 3.063.440-4.

3.1.
Sobre a questão, tenha-se presente,
em premissa, que se aplica, na hipótese, o prazo de
decadência do crédito tributário previsto no artigo
173, I, do Código Tributário Nacional (e não o prazo de
decadência insculpido no artigo 150, § 4o, do CTN).
3.2.
No caso não houve o autolançamento
(tanto assim que os créditos tributários foram
constituídos por meio da lavratura de Autos de Infração
e Imposição de Multa) e, também, obviamente, não houve
pagamento (trata-se de infração à legislação tributária
do ICMS, notadamente ante a verificação de creditamento
indevido do gravame estadual). Impossível aplicar a

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regra do artigo 150, § 4.o do CTN. Como lembra HUGO DE
BRITO MACHADO ('Comentários ao CTN', Atlas, p. 552, v.
III), citando voto do E. Ministro Moreira Alves: 'tem-
se, portanto, três prazos extintivos de direitos da
Fazenda Pública, distintos, embora todos sejam
igualmente de cinco anos. O primeiro começa no primeiro
dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento
poderia ser efetuado (art. 173, inciso I), ou então na
data em que se torne definitiva a decisão que tenha
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente
efetuado (art. 173, inciso II). O segundo prazo, que
também é de decadência, porque extingue o próprio
direito de lançar, começa na data em que tenha sido
iniciada a ação fiscal, destinada a constituir o crédito
tributário. E o terceiro, que é de prescrição, porque
extingue o direito subjetivo de ação para a cobrança do
crédito tributário, começa na data em que se tornar
definitiva a constituição do crédito (art. 174). O mesmo
ilustre autor, depois, reviu a denominação desse segundo
prazo, passando a chamá-lo de perempção.
3.3.
E assim, na linha do entendimento
acima delineado, reitere-se, incide, na espécie, o prazo
de decadência previsto no artigo 173, inciso I, do
Código Tributário Nacional.

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3.4.
Aplicando-se tal prazo à hipótese em
deslinde, forçoso o reconhecimento de que a aventada
decadência parcial dos créditos tributários plasmados
nos Autos de Infração e Imposição de Multa no
3.063.440-4 não se operou.
3.5.
Os creditamentos tidos por
indevidos descritos no AIIM no 3.063.440-4 remontam ao
período mais remoto havido em fevereiro de 2001. Logo,
aplicando-se o prazo previsto no artigo 173, inciso I,
do CTN, temos que o termo inicial para contagem do prazo
decadencial no que atina ao referido período mais
remoto se deu em 1o de janeiro de 2002 e, desse modo, o
termo final para constituição do crédito tributário
ocorreu em 31 de dezembro de 2006. Assim, levando-se em
conta que o AIIM no 3.063.440-4 foi lavrado em 30 de
novembro de 2006 (fls. 53/54), não se vislumbra a
ocorrência da ventilada decadência.
4.
Quanto à infração consubstanciada
por meio do AIIM n. 3.063.440-4 propriamente, forçoso o
reconhecimento da higidez do ato combatido.

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4.1.
Impende mencionar ser mister ao
reconhecimento da idoneidade das operações tidas por
irregulares pelo fisco, cuja consequência será o
afastamento das infrações imputadas daí decorrentes, que
as operações tenham se realizado em momento anterior à
declaração de inidoneidade da empresa com a qual
praticados os negócios, bem como, em especial, imperiosa
a comprovação segura da efetiva realização das operações
mercantis. Comprovada essa sentença, admite-se a
regularidade dos negócios e isenta-se o contribuinte, no
caso o adquirente, de qualquer responsabilidade, ainda
que a empresa, no caso a emitente das notas fiscais,
venha a ser declarada inidônea 'a posteriori', não se
admitindo a atribuição de efeitos retroativos ao ato
que declara a inidoneidade.
4.2.
Vale anotar que o entendimento
citado, hoje, é ratificado no C. STJ com a edição, em
26.03.2014, da Súmula no 509 de sua jurisprudência,
que assim dispõe: “É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal
posteriormente
declarada
inidônea,
quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.”
4.3.
Na hipótese, ficou comprovado que a

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declaração da inidoneidade da empresa DATAK DISTRIBUIÇÃO
COMERCIAL, com a qual supostamente praticara a empresa
executada/embargante, ora apelante, as operações de
aquisição de mercadorias impugnadas pelo fisco e que
geraram a autuação em análise, ocorreram em momento
posterior ao da realização das referidas operações.
Nesse sentido, impende colocar que,
conforme se dessume do documento juntado a fls.86 e
seguintes, a declaração de inidoneidade da empresa DATAK
DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL remonta a agosto de 2003, ao
passo que as operações supostamente praticadas pela ora
apelante junto à predita empresa e que geraram a
infração consubstanciada no AIIM no 3.063.440-4, teriam
ocorrido no período de fevereiro de 2001 a janeiro de
2002, ou seja, as operações descritas na autuação de que
se trata teriam ocorrido em período anterior ao da
declaração de inidoneidade da empresa DATAK DISTRIBUIÇÃO
COMERCIAL.

