Tribunal: TJSP
Processo: 1019396-73.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
SENTENÇA - A apelação oferecida pelas rés deve ser provida, em parte, para anular a r. sentença, para afastar a condenação, de ofício, da parte ré Gafisa SPE a proceder a averbação junto ao Registro de Imóveis, no sentido de qualificar o imóvel de matrícula no 148.609, apartamento no 102, como apartamento comum, e não apartamento "adaptado para portadores de necessidades especiais", visto que

Ementa:
SENTENÇA - A apelação oferecida pelas rés deve ser provida, em parte, para anular a r. sentença, para afastar a condenação, de ofício, da parte ré Gafisa SPE a proceder a averbação junto ao Registro de Imóveis, no sentido de qualificar o imóvel de matrícula no 148.609, apartamento no 102, como apartamento comum, e não apartamento "adaptado para portadores de necessidades especiais", visto que nessa parte incidiu em julgamento ultra petita.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Ação ordinária de rescisão contratual c.c. indenização por dano material e moral – Aquisição de apartamento adaptado para portador de necessidades especiais por erro de informação da equipe de vendas – Tratativas realizadas por canal de comunicação com o consumidor que possibilitaram a modificação do apartamento de adaptado para PNE para comum realizada pela construtora – Concordância da autora com a entrega do apartamento quando da realização da vistoria após as obras – Dano material não comprovado – Dano moral configurado – Aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor – Damnum in re ipsa – Indenização devida – Arbitramento que deve ser realizado segundo os critérios da prudência e razoabilidade – Procedência parcial decretada nesta instância ad quem.
Recursos providos, em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000682620
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1019396-73.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
GAFISA SPE-104 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA(E OUTRO), BN
CONSTRUÇÕES S/A. e COMERCIAL E IMOBILIÁRIA ÁGUA BRANCA S/A, é
apelada/apelante EDELEUZA MARIA DE MELO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento expandido, por maioria de votos,
deram parcial provimento a todos os recursos, nos termos do voto intermediário do 3o
julgador que ficará com o acórdão. Declaram parcialmente votos vencidos o relator e o
2o julgador.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores REBELLO
PINHO, vencedor, CORREIA LIMA, vencido, ROBERTO MAIA (Presidente), LUIS
CARLOS DE BARROS E ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 27 de julho de 2020.
Rebello Pinho
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 36451
Apelação Cível no 1019396-73.2019.8.26.0100
Comarca: São Paulo 27a Vara Cível do Foro Central Cível
Aptes/Apdos: Gafisa SPE-104 Empreendimentos Imobiliários Ltda. e outro
Aptes/Apdos: Comercial e Imobiliária Água Branca S/A e outro
Apda/Apte: Edeleusa Maria de Melo (Justiça Gratuita)
SENTENÇA - A apelação oferecida pelas rés deve ser provida,
em parte, para anular a r. sentença, para afastar a condenação,
de ofício, da parte ré Gafisa SPE a proceder a averbação junto
ao Registro de Imóveis, no sentido de qualificar o imóvel de
matrícula no 148.609, apartamento no 102, como apartamento
comum, e não apartamento “adaptado para portadores de
necessidades especiais”, visto que nessa parte incidiu em
julgamento ultra petita.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Ação ordinária
de rescisão contratual c.c. indenização por dano material e
moral Aquisição de apartamento adaptado para portador de
necessidades especiais por erro de informação da equipe de
vendas Tratativas realizadas por canal de comunicação com o
consumidor que possibilitaram a modificação do apartamento
de adaptado para PNE para comum realizada pela
construtora
Concordância da autora com a entrega do
apartamento quando da realização da vistoria após as obras
Dano material não comprovado Dano moral configurado
Aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor
Damnum in re ipsa Indenização devida Arbitramento que
deve ser realizado segundo os critérios da prudência e
razoabilidade Procedência parcial decretada nesta instância
ad quem.
Recursos providos, em parte.
Vistos.
Adota-se o relatório do voto do Exmo. Des. Relator
Sorteado :
“1. Trata-se de ação ordinária de rescisão contratual c.c. indenização por dano
material e moral (contrato de compromisso de compra e venda para formação de
grupo associativo e outras avenças, aquisição de apartamento adaptado para

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portadores de necessidades especiais por erro da equipe de vendas, transformação
do imóvel para apartamento comum, manutenção na matrícula do imóvel de que o
apartamento é adaptado para portadores de necessidades especiais, fls. 24/31 e
75/76) intentada por Edeleuza Maria de Melo em face de Gafisa SPE 104
Empreendimentos Imobiliários Ltda., Comercial e Imobiliária Água Branca S.A. e
BN Engenharia S.A., julgada improcedente pela r. sentença de fls. 545/557,
declarada a fls. 564, de relatório a este integrado, observada a condenação da corré
Gafisa, de ofício, para proceder à averbação junto ao Registro de Imóveis no
sentido de qualificar o imóvel de matrícula no 148.609, apartamento no 102, como
apartamento comum e não apartamento “adaptado para portadores de
necessidades especiais”, arcando a autora com o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da
condenação, devidamente atualizado, observada a gratuidade deferida.
Apelaram as corrés em busca da reforma parcial, aduzindo, em resumo, que (1) a
r. sentença é extra petita, uma vez que não foi requerida a regularização da
situação do imóvel na matrícula e (2) a fixação dos honorários advocatícios deve
ser realizada sobre o valor atualizado da causa (fls. 566/573).
Recorreu adesivamente a autora aduzindo, em síntese, que as corrés devem ser
condenadas à substituição do apartamento ou rescisão do contrato com a
devolução do valor pago, bem como condenação pelos danos material e moral
(fls. 596/612).
As insurgências são tempestivas, ambas foram respondidas, as corrés recolheram
o preparo (fls. 574/575) e a autora é isenta do dispêndio (fls. 171).”
É o relatório.
1. A apelação oferecida pelas rés deve ser provida, em
parte, para anular a r. sentença, para afastar a condenação, de ofício, da parte ré Gafisa
SPE a proceder a averbação junto ao Registro de Imóveis, no sentido de qualificar o
imóvel de matrícula no 148.609, apartamento no 102, como apartamento comum, e não
apartamento “adaptado para portadores de necessidades especiais”, visto que nessa parte
incidiu em julgamento ultra petita.
Nessa questão, relativa à condenação de ofício em
exame, adota-se, como razão de decidir os fundamentos do voto do Exmo 2o Juiz, Des.
Luis Carlos de Barros, que se reproduz:
“Por outro lado, respeitosamente , não deve prevalecer a disposição da sentença
que determinou de oficio que a ré procedesse a averbação junto ao Registro de
Imóveis , no sentido de qualificar o imóvel matrícula número 148.609 ,
apartamento número 102 , como apartamento comum , e não apartamento
“adaptado para portadores de necessidades especiais”. (fls 556).
É que neste sentido não houve pedido na petição inicial (fls 19-20) , e portanto ,
trata-se matéria que refoge aos limites da presente ação , pois, inclusive não

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chegou a ser debatida na contestação , sendo que a recorrente argumenta que se
cuida de obrigação de impossível cumprimento, na medida em que o Cartório de
Imóveis , informa que a averbação pretendida , “representa verdadeira alteração na
especificação do condomínio e respectiva convenção , demandando plena
concordância da unanimidade dos demais condôminos em assembléia
regularmente convocada para esse fim” , nos termos do artigo 1.351 do Código
Civil (fls 578-579 )
Enfim cuida-se de questão que refoge aos limites da lide , e que , em tese, deve ser
objeto de discussão através das vias ordinárias”.
Observa-se que: (a) nos termos do art. 252, do Regimento
Interno deste Eg. Tribunal de Justiça que estabelece: “Nos recursos, em geral, o
relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quanto,
suficientemente motivada, houver de mantê-la”; e (b) “É predominante a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de o
órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive
transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de
fundamentação no decisum.” (STJ-2a Turma, REsp 662272/RS, rel. Min, João Otávio
de Noronha, v.u., j. 04/09/2007, DJ 27/09/2007 p. 248, o destaque não consta do
original).
No mais, como Humberto Theodoro Júnior anota: “A
sentença ultra petita é nula, e por se tratar de nulidade absoluta, pode ser decretada de
ofício. Contudo, em nome do princípio da economia processual, quando possível, a
decisão deve ser anulada apenas na parte que extrapola o pedido formulado” (STJ, 6a T.,
REsp. no 263.829/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 18.02.02, p. 526)” ("Código
de Processo Civil Anotado”, 13a ed., 2009, ed. Forense, p. 393/394, parte da nota 4 ao
art. 460).
2. O recurso adesivo da parte autora deve ser provido, em
parte, reformar a r. sentença, para condenar as corrés, solidariamente, ao pagamento de
indenização por dano moral, no valor de R$10.000,00, a ser pago solidariamente pelas
corrés, com correção monetária a partir da data (Súmula no 362 do STJ) deste
julgamento e juros de mora de 1% ao mês, contados da citação.
Nessa questão, relativa ao provimento, em parte, do
recurso da parte autora, adota-se, como razão de decidir os fundamentos do voto do
Exmo Des. Relator Sorteado, Des. Luiz Correia Lima, que se reproduz
“(...) 3. A r. sentença, com exceção do pedido de indenização por dano moral [e
também, acrescenta-se. a condenação de ofício objeto do item I supra], analisou
corretamente todos os pontos controvertidos de relevância para a solução da lide e
as provas produzidas, chegando à bem delineada conclusão de improcedência da
ação, uma vez comprovado que a autora consentiu com a alteração de apartamento
PNE para apartamento comum, bem como não restaram comprovadas despesas
que não fossem já de responsabilidade da autora.

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Transcreve-se, a seguir, trecho da r. sentença que, dirimindo a pendência
suscitada, traduz o entendimento adequado ao caso em tela, tornando superadas as
alegações envidadas nas razões recursais.
"Tem plena aplicabilidade na espécie a previsão do artigo 355, I, do Novo Código
de Processo Civil, pois sobram motivos para dispensar a produção de outras
provas, dada a documentação reunida no processo, suficiente para autorizar o
julgamento.
Cediço que a finalidade da prova é formar a convicção do juiz, seu principal
destinatário, quanto à existência dos fatos da causa. Nesse sentido a doutrina de
Vicente Greco Filho, segundo a qual 'no processo, a prova não tem um fim em si
mesma ou um fim moral e filosófico; sua finalidade é prática, qual seja: convencer
o juiz' (Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, Saraiva, 16a edição, p. 182).
É exatamente esse o caso dos autos, em que a questão de mérito envolve matéria
de direito e de fato cujo deslinde não depende de outras provas, mostrando-se
suficiente para o convencimento do juiz apenas o acervo documental reunido.
(...)
I. DO MÉRITO
A ação é improcedente.
Trata-se de ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos
materiais e danos morais. Afirmou a parte Autora ter firmado junto à Caixa
Econômica Federal o 'Contrato de Compra e Venda de Terreno e Mútuo para
Construção de Unidade Habitacional, Alienação Fiduciária em Garantia, Fiança e
outras Obrigações Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV Recursos do
FGTS', para aquisição de futura unidade habitacional, imóvel de matrícula no
148.609.
A Lei Consumerista ingressou em nosso ordenamento jurídico tendo como
finalidade a tutela das relações de consumo, dando proteção constitucional ao
consumidor ante o fornecedor, segundo consta no art. 5o, inciso XXXII, da Carta
Magna. Desse modo, não se pode negar que a Autora enquadra-se no caput do
artigo 2o da Lei no 8.078/90, como consumidora, porquanto contratou a prestação
de serviço na qualidade de destinatária final. As Rés, por sua vez, constituíram-se
como fornecedoras, em consonância ao artigo 3o, caput, do referido diploma legal,
uma vez que se organiza para a prestação de serviços no mercado de consumo;
sendo assim, de rigor a inversão do ônus probatório. A pretensão à rescisão
contratual deve ser apreciada casuisticamente, sob pena de se caracterizar abusiva,
segundo o inciso IV do art. 51 da Lei Consumerista.
DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DO APARTAMENTO OU RESCISÃO
CONTRATUAL

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Pela análise do conteúdo fático/probatório dos autos, compreende-se que de fato a
Autora, ao assinar a documentação referente ao apartamento no 102, foi informada
de que tal apartamento não era PNE, apesar de constar sua assinatura na planta do
imóvel, na data de 31 de março de 2017 (fls. 73/74). Observa-se às fls. 112/113
dos autos que, em 02 de outubro de 2017, a Ré Gafisa enviou e-mail para a autora,
afirmando que 'pode ter havido um erro por parte da equipe de vendas na
transmissão das informações', e que o processo estaria sendo avaliado
internamente para resolução. Além disso, às fls. 106/109, em conversas com o
corretor de imóveis, a Autora indica que não foi informada corretamente sobre o
imóvel que havia adquirido.
Em que pese ter havido de fato um erro na transmissão de informações, em 11 de
dezembro de 2017, a própria Autora informou à Central da Ré que a Gafisa faria
todas as modificações necessárias para a alteração de um apartamento PNE para
um apartamento normal, consentindo, portanto, para tal solução.
Como consta do Termo de Entrega de Unidades (fls. 508/515), a Autora realizou a
vistoria da unidade em 21 de dezembro de 2017, constatando que a unidade se
encontrava em perfeito estado de funcionamento e conservação, sem apresentar
nenhum defeito ou vício aparente para o recebimento. Após quitar o saldo do
preço e o contrato de financiamento (fls. 69/70 e fls. 75/76), a Autora recebeu da
Ré as chaves da unidade, na data de 07 de junho de 2018 (fls. 516/517). Sendo
assim, os elementos apontam que a Autora anuiu expressamente com as condições
da unidade que lhe foi entregue, não havendo que se falar em substituição do
apartamento por outro novo, nem em rescisão contratual com devolução do valor
pago.
DOS DANOS MATERIAIS
A Autora requer a condenação da parte Ré no pagamento de danos materiais, nos
valores dos alugueres e condomínios suportados desde dezembro de 2017 no
importe de R$ 9.662,02 (nove mil e seiscentos e sessenta e dois reais e dois
centavos, sob o argumento de que, como a documentação do imóvel está irregular
no Registro de Imóveis consta como apartamento 'adaptado para portadores de
necessidades especiais' fato que impediu que a Autora entrasse no imóvel.
Não assiste razão à Requerente.
Como consta da matrícula do imóvel, a Autora tornou-se proprietária da unidade
em 12 de julho de 2018, após quitar os contratos de compra e venda e de
financiamento (fl. 507). A Autora admitiu ter recebido o imóvel em perfeitas
condições de uso e habitação, limitando-se a alegar que optou por continuar
morando em seu imóvel alugado, em vez de se mudar para o seu próprio, devido à
irregularidade na matrícula do imóvel; por consequência, requer também a
restituição dos valores pagos por despesas condominiais desde dezembro de 2017,
pois, apesar de pagar tais valores, não estava morando no imóvel.
Nos mesmos termos da decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada às fls.

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170/171: 'Ademais, não se verifica urgência na medida consubstanciada no risco
de dano, haja vista que extrai-se da exordial que o imóvel em tela, pese não ser do
interesse da autora, está em plenas condições de uso, o que de plano afasta a
necessidade de manter contrato de locação para sua moradia'.
Não foram realizadas cobranças indevidas ou além do estipulado em contrato,
sendo que a Autora quitou o preço do imóvel em 24 de maio de 2018 (fl. 192), o
que lhe permitiu receber as chaves em 07 de junho do mesmo ano, observada a
cláusula 7.4.1 do contrato, a qual condicionava a entrega das chaves a alguns
eventos.
No que diz respeito às despesas condominiais, a cláusula 7.4.4 do contrato prevê
que a compradora responderia pelas despesas do condomínio e demais encargos
que incidam sobre a fração ideal, desde a data da Assembleia Geral da sua
instalação, ou, na hipótese de entrega da torre respectiva, em empreendimento
faseado. Como já fundamentado e elucidado, a Autora somente não recebeu as
chaves do imóvel logo após a emissão do certificado de conclusão de obra, pois
quitou o preço do bem em maio de 2018.
No mesmo sentido, o artigo 1.336 do Código Civil: 'São deveres do condômino: I
- contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais,
salvo disposição em contrário na convenção'. O dispositivo legal somente ratifica
a cláusula contratual que atribui à Autora, promitente compradora, o pagamento
das despesas questionadas. A Autora anuiu expressamente com as condições da
unidade que lhe foi entregue em dezembro de 2017, sendo de sua responsabilidade
o pagamento das despesas e demais encargos a partir do referido mês.
Portanto, de rigor o afastamento do pedido de indenização em razão das despesas
com moradia em outro imóvel, bem como das despesas condominiais do
apartamento no 102.
Imperioso observar, contudo, à fl. 123, que a Autora questionou a Ré com relação
ao registro da unidade no 102, desejando saber como a nomenclatura do imóvel
constava na Prefeitura de São Paulo, bem como no Registro de Imóveis. Tendo
havido erro na transmissão das informações por parte da Ré, como já
fundamentado acima, razoável que a Ré proceda, de ofício, com a averbação junto
ao Registro de Imóveis, no tocante às alterações junto à documentação do imóvel,
para que conste que o apartamento não é 'adaptado para portadores de
necessidades especiais', e sim um apartamento comum.” (fls. 548/553).
De feito, os documentos de fls. 106/112 confirmam que a autora pretendia a
aquisição de um apartamento comum, contudo, por erro da equipe de vendas, foi
realizada a venda de um apartamento adaptado para portadores de necessidades
especiais, que, como se infere das fotos de fls. 77/83 apresenta dimensões e
acabamentos diferentes.
Em tratativas extrajudiciais, a corré Gafisa se comprometeu a realizar “todas as
modificações necessárias para a alteração de um apartamento PNE para um

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Apartamento Normal”, conforme comprova o e-mail de fls. 119/121.
Realizadas as alterações supracitadas a autora realizou vistoria no imóvel e
assinou, sem ressalvas, termo de entrega de unidade e, 21.07.2017 (fls. 508), bem
como informou no e-mail de fls. 122/123 que “e nessa segunda vistoria feita hoje
21/12/17 as 11hs acompanhada por uma Mulher da Equipe de obras, nos levou a
unidade 102 e fizemos todos os testes solicitados no termo de vistoria e respondeu
todas as minhas perguntas. Com relação a parte estrutural da unidade 102-Torre
Harmonia, eu quero dizer que ficou ótimo, sou muito grata por tudo que essa
equipe fez (incluindo os contatos do Sr. Anderson e o Sr. Ricardo). Assinei hoje o
termo de vistoria”.
Em 07.06.2018 também foi assinado o termo de recebimento de unidade com a
respectiva entrega das chaves do imóvel.
Assim, tendo em vista as tratativas realizadas entre as partes após a constatação do
erro ocorrido na venda e a modificação do apartamento adaptado para portadores
de necessidades especiais para apartamento comum conforme reclamação
realizada pela autora junto aos canais de atendimento ao cliente da corré Gafisa,
era mesmo de rigor a improcedência do pedido de substituição do apartamento por
outro no mesmo edifício, uma vez que deve se atentar ao controle exercido pelo
princípio da boa-fé sobre o comportamento dos contratantes (venire contra factum
proprium), justamente porque eles não podem agir em desconformidade com
conduta anteriormente adotada, em qualquer fase da relação contratual,
prejudicando, assim, a parte contrária.
4. Com relação ao dano extrapatrimonial, com razão a autora, uma vez que restou
evidenciada a ineficiência da prestação dos serviços pelas corrés quando da venda
do apartamento à autora, o que redundou em transtornos que fogem àqueles aos
quais são comumente expostos os consumidores.
No concernente à prova da lesão obtempera a boa doutrina:
“A prova do dano moral, por se tratar de aspecto imaterial, deve lastrear-se em
pressupostos diversos do dano material. Não há como, regra geral, avaliar por
testemunhas ou mensurar em perícia a dor pela morte, pela agressão moral, pelo
desconforto anormal ou pelo desprestígio social. Valer-se-á o juiz, sem dúvida, de
máximas da experiência. (...) A razão da indenização do dano moral reside no
próprio ato ilícito.” (VENOSA, SÍLVIO DE SALVO. Direito Civil -
Responsabilidade Civil. 3a ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, vol. 4, p. 35).
Rectius, o dano moral independe de prova, configurando-se mediante a própria
prática de ato potencialmente lesivo, segundo as regras ordinárias de experiência.
É damnum in re ipsa.
Outrossim, aplica-se no caso dos autos a chamada Teoria do Desvio Produtivo do
Consumidor, uma vez que o consumidor precisou, diante da ineficiência dos
serviços prestados pelas fornecedoras, desperdiçar o seu tempo e desviar as suas

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competências de uma atividade necessária ou por ele preferida para tentar resolver
um problema criado pelo fornecedor com a apresentação de informações errôneas
sobre o apartamento colocado à venda.
Veja-se que à autora foi entregue o apartamento adaptado para portadores de
necessidades especiais, cuja alteração somente foi realizada após tratativas, diga-
se de passagem, exaustivas, e que somente foram causadas por deficiência de
informação dos prepostos das corrés.
A aquisição de um imóvel próprio demanda anos de economia e investimentos,
além da procura por tamanho, localização e serviços que sejam importantes para o
adquirente, razão pela qual a venda deve ser realizada sempre pautada no respeito
ao princípio da informação.
5. O arbitramento da indenização pelo dano moral infligido deve ser feito de
forma adequada e moderada, pautado em juízo prudencial.
É certo que, de um lado, há que dissuadir o autor do ilícito ou responsável para
não reiterar a conduta lesiva (valor de desestímulo) e, de outro, compensar a
vítima pelo vexame ou transtorno acometida. Não pode, no entanto, o dever
reparatório ser convertido em instrumento propiciador de vantagem exagerada ou
de enriquecimento ilícito.
Desta feita, sob o influxo do critério prudencial e da razoabilidade, fixa-se a
indenização pelo dano moral sofrido pela autora para R$10.000,00, a ser pago
solidariamente pelas corrés, com correção monetária (...)”
Observa-se, novamente, que: (a) nos termos do art. 252,
do Regimento Interno deste Eg. Tribunal de Justiça que estabelece: “Nos recursos, em
geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida,
quanto, suficientemente motivada, houver de mantê-la”; e (b) “É predominante a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de o
órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive
transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de
fundamentação no decisum.” (STJ-2a Turma, REsp 662272/RS, rel. Min, João Otávio
de Noronha, v.u., j. 04/09/2007, DJ 27/09/2007 p. 248, o destaque não consta do
original).
3. Providos, em parte, os recursos, reconhece-se
sucumbência parcial e recíproca, “arcando as corrés com 50% das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte autora no percentual de 15%
do valor da condenação e a autora com os 50% restantes das custas e despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa
(R$215.925,85, fls. 20) atualizado, observada a gratuidade deferida”, como estabelecido
no voto do Exmo. Des. Relator Sorteado, Des. Luiz Correia Lima.
4. Em resumo, os recursos devem ser providos, em parte,
para os fins especificados no julgado.

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Ante o exposto e para os fins acima, dá-se provimento,
em parte, aos recursos.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator Designado

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DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE VENCIDO
VOTO No: 41195
APEL. No: 1019396-73.2019.8.26.0100
COMARCA: São Paulo (27a V. Cível Central)
APTES.: Gafisa SPE-104 Empreendimentos Imobiliários Ltda.,
Comercial e Imobiliária Água Branca S.A. e BN Construções S.A.
(Corrés) e Edeleuza Maria de Melo – Recurso Adesivo (A)
APDOS.: Os Mesmos
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Ação ordinária de
rescisão contratual c.c. indenização por dano material e
moral Aquisição de apartamento adaptado para portador de
necessidades especiais por erro de informação da equipe de
vendas – Tratativas realizadas por canal de comunicação com
o
consumidor
que
possibilitaram
a
modificação
do
apartamento de adaptado para PNE para comum realizada
pela construtora Concordância da autora com a entrega do
apartamento quando da realização da vistoria após as obras
Dano material não comprovado Dano moral configurado
Aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor
(prejuízo pelo tempo desperdiçado) Damnum in re ipsa
Indenização devida
Arbitramento que deve ser realizado
segundo os critérios da prudência e razoabilidade

Procedência parcial decretada nesta instância ad quem

Recurso das corrés improvido e recurso da autora provido em
parte – Voto vencido em parte.
1. Trata-se de ação ordinária de rescisão contratual
c.c. indenização por dano material e moral (contrato de compromisso de
compra e venda para formação de grupo associativo e outras avenças,
aquisição de apartamento adaptado para portadores de necessidades
especiais por erro da equipe de vendas, transformação do imóvel para
apartamento comum, manutenção na matrícula do imóvel de que o
apartamento é adaptado para portadores de necessidades especiais, fls.
24/31 e 75/76) intentada por Edeleuza Maria de Melo em face de
Gafisa SPE
104 Empreendimentos Imobiliários Ltda., Comercial e

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Imobiliária Água Branca S.A. e BN Engenharia S.A., julgada
improcedente pela r. sentença de fls. 545/557, declarada a fls. 564, de
relatório a este integrado, observada a condenação da corré Gafisa, de
ofício, para proceder à averbação junto ao Registro de Imóveis no
sentido de qualificar o imóvel de matrícula no 148.609, apartamento no
102, como apartamento comum e não apartamento “adaptado para
portadores de necessidades especiais”, arcando a autora com o
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em 20% sobre o valor da condenação, devidamente atualizado,
observada a gratuidade deferida.
Apelaram as corrés em busca da reforma parcial,
aduzindo, em resumo, que (1) a r. sentença é extra petita, uma vez que
não foi requerida a regularização da situação do imóvel na matrícula e
(2) a fixação dos honorários advocatícios deve ser realizada sobre o valor
atualizado da causa (fls. 566/573).
Recorreu adesivamente a autora aduzindo, em
síntese, que as corrés devem ser condenadas à substituição do
apartamento ou rescisão do contrato com a devolução do valor pago,
bem como condenação pelos danos material e moral (fls. 596/612).
As insurgências são tempestivas, ambas foram
respondidas, as corrés recolheram o preparo (fls. 574/575) e a autora é
isenta do dispêndio (fls. 171).
É o relatório
2. O recurso das corrés não comporta provimento,
enquanto o da autora merece acolhimento em parte, como adiante se
equacionará.
3. A r. sentença, com exceção do pedido de
indenização por dano moral, analisou corretamente todos os pontos
controvertidos de relevância para a solução da lide e as provas

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produzidas, chegando à bem delineada conclusão de improcedência da
ação, uma vez comprovado que a autora consentiu com a alteração de
apartamento PNE para apartamento comum, bem como não restaram
comprovadas despesas que não fossem já de responsabilidade da
autora.
Transcreve-se, a seguir, trecho da r. sentença que,
dirimindo a pendência suscitada, traduz o entendimento adequado ao
caso em tela, tornando superadas as alegações envidadas nas razões
recursais.
"Tem plena aplicabilidade na espécie a previsão do
artigo 355, I, do Novo Código de Processo Civil, pois sobram motivos
para dispensar a produção de outras provas, dada a documentação
reunida no processo, suficiente para autorizar o julgamento.
Cediço que a finalidade da prova é formar a
convicção do juiz, seu principal destinatário, quanto à existência dos
fatos da causa. Nesse sentido a doutrina de Vicente Greco Filho,
segundo a qual 'no processo, a prova não tem um fim em si mesma ou
um fim moral e filosófico; sua finalidade é prática, qual seja: convencer
o juiz' (Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, Saraiva, 16a edição, p.
182).
É exatamente esse o caso dos autos, em que a
questão de mérito envolve matéria de direito e de fato cujo deslinde não
depende
de
outras
provas,
mostrando-se
suficiente
para
o
convencimento do juiz apenas o acervo documental reunido.
(...)
I. DO MÉRITO
A ação é improcedente.
Trata-se de ação de rescisão contratual cumulada
com indenização por danos materiais e danos morais. Afirmou a parte

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Autora ter firmado junto à Caixa Econômica Federal o 'Contrato de
Compra e Venda de Terreno e Mútuo para Construção de Unidade
Habitacional, Alienação Fiduciária em Garantia, Fiança e outras
Obrigações Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV Recursos do
FGTS', para aquisição de futura unidade habitacional, imóvel de
matrícula no 148.609.
A
Lei
Consumerista
ingressou
em
nosso
ordenamento jurídico tendo como finalidade a tutela das relações de
consumo, dando proteção constitucional ao consumidor ante o
fornecedor, segundo consta no art. 5o, inciso XXXII, da Carta Magna.
Desse modo, não se pode negar que a Autora enquadra-se no caput do
artigo 2o da Lei no 8.078/90, como consumidora, porquanto contratou a
prestação de serviço na qualidade de destinatária final. As Rés, por sua
vez, constituíram-se como fornecedoras, em consonância ao artigo 3o,
caput, do referido diploma legal, uma vez que se organiza para a
prestação de serviços no mercado de consumo; sendo assim, de rigor a
inversão do ônus probatório. A pretensão à rescisão contratual deve ser
apreciada casuisticamente, sob pena de se caracterizar abusiva,
segundo o inciso IV do art. 51 da Lei Consumerista.
DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DO APARTAMENTO
OU RESCISÃO CONTRATUAL
Pela análise do conteúdo fático/probatório dos autos,
compreende-se que de fato a Autora, ao assinar a documentação
referente ao apartamento no 102, foi informada de que tal apartamento
não era PNE, apesar de constar sua assinatura na planta do imóvel, na
data de 31 de março de 2017 (fls. 73/74). Observa-se às fls. 112/113
dos autos que, em 02 de outubro de 2017, a Ré Gafisa enviou e-mail
para a autora, afirmando que 'pode ter havido um erro por parte da
equipe de vendas na transmissão das informações', e que o processo
estaria sendo avaliado internamente para resolução. Além disso, às fls.

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106/109, em conversas com o corretor de imóveis, a Autora indica que
não foi informada corretamente sobre o imóvel que havia adquirido.
Em que pese ter havido de fato um erro na
transmissão de informações, em 11 de dezembro de 2017, a própria
Autora informou à Central da Ré que a Gafisa faria todas as
modificações necessárias para a alteração de um apartamento PNE para
um apartamento normal, consentindo, portanto, para tal solução.
Como consta do Termo de Entrega de Unidades (fls.
508/515), a Autora realizou a vistoria da unidade em 21 de dezembro
de 2017, constatando que a unidade se encontrava em perfeito estado
de funcionamento e conservação, sem apresentar nenhum defeito ou
vício aparente para o recebimento. Após quitar o saldo do preço e o
contrato de financiamento (fls. 69/70 e fls. 75/76), a Autora recebeu da
Ré as chaves da unidade, na data de 07 de junho de 2018 (fls.
516/517). Sendo assim, os elementos apontam que a Autora anuiu
expressamente com as condições da unidade que lhe foi entregue, não
havendo que se falar em substituição do apartamento por outro novo,
nem em rescisão contratual com devolução do valor pago.
DOS DANOS MATERIAIS
A Autora requer a condenação da parte Ré no
pagamento de danos materiais, nos valores dos alugueres e
condomínios suportados desde dezembro de 2017 no importe de R$
9.662,02 (nove mil e seiscentos e sessenta e dois reais e dois centavos,
sob o argumento de que, como a documentação do imóvel está irregular
no Registro de Imóveis consta como apartamento 'adaptado para
portadores de necessidades especiais' fato que impediu que a Autora
entrasse no imóvel.
Não assiste razão à Requerente.
Como consta da matrícula do imóvel, a Autora

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tornou-se proprietária da unidade em 12 de julho de 2018, após quitar
os contratos de compra e venda e de financiamento (fl. 507). A Autora
admitiu ter recebido o imóvel em perfeitas condições de uso e
habitação, limitando-se a alegar que optou por continuar morando em
seu imóvel alugado, em vez de se mudar para o seu próprio, devido à
irregularidade na matrícula do imóvel; por consequência, requer
também a restituição dos valores pagos por despesas condominiais
desde dezembro de 2017, pois, apesar de pagar tais valores, não estava
morando no imóvel.
Nos mesmos termos da decisão que indeferiu o
pedido de tutela antecipada às fls. 170/171: 'Ademais, não se verifica
urgência na medida consubstanciada no risco de dano, haja vista que
extrai-se da exordial que o imóvel em tela, pese não ser do interesse da
autora, está em plenas condições de uso, o que de plano afasta a
necessidade de manter contrato de locação para sua moradia'.
Não foram realizadas cobranças indevidas ou além
do estipulado em contrato, sendo que a Autora quitou o preço do imóvel
em 24 de maio de 2018 (fl. 192), o que lhe permitiu receber as chaves
em 07 de junho do mesmo ano, observada a cláusula 7.4.1 do contrato,
a qual condicionava a entrega das chaves a alguns eventos.
No que diz respeito às despesas condominiais, a
cláusula 7.4.4 do contrato prevê que a compradora responderia pelas
despesas do condomínio e demais encargos que incidam sobre a fração
ideal, desde a data da Assembleia Geral da sua instalação, ou, na
hipótese de entrega da torre respectiva, em empreendimento faseado.
Como já fundamentado e elucidado, a Autora somente não recebeu as
chaves do imóvel logo após a emissão do certificado de conclusão de
obra, pois quitou o preço do bem em maio de 2018.
No mesmo sentido, o artigo 1.336 do Código Civil:
'São deveres do condômino: I - contribuir para as despesas do

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condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em
contrário na convenção'. O dispositivo legal somente ratifica a cláusula
contratual que atribui à Autora, promitente compradora, o pagamento
das despesas questionadas. A Autora anuiu expressamente com as
condições da unidade que lhe foi entregue em dezembro de 2017, sendo
de sua responsabilidade o pagamento das despesas e demais encargos
a partir do referido mês.
Portanto, de rigor o afastamento do pedido de
indenização em razão das despesas com moradia em outro imóvel, bem
como das despesas condominiais do apartamento no 102.
Imperioso observar, contudo, à fl. 123, que a Autora
questionou a Ré com relação ao registro da unidade no 102, desejando
saber como a nomenclatura do imóvel constava na Prefeitura de São
Paulo, bem como no Registro de Imóveis. Tendo havido erro na
transmissão das informações por parte da Ré, como já fundamentado
acima, razoável que a Ré proceda, de ofício, com a averbação junto ao
Registro de Imóveis, no tocante às alterações junto à documentação do
imóvel, para que conste que o apartamento não é 'adaptado para
portadores de necessidades especiais', e sim um apartamento comum.”
(fls. 548/553).
De feito, os documentos de fls. 106/112 confirmam
que a autora pretendia a aquisição de um apartamento comum,
contudo, por erro da equipe de vendas, foi realizada a venda de um
apartamento adaptado para portadores de necessidades especiais, que,
como se infere das fotos de fls. 77/83 apresenta dimensões e
acabamentos diferentes.
Em tratativas extrajudiciais, a corré Gafisa se
comprometeu a realizar “todas as modificações necessárias para a
alteração de um apartamento PNE para um Apartamento Normal”,
conforme comprova o e-mail de fls. 119/121.

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Realizadas as alterações supracitadas a autora
realizou vistoria no imóvel e assinou, sem ressalvas, termo de entrega
de unidade e, 21.07.2017 (fls. 508), bem como informou no e-mail de
fls. 122/123 que “e nessa segunda vistoria feita hoje 21/12/17 as 11hs
acompanhada por uma Mulher da Equipe de obras, nos levou a
unidade 102 e fizemos todos os testes solicitados no termo de vistoria e
respondeu todas as minhas perguntas. Com relação a parte estrutural
da unidade 102-Torre Harmonia, eu quero dizer que ficou ótimo, sou
muito grata por tudo que essa equipe fez (incluindo os contatos do Sr.
Anderson e o Sr. Ricardo). Assinei hoje o termo de vistoria”.
Em 07.06.2018 também foi assinado o termo de
recebimento de unidade com a respectiva entrega das chaves do imóvel.
Assim, tendo em vista as tratativas realizadas entre
as partes após a constatação do erro ocorrido na venda e a modificação
do apartamento adaptado para portadores de necessidades especiais
para apartamento comum conforme reclamação realizada pela autora
junto aos canais de atendimento ao cliente da corré Gafisa, era mesmo
de rigor a improcedência do pedido de substituição do apartamento por
outro no mesmo edifício, uma vez que deve se atentar ao controle
exercido pelo princípio da boa-fé sobre o comportamento dos
contratantes (venire contra factum proprium), justamente porque eles
não podem agir em desconformidade com conduta anteriormente
adotada, em qualquer fase da relação contratual, prejudicando, assim,
a parte contrária.
4. Com relação ao dano extrapatrimonial, com razão
a autora, uma vez que restou evidenciada a ineficiência da prestação
dos serviços pelas corrés quando da venda do apartamento à autora, o
que redundou em transtornos que fogem àqueles aos quais são
comumente expostos os consumidores.
No concernente à prova da lesão obtempera a boa

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doutrina:
“A prova do dano moral, por se tratar de aspecto
imaterial, deve lastrear-se em pressupostos diversos do dano material.
Não há como, regra geral, avaliar por testemunhas ou mensurar em
perícia a dor pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal
ou pelo desprestígio social. Valer-se-á o juiz, sem dúvida, de máximas
da experiência. (...) A razão da indenização do dano moral reside no
próprio ato ilícito.” (VENOSA, SÍLVIO DE SALVO. Direito Civil -
Responsabilidade Civil. 3a ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, vol. 4, p. 35).
Rectius,
o
dano
moral
independe
de
prova,
configurando-se mediante a própria prática de ato potencialmente
lesivo, segundo as regras ordinárias de experiência. É damnum in re
ipsa.
Outrossim, aplica-se no caso dos autos a chamada
Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, uma vez que o consumidor
precisou,
diante
da
ineficiência
dos
serviços
prestados
pelas
fornecedoras, desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências
de uma atividade necessária ou por ele preferida para tentar resolver
um problema criado pelo fornecedor com a apresentação de
informações errôneas sobre o apartamento colocado à venda.
Veja-se que à autora foi entregue o apartamento
adaptado para portadores de necessidades especiais, cuja alteração
somente foi realizada após tratativas, diga-se de passagem, exaustivas,
e que somente foram causadas por deficiência de informação dos
prepostos das corrés.
A aquisição de um imóvel próprio demanda anos de
economia e investimentos, além da procura por tamanho, localização e
serviços que sejam importantes para o adquirente, razão pela qual a
venda deve ser realizada sempre pautada no respeito ao princípio da

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informação.
5. O arbitramento da indenização pelo dano moral
infligido deve ser feito de forma adequada e moderada, pautado em
juízo prudencial.
É certo que, de um lado, há que dissuadir o autor do
ilícito ou responsável para não reiterar a conduta lesiva (valor de
desestímulo) e, de outro, compensar a vítima pelo vexame ou transtorno
acometida. Não pode, no entanto, o dever reparatório ser convertido em
instrumento propiciador de vantagem exagerada ou de enriquecimento
ilícito.
Desta feita, sob o influxo do critério prudencial e da
razoabilidade, fixa-se a indenização pelo dano moral sofrido pela autora
para R$10.000,00, a ser pago solidariamente pelas corrés, com correção
monetária a partir da data (Súmula no 362 do STJ) deste v. acórdão e
juros de mora de 1% ao mês, contados da citação.
6. Por fim, sem razão as corrés no que se refere à
realização de julgamento extra petita.
Como bem apontado na r. sentença, a autora
questionou no e-mail copiado a fls. 122/123 acerca da regularização da
planta junto à Prefeitura de São Paulo, assim como relativamente ao
registro de imóveis.
Outrossim, a petição inicial assevera que “Após a
reclamação, as Requeridas transformaram o imóvel fisicamente para
imóvel comum, mas na matrícula permanece com a restrição de PNE,
ficando a documentação totalmente IRREGULAR.” (fls. 11).
Dispõe o § 2o do art. 322 do Código de Processo Civil
que a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e
observará o princípio da boa-fé.
Destarte, pode-se concluir que o pedido de

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regularização do imóvel junto ao cartório de registro de imóveis, tendo
em vista a alteração física do imóvel de adaptado para portador de
necessidades especiais para comum, podia mesmo ser ordenado à corré
Gafisa.
7. Isto posto, improvido o apelo das corrés, dá-se
provimento em parte ao recurso adesivo da autora para condenar as
corrés, solidariamente, ao pagamento de indenização por dano moral,
nos termos do item 5 acima, arcando as corrés com 50% das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte
autora no percentual de 15% do valor da condenação e a autora com os
50% restantes das custas e despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% do valor da causa (R$215.925,85, fls. 20)
atualizado, observada a gratuidade deferida.
CORREIA LIMA
RELATOR sorteado, parcialmente vencido
Assinatura Eletrônica

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Voto no 43723
Apelação Cível no 1019396-73.2019.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Aptes/Apdos: Gafisa SPE-104 Empreendimentos Imobiliários Ltda(e
outro), BN Construções S/A. e Comercial e Imobiliária Água Branca
S/A
Apelado/Apelante: Edeleuza Maria de Melo
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE VENCEDOR
E PARCIALMENTE VENCIDO
Data máxima vênia, pelo meu voto, acompanho
o nobre relator sorteado, em relação ao decreto de improcedência
da demanda, considerando essencialmente que consoante
sublinhou o eminente magistrado, “como consta do Termo de
Entrega de Unidades (fls. 508/515), a autora realizou a vistoria da
unidade em 21 de dezembro de 2017, constatando que a unidade
se encontrava em perfeito estado de funcionamento e
conservação, sem apresentar nenhum defeito ou vício aparente
para o recebimento. Após quitar o saldo do preço e o contrato de
financiamento (fls. 69/70 e fls. 75/76), a autora recebeu da ré as
chaves da unidade, na data de 07 de junho de 2018 (fls. 516/517).
Sendo assim, os elementos apontam que a autora anuiu
expressamente com as condições da unidade que lhe foi entregue,
não havendo que se falar em substituição do apartamento por

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outro novo, nem em rescisão contratual com devolução do valor
pago.” (fls. 550-552).
Ora, se a autora vistoriou e recebeu o
apartamento, declarando que o mesmo não apresenta nenhum
vício ou defeito aparente para o recebimento (fls. 508-515),
inviável, realmente, o acolhimento da pretensão vestibular,
inclusive no tocante ao pedido de indenização por danos materiais
e morais.
Por outro lado, respeitosamente, não deve
prevalecer a disposição da sentença que determinou de ofício que
a ré procedesse a averbação junto ao Registro de Imóveis, no
sentido de qualificar o imóvel matrícula número 148.609,
apartamento número 102, como apartamento comum, e não
apartamento
“adaptado
para
portadores
de
necessidades
especiais” (fls. 556).
É que neste sentido não houve pedido na petição
inicial (fls. 19-20), e portanto, trata-se matéria que refoge aos
limites da presente ação, pois, inclusive não chegou a ser debatida
na contestação, sendo que a recorrente argumenta que se cuida de
obrigação de impossível cumprimento, na medida em que o
Cartório de Imóveis, informa que a averbação pretendida,
“representa verdadeira alteração na especificação do condomínio
e respectiva convenção, demandando plena concordância da

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unanimidade
dos
demais
condôminos
em
assembleia
regularmente convocada para fim, nos termos do artigo 1.351 do
Código Civil (fls. 578-579).
Enfim cuida-se de questão que refoge aos limites
da lide, e que, em tese, deve ser objeto de discussão através das
vias ordinárias.
Por fim registro que realmente há equívoco no
modo de fixação dos honorários pela sentença: no caso concreto
não houve condenação, portanto, os honorários devem incidir
sobre o valor atualizado da causa.
Destarte, pelo meu voto negava provimento ao
recurso adesivo da autora, e dou provimento ao recurso da
requerida para afastar a determinação feita de ofício na sentença,
para a realização de averbação no Registro de Imóveis, e também
para fixar os honorários advocatícios em 20% sobre o valor
atualizado da causa, observada as regras concernentes à Justiça
Gratuita.
LUIS CARLOS DE BARROS
2o Julgador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
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Confirmação
1
10
Acórdãos
Eletrônicos
MANOEL RICARDO REBELLO PINHO
1233C229
11
21
Declarações de
Votos
LUIZ CORREIA LIMA
E62A544
22
24
Declarações de
Votos
LUIS CARLOS DE BARROS
123D9713
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1019396-73.2019.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.