Tribunal: TJSP
Processo: 1000032-83.2017.8.26.0101
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-08
Data de publicação: 2020-03-08

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. Contrato administrativo. Pretensão de rescisão do contrato por empresa vencedora de concorrência pública, bem como recebimento dos valores das notas fiscais relativas aos materiais adquiridos para construção da obra. Atraso do pagamento pela Municipalidade superior a 90 dias e ordem de interrupção dos serviços superior a 120 dias. Artigo 78, XIV e XV da Lei de

Ementa:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. Contrato administrativo. Pretensão de rescisão do contrato por empresa vencedora de concorrência pública, bem como recebimento dos valores das notas fiscais relativas aos materiais adquiridos para construção da obra. Atraso do pagamento pela Municipalidade superior a 90 dias e ordem de interrupção dos serviços superior a 120 dias. Artigo 78, XIV e XV da Lei de Licitações que autoriza a rescisão do contrato. Sentença mantida, com observação.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000164953
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000032-83.2017.8.26.0101, da Comarca de Caçapava, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE
CAÇAPAVA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ENGEVALE CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U."
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 8 de março de 2020.

SOUZA NERY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000032-83.2017.8.26.0101
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Voto no
REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO No 1000032-83.2017.8.26.0101
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAÇAPAVA
APELADO: GIGA CONSTRUTORA LTDA ME
COMARCA: CAÇAPAVA
Voto n° 48.883
REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. Contrato administrativo.
Pretensão de rescisão do contrato por empresa vencedora de
concorrência pública, bem como recebimento dos valores das notas
fiscais relativas aos materiais adquiridos para construção da obra.
Atraso do pagamento pela Municipalidade superior a 90 dias e ordem
de interrupção dos serviços superior a 120 dias. Artigo 78, XIV e XV
da Lei de Licitações que autoriza a rescisão do contrato. Sentença
mantida, com observação.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação apresentado pela PREFEITURA

MUNICIPAL
DE CAÇAPAVA
em face de GIGA CONSTRUTORA
LTDA ME em razão da r.
sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora para
rescindir o contrato de prestação de serviços ajustado entre as partes, condenando o
Município no pagamento da quantia de R$ 268.949,80, atualizada monetariamente a
partir do 1o dia útil do mês subsequente à notificação da paralisação das obras e
determinando a incidência, sobre o valor devido, de juros de mora de acordo o artigo
1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Também condenou a ré

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ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios
fixados em 10% do valor atualizado da causa.1
Apela a ré, pugnando pela inversão do julgado e repisando os
argumentos lançados em sede de contestação. Alega que pagou à apelada todos os
serviços por ela executados, ademais de argumentar a não ocorrência de danos que
justifiquem a indenização pleiteada.2
Sobrevieram as contrarrazões da parte autora.3
É o relatório.
Em se tratando de hipótese prevista no artigo 496, § 3o, III do Código de
Processo Civil, é caso de remessa necessária.
O reexame oficial e a análise do recurso voluntário são realizados em
conjunto.
Cuida-se de ação de rescisão de contrato administrativo com amparo
no artigo 78, incisos XIV e XV, da Lei no 8.666/93, combinada com ação de cobrança
1 Fls. 175-177, de lavra do MM. Juíza Dra. SIMONE CRISTINA DE OLIVEIRA SOUZA DA SILVA, da 2a Vara Cível
da Comarca de Caçapava, cujo relatório se adota.
2 Fls. 191-198.
3 Fls. 205-212.

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de pagamentos em atraso e ação indenizatória. A autora informa que em 15/5/2015
firmou contrato administrativo com o réu, no valor de R$ 813.680,64, a fim de
reformar o Ginásio Municipal de Esporte. Do valor total, R$ 33.680,64 teve
pagamento proveniente do tesouro municipal, enquanto que o restante seria pago
mediante a apresentação de notas fiscais que, uma vez aprovadas, seriam quitadas
através de repasse federal. No entanto, em 18/9/2015, a parte autora foi notificada
pela Municipalidade com ordem de interrupção dos serviços, em razão da ausência
dos repasses da referida verba federal. Tal suspensão já superava o período de um
ano e três meses no momento da propositura da demanda. Outrossim, duas notas
fiscais apresentadas antes da interrupção estariam inadimplidas: a nota fiscal 443 que
foi emitida no valor de R$ 73.227,46, em 31/7/2015, e a nota fiscal 474, no valor de
R$ 160.147,27, em 11/9/2015. A primeira delas foi parcialmente paga, no valor de
R$27.456,31, com atraso e sem os devidos ajustes monetários, em 24/2/2016.
Portanto, a autora requer a rescisão do contrato administrativo e a obrigação do
Município ao pagamento dos valores correspondentes às notas inadimplidas,
correção monetária e juros de mora, ademais de requerer indenização por perda de
uma chance.4
Cumpre salientar que em petição de aditamento, a requerente afirmou
que em 30/1/2017 a ré efetuou o pagamento de parte dos valores, mas sem a devida
correção, ademais de renegociarem o valor original de uma das notas em 1/2/2017.
Dessa forma, os saldos devidos e não pagos são R$ 45.771,15, referente à nota 443, e
4 Fls. 50-53 e 56.

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R$153.243,71, referente à nota 474, mais correção e juros.5
Pois bem.
A apelante a argumenta que pagou à apelada todos os serviços por ela
executados até a interrupção dos serviços, os quais não foram concluídos apenas
pela falta de repasse de verbas oriundas do convênio federal. No entanto, não pode
prosperar sua argumentação.
A controvérsia da lide não reside na contratação dos valores, tampouco
na paralisação da obra. Ocorre também que não há nos autos documento hábil a
comprovar a negativa do órgão federal em repassar as verbas do convênio, assim
como não há comprovação de que a Municipalidade adimpliu os serviços prestados
pela requerente, bem como os gastos por ela suportados.
Note-se, inclusive, que a existência de débitos pendentes foi confirmada
pela apelante por meio do Ofício no 037/15 enviado à requerente e juntado aos autos
a fl. 67.
Assim, evidente que a apelada cumpriu com sua parte no contrato
celebrado entre as partes.
Dessa forma, muito embora o princípio da continuidade do serviço
público oriente os contratos administrativos, os incisos XIV e XV, do artigo 78, da Lei
de Licitações, permitem a atenuação da inoponibilidade da exceção de contrato não
cumprido contra a Administração nas hipóteses em que o Poder Público crie ao
contratado encargo insuportável e extraordinário, como é o caso do exagerado
5 Fls. 63-66.

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atraso nos pagamentos (superior a 90 dias) e a exagerada manutenção da ordem de
interrupção dos serviços (superior a 120 dias).
A rescisão do contrato é medida que se impõe, assim como o
pagamento pela Municipalidade dos valores devidos, sob pena de enriquecimento
ilícito. O atraso no pagamento gera o dever de a Administração reparar o equilíbrio-
econômico da contratação, que foi desfeito.
No que diz respeito à indenização ora combatida pela apelante, não há
razão para tanto. O magistrado sentenciante deixou de acolher o pedido da apelada
pelo pagamento de indenização por “perda de uma chance”.
Por derradeiro, quanto à correção monetária e aos juros de mora,
correta a incidência. De fato, o atraso no pagamento das notas fiscais ficou bem
caracterizado. Nesse sentido, a correção monetária e os juros de mora servem para
vedar o enriquecimento sem causa e remunerar o capital indevidamente retido pela
Municipalidade, ademais de inibir a eternização do débito.
Inexiste, pois, qualquer razão para afastar a sua incidência. Com relação
aos juros de mora, deve ocorrer a partir da citação, enquanto que a atualização
monetária deve incidir a partir do 1o dia útil do mês subsequente à notificação da
paralisação das obras, como bem ponderou a r. sentença com base em precedente
do E. STJ.6
Fica apenas a ressalva de que os critérios para cálculo dos juros e da
6 STJ, REsp 679525, Ministro Relator Luiz Fux, DJ 20/6/2005.

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correção monetária devem observar o que decidiu o C. Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947-SE, Tema 810 de repercussão geral,
relatado pelo eminente Min. LUIZ FUX, j. 20.09.2017.
Tendo em vista o teor da decisão supra referida, a correção monetária
deve ser calculada com base no IPCA-E e os juros de mora calculados com base nos
índices aplicados à caderneta de poupança.
Ocorre que o Tema no 810 de Repercussão Geral do E. Supremo
Tribunal Federal não especifica sobre qual o período se daria a aplicação do IPCA-E.
A solução dessa eventual dúvida se encontra no Tema no 905 do E.
Superior Tribunal de Justiça, que determinou deva o índice IPCA-E ser utilizado
durante todo o período considerado, afastando, portanto, a aplicação da Lei no
11.960/2009, que propõe a utilização da TR, bem como rejeita a restrição ao uso do
IPCA-E após 25/3/2015.
Assim, o IPCA-E deve ser utilizado no cálculo de correção monetária no
que se refere a todo o período considerado.
Deste modo a r. sentença deve ser mantida por seus próprios
fundamentos, apenas determinando que os critérios para cálculo dos juros e da
correção monetária devem observar o que decidiu o C. Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947-SE, Tema 810 de repercussão geral.

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Para os devidos fins de direito, consideram-se prequestionados os
dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Ainda, conforme a r. sentença, considerando que a autora decaiu de
parte mínima, os honorários advocatícios deverão ser suportados isoladamente pela
requerida.
Disto se mantém a sucumbência da parte ré, a quem é carreado o
pagamento de custas e despesas processuais, estabelecidos pela r. sentença na forma
da lei. E em razão do que dispõe o artigo 85 do Código de Processo Civil, fixo
honorários recursais em 5% do valor atualizado da causa, respeitados o limite legal e
considerando a fixação de honorários feita em sentença.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto proponho aos meus ilustres
pares que se negue provimento ao recurso de apelação da ré e ao reexame oficial,
mantendo a r. sentença e apenas determinando que os critérios para cálculo dos
juros e da correção monetária devem observar o que decidiu o C. Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947-SE, Tema 810 de
repercussão geral.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)