Tribunal: TJSP
Processo: 1000294-20.2019.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
icms – Repetição de indébito – Substituição tributária – Fato gerador efetivado em valor inferior ao presumido para a cobrança do tributo – Impossibilidade no caso concreto – Não comprovação dos requisitos do artigo 166 do CTN – Precedentes do STJ – Apelação fazendária e remessa necessária providas para o fim de decretar a improcedência da ação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757694
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000294-20.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante ESTADO DE SÃO
PAULO, é apelado CHROMA VEICULOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000294-20.2019.8.26.0309 - Voto no 29214 Página 2 de 7
VOTO No 29214
APELAÇÃO CÍVEL No 1000294-20.2019.8.26.0309
FORO DE ORIGEM: JUNDIAÍ
APELANTE(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO(S): CHROMA VEÍCULOS LTDA
REMESSA NECESSÁRIA
ICMS Repetição de indébito Substituição tributária Fato
gerador efetivado em valor inferior ao presumido para a cobrança
do tributo Impossibilidade no caso concreto Não comprovação
dos requisitos do artigo 166 do CTN Precedentes do STJ
Apelação fazendária e remessa necessária providas para o fim de
decretar a improcedência da ação
Vistos.
Apelação tempestiva interposta pela Fazenda Paulista contra
r. sentença do digno Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de
Jundiaí (fls 318/323), que julgou parcialmente procedente ação ajuizada
por Chroma Veículos Ltda, visando à restituição dos valores recolhidos
a maior em razão do regime de substituição tributária de ICMS, quando
o valor efetivo da operação é inferior ao valor presumido para fins de
tributação.
Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) a autora não
suporta todo o ônus do tributo, de modo que não faz jus a sua devolução;
b) o artigo 166 do Código Tributário Nacional determina que a
restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência
do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebê-la; c) a autora não se
desincumbiu do ônus de comprovar que arcou com a totalidade do
tributo sem tê-lo repassado ao consumidor e nem que o consumidor a
autorizou a receber a restituição (fls 328/340).
Apelo respondido (fls 346/364).

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É o relatório.
1- De início, considero interposta a remessa necessária.
No caso em tela a sentença condenatória é ilíquida, devendo
ser efetuada a consolidação dos valores devidos, incluindo-se a correção
monetária. Teresa Arruda Alvim Wambier, em obra coletiva, ensina que
a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for
certa e líquida. Aliás, o § 3o do art. 496 do CPC vale-se expressamente
da expressão “valor certo e líquido”. Sendo ilíquida a sentença, não é
possível dispensar a remessa necessária (Súmula do STJ, 490). O
enunciado 490 da Súmula do STJ refere-se ao valor de sessenta salários
mínimos, que era previsto no CPC/1973. O entendimento mantém-se;
alteram-se apenas os limites legais (Breves Comentários ao Novo
Código de Processo Civil, 1a edição, página 1261, Revista dos Tribunais,
2015).
2- Ao mérito:
Chroma Veículos Ltda acionou a Fazenda Paulista
reclamando direito à repetição de valores recolhidos a maior a título de
ICMS, em razão de substituição tributária “para frente” na qual o fato
gerador efetivou-se por valor inferior àquele presumido no momento da
cobrança.
3- De início destaco a tese ditada no Recurso Extraordinário
no 593.849/MG, Tema/STF no 201, no sentido de que é devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para
frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Esta previsão tem sido acolhida por esta 5a Câmara de
Direito Público. No entanto, o caso sub judice há peculiaridade que deve

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ser observada.
Estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional: A
restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência
do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Colhem-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO ICMS DIREITO
DECORRENTE
DA
INCONSTITUCIONAL
MAJORAÇÃO
DE
ALÍQUOTA DE 17% PARA 18% PELA LEI PAULISTA 6.556/89
PEDIDO
DE
RECONHECIMENTO
DO
DIREITO
A
“CREDITAMENTO”

RESTITUIÇÃO
DO
INDÉBITO

APLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. 1- Embora o ICMS seja
tributo indireto, quando se trata de aproveitamento de créditos

decorrente da sistemática da não-cumulatividade
, afasta-se a
aplicação do art. 166 do CTN, não se exigindo a prova negativa da
repercussão. 2- Contudo, em se tratando de devolução (restituição ou
compensação)
em face do pagamento indevido do tributo
, o
contribuinte deve provar que assumiu o ônus ou está devidamente
autorizado por quem o fez a pleitear o indébito. Precedentes desta
Corte. 3- Hipótese em que o contribuinte requer o creditamento por
repetição do indébito de ICMS. Necessidade de prova da não-
repercussão. Precedente: EREsp 938.367/SP, rel. Min. Herman
Benjamim, j. em 10.9.2008, DJ de 02.2.2009. 4- Recursos especial da
Fazenda Pública paulista provido para anular o acórdão recorrido e
recurso especial do particular prejudicado (REsp no 876.222/SP,
relatora Ministra Eliana Calmon, 2a Turma, j. 02/04/2009; negritei).

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AGRAVO REGIMENTAL
PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL ICMS ARTIGO 166 DO
CTN
MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%

INCONSTITUCIONALIDADE

COMPENSAÇÃO

TRIBUTO
INDIRETO PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO NECESSIDADE
(RECURSO REPETITIVO RESP 1.002.932-SP). 1- A compensação
via creditamento de valores pagos indevidamente por tributos indiretos,
a exemplo o ICMS, pela manifesta pretensão de ressarcimento, exige a
prova negativa da repercussão, não obstante a inconstitucionalidade da
majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%. 2- É cediço nesta
Corte que, verbis: “Em se tratando de ação declaratória, onde se busca
o reembolso pela via indireta do creditamento (auto-lançamento) e não
pela via direta do pagamento mediante ação de repetição de indébito,
incide a norma do artigo 166, Código Tributário Nacional, segundo a
qual, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a
quem prove haver assumido referido encargo, ou no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-
lo” (AGA 437657/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de
22/09/2003). 3- À luz da novel metodologia legal, publicado o
julgamento do Recurso Especial no 1.110.550/SP, submetido ao regime
previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos,
fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator,
nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5o, I, da Res. STJ 8/2008). 4-
Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp no 1.078.145/SP, relator
Ministro Luiz Fux, 1a Turma, j. 02/03/2010; negritei).
TRIBUTÁRIO ICMS MAJORAÇÃO DE 17% PARA

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18% INCONSTITUCIONALIDADE INDÉBITO CREDITAMENTO
ART. 166 DO CTN
APLICAÇÃO. 1- A Primeira Seção, no
julgamento dos EREsp 938.367/SP, reiterou que a pretensão de
restituição ou creditamento do indébito tributário decorrente de ICMS
indevidamente exigido nas operações de saída realizadas pela
contribuinte (majoração de 17% para 18%) submete-se à exigência do
art. 166 do CTN. 2- Orientação reafirmada no julgamento do REsp
1.110.550/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).
3- Aplicação da Súmula 168/STJ. 4- Agravo Regimental não provido
(AgRg nos EAg 897.732/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 1a Seção,
j.24/06/2009).
PROCESSUAL CIVIL
AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA TRIBUTÁRIO ICMS PEDIDO
DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE
MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO, DE 17% PARA 18%
LEI ESTADUAL (SP) 6.556/89 JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA
SEÇÃO/STJ QUE SE FIRMOU NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO
EMBARGADO APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA SÚMULA 168/STJ
AGRAVO DESPROVIDO. 1- Não se confundem as pretensões de se
reduzir o valor do tributo exigido pelo Fisco, na parte em que se entende
indevida, com a de recuperar o que já foi indevidamente recolhido. No
primeiro caso, não se aplica a regra do art. 166 do CTN, já que a
pretensão do contribuinte é reduzir o valor do tributo a ser recolhido
(AgRg nos EREsp 752.883/SP, 1a Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de
22.5.2006). Na segunda hipótese caso dos autos , a orientação da
Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que a comprovação
do não-repasse a terceiro do encargo financeiro referente ao tributo,

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ou a sua expressa autorização quando efetuada a transferência, é
condição para se pleitear a restituição ou a compensação de tributo
que admita, em tese, essa transferência, conforme previsto no art. 166
do CTN. Nesse sentido: AgRg nos EREsp 728.325/SP, 1a Seção, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe de 26.5.2008; EREsp 657.411/SP, 1a
Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 12.9.2005. 2- “Não cabem
embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou
no mesmo sentido do acórdão embargado” (Súmula 168/STJ). 3-
Agravo regimental desprovido (AgRg nos EREsp no 874.531/SP,
relatora Ministra Deise Arruda, 1a Seção, j. 22/04/2009; negritei).
Compulsando-se os autos, é de se ver que a autora não se
desincumbiu do ônus que lhe cabia: não indicou nenhum valor concreto
e contentou-se apenas com notas ficais das vendas nas quais não se
verifica que tenha observado os requisitos exigidos pelo artigo 166 do
Código Tributário Nacional (40/157).
Por meu voto, dou provimento à apelação fazendária e à
remessa necessária para o fim de decretar a improcedência da ação.
Invertidos o ônus da sucumbência, condeno a autora em
honorários correspondentes a 10% do valor da causa nos termos do
artigo 85, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator