Tribunal: TJSP
Processo: 1016202-55.2019.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
Funcionalismo – revisão de aposentadoria - aposentadoria especial com integralidade e paridade – enunciado da Sumula Vinculante no 33 – preenchimento dos requisitos – ingresso no serviço público antes da EC 41/03 - sentença de procedência mantida - Critérios de juros e correção – aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF - Recurso e reexame necessário desprovidos, com

Ementa:
Funcionalismo – revisão de aposentadoria - aposentadoria especial com integralidade e paridade – enunciado da Sumula Vinculante no 33 – preenchimento dos requisitos – ingresso no serviço público antes da EC 41/03 - sentença de procedência mantida - Critérios de juros e correção – aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF - Recurso e reexame necessário desprovidos, com observação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000525404
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1016202-55.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante
FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS
EFETIVOS DE BAURU - FUNPREV, é apelado JOSÉ MAURO DE CASTRO
FIGLIOLIA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário, com observação. V.U., com declaração de
voto do 2o juiz. Sustentou oralmente o Dr. Eduardo Telles de Lima Rala.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação n° 1016202-55.2019.8.26.0071
Apelante:
Fundação
de
Previdência
dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Servidores
Públicos
Municipais
de
Bauru
-
Funprev
Apelado: José Mauro de Castro Figliolia
Comarca: Bauru
Vara: 1a Vara de Fazenda Pública
Juíza prolatora: Dra. Ana Lucia Graça Lima
Aiello
TJSP (voto no 16493)
Funcionalismo
revisão de aposentadoria -
aposentadoria
especial
com
integralidade
e
paridade enunciado da Sumula Vinculante no 33
preenchimento dos requisitos ingresso no serviço
público antes da EC 41/03 - sentença de procedência
mantida - Critérios de juros e correção aplicação
do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF -
Recurso e reexame necessário desprovidos, com
observação

Apelação cível manejada pela Fundação de
Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Bauru - Funprev
nos autos de processo ajuizado por José Mauro de Castro Figliolia, os
quais tramitaram na 1a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Bauru,
cujos pedidos foram julgados procedentes para condenar a requerida à
revisão do benefício previdenciário do autor, aplicando a integralidade
dos vencimentos e paridade com os servidores da ativa, bem como ao
pagamento das diferenças entre o que foi pago e o valor obtido com o
novo cálculo, sendo o termo inicial a data da concessão do benefício e o
termo final o mês anterior ao efetivo pagamento dos proventos integrais,
com correção monetária pelo IPCA, a partir do mês do pagamento e juros
de mora nos termos do art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação conferida
pela Lei Federal no 11.960/09. A parte requerida foi condenada a arcar

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com honorários em 10% sobre o valor da causa (R$62.495,00 em 2019).
Vindica a parte apelante a desconstituição do
julgado, ao alegar que descabe falar em integralidade e paridade,
porquanto se trata de aposentadoria especial, devendo ser formulados
cálculos
de
acordo
com
a
Instrução
Normativa
no
02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS (item V subitem 87 das conclusões), de
forma que devem ser aplicadas as regras gerais previstas no art. 40,
§§2o, 3o, 8o, 14, 15, 16 e 17 da CRFB bem como o art. 1o da Lei
10.887/2004. Aduz não ser possível admitir regime híbrido. Ressalta o
princípio da legalidade, o disposto no art. 92 da Lei Municipal no
4.830/2002, aduzindo que as normas não dão direito à integralidade e
paridade haja vista a reforma viabilizada pela EC 41/2003. Devem ser
observados todos os requisitos previstos nos arts. 145 e 145-A da Lei
Municipal 4830/2002 para a concessão da integralidade e da paridade.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 439/446).
A apelante apresentou oposição ao julgamento
virtual (fls. 451).
Tal, em abreviado, o relatório.

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Considera-se admitida a remessa necessária
diante da iliquidez do valor da condenação, nos termos do art. 496 do
CPC, na mesma linha do quanto enunciado na Súmula no 4901 do A.
STJ.
Em que pese ao inconformismo da apelante, o
recurso não comporta provimento.
Demanda ajuizada por servidor municipal inativo
de Bauru, cirurgião dentista, admitido em 04.01.1990 pelo regime
celetista, migrando para o estatutário em 01.08.1991(fls. 28 e 32),
objetivando a revisão de sua aposentadoria, concedida em 07.12.2018
(fls. 18 e 168), nos termos do art. 40, §4o, III da CRFB c.c art.57 e ss, da
Lei Federal no 8.213/1990 no que couber e o art. 64 do Decreto Federal
no 3.048/1999 c.c Súmula Vinculante no 33 do STF, para aposentadoria
especial com paridade e integralidade, com a condenação do Fundação
de Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Bauru

Funprev ao pagamento das diferenças desde a data em que concedida a
aposentadoria.
Com efeito, o art. 40, §4o, da CRFB, assim como
o art. 126, §4o, da Constituição Estadual, verdadeira repetição daquele,
asseguram aos trabalhadores que exercem atividade sob condições que
prejudiquem a saúde ou a integridade física a concessão de
aposentadoria especial, resguardando assim, o direito dos servidores ao
1 “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

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percebimento de tal benefício:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado
regime
de
previdência
de
caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo.
(...)
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria
aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados,
nos
termos
definidos
em
leis
complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.
Como se pode perceber, trata-se de norma de
eficácia limitada, a qual depende de regulamentação por parte do Poder
Público, que, até o presente momento, manteve-se inerte.
Entretanto, os servidores não podem ter seu
direito constitucional tolhido pela omissão das autoridades competentes
em editar norma que regule seu regime de aposentadoria especial.

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Nesse contexto, o E. Supremo Tribunal
Federal assentou no entendimento no sentido de que a omissão das
autoridades competentes em editar norma que regule o regime de
aposentadoria especial dos servidores públicos impõe a aplicação, por
analogia, sem a necessidade de mandado de injunção, da lei que
regulamenta o aludido benefício aos trabalhadores do regime geral de
previdência social (Lei Federal no 8.213/91):
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme
disposto no inciso LXXI do artigo 5o da Constituição
Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando
necessário ao exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação
mandamental e não simplesmente declaratória de
omissão. A carga de declaração não é objeto da
impetração,
mas
premissa
da
ordem
a
ser
formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO -
BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a
decisão possui eficácia considerada a relação
jurídica
nele
revelada.
APOSENTADORIA
-
TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO
À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR
-
ARTIGO
40,
§
4o,
DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina
específica da aposentadoria especial do servidor,
impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial,
daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo
57, § 1o, da Lei no 8.213/91. (MI no 721-7/DF Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, j. 30.8.2007 o grifo o foi por nós).2
Não por outra razão, o E. STF editou a Súmula
Vinculante no 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras
do regime geral de previdência social sobre aposentadoria especial de que
trata o artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei
2 No mesmo sentido: Mandado de injunção no 1.083, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 02.08.2010;
Mandado de injunção no 6.091, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 09/12/2013, publicado m 12/12/2013; Mandado
de injunção no 5.589, Rel. Min. ROSA WEBER, j. 23/09/2013, publicado em 26/09/2013; Mandado de
injunção no 3.867, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 12/12/2013, publicado em 17/12/2013.

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complementar específica”.
Diante disso, passou-se a reconhecer o direito à
aposentadoria especial aos servidores que exercem atividade sob
condições especiais, a depender da verificação dos requisitos previstos
nos arts. 57 e 58 da Lei Federal no 8.213/91 pela Administração.
Demonstra o PPP que os servidores que
exercem as atividades do cargo de cirurgião dentista estão “expostos a
fatores de riscos biológicos (Anexo 14-NR15) de forma habitual e permanente”
(fls. 64) bem como atesta que “EPIs são necessários, não havendo como
garantir totalmente a proteção dos profissionais que laboram nessa área” (fls.
64).
Infere-se que o requerente foi admitido em
04.01.1990, e a certidão de tempo de contribuição de maio/2018 atesta
1.136 dias (03 anos, 01 mês e 11 dias) referentes aos períodos de
20/06/1988 a 02/03/1990 e de 01/01/1990 a 31/07/1991 junto ao INSS e
9.722 dias (26 anos, 07 meses e 22 dias) referente a 01/08/1991 a
31/03/2018 junto à Municipalidade de Bauru, totalizando 10.858 dias (29
anos, 09 meses e 03 dias). (fls. 129)
Cumpre consignar que não há se falar em
impossibilidade de acolhimento do pedido sob pena de admissão de
regime híbrido, uma vez que a mudança do regime previdenciário não

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interferiria no presente caso, considerando que o servidor esteve no
cargo vinculado à Municipalidade por mais de 25 anos, sendo válido
ainda observar que, mesmo se desconsiderado o período em que
contribuiu para o regime geral de previdência social, contaria com tempo
de contribuição suficiente para a aposentadoria especial.
Portanto, resta incontroverso o direito do autor à
aposentadoria especial, que, afinal, foi concedida administrativamente. A
controvérsia, portanto, cinge-se à possibilidade de reconhecimento do
direito à paridade e à integralidade.
Consabido,
o
E.
STF,
ao
julgar
o
RE
590.260/SP, assentou entendimento no sentido de que os servidores que
ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003 e se aposentaram
posteriormente à aludida emenda fazem jus à paridade remuneratória e à
integralidade no cálculo do provento desde que observadas as regras de
transição especificadas nos arts. 2o e 3o da EC 47/2005.
Consigna-se que em casos como o ora em tela,
verifica-se se a data de ingresso no serviço público é anterior à Emenda
Constitucional no 41/03, não se podendo exigir que o servidor já tivesse
preenchido os requisitos quando da edição da emenda.

Deveras, levando-se em consideração que o
requerente atendeu aos requisitos específicos para aposentadoria

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especial, bem como o fato de ter ingressado no serviço público antes da
publicação das Emenda Constitucional no 41/03, forçosa a aplicação da
paridade e integralidade no cálculo dos correspondentes proventos, não
havendo incompatibilidade em se reconhecer o direito à aposentadoria
especial e o direito à paridade e integralidade.
Destarte, diante do direito reconhecido, não há
se falar em aplicabilidade da Lei 10.887/2004, tampouco na afronta aos
arts. 145 e 145-A da Lei Municipal 4.830/2002, que reproduz o
contemplado pelas emendas constitucionais.
Nesse sentido, julgados desta E. Corte:
APELAÇÃO CÍVEL
Servidor público municipal

Médico ginecologista
Pretensão à aposentadoria
especial
Possibilidade
Omissão legislativa no
tocante à regulamentação do artigo 40, § 4o, inciso III,
da Constituição Federal Aplicação, por analogia, do
disposto no artigo 57 da Lei Federal no. 8.213/91

Entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal
Federal (MI 721-7/DF e Súmula vinculante no 33) e
pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça
(MI 168.151-0/5-00)
Proventos calculados pela
média aritmética correspondente a 80% sobre os
últimos salários Ingresso no serviço público antes
da EC 41/03 Integralidade e paridade asseguradas
Precedentes
Reexame necessário e recurso
voluntário desprovidos.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária 1009139-71.2015.8.26.0506; Relator (a): Osvaldo de
Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de
Ribeirão Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
31/05/2017; Data de Registro: 06/06/2017)
Apelação. Aposentadoria especial. Servidor público
municipal. Comprovação a respeito de realização de
atividade
laboral
sob
condições
insalubres.
Aplicação dos artigos 40, parágrafo 4o, III, da
Constituição Federal e 57 da Lei 8.213/1991. Direito à

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percepção
de
proventos
com
integralidade
e
paridade em relação aos vencimentos dos servidores
da ativa. Autor que ingressara no serviço público
anteriormente às Emendas Constitucionais 20/1998 e
41/2003.
Impossibilidade
de
percepção
cumulativamente
de
proventos
e
remuneração.
Inteligência
do
artigo
37,
parágrafo
10,
da
Constituição
da
República.
Sentença
mantida.
Apelação e remessa necessária improvidas, portanto.
(TJSP; Apelação Cível 1024266-88.2018.8.26.0071; Relator (a):
Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro
de Bauru - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
22/11/2011; Data de Registro: 07/05/2020)
Sendo assim, de rigor a mantença do julgado.
Em atenção à tese fixada no julgamento do
Tema no 905 do A. STJ, forçoso observar a incidência de correção
monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção
monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa
de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção
monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da

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decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com
base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-
se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição
ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à
Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
3.1
Condenações
judiciais
de
natureza
administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa
em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de
mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos
no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do
IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do
CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;

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(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com
base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001:
juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices
previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a
incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009:
juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de
julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança;
correção monetária: IPCA-E.
3.1.2
Condenações
judiciais
referentes
a
desapropriações diretas e indiretas.
No âmbito das condenações judiciais referentes a
desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne
aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a
incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do
capital.
3.2
Condenações
judiciais
de
natureza
previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de
natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de
correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei
11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de
mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.

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1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora
incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às
utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição
legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161,
§ 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação
da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua
cumulação com quaisquer outros índices”.
Consigna-se
ainda
que
a
aplicação
dos
parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente
julgamento proferido pelo E. STF, em sede de repercussão geral, nos
autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810), com a fixação da seguinte tese:
“O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto
às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.”.
No mais, quanto à atualização monetária,

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assentou o seguinte entendimento: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a
redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se
destina”.
Nesse tocante, cabe salientar que não se cogita
de reformatio in pejus, pois a revisão dos critérios de juros e atualização
monetária constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício
(nesse sentido: STJ, AgRg no REsp no 1.144.272/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, 4a Turma, j. 22.6.2010; REsp no 578.504/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5a
Turma, j. 3.10.2006; AgRg no REsp 1459006/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no
AREsp 576.125/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
18/11/2014, DJe 19/12/2014).
Por derradeiro, cumpre observar que os juros de
mora deverão incidir a partir da citação, e o índice de correção monetária
desde quando devida cada parcela, observados os critérios acima
expostos.
Como consectário lógico do julgamento, a título
de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11 do CPC/15, cumpre

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majorar a verba honorária para onze por cento sobre o valor da causa.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação 3 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
3 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico4.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
4 4 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.

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6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso e ao reexame necessário, com observação.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 1016202-55.2019.8.26.0071
VOTO No 50.607
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas

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de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
18
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
115C3A7A
19
20
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1196C7E6
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1016202-55.2019.8.26.0071 e o código de confirmação da tabela acima.