Tribunal: TJSP
Processo: 2234613-33.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
AGRAVO INTERNO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. Reforma de decisão que deferiu "tutela cautelar antecedente", para suspender a exigibilidade de CDA e AIIM, até o julgamento da apelação. Admissibilidade de interposição agravo interno nos termos do art. 253 do RITJSP e art. 1.021 do CPC. Ausência de argumentos aptos a modificar a decisão.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946105
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2234613-33.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
agravante ESTADO DE SÃO PAULO, são agravados FLAG DISTRIBUIDORA DE
PETRÓLEO LTDA e FLAG DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo Interno Cível no 2234613-33.2020.8.26.0000/50000
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Voto
14711
Agravo
2234613-33.2020.8.26.0000/50000 fh (digital)
Origem
8a Vara da Fazenda Pública da Capital
Agravante
Estado de São Paulo
Agravada
Flag Distribuidora de Petróleo Ltda.
Juíza de Primeiro Grau
Maricy Maraldi
Decisão
6/10/2020
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Des. Renato Delbianco
AGRAVO INTERNO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE.
Reforma de decisão que deferiu “tutela cautelar antecedente”, para
suspender a exigibilidade de CDA e AIIM, até o julgamento da
apelação. Admissibilidade de interposição agravo interno nos
termos do art. 253 do RITJSP e art. 1.021 do CPC. Ausência de
argumentos aptos a modificar a decisão.
RECURSO NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra a r.
decisão de fls. 17/21 que deferiu a “tutela cautelar antecedente” requerida por
FLAG DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. para suspender a exigibilidade da
CDA 1.004.933.378 e do AIIM 3.071.403-5, até o julgamento da apelação.
O agravante alega que, “Nos termos do art. 151, II, do CTN, somente o depósito
integral tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito. A necessidade de
efetivação do depósito integral para suspensão da exigibilidade dos créditos devidos
à Fazenda Pública é, há muito, objeto de reiterado reconhecimento da jurisprudência
e foi consagrada pela Súmula 112 do Colendo Superior Tribunal de Justiça”.
Argumenta que “a interpretação da legislação tributária sobre suspensão do crédito
tributário deve ser literal” e que “Houve violação ao disposto no artigo 9o, parágrafo
3o, da Lei 6.830/80”.
Sustenta o “não preenchimento dos requisitos autorizadores da tutela cautelar
antecedente”, a “ausência de elementos que evidenciem a verossimilhança das

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alegações e da probabilidade de improvimento do recurso de apelação fazendário”,
e a “ausência do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”.
Afirma que “Os itens acima referidos tratam de falta de pagamento do imposto
relativo às operações próprias (item I-1) e por substituição tributária (item I2),
decorrente de operações tributadas de saída com álcool etílico hidratado carburante
- AEHC. Como ato administrativo que é, o AIIM goza de presunção de legitimidade e
de legalidade, tal qual previsto nos artigos 1o e 37 da Constituição Federal, e artigo
334, inciso IV do Código de Processo Civil. Não houve em primeiro grau qualquer
prova no sentido de a agravada não ter cometido a infração que lhe é imputada. No
caso presente não foi o que ocorreu, a autora imbuída em sua longa e ineficaz
alegação de boa-fé, muito argumenta e pouco comprova”.
Aduz que “O levantamento fiscal, indubitavelmente, é um instrumento que retrata
com bastante fidelidade o movimento real de um contribuinte, em determinado
período, não obstante tenha ele omitido operações e, em consequência, tenha
sonegado o imposto devido pelas mesmas (sic). Ele foi executado com fundamento
no artigo 509 do RICMS. Com relação aos resultados a que chegou a fiscalização, ou
seja, quanto às infrações propriamente ditas relatadas no AIIM, verifica-se que as
provas apresentadas pelo fisco são hábeis para confirmar a acusação formalizada.
Realizado o levantamento fiscal específico, foi constatada a ocorrência de operações
tributadas de combustível, as quais foram omitidas ao fisco, acarretando a falta de
pagamento de imposto relativo às operações próprias e por substituição tributária.
Ao contrário do que afirma a agravada, o fisco demonstra a falta de pagamento do
imposto”.
Narra que, “no caso da mercadoria tratada nos autos (álcool etílico hidratado), por
sua natureza fungível, a autora, para fazer jus à substituição tributária, deveria
comprovar
que
o
produto
não
sofreu processo de industrialização no

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estabelecimento adquirente. Todavia, não há nos autos, qualquer documento que
comprove a ausência de industrialização. Merece destaque, ainda, que nem mesmo
a perícia afastou a hipótese da mercadoria em questão ter sofrido processo de
industrialização, quando no estabelecimento do requerente, conforme destacou o
assistente técnico da FESP na manifestação de fls. 1408 (...). Destaque-se aqui ainda
que uma das empresas fornecedoras da autora teve sua inscrição estadual cassada,
o que é mais um elemento que reforça a ausência de recolhimento do tributo, sendo
irretocável o auto de infração”.
Requer a reconsideração ou reforma da r. decisão.
FUNDAMENTAÇÃO
Aduz o art. 1.021, caput, do CPC:
Art. 1021. Contra decisão proferida pelo relator caberá
agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto
ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
O art. 253, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, dispõe:
Art. 253. Salvo disposição em contrário, cabe agravo, sem
efeito suspensivo, no prazo de quinze dias, das decisões monocráticas
que possam causar prejuízo ao direito da parte.
Conforme lição do doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves,
“como não há qualquer limitação na previsão legal (...) é irrelevante a natureza da
decisão monocrática, podendo, dessa forma, ser tanto uma decisão interlocutória
que resolva uma questão incidental ou até mesmo parcela de mérito como uma

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decisão final (...)”.1
Embora cabível a interposição do agravo interno, a agravante não trouxe
argumentos aptos a modificar a decisão.
Conforme constou expressamente da r. decisão:
“Em regra, atribui-se aos recursos apenas o efeito devolutivo.
Esta c. Câmara negou provimento ao Agravo de Instrumento no
2032000-24.2020.8.26.0000 , em que a requerente pleiteou a
concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade da CDA
no 1.004.933.378.
No entanto, há fatos novos a considerar, notadamente a sentença
de procedência .
A suspensão da exigibilidade pode decorrer da consistência jurídica das
alegações que apontam para a inexigibilidade do crédito (art. 151, V,
CTN) ou do depósito em dinheiro (art. 151, II, CTN).
Segundo o art. 151, V do CTN, a concessão da medida liminar é apta a
suspender o crédito tributário e, nos termos do art. 300 do CPC, para a
concessão da tutela de urgência, o juiz, poderá exigir caução. Trata-se
de possibilidade, e não de condição indispensável.
Nesse sentido, o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART.
151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
IMPROVIDO.
1. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito
tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são
independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário pode ser reconhecida com a simples
presença
da
situação
constante
do
último
inciso,
independentemente da existência ou não do depósito integral
1 ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Novo Código de processo Civil Comentado
Artigo por artigo. Ed.
JusPODIVM, 2016, p.1707.

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em dinheiro . Precedentes: AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e
(AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, DJe 9/12/2009.
2. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no REsp
1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).
No mesmo sentido, já decidiu este e. Tribunal de Justiça:
Agravo de instrumento
3003441-11.2018.8.26.0000
Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi
Comarca: Tietê
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 19/12/2018
Ementa:
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL.
ICMS.
Tutela
Antecipada. Suspensão da exigibilidade de crédito tributário.
Documentação juntada pela empresa que, num exame sumário,
demonstra erro no AIIM. Consonância com o art. 151, V, do CTN.
Precedente. Decisão mantida. Recurso improvido.
Conforme constou da r. sentença:
'O caso demandou perícia contábil para apuração dos fatos ao
passo que se constatou o seguinte:
'Com efeito, sob o aspecto técnico, pelo exame dos registros
contábeis,
foi
possível
verificar
que
os
lançamentos
de
movimentação são meras transferências da conta do resultado,
para apuração do Custo das Mercadorias Vendidas CMV,
inexistindo controle da movimentação dos produtos.' (fls. 420)
E mais adiante, teceu conclusões sobre os dois pontos da
autuação, bem como do alegado excesso de juros:
(i) Pelo exame do processo administrativo 1000651- 374010/2007,
constatou-se que foram autuadas operações acobertadas pelas
notas fiscais emitidas no período de dez/02 a mar/03 com os
CFOP ́s '5.73 e 5.405 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida
de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de
substituição tributária, na condição de contribuinte substituído';

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(...)
(iii) No exame da escrita fiscal da Requerente, foi possível constatar
que nas operações com combustíveis, foram registradas com os
lançamentos de ICMS e ICMS-ST;
(iv) As operações com crédito do imposto são decorrente das
transferências entre estabelecimentos da Requerente, e; de
aquisição de combustíveis de outra distribuidora de combustíveis;
(...)
(vii)
No
exame
do
processo
administrativo
no
1000651-374010/2007, constatou-se que o índice aplicado para o
cálculo dos juros de mora da CDA no 1.004.933.378 é a taxa SELIC;
(...)
Por fim, no tocante ao juros moratórios limitados à SELIC, tal a
análise de tal pedido resta prejudicado por ser sucessivo
alternativo, mas o primeiro já foi acolhido.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na
inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, e ANULO o Auto de
Infração e Imposição de Multa no 3.071.403-5, consequentemente
também a CDA no 1.004.933.378, em face da autora.'
Os fatos, as provas e as alegações serão mais bem examinados no
julgamento do apelo, quando toda a matéria será devolvida a esta
segunda instância.
Defiro a “tutela cautelar antecedente” para suspender a exigibilidade da
CDA 1.004.933.378 e do AIIM 3.071.403-5 até o julgamento da
apelação.
Com a vinda do recurso e, em razão da prevenção, apensem-se estes
autos ao da apelação.”
A matéria será mais bem analisada pela turma julgadora quando do
julgamento da apelação.
A r. decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

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DISPOSITIVO
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Alves Braga Junior
Relator
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