Tribunal: TJSP
Processo: 1500409-88.2019.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Violência Doméstica Contra a Mulher
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
VIOLAÇÃO MEDIDA PROTETIVA – documento e prova oral que confirmam a materialidade da violação consistindo na aproximação da vítima.
VIOLAÇÃO MEDIDA PROTETIVA – prova oral – negativa do réu que contradiz a confissão extrajudicial – não acolhimento – versão da vítima imputando ao acusado a conduta delituosa – validade.
PENAS – base acima do mínimo – maus antecedentes – segunda fase –

Ementa:
VIOLAÇÃO MEDIDA PROTETIVA – documento e prova oral que confirmam a materialidade da violação consistindo na aproximação da vítima.
VIOLAÇÃO MEDIDA PROTETIVA – prova oral – negativa do réu que contradiz a confissão extrajudicial – não acolhimento – versão da vítima imputando ao acusado a conduta delituosa – validade.
PENAS – base acima do mínimo – maus antecedentes – segunda fase – reincidência – aumento – mantença – terceira fase – ausentes circunstâncias – reprimenda mantida.
REGIME – semiaberto – mantença – substituição – impossibilidade – improvimennto ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500409-88.2019.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é apelante
ADEMILSON DONATO DOS REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500409-88.2019.8.26.0533 -Voto no 23560
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Apelante(s): Ademilson Donato dos Reis
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D'Oeste
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Cássio Henrique
Data do fato: 10/02/2019
VIOLAÇÃO MEDIDA PROTETIVA documento e prova oral
que confirmam a materialidade da violação consistindo na
aproximação da vítima.
VIOLAÇÃO MEDIDA PROTETIVA prova oral negativa do
réu que contradiz a confissão extrajudicial não acolhimento
versão da vítima imputando ao acusado a conduta delituosa
validade.
PENAS base acima do mínimo maus antecedentes segunda
fase reincidência aumento mantença terceira fase ausentes
circunstâncias reprimenda mantida.
REGIME

semiaberto

mantença

substituição

impossibilidade improvimennto ao recurso defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 24-A, caput, da Lei Maria da Penha, à pena de 4 meses e 2
dias de detenção, em regime semiaberto.
O réu apelou2 alegando a necessidade de
abrandamento da pena.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
1 Folhas 127.
2 Folhas 130.
3 Folhas 136.
4 Folhas 146.

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3
A materialidade e autoria delitivas não
foram objeto de inconformismo, de modo que serão analisadas de
forma sucinta.
A materialidade delitiva foi comprovada
por intermédio da prova oral e do documento de folhar 66, dando
conta de que o réu tomou ciência das medidas protetivas impostas,
descumprindo-as, aproximando-se da vítima.
O réu Ademilson disse que não sabia que
havia qualquer ordem judicial restringindo sua aproximação para com
a vítima. Na fase policial, contudo, o réu (folhas 24) confessou os
fatos, tendo informado que se dirigira até a residência da vítima para
lhe dar um presente. Tendo em vista a contradição explícita entre as
duas versões, não há que se conferir credibilidade a versão do
acusado.
A vítima informou que o réu descumpriu de
fato as medidas protetivas impostas a seu favor. Na fase policial,
apresentou a mesma versão (folhas 08). Assim, não há motivos que
permitam duvidar da veracidade de suas declarações.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente

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pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA5 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 6.
Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto7, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI8 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI9 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
5 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
6 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
7 Livro 22, tít. V, l. 10.
8 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
9 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.

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instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO10 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
TOURINHO FILHO11 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também
EDUARDO
ESPÍNOLA
FILHO12
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO13
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA14, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
10 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
11 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
12 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
13 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
14Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

