Tribunal: TJSP
Processo: 0000024-08.2018.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Condenação em Primeiro Grau. Inadmissibilidade. Em atenção ao princípio in dubio pro reo, prevalece a hipótese, mais benéfica, de posse de drogas para consumo pessoal. Não configuração dos intuitos de disseminação do vício ou obtenção do lucro. Critérios do art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, a convergir para a figura típica do caput do dispositivo.

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Condenação em Primeiro Grau. Inadmissibilidade. Em atenção ao princípio in dubio pro reo, prevalece a hipótese, mais benéfica, de posse de drogas para consumo pessoal. Não configuração dos intuitos de disseminação do vício ou obtenção do lucro. Critérios do art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, a convergir para a figura típica do caput do dispositivo. Desclassificação operada. Parcial provimento do recurso. Prescrição reconhecida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
1
1
Registro: 2020.0000207140
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000024-08.2018.8.26.0613, da Comarca de Casa Branca, em que é apelante MARCOS
VINICIUS RAMOS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao apelo interposto por
MARCOS VINÍCIUS RAMOS DE OLIVEIRA para desclassificar o delito de tráfico de
entorpecentes para o previsto no art. 28, caput, da Lei no 11.343/06, restituindo-lhe a
importância em dinheiro apreendida nos autos. Ainda, julgaram extinta a punibilidade de
MARCOS, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no art.
107, IV, do CP. V.U. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em favor do
réu.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 16 de março de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
2
2
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 0 0 0 2 4 - 0 8 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 6 1 3
A p e l a n t e : M a r c o s V i n í c i u s R a m o s d e O l i v e i r a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : C a s a B r a n c a
J u i z
d e
1 a
i n s t â n c i a :
D r .
J o s e
A l f r e d o
d e
A n d r a d e F i l h o
VOTO No 10.831
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Condenação em
Primeiro Grau. Inadmissibilidade. Em atenção ao princípio in
dubio pro reo, prevalece a hipótese, mais benéfica, de posse
de drogas para consumo pessoal. Não configuração dos
intuitos de disseminação do vício ou obtenção do lucro.
Critérios do art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, a convergir para a
figura típica do caput do dispositivo. Desclassificação
operada.
Parcial
provimento
do
recurso.
Prescrição
reconhecida.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 182/187, proferida em
10/04/2018, acrescenta-se que a ação penal foi julgada procedente e
MARCOS VINÍCIUS RAMOS DE OLIVEIRA condenado, como incurso no
art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei no 11.343/06, às penas de 05 anos e
10 meses de reclusão, sob o regime inicial fechado, e pagamento de 583
dias-multa, no piso, negado o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, pugna pela sua absolvição
por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a desclassificação do
crime de tráfico para uso de drogas para consumo pessoal, o
reconhecimento do privilégio previsto pelo art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena
corporal ou o sursis (fls. 218/230).
Após as contrarrazões (fls. 233/239), a d. Procuradoria Geral
de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.
266/273).
É o relatório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
3
3
2) Dou parcial provimento ao recurso defensivo.
Narra a denúncia (fls. 01/02) que MARCOS VINÍCIUS
RAMOS DE OLIVEIRA, em 05 de janeiro de 2018, por volta das 16h20min,
na Avenida Capacete de Aço, Jardim Alvorada junto ao Cemitério Municipal,
na cidade de Casa Branca, agindo em concurso com o adolescente
L.G.O.T., trazia consigo, para fins de tráfico, 06 porções de crack, com
peso líquido de 1,00g e 10 porções de cocaína com peso líquido de
7,50g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, além de portar R$ 34,50 oriundo da atividade ilícita.
A materialidade delitiva foi evidenciada, em especial, pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), pelo laudo de constatação
provisória (fls. 19), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 145/148),
bem como pela prova oral coligida (DVD que acompanha os autos).
Tanto na fase administrativa, quanto em Juízo, MARCOS
negou o tráfico. Sustentou que adquiriu 06 porções de crack e 10 porções
de cocaína na cidade de Porto Ferreira e que a droga se destinava ao
consumo pessoal. Estava junto com seu amigo L. próximo ao cemitério
quando foram abortados pelos policiais militares e as drogas apreendidas.
Disse ser usuário de drogas há mais de 02 anos.
Essa versão não foi afastada pelas demais provas.
Ouvidas em Juízo, as testemunhas Davi Martins e Ricardo
Donizete Ventali Canatto, policiais militares, narraram que receberam
informações, via COPOM, que dois indivíduos com bonés vermelhos
estariam comercializando drogas no local dos fatos. Dirigiram-se à
localidade informada, ocasião em que encontraram o réu e o adolescente
L.G.O.T., que estavam com bonés da cor vermelha. Em revista pessoal
localizaram na posse do réu cerca de R$ 30,00 e viram quando o MARCOS
dispensou uma caixa de metal contendo 06 porções de crack e 10
porções de cocaína. Na posse de L. encontraram a quantia de R$ 100,00.
