Tribunal: TJSP
Processo: 1500141-82.2019.8.26.0420
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 34,69 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 34,69 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Desnecessidade de comprovação de nexo causal entre a conduta do acusado e a circunstância da apreensão ter ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino – Causa de aumento de pena (art. 40, III, da Lei no 11.343/0) de natureza objetiva – Reconhecimento
Imperioso o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 sempre que for constatado que o tráfico de drogas estava sendo praticado nas imediações de estabelecimento de ensino. Em tal situação, torna-se dispensável a comprovação de que o acusado comercializava entorpecentes erigindo diretamente os alunos da escola como público alvo, uma vez cuidar-se de causa de aumento de natureza objetiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361415
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500141-82.2019.8.26.0420, da Comarca de Paranapanema, em que é apelante MARCOS
ANTÔNIO FONSECA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500141-82.2019.8.26.0420 -Voto no
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Voto n. 23387
Apelação n. 1500141-82.2019.8.26.0420 Paranapanema
Apelante: MARCOS ANTONIO FONSECA DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo 34,69
gramas de maconha Materialidade e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo substância
estupefaciente Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido de ser
apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06
afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Desnecessidade de
comprovação de nexo causal entre a conduta do acusado e a
circunstância da apreensão ter ocorrido nas imediações de
estabelecimento de ensino Causa de aumento de pena (art. 40,
III, da Lei no 11.343/0) de natureza objetiva Reconhecimento
Imperioso o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista
no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 sempre que for constatado que o
tráfico de drogas estava sendo praticado nas imediações de
estabelecimento de ensino. Em tal situação, torna-se dispensável a
comprovação de que o acusado comercializava entorpecentes
erigindo diretamente os alunos da escola como público alvo, uma
vez cuidar-se de causa de aumento de natureza objetiva.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 215/226, prolatada pela MMa.
Juíza Gilvana Mastrandéa de Souza, cujo relatório ora se adota, MARCOS
ANTONIO FONSECA DOS SANTOS foi condenado como incurso no art.
33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de 06 anos
e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de 666 dias-multa, à
razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi
negado ao acusado o recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo, para fins de tráfico, 34,69 gramas
de maconha, divididos em 02 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido para a
condenação,
aduzindo
ser
mero
usuário
de
entorpecentes.
Subsidiariamente, requer a redução das reprimendas aplicadas, com
afastamento da agravante e da causa de aumento de pena incidentes.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policial Militar
e Policiais Civis dirigiram-se à residência de Marcos Antônio (pessoa

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sabidamente envolvida com tráfico de entorpecentes), que fica bastante
próxima de um estabelecimento de ensino, a fim de cumprirem um
mandado de apreensão de adolescente.
Ao chegarem no local, o acusado, que estava na porta
da casa, tentou nesta ingressar, sendo prontamente abordado. Em busca
pessoal, forma encontradas, dentro de sua cueca, as duas porções de
maconha acima mencionadas. Na residência, havia ainda 04 embalagens
vazias, tipicamente utilizadas para acondicionar entorpecentes para venda,
além de R$ 27,00 em dinheiro.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 29/30, 42/43 e 114, pelas fotografias de fls.
37/41, pelo exame químico-toxicológico de fls. 101/103, bem como pelo
laudo pericial de fls. 104/108 (relativo às embalagens apreendidas).
Em que pese a negativa do acusado, que afirmou ser
mero usuário de entorpecentes, a prova oral (fls. 214/215, 227 e mídia
digital) colhida na instrução criminal, que conta com os depoimentos de dois
Policiais Civis e de um Policial Militar, todos nos exatos termos acima
narrados, mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos
fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.

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Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato
indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma
vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de “trazer
consigo”.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do
mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.3
De acordo com os depoimentos prestados por todos os
Policiais ouvidos, ademais, o local da apreensão distaria menos de 100
metros do estabelecimento de ensino mais próximo, “a uma distância de no
máximo 1 quarteirão” (fls. 218).
O vocábulo “imediações”, utilizado pelo legislador no
intuito de proteger o estabelecimento escolar da prática do tráfico de
entorpecentes, implica invariavelmente na ideia de acesso rápido e imediato
ao local, como leciona Fernando Capez.4
A esse respeito cumpre lembrar previsão contida no
Decreto Estadual n. 28.643, de 3 de agosto de 1988, que dispõe, em seu
art. 2o, sobre o estabelecimento de “perímetro escolar de segurança” no
Estado de São Paulo:
O perímetro escolar de segurança tem prioridade especial nas
ações de prevenção e repressão policial, objetivando a
tranquilidade de professores, pais e alunos de modo a evitar o
mau uso das cercanias das escolas.
Foi com lastro em aludida noção que o mesmo decreto
proibiu o comércio de determinados produtos, dentre os quais (art. 3o, IV,
“d”) “bebidas com qualquer teor alcoólico”, na faixa situada no raio de cem
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.
4 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 4, p. 736.

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metros das entradas dos estabelecimentos de ensino.
Ao aplicarmos analogicamente aludida previsão à
situação em apreço, chegamos à conclusão de que o local da apreensão
seria próximo o suficiente de estabelecimento de ensino para considerar
que o tráfico de entorpecentes estava sendo efetivamente praticado em
suas “imediações”.
Imperioso, assim, o reconhecimento da majorante de
pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, observando-se ser
dispensável, em tal situação, a comprovação de que o acusado
comercializava substância estupefacientes erigindo diretamente os alunos
da escola como público alvo, uma vez cuidar-se de causa de aumento de
natureza objetiva.
Aludido entendimento é reforçado, inclusive, pelo fato
de outro inciso do mesmo dispositivo prever causa de aumento diversa se
restar demonstrado que a prática do tráfico envolveu ou visou a “atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinação” (art. 40, VI, da
Lei n. 11.343/06).
A simples constatação de ter a apreensão ocorrido nas
imediações de estabelecimento educacional já é, pois, mais do que
suficiente para permitir o reconhecimento da causa de aumento prevista no
inciso III do dispositivo em questão, independentemente de demonstração
de nexo da conduta do agente com o envolvimento de estudantes.
Nesse sentido a jurisprudência majoritária do Col. STJ:
Habeas Corpus Tráfico de Entorpecentes Delito Cometido
nas imediações de estabelecimento de ensino Agravamento
da pena Cabimento.
A simples comprovação da prática do tráfico nas imediações de
estabelecimento de ensino atende aos ditames legais e é
suficiente para justificar o recrudescimento da pena, sendo
dispensável tecer considerações quanto às pessoas que seriam

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alvo do comércio das drogas (grifo nosso). 5
As reprimendas, conquanto dosadas com erro de
cálculo na terceira etapa da dosimetria, com a imposição do regime inicial
fechado, não comportam reparo diante da ausência de apelo da Acusação.
a) atentando-se ao quanto disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base do acusado foram fixadas no
mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa;
b)
na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
atenuantes, as reprimendas foram corretamente agravadas de 1/6 pela
reincidência ostentada pelo agente (fls. 166), perfazendo 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa;
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, inaplicáveis
causas de diminuição (o fato de o agente ser reincidente afasta a
possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido), as
sanções foram corretamente majoradas de 1/6, pela incidência da
majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Por evidente erro de
cálculo, obteve-se um total de 06 anos e 08 meses de reclusão e de 666
dias-multa (o correto seria 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680
dias-multa).
Na ausência de apelo do Ministério Público, contudo,
lamentavelmente nada pode ser feito em sede recursal, cumprindo serem
mantidas as sanções tais quais fixadas na r. sentença, sob pena de
reformatio in pejus.
Ante o exposto, diante da inexistência de irresignação
5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 159026/SP (2010/0003496-9).
Impetrante: Cristina Victor Garcia - Defensora Pública. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. Paciente: Thiago Silva Pereira. Relator: Ministro Adilson Vieira Macabu . 5a Turma.
Brasília, 15 de maio de 2012. Diário da Justiça Eletrônico. 15 Jun. 2012. Revista Eletrônica de
Jurisprudência
do
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Disponível
em:
<https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1147348&tipo=0&nreg=2010000349
69&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20120615&formato=PDF&salvar=false>.
Acesso
em: 06 Out. 2014.

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por parte da Acusação, tão somente se nega provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de MARCOS ANTONIO FONSECA DOS
SANTOS, restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator