Tribunal: TJSP
Processo: 0000105-91.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial – Pedido de cancelamento da compensação entre a atenuante da 'confissão espontânea' e a agravante da 'reincidência' – Sentenciado que é multirreincidente, o que autoriza, no máximo, a compensação parcial entre as mencionadas agravante e atenuante genéricas – Compensação parcial que, no caso, deve resultar no aumento das penas à fração de 1/6 na

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial – Pedido de cancelamento da compensação entre a atenuante da 'confissão espontânea' e a agravante da 'reincidência' – Sentenciado que é multirreincidente, o que autoriza, no máximo, a compensação parcial entre as mencionadas agravante e atenuante genéricas – Compensação parcial que, no caso, deve resultar no aumento das penas à fração de 1/6 na segunda fase da sua quantificação – Recurso parcialmente provido, com reflexo nas penas.
Recurso defensivo – Pedidos de (i) redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii) de reconhecimento da atenuante da 'confissão espontânea'; (iii) de aplicação do redutor de penas previsto no artigo 33, § 4°, da Lei Antidrogas, sob alegação de que o afastamento do benefício foi baseado no mesmo fundamento adotado para a elevação das penas-base, configurando "bis in idem"; (iv) de redução da pena de multa; e (v) de dispensa do pagamento de custas processuais – Penas-base que foram majoradas (em 1/5) em razão dos maus antecedentes do sentenciado e da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (385 gramas de cocaína, 60 de maconha e 70 de "crack") – Confissão espontânea já reconhecida em Primeiro Grau – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente à primariedade – Redução da pena de multa inviável, eis que imposta no mínimo legal – Eventual alegação de incapacidade para o pagamento das custas processuais que é matéria a ser apreciada pelo juízo da execução – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897478
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000105-91.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é
apelante/apelado WILLIAN DA SILVA SANTOS, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso defensivo e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao ministerial para elevar as penas impostas
ao acusado WILLIAN DA SILVA SANTOS para 7 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000105-91.2018.8.26.0536
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VOTO no 14360
Apelação no 0000105-91.2018.8.26.0536
Comarca: PRAIA GRANDE
Apelante/Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado/Apelante: WILLIAN DA SILVA SANTOS
Tráfico de entorpecentes Recurso ministerial Pedido de
cancelamento da compensação entre a atenuante da
'confissão espontânea' e a agravante da 'reincidência'

Sentenciado que é multirreincidente, o que autoriza, no
máximo, a compensação parcial entre as mencionadas
agravante e atenuante genéricas
Compensação parcial
que, no caso, deve resultar no aumento das penas à fração
de 1/6 na segunda fase da sua quantificação
Recurso
parcialmente provido, com reflexo nas penas.
Recurso defensivo Pedidos de (i) redução das penas-base
aos mínimos montantes legais; (ii) de reconhecimento da
atenuante da 'confissão espontânea'; (iii) de aplicação do
redutor de penas previsto no artigo 33, § 4°, da Lei
Antidrogas, sob alegação de que o afastamento do benefício
foi baseado no mesmo fundamento adotado para a elevação
das penas-base, configurando “bis in idem”; (iv) de redução
da pena de multa; e (v) de dispensa do pagamento de
custas processuais Penas-base que foram majoradas (em
1/5) em razão dos maus antecedentes do sentenciado e da
grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (385
gramas de cocaína, 60 de maconha e 70 de “crack”)

Confissão espontânea já reconhecida em Primeiro Grau
Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a
espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular
o referente à primariedade Redução da pena de multa
inviável, eis que imposta no mínimo legal
Eventual
alegação de incapacidade para o pagamento das custas
processuais que é matéria a ser apreciada pelo juízo da
execução Prisão cautelar do apelante que fica mantida,
nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão. Recurso desprovido.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara
Criminal da Comarca de Praia Grande às fls. 135/137, por meio da
qual foi WILLIAN DA SILVA SANTOS condenado pela prática do delito
do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 6 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa,

