Tribunal: TJSP
Processo: 2167689-40.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Tutela antecipada. Autor portador de transtorno do espectro autista. Negativa de tratamento ABA prescrito pelo corpo clínico que o assiste.

Rol da ANS, como se tem reiteradamente decidido, contém a cobertura mínima apenas. Necessidade de resguardar o direito à vida. R. decisão mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001027453
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2167689-40.2020.8.26.0000, da Comarca de São Simão, em que é agravante SÃO
FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESÁRIA LTDA, é
agravado
JOÃO
BATISTA
SANTOS
JUSSIANI
(MENOR(ES)
REPRESENTADO(S)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram
provimento ao recurso. Declara voto contrário o 3o juiz, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS E GIFFONI FERREIRA.
São Paulo, 16 de dezembro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 37592
Agravo de Instrumento no 2167689-40.2020.8.26.0000
Agravante: São Francisco Sistemas de Saúde Sociedade Empresária Ltda
Agravado: João Batista Santos Jussiani (Menor(es) representado(s))
Vara de Origem: Vara Única da Comarca de São Simão
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer.
Plano de saúde. Tutela antecipada. Autor portador de transtorno
do espectro autista. Negativa de tratamento ABA prescrito pelo
corpo clínico que o assiste.
Rol da ANS, como se tem reiteradamente decidido, contém a
cobertura mínima apenas. Necessidade de resguardar o direito à
vida. R. decisão mantida. Recurso improvido.
Cuida-se de agravo de instrumento tirado contra r.
decisão, em ação de obrigação de fazer, que dispôs:
"Vistos. Trata-se de ação de obrigação de fazer em
que o polo ativo alega que, apesar de estar com o pagamento em dia de seu
plano de saúde, o tratamento recomendado pelo médico para seu filho menor
diagnosticado com autismo foi negado pela ré sob a alegação de que não se
trata de procedimento obrigatório previsto pela Agência Nacional de Saúde.
Assim, requer em sede de tutela de urgência a determinação para que o polo
passivo seja obrigado a fornecer em 48h o tratamento por meio de terapia de
análise de comportamento aplicada (ABA), sob pena de multa de 500,00. Na
disciplina da Lei n.o 13.105/2015, a tutela provisória incidental se divide em
tutela de urgência e de evidência. No caso dos autos requer-se a tutela de
urgência, cujos pressupostos, segundo o art. 300 do Código de Processo Civil
são: (1) a probabilidade do direito; (2) perigo de dano; e (3) reversibilidade dos

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efeitos da decisão. Tais requisitos são cumulativos, ou seja, a tutela pleiteada
só terá cabimento quando todos estiverem presentes na situação em análise.
A probabilidade do direito, segundo escólio de Fredie Didier, manifesta-se a
partir da verossimilhança fática e da plausibilidade jurídica. Nessa linha, quanto
à verossimilhança fática, verifico que há um considerável grau de
plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pela parte requerente, o
que se extrai dos documentos juntados nas f. 20, 23/25 e 26. Ademais, no que
diz respeito à plausibilidade jurídica, constato que é provável a subsunção dos
fatos às normas invocadas pela parte postulante, conduzindo aos efeitos
pretendidos na argumentação declinada na exordial, observando-se que a
matéria já se encontra sumulada pelo E. TJSP: Súmula 102, TJSP: Havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS. Firmada a probabilidade do direito
(fumus boni juris), a tutela provisória de urgência pressupõe, também, a
existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no
oferecimento da prestação jurisdicional representa para a efetividade da
jurisdição e a eficaz realização do direito. Ora, a inicial narra uma urgência
concreta, atual e grave, consistente no risco de diminuir o sucesso do
tratamento do menor, caso iniciado tardiamente, conforme recomendações
médicas (f. 20). Esse contexto fático denota não ser possível aguardar pelo
término do processo para entregar a tutela jurisdicional. Presente, portanto, o
periculum in mora. Por fim, quanto à reversibilidade, plena a possibilidade de
reversão. Registre se que, em se tratando de tratamento multidisciplinar com
diversas especialidades, o prazo de 48h para atendimento e requerido pelo
polo ativo mostra-se insuficiente. Assim, concedo ao requerente a tutela
provisória incidental de urgência para DETERMINAR ao réu que custeie e
ofereça ao polo ativo o tratamento indicado às f. 20, no prazo de 5 dias. Esta
decisão, juntamente com cópia de f. 20, valerão como ofício, cabendo ao polo
ativo comprovar o encaminhamento no prazo de 5 dias.”

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Aduz a agravante, em síntese, a necessidade de
revogação da tutela concedida, em virtude da ausência do cumprimento dos
requisitos legais. Alega que o contrato foi firmado em 1993, portanto, antes da
vigência da Lei de Plano de Saúde, não havendo falar em cobertura mínima
obrigatória. Ressalta que o agravado não procedeu à adaptação do plano, de
modo que apenas o que consta em contrato é que deve ser coberto, pois a Lei
9.656/98 não deve retroagir, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal.
Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, sustando-se os efeitos
da r. decisão.
O efeito suspensivo não foi concedido (fls.
127/131).
Contraminuta as fls. 134/139.
Sobreveio parecer da Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinando pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade do recurso, razão pela qual foi processado e está em
condições de julgamento.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer através da
qual o autor objetiva a condenação da ré em arcar com tratamento mediante a
utilização do método ABA, eis que é portador de autismo.
A tutela de urgência foi concedida.
Insurge-se a ré.

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Pois bem.
Na hipótese em análise, João Batista é criança de
apenas 2 anos e três meses de idade, nascida em 15 de julho de 2018 (fls.
163), beneficiária do plano de saúde da agravante, como dependente de seu
pai, conforme fls. 18/19, com diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista
(CID F 84), não verbal, necessitando de 40 horas semanais de terapia com
análise do comportamento aplicada (ABA) com psicóloga, fonoaudióloga,
pedagoga, psicopedagoga e terapia ocupacional por tempo indeterminado,
com indicação de início o mais precocemente possível, para estimular a
linguagem, cognição e tornar a criança mais funcional, sob risco de sérios
danos para sua vida e de sua família (fl. 20).
A concessão da tutela liminar específica encontra-
se condicionada à presença dos pressupostos previstos no artigo 497, do
Código de Processo Civil, consistentes no provável direito do autor e existente
perigo de dano ou risco àquele resultado.
E, no caso, foi devidamente comprovada a firmação
de contrato de serviços médicos hospitalares. Diante disso, a negativa de
custeio do tratamento médico nos moldes requeridos é descabida, sendo de
responsabilidade da recorrida a prova da não cobertura da doença.
Há julgados do TJSP, inclusive desta Câmara,
mantendo a obrigação do plano de saúde de arcar com os custos decorrentes
do tratamento pelo método ABA para infantes com espectro autista (Apelação
1002125-12.2017.8.26.0362; Apelação 1037123-71.2017.8.26.0114; Agravo
de Instrumento 2065638-53.2017.8.26.0000), sendo abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS, em

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conformidade com o disposto na da Súmula no 102 do TJSP.
Evidentes, neste caso, a probabilidade do direito,
diante do pedido médico, e o perigo de dano decorrente do risco que a criança
autista pode causar a si própria, ressaltando-se que um tratamento precoce,
intensivo e apropriado auxiliará no melhor desenvolvimento desta. Apesar de o
autismo ser doença crônica, está ligada a saúde mental, normalmente tratada
por médicos especialistas em psiquiatria e neurologia.
Além disso, não é a seguradora de saúde quem
deve eleger o tratamento mais adequado ou o número de sessões adequadas
e proveitosas para o paciente, mas sim o médico que o assiste e inclusive
responde civilmente por eventual erro médico.
Neste sentido esta Relatoria já se manifestou:
“APELAÇÃO
CÍVEL.
PLANO
DE
SAÚDE.
Impugnação do valor da causa. Valor que não se mostra exorbitante levando
em consideração o conteúdo patrimonial da demanda. Ação de obrigação de
fazer. Negativa de tratamento com método ABA. Autor portador de transtorno
do espectro autista. Recusa da ré em custear o tratamento sob a alegação de
que este não consta no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela
ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima
obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do
paciente a possibilidade do tratamento necessitado. Incidência, na espécie da
Lei 9.656/98. Inteligência da Súmula 102 do TJSP. Impossibilidade de
limitação de número de sessões. R. sentença mantida. Recurso improvido.”
(TJSP; Apelação Cível 1013365-37.2018.8.26.0564; mesma relatoria; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 5a
Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2019; Data de Registro: 05/12/2019)
(grifo nosso)

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Por fim, importante consignar que, apesar de o C.
STJ ter se manifestado no julgamento do REsp 1733013/PR (Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe
20/02/2020) no sentido de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
elaborado pela ANS não pode ser caracterizado como relação exemplificativa,
tem-se que a C. 3o Turma do STJ mantém o entendimento anterior (AgInt no
REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020; AgInt no AREsp
1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020; AgInt no AREsp
1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020; (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe
01/04/2020). Monocraticamente os Ministros Antonio Carlos Ferreira da 4a
Turma
(AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL
No
1.572.597
-
GO
(2019/0255434-0), 12.05.2020), Maria Isabel Gallotti, RECURSO ESPECIAL
No 1.847.233 - GO (2019/0331628-6, 11.05.2020) e MARCO BUZZI, AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL No 1685355 - SP (2020/0072144-6) também
mantêm o entendimento majoritário.
Assim, mantem-se a r. decisão que concedeu a
tutela de urgência.
Do exposto, nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 30926/2020
Agravo de Instrumento no 2167689-40.2020.8.26.0000
Comarca: São Simão
Agravante: São Francisco Sistemas de Saúde Sociedade Empresária Ltda
Agravado: João Batista Santos Jussiani
Interessado: Osmar Aparecido Jussiani
DECLARAÇÃO DE VOTO No 30926
Dissinto da decisão proposta pela E. Relatoria, com a vênia de estilo; a meu
fraco sentir, eu parece-me não existir cobertura na forma pretendida para as terapias
buscadas; de aí tem-se que a COBERTURA ILIMITADA pretendida pelo A. não tem
mesmo como ser coonestada, e pesar dos problemas de saúde que a parte A. ostenta, não
existe previsão contratual para a medida deferida – e a r. decisão não pode, nunca
jamais, fazer as vezes do Contratante, com entender da existência dessa modalidade de
prestação de serviços, ou deferir sua existência quando o ajuste a não contempla. De aí
que alguma concessão a esse título, que vez por outra aparece nos Repertórios, esbarra
no Princípio da Contratualidade Plena – e o que não foi pactuado, não pode ser exigido,
e, ROGATA VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe como o
Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto nos
cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a cláusula, a
A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a manifesta violação
ao Art.884 do Código Civil.
O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.
Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.
Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se lhe
emprestar tal afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou deferir

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medida não contemplada no ajuste.
Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta

senão de tratamento e pelo qual a A. não pagou.
Ver que é nítida a prevalência do Contrato e aqui o ROL DA ANS há que
ser respeitado, na forma da ensinança do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, secundado por V. posição do E. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA;
“O ROL DA A.N.S. NÃO É MERAMENTE EXPLICATIVO”.
Ver o Recurso Especial no 1.735.013-PR em que figurou como Relator o
lúcido e competentíssimo LUIS FELIPE SALOMÃO.
O MÉTODO ABA, assim como o DENVER, conquanto cristalizados por
várias decisões desta Câmara, deverasmente hão por ser afastados; não há prova alguma
de sua eficácia e de custo elevado, nem ao de leve está previsto nos cálculos atuariais
que embasaram a contratação, avultando recente posição nesse sentido, por parte do
Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário, posição essa recebida via e-mail desde a
E. Presidência do Tribunal Paulista
obedecida orientação do E. CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA. Ver a respeito o Relatório NAT JUS desta Relação de
S.Paulo, MG NT-29/2017.
Aponta o Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que o Rol da
ANS
que não contempla as modalidades reveladas
há que ser respeitado; ver
REC.ESPC. No 1.733.013-PR.
O tratamento então dar-se-á pelo sistema tradicional.
Demais disso, ver que o Contrato não foi adaptado outro motivo com
afastar a concessão.
Por minha decisão, pois, ACOLHIDA O RECURSO.
L. B. Giffoni Ferreira

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LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
1398C81A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2167689-40.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.