Tribunal: TJSP
Processo: 2153275-37.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
1-) "Habeas Corpus" impetrado em face de decisão que decretou a prisão preventiva. Tráfico ilícito de entorpecentes.
2-) A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da presunção da inocência e, por essa razão, deve ser decretada por decisão fundamentada, que demonstre a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem como, no mínimo, de um dos

Ementa:
1-) "Habeas Corpus" impetrado em face de decisão que decretou a prisão preventiva. Tráfico ilícito de entorpecentes.
2-) A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da presunção da inocência e, por essa razão, deve ser decretada por decisão fundamentada, que demonstre a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem como, no mínimo, de um dos pressupostos do art. 312, do Código de Processo Penal.
3-) As r. decisão impugnada apresenta-se suficientemente motivada, pois ressaltou a necessidade da manutenção do encarceramento preventivo do paciente com base nas graves circunstâncias do caso concreto e nas suas condições pessoais, as quais revelaram a existência de risco concreto à ordem pública.
4-) Medidas cautelares alternativas (CPP, art. 319) que se revelam inadequadas e insuficientes, in casu.
5-) Situação de pandemia, por conta da disseminação do vírus COVID-19, que não autoriza a revisão automática da segregação cautelar, sobretudo quando não há prova cabal da existência de risco da manutenção do paciente no ambiente carcerário.
6-) Ordem denegada.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556247
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2153275-37.2020.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é paciente WILLIAN
AUGUSTO ANDRADE, Impetrantes SIMONE HIROSSE e ANDRÉ LUIZ OKUNO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3123
Habeas Corpus no 2153275-37.2020.8.26.0000
Comarca: Bauru
Impetrante: doutores Simone Hirosse e André Luiz Okuno
Paciente: William Augusto Andrade
Ementa
1-) "Habeas Corpus" impetrado em face de decisão que decretou a prisão
preventiva. Tráfico ilícito de entorpecentes.
2-) A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da presunção
da inocência e, por essa razão, deve ser decretada por decisão fundamentada, que demonstre a
existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem como, no mínimo,
de um dos pressupostos do art. 312, do Código de Processo Penal.
3-) As r. decisão impugnada apresenta-se suficientemente motivada, pois
ressaltou a necessidade da manutenção do encarceramento preventivo do paciente com base
nas graves circunstâncias do caso concreto e nas suas condições pessoais, as quais revelaram a
existência de risco concreto à ordem pública.
4-) Medidas cautelares alternativas (CPP, art. 319) que se revelam inadequadas e
insuficientes, in casu.
5-) Situação de pandemia, por conta da disseminação do vírus COVID-19, que
não autoriza a revisão automática da segregação cautelar, sobretudo quando não há prova
cabal da existência de risco da manutenção do paciente no ambiente carcerário.
6-) Ordem denegada.
I - Relatório
Trata-se de "habeas corpus", com pedido de liminar, impetrado em benefício
de Willian Augusto Andrade, preso desde 19.6.2020 por suposta prática do delito
previsto no artigo 33, "caput" da Lei no 11.343/06.
Questiona-se decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente em
preventiva, sob o argumento de que ausente fundamentação adequada, pois amparada na
gravidade abstrata do delito, bem assim que não se fazem presentes os pressupostos da
medida extrema, previstos no artigo 312, "caput", do Código de Processo Penal. Alega-se,

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ainda, que a custódia viola o princípio constitucional da presunção do estado de inocência.
Outrossim, que o delito, supostamente praticado pelo paciente não foi cometido com
violência ou grave ameaça, sendo de rigor a concessão do benefício a fim de preservar sua
saúde, nos termos da recomendação no 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça.
Requer-se, portanto, a expedição de Alvará de Soltura Clausulado,
reconhecendo o direito à liberdade provisória.
O pleito de liminar foi indeferido às fls. 60/67.
Dispensadas as informaçãos. O parecer da douta Procuradoria Geral de
Justiça é pela denegação da ordem (fls. 71/75).
II - Fundamentação
É sabido que a prisão preventiva constitui medida excepcional no
ordenamento jurídico e, por sua natureza - diversa da prisão decorrente de condenação
judicial transitada em julgado -, não ofende o princípio constitucional da presunção do
estado de inocência. Todavia, somente é admitida se amparada em decisão devidamente
fundamentada (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal) que demonstre a existência
de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem assim a ocorrência, ao
menos, de uma das hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
No caso dos autos, a decisão impugnada, ao contrário do alegado, atende os
requisitos dos artigos 5o, LXI, e 93, IX, da Constituição Federal, e 283, caput, 310 e 315,
do Código de Processo Penal, até porque manteve a prisão preventiva após análise das
circunstâncias do caso concreto, destaca-se que, delito de tráfico, grave em tese e
concretamente, destaca-se (...) De acordo com o auto de prisão em flagrante, há indícios
de autoria da prática de crime de tráfico envolvendo o investigado. A afirmação dos
policiais, no sentido de que encontraram com o indiciado droga em embalagens próprias
ao comércio, bem como outras porções do mesmo entorpecente idênticas (embalagem zip
lock) e dinheiro no terreno do qual ele estava saindo, é de se presumir legítima e
verdadeira, até porque emanada de servidores públicos e demonstram, a priori, indícios

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fortes da prática de tráfico. O encontro de tais itens (dinheiro e porções de maconha
embaladas de forma própria ao comércio no varejo) evidencia, num primeiro momento de
análise, a prática de tráfico. O tráfico é cometido, no mais das vezes, de modo habitual.
Assim, há o risco de, uma vez solto o acusado, reincidir ele na prática delitiva, ainda mais
tendo em vista a existência de antecedente criminal (fls. 27/32 autos principais). Com
efeito, nota-se condenação por roubo, hábil a ensejar reincidência. Vale, ainda, a
observação que residência fixa e emprego lícito não são méritos, mas sim, obrigação de
qualquer cidadão, portanto, a manutenção no cárcere provisório é garantia da ordem
pública. Ademais, não é possível alegar que deveria o investigado ser colocado em
liberdade em virtude do disposto na Recomendação 62 de 2.020 do CNJ, que trata da
pandemia de Coronavírus. A pandemia não deve importar na soltura de presos
provisórios, mesmo os que tenham cometido crimes sem emprego de violência ou grave
ameaça, a não ser após análise detida do caso concreto, sob pena de grave
comprometimento da ordem pública. (..., fls. 13/14).
E, "(...) demonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstâncias
concretas ensejadoras da decretação da prisão preventiva, não há que se falar em
ilegalidade da segregação cautelar em razão de deficiência na fundamentação
(Precedentes)". (STJ - HC n. 63.237/SP – 5 T. – Rel. Min. Félix Fischer - j. 1.3.2007 - p.
9.4.2007).
E, embora a gravidade do delito (tráfico) não constitua, por si só, fundamento
para a manutenção da custódia cautelar, no caso presente, as circunstâncias da prisão em
flagrante, havia denuncia prévia informando a suposta prática de tráfico ilícito pelo
paciente, houve apreensão de quantidade razoável de drogas, cinco (5) porções de
"maconha" em sua posse, bem como trinta e cinco (35) porções da mesma droga,
embaladas de forma idêntica, guardadas em terreno baldio próximo, substância com alto
poder viciante, sendo possível atingir inúmeras pessoas, o que resulta graves problemas
sociais. Outrossim, verifica-se que o paciente possui condenação anterior pela prática de
roubo (fls. 39). Ademais, não comprovou o exercício de atividade lícita atual (fls. 20,
consta a data de saída de seu último emprego, 9.12.2019), tais circunstâncias evidenciam o
envolvimento do paciente com o crime de tráfico ilícito de entorpecente e o patente risco
que sua liberdade representaria à ordem pública, bem assim, necessidade de assegurar-se a

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aplicação da lei penal. Não se mostra aconselhável, portanto, que retorne, por ora, ao
convívio social.
Por ser o tráfico equiparado a crime hediondo, estar ele inserido no meio
criminoso, de pouca valia bons antecedentes e residência fixa, sendo o encarceramento
necessário para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.
“1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-
se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da
CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial
fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade
do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou
mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. (...) 3. O Supremo
Tribunal Federal assentou que a gravidade concreta do crime, o modus operandi da
ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e
pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a
garantia da ordem pública (HC n. 130708, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 15/3/2016, Publicado em 6/4/2016). 4. Presentes os
requisitos autorizadores da segregação preventiva, eventuais condições pessoais
favoráveis não são suficientes para afastá-la. 5. Demonstrados os pressupostos e motivos
autorizadores da custódia cautelar, elencados no art. 312 do CPP, não se vislumbra
constrangimento ilegal a ser reparado por este Superior Tribunal de Justiça,
inviabilizando, também, a substituição da cautelar imposta pelas medidas cautelares
diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. 6. Recurso
ordinário em Habeas corpus não provido.” (STJ - RHC 113.391/MG – Quinta Turma -
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – J. 27.8.2019 - DJe 10.9.2019).
Destarte, havendo fundamentos concretos e jurisprudencialmente admitidos
para justificar a custódia cautelar, incabível sua substituição por medidas cautelares
alternativas à prisão (art. 319 do Código de Processo Penal), as quais se revelam
insuficientes para preservar a segurança e paz social.
No mais, é pertinente lembrar, ainda, que o habeas corpus, dado seu rito

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especial e sumaríssimo, não constitui a via adequada para o enfrentamento de temas
relacionados ao mérito da ação penal, mesmo porque demandam exame minucioso de
fatos e provas, razão pela qual deverão ser apreciados no momento oportuno, após regular
instrução criminal e manifestação das partes.
Esse cenário, ao menos por ora, recomenda a manutenção de sua custódia
cautelar, sobretudo para se resguardar a ordem pública, diante de sua patente
periculosidade.
Com efeito, a situação de pandemia em razão da disseminação do vírus
COVID-19 não autoriza a concessão automática de liberdade provisória, sobretudo
quando não exista prova cabal de perigo de manutenção da paciente no ambiente
carcerário, seja diante da efetiva contaminação de algum detento, seja diante da
inequívoca demonstração de comprometimento das condições de higiene ou ambulatoriais
do estabelecimento prisional em que se encontra recolhida.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
Tráfico de drogas (700g de cocaína e 148g de maconha). Pleito de prisão
domiciliar. Alegação de excesso de prazo da custódia cautelar e de que o paciente "é
portador de bronquite, doença pulmonar que o coloca no grupo de pessoas com alto risco
de óbito em caso de infecção pelo COVID-19". "No que tange ao pedido, cujo
fundamento é a pandemia da COVID-19, vê-se que não há comprovação da alegada
enfermidade do paciente, apenas a juntada de receitas médicas, o que não se revela
suficiente para a demonstração do quadro que se pretende evidenciar. Ademais, vale
mencionar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou referendo à conclamação
feita pelo Ministro Marco Aurélio no bojo da ADPF n. 347". Habeas corpus indeferido
liminarmente" (STJ -Habeas Corpus no 569.650-RJ - rel. Antônio Saldanha Palheiro -
Decisão Monocrática j. 30.3.2020).
Finalize-se por acrescentar que houve uma recomendação do Excelentíssimo
Senhor Ministro Marco Aurélio sobre, os Juízes da Execução, atentarem sobre a
"possibilidade" do benefício, que não é o caso dos autos, como se viu.

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Em artigo publicado na imprensa, em 10.4.2020, o Vice-Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, destacou que coronavírus não é “habeas
corpus”, para explicar que se deve ter em mente a percepção consequencialista, ou seja, a
liberação de presos de periculosidade real e moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações
humanitárias do Conselho Nacional de Justiça, CNJ, Recomendação 62/2020, um remédio
que mate a sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a segurança pública.
Deve-se ter critérios para análise do pleito, quais sejam, 1) obediência à legislação penal e
processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências
de eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade
concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento
social ou ainda cometer novos crimes e 3) análise da possibilidade de isolamento dos
presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional ou de
encaminhamento para a rede pública ou particular.
Também no Superior Tribunal de Justiça foi assentado a necessidade se
ter uma visão pontual da questão. Ou seja, do que acontece com quem é custodiado:
"É certo de que já me manifestei em recentes oportunidades que, ante a crise
mundial do coronavírus e, especialmente, a iminente gravidade do quadro nacional,
intervenções e atitudes mais ousadas são demandadas das autoridades, inclusive do Poder
Judiciário, sendo apropriado o exame da manutenção da medida mais gravosa com outro
olhar; porém, sempre com ressalva quanto à necessidade inarredável da segregação
preventiva ou da manutenção do cumprimento da pena em estabelecimento prisional,
sobretudo nos casos de crimes cometidos com particular violência ou gravidade.
De qualquer modo, a par do cenário indicado, entendo que as instâncias
ordinárias têm maiores condições de analisar a alegada situação de risco frente à nova
realidade, por estarem mais próximos da situação carcerária e das medidas adotadas pelas
autoridades da área de segurança e de saúde da localidade onde o paciente encontra-se
custodiado.
Mister ressaltar que o Poder Judiciário não está inerte à realidade do quadro
mundial afetado pela pandemia da Covid-19, o que se pode inferir da pronta atuação do

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Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 62/2020-CNJ, bem como
mediante o olhar atento do Supremo Tribunal Federal, que, em 23/3/2020, solicitou
informações aos órgãos competentes acerca das medidas que estão sendo tomadas em
cada um dos presídios brasileiros, no bojo do HC n. 143.641, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski.
Ademais, conquanto o paciente pertença ao grupo considerado de risco diante
do novo coronavírus (possui comorbidades, tais como hipertensão arterial, lombociatalgia
e obesidade), conforme exposto, o Juízo das execuções pontuou que "o condenado não
provou, conforme lhe competia, que em domicílio receberá cuidados mais adequados do
que aqueles prsetados pelos Estado, em cárecere".
Ademais, a precariedade das cadeias públicas é argumento que pode ser
adequado a todos aqueles que se encontram custodiados. O Poder Judiciário, apesar de
tentar amenizar a situação, inclusive com a edição da Súmula Vinculante n. 56, não tem
meios para resolver o assinalado estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário
brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 2015.
O surgimento da pandemia da Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado
como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos encarcerados sem o
conhecimento da realidade subjacente de cada execução específica, o que demanda
provocação e certo tempo para deliberação. Ninguém, em sã consciência, é a favor do
contágio e da morte de presos e, mesmo com as projeções de que viveremos tempos
sombrios o que, atualmente, submete a algum isolamento social cerca de 1/3 de toda a
humanidade, não vejo como deferir, per saltum, a liminar requerida pelo impetrante.
Não se sabe ao certo o que virá pela frente, muitas perguntas ainda não têm
respostas, mas o que se percebe é que os Estados, cientes dos gravíssimos efeitos do novo
coronavírus, adotaram medidas preventivas à propagação da infecção nas unidades
prisionais. Nesse cenário, não há razões para coactar do Juiz de primeira instância e do
Tribunal a análise da situação de cada preso.
Este Superior Tribunal, assim como o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, não conhece a realidade dos presos do regime fechado do presídio onde se encontra
o ora paciente. Não sabe que medidas foram adotadas pelas autoridades locais para
resguardar os integrantes do grupo de risco à Covid-19. Nada está a sugerir a instabilidade
de quadro clínico do paciente ou não foi adotada nenhuma providência para resguardá-lo
do contágio ou para tratá-lo, se necessário. Assim, considero temerário, em liminar,

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determinar a soltura, sob a mera alegação de que possui comorbidades pré-existentes. É
imprescindível a oitiva do Juiz da VEC, para constatar eventual omissão da autoridade
apontada como coatora” (RCD no Habeas Corpus no 581.454/SP - Relator Ministro
Rogério Schietti Cruz - 25.5.2020).
O Desembargador Corregedor Geral da Justiça, sobre o assunto "medidas
adotadas visando o combate à disseminação do COVID 19, no sistema prisional
paulista", recebeu ofício do Secretário da Administração Penitenciária, doutor Nivaldo
César Restivo, datado de 8.4.2020, com comunicado que existe ausência de custodiados
com diagnóstico da enfermidade, em grande parte, pelas medidas preventivas já adotados,
fazendo-se crer que, em que pese as circunstâncias e dificuldades enfrentadas, o interior
do sistema penitenciário paulista oferece condições necessárias para a proteção das
pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se refere à pandemia de COVID-19.
Em novo ofício em encaminhado ao Desembargador Corregedor Geral da
Justiça, o Secretário de Administração Penitenciária, doutor Nivaldo Cesar Restivo,
fornece atualização da gestão prisional no Estado de São Paulo, face ao COVID-19. Todas
as iniciativas já implementadas e reportadas anteriormente permanecem em vigor com as
necessárias providências para a respectiva manutenção, incluindo-se a reposição de
insumos destinados às medidas preventivas de contágio, mormente às de higienização e de
distribuição de EPI. Nesse aspecto, partir desta semana, que se inicia em 25.5.20202,
TODOS os custodiados do sistema penitenciário paulista receberam, cada um deles, três
(3) unidades de máscaras reutilizáveis, que se somam àquelas já distribuídas
anteriormente. Da mesma forma, TODOS os servidores receberam cinco (5) unidades do
mesmo produto, totalizando o fornecimento de quase 853.000 (oitocentos e cinquenta e
três mil) máscaras reutilizáveis, no esforço de contenção do contágio entre os
frequentadores do sistema. As providências necessárias à utilização dos equipamentos de
videoconferência pelos defensores foram concluídas, sendo certo que a Ordem dos
Advogados do Brasil e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, já estão integrados à
essa ferramenta de tecnologia, o que contribui com a redução da frequência de público
externo nas Unidades Prisionais. Estamos, ainda, em permanentes tratativas e atentos às
fases de testagem em massa da população paulista, definidas pelo Comitê de
Contingenciamento do Coronavírus do Estado de São Paulo. O sistema penitenciário será

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contemplado, na segunda fase do planejamento, com a testagem de custodiados e
servidores de Unidades Prisionais onde for detectada a suspeita da enfermidade. Além do
esforço do Governo do estado, o Departamento Penitenciário Nacional - DEPEN, está em
processo de aquisição de 87.000 (oitenta e sete mil) kits de testagem rápida e, ao sistema
paulista, serão destinados 26.400 (vinte e seis mil e quatrocentos) kits. Ou seja, continua
o cuidado e manutenção da higidez da saúde dos funcionários e detentos. Alguns
casos são constatados, porém, mais quanto aos primeiros e não dentre os custodiados.
Em outro ofício, de 13.7.2020, o Secretário da Administração
Penitenciária
informa
ao
Excelentíssimo
Corregedor
Geral
da
Justiça,
Desembargador Ricardo Mair Anafe, sobre o impacto da COVID-19 no sistema
prisional paulista, mantém-se duas vertentes de ações implementadas desde o início,
restritivas e de higienização, para garantir a segurança das condições de saúde do corpo
funcional e das PPL. Testes rápidos (TR) estão sendo aplicados desde 15 de junho, por
iniciativa do Governo do Estado de São Paulo. Servidores e custodiados submeteram-se e
foi identificada a presença de "surto" da doença (a existência de dois ou mais casos no
mesmo local). O TR positivo indica a presença de anticorpos no organizamos que já
manteve contato com o coronavírus e, complementarmente, essas pessoas são submetidas
ao teste RT-PCR para a detecção da presença do vírus nesse organismo. Todos os que
testaram positivo (em quaisquer exames) são assintomáticos e não despertam maiores
cuidados, exceto de distanciamento e observação exigidos, ao passo em que aumentam a
população imunizada. A taxa de mortalidade no mundo é de 4,55%, em São Paulo é de
4,8%, entre servidores 2,71% e dos presos 0,96 %, muito abaixo da população em geral. A
recuperação de enfermos é de 55% no índice mundial, 60% no brasileiro e, no sistema
penitenciário, 80,67% para servidores e 89,35% para os presos, numa clara indicação de
acerto das medidas adotadas.
Dessa forma, felizmente, o sistema carcerário não está fragilizado frente ao
coronavírus e permite, mantendo-se a integridade dos custodiados, garantir instrumento
importante para a segurança pública dos paulistas.
Tudo isso para demonstrar a necessidade de se compatibilizar direitos
importantes para o crescimento e desenvolvimento da sociedade: segurança e saúde

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pública. Uma não pode predominar sobre a outra, caso contrário, não se terá a necessária
tranquilidade para resolver as questões que são postas para todos. Ajudar quem precisa de
cuidado, entretanto, dentro de limites aceitáveis, em último caso, ter medidas mais
maleáveis, sem comprometer quem também precisa de proteção. Nessa tarefa, o que cada
um tem de peculiar deve ser sopesado, de outro lado, deve-se ter mente que não está sob a
fiscalização do Estado sem motivo.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pela denegação da ordem.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.