4.4.
Por outro lado, a despeito do
alegado pela executada/embargante, ora apelante, não se
sabe ao certo se as operações de compra e venda em
análise efetivamente se realizaram. Com efeito, as
operações de venda e compra objeto do AIIM no

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3.063.440-4, supostamente praticada entre a empresa ora
apelante e a empresa DATAK DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL
encontram-se descritas nas notas fiscais de nos 2727,
2704, 2880, 3188, 3548, 4011, 4250, 4109, 4368, 4448,
4573, 4649, 4714, 4785, 4956, 5019, 5879, 6039, 6135 e
6175 (veja-se fls. 57/76).
Não há nos autos, contudo, qualquer
documento capaz de comprovar a efetiva ocorrência das
preditas operações, em especial a prova do pagamento
pelas mercadorias recebidas.
Emerge destacar que se extrai da
prova pericial realizada (laudo a fls. 502/544) que o
vistor nomeado foi claro ao consignar que a sociedade
ora apelante não comprovou os pagamentos realizados
frente aos supostos negócios realizados para com a
empresa DATAK DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL, tampouco
demonstrou a escrituração das notas fiscais no Livro
Registro de Entradas e no Livro Diário.
4.5.
Assim, na esteira do entendimento
acima delineado, em que pese a ora apelante tenha
comprovado que a declaração de inidoneidade da empresa

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DATAK DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL, com a qual supostamente
realizou as operações de compra e venda que geraram a
lavratura AIIM no 3.063.440-4 tenha se efetivado em
momento posterior ao dos supostos negócios mercantis,
não logrou a ora apelante demonstrar a efetiva
realização das operações, o que acaba por afastar a
aventada boa-fé, merecendo subsistir a autuação.
5.
No que concerne à multa punitiva,
incensurável o r. julgado singular ao limitar o valor ao
percentual correspondente a 100% (cem por cento) do
valor do imposto devido, sendo descabida a pretensa
maior mitigação.
5.1.
Com efeito, insta consignar que a
multa em tela não é de mora e sim de caráter punitivo,
por infração à legislação tributária. E, como é cediço,
a multa punitiva tem por objetivo central sancionar o
contribuinte
pelo
descumprimento
das
obrigações
tributárias perante o fisco, ou por infringência às
normas de regência, não podendo ser diminuta, admite-se,
sob pena de o contribuinte entender mais vantajoso o
descumprimento da legislação tributária. A multa se
aplica exatamente para coibir o sujeito passivo a

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adimplir para com suas obrigações tributárias, de modo
que o percentual arbitrado deve ter o condão de inibir a
infração à legislação.
5.2.
No
entanto,
multas
punitivas
decorrentes de infração à legislação tributária não
podem ostentar caráter confiscatório, devendo observar a
proporcionalidade e razoabilidade, impondo-se sejam
considerados, com destaque, a espécie da infração
cometida e, notadamente, a verificação de prejuízo ao
erário.
5.3.
Impende
colocar
que
a
multa
consubstanciada por meio do AIIM no 3.063.440-4 possui o
valor de R$21.638,00, superior ao valor principal de
R$11.128,50, sendo certo que a penalidade aplicada pelo
fisco não pode superar o valor do tributo, pena de
configurar-se multa confiscatória.
5.4.
O STF liquidou o tema, decidindo
soberanamente:

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“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE.
DESCUMPRIMENTO
DO
ÔNUS
PROBATÓRIO.
CARÁTER
INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA
REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA
DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da
controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material
probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso
extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2.
O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento
na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e
probatório, o que é inviável em sede de recurso
extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das
multas punitivas, esta Corte tem entendido que são
confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100%
(cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do
art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da
verba honorária fixada anteriormente, observados os limites
legais do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC/2015. 5. Agravo interno
a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no
art. 1.021, § 4o, do CPC/2015”. (ARE 1058987 AgR, Relator:
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017.
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289.

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5.5.
E, no caso 'sub examine', repise-se,
dessume-se do AIIM no 3.063.440-4 que o importe total da
multa punitiva superou o valor do imposto devido, razão
pela qual flagrante o caráter confiscatório. Esta e.
Corte, em casos similares, da mesma forma:
“ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Multa punitiva. Adequação para
o valor equivalente a 100% do valor do tributo devido
Entendimento do C. STF - Precedentes desta C. Corte R.
Sentença reformada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS Ante a sucumbência
sofrida, condena-se a FESP ao pagamento de verba honorária
arbitrada por equidade em R$ 10.000,00. Recurso provido.” (AC
no 1006606-04.2019.8.26.0053, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi,
j. em 23.09.2019);
“TRIBUTÁRIO. ICMS. Embargos à execução fiscal. 1. Auto de
Infração. Creditamento indevido de ICMS. Operação realizada
com empresa fornecedora considerada inidônea por simulação de
estabelecimento, com efeito retroativo. 2. Incumbia à parte
autora comprovar a efetiva realização das operações.
Manutenção, nesse particular, do auto de infração. 3. Multa
reduzida para 100% do valor total do imposto e não dos
negócios. Precedentes. 4. Juros limitados à da taxa Selic.
Orientação adotada na Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000 pelo C. Órgão Especial desta Casa.

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5. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente
provido.” (AC no 1002404-34.20156.8.26.0114, Rel. Des.
Coimbra Schmidt, j. em 12.08.2019);
“RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP Ação de repetição de indébito.
Alegação de que foi autuada por meio do AIIM n. 4.079.799-5,
lavrado em 22.07.2016, e efetuou o seu pagamento com as
benesses do inciso I do artigo 95 da Lei Estadual n.
6.374/89, em especial com o desconto de 70% sobre o valor da
multa - A multa punitiva aplicada é confiscatória, pois
corresponde a quase 210% do valor do tributo exigido -
Devendo ser aplicado o percentual da multa punitiva não sobre
a operação e sim sobre o valor do tributo - Os valores
recolhidos indevidamente pela parte autora deverão ser
devolvidos acrescidos dos encargos legais da mora - Pretensão
da procedência da ação, para declarar o seu direito à
restituição do valor pago à maior pela requerente à
requerida, em decorrência: da inconstitucionalidade e
ilegalidade da aplicação dos juros de mora superiores à SELIC
no débito do AIIM, devolvendo-se o montante a ser apurado em
liquidação, atinente à diferença de aplicação deste índice e
do índice previsto na Lei n. 13.819/09; da ilegalidade da
atualização da base de cálculo da multa punitiva, devolvendo-
se o valor a ser apurado em liquidação, sendo que,
alternativamente, na hipótese de ser mantida a atualização da
base de cálculo da multa punitiva que seja essa limitada à

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SELIC - Sentença de parcial procedência Inconformismo da
FESP. Quanto aos juros moratórios estipulados pela Lei no
13.918/2009 - Incidência afastada pelo Colendo Órgão Especial
deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, de relatoria
do Des. Paulo Dimas Mascaretti na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j. em
27/02/2013 - Atualização do débito fiscal limitada à taxa
Selic - O afastamento dos juros previstos pela Lei Estadual
no 13.918/09 não tem o condão de suspender a exigibilidade da
integralidade do débito. Multa punitiva de até 100% sobre o
valor do tributo/imposto e não sobre o valor da operação
mercantil
Limitada pelo juízo "a quo" - Prevalência.
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e
do E. STJ - Sentença que julgou parcialmente procedente a
ação, mantida - Recurso voluntário da FESP, improvido.” (AC
no 1016006-21.2017.8.26.0309, Rel. Des. Marcelo L. Theodósio,
j. em 28.05.2019).
5.6.
Suficiente, assim, de sorte a
afastar a pecha de caráter confiscatório da multa
punitiva em tela, reduzi-la para o percentual
correspondente a 100% (cem por cento) do valor do
imposto devido.

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6.
Em
remate,
consigne-se
ser
plenamente admissível a incidência de juros de mora
sobre a multa punitiva, no instante em que indigitada
penalidade é parte integrante do crédito tributário e se
sujeita, logo, aos encargos de mora.
7.
Destarte, na linha de todo o
entendimento acima delineado, fica mantida tal como
lançada a r. sentença vergastada.
8.
Coloque-se, mais e finalmente, que em
observância aos ditames do § 11, do artigo 85, da lei
adjetiva de 2015, deverá o douto juízo singular, ao
fixar o percentual da honorária sucumbencial a que
condenadas as partes a pagar, majorá-la em 1% (um por
cento).
9.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso de apelação interposto por MAKRO
ATACADISTA S/A.
OSWALDO LUIZ PALU

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