Indagados sobre os fatos, eles negaram o tráfico.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
4
4
Nas investigações, o adolescente L.G.O.T. disse que estava
com o amigo MARCOS no cemitério onde usariam droga, quando foram
abordados pelos policiais. Disse ser usuário de drogas (fls. 08).
Neste contexto, mostra-se temerária a condenação por tráfico
de drogas, haja vista que, de ilícito, somente há o encontro de 16 porções
de drogas, entre crack e cocaína, o que não é incompatível com o alegado
intuito de consumo pessoal.
O adolescente L., a seu turno, foi inquirido nas investigações,
oportunidade em que disse que estavam no local dos fatos para usarem
as drogas apreendidas, o que também deve ser considerado.
Ademais, sempre que ouvido, MARCOS disse que as drogas
se destinavam ao consumo pessoal.
Apesar da possível existência de eventual denúncia de um
popular, conforme consta dos depoimentos dos policiais militares, não se
pode dizer que aquela daria fôlego à caracterização do tráfico. Isto porque
não é adequado ao processo penal emprestar crença cega a delações
difusas, sem identidade, impassíveis de contraditório. Denúncias anônimas
podem constituir o ponto de partida, não o produto definitivo das
investigações ou do processo criminal.
Destarte, as provas dos autos são insuficientes para firmar
conclusão
segura
da
ocorrência
do
narcotráfico,
sobretudo
se
desacompanhada da constatação de atos efetivos de mercancia,
identificação de usuários, filmagens ou outras diligências capazes de
eliminar a dúvida quanto à hipótese de uso pessoal da droga.
Em suma, não existem provas convincentes do intuito do réu
em entregar as drogas apreendidas ao consumo de terceiros, finalidade cuja
não demonstração nos autos faz sucumbir a imputação referente ao art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06.
Para uma condenação por tráfico, mais do que a simples
posse de drogas, exige-se que o material tenha especial destinação, não
estando reservado ao consumo pessoal, sob pena de enquadramento dos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
5
5
fatos no art. 28 da Lei no 11.343/06.
Quando a imputação não rompe a esfera da possibilidade ou
probabilidade, a dúvida é o suficiente para a absolvição ou, como na
espécie, para a desclassificação.
Esse entendimento vem prevalecendo na Jurisprudência:
“TÓXICO. Crime de tráfico. Quadro probatório que não traz a
necessária certeza quanto à mercancia. Posse para uso próprio. Depoimento de
agentes policiais que indicam ser o réu usuário. Quantidade ínfima de tóxico que
exige prova concreta de atos de mercancia para comprovar o crime de tráfico.
Ausência dessa prova. Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação para o
delito do art. 28 da Lei 11.343/06. Recurso parcialmente provido” (TJSP,
Apelação Criminal no 990.09.125064-3, Rel. Des. Newton Neves, julgado
em 01.06.2010, VU).
Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência Criminal, Editora
Forense, 4a edição, página 506), observava: “Não é possível fundamentar
sentença condenatória que não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares
do processo penal em todos os países democráticos. A condenação exige a certeza e
não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa
mente em torno da existência de certa realidade”.
Destarte, o réu faz jus à condenação pelo delito do art. 28,
caput, da Lei no 11.343/06.
O réu é primário e de bons antecedentes (fls. 100). Tendo
em vista a desclassificação, não seria possível a condenação sem que
sejam oportunizados os benefícios criados pela Lei no 9.099/95, a rigor do
art. 48, § 5o, da Lei no 11.343/06.
No entanto, deve-se levar em conta que MARCOS era menor
de 21 anos ao tempo do crime (fls. 09 e 27
18 anos de idade),
circunstância que conduz à fixação do lapso prescricional de 1 ano, nos
termos do art. 115 do CP e do art. 30 da Lei no 11.343/06, acarretando
assim a extinção da punibilidade, em vista do decurso integral de referido
lapso entre a publicação da r. sentença condenatória (12/04/2018 fls. 188)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
6
6
e o presente julgamento.
3) Pelo exposto, dou provimento parcial ao apelo interposto
por MARCOS VINÍCIUS RAMOS DE OLIVEIRA para desclassificar o
delito de tráfico de entorpecentes para o previsto no art. 28, caput, da Lei
no 11.343/06, restituindo-lhe a importância em dinheiro apreendida nos
autos.
Ainda, julgo extinta a punibilidade de MARCOS, pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no art.
107, IV, do CP.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado
em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator