Tribunal: TJSP
Processo: 0020356-36.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
r da figura do caput – mantença.
EXTORSÃO QUALIFICADA – materialidade – boletim de ocorrência e a prova oral confirmam que houve constrangimento mediante grave ameaça com o intuito de obter indevida vantagem econômica, para que se passasse a senha do cartão de crédito e, destarte, fosse possível sua utilização, bem como a realização de saques.
EXTORSÃO QUALIFICADA – autoria – confirmação pela vítima e pelos policiais – validade.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – vítima que tem a liberdade restringida por tempo relevante no contexto da extorsão.
MAJORANTE – mantença – critério topográfico rejeitado – entendimento do STJ.
PENAS – reprimendas mantidas em relação aos dois crimes – regime fechado mantido.
(TJSP; Apelação Criminal 0020356-36.2018.8.26.0050; Relator (a): Mens de Mello; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 14a Vara Criminal; Data do Julgamento: 01/10/2020; Data de Registro: 06/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Roubo Majorado

Relator(a):

Mens de Mello

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

01/10/2020

Data de publicação:

06/10/2020

Ementa:

PRELIMINAR – reconhecimento com base em fotografia na fase policial – inexistência de vício – ainda que houvesse, seria mera irregularidade – vítima que reconheceu o acusado pessoalmente em juízo – aptidão do conhecimento para infirmar a condenação que é matéria de mérito – preliminar rejeitada.
ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante

Ementa:

PRELIMINAR – reconhecimento com base em fotografia na fase policial – inexistência de vício – ainda que houvesse, seria mera irregularidade – vítima que reconheceu o acusado pessoalmente em juízo – aptidão do conhecimento para infirmar a condenação que é matéria de mérito – preliminar rejeitada.
ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO – roubo – bens que foram roubados e sequer recuperados.
EMPREGO DE ARMA – apreensão – desnecessidade – validade da prova oral que indica seu uso – alegação de que não se tratava de arma – ônus de prova que incumbe à defesa – inteligência do art. 156 do CPP – Precedentes das Cortes Superiores.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – vítima que tem a liberdade restringida por tempo relevante depois de realizada a subtração – restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do caput – mantença.
EXTORSÃO QUALIFICADA – materialidade – boletim de ocorrência e a prova oral confirmam que houve constrangimento mediante grave ameaça com o intuito de obter indevida vantagem econômica, para que se passasse a senha do cartão de crédito e, destarte, fosse possível sua utilização, bem como a realização de saques.
EXTORSÃO QUALIFICADA – autoria – confirmação pela vítima e pelos policiais – validade.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – vítima que tem a liberdade restringida por tempo relevante no contexto da extorsão.
MAJORANTE – mantença – critério topográfico rejeitado – entendimento do STJ.
PENAS – reprimendas mantidas em relação aos dois crimes – regime fechado mantido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000820812
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020356-36.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PEDRO
HENRIQUE SANTIAGO SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 1o de outubro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0020356-36.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 22078
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Apelante(s): Pedro Henrique Santiago Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 14a Vara Criminal da Capital
Data do fato: 29/11/2015
PRELIMINAR reconhecimento com base em fotografia na fase
policial inexistência de vício ainda que houvesse, seria mera
irregularidade vítima que reconheceu o acusado pessoalmente
em juízo aptidão do conhecimento para infirmar a condenação
que é matéria de mérito preliminar rejeitada.
ROUBO materialidade auto de apreensão e prova oral que
indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO autoria depoimento de vítima indicando como autor
validade
depoimento policial
validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO roubo bens que foram roubados e sequer
recuperados.
EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade validade
da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava
de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do
art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos
atos.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE vítima que tem a liberdade
restringida por tempo relevante depois de realizada a subtração
restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do
caput mantença.
EXTORSÃO QUALIFICADA
materialidade
boletim de
ocorrência e a prova oral confirmam que houve constrangimento
mediante grave ameaça com o intuito de obter indevida vantagem
econômica, para que se passasse a senha do cartão de crédito e,
destarte, fosse possível sua utilização, bem como a realização de
saques.
EXTORSÃO QUALIFICADA autoria confirmação pela vítima
e pelos policiais validade.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE vítima que tem a liberdade
restringida por tempo relevante no contexto da extorsão.
MAJORANTE
mantença
critério topográfico rejeitado

entendimento do STJ.
PENAS reprimendas mantidas em relação aos dois crimes
regime fechado mantido.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso nos
artigos 157, parágrafo 2o, incisos I, II e V, 158, parágrafos 1o e 3o, c.c.
69, caput, todos do Código Penal às penas de 11 anos, 07 meses e
06 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 24
dias-multa.
O réu apelou2 alegando haver ilegalidade
no reconhecimento na fase policial, pois constava sua fotografia no
registro
dos
assaltantes,
sem
que
tenha
sido
processado
criminalmente.
Sustentou
ainda
existirem
contradições
no
reconhecimento pela vítima, o que torna este meio de prova falho. No
mais, sustentou que o reconhecimento pode ter partido de um
equívoco involuntário por parte da vítima. Subsidiariamente sustentou
ser cabível a aplicação da continuidade delitiva, afastamento da
majorante relativa à restrição da liberdade, da majorante do artigo
158, §1o, do Código Penal por não se tratar de figura do caput.
Sustentou ainda ser cabível aumento menor em razão das majorantes
e fixação de regime menos gravoso.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da preliminar
Sustentou a defesa ter havido vício porque
o reconhecimento se deu com base em fotografia sem ter tido o
acusado envolvimento criminal anterior.
Importante salientar que a polícia conta
em muitas ocasiões com sistema de banco de dados unificado em
certas situações que permite obter imagens e assim usá-las para
permitir que seja feito o reconhecimento. Ademais, a vítima em juízo
reconheceu pessoalmente o acusado, o que torna despicienda ou de
1 Folhas 477.
2 Folhas 560.
3 Folhas 586.
4 Folhas 598.

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menor importância à discussão sobre eventual reconhecimento na
fase policial, mormente porque neste momento sequer há nulidades.
No mais, aptidão do reconhecimento para
infirmar a condenação em verdade é matéria de mérito e será
analisada quando da apreciação deste.
Portanto, rejeito a preliminar.
Do roubo
O boletim de ocorrência5 e a prova oral,
em especial a vítima, que relata a subtração mediante grave ameaça,
comprovam a materialidade do roubo.
Quanto à autoria, o acusado negou a
imputação que lhe foi feita. Apresentou-se espontaneamente na
delegacia de polícia e alguém lhe disse que foi reconhecido pela
vítima e orientou-o a procurar um advogado. Foi liberado e informado
que seria intimado novamente. Foi ao Poupatempo e foi preso. A
vítima deve estar enganada.
O réu negou a prática delitiva. No entanto,
sua versão não merece guarida.
A vítima reconheceu o réu como um dos
autores dos delitos. Na data do fato, estava trafegando pela Marginal
Tietê quando um veículo colidiu com a traseira de seu automóvel.
Deteve a marcha de seu carro e três agentes vieram em sua direção,
um deles o réu Pedro, que lhe foi mostrado em sala própria. Os
agentes procederam a sua abordagem. O réu Lucas portava uma
arma de fogo. Os roubadores ordenaram que ela se acomodasse no
banco traseiro do carro. Os acusados Samuel e Pedro ficaram atrás
em sua companhia. O réu Lucas assumiu a direção. Sua mãe estava
no banco da frente, no lugar do passageiro. Ficou no meio de Pedro e
do outro agente, no banco traseiro. O condutor do automóvel saiu
dirigindo e surrupiou seus cartões bancários. Depois o motorista
desembarcou do veículo e Samuel assumiu a direção. Foi sacado
dinheiro de conta corrente de sua conta. Sua mãe conseguiu
dissuadir um dos roubadores de usar o veículo dela em outro crime.
5 Folhas 07.

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Os roubadores subtraíram cartões, dinheiro, celular e bijuterias. O
celular foi recuperado depois de um ano. Quando Lucas estava
fazendo operação com o cartão bancário subtraído da declarante ele
efetuou ligação para fornecer as senhas. Os roubadores fizeram
saques em suas contas. O valor total subtraído das contas foi de
aproximadamente R$ 1.500,00. Reconheceu o réu Pedro na
Delegacia de Polícia quer por fotografia, quer pessoalmente. A ação
toda durou em torno de três horas. Não foram subtraídos bens da
mãe da declarante. Foi ameaçada a fornecer as senhas de seus
cartões.
A vítima narrou como se deu a prática
delitiva, aduzindo que seus bens foram roubados e com seu cartão
foram efetuadas transações, tendo o acusado exigido sua senha para
tanto. Reconheceu o acusado pessoalmente. Inexiste qualquer
incongruência substancial ou motivo para se duvidar da declaração da
vítima.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA6 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 7.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto8, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI9 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI10, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
6 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
7 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
8 Livro 22, tít. V, l. 10.
9 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
10 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.

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FILHO11, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO12 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO13
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO14,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA15 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição;
é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
11 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
12 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
13 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
15Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

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A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido”16.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha Luiz Roberto, policial civil,
mencionou que trabalha no setor de inteligência. Foi deferida
interceptação telefônica a fim de se obter elementos em relação às
pessoas que estavam sendo investigadas. Esta linha telefônica foi
interceptada porque a recarga neste telefone foi feita com um cartão
roubado de uma das vítimas. Em razão da interceptação foi possível
identificar os componentes do grupo que cometiam os crimes. Os
crimes eram contra o patrimônio e normalmente os agentes
abordavam as vítimas colidindo com a traseira dos carros delas. O
grupo agia na região oeste, Vila Leopoldina, usando as marginais.
A testemunha Roberta, investigadora de
polícia, disse que foi feita investigação para se identificar os agentes
que estavam agindo na região oeste e marginal, divisa com a cidade
de Osasco. Foi feita pesquisa no sistema e se observou várias
ocorrências de crime nas marginais com abordagem semelhante, ou
seja, colisão na traseira do veículo das vítimas. No momento em que
as vítimas paravam, eram abordadas e feitas reféns. Em alguns
casos, eram usados os automóveis das vítimas para outros
abalroamentos e reiniciar-se o ciclo criminoso. Os agentes ainda
faziam uso do cartão bancário das vítimas, ou seja, enquanto alguns
16 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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roubadores rendiam a vitima outro desembarcava e fazia saques ou
compras com os documentos. Em dado momento, a pessoa que
estava na posse do cartão da vítima avisava aos demais que havia
obtido sucesso nas operações. A vítima era liberada. O carro podia ou
não ser levado pelos agentes. Em certa ocasião, um dos roubadores
fez a recarga de seu aparelho de telefonia móvel com o uso de cartão
subtraído da vitima. Foi identificado o indivíduo que fazia parte do
grupo, mas, ele não participou do caso retratado na inicial. Foi
pesquisado o cadastro da linha telefônica e verificou-se que o
cadastro era inidôneo. Foi deferida a interceptação telefônica. Na
interceptação, foi possível qualificar e prender os réus Samuel e
Lucas além de outros agentes que se articularam para cometerem
delitos. Os roubadores foram presos logo depois de praticarem crime.
Em poder de um dos roubadores, eles encontraram bens subtraídos
naquela ocasião. Na residência de Samuel foi localizado um revólver.
Disse a depoente que através dos contatos dos réus e redes sociais
foi possível identificar os demais participantes do grupo criminoso. A
qualificação do réu, Pedro, foi feita por pesquisa e perfil de facebook.
A vítima foi chamada para proceder ao reconhecimento dos
roubadores. Inicialmente, o reconhecimento foi efetuado por fotografia
e, restando positivo, ocorria o reconhecimento pessoal, quando
possível. No caso da vítima destes autos, ela informou que estava
trafegando com seu automóvel quando um carro de cor escura colidiu
com a traseira de seu automóvel. Ela parou e três indivíduos
desembarcaram do veículo, rendendo-a. O trio ingressou em seu
veículo e Lucas, armado, assumiu a condução de automóvel. Os
outros dois, Samuel e Pedro, acomodaram-se no banco traseiro. A
vítima ocupou o banco do passageiro dianteiro. Eles pararam em um
posto de combustível, oportunidade em que Lucas desceu para fazer
uso de seu cartão bancário. Samuel assumiu a direção do carro e
transitaram com a vitima por mais uma hora. Outros bens foram
subtraídos da vítima. Lucas contatou com ela para confirmar os dados
da senha. Depois de uma hora, a vítima e o veículo foram liberados.
Os policiais narraram como chegaram a
identificar os criminosos, a partir de interceptação de uma linha
recarregada com o cartão roubado da vítima. Ademais, verificou-se a
existência de diversos roubos com semelhante modus operandi. Por
meio do contato dos criminosos em rede social chegou até Pedro que
foi reconhecido pela vítima. Não há motivos para se duvidar dos

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depoimentos policiais que narraram como foi desvendada a autoria
que culminou no reconhecimento confirmado em juízo pela vítima.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES17.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA18 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
17 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
18 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA19 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
19 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”20.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”21.
Portanto,
devidamente
comprovada
a
autoria delitiva.
No mais, o delito se consumou, visto que
foram subtraídos dinheiro, celular e bijuterias que sequer foram
recuperados.
Presente a majorante relativa ao emprego
de arma, dada a prova oral que confirma seu emprego, não sendo
necessária sua apreensão.
A alegação da defesa de que é necessário
laudo pericial não deve ser acatada.
Vem sendo reconhecida a causa de
aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe
outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre
da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização
de exame pericial para comprovar sua idoneidade.
Por isso preconiza GUILHERME DE SOUZA
NUCCI22: “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam
elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”.
20 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
21 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
22 Código Penal Comentado 12a ed. p. 809.

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Destaca-se ser princípio geral de direito
que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.
Ora, foi narrado o emprego de arma,
ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas
réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa
afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto
utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Em
sentido
contrário,
além
de
ser
desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte
acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido, teria
vantagem da sua conduta torpe.
Neste sentido é a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação
da majorante pela utilização de arma prescinde da apreensão e
perícia no objeto, quando comprovada sua utilização por outros
meios de prova, como pela palavra da vítima ou de testemunhas”23.
Essa também é a posição do Supremo
Tribunal Federal.
“ROUBO CIRCUNSTANCIADO ARMA PERÍCIA. Prescinde de
apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de
violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS, Pleno,
relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário
da Justiça do dia 5 de junho seguinte”24.
Assim, dada a prova oral comprovando a
utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada a causa de
aumento do emprego de arma.
No mais, presente a majorante relacionada
ao concurso de pessoas, dada a prova oral que confirma a
participação de ao menos três agentes na empreitada delitiva.
23 STJ HC 340134 / SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 01/12/2015.
24 STF HC 96985 / DF Rel. Min. Marco Aurélio Primeira Turma DJe 27/11/2015.

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Por fim, presente a majorante da restrição
da liberdade. Ao abordar a vítima e a genitora dela os acusados as
mantiveram no carro por cerca de três horas enquanto subtraíam
diversos bens.
No roubo, por ser ele crime complexo,
existe, no mero ato de desenvolvimento da execução, a restrição da
liberdade da vítima.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE25 ao tratar da
privação de liberdade no crime de roubo leciona que “por força do artigo
1o da lei no 9.426/96, que acrescentou incisos ao art. 157, 'se o agente mantém a vítima em
seu poder, restringindo sua liberdade' (inc. V), o roubo passa a ser qualificado, com o
aumento de pena de um terço”.
Logo, para que esteja caracterizada a
causa de aumento prevista no artigo 157, §2o, V, do Código Penal,
mostra-se necessário que a restrição de liberdade da vítima não seja
aquela momentânea, ato de desenvolvimento da execução da
ameaça e subtração, mas que assuma relevância jurídica, em face do
maior tempo de restrição, extrapolando o tempo em que decorre da
prática imediata da grave ameaça e imediata subtração.
Assim, configura-se a causa de aumento
quando, por tempo juridicamente relevante, o agente mantém a
restrição da liberdade da vítima com intuito de realizar a subtração ou
para assegurar ou facilitar a vantagem decorrente do crime.
Conforme leciona NEY MOURA TELES, para
que o sequestro seja considerado como majorante, deve satisfazer a
dois requisitos: o tempo da restrição da liberdade deve ser “curto” e
essa restrição deve manter “nexo de necessidade” com a subtração26.
Este é o caso dos autos, onde a causa de
aumento ficou caracterizada.
Consigne-se que “para a incidência da majorante
prevista no art. 157, § 2o, V, do CP, se faz necessário que a privação da liberdade da
vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário
25 Manual de Direito Penal: Parte Especial 29a ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 2 p. 219.
26 Direito Penal São Paulo: Atlas 2004 v. 2 p. 378.

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para a consumação do delito (...)”27.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2o,
V, DO CPB. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. NECESSIDADE
DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
I - Este Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no
sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento de
pena prevista no art. 157, § 2o, V, do CPB, a vítima deve ser mantida
por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que
sua aplicação seja uma constante em todos os roubos (precedentes).
II - No caso, verifica-se que o v. acórdão recorrido consigna
expressamente a brevidade do período em que as vítimas permaneceram
sob o poder do acusado, tempo este necessário apenas para subtração
do veículo. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelo
Tribunal de origem, na hipótese, exigiria o reexame do quadro fático-
probatório medida inviável no âmbito do apelo extremo, nos termos da
Súmula n. 7/STJ.
Agravo regimental desprovido”.28
Portanto,
de
rigor
a
mantença
da
condenação pelo delito de roubo consumado majorado pelo emprego
de arma, concurso de pessoas e restrição da liberdade.
Da extorsão
O boletim de ocorrência e a prova oral
confirmam que houve constrangimento mediante grave ameaça e
restrição da liberdade necessária para obtenção de indevida
vantagem econômica, para que se passasse a senha do cartão de
crédito e, destarte, fosse possível sua utilização, bem como a
realização de saques. Patente, portanto, a materialidade delitiva.
Quanto à autoria, o acusado negou a
prática delitiva. No entanto, a vítima confirmou que foi subtraído seu
cartão e exigida senha e em poder desta foram realizadas compras,
recargas de celular e saques, o que foi confirmado pela investigadora
Roberta. Ademais, como dito, a ofendida reconheceu o réu.
Desta forma, devidamente comprovada a
autoria delitiva.
27STJ AgRg no REsp 1576154/DF- Rel. Min. Jorge Mussi j. 16/08/2016.
28 STJ AgRg no REsp 1588169/MG Rel. Min. Felix Fischer j. 18/08/2016.

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Mantenho a qualificadora do § 3o, vez que
houve a restrição da liberdade por três horas necessária para a
obtenção da vantagem.
A
defesa
sustentou
ser
cabível
o
afastamento da majorante da arma de fogo e do concurso de pessoas
(artigo 158, §1o do Código Penal) por estar acima da qualificadora
imposta.
Discute-se se o fato de a majorante estar
topograficamente inserida antes da modalidade qualificada impede
sua incidência.
Contudo, a mera questão topográfica não
pode impedir a aplicação da majorante na modalidade qualificada.
Neste sentido inclusive entendeu o Superior Tribunal de Justiça:
“O § 3o do art. 158 do CP, introduzido pela Lei n. 11.923/2009,
qualifica o crime de extorsão quando cometido mediante a restrição
da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção
da vantagem econômica, passando a pena de reclusão a ser de 6
(seis) a 12 (doze) anos, além da multa. Se resulta lesão corporal
grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o,
respectivamente. 2. A Lei n. 11.923/2009 não cria um novo delito
autônomo, chamado de "sequestro relâmpago", sendo apenas um
desdobramento do tipo do crime de extorsão, uma vez que o
legislador apenas definiu um modus operandi do referido delito. 3.
Tendo em vista que o texto legal é unidade e que as normas se
harmonizam, conclui-se, a partir de uma interpretação sistemática do
artigo 158 do Código Penal, que o seu § 1o não foi absorvido pelo §
3o, pois, como visto, o § 3o constitui-se qualificadora, estabelecendo
outro mínimo e outro máximo da pena abstratamente cominada ao
crime; já o § 1o prevê uma causa especial de aumento de pena. 4.
Dessa forma, ainda que topologicamente a qualificadora esteja
situada após a causa especial de aumento de pena, com esta não se
funde, uma vez que tal fato configura mera ausência de técnica
legislativa, que se explica pela inserção posterior da qualificadora do
§ 3o no tipo do artigo 158 do Código Penal, que surgiu após uma
necessidade de reprimir essa modalidade criminosa.”29
Portanto,
devidamente
comprovada
a
extorsão qualificada pela restrição da liberdade majorada pelo
29 REsp 1353693/RS Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma , julgado em 13/09/2016 DJe
21/09/2016.

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concurso de pessoas e pelo emprego de arma.
Passemos a análise das penas.
Quanto ao roubo, na primeira fase a pena
foi fixada no mínimo, qual seja, 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda fase inexistem circunstâncias. Na terceira fase foi a pena
majorada em dois quintos, o que mantenho.
Quanto ao concurso, basta para a
tipificação da causa de aumento, que o crime seja praticado por duas
pessoas.
No caso dos autos o número de autores foi
superior, indicando maior reprovabilidade, posto maior ataque ao bem
jurídico pelo número de agentes, indicando a necessidade de
aumento acima do mínimo.
Como
visto,
o
número
superior
de
agentes, que não se confunde com a elementar da causa de
aumento, é indicativo de maior reprovabilidade e permite exasperação
da pena.
Neste sentido é a atual jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO DE CAMINHÃO E RESPECTIVA
CARGA. CONCURSO DE AGENTES. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE
FOGO. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE PARA A
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA.
PRECEDENTES DO STJ. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL (4 ANOS), AUMENTADA DE METADE (1/2) PELA
INCIDÊNCIA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO. TOTAL
CONCRETIZADO: 6 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE AGENTES (4) E MODUS OPERANDI QUE
DENOTAM O DESTEMOR, A AUDÁCIA E A PERICULOSIDADE
DO
PACIENTE.
EXASPERAÇÃO
SUFICIENTEMENTE
JUSTIFICADA.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
RECONHECIMENTO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO
PONTO DE VISTA DO RELATOR. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA FIXAR O REGIME SEMI-

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ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO PACIENTE. No
presente caso, o expressivo número de agentes (4) e o planejamento
detalhado da operação, com clara divisão de tarefas, constituem
motivação suficiente para a manutenção do aumento em 1/2, pois o
modus operandi demonstra maior destemor, audácia e periculosidade
do paciente” 30.
Ademais, Quanto ao uso de arma de fogo
na prática do crime fica evidente a maior reprovabilidade uma vez que
patente o maior risco ao bem jurídico protegido integridade física,
tanto assim é que, durante o trâmite do processo em segunda
instância, foi editada a Lei 13.654/2018, que, reconhecendo a maior
reprovabilidade, fixou aumento da pena em 2/3.
Anoto que somente não será considerada
a mencionada fração nestes porque a edição de nova lei não pode
retroagir aos fatos quando for mais prejudicial ao réu.
Por fim, observo que a restrição se deu
por três horas e envolveu duas vítimas. Destarte, de rigor a mantença
do aumento de dois quintos e a pena de 05 anos, 07 meses, 06 dias
de reclusão e 14 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. O apelante
demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade,
pois pelas investigações sem tratava de associação a praticar tais
delitos de maneira reiterada, tendo havido provavelmente associação
criminosa o que revela especial reprovabilidade. Ademais, subtraiu
celulares, joias, diversos bens de elevado valor e colidia com o
veículo das vítimas na Marginal Tietê expondo a perigo grande
quantidade de pessoas que por ali passavam, o que também é
especialmente reprovável. Demonstrou ousadia, reprovabilidade e
periculosidade acima do normal, sendo o regime fechado o único
adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo
59, ambos do Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em
face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a
prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado.
30 STJ HC no 87495 SP rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 11.12.2007.

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Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA31,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Quanto à extorsão, nas duas primeiras
fases a pena foi fixada em 06 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na
terceira fase o magistrado, lamentavelmente se esqueceu de
aplicar as majorantes aplicadas e o promotor de justiça não
importou-se com tal fato, motivo pelo qual mantenho a pena tal
como fixada.
Fixo aqui o regime fechado pelos motivos
já expostos quando da análise do roubo.
Inviável a continuidade delitiva vez que
não são crimes da mesma espécie por não estarem no mesmo tipo
penal. Destarte, mantenho o concurso material imposto.
Inclusive é este o entendimento pacífico
do Superior Tribunal de Justiça:
“É firme o entendimento desta Corte Superior de que Ficam
configurados os crimes de roubo e extorsão, em concurso material, se
o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de
violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão
bancário e a respectiva senha, para sacar dinheiro de sua conta
corrente”32
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
31 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.
32 STJ AgRg no REsp 1702185 / SP Rel. Min. Nefi Cordeiro Sexta Turma Dje 26/03/2018.

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como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.

LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica