Tribunal: TJSP
Processo: 1025834-62.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTOS CONSTANTES EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE - Autor portador de "hepatite C crônica" - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o,

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTOS CONSTANTES EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE - Autor portador de "hepatite C crônica" - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Comprovação da moléstia e da consequente necessidade dos medicamentos postulados.
DANO MORAL – Não obstante a gravidade da situação em que acometida pessoa que sofre de mal de saúde e necessita de tratamento médico contínuo, não há nos autos elementos aptos à demonstração de que tenha o autor sofrido ofensa a direito de personalidade, além da situação que é inerente em casos tais – Dano moral indevido.
Apelo e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000069336
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1025834-62.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
FRANCISCO MARCELO DIAS (REPRESENTADO(A) POR TERCEIRO(A)) e
AMANDA LEITE DIAS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados ESTADO DE
SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e ao reexame
necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1025834-62.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 11648
Voto no 11648
Apelação Cível no 1025834-62.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Recorrente: Juízo “ex officio”
Apelante: Francisco Marcelo Dias
Apelados: Fazenda do Estado de São Paulo e Município de São Paulo
MM.a Juíza: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho

OBRIGAÇÃO DE FAZER MEDICAMENTOS CONSTANTES
EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INAPLICABILIDADE - Autor portador de “hepatite C crônica” -
O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado,
decorre de expressa previsão constitucional e, com status de
preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o,
IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de
aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas
voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto
fático e suas peculiaridades Comprovação da moléstia e da
consequente necessidade dos medicamentos postulados.
DANO MORAL Não obstante a gravidade da situação em que
acometida pessoa que sofre de mal de saúde e necessita de
tratamento médico contínuo, não há nos autos elementos aptos à
demonstração de que tenha o autor sofrido ofensa a direito de
personalidade, além da situação que é inerente em casos tais
Dano moral indevido.
Apelo e reexame necessário desprovidos.
Trata-se, além do reexame necessário, de apelo interposto por Francisco
Marcelo Dias (fls. 96/101) contra a r. sentença (fls. 86/90), cujo relatório se adota,
proferida nos autos de ação de obrigação de fazer c.c indenização por dano moral,
proposta por este em face do Município de São Paulo e da Fazenda do Estado de São
Paulo, no âmbito da qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para “que os réus
inscrevam o autor em programa oficial de tratamento e a ele forneçam os medicamentos

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'Sofosbuvir 400 mg'e'Ledipasvir 90 mg', conforme prescrição médica de fls. 20, 21. Deixo
de fixar honorários advocatícios em favor da Defensoria. Julgo IMPROCEDENTE o
pedido de indenização por danos morais. Condeno o autor ao pagamento das custas e
honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, mas cuja cobrança fica
condicionada à prova de que perdeu ele a condição de juridicamente necessitado.”
Alega o autor, em resumo, necessidade de procedência do pleito de
indenização por dano moral, invertendo-se, nesse ponto, o julgamento.
Contrarrazões nos autos (fls. 105/109 e 111/114).
Eis o breve relato.
A priori, observa-se que os medicamentos “Sofosbuvir 400 mge Ledipasvir 90
mg” estão incorporados, através de atos normativos (Tabela de Procedimentos,
Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais Especiais do SUS - Competência: 03/2017,
RENAME 2017, Situações Clínicas 2017 e Componente Especializado da Assistência
Farmacêutica (CEAF), Grupo 1A da Portaria GM/MS no 1.554/2013), ao Sistema Único de
Saúde, especificamente para o tratamento da moléstia que acomete o autor, o que afasta a
aplicação do quanto decidido no julgamento do Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça,
aplicável, apenas, para os medicamentos que não ostentam tal condição.
Avançando, a Constituição Federal atribui ao Poder Público, em suas três
esferas, a responsabilidade solidária no concernente à prestação de ações e serviços de
saúde.
A responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos/tratamentos
médicos aos hipossuficientes é concorrente da União, do Estado, do Distrito Federal e dos
Municípios, consoante previsto no art. 23, II, da Constituição Federal.
Ainda que se trate de medicamentos/tratamentos médicos não padronizados ou
de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da União fornecê-los ao
cidadão.

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas infraconstitucionais, no
âmbito do SUS, não revogam a Lei Maior, nem é capaz de eximir um dos Entes de suas
obrigações, visto que são responsáveis solidários, repita-se.

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A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.o 37 deste E.
Tribunal de Justiça de São Paulo:
Súmula no 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
Assim, insta salientar que o direito à saúde, como garantia do cidadão e dever
do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito
fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da
Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas
voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades.
É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a toldar de
concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao contrário, o direito à
saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída máxima eficácia e
efetividade.
Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de Direito
Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. 2a Ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:
“Assim, também para os direitos sociais, por força do disposto no
art. 5o, §1o, da CF, vale a premissa de que não é possível reduzir
as normas que os consagram a normas programáticas, de eficácia
diferida, dependente sempre e integralmente da atuação
complementar do legislador infraconstitucional.
(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui qualquer
possibilidade de dedução em juízo de um direito subjetivo
originário a prestações (notadamente no caso das prestações de
caráter material), não pode subsistir, seja em face do teor literal e
compreensão dominante da norma contida no art. 5o, §1o, da CF,
seja pelo fato de que os direitos sociais perderiam a sua condição

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de direitos fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua
eficácia e efetividade ficassem integralmente (ainda que se
reconheça o papel prioritário e indispensável do legislador para a
efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador,
transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”
Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica do
Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é exatamente a ideia de que a
Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.
No caso, o autor é portador de “Hepatite C crônica (CID B 18.2)”,
necessitando dos medicamentos “Sofosbuvir 400 mge Ledipasvir 90 mg”, prescritos.
Nesse passo, o ajuizamento da ação para tanto se explica no fato de que, além
de ser a saúde direito insopitável previsto constitucionalmente, há que se aplicar, em casos
tais, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5o, inciso
XXXV, da Constituição da República.
Logo, diante da premente necessidade, a tutela jurisdicional conferida, diga-se,
não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a seara de
discricionariedade conferida ao Poder Executivo.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua função típica
- com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois diante da omissão
do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais adequada solução.
A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a fruição do
direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às normas
orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da razoabilidade e
proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com primazia, ao princípio da
dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se constrói o Estado Brasileiro.
Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no
artigo 1o, III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de prestações materiais
necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna,
independendo de padronização. Assim, definitivamente, em se tratando da concretização
de direitos fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a
aplicação da cláusula da “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se pelo

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princípio da “máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no
REsp no 811.608/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 15.5.2007).
O Estado, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os direitos postulados na
Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim de garantir à pessoa humana
uma vida digna.
Veja-se, inclusive, que a concretização do direito objeto dos autos não
consubstancia, de forma alguma, concessão de privilégio ao autor, em detrimento da
coletividade, pois cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza próprias, motivo pelo
qual deve ser protegida em sua individualidade, indubitavelmente. Tanto mais,
considerando a peculiaridade de eventual quadro clínico de saúde que a compromete, como
é o caso destes autos.
Ainda, a necessidade dos medicamentos foi prescrita por médico especialista
(fls. 20/21), demonstrando a imprescindibilidade.
As prescrições assinadas por profissional da área, seja da esfera pública ou
particular, vez que não cabível monopólio estatal, no aspecto, a explicitar a
imprescindibilidade dos medicamentos e insumos, especificamente prescritos, erige-se à
suficiência em termos probantes.
De igual forma, não se há cogitar de violação aos princípios da isonomia e da
impessoalidade, quando se está a exigir, apenas, que o Estado (gênero) cumpra seu encargo
constitucional de prestar, de forma efetiva, ou, ao menos, favorecer os serviços de saúde,
mesmo que de alto custo, a quem deles necessita.
Incumbe, inexoravelmente, e, portanto, nos limites da r. sentença recorrida, às
Fazendas Estadual e Municipal o oferecimento dos medicamentos impugnados.
Todavia, mesma sorte não cabe ao pleito de indenização por dano moral,
objeto do apelo do autor.
Isso porque, de fato, não obstante a gravidade da situação em que acometida
pessoa que sofre de mal de saúde e necessita de tratamento médico contínuo, não há nos
autos elementos aptos à demonstração de que tenha o autor sofrido ofensa a direito de
personalidade (o que justificaria o dano moral pleiteado), além da situação que é inerente
em casos tais.
Nesse sentido, já decidiu esta C. Câmara:

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“REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO E
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO. HEMODIÁLISE. DANO MORAL. Pretensão do autor
de ver condenado o Estado a restabelecer o tratamento ao qual era
submetido, e foi abruptamente interrompido, bem como ao
pagamento de indenização por dano moral. Ação julgada
parcialmente procedente, apenas para determinar a continuidade
no tratamento do autor. Dever constitucional do Estado de
garantir a saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196, da
Constituição Federal. Dano moral inexistente. Situação dos autos
que se encontra dentre aqueles revesses e dissabores do cotidiano.
A despeito do desconforto da situação, não há que se falar em
lesão moral suscetível de reparo. Dano moral não caracterizado.
Sentença mantida. Recurso oficial e de apelação do autor não
providos”. (Apelação Cível no 1026450-24.2014.8.26.0114, Des.
Rel. DJALMA LOFRANO FILHO, j. 18 de março de 2015).
Assim, não obstante o descumprimento da obrigação do Poder Público,
consistente na falta de disponibilização dos medicamentos impugnados, não se pode
estender o fato a ponto de gerar direito a indenização por dano moral para o autor. Não é,
outrossim, hipótese de considerar presumidos os danos eventualmente experimentados, à
míngua dos requisitos legais aplicáveis à espécie, vez que incumbia ao autor, efetivamente,
comprovar que a recusa externada pelos réus causou-lhe tais prejuízos. Nesse contexto,
portanto, o pedido inicial procede, como bem decidido, apenas, parcialmente.
Por derradeiro, diante do decidido, de rigor a majoração dos honorários de
sucumbência fixados em desfavor do autor para 11% do valor atualizado da causa,
considerado o trabalho realizado em grau recursal (nos termos do artigo 85, §§ 8o e 11 do
CPC), observando-se a ausência de inconformismo, nesse ponto, e o benefício da
gratuidade de justiça concedido (fl.29).

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Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional
ou infraconstitucional.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame necessário,
como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator