Tribunal: TJSP
Processo: 1006559-49.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Augusto Rezende
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
Plano de saúde. Cobertura. Fornecimento de medicamentos indicados para tratamento de câncer. "Gencitabina 1.000 mg e Nab-paclitaxel 125 mg". Negativa abusiva. Entidade de autogestão. Inaplicabilidade do CDC. Súmula 608 do STJ. Possibilidade de avaliação de eventual abusividade com amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em âmbito privado. Artigos 421 a 424 do CC. Alegação de uso

Ementa:
Plano de saúde. Cobertura. Fornecimento de medicamentos indicados para tratamento de câncer. "Gencitabina 1.000 mg e Nab-paclitaxel 125 mg". Negativa abusiva. Entidade de autogestão. Inaplicabilidade do CDC. Súmula 608 do STJ. Possibilidade de avaliação de eventual abusividade com amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em âmbito privado. Artigos 421 a 424 do CC. Alegação de uso "off label", excluído do rol de cobertura obrigatória previsto pela ANS. Expressa indicação médica. Súmulas 95 e 102 do TJSP. Custeio devido. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809545
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006559-49.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CAIXA
DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI, é
apelado RAMIRO MENDES MARANHAO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO E LUIZ
ANTONIO DE GODOY.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
AUGUSTO REZENDE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006559-49.2020.8.26.0100 -Voto no 11589
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Apelação no 1006559-49.2020.8.26.0100
Apelante: Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do
Brasil - Cassi
Apelado: Ramiro Mendes Maranhao
Comarca: São Paulo
Juiz de primeiro grau: Camila Rodrigues Borges de Azevedo
Voto no 11589
Plano de saúde. Cobertura. Fornecimento de medicamentos
indicados para tratamento de câncer. “Gencitabina 1.000 mg
e Nab-paclitaxel 125 mg”. Negativa abusiva. Entidade de
autogestão. Inaplicabilidade do CDC. Súmula 608 do STJ.
Possibilidade de avaliação de eventual abusividade com
amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em
âmbito privado. Artigos 421 a 424 do CC. Alegação de uso
"off label", excluído do rol de cobertura obrigatória previsto
pela ANS. Expressa indicação médica. Súmulas 95 e 102 do
TJSP. Custeio devido. Recurso improvido.
RELATÓRIO
A r. sentença de fls. 232/235, cujo relatório é
adotado, julgou procedentes em parte os pedidos para, tornando
definitiva a tutela de urgência deferida a fls. 95/99, determinar que
a ré autorize e custeie integralmente o tratamento através do
fornecimento dos medicamentos Gencitabina 1.000 mg e Nab-
paclitaxel 125 mg, na forma da prescrição médica de fls. 42. Em
razão sucumbência recíproca, arcarão as partes, na proporção
de 50% cada um, com as custas, despesas e honorários, estes
fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa.
Apela a ré, alegando, em síntese e uma vez mais,
que o contrato firmado entre as partes é expresso ao excluir da
cobertura os tratamentos experimentais, de modo que não está
obrigada a custear as despesas correlatas. Ressalta que é
operadora sem fins lucrativos, entidade de autogestão, cobrando
mensalidades menores e com cobertura limitada.
Recurso tempestivo, contrarrazoado e com preparo

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anotado.
É o relatório.
ARGUMENTAÇÃO E DISPOSITIVO
Ainda que se possa entender, no termos da
exceção contida na Súmula 608 do STJ, que o pacto entre as
partes não está amparado pelo Código de Defesa do
Consumidor, impossível ignorar a previsão dos artigos 421 a 424
do Código Civil.
Assim, a liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato, cabendo
interpretação favorável ao aderente em se tratando de cláusulas
em contratos de adesão, como o tratado na espécie dos autos.
Além disso, pela legislação civil, os contratantes
são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, sendo
nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio.
É induvidosa a preocupação do legislador, não só o
consumerista, em preservar o equilíbrio contratual (artigos 479 e
480 do Código Civil), independentemente da hipossuficiência
técnica ou econômica da parte contratante.
Tanto que a própria Corte Superior, abordando a
responsabilidade de entidade de autogestão, já assentou:
“(...) 5. A avaliação acerca da abusividade da
conduta da entidade de autogestão ao negar
cobertura ao tratamento prescrito pelo médico do
usuário atrai a incidência do disposto no art. 423 do
Código Civil, pois as cláusulas ambíguas ou
contraditórias devem ser interpretadas em favor do
aderente. 6. Quando houver previsão contratual de

