Tribunal: TJSP
Processo: 1500544-33.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Preliminar de conversão do julgamento em diligência para oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal. Rejeição. Fixação de regime inicial mais brando pela detração. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Não cabimento. Não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1500544-33.2018.8.26.0599 VOTO N° 23.509- MC
Registro: 2020.0000970525
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500544-33.2018.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante ERIK DE
MOURA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E EDUARDO ABDALLA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1500544-33.2018.8.26.0599 VOTO N° 23.509- MC
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1500544-33.2018.8.26.0599
Apelante: ERIK DE MOURA SILVA
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : RODRIGO PARES ANDREUCCI
Origem: 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PIRACICABA
Voto no 23.509
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Preliminar de
conversão do julgamento em diligência para oferecimento
de proposta de acordo de não persecução penal. Rejeição.
Fixação de regime inicial mais brando pela detração. Não
cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos. Não cabimento. Não
provimento ao recurso.
Adotado o relatório já existente
(fls.524), acrescenta-se que se trata agora de
apelação do Réu da sentença de fls.524/530 na
qual foi: 1. condenado às penas de 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, calculados no mínimo legal, pela acusação
do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
“caput”, na forma de seu § 4°, da Lei n°
11.343/06); 2. absolvido
com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal
da acusação do crime de associação ao
tráfico
(artigo
35,
“caput”,
da
Lei
n°
11.343/06). Pretende, em preliminar, a conversão

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do julgamento em diligência para oferecimento de
proposta de acordo de não persecução penal, e,
no mérito, o efeito prático da atenuante da
confissão
espontânea,
a
fixação
de
regime
inicial
mais
brando
pela
detração,
a
substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, e a gratuidade de
justiça (fls.574/587).
Os recursos foram regularmente
processados, com resposta do Ministério Público
por seu não provimento (fls.601/614).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não provimento do recurso
(fls.623/645).
É o relatório.
Rejeita-se a preliminar, pois:
1.
não
há
que
se
falar
na
aplicação
do
dispositivo após a fase administrativa, com
regular
instrução
criminal
e
prolatação
de
Sentença; 2. não é cabível a medida em crime de
tráfico de drogas (dizer que se trata de crime
sem violência e grave ameaça é estrabismo
jurídico diante da gravidade do crime que, por
previsão constitucional, não permite benesses!);
3.
não
se
trata
de
direito
subjetivo
do
“investigado”,
e
que
não
é
mais
simples

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investigado, é Réu condenado!; 4. não estão
presentes os requisitos específicos elencados no
mencionado dispositivo; 5. a prática do fato e o
recebimento da denúncia são, mais de ano,
anteriores à existência da Lei n° 13.964/19, daí
porque também impossível sua aplicação.
Quanto ao mérito, inconsistente
o recurso.
Não
há
questionamentos
em
relação à autoria e à materialidade porque o Réu
condenado
não
recorreu
da
Sentença
nesse
sentido; portanto, limita-se
em respeito ao
princípio do tantum devolutum quantum appellatum
a análise recursal aos demais temas trazidos
pela Defesa, todos ligados às sanções penais,
como já assentou o Superior Tribunal de Justiça
(HC
n°
226.193-DF,
Rel.
Min.
Vasco
Della
Giustina - Desembargador Convocado do TJ/RS, 6a
T., j. em 10.04.2012):
“3. Efeito devolutivo dos recursos.
Extensão da matéria impugnada. Limitação da
atuação do órgão judicante ad quem aos contornos
traçados na insurgência recursal. Medida que
mantém hígidos princípios basilares da Justiça: da
inércia jurisdicional, da igualdade processual e da
inafastabilidade da jurisdição.
4. O princípio tantum devolutum

quantum appellatum tem regência sobre o âmbito
recursal penal, a fim de coibir manifestações extra ,
citra ou ultra petita ”.
Incompatível é o efeito prático

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da atenuante da confissão espontânea com a pena-
base fixada no mínimo legal (Súmula no 231 do
Superior Tribunal de Justiça).
Inacreditáveis foram neste caso:
1. a aplicação do redutor especial porque
comprovadamente
o
Réu
integrava
organização
criminosa,
fazia
do
crime
sua
atividade
remunerativa,
e
tinha
estabilidade
no
ramo
ilícito, pois admitiu que ganhava R$ 30,00 a
cada 26 pinos comercializados, e repassou a
outro agente R$ 126,00 da venda diária, além de
ser flagrado com 11 porções de cocaína (droga
extremamente nociva), demonstrando a confiança
que tinha de um traficante-chefe para portar e
vender o que tinha consigo, e sua íntima relação
com a ilícita conduta; 2. a fixação de regime
prisional aberto (quando o fechado é o correto),
seja pelo suso exposto, seja por expressa
previsão legal no artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, seja também pela gravidade e hediondez
do crime. De outra parte, a fixação do regime
inicial fechado (artigo 33, § 3°, do Código
Penal), em cotejo com a quantidade da sanção
penal estabelecida, não representa ofensa à
regra da proporcionalidade, como já destacou o
Superior Tribunal de Justiça (HC n° 331.685-SP,
rel. Min. Jorge Mussi, 5a T., j. em 23.02.2016):
“1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do

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regime prisional inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum
da pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso
versado”.
Como lamentavelmente não houve
recurso
do
Ministério
Público,
ficam
os
disparates mantidos.
Não é caso de aplicação da regra
do § 2o do artigo 387 do Código de Processo
Penal porque o regime inicial já foi - e
erroneamente - fixado no mais brando!!!!!
Ainda que a pena privativa de
liberdade não seja muito elevada - valendo
lembrar que o Réu foi, de forma indevida,
beneficiado com a aplicação do redutor previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas -, sua
substituição por penas restritivas de direitos
também não é indicada, seja porque “seria resposta
penal insuficiente, consideradas as circunstâncias do caso concreto”
(Ap. n° 0010950-64.2013.8.26.0050, rel. Des.
Ricardo Tucunduva, 6a Câm., j. em 28.04.2016),
seja porque vedada pelo contido no inciso III do
artigo 44 do Código Penal (não se pode conceber
a aplicação de penas alternativas para quem
denigre e corrompe a sociedade!).
Este é, aliás, o posicionamento
desta Câmara (Ap. n° 3001326-84.2013.8.26.0584,
rel. Des. Machado de Andrade, j. em 28.04.2016):

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“A Lei no 11.343/06, ou seja, lei de
drogas, é uma legislação especial em relação ao
Código Penal, que é uma lei de caráter geral.
Assim sendo, por se tratar a Lei no
11.343/06 de uma lei especial, o legislador pode nela
inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a
conversão da pena privativa de liberdade, por
restritivas de direitos, seja qual for a quantidade de
entorpecente apreendida com o autor do crime,
justamente por ser uma norma especial, isto é, foi
criada com o objetivo específico de reprimir o tráfico
ilícito de entorpecentes. Muito ao contrário do
Estatuto Penal, que dita regras sobre centenas de
condutas ilícitas.
Desta forma, com base na técnica
processual,
não
vejo
qualquer
desrespeito
à
Resolução no 5/2012 do Senado Federal, publicada em
16 de fevereiro de 2012, que foi originada pela
decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos
autos
de
Habeas
Corpus
no
97.256/RS,
que
suspendeu a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos ”, contida
no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
Ademais, pela experiência de mais de
trinta anos como Juiz Criminal, tenho visto ao longo
de todos esses anos, ao julgar casos de tráfico ilícito
de entorpecentes, que o indivíduo que vende as
drogas para os viciados jamais foram os grandes
traficantes,
alguns
dos
quais,
como
v.g.,
“Fernandinho Beiramar”, se encontram atrás das
grades, porém, pessoas que geralmente levam

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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1500544-33.2018.8.26.0599 VOTO N° 23.509- MC
consigo pequenas quantidades de tóxicos, numa só
modalidade, como cocaína ou, então, diversificadas
em mínimas porções de cocaína, “crack” e maconha.
Assim, não vejo diferença entre o
grande traficante que é aquele que apenas distribui a
droga para que outros, chamados de “mulas”,
negociem a mesma junto aos viciados.
É óbvio que, como vimos no parágrafo
anterior, o crime é o mesmo do “caput” do art. 33, da
Lei no 11.343/06, portanto, como já disse alhures, não
é possível a conversão da pena privativa de liberdade
em restritivas de direitos”.
E, mesmo que fosse possível a
substituição, qual e onde deveria ela ser
cumprida? Que tal uma prestação de serviços à
comunidade em uma escola cheia de adolescentes
ávidos por novidades????? Ou quem sabe uma
prestação de serviço social em uma clínica de
recuperação de drogados para ajudar os viciados
na difícil recuperação?????
Por fim, não há que se falar em
isenção
das
custas
(aliás
consectário
da
condenação por força dos artigos 804 e 805 do
Código de Processo Penal), pois pode haver
mudança na situação econômica do Réu no período
de cinco anos, quando desta obrigação estará
isento, conforme o artigo 98, § 3°, do Código de
Processo Civil, aqui aplicado por força do

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artigo 3° do Código de Processo Penal, sabido
que eventual impossibilidade de seu cumprimento
por motivo de insolvência deverá ser analisada
pelo Juízo da Execução Criminal, como já afirmou
o Superior Tribunal de Justiça (AgInt no Recurso
Especial
n°
1.569.916-PE,
rel.
Min.
Nefi
Cordeiro, 6a T., j. em 22.03.2018):
“1. De acordo com a jurisprudência

desta Corte, o momento de se aferir a situação do
condenado para eventual suspensão da exigibilidade

do pagamento
das custas processuais
é a fase de
execução e, por tal razão, nos termos do art. 804 do
Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário
da
justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas
custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)”.
Ante o exposto, rejeitada a
preliminar, nega-se provimento ao recurso.
ZORZI ROCHA
RELATOR