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Justiça confirma tal entendimento.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido15.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha Jonas em nada colaborou
para a elucidação dos fatos.
Assim, plenamente comprovada a autoria
do acusado, faz-se de rigor sua condenação.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base do acusado 1/6 acima do mínimo legal em virtude dos
antecedentes ostentados pelo mesmo, estabelecendo-a em 3 meses
e 15 dias de detenção, o que deverá ser mantido.
Tendo em vista que o réu é duplamente
reincidente (folhas 46), de rigor a utilização de uma das reincidências
a título de maus antecedentes.
Havendo mais de uma reincidência, é
cabível que uma delas seja utilizada para agravar a pena, sendo as
demais avaliadas para fins aumento da pena base a título de maus
antecedentes na primeira fase da dosimetria.
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
1.
15 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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7
IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. 2. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE
EXAME DO PEDIDO DE DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
REGIME FIXADO COM BASE NOS ANTECEDENTES E NA
MULTIRREINCIDÊNCIA. 3. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 241/STJ.
NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS. POSSIBILIDADE DE VALORAR UMA COMO
MAUS ANTECEDENTES E A OUTRA COMO REINCIDÊNCIA. 4.
ARMA MUNICIADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO. FATO QUE NÃO INTEGRA O
TIPO PENAL. 5. PENA AQUÉM DE 4 ANOS E RÉU
REINCIDENTE.
OFENSA
À
SÚMULA
269/STJ.
NÃO
VERIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
NEGATIVAS. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que
compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de
concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A ausência de análise sobre a detração, no caso concreto, não
torna a sentença nula, uma vez que a detração da pena não teria o
condão de repercutir sobre a fixação do regime de cumprimento,
portanto, não se verifica prejuízo ao paciente. De fato, o regime de
cumprimento da pena não foi fixado com base apenas na quantidade
de pena aplicada, mas também em virtude das circunstâncias
judiciais e da multirreincidência específica.
3. O Magistrado de origem considerou duas condenações definitivas
do paciente, uma como maus antecedentes, na primeira fase da
dosimetria, e outra como agravante da reincidência, razão pela qual
não há se falar bis in idem. De fato, o verbete n. 241 da Súmula desta
Corte dispõe que "a reincidência penal não pode ser considerada
como circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial". Portanto, não havendo simultaneidade, não
há qualquer ilegalidade.
4. O crime se consuma com o simples porte de arma de fogo, ainda
que desmuniciada, por se tratar de crime de perigo abstrato.
Dessarte, o fato de a arma se encontrar municiada revela maior
culpabilidade do agente, tratando-se de circunstâncias que
desborda do tipo penal, razão pela qual não há se falar em bis in
idem.
5. Não é possível alterar o regime de cumprimento de pena,
porquanto devidamente fundamentado no art. 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal.
Como é cediço, regime não é fixado com base apenas na quantidade
de pena aplicada, mas também levando-se em consideração a
existência de reincidência e das circunstâncias judiciais valoradas
negativamente.

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Assim, não há se falar em incidência do enunciado n. 269 da Súmula
do Superior Tribunal de Justiça.
6. Habeas corpus não conhecido”16.
“Habeas corpus originário. Roubo majorado. Dosimetria da Pena.
Réu que possui condenações anteriores e distintas. Reconhecimento
de maus antecedentes e da reincidência. Possibilidade. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o
entendimento de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios
subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua
realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas
corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a
meio processual diverso [...] somente sendo cabível a intervenção
corretiva do Supremo Tribunal Federal nas hipóteses de equívoco
flagrante ou de decisão teratológica” (HC 117.946, Rel. Min. Luiz
Fux) 2. O magistrado sentenciante considerou condenações
transitadas em julgado, anteriores e distintas, para aumentar a pena-
base por maus antecedentes e para aplicar a agravante da
reincidência. Inocorrência de ilegalidade flagrante ou abuso de
poder. Precedentes. 4. Habeas corpus indeferido”17.
Na segunda fase, ante a reincidência do
acusado (folhas 46), a r. sentença exasperou novamente sua pena
em 1/6, estabelecendo a pena do acusado em 4 meses e 2 dias de
detenção.
Na terceira fase, não há circunstâncias,
tornando-se definitiva a pena imposta pela r. sentença.
Ante a dupla reincidência, a r. sentença
acertadamente fixou o regime semiaberto.
Data maxima venia, a reincidência, por si
só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI18 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta. Porém tal entendeu acabou se alterando, inclusive
com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, que
permite a fixação do regime intermediário para réu reincidente a quem
16 STJ HC 287.650/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca j. 24/05/2016.
17 STF HC 107456 Rel. Min. Roberto Barroso j. 03/06/2014.
18 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.

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tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos. Assim, possível
entender-se que o regime fechado, para penas iguais ou inferiores a 4
anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra automático.
Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de
FERNANDO GALVÃO19, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo
33 do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que
seja estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
reincidente (Precedentes)”20.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
19 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.
20 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.

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No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie intermediária, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica