Tribunal: TJSP
Processo: 0063228-03.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso interposto pela defesa técnica visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (máxima redução pelo privilégio, modificação de regime e aplicação de restritivas). Apelo tirado pela Justiça Pública visando à elevação da base, decote do privilégio, ou, ao menos, redução da fração.

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso interposto pela defesa técnica visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (máxima redução pelo privilégio, modificação de regime e aplicação de restritivas). Apelo tirado pela Justiça Pública visando à elevação da base, decote do privilégio, ou, ao menos, redução da fração. Pertinência, somente, do recurso Ministerial.

1. Condenação legítima. Acusado surpreendido, em via pública, em conhecido "ponto", trazendo drogas. Impossível a absolvição, porquanto devidamente comprovada por prova oral (relato dos policiais, confirmando o registro da apreensão de drogas e circunstâncias do flagrante), bem como pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (444 porções de "maconha", com peso líquido de 1.305,2g, 650 porções de "cocaína", com peso líquido de 191,4g e 337 pedras de "crack", com peso líquido de 81,6g), incompatíveis com uso, a destinação mercantil. Precedente. Inexorável conclusão pela prática do hediondo delito, afastado o inverossímil álibi (de que fora confundido), extraível pelas circunstâncias concretas da infração. Precedentes. Validade da prova oral (testemunhos dos policiais). Precedentes. Absolvição, por qualquer ângulo, inviável.

2. Base incorretamente fixada. Quantidade e natureza dos tóxicos que tornam imperiosa elevação da base. Suplantada uma espécie de "normalidade". Art. 42, da Lei no 11.343/06 e art. 59, do CP. Precedentes.

3. Incorreta aplicação do redutor. Ausência de um dos requisitos legais. Quantidade e variedade de drogas que demonstram, inequivocamente, dedicação a traficância. Precedentes desta C. Câmara. Excepcionalidade da situação. "Bis in idem" não reconhecido. Provimento ao recurso Ministerial, afastando-se a específica causa de diminuição. Pedidos de calibração de índice prejudicados.

4. Impossibilidade de alteração do regime determinado para início de expiação. Imposição de pena reclusiva global superior a oito anos que torna a escolha pelo regime fechado obrigatória, que já se impunha, de todo o modo, pela destacada gravidade do crime e a natureza da infração. Art. 33, §2o, "a", e §3o, do CP e art. 2o, §1o, da Lei no 8.072/90.

5. Desautorizada substituição por restritivas. Circunstâncias concretas a indicar a insuficiência da imposição de substitutivas e montante de pena imposto, superior a 4 (quatro anos). Art. 44, I e III, do CP.

Provimento somente do recurso Ministerial.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136788
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0063228-03.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado DIEGO
LIMA FERREIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao recurso tirado pela
Justiça Pública e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo interposto por DIEGO LIMA
FERREIRA e, assim o faço, para, fixada a base acima do mínimo e afastada incidência do
redutor legal (artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06), aumentar as penas para 08 (oito) anos e
04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentas e trinta e três) diárias, cada qual no piso,
preservada, no restante, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos. V.U. COMUNIQUE-
SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a Execução
Definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0063228-03.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 16.324. 2/30
APELAÇÃO CRIMINAL No 0063228-03.2017.8.26.0050.
Apelantes/Apelados: DIEGO LIMA FERREIRA (Dr. Vitore Andre Zilio
Maximiano, Defensor Público) e Ministério Público do Estado de São
Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Fernando César Carrari.
Comarca: Capital.
VOTO no 16.324.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO
ACUSADO.
Recurso interposto pela defesa técnica visando
à absolvição por falta de provas ou à mitigação
da pena (máxima redução pelo privilégio, modificação
de regime e aplicação de restritivas). Apelo tirado
pela Justiça Pública visando à elevação da
base, decote do privilégio, ou, ao menos,
redução da fração. Pertinência, somente, do
recurso Ministerial.
1.

Condenação
legítima.
Acusado
surpreendido, em via pública, em conhecido
“ponto”, trazendo drogas. Impossível a
absolvição,
porquanto
devidamente
comprovada por prova oral (relato dos policiais,
confirmando o registro da apreensão de drogas e
circunstâncias do flagrante), bem como pela
quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos (444 porções de “maconha”, com
peso
líquido
de
1.305,2g,
650
porções
de
“cocaína”, com peso líquido de 191,4g e 337
pedras de “crack”, com peso líquido de 81,6g),
incompatíveis com uso, a destinação mercantil.
Precedente. Inexorável conclusão pela prática
do hediondo delito, afastado o inverossímil álibi
(de
que
fora
confundido),
extraível
pelas
circunstâncias
concretas
da
infração.

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Precedentes.
Validade
da
prova
oral
(testemunhos
dos
policiais).
Precedentes.
Absolvição, por qualquer ângulo, inviável.
2. Base incorretamente fixada. Quantidade e
natureza dos tóxicos que tornam imperiosa
elevação da base. Suplantada uma espécie de
“normalidade”. Art. 42, da Lei no 11.343/06 e
art. 59, do CP. Precedentes.
3. Incorreta aplicação do redutor. Ausência de
um dos requisitos legais. Quantidade e
variedade
de
drogas
que
demonstram,
inequivocamente,
dedicação
a
traficância.
Precedentes
desta
C.
Câmara.
Excepcionalidade da situação. “Bis in idem”
não reconhecido. Provimento ao recurso
Ministerial, afastando-se a específica causa
de diminuição. Pedidos de calibração de índice
prejudicados.
4. Impossibilidade de alteração do regime
determinado
para
início
de
expiação.
Imposição de pena reclusiva global superior a
oito anos que torna a escolha pelo regime
fechado obrigatória, que já se impunha, de todo
o modo, pela destacada gravidade do crime e a
natureza da infração. Art. 33, §2o, “a”, e §3o, do
CP e art. 2o, §1o, da Lei no 8.072/90.
5. Desautorizada substituição por restritivas.
Circunstâncias
concretas
a
indicar
a
insuficiência da imposição de substitutivas e
montante de pena imposto, superior a 4 (quatro
anos). Art. 44, I e III, do CP.
Provimento somente do recurso Ministerial.

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VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelo acusado DIEGO LIMA FERREIRA e pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, por sua digna
Promotora de Justiça oficiante, contra sentença penal
condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito da 26a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda, Comarca da Capital
(publicada em 15/03/2018 certidão de fls. 177).
Segundo o descrito na inicial acusatória,
DIEGO foi denunciado, por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06, porque, em 19 de julho de 2.017, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, trazia consigo, para a
entrega ao consumo de terceiros, 444 (quatrocentas e quarenta e
quatro) porções de “maconha”, com peso líquido de 1.305,2g
(um quilo, trezentos e cinco gramas e dois decigramas), 650 (seiscentas e
cinquenta) porções de “cocaína”, com peso líquido de 191,4g
(cento e noventa e um gramas e quatro decigramas) e 337 (trezentas e trinta e
sete) pedras de “crack”, com peso líquido de 81,6g (oitenta e um
gramas e seis decigramas), sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (fls. 128/131; denúncia recebida

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em 15 de novembro de 2.017, fls. 153).
De acordo com a denúncia, naquela data,
policiais militares foram ao local dos fatos, para apurar
denúncia anônima, registrada sob o número 20880717R, que
dava conta de tráfico ilícito de entorpecentes naquela
localidade. Afirmava a denúncia que traficantes, um deles
identificado como Elias Otávio dos Santos, juntamente com
indivíduos não identificados, venderiam entorpecentes pelo
local. O entorpecente estaria escondido na vegetação, perto
do campo de futebol e que olheiros, de bicicleta, dariam
cobertura à ação delituosa. Ao chegarem no local, os
policiais avistaram DIEGO, sozinho, parado exatamente em
frente ao número 300, segurando uma sacola. Ao perceber a
aproximação da guarnição, ele dispensou a bolsa e saiu
correndo, mas foi abordado logo na frente. Em revista
pessoal, nada de ilícito foi localizado na posse de DIEGO.
Todavia, os policiais voltaram onde o acusado dispensou a
bolsa, cerca de 50m (cinquenta metros) do local da abordagem, e
conseguiram localizá-la. Em seu interior, localizaram as
drogas acima referidas, embaladas de maneiras diversas (120
porções de “maconha”, envoltas em plástico transparente; 180 pequenas
porções de “maconha”, envoltas em papel alumínio; 84 porções de “maconha”,

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menores que as anteriores, envoltas em plástico verde; 60 pequenos frascos
laranjas, contendo “maconha”; 650 ampolas plásticas, nas cores verde e azul,
contendo “cocaína”; 77 porções de “crack”, envoltas em plástico transparente,
com fecho; 260 porções de “crack”, envoltas em plástico transparente).
DIEGO foi interrogado em sede policial, mas permaneceu em
silêncio (fls. 08). Aponta-se, na incoativa, que “o intuito de
mercancia e repasse do tóxico a terceiros por parte do
denunciado está evidenciado pela enorme quantidade de
entorpecente, bem como, pela forma de acondicionamento,
em porções individuais, em diversos tamanhos, prontas para
a comercialização”.
Após o devido processamento, o acusado foi
condenado, no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, às penas
privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e de multa, no
importe de 333 (trezentas e trinta e três) diárias, cada qual no
piso legal, denegado o recurso em liberdade.
Pretende, DIEGO (razões às fls. 215/229), em
síntese, ser absolvido por falta de provas (artigo 386, inciso VII,
do Código Penal), ou, subsidiariamente, a mitigação da pena,

