Tribunal: TJSP
Processo: 1501003-47.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-14
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – RÉU QUE TRAZIA CONSIGO, PORÇÕES DE COCAÍNA, DE CRACK E DE MACONHA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO DEVIDA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, SEM REFLEXO NA PENA FINAL.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000304141
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501003-47.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
CLAYTON LEME DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao recurso do réu para fixar a pena-base no
mínimo legal, sem reflexo na pena final. Vencido o Revisor, Des. Ricardo Sale
Junior, que dava parcial provimento em maior extensão e declara. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No 1501003-47.2019.8.26.0616
COMARCA: MOGI DAS CRUZES 2a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: PAULO FERNANDO DEROMA DE MELLO
APELANTE: CLAYTON LEME DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
RÉU QUE
TRAZIA CONSIGO, PORÇÕES DE COCAÍNA, DE CRACK
E DE MACONHA DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM
SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER
CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA -
CONDENAÇÃO DEVIDA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL -
POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO,
SEM REFLEXO NA PENA FINAL.
V O T O No 51.427
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a
sentença de fls. 135/139, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal
promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA para condenar CLAYTON LEME DA SILVA às
penas de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006
Inconformado, apela o acusado requerendo a concessão do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, a fixação de regime inicial menos
gravoso, o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa, a aplicação do
instituto da detração e a isenção das custas processuais (fls. 156/168).
Apresentadas as contrarrazões pelo representante do
Ministério Público (fls. 180/187), a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo

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não provimento do apelo (fls. 197/202).
É o Relatório.
Consta da denúncia que, no dia 25 de abril de 2019, por
volta de 17h45min, na Rua Profeta Jonas, no 235, Parque Olímpico, comarca de Mogi
das Cruzes, CLAYTON LEME DA SILVA, trazia consigo para fins de entrega ao
consumo de terceiros, 4 porções de maconha, pesando aproximadamente 15,56g, 97
invólucros contendo crack, com peso aproximado de 45,54g, 29 eppendorfs de
cocaína, pesando 44,23g e 2 frascos contendo lança perfume, substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, os policiais militares estavam em
patrulhamento de rotina pelo local conhecido como ponto de venda de drogas quando
Clayton tentou se evadir ao perceber a presença da viatura. Entretanto, os agentes da
lei o abordaram e localizaram, no interior de suas vestes, as porções de
entorpecentes acima descritas. Indagado, o acusado confirmou a prática da
mercancia ilícita desde as 06h daquele dia, bem como revelou que o dinheiro
proveniente da venda já realizada estava escondido na “casinha de gás”, local em que
foi apreendida a quantia de RS 1.850,00.
Muito embora a Defesa não tenha se insurgido contra a
condenação, é cediço que o recurso de apelação devolve ao juízo ad quem o
reexame integral do feito. Deste modo, de rigor anotar que a r. sentença a quo está
pautada em provas seguras de autoria e materialidade, especialmente no
interrogatório do réu, que, aliás, em juízo confessou a prática do tráfico (fls. 4 e mídia
digital), nos depoimentos dos policiais militares Sérgio Aparecido da Silva e Vando
Luis Barbosa (fls. 3/4 e mídia digital), no Auto de Exibição e Apreensão (fl. 9/10), no
Laudo de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (fls. 20/23) e no Laudo
de Exame Químico-Toxicológico (fls. 114/119), razão pela qual o conjunto probatório
elencado nos autos era seguro para embasar a condenação do réu pelo crime de

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tráfico de drogas.
Passa-se, agora, à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 2/6
acima do mínimo legal ante a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, em
especial, da cocaína (15,5g de maconha, 45,5g de crack, 44,2g de cocaína e 2
frascos de lança perfume).
Contudo, a quantidade de droga apreendida não se mostrou
vultosa a ponto de exigir o recrudescimento da basilar. Ademais, a nocividade da
substância entorpecente é elementar do tipo penal, não configurando a natureza da
droga circunstância apta, a exasperar a pena-base. Assim, retorna-se a basilar para o
mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Na segunda etapa, embora reconhecidas as atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa (fls. 25), a reprimenda mantém-se no
menor patamar, pois incidência de atenuante não pode conduzir a sanção penal para
aquém do mínimo legal, de acordo com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, não era mesmo o caso de se aplicar ao réu o redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas. Com efeito, a primariedade do agente
não implica a concessão automática do benefício, sendo necessário o cumprimento
cumulativo dos demais requisitos, quais sejam, bons antecedentes, ausência de
dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.
No caso, restou bem demonstrado que o acusado se
dedicava à atividade criminosa, tanto é que em local já conhecido como ponto de
tráfico, foi apreendida em seu poder, significativa quantidade e variedade de drogas (4
porções de maconha, pesando15,5g, 97 invólucros de crack, com peso aproximado
de 45,5g e 29 eppendorfs de cocaína, pesando 44,2g e 2 frascos de lança perfume),

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além de expressiva quantia em dinheiro (R$ 1.850,00) proveniente da mercancia
ilícita, a evidenciar que não se trata de pequeno traficante que comercializa tóxico no
varejo para sustentar seu vício.
Nesse sentido entende o C. Superior Tribunal de Justiça: “(...)
Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias
do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar
a aplicação da minorante (...)”(HC 434.921/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 19/03/2018).
Assim, a reprimenda torna-se definitiva no piso de 5 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime inicial fechado é o único adequado e suficiente
ao caráter preventivo e repressivo da carcerária, sendo inviável o abrandamento. Isso
porque, as circunstâncias em que cometido o delito, com apreensão de variedade de
entorpecentes, evidenciam que desconto menos severo não seria suficiente para
atingir o aspecto qualitativo da pena. E não se olvide que a traficância é mola
propulsora da criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de
sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a
sociedade.
Nesse sentido entende o C. Superior Tribunal de Justiça: “(...)
Pela mesma razão, mostra-se possível a imposição do regime inicial fechado, ainda que a pena-
base tenha sido fixada no mínimo legal, uma vez que o magistrado possui a discricionariedade
de agravar somente o aspecto qualitativo da pena, observado o art. 42 da Lei n. 11.343/06, que
prepondera sobre o art. 59 do Código Penal (...)” (HC 300.274/SP, Rel. Ministro ERICSON
MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em
15/10/2015, DJe 06/11/2015).
E ainda: “(...) Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório

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não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a
imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes
sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. (...) 6. A aplicação de pena no patamar
mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz,
obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito
ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2o e 3o,
do CP, desde que mediante fundamentação idônea. (...)” (HC 391.146/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017).
Também não era o caso de substituição da pena corporal do
sentenciado por alternativa. É certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal
Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5 do Senado
Federal, reconheceu ser possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para os
delitos previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o poder
de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada caso.
Na hipótese dos autos, além de a quantidade de pena
aplicada inviabilizar, por si só, o benefício, nos termos do artigo 44, do Código Penal,
entende-se que a substituição não seria suficiente para alcançar o caráter preventivo
e repressivo da reprimenda, podendo incentivar o acusado a permanecer na senda de
crime tão nefasto.
Frise-se que o montante de multa decorre do preceito
secundário do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que estabelece o pagamento de 500 a
1.500 dias-multa, sendo inafastável a sua aplicação, que segue idênticos critérios
judiciais quanto à fixação, estando vinculada concomitantemente a quantidade de
pena.
Nesse sentido tem se posicionado este Tribunal:
“Não há a alegada inconstitucionalidade da pena de multa
cominada no artigo 33 da Lei no 11.343, de 2006. Ao contrário
do que alega a Defesa, o preceito secundário da norma em

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questão não fere os princípios constitucionais da isonomia e
da individualização da pena. A quantidade da pena de multa
cominada ao crime de tráfico de drogas guarda relação com
sua gravidade. O 'quantum' mínimo da pena de multa
estipulado pela Lei Antidrogas é opção de política criminal
adotada pelo legislador no combate ao tráfico ilegal de
entorpecentes, de modo que a sanção pecuniária foi definida
em quantidade adequada à finalidade de prevenção desse tipo
de crime”
Apelação no 990.10.084921-2, 15a C. Criminal, Relator Amado de
Faria, J. 16.12.2010.
Ademais, eventual dificuldade no pagamento da pena de
multa imposta deverá ser comunicada ao Juízo das Execuções, a fim de que, se for o
caso, permita o seu parcelamento, nos termos dos artigos 50 do Código Penal e 169
da Lei de Execução Penal.
No que diz respeito às custas processuais, o pagamento se
impõe mesmo ao beneficiário da assistência judiciária gratuita e a isenção poderá ser
concedida oportunamente na execução, fase adequada para aferição da situação
financeira do réu.
Por fim, não é o caso de aplicar ao apelante a regra do artigo
387, §2o, do Código de Processo Penal (detração penal), pois tal benefício não se
confunde com progressão de regime; ademais, tal matéria deve ser analisada pelo
Juízo da Execução, que possui as informações necessárias para tanto. Nessa esteira,
aliás, já decidiu a Instância Superior:
“(...) II - Esta Corte Superior de Justiça, possui entendimento
no sentido de que se estiverem ausentes, nos autos, os
elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a
fixação de regime mais brando. Precedentes. III - Na hipótese, o
Tribunal de origem ao julgar o recurso de apelação, em
consonância com o entendimento desta Corte, reconheceu que
a detração, já que não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá

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ser pleiteada e analisada pelo juízo das execuções, porquanto
este tem, de fato, mais elementos para avaliar a possibilidade
do recorrente iniciar o cumprimento da pena em regime mais
brando, considerando o tempo de prisão cautelar. Habeas
corpus não conhecido.”(HC 443.498/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
12/06/2018,
DJe
15/06/2018).
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
do réu para fixar a pena-base no mínimo legal, sem reflexo na pena final.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1501003-47.2019 Mogi das Cruzes
Apelante: Clayton Leme da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO No 20.845
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando parcial provimento, em maior extensão, ao
recurso defensivo, conforme entendimento abaixo esposado.
O apelante CLAYTON LEME DA SILVA foi
condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no mínimo valor legal.
Irresignado, recorreu o réu, requerendo a
aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
a fixação do regime inicial diverso do fechado, o reconhecimento da
inconstitucionalidade da pena de multa, a aplicação do instituto da
detração penal e a isenção das custas processuais.

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Por maioria de votos, esta Turma Julgadora
deu parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de fixar a pena-
base do réu no mínimo legal, sem reflexo, porém, em sua pena
final, mantendo-se, no mais, nos termos em que proferida, a r.
sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Em relação à manutenção da condenação
do recorrente, acompanhei integralmente o entendimento da Turma
Julgadora, nada havendo a acrescentar quanto a tais questões.
Já no tocante às penas e ao regime inicial
fixados, ousei divergir, data máxima vênia, a fim de dar parcial
provimento à insurgência defensiva, a fim de readequar as
reprimendas impostas ao apelante, impondo, ainda, o regime inicial
semiaberto, consoante passo a expor.
Na primeira fase da dosimetria, verifica-se
que a basilar foi exasperada na proporção de 2/6 (dois sextos), sob
o fundamento da quantidade e da natureza das drogas apreendidas
um total de 130 (cento e trinta) porções, entre “maconha”, cocaína
e crack, pesando juntas, aproximadamente, 105,44g (cento e cinco
gramas e quarenta e quatro decigramas), além de dois frascos de
lança-perfume. Neste ponto, acompanhei o voto do E. Relator, a fim
de fixar a pena-base no mínimo legal, uma vez que a quantidade de

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entorpecentes, conquanto não desprezível, não se revelou deveras
exacerbada, a ponto de, por si só, justificar a exasperação operada.
Na segunda fase, deixa-se de reconhecer as
atenuantes da menoridade e da confissão espontânea nesta
instância recursal, uma vez que as penas já se encontram em seu
mínimo legal, sendo inviável a diminuição aquém desse patamar,
ante o óbice contido na Súmula no 231, do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça.
Por fim, na derradeira etapa, entendo que o
apelante faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, na medida em que que é primário,
ostenta bons antecedentes, além de não haver prova concreta nos
autos de que se dedique a atividades criminosas.
Ora, muito embora o réu tenha sido detido
em local conhecido como “ponto de tráfico”, portando uma
quantidade não desprezível de drogas, é certo que tais
circunstâncias não são suficientes para demonstrar a sua
dedicação habitual à traficância, de modo que, a meu ver, se
revela prematura qualquer conclusão nesse sentido, posto que não
passaria de mera especulação, sendo certo que o Direito Penal não
pode operar com deduções, sendo necessário um juízo de certeza
de que o insurgente se dedicava à mercancia ilícita, o que não

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restou efetivamente comprovado no caso concreto.
Dessa
forma,
entendo
que
a
prova
amealhada aos autos não permitiu aferir, de forma estreme
dúvidas, que o recorrente fazia da criminalidade seu meio de vida,
de modo que perfeitamente cabível a aplicação do respectivo
redutor. Considerando, ainda, a quantidade de drogas, bem como
as demais circunstâncias envolvendo o caso concreto, fixo a fração
redutora correspondente a 1/6 (um sexto), patamar este que se
mostra o mais razoável e proporcional à hipótese dos autos,
resultando em uma reprimenda final de 04 (quatro) anos e 02 (dois)
meses de reclusão, mais o pagamento de 416 (quatrocentos e
dezesseis) dias-multa, no mínimo valor legal.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
de rigor a imposição do semiaberto, eis que se mostra o mais
adequado ao caso em tela.
Não se desconhece que boa parte da
jurisprudência entende que a causa especial de diminuição de pena
em nada altera a tipificação contida no caput do referido preceito
legal. Ou seja, em que se pese a possibilidade de se aplicar um
abrandamento na reprimenda do agente, a prática do “tráfico
privilegiado” continua a ser considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado

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pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado

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acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução

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histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam
em conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim,
considerando-se
a
unidade
do
Direito, bem como as alterações legislativas recentes, deve-se
lançar mão da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico
privilegiado como crime comum, de maneira que o regime mais

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adequado no contexto dos presentes autos, de acordo com os
parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o
semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da

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dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu
e quantidade de drogas que não se mostra
excessiva. Inexistência de prova nos autos de que o
apelado se dedique a atividades criminosas ou de
que pertença a organização voltada à prática de
delitos.
Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento da reprimenda que não comporta
reparos. Negado provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no 1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema
/ SP, Rel. Leme Garcia, 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgado em 09 de março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do

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caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse
(cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de
tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando
socialmente recomendável, portanto, a referida substituição.
Finalmente, em relação ao pedido de
reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa, da
aplicação do instituto da detração penal e da isenção das custas
processuais, acompanhei integralmente o voto do E. Relator, nada
havendo a acrescentar a tais questões.
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento, em maior
extensão, ao recurso interposto pela defesa, a fim de aplicar o
redutor inserto no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/06,
redimensionando-se a pena imposta ao réu para 04 (quatro) anos e
02 (dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 416
(quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo valor legal,
fixando, ainda, o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a
r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

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Ricardo Sale Júnior

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