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cobertura da doença e respectiva prescrição
médica do meio para o restabelecimento da saúde,
independente
da
incidência
das
normas
consumeristas, é dever da operadora de plano de
saúde oferecer o tratamento indispensável ao
usuário. 7. O médico ou o profissional habilitado - e
não o plano de saúde - é quem estabelece, na
busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada
ao
usuário
acometido
de
doença
coberta.
Precedentes. 8. Esse entendimento decorre da
própria natureza do Plano Privado de Assistência à
Saúde e tem amparo no princípio geral da boa-fé
que rege as relações em âmbito privado, pois
nenhuma das partes está autorizada a eximir-se de
sua respectiva obrigação para frustrar a própria
finalidade que deu origem ao vínculo contratual
(REsp 1639018/SC, Terceira Turma, Rel.a Min.a Nancy
Andrighi, j. 27/02/2018).
Portanto, subsiste o entendimento de que a
operadora, mesmo não se adequando à figura típica de
fornecedor no sistema do Código de Defesa do Consumidor, está
obrigada a observar os princípios da boa-fé e função social do
contrato.
No
caso,
o
autor
foi
diagnosticado
com
adenocarcinoma de pâncreas, sendo prescrito pelo profissional
que o acompanha o uso dos fármacos Gencitabina 1.000 mg e
Nab-paclitaxel 125 mg (fls. 42), cujas despesas não foram
cobertas pela ré, ao argumento de que não lhe cabe custear
medicamento off label.
Ocorre que é pacífico o entendimento nos tribunais
de que a operadora pode limitar as doenças cobertas
contratualmente, mas não o tratamento, a utilização de materiais
ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à
preservação da integridade física do segurado/usuário.
Anote-se que, como há muito já decidiu esta

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Câmara, “não cabe à operadora do plano de saúde, mas ao
médico que assiste o paciente decidir qual é o procedimento mais
indicado em face de seu estado de saúde, sendo que no caso da
autora, em que diversas terapias não tiveram sucesso, tudo o que
a medicina fornecer como tentativa de conter a trágica doença
deve ser custeada pelo seguro saúde. Foi isso, aliás, que a
sentença disse ao determinar que a ré custeie todo o tratamento
da autora decorrente do câncer que a acomete, não se podendo
falar em determinação de caráter genérico”
(Apelação
no
9099078-33.2008.8.26.0000, relator Des. Elliot Akel, j. 14/08/2012).
No mesmo sentido, o posicionamento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “o plano de saúde
pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não
que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura”
(Resp. no 668.216/SP, 3a T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.
15/03/2007).
A circunstância de o medicamento haver sido
aprovado pela ANVISA para uma determinada indicação (on
label) não implica que esta seja a única possível. O que é de uso
off label hoje pode vir a ser aprovado amanhã, não podendo o
paciente sujeitar-se à demora do registro para valer-se de
medicamento já adotado pela comunidade e prescrito pelo
médico responsável pelo tratamento.
Assim,
“havendo
evidências
científicas
que
respaldem a prescrição, é universalmente admitido e corriqueiro o
uso off label de medicamento, por ser fármaco devidamente
registrado na Anvisa, aprovado em ensaios clínicos, submetido
ao Sistema Nacional de Farmacovigilância e produzido sob
controle estatal, apenas não aprovado para determinada
terapêutica” (REsp 1729566/SP, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018).
Nos termos da jurisprudência consolidada deste
Tribunal de Justiça, havendo expressa indicação médica, é

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abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS (Súmula 102) e
havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa
de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos
associados a tratamento quimioterápico (Súmula 95).
Nesse sentido:
Apelação Cível. Plano de saúde
Ação de
obrigação de fazer cumulada com indenização por
dano moral Sentença de procedência parcial
Apelação da ré
Negativa de cobertura dos
medicamentos
Nivolumabe
e
Regorafenibe,
registrados na ANVISA Alegação de ausência de
cobertura contratual por serem os medicamentos de
uso off label para a patologia que acomete a autora
e
por
não
estarem
inseridos
no
rol
de
procedimentos da ANS Tratamento indicado por
possuir a técnica mais atualizada
Escolha que
cabe tão-somente ao médico responsável e ao
paciente
Aplicação das Súmulas no 95 e 102
deste Egrégio Tribunal de Justiça Rol da ANS que
não pode ser considerado taxativo
Agência
reguladora que não pode limitar direito de forma a
tornar
inócuo
o
tratamento

Reconhecida
defasagem entre regulamentações administrativas e
avanço da medicina
Negativa de cobertura
abusiva Dever de custeio integral do tratamento
Danos morais configurados Recusa injustificada
Dano in re ipsa Indenização arbitrada no valor de
R$ 10.000,00 que se mostra razoável na espécie
Sentença mantida. Nega-se provimento ao recurso.
(Apelação
Cível
o
1005050-98.2019.8.26.0268,
Rel.
Christine Santini, 1a Câmara de Direito Privado, j.
17/04/2020);
Ação cominatória Plano de saúde por autogestão
Afastada a aplicação das normas do Código de
Defesa do Consumidor por força da Súmula 608 do
Col. Superior Tribunal de Justiça
Legitimidade

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passiva da requerida Convênio formado com a
CEMIG Obrigação da ré em autorizar a liberação
dos medicamentos Pretensão de fornecimento do
medicamento Paciente acometido por neoplasia
maligna

Necessidade
de
cobertura

Indispensabilidade da utilização do medicamento
que foi prescrito pelo médico diante do quadro
urgente apresentado pelo requerente Abusividade
da negativa de cobertura
Plano de saúde não
pode negar tratamento prescrito por médico sob o
fundamento de se tratar de off-label Sucumbência
mantida

Recurso
não
provido.
Nega-se
provimento
ao
recurso.
(Apelação
Cível
no
1097148-58.2018.8.26.0100, Rel. Marcia Dalla Déa Barone,
4a Câmara de Direito Privado, j. 06/07/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso,
majorando os honorários advocatícios devidos pela apelante para
15% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11o, do CPC.
É como voto.
Augusto Rezende
Relator