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com (i) aplicação do redutor na maior fração; (ii) alteração do
regime determinado para início de cumprimento da reclusiva,
do fechado, para o aberto e; (iii) substituição por restritivas.
De seu lado, o Ministério Público do
Estado de São Paulo requer, nesta Instância, em síntese, o
recrudescimento da pena, com (i) elevação da base diante
da quantidade e natureza de tóxicos apreendidos, na forma
do artigo 42, da Lei no 11.343/06; (ii) decote do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 ou, ao menos,
(iii) fixação de fração mínima (fls. 181/189).
Contrarrazões às fls. 210/214 e 234/241 pelo
não provimento dos recursos interpostos pelo “ex adverso”,
com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça
pelo provimento do reclamo manejado pela Justiça Pública e
pelo desprovimento do apelo interposto pelo acusado (fls.
254/256).

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É o relatório.
Apenas
o
recurso
Ministerial
comporta
provimento.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação provisória e
exame químico toxicológico (fls.
21/24,
29/30
e
145/148),
destacando-se a prova oral realizada durante a instrução,
frisando-se, porque relevante, que o acusado foi preso em
flagrante delito.
Impertinente pedido de absolvição. Em que
pese ter, DIEGO, negado a prática do crime quando
oportunizado interrogatório judicial (mídia armazenada no
servidor, na fase policial preferiu o silêncio fls. 08), dizendo que os
policiais se confundiram, prendendo pessoa inocente ao
revés do real responsável pelos entorpecentes apreendidos,
destacando, ele, que apenas estava no local para comprar

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drogas, é certo que a prova judicializada demonstrou,
sobejamente, a autoria dele. Veja-se. Os policiais militares
Ricardo Albuquerque da Silva e Henrique Marques de
Oliveira confirmaram que, naquela data, em regular
patrulhamento, se deslocaram ao local dos fatos diante de
denúncia recebida, e, ali, logo avistaram o acusado, o qual,
assim que percebeu a aproximação da guarnição, dispensou
uma sacola ao solo e tentou fugir; afirmaram que
conseguiram recuperar dita sacola e, encontraram, no seu
interior, todos os tóxicos apontados na incoativa. Salientaram
não terem dúvidas de que DIEGO é, efetivamente, o
indivíduo que dispensara a sacola, tendo sido esta a conduta
que despertou suspeitas e direcionou a abordagem, até
porque outras pessoas estavam pelo local e fugiram (mídia
armazenada
no
servidor). Demonstraram elas, testemunhas,
seriedade e responsabilidade no trato com a ação; relataram,
frisa-se, a dinâmica do dia da prisão do acusado de maneira
fidedigna; nada omitiram, tampouco foi detectada qualquer
contradição. Deveras, a prova é válida (cf., v.g. STJ - Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana
Calmon, j. 19/08/2010, v.u.; “Habeas Corpus” no 40162 MS, Min.
Gilson Dipp, DJ 28.03.2005, v.u. e; TJ-SP Apelação Criminal no
0023137-04.2012.8.26.0224, 1a Câmara Criminal Extraordinária, rel.
Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). E nada foi produzido para
infirmá-la. Difícil crer que alguém assacaria séria acusação à

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esmo, ainda mais no verificado no caso, diante da
verossimilhança e precisão dos testemunhos dos policiais, a
afastar
situação
de
falsa
incriminação,
aqui
inadvertidamente alegada, ressaltando-se, de todo o modo,
que animosidade nenhuma restou evidenciada. Importante
destacar que a defesa não apresentou elementos concretos
para impugnar a prova realizada; nem sequer apresentou
contradita. DIEGO, como já referido, até repeliu a acusação,
mas nada efetivamente trouxe para, ao menos, tornar
verossímil o álibi apresentado; nem sequer arrolou sua
companheira, quem supostamente o acompanhava, ainda
que como informante, para confirmar afirmação de que
estava no local apenas para adquirir drogas. De todo o modo,
não se pode simplesmente presumir irregularidades no
flagrante, ainda mais quando alegadas a esmo; a presunção,
ao reverso, é de legitimidade. Na espécie, pelo existente,
trata-se de mera ilação, ressaltando-se, vez mais, que a
prova acusatória em nenhum momento foi idoneamente
infirmada. A denúncia, de fato, até apontava outro indivíduo
como traficante, quiçá, ao menos, comparsa de DIEGO, mas,
isto é certo, ele também praticava a atividade espúria na
oportunidade, tendo sido surpreendido em posse de vultosa
quantidade de tóxicos. Essa é a conclusão inarredável a que
se chega após avaliação da prova realizada, que, frisa-se,

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bem traduziu a verdade, “formal”, dos fatos. O que se tem,
então, é que indivíduo portava grande quantidade de
entorpecentes,
de
espécies
distintas,
e
embaladas
individualmente em via pública, em conhecido “ponto”, certo
que, ao notar a aproximação da guarnição, tentou empreender
fuga. Tal situação, bom salientar, não se coaduna com o
“porte” para “uso”, vez que sentido nenhum faria portar
tamanha quantidade de tóxico, de naturezas diversas.
Importante destacar, mais uma vez, que a defesa não se
desincumbiu de apresentar elementos que tornassem ao
menos verossímil o álibi apresentado, o que se exige nos
termos do artigo 156, do Código de Processo Penal;
existência
de
aglomeração
que
pudesse
prejudicar
identificação não foi relatada. Pelo existente, nada impediu
que os policiais cravassem quem era o suspeito e, assim,
realizar a abordagem. Nada a afastar, portanto, frisa-se, até
pela inverossimilhança do álibi apresentado, pelo seu
conteúdo, a lógica conclusão pela traficância.
De se ressaltar, outrossim, em adição ao
quanto assentado, que a prática do delito de tráfico de
drogas e consequentemente do elemento subjetivo, restaram

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igualmente demonstrados pela quantidade, a forma como
os entorpecentes estavam acondicionados (em
porções
“individuais”, adequado ao que se pretendia, a saber, pronta comercialização), a
variedade, e as circunstâncias da operação (acusado
surpreendido em via pública, em conhecido “ponto” de tráfico, tendo dispensado
a sacola na qual estavam acondicionados os tóxicos e tentado empreender fuga
ao notar a aproximação da guarnição). Sobre a viabilidade de estes
elementos demonstrarem a destinação comercial dos
entorpecentes, colaciona-se precedentes:
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes que não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem

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dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Acertada,
portanto,
a
condenação
do
acusado pela prática do delito apurado na origem, afastando-
se, por conseguinte, a tese absolutória, destacando-se,
ainda, que não haveria mesmo de se falar de “porte para
uso” (ainda que não admitido), não restando qualquer dúvida de
que DIEGO trazia consigo todos os entorpecentes indicados
na incoativa para tráfico.
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Demonstrada a procedência das imputações dirigidas ao
acusado, passa-se à dosimetria das penas a serem aplicadas. O mínimo
legal da pena cominada ao delito de tráfico ilícito de drogas corresponde a
cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Observando as
circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, e art. 42 da Lei
11.343/06, fixo a pena base no mínimo legal, considerando-se que o

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acusado não registra antecedentes, não se verifica intensidade de dolo
diversa da normalmente observada em casos semelhantes, e a natureza e
quantidade das substâncias não justificam a fixação da reprimenda em
patamar superior. Na segunda fase, a pena intermediária coincide com a
pena base, ante a inexistência de agravantes ou atenuantes a considerar.
Presente a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, uma vez que o acusado é primário e não registra antecedentes, e
não há nos autos comprovação de que integre organização criminosa, e
considerando a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, reduzo a
pena intermediária em percentual de 1/3 (um terço), obtendo-se pena
correspondente a três anos e quatro meses de reclusão e trezentos e trinta
e três dias-multa, que torno definitiva, ante a inexistência de outras causas
de aumento ou diminuição. Em que pese a dosimetria da pena aplicada, o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o
fechado, pois é o único compatível com a gravidade do delito de tráfico de
drogas, equiparado a hediondo. Fixo o valor de cada dia-multa no mínimo
legal, ante a ausência de informações seguras sobre a capacidade
econômica do réu. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para
CONDENAR Diego Lima Ferreira, qualificado nos autos, às penas de 03
(três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Em face do
regime inicial de cumprimento da pena corporal, o acusado, que se
encontra custodiado, não poderá recorrer em liberdade.” (fls. 175/176).
Pena-base, entende-se, incorretamente
fixada. Destaca-se a vultosa quantidade de tóxicos
apreendidas, a saber, 1.427 (mil quatrocentas e vinte e sete)

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porções individuais; natureza, sendo duas das três
espécies apreendidas, notadamente a “cocaína” e o “crack”,
notoriamente mais nocivas à saúde, também não poderia
deixar de ser considerada, frisando-se que tais tóxicos
correspondem a mais de 2/3 (dois terços) do apreendido.
Deveras, discrepa da normalidade apreensão tal como
a verificada no caso concreto. Elevação da base, nesse
trilho, porque, frisa-se, destacada a gravidade da infração
“circunstâncias do crime”
, era, de fato, imperiosa, nos
termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c. artigo 59, do
Código Penal, ora então, providenciada. E, tendo em vista
a existência, no preceito secundário, de um espectro que vai
de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500
(quinhentas) a 1.500 (mil e quinhentas) diárias, as bases hão de
partir, diante das circunstâncias já mencionadas, de 08 (oito)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentas e trinta e
três) diárias, ou seja, aumentadas de 2/3 (dois terços). A
jurisprudência, bom salientar, não destoa em admitir a
elevação em situações semelhantes (de apreensão de tóxicos em
grande quantidade e em naturezas diversas). Confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE

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Apelação Criminal no 0063228-03.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 16.324. 16/30
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
QUANTIDADE,
NATUREZA
E
DIVERSIDADE
DAS
DROGAS.
QUANTUM
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO
INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AFERIÇÃO.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS
DO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO.
1. In casu, não se vislumbra ilegalidade manifesta
a ser reconhecida, porquanto as instâncias
ordinárias adotaram fundamentos concretos para
justificar a exasperação da pena-base acima do
mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum
imposto,
tendo
em
vista
a
natureza
e
a
diversidade das drogas apreendidas - 12 invólucros
de cocaína (10,81 g), 37 porções de crack (24,82 g) e
11 porções de maconha (12,33 g) - (art. 42 da Lei n.o
11.343/2006).
2. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos
fatos da causa e nas circunstâncias do caso concreto,
que o paciente se dedicava às atividades criminosas,
não incide a causa especial de diminuição de pena,
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no
art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06. Para concluir em
sentido diverso, há necessidade de revolvimento do
acervo fático-probatório, providência incabível na via
estreita do habeas corpus.
3. A substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44

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do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao
benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos.
Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 7
anos de reclusão, não é possível a pretendida
substituição.
4. Devidamente fundamentada a imposição do regime
inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso
concreto - apreensão de significativa quantidade e
diversidade de drogas, com natureza extremamente
deletéria, em local conhecido como ponto de tráfico, a
denotar dedicação à narcotraficância -, não há
constrangimento ilegal a ser sanado.
5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ “Habeas
Corpus” no 316403 SP, Sexta Turma, rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 14/04/2015, v.u.

destaquei);
“APELAÇAO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
DOSIMETRIA DA PENA - ANÁLISE CONJUNTA DO
ART. 59, DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42, DA LEI
11.343/06 - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇAO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DA
CULPABILIDADE,
MOTIVOS
E
CONSEQÜÊNCIAS
DO
CRIME
ANALISADAS
EQUIVOCADAMENTE - REDUÇAO NECESSÁRIA -
MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - VARIEDADE
E
NATUREZA
DAS
DROGAS
APREENDIDAS
RELEVANTE - CRACK E COCAÍNA - CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DA PENA (ART. 33, 4o,
DA
LEI
11.343/06)-
RECONHECIDA
PELO
MAGISTRADO - QUANTUM REDUTOR - CRITÉRIO
DO
JUIZ
-
ANÁLISE
COM
BASE
NAS

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CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E NO ART. 42, DA
LEI 11.343/06 - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
CONSIDERADAS FAVORÁVEIS - ELEVAÇAO PARA
O PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) NECESSÁRIO -
SUBSTITUIÇAO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS -
INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, DO
CÓDIGO
PENAL
-
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO DE PENA - ANÁLISE DO ART. 33,
DO
CÓDIGO
PENAL
-
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS QUE ENSEJAM A MANUTENÇAO DO
REGIME INICIAL FECHADO - RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE.
1. O Magistrado ao estabelecer a pena-base do
condenado por tráfico de drogas deve observar todas
as circunstâncias do art. 59, do CP, e as diretrizes do
art. 42, da Lei 11.343/06, levando-se em conta,
primordialmente, a natureza e quantidade da droga
apreendida.
2. O Juiz está obrigado a justificar os motivos que o
levaram a fixar a pena-base acima do mínimo legal,
não podendo se valer de expressões genéricas e de
elementares que integram o próprio tipo penal para
fundamentar as circunstâncias judiciais, insculpidas
no art. 59, do Código Penal, tais como obtenção de
lucro fácil e os males causados na sociedade em
razão da disseminação das drogas.
3.
O
fato
de
terem
sido
apreendidas
as
substâncias
entorpecentes
conhecidas
como
crack e cocaína em poder do apelante permitem a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois
notoriamente são uma das piores drogas da
atualidade, tanto por seus elevados poderes
viciantes como pelos males extremos que causam
à saúde do dependente e a sociedade.

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4. A quantidade de redução da especial causa de
diminuição de pena, prevista no 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06, fica ao prudente critério do juiz, que deve
analisar
as
circunstâncias
judiciais
do
caso,
elencadas
no
art.
59,
do
CP,
bem
como,
primordialmente, o art. 42, da Lei 11.343/06, a fim de
estabelecer a redução de modo a tornar a pena mais
adequada a reprovar a conduta do réu. No caso, a
fixação do patamar redutor em 1/3 (um terço) revela-
se mais adequada a conduta adotada pelo apelante,
principalmente
diante
do
reconhecimento
da
favorabilidade das circunstâncias judiciais e em razão
da apreensão das drogas conhecidas como crack e
cocaína.
5. Tendo em vista as recentes decisões proferidas
pelos Tribunais Superiores, cabível se tornou a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, bem como a fixação de regime
inicial diverso do fechado para cumprimento da pena,
desde que preenchidos os requisitos objetivos e
subjetivos previstos nos arts. 33 e 44, ambos do
Código Penal. No caso, o apelante não preencheu o
requisito objetivo para a obtenção da substituição da
pena e as circunstâncias do caso recomendam a
manutenção
do
regime
inicial
fechado
para
cumprimento
da
pena,
diante
da
variedade,
quantidade e natureza das drogas apreendidas em
poder do acusado.
6. Recurso a que se dá provimento parcial, a fim de
reduzir a pena-base fixada e elevar o patamar redutor
proveniente da causa especial de diminuição da pena,
prevista no 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, para 1/3
(um
terço).”
(TJ-ES
-
Apelação
Criminal
no
15100001823, Primeira Câmara Criminal, rel. Sérgio
Bizzotto Pessoa de Mendonça, j.15/02/2012, v.u.

destaquei);

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“APELAÇÃO PENAL ENTORPECENTES ART. 33,
LEI No 11.343/06 AUTORIA E MATERIALIDADE
CONFIGURADAS
13
PETECAS
DE
CRACK
DEPOIMENTOS POLICIAIS EM JUÍZO IDONEIDADE
- HARMONIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE
PROVA
REDUÇÃO
DA
PENA-BASE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
VALORAÇÃO
GENÉRICA
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME
AUSÊNCIA DE PROVA PARA EXASPERAR A PENA
- NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA
ELEVAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL ART. 42, LEI 11.343/06 - RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I A materialidade delitiva do art. 33, da Lei 11.343/06
restou
comprovada
por
meio
do
Auto
de
Apresentação e Apreensão dos objetos, Laudo
Toxicológico de Constatação e Laudo Toxicológico
Definitivo,
que
atestou
positivamente
para
a
substância, vulgarmente conhecida como pedra de
crack. A autoria do crime, de igual modo, evidenciou-
se por meio dos firmes e idôneos depoimentos,
prestados
em
Juízo,
pelos
policiais
militares
responsáveis pelas diligências que culminaram com a
prisão em flagrante do sentenciado.
II - Os depoimentos dos policiais colhidos em Juízo
sob o crivo dos princípios do contraditório, da ampla
defesa e do devido processo legal, são meios de
provas
hábeis
a
embasar
a
sentença
penal
condenatória, vez que são harmônicos entre si e não
divergem das demais provas dos autos. Precedentes.
III - Constata-se que o Juízo a quo se valeu de
fundamentos genéricos e dissociados do caso
concreto para exasperar a reprimenda, com relação

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às
circunstâncias
judiciais
da
culpabilidade
e
consequências do crime, os quais não autorizam a
elevação da pena-base do mínimo legal, por clara
violação ao princípio da individualização da pena.
Precedentes do E. STJ.
IV A justificativa apresentada pelo Juízo de piso para
agravar a pena-base, no que tange à modulação do
art. 59, do CPB: circunstâncias do crime, não é
idônea, visto que inexiste nos autos prova que
sustente tal afirmação.
V - A natureza e a quantidade dos entorpecentes
apreendidos na posse do réu (13 petecas de crak),
de elevado poder nocivo, revelam a necessidade
de se elevar a pena-base para além do mínimo
legal.
VI Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJ-
PA - Apelação Criminal no 201330052460, 3a Câmara
Criminal Isolada, rel. Brigida Gonçalves dos Santos, j.
19/12/2013, v.u. destaquei);
“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
RECURSO DEFENSIVO

PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA

PROVAS
SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVA

CONDENAÇÃO
MANTIDA

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 PORTE PARA
USO PRÓPRIO
ALEGAÇÃO DEFENSIVA

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ART. 156 DO
CPP
PROVAS SEGURAS DA DESTINAÇÃO
COMERCIAL IMPOSSIBILIDADE EXCLUSÃO DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III
DA LEI 11.343/06
DELITO COMETIDO NAS

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IMEDIAÇÕES DA COLÔNIA PENAL AGRÍCOLA

INTENÇÃO
DO
AGENTE
(INTERNO
DESSE
ESTABELECIMENTO PENAL) EM INTRODUZI-LA
NO PRESÍDIO CAUSA DE AUMENTO MANTIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE
ANTECEDENTES
CRIMINAIS
COMPROVADOS
POR
CERTIDÃO
(CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM
JULGADO)

