Tribunal: TJSP
Processo: 2257705-40.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação ordinária – Fornecimento de medicamento– Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – "Periculum in mora" evidente – Precedentes deste Tribunal, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte – Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000987235
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2257705-40.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, é agravada IVETE CAVALARI BORGES.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 30 de novembro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2257705-40.2020.8.26.0000 - São José do Rio Preto - VOTO No 29.609/20 2/8
VOTO No 29.609/20
AGRAVO No 2257705-40.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
AGRAVADA: IVETE CAVALARI BORGES
Ementa: Agravo de Instrumento Ação ordinária Fornecimento
de medicamento Admissibilidade Dever do Estado Artigo
196 da Constituição Federal “Periculum in mora” evidente
Precedentes deste Tribunal, do Colendo Superior Tribunal de
Justiça e da Suprema Corte Desprovimento do recurso.
I
Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão de
primeiro grau que deferiu a antecipação de tutela em ação ordinária,
determinando ao agravante o fornecimento de medicamento prescrito para o
tratamento de saúde da agravada, portadora de “degeneração macular
exsudativa em ambos os olhos”, no prazo de 30 (trinta) dias.
Denegado efeito suspensivo, foram dispensadas informações do
juízo e intimação para resposta.
É o relatório.
II O agravo, “data venia”, não merece acolhimento.
De início, quanto à alegação de falta de interesse de agir em face da
propositura de anterior ação com objetivo de fornecimento do mesmo
farmacológico, tem-se nada prejudicar o pedido ora em exame, por tratar-se de
nova prescrição médica mais apropriada à atual situação de saúde da autora.
No mais, consequência dos preceitos expressos nos artigos 23,
inciso II, e 196 da Constituição Federal, forçoso reconhecer que a saúde é
concebida como “direito de todos e dever do Estado”, que a deve garantir, pois,
de forma efetiva, não só “mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos”, como também que

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proporcionem o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação”.
Consoante já decidiu a Egrégia Câmara Especial deste Tribunal, ao
conhecer de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo, com o objetivo de compelir a Fazenda Pública estadual a prestar
atendimento especializado a menor portador de deficiência (Apelação Cível no
24.332-0 JTJ 179/12): “Há que se entender que, quando o artigo 196 da
Constituição da República estabelece “a saúde é direito de todos e dever do
Estado ...”, está a dirigir-se não só à União, como aos Estados e Municípios,
cujas ações e serviços públicos de saúde devem integrar regionalizada e
hierarquizada, consistindo em sistema único (Sistema Único de Saúde SUS),
organizado de acordo com o artigo 198 e observadas as atribuições do artigo
200 da mesma Carta”.
No caso específico dos autos, embora diverso o objeto do pedido
pormenorizado na petição inicial, ou seja, no sentido de compelir o Poder
Público a fornecer o medicamento prescrito à autora, outro não se apresenta, no
substancial, o dever do Estado de assegurar assistência integral à saúde, também
a farmacêutica, em conformidade com os preceitos já mencionados da
Constituição Federal, tratando-se, pois, de responsabilidade solidária entre todos
os entes federativos.
Ademais, a autora não está obrigada a seguir os protocolos clínicos
e diretrizes terapêuticas do Estado para o tratamento de sua enfermidade, nem
esgotar a esfera administrativa.
Em casos similares, aliás, esta Corte tem decidido, reiteradamente,
pela admissibilidade de medidas liminares ou de antecipação de tutela, em face
da precisão de exame do direito suposto e reivindicado à luz da razão prática,
bem como do “periculum in mora”.
Nesse sentido: a) Agravo de Instrumento no 81.1685 São Paulo -
Sétima Câmara de Direito Público - Relator Sérgio Pitombo
v.u.
JTJ

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224/251 (com referência, inclusive, ao Agravo de Instrumento no 103.885-5, da
Colenda Segunda Câmara, j. 9.3.99
Relator Vanderci Álvares
v.u.); b)
Agravo de Instrumento no 154.102-5 São Paulo Oitava Câmara de Direito
Público
Relator Antonio Villen
v.u.
JTJ 230/244; c) Agravo de
Instrumento no 176.654-5 São Paulo Sétima Câmara de Direito Público
Relator Torres de Carvalho v.u. JTJ 234/264; d) Agravo de Instrumento no
86.815-5 São Paulo Oitava Câmara de julho de 1998 de Direito Público
Relator Toledo Silva
v.u.
JTJ 222/251; e) Agravo de Instrumento no
158.371-5
São Paulo
Nona Câmara de Direito Público
Relator Rui
Cascaldi v.u. JTJ 232/261.
Também, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso
Especial no 127.604-RS, em que foi Relator o Ministro Garcia Vieira, já deixou
assente:
“No nosso entender, os argumentos deduzidos pelo recorrente são de
'lana caprina', porque não se satisfazem com o alcance e o sentido da norma maior
nem com a melhor exegese das normas da legislação infraconstitucional alegada
como violada.
Assegurar-se o direito à vida a uma pessoa, propiciando-lhe
medicação específica que lhe alivia até mesmo sofrimentos e a dor de uma moléstia
ou enfermidade irreversível, não é antecipar a tutela jurisdicional através de
medida cautelar, mas garantir-lhe o direito de sobrevivência.
Parece-nos antes de tudo, assegurar o primado da hierarquia das
normas jurídicas fazendo com que os instrumentos legais infraconstitucionais sejam
realmente interpretados à luz dos princípios do sistema jurídico constitucional”
(RSTJ 106/109).
Outrossim, no Mandado de Segurança no 11.183-PR, de relatoria
do Ministro José Delgado, confira-se:
“EMENTA: Constitucional Recurso ordinário Mandado de
segurança objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente

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público à pessoa portadora de doença grave: Esclerose Lateral Amiotrófica ELA
Proteção de direitos fundamentais Direito à vida (art. 5o, caput, CF/1988) e
direito à saúde (arts. 6o e 196, CF/1988) Ilegalidade da autoridade coatora na
exigência de cumprimento de formalidade burocrática.
1. A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia
está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A
eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não
pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de
forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para
garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida.
2. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente,
o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da
República nos artigos 6o e 196.
3. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à
população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos
necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido
de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício
almejado (STF, Ag. n. 238.328-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 11.5.1999; STJ,
REsp n. 249.026-PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.6.2000).
4. Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de
ser ou não a regra dos arts. 6o e 196 da CF/1988, normas programáticas ou de
eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio
maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que “a saúde é direito
de todos e dever do Estado” (art. 196).
5. Tendo em vista as particularidades do caso em concreto, faz-se
imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que
princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir
pela preservação da vida.
6. Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim,

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considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador,
mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do
direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento
das necessidades básicas dos cidadãos.
7. Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente público
(Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) indicado para o
tratamento da enfermidade da recorrente” (RSTJ 138/52).
Por último, impõe-se observar a orientação da Suprema Corte, no
sentido de consistir em dever constitucional do Poder Público assegurar o direito
à saúde, destacando-se do Informativo no 210, RE no 271.286/RS, Relator o
Ministro Celso de Mello:
“O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a
garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso
universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à
saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas representa consequência constitucional indissociável de direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da
saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em
grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA
PROGRAMÁTICA
NÃO
PODE
TRANSFORMÁ-LA
EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE O caráter programático da regra
inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes
políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do
Estado brasileiro
não pode converter-se em promessa constitucional

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inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de
seu
impostergável
dever,
por
um
gesto
irresponsável
de
infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES O
reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita
de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus
HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República
(arts. 5o, “caput”, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto
reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente
daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria
humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”
Também, no Informativo no 179, RE no 195.192/RS, Relator o
Ministro Marco Aurélio, confira-se: “... a Turma manteve acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que reconhecera a obrigação de o mesmo
Estado fornecer, de forma gratuita, medicamentos fabricados exclusivamente nos
Estados Unidos da América e na Suíça, para menor impúbere, portador de doença
rara”.
Portanto, incorporados os fundamentos supracitados, forçoso
reconhecer que exigências burocráticas e a legislação infraconstitucional não
podem se sobrepor ao que estabelece o artigo 196 da Constituição Federal.
Ademais, ao Judiciário compete tornar efetivo tal direito, no caso
de omissão ou inércia do Poder Público, o que não se confunde com o poder-
dever da Administração de gerir os recursos destinados à saúde pública.
Na espécie, os documentos apresentados comprovam a enfermidade
e a necessidade do medicamento prescrito além da condição da autora de
hipossuficiente, sendo o suficiente, portanto, para legitimar a pretensão, evidente
o “periculum in mora”.
Por fim, razoável o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da

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tutela de urgência, principalmente, em se considerando o lapso de tempo já
transcorrido desde a citação da agravante, em 13/10/2020 (fls. 131/132, autos
principais).
Eventual prorrogação do prazo deve ser requerida ao juízo de
origem, comprovando-se lá a necessidade.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso.

OSVALDO MAGALHÃES
Relator