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contra ela se insurgiram a i. Promotora de Justiça oficiante e o
Advogado do sentenciado às fls. 142 e 172, arrazoando os recursos às
fls. 143/151 e 173/184, respectivamente.
A i. Promotora de Justiça pugna, exclusivamente, pelo
cancelamento da compensação (integral) operada na r. sentença entre
a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência,
dando-se preponderância a esta última.
O i. Defensor pleiteia a redução das penas-base; a aplicação do
redutor de penas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, sob
alegação de que o afastamento do benefício se deu com base no
mesmo fundamento adotado para a elevação das penas-base
(natureza e quantidade das drogas apreendidas), configurando “bis in
idem”; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; a
redução da pena de multa; e, por fim, “a gratuidade da justiça por se
tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo
arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento de
sua família” (fl. 184).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 209/216), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 222/231).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que a insurgência das partes não se
refere ao juízo condenatório expressado na r. decisão recorrida, mas
tão somente à dosimetria das penas.
Uma vez identificados os limites recursais acima, cumpre

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assinalar, desde logo, que não remanesce dúvida insuperável quanto à
autoria e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas
pelas provas orais colhidas em juízo e pelo laudo de exame químico
toxicológico encartado aos autos. De resto, não ficou evidenciada,
tanto
antes
como
agora,
qualquer
causa
de
exclusão
da
antijuridicidade e da culpabilidade que pudessem favorecer o acusado,
ficando também a culpabilidade comprovada pelos elementos de
convicção trazidos aos autos pela acusação.
Desse modo, e por não ser possível vislumbrar a presença de
erro material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, passa-se ao exame estrito dos
pleitos deduzidos nos apelos (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Não merece provimento o pedido de redução das penas-base.
O i. Julgador de Primeiro Grau exasperou essas reprimendas, na
primeira fase da dosimetria (art. 68 do Cód. Penal), sob os seguintes
fundamentos:
... Na primeira fase da dosimetria, não há circunstância apta a aumentar a pena, motivo
pelo qual fixo-a no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, estes no unitário e mínimo legal.
Na primeira fase da dosimetria, atento às diretrizes do artigo 42 da Lei no 11.343/06,
especialmente a quantidade e variedade do estupefaciente apreendido, atento, outrossim, aos
maus antecedentes que o acusado ostenta (fls. 84/85 - processo no 0006729-42.2018), arbitro
penas de 6 (seis) anos de reclusão, e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, estes pelo
mínimo unitário legal.
O i. Advogado requer o cancelamento do referido aumento,
alegando que “ou há circunstâncias que aumentam a pena base, ou
não... a pena mínima é a que mais se adequa ao caso concreto”.

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Embora relevante o questionamento do i. Defensor, percebe-se
facilmente que o primeiro parágrafo do trecho da r. decisão acima
reproduzido não se relaciona ao caso dos autos, tendo sido nela
incluído por mero erro material, devendo por isso ser desconsiderado.
As circunstâncias subjetivas e objetivas que afloraram nos autos
se amoldam perfeitamente ao segundo parágrafo do mesmo trecho,
haja vista que o acusado, de fato, possui maus antecedentes,
conforme consta de sua extensa ficha criminal de fls. 84/88 e, além
disso, “guardava e trazia consigo, para o fornecimento a terceiros,
drogas consistentes em 385 gramas de cocaína, acondicionadas em
290 frascos, 60 gramas de maconha, acondicionadas em 17 porções,
e 70 gramas de “crack”, acondicionadas em 241 pedras, sem
autorização e em desacordo com as determinações legais e
regulamentares” (cf. r. sentença, fl. 135).
O legislador brasileiro, ao instituir a norma do artigo 42 da Lei
11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento da
fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial, “a natureza
e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente”, e isto “com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal”.
E os Tribunais Superiores do país, em consonância com a
vontade do legislador, vêm afirmando, repetidamente, que tanto a
natureza (ou “qualidade”) como a quantidade do entorpecente
destinado à comercialização constituem motivos idôneos para a
exasperação das penas dos traficantes [sem destaques nos originais]:
Ementa. PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI No 6.368/76 (ANTIGA

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LEI DE TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. (...) III - A grande quantidade de substância
entorpecente apreendida (654.350 kg) é circunstância judicial que justifica o aumento da
pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF). IV - Dessa forma, tendo
sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro do
critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em
sede de habeas corpus. Ordem denegada. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos em
que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo
Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
(STJ, HC 94549/DF, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 21/02/2008, DJ
31.03.2008, pág. 1. )
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR POTENCIAL
LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM CAPAZES DE
CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO. VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE DE DROGA
SEJA CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE
OU DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA
ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Ao fixar a pena dentre os limites
mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a
pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a
quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2. Não se presta o habeas corpus
para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada
ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF, HC 94655,
Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA.
IRREGULARIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA.
PRESCRIÇÃO.
CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. (...) II. - O juiz
observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo
que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da
pena-base acima do mínimo legal. III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I,
do Código Penal, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para
caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida,
indeferido (STF, HC 86415/PR PARANÁ, 2a Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J.
04/10/2005, DJ. 18/11/2005).
E o Supremo Tribunal Federal, mesmo antes do advento da Lei
no 11.343/06, já entendia que a mera circunstância da primariedade
não impunha o estabelecimento das penas-base nos mínimos
patamares previstos na Lei Antidrogas:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA
DA PENA. IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.
CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. -
Por conter questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas
corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O juiz
observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código
Penal, certo que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea
para fixação da pena-base acima do mínimo legal. III. - A condenação atingida pelo
prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada em consideração no
processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC
conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido (HC 86415/PR PARANÁ, 2a
Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J. 04/10/2005, DJ. 18/11/2005).
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA. IRREGULARIDADE. INOCORRÊNCIA. I. - O juiz observou, na fixação da pena, os critérios
estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que o fato de o paciente ser primário não
implica a fixação da pena-base no mínimo legal. II. - H.C. indeferido (STF, HC 85554/PE

PERNAMBUCO, 2a Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, VU., j. 19/04/2005, DJ
06/05/2005).

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O acusado, como já mencionado, foi surpreendido na posse de
grande quantidade e variedade de drogas, razão suficiente para
justificar resposta estatal agravada em relação à conduta delitiva.
Por outro lado, a doutrina e jurisprudência já assentaram o
entendimento de que a informação (oficial) acerca da prática de crimes
anteriores pelo agente do crime, embora não preenchendo o conceito
de reincidência em razão da superação do prazo depurador do artigo
64, I, do Código Penal, pode ensejar a majoração das penas-base na
medida em que revela dele a existência de antecedentes negativos ou
personalidade nociva, dados esses expressamente previstos no artigo
59 do Código Penal como critérios orientadores do juiz na primeira
fase da fixação das penas criminais.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento desse Egrégio Tribunal
de Justiça no julgamento da Apelação no 0013861-49.2013.8.26.0050
(1a Câmara Criminal Extraordinária, j. 6.10.2014, Relator o Des. LUIS
AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA), de cujo acórdão destacam-se os
trechos seguintes:

“Cabe ressaltar, neste ponto, que as condenações configuradoras dos maus
antecedentes acima mencionadas, muito embora não possam caracterizar a reincidência do réu,
tendo em vista a data do término do cumprimento das penas (fls. 15/18 do apenso), podem, sim,
ser consideradas como maus antecedentes, porque o decurso do prazo previsto no artigo 64,
inciso I, do Código Penal, só afasta a reincidência.
'Nesse sentido, aliás, tem sido a melhor orientação do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
'“O transcurso de prazo superior a cinco anos entre a data do término do cumprimento
da condenação anterior ou da extinção da pena e a data do delito posterior apenas impede o
reconhecimento da reincidência do réu, devendo tal circunstância ser sopesada como mau
antecedente, permitindo a exacerbação da pena-base acima do piso legal.” (HC 196.026/SP, Rel.
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 19/05/2011)
“HABEAS
CORPUS.
HOMICÍDIO
SIMPLES.
DECURSO
DE
INTERREGNO
QUINQUENAL. PERÍODO DEPURADOR QUE PREVALECE APENAS PARA FINS DE
REINCIDÊNCIA. DESINFLUÊNCIA COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS.
POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA BASE. REGIME
'PRISIONAL
MAIS
GRAVOSO
(FECHADO).
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS
ARTS. 59 E 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.” (HC 193.476/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS
CORPUS.
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA.
REVOLVIMENTO
FÁTICOPROBATÓRIO.
VIA
IMPRÓPRIA.
PENA.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
PERÍODO
DEPURATIVO.
MAUS
ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...) Transcorrido o período depurativo do

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art. 64 do Código Penal, não podem as condenações anteriores serem consideradas para a
reincidência, mas legitimam, por outro lado, exasperação da pena-base, pelo veio dos maus
antecedentes. Precedentes.4. Ordem denegada.” (HC 94.035/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).”
E diversos são os julgados emanados pelo Supremo Tribunal
Federal no sentido de que não existe prazo limite para se considerar
em desfavor do réu, na dosimetria das penas, condenações definitivas
anteriores como maus antecedentes (isto é, após a prescrição da
reincidência), [sem destaques nos originais]:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM
DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de
direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência
(art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/07. 2. O § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe
uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao
agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se
falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006, se o juízo de 1o grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato
este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não
considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo
64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise
das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°,
da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da
existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado. (HC 98803,
Relator Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG
10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00323)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA.
IRREGULARIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA.
PRESCRIÇÃO.
CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter
questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser
conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os
critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que a grande quantidade de droga
apreendida constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal. III. - A
condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada em
consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus
antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido. (HC 86415, Relator
Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 18-11-2005 PP-00024
EMENT VOL-02214-02 PP-00244)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM
DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de
direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência
(art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/07. 2. O § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe
uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao
agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se
falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006, se o juízo de 1o grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato
este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não
considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo
64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise
das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°,
da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da

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existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado. (HC 98803,
Relator Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG
10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00323)
EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REINCIDÊNCIA: EXTINÇÃO
DOS EFEITOS. MAUS ANTECEDENTES. ARTIGOS 64, I, E 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA
PELA REINCIDÊNCIA E PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE "BIS IN IDEM".
"HABEAS CORPUS". 1. Não procede a alegação de que, na fixação da pena, a condenação
anterior foi levada em consideração para elevação da pena-base, como circunstância judicial
desfavorável (mau antecedente - art. 59 do C.P.) e, ao depois, como agravante (reincidência - art.
61, I). É que, para isso, não foram considerados os mesmos fatos, não se caracterizando, assim, o
alegado "bis in idem". 2. Ademais, a extinção dos efeitos da reincidência, como tal, por força
do disposto no inc. I do art. 64 do C. Penal, não elimina o mau antecedente representado
pelo delito praticado e que justificou a condenação. 3. Precedentes. 4. "H.C." indeferido. (HC
75965, Relator Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 10/02/1998, DJ 03-04-1998
PP-00005 EMENT VOL-01905-04 PP-00633)
Aliás, a matéria foi finalmente pacificada em 17.8.2020 com o
julgamento do mérito do RE 593.818-SC1, com repercussão geral
reconhecida (tema 150), no sentido de que “Não se aplica para o
reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de
prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
Assim as coisas, é de ser afastado o pedido de redução das
penas-base, eis que o acréscimo operado em Primeiro Grau se deu à
fração de 1/5 pode ser considerado bastante ameno se consideradas
as circunstâncias acima mencionadas.
De outra parte, não merece acolhimento o argumento defensivo
de que “a mesma circunstância, natureza e expressiva quantidade de
droga, foi flagrantemente valorada em mais de um momento, ou seja,
foi sopesada na 1a fase para fixação da pena-base e foi, de igual
modo, valorada na 3a fase como fator obstativo da diminuição
merecida e prevista no parágrafo 4o do art. 33, da Lei 11.343/06.
Nesse contexto, a sentença merece ser reformada, tendo em vista a
ocorrência de 'bis in idem', em sintonia com a decisão do Supremo
Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, segundo a qual as
circunstâncias relacionadas à natureza e quantidade do entorpecente
1 O Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário nos termos do voto do Relator, vencidos os
Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o
Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.

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apreendido só podem ser utilizadas uma vez na dosimetria da pena”
(fl. 178).
Realmente, dito argumento não condiz com a realidade dos
autos, bastando a leitura da r. decisão para verificar que o i. Julgador
de Primeiro Grau nela consignou que “não incide a minorante do tráfico
privilegiado quando o agente é reincidente, nos termos do parágrafo
4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06, motivo pelo qual torno definitiva a
pena sobredita” (cf. r. sentença, fl. 136).
Com efeito, para a concessão do aludido benefício, é
imprescindível examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos
previstos no citado § 4o, quais sejam, a primariedade, os bons
antecedentes e a circunstância de que o agente não se dedique a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
Em havendo prova cabal da reincidência (cf. certidão de fls.
84/85 processo no 0006729-42.2018), o afastamento do redutor do §
4o do art. 33 da Lei Antidrogas é consequência incontornável, que
dispensa argumentação aprofundada.
De outra parte, o pedido de reconhecimento da confissão
espontânea também é contraproducente, na medida em que o i.
Julgador de Primeiro Grau a reconheceu na r. sentença, inclusive
compensando-a integralmente com a agravante da “reincidência”.
Neste último aspecto, todavia, o decisum merece reparo, nos
termos do apelo ministerial, visto que o acusado é, em verdade,
multirreincidente por crimes patrimoniais (furto e receptação
cf.

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certidão de fls. 84/88), o que, se não impedia a compensação entre as
causas de aumento e diminuição, impunha que não se a fizesse
integralmente.
O tema comporta algumas considerações.
É certo que no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça já se
consolidou a opinião favorável à compensação entre essas causas de
aumento e diminuição da pena, obtemperada, em determinadas
situações, por ser a reincidência específica ou o acusado
multirreincidente, de modo a gerar a compensação apenas parcial
entre ambas as circunstâncias.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE 1/5.
DESPROPORCIONALIDADE. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de
Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, pacificou o posicionamento de que a
atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, deve ser compensada com a
agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são igualmente
preponderantes. É certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a
compensação integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra
descabida. Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida em
que aumentou a pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5, ignorando por
completo a confissão espontânea do paciente, afirmando ser descabida a compensação com a
reincidência, ainda que de forma parcial. Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado,
motivo pelo qual passo a refazer a dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo
Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na segunda
etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela reincidência, mas opero a compensação parcial com
a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6 o recrudescimento nesta fase. (...) Ordem
concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 7 anos, 3 meses e 3 dias de
reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL E REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
IGUALMENTE
PREPONDERANTES.
COMPENSAÇÃO.
ERESP
N.
1154752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO
CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No caso dos autos, o Juiz
processante desprezou a confissão espontânea do paciente, se omitindo com relação à
possibilidade de compensação com a agravante da reincidência. Doutro lado, o Tribunal de
origem, ao ratificar a decisão monocrática, reconheceu a atenuante da confissão, porém,
por considerar que se operou apenas de forma parcial, entendeu pela preponderância da
agravante da reincidência. Referidas decisões malferem entendimento consolidado pela egrégia

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Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência
n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, segundo o qual a atenuante da confissão
espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer
serem ambas as causas igualmente preponderantes. Ademais, nos termos da
jurisprudência do STJ, se a confissão do réu, ainda que parcial, for utilizada para
fundamentar a condenação, incabível o afastamento da respectiva atenuante. Nesse
contexto, necessário o redimensionamento da reprimenda para compensar a atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência. Na primeira etapa, fica mantida a pena
estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda
fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão,
mantenho a pena estipulada na fase antecedente. Na terceira e última etapa, presente a
causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido o aumento no patamar
mínimo de 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5
anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO
EXTRAJUDICIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a
conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea
ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o
paciente confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para reconhecer a
incidência da referida atenuante. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE
TRIBUNAL. READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte
Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou
o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador
atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Writ não conhecido. Ordem concedida de
ofício para reduzir a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. (HC 338.812/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 08/06/2016)
Também é certo que o Supremo Tribunal Federal mantém
posição
contrária
à
compensação
entre
as
mencionadas
circunstâncias,
tendo
reafirmado
em
julgados
recentes
a
preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea [sem
destaques nos originais]:
Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado.
Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.
Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as
Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a
agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão
pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas
Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. (STF - HC: 105543
MS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data
de Publicação: DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC 27-05-2014)
HABEAS CORPUS. PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL
NÃO
ADOTADA
COMO
FUNDAMENTO
DA
CONDENAÇÃO.
INVIABILIDADE
DE
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL E
DE SUA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1.
Destacado pela instância ordinária a inexistência de confissão espontânea, torna-se inviável, em
sede de habeas corpus, proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao
relato da paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65,
III, “d”, do Código Penal. 2. A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância
agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes.
3. Ordem denegada. (STF, HC 107106 MS, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento:
05/08/2014 , Segunda Turma, Publicação: DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC 22-08-2014)

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RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE
DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No
caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se
necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II Nos
termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a
agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão
pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III Recurso ordinário ao qual se
nega provimento. (STF, RHC 120677 SP, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Publicação: DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC
02-04-2014)
Mas, embora a 7a Câmara Criminal venha abraçando o
entendimento acima (que, aliás, não é isolado neste Sodalício2), no
sentido de que é a reincidência prepondera sobre as atenuantes da
Parte Geral, nos termos do artigo 67 do Código Penal, é forçoso convir
que o reconhecimento da compensação parcial não implica negar essa
preponderância, senão conferir algum efeito à atenuante da confissão
espontânea o que, segundo a jurisprudência do E. Superior Tribunal
de Justiça3, se torna imperativo quando a confissão constitui elemento
auxiliar ou complementar na formação do juízo condenatório.
Nesse sentido, por exemplo, os recentes arestos da lavra do i.
Desembargador REINALDO CINTRA [sem destaques nos originais]:
Apelação. Roubo simples. Art. 157, caput, do CP. Pedido de absolvição pela
insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente,
pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do
regime carcerário para o semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena por
restritiva de direitos. Pena reduzida. Regime bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente
provido.(...) Explica-se: em havendo menção expressa a referida atenuante, como um dos
critérios a embasar o decreto condenatório, não há como se afastar a sua incidência.
Considerando a redação do art. 67 do CP, nota-se que a reincidência é circunstância
preponderante, o que não significa que prevalece, sozinha, quando em confronto com
atenuantes. Sendo assim, adequado considerar que a confissão do réu enfraquece a recidiva, de
tal maneira que a sua valoração deve se dar em fração menor do que o normal em 1/12 (um doze
2 Vide, por exemplo, Apelação no 3009045-92.2013.8.26.0269, Relator: Amaro Thomé; Comarca: Itapetininga; Órgão julgador: 9a
Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 17/06/2016; Apelação no 0006254-41.2011.8.26.0539,
Relator: Sérgio Coelho; Comarca: Santa Cruz do Rio Pardo; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
09/06/2016; Data de registro: 15/06/2016; Apelação no 0000164-89.2015.8.26.0599, Relator: Edison Brandão; Comarca: Tietê; Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 11/06/2016.
3 Vide, por exemplo, os seguintes julgados do STJ: HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC 331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe
29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016;
AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; HC 330.781/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015.

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avos). (TJSP; Apelação 0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara Criminal; Data do
Julgamento: 25/10/2017; Data de Registro: 26/10/2017)
Apelação. Estatuto do desarmamento. Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da
conduta de portar munições aptas a disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo quebrada.
Recurso provido a fim de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do Desarmamento,
impondo-lhe a pena de 02 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do
pagamento de 10 dias-multa, fixado seu valor unitário no mínimo legal. Recurso provido. (...) Na
segunda fase da dosimetria, verifico que o réu é reincidente (fls. 149) e também que
confessou a prática delitiva. Ponderando ambas circunstâncias, e tendo em vista que a
reincidência é preponderante (v. art. 67 do CP), entendo que é o caso de majoração da
pena em 1/12 (um doze avos), operando tão somente uma compensação parcial entre a
agravante e a atenuante, chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.(TJSP; Apelação 3001524-52.2013.8.26.0510; Relator
(a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro - 3a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 26/07/2017; Data de Registro: 01/08/2017)
Cabe observar, de qualquer modo, que a alegada compensação
não parece ser merecedora de aplicação automática a todas as
situações. E isso, por duas razões principais: 1a) tal aplicação não
pode ser considerada uma consequência natural do sistema normativo,
até porque os artigos 61, I e 67, do Código Penal, estabelecem que a
reincidência é “agravante obrigatória” e preponderante em relação às
atenuantes do artigo 65; e 2a) nos casos em que a confissão é ofertada
tardiamente pelo réu, com o evidente propósito de cancelar os efeitos
da reincidência, a compensação
ainda que parcial
pode
consubstanciar recompensa incompatível com o princípio da boa fé,
por conformar equiparação injusta da quantidade resultante de pena
com aquela atribuível ao réu que, desde o início, prontificou-se a
colaborar com as autoridades constituídas, assumindo a autoria do
delito4.
No caso em apreço, em que o réu é multirreincidente, reputa-se
suficiente e adequada a mencionada compensação parcial, de modo
ensejar aumento das penas à fração de 1/6 na segunda fase da sua
quantificação, resultando nos montantes definitivos de 7 anos de
4 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse sentido,
p. ex., DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626;
JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015,
pág. 302), constitui requisito para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação pela Lei
7.209/1984 (artigo 65, III, d, do Código Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do Código
Penal de 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro).

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reclusão e 700 dias-multa.
Em relação à sanção pecuniária, não é possível acatar o pedido
de dispensa de seu pagamento sob o argumento de que o Apelante é
hipossuficiente (v. fl. 184), uma vez que: 1) O valor estipulado a título
de sanção pecuniária básica corresponde, na espécie, ao mínimo
previsto na lei em vigor; e, 2) E, por ter a Lei no 9.268/1996
estabelecido que a multa penal deve ser considerada “dívida de valor”,
passível de ser executada no juízo da execução (conforme Lei no
13.964/20195), a questão da hipossuficiência do sentenciado somente
deve ser examinada na ocasião da exigência do pagamento, de modo
que, em sendo apurada a sua incapacidade econômica, dele nada
será cobrado.
Em suma, as consequências da hipossuficiência do sentenciado,
no momento em que vier a ser cobrada a multa, não serão distintas
das relacionadas à cobrança da taxa judiciária: não dispondo o
sentenciado de capacidade econômica para pagar, dele nada será
cobrado.
Cabe observar que a obrigatoriedade do pagamento da
chamada “taxa judiciária”, estabelecida pela Lei 11.608/03, em nada
afeta a incidência das normas da Lei 1.060/50.
O termo “isenção” empregado no artigo 3o do último diploma
legal não correspondente a uma garantia a favor do beneficiário, senão
5 Após o advento da Lei no 9.268/96, parte da doutrina passou a defender que a multa penal, como “dívida de valor”, assumiu feição
exclusivamente tributária, inclusive no que respeita à legitimidade para a sua cobrança, que teria sido transferida aos Procuradores
do Estado. Esse entendimento, porém, não vingou. A Lei no 9.268/96 não ensejou qualquer modificação no art. 164, da Lei de
Execução Penal, no que se refere à possibilidade jurídica de execução pelos órgãos ali mencionados e nem mesmo incluiu a
Fazenda Pública como órgão executivo da pena. Logo, adotar entendimento diverso e estender à Fazenda Pública essa atribuição
causaria inegáveis transtornos nos vários incidentes próprios da execução penal. Esse entendimento foi expressamente afirmado
pelo Plenário do Tribunal Federal em 13.12.2018, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 3.150. É importante assinalar,
também, que ao empregar a expressão “dívida de valor”, o legislador visou colocar um ponto final na controvérsia existente a respeito
da atualização monetária da multa penal, que passou a ser decorrência natural da aplicação, quanto à sua execução da pena de
multa, da Lei no 6.830/80.

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16
um favor legal, de natureza especial, que sujeita-se às condições
estabelecidas pelo poder concedente, entre elas a de que, nesse caso
particular (vide o § 3o do art. 98 do CPC/2015, que revogou o art. 12 da
Lei 1.060/50), o agente não reúna condições de efetuar o recolhimento
do valor correspondente até a ocorrência da prescrição.
No dizer de AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO6, na isenção
tributária “há incidência, ocorre o fato gerador. O legislador, todavia,
seja por motivos relacionados com a apreciação da capacidade
econômica do contribuinte, seja por considerações extrafiscais
determina a inexigibilidade do débito tributário."
Dele não diverge BERNARDO RIBEIRO DE MORAES7, para
quem "a isenção tributária consiste num favor concedido por lei no
sentido de dispensar o contribuinte do pagamento do imposto. Há
concretização do fato gerador do tributo sendo este devido, mas a lei
dispensa seu pagamento".
Desse modo, incumbe ao r. Juízo das Execuções Criminais, no
momento oportuno, aferir a capacidade econômica do sentenciado
para arcar com o seu pagamento das mencionadas “custas”, em nada
interferindo nessa obrigação a hipossuficiência verificada no momento
da prolação da decisão final, ou anteriormente a ela, mas apenas a
incapacidade no momento da exigência do pagamento ou até o
momento consumativo do prazo prescricional.
Nesse sentido o entendimento firme do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, como se observa das seguintes ementas:
6 Citado por COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 6a ed. Rio de Janeiro:
Forense, p. 393.
7 Idem.

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17
“(...) Não há se falar em isenção das custas judiciais, ainda que se trate de beneficiário da
justiça gratuita, porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do
vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo
de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a situação
econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções.(...)” (STJ - HC 224414/MG

Relator Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE 5a Turma - DJe 02/10/2012).
RESP. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO
DA JUSTIÇA GRATUITA. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO DA
SENTENÇA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. A condição de beneficiário da Justiça
Gratuita não isenta o condenado do pagamento das custas. Eventual isenção poderá ser avaliada à
época da execução da sentença condenatória, quando serão apreciadas as reais condições quanto
ao estado de pobreza do réu e à possibilidade do pagamento das custas processuais sem o prejuízo
de seu sustento próprio ou de sua família. Precedentes. Recurso desprovido, nos termos do voto do
relator. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
conheceu do recurso, mas lhe negou provimento. (REsp 343689/MG; RECURSO ESPECIAL,
2001/0097336-2, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, j. 20/02/2003, DJU 22.04.2003, p.
253. Ementa. CRIMINAL)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. PAGAMENTO DAS CUSTAS NA FASE EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. Analisando a legislação pertinente, esta Corte vem entendendo que não pode o
beneficiário da gratuidade de justiça furtar-se ao pagamento das custas, considerando que pode
haver alteração na sua situação financeira. Essa avaliação deve-se dar na fase da execução.
Precedentes. Recurso desprovido. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer
do recurso, mas lhe negar provimento (REsp 262961/MG; RECURSO ESPECIAL 2000/0058421-5,
Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 07/05/2002, DJU 17.06.2002, p.
289).
PROCESSO PENAL. BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. SITUAÇÃO DE POBREZA.
MOMENTO DA VERIFICAÇÃO. EXECUÇÃO. 1. Ainda que o condenado seja pobre, não pode furtar-
se do pagamento dos consectários decorrentes da sucumbência, devendo a condenação ficar
sobrestada pelo período de cinco anos, em decorrência do seu estado de pobreza, o qual, se
alterado, importará no retorno à imposição legal, nos exatos termos do art. 12 da Lei no 1.060/50.
Precedentes. 2. Não se pode desconsiderar a possibilidade de haver alteração na situação
financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. Portanto,
é na fase da execução que deve ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita,
para fins de isenção de custas processuais. Precedentes. 3. Recurso não conhecido. (REsp
263021/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ
18.03.2002 p. 307).
Por fim, a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida, uma
vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de
Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar
as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.

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283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN8, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as
prisões cautelares".
No caso em apreço, em que se verifica que o agente mantém é
renitente na prática de crimes, parece evidente que a não manutenção
de sua prisão cautelar poderia trazer sérias consequências à ordem
8 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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19
pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a ele
impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais9, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar10.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO11, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica do sentenciado WILLIAN DA
SILVA, reveladora da sua firme disposição em manter comportamento
9 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art.
1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
10 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
11 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta estatal
agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem
pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo não
poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro12) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”13, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social14, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
12 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.
28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
13 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
14 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

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de crime, numa dada conjuntura15.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América16, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública17.
De fato, a lei norte-americana18 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente19; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
15 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
16 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
17 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
18 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
19 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)20.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar21, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
20 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
21 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487722).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre WILLIAN DA SILVA
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
22 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado de crime, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA23 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
23 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)24.
Em suma, a prisão cautelar de WILLIAN DA SILVA é também
necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto
no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
24 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil25.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso defensivo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao ministerial para
elevar as penas impostas ao acusado WILLIAN DA SILVA SANTOS
para 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
700 dias-multa. Determino, ainda, seja o sentenciado recomendado na
prisão onde se encontra, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o,
do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
25 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.