APREENSÃO
DE
COCAÍNA

NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A PENA
ACIMA DO MÍNIMO (ART. 42 DA LEI 11.343/2006)
PENA MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO. (...)”
(TJ-MS
-
Apelação
Criminal
no
0003529-29.2014.8.12.0001, 3a Câmara Criminal, rel.
Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 03/09/2015, v.u.
destaquei).
Na terceira etapa, “permissa venia”, não era
caso de aplicação do redutor, na medida em que,
indubitavelmente, apesar de primário, pelas próprias
circunstâncias concretas, com apreensão de vultosa
quantidade de drogas, de naturezas diversas, inclusive em
conhecido “ponto” de venda, o acusado se dedicava à
traficância, certamente com relações com outras fontes
criminosas, daí porque ausente um dos requisitos para a
incidência da causa de diminuição, cuja incidência fica aqui,
pois, afastada, provido o apelo tirado pela Justiça

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Pública. Resta prejudicado, nesse passo, pedidos de
calibração de índice.
A jurisprudência desta C. Câmara não
destoa (em admitir tal circunstância quantidade e variedade de drogas
como reveladora de dedicação à traficância, conduzindo, portanto, à inarredável
conclusão sobre a ausência de requisito legal), confira-se:
“EMENTA: Tráfico de drogas. Sentença de absolvição
dos acusados. Recurso do Parquet. Pedido de
condenação dos sentenciados pelo crime de tráfico.
Possibilidade.
Acervo
probatório
que
revela
envolvimento dos acusados com a traficância. Penas-
base
fixadas
no
mínimo
legal.
Mantidas
as
reprimendas de Thiago e Jonathan no mínimo, na
segunda etapa, mesmo diante das atenuantes da
menoridade relativa. Teor da Súmula no 231 do Eg.
Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de
aplicação
do
redutor
legal
diante
do
não
preenchimento
dos
requisitos
necessários.
A
quantidade expressiva de entorpecentes denota a
incorporação dos agentes à organização criminosa e
sua dedicação a atividades criminosas. Fixado o
regime
prisional
fechado.
Impossibilidade
de
conversão das reprimendas corporais em alternativas.
Dá-se provimento ao recurso ministerial.” (TJ-SP

Apelação Criminal no 0000586-61.2016.8.26.0233, 9a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Costabile e
Solimene, j. 28/03/2019, v.u.).

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No mesmo sentido: a Apelação Criminal no
0000611-04.2018.8.26.0363, de relatoria de Sua Excelência,
o Des. Andrade Sampaio, julgada em 28/02/2019, votação
unânime.
Aqui, importante uma ressalva. Ficou claro
que a quantidade e natureza das drogas apreendidas
justificou, entre outros elementos, o aumento na primeira fase
do cálculo da pena, bem como a negativa de diminuição, de
análise na terceira fase. Destaca-se, porém, que o fato de
exercer o comércio ilícito em conhecido “ponto”, indicava,
claramente, que o acusado (pessoa, à época, com 27 anos de idade,
vide auto de qualificação de fls. 42) não era neófito na conduta, nela
efetivamente se dedicando. De qualquer forma, para ali atuar
livremente, possível apenas com interação e organização
criminosa. De uma maneira ou outra, impedimentos à
diminuição existiam. Contudo, destaco que, para evitar
decisões conflitantes, com alguns processos anulados e
outros não, trazendo resultados diversos para casos
semelhantes, o que não é adequado para uma Justiça que se

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procura igualitária e ideal, venho adotando entendimento do
C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que existe
indevido “bis in idem” na motivação, sobre quantidade e
natureza das drogas, tanto na primeira fase do cálculo da
pena, como na terceira. Ocorre que esse posicionamento
deve ter exceções. Não é possível não entender que o
indivíduo que foi flagrado em tráfico com 444 (quatrocentas e
quarenta e quatro) porções de “maconha”, com peso líquido de
1.305,2g (um quilo, trezentos e cinco gramas e dois decigramas), 650
(seiscentas e cinquenta) porções de “cocaína”, com peso líquido de
191,4g (cento e noventa e um gramas e quatro decigramas) e 337 (trezentas
e trinta e sete) pedras de “crack”, com peso líquido de 81,6g
(oitenta e um gramas e seis decigramas) frisa-se, ao todo, 1.427 (mil
quatrocentas e vinte e sete) porções individuais não faça,
daquela conduta, seu “meio de vida”, dedicando-se, à ela. Seu
potencial de comerciante é muito grande para se viabilizar o
benefício previsto em Lei. Por outro lado, não poderia deixar
de destacar o risco, evidentemente, aumentado, daquela
circunstância, não se podendo dar a mesma pena para
indivíduos
com
periculosidade
claramente
diferentes,
desrespeitando-se o princípio da individualização das penas.
Assim, se quantidade e natureza (diversidade) forem muito
peculiares, como no caso, a mesma motivação não só pode,
como deve justificar a sanção nas duas fases já colocadas. É

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a realidade se sobrepondo sobre qualquer ficção jurídica e
não vedada na legislação. Para justificar ainda mais o
posicionamento, poder-se-ia, até, separar o apreendido, para
parte dele justificar aumento na primeira fase, e parte dele a
negativa da redução na terceira. Óbvio que 650 (seiscentas e
cinquenta) porções de “cocaína”, com peso líquido de 191,4g
(cento e noventa e um gramas e quatro decigramas) e 337 (trezentas e trinta e
sete) pedras de “crack”, com peso líquido de 81,6g (oitenta e um
gramas e seis decigramas) justificariam aumento da pena, enquanto
que 444 (quatrocentas e quarenta e quatro) porções de “maconha”,
com peso líquido de 1.305,2g (um quilo, trezentos e cinco gramas e dois
decigramas) lograriam identificar, entre outras circunstâncias já
colocadas, a dedicação ao vil comércio. Assim, não há que
afastar uma ou outra circunstância na análise das distintas
fases do cálculo da pena, não se desrespeitando quaisquer
entendimentos de nossos Tribunais Superiores. As penas,
resultam, então, à míngua de circunstâncias agravantes ou
atenuantes e causas de aumento ou de diminuição, face ao já
colocado, 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
833 (oitocentas e trinta e três) diárias, cada qual no piso.
E, ainda mais agora, tendo em vista o

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recrudescimento ora concretizado, não se observa qualquer
irregularidade em relação à determinação de cumprimento da
corporal em regime inicial fechado, na medida em que a
pena global superior a 08 (oito) anos torna a escolha pelo
mais rigoroso obrigatória (STJ “Habeas Corpus” no 250291 SP,
Sexta Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/05/2014,
v.u.; STJ “Habeas Corpus” no 167143 SP, Quinta Turma, rel. Min.
Laurita Vaz, j. 16/06/2011, v.u. e; TJ-SP
Apelação Criminal no
0025564-58.2007.8.26.0576, 9a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Penteado Navarro, j. 28/07/2011, v.u., entre outros), que já se
impunha, de qualquer modo, quer pela natureza da infração
(artigo 2o, §1o, da Lei no 8.072/90), quer pela gravidade concreta
dos fatos (artigo 33, §2o, alínea “a”, e §3o, ambos do Código Penal),
destacando-se para a vultosa quantidade de drogas
apreendidas, como já colocado, ao todo, 1.427 (mil
quatrocentas e vinte e sete) porções individuais, de três
espécies, das quais duas notoriamente mais lesivas à
saúde (“cocaína” e “crack”) e para inequívoco quadro de
dedicação à traficância, não pairando, nesse trilho,
qualquer dúvida a respeito da ousadia do acusado, que,
certamente relacionado com fontes criminosas, portava,
em via pública, vultosa quantidade de tóxicos, inclusive,
de naturezas diversas, sem possibilidade, então, de
aplicação do disposto no artigo 387, §2o, do Código de

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Processo Penal, porque pautada a escolha, também, nas
circunstâncias de gravidade, na forma do artigo 33, §3o, do
Código Penal, com eventual possibilidade de progressão de
regime devendo ser avaliada pelo juízo competente, o das
Execuções Criminais, que terá condições para colher
elementos de prova sobre existência ou não de requisitos
legais para tanto. Pelo montante global de pena, que excede a
04 (quatro) anos, desautorizada é a substituição por restritivas,
as quais, por sinal, já se revelavam, diante de circunstâncias
concretas, insuficientes para reprovação e prevenção do
hediondo ilícito (artigo 44, incisos I e III, do Código Penal).
Por fim, diante de recente decisão do C.
Supremo Tribunal Federal, que deixou de considerar possível
(ainda que por maioria), a prisão depois de decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, §1o, ambos
do Código de Processo Penal. Na espécie há de ser mantida
a prisão preventiva do acusado, decretada, no caso, na
forma dos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal,
no curso do inquérito, em convolação do flagrante (fls. 117/120),

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destacando, agora, ao lado das circunstâncias que justificam
a
medida
extrema,
ainda
presentes,
consoante
adequadamente motivado, na forma do artigo 387, §1o,
daquele Código, a concretização do duplo grau de jurisdição,
eis que não dotado de efeitos infringentes o único recurso,
em tese, ainda possível (embargos declaratórios), inexistindo
possibilidade, bom salientar em arremate, de substituição por
outras cautelares, haja vista que claramente insuficientes,
frente a manifesta periculosidade do acusado, extraível
do próprio crime cometido, equiparado à hediondo, que deve,
então, aguardar o trânsito em julgado da condenação preso.
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso tirado pela Justiça Pública e
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto por DIEGO LIMA
FERREIRA e, assim o faço, para, fixada a base acima do
mínimo e afastada incidência do redutor legal (artigo 33, §4o, da
Lei no 11.343/06), aumentar as penas para 08 (oito) anos e 04
(quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentas e trinta e três)
diárias, cada qual no piso, preservada, no restante, a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.

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COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR