Tribunal: TJSP
Processo: 0005652-75.2018.8.26.0322
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE 2 PORÇÕES DE MACONHA (6,82g) - PALAVRAS DOS POLICIAIS EM CONSONANCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – NECESSIDADE - ATO INFRACIONAL PRATICADO NA ADOLESCÊNCIA DO AGENTE NÃO PODE SER CONSIDERADO EM SEU PREJUÍZO QUANDO DA

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE 2 PORÇÕES DE MACONHA (6,82g) - PALAVRAS DOS POLICIAIS EM CONSONANCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – NECESSIDADE - ATO INFRACIONAL PRATICADO NA ADOLESCÊNCIA DO AGENTE NÃO PODE SER CONSIDERADO EM SEU PREJUÍZO QUANDO DA DOSIMETRIA DA PENA – PENAS REDUZIDAS - REGIME SEMIABERTO – POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405776
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005652-75.2018.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante GABRIEL
HENRIQUE RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso. Vencido o Relator, Des. Willian Campos, que dava
parcial provimento, em menor extensão, mantendo o regime inicial fechado. Acórdão com
o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR, vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, RICARDO SALE JÚNIOR
(Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 6 de junho de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0005652-75.2018.8.26.0322 - Voto no 21.954
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0005652-75.2018.8.26.0322 Lins
Apelante: Gabriel Henrique Rodrigues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.954
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE 2
PORÇÕES DE MACONHA (6,82g) - PALAVRAS DOS
POLICIAIS
EM
CONSONANCIA
COM
O
CONJUNTO
PROBATÓRIO,
A
MERECER
CREDIBILIDADE
-
TRAFICÂNCIA COMPROVADA - APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06

NECESSIDADE - ATO INFRACIONAL PRATICADO NA
ADOLESCÊNCIA
DO
AGENTE
NÃO
PODE
SER
CONSIDERADO EM SEU PREJUÍZO
QUANDO
DA
DOSIMETRIA DA PENA
PENAS REDUZIDAS - REGIME
SEMIABERTO POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Desembargador Willian Campos, Relator sorteado, que transcrevo a
seguir:
“Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 282/290, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal promovida pela Justiça Pública para condenar
GABRIEL HENRIQUE RODRIGUES à pena de 5 anos de reclusão,
em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, no

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piso, por incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o réu, buscando a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos e regime
prisional aberto (fls. 327/335).
Apresentadas
as
contrarrazões
pelo
representante
do
Ministério
Público
(fls.
339/345),
a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo
(fls. 358/364).
É o Relatório.
Trata-se de julgamento virtual.
Consta dos autos que, no dia 05 de setembro
de 2018, por volta das 8h, na Rua Tenente Evaristo Martinelli, no 170,
bairro Teisuke Kumassaka, na comarca de Lins, GABRIEL
HENRIQUE RODRIGUES tinha em depósito em sua residência, para
fins de tráfico, duas porções de maconha que, somadas, totalizaram
peso bruto de 24,47g, sem autorização legal ou regulamentar.
A condenação restou bem delineada em
primeiro grau, observado que a Defesa contra ela sequer se insurgiu.
Inconteste a materialidade do delito de tráfico

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de drogas imputado ao apelante, comprovada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 03), boletim de ocorrência (fls. 09/12), auto de exibição e
apreensão (fls. 14/15) e pelo laudo de exame químico-toxicológico de
fls. fls. 154/157 (6,82g de maconha) e laudo pericial das embalagens
plásticas (fls. 150/153).
Da mesma forma, a autoria restou igualmente
comprovada pela confissão do réu em Juízo (mídia) em harmonia com
os depoimentos judiciais dos policiais Ederval Émerson de Souza
Perin e Wisley Moraes Gonçalves Silva (mídia), os quais confirmaram
em uníssono a apreensão na residência do acusado de duas porções
de maconha, de diversos saquinhos plásticos para o seu embalo e de
quantia significativa de dinheiro na residência do acusado, em notas
variadas, não deixando dúvidas sobre a prática do tráfico ilícito de
entorpecente pelo réu.
Passa-se à análise da pena.
Na
primeira
fase,
a
reprimenda
foi,
acertadamente, fixada no mínimo legal, isto é, 05 anos de reclusão,
mais 500 dias-multa.
Na segunda fase, conquanto presentes as
atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, a pena
não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme Súmula no
231 do STJ.

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Na terceira etapa, a MMa Juíza a quo afastou a
aplicação do benefício previsto no § 4.o, do artigo 33, da Lei
11.343/2006, sob o argumento de que “Gabriel vinha se dedicando a
atividades criminosas, aliás, desde a adolescência, e que não parou
ao completar a maioridade (fls. 118/119 e 141/142). Destaco que,
embora os antecedentes infracionais não configurem reincidência ou
maus
antecedentes,
constituem
indicativo
da
personalidade
desvirtuada e de conduta social voltada para prática de atividades
criminosas, o que é incompatível com o mencionado benefício, que
fica, portanto, afastado” (fl. 288).
No
entanto,
tal
justificativa
não
pode
prevalecer.
Ora, é pacífico o entendimento de que o ato
infracional praticado na adolescência do agente não pode ser
considerado em seu prejuízo quando da dosimetria da pena, como
também como indicativo de deformação de personalidade
Assim já decidiu o Colendo Superior Tribunal
de Justiça:

“(...) A jurisprudência desta
Corte Superior é uníssona no sentido de que 'atos
infracionais não podem ser considerados maus
antecedentes
para
a elevação da
pena-base,
tampouco para a reincidência' (HC 289.098/SP, Rel.
Ministro
MOURA
RIBEIRO,
5a
T.,
DJe

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23/5/2014). Incabível, portanto, o agravamento do
regime com base em 'passagens policiais enquanto
adolescente' (...)” (HC
214.289/SP,
Rel.
Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
04/11/2014, DJe 17/11/2014).

Deste modo, de rigor, no caso em tela, a
aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06
em sua fração máxima de 2/3, considerando a pouca quantidade de
droga apreendida (6,82g de maconha), o que resulta na sanção
definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-
multa, no piso mínimo legal.” (S.I.C. transcrição literal e parcial do
voto do E. Relator).
A relatoria designada para o presente caso se
deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que
atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.

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Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula
512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal

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de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do
relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de
crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de
entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado
ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao
regime inicial para expiação da pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver

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cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,

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dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.

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Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.

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Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No
mais,
adota-se
inteiramente
o
posicionamento do D. Relator sorteado, no que diz respeito à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pelo que subscrevo e transcrevo suas razões de decidir, fazendo
parte integrante deste voto:
“Por outro lado, inviável a substituição da

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privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a medida não
se mostra adequada e suficiente para reprovação e prevenção do
delito.
Não se pode desprezar que a decisão do
Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS,
consolidada pela Resolução no 5 do Senado Federal, reconheceu ser
possível a aplicação do artigo 44 do Código Penal para os delitos
previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural
o poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias
concretas de cada caso, o que nem se cogita no presente, pois se
entende que a substituição não seria suficiente para a reprovação e
prevenção do crime, podendo incentivar a apelante a permanecer na
senda de crime tão nefasto.
Assim tem se posicionado este Tribunal:
“(...) No entanto, com a
devida vênia, o traficante, seja de pequeno, de
médio ou de grande porte, não tem mérito para
inicialmente cumprir a pena infligida de outra
forma que não encarcerado. Ora, não se mostra
razoável que o traficante, condenado por delito
equiparado a hediondo (artigo 5o, inciso XLIII
da Constituição Federal) venha a receber
tratamento similar ao agente que perpetra um
delito de menor potencial ofensivo. Em suma,
não se mostra adequada a substituição da

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pena privativa de liberdade por restritiva de
direito em casos de tráfico de entorpecente,
uma vez que tal medida atenta contra a
efetividade do processo penal na aplicação do
justo
concreto,
atingindo
frontalmente
o
caráter retributivo da reprimenda e a dimensão
material ou substancial do due process of law.
(...) E, na espécie, como foram apreendidas 16
gramas de cocaína, droga de grande potencial
ofensivo, a aplicação de pena alternativa
encontra óbice na exegese do artigo 44, III do
Código
Penal,
sendo
insuficiente
como
resposta à culpabilidade do agente, aos
motivos e às consequências do exercício da
mercancia”
(Habeas
Corpus
no
0049710-72.2012.8.26.0000
Ilha Solteira
4a
Câmara Criminal Rel. Des. Euvaldo Chaib).”
Assim sendo, dá-se parcial provimento ao recurso
defensivo para reduzir as penas de Gabriel Henrique Rodrigues
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, fixados no piso mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput
da Lei no 11.343/06, em sua modalidade privilegiada, mantida, no
mais, a r. sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado