Tribunal: TJSP
Processo: 1500054-24.2019.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo e guarda 24 porções de cocaína – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo e guarda 24 porções de cocaína – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo".

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Cocaína – Apreensão de quantidade média de entorpecente de maior poder viciante associada a informações de que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida – Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade média de entorpecente de maior poder viciante (cocaína), associado a informações de que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida, indica que não teria sido preenchido o outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500054-24.2019.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante FELIPE
PEREIRA RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas as
preliminares, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500054-24.2019.8.26.0551 -Voto no
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Voto n. 24035
Apelação n. 1500054-24.2019.8.26.0551 - Limeira
Apelante: FELIPE PEREIRA RIBEIRO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo e guarda 24
porções de cocaína Desnecessidade de flagrância na prática de
oferta gratuita ou de venda Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Cocaína Apreensão
de quantidade média de entorpecente de maior poder viciante
associada a informações de que o agente faz do comércio ilícito de
entorpecentes o seu modo de vida Não incidência da causa de
diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da não participação em organizações
criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade média de
entorpecente de maior poder viciante (cocaína), associado a
informações de que o agente faz do comércio ilícito de
entorpecentes o seu modo de vida, indica que não teria sido
preenchido o outro requisito previsto em lei para incidência da
redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não
dedicação a atividades ilícitas.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do
CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso
I, do art. 44, do CP.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes Sistema
fechado para início do cumprimento de pena Não subsistência do
art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n.
5/2012 do Senado Federal Fixação que continua a ser regida
pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §
3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de
que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste
a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado

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Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão
imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena
continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o,
do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 152/160, prolatada pelo MM.
Juiz Rogério Danna Chaib, cujo relatório ora se adota, FELIPE PEREIRA
RIBEIRO foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06,
às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 500 dias-
multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao réu o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo e guardando 15,31 gramas de
cocaína, distribuídos em 24 porções.
Inconformado, apelou o réu buscando, em preliminar, a
nulidade da prova, pelas razões expostas no inconformismo. Também alega
nulidade da audiência por não terem sido observadas as formalidades
legais. No mérito, almeja a absolvição. Alternativamente, pede a redução
das penas, com a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, aplicando-
se a fração máxima de diminuição, e da fixação de regime inicial menos
gravoso, devendo, ainda, ser substituída a pena privativa de liberdade por

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restritiva de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se, afastadas as preliminares,
pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
As preliminares são insubsistentes.
Não
se
cogita
de
nulidade
da
prova,
pela
inconstitucionalidade da ação da Guarda Municipal.
Não há que discutir a respeito de eventual incompetência da
Corporação da Guarda Municipal em realizar prisão em flagrante, ainda que essa
não esteja inserida no rol das suas atribuições constitucionais (consoante art. 144, §
8o, da CF). Fato é que a prisão em flagrante pode, nos termos do art. 301 do CPP,
ser efetuada por qualquer um do povo, pelo que o ato se revestiu de ampla
legalidade.
Reza com efeito, mencionado dispositivo:
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.
É certo que a tarefa precípua da Guarda Municipal consiste na
proteção ao patrimônio do Município, mas tal não a exime de fazer cessar o crime
que esteja sendo cometido, ainda mais, em situação de flagrante delito.
Precisamente foi nesse sentido a manifestação da Promotora
de Justiça, em contrarrazões de apelo, às fls. 228:
O fato de serem Guardas Municipais não retira dos integrantes
dessa corporação municipal os atributos de cidadãos, inseridos na
Constituição Federal da República, bem como de membros de
força pública constitucionalmente reconhecida e, portanto,

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plenamente capazes de, nesta qualidade, efetuar a apreensão, ou
prisão em flagrante, daquele que está cometendo qualquer
ilicitude reconhecida por nosso sistema penal ou infracional, em
estreita conformidade com nossa sistemática constitucional e
legal, fiscalizada pelo órgão de segurança pública municipal.
Além disso, o caput do artigo 144, da Constituição da República, é
bastante claro ao dizer que a segurança é dever do Estado (ente
abstrato), direito e responsabilidade de todos, e deve ser exercida
para a preservação da ordem pública. Atento a este dispositivo, o
Congresso Nacional aprovou, e a Presidente da República
sancionou, a Lei 13.022/2014, que possibilita a atuação da
Guarda Civil municipal em casos como os dos autos.
No presente caso, a Guarda Municipal recebeu notícia
anônima de que havia uma prática de tráfico ocorrendo, pelo que dirigiu-se ao local
dos fatos. Lá chegando, teria, então, prendido o réu em flagrante delito.
Não se cogitando, pois, de nulidade, resta afastada
essa preliminar.
Também não prospera a preliminar de nulidade por ter
sido o interrogatório do réu realizado por videoconferência.
Tanto que já restou adequadamente afastada na r.
sentença, às fls. 153/154:
Preliminarmente, indefiro a nulidade invocada pela defesa, por ter
sido
a
presente
audiência
realizada
pelo
sistema
de
videoconferência, justificando-se a realização deste ato, nos
termos do inciso II, do art. 185, do Código de Processo Penal.
Ocorre que é fato público e notório a dificuldade na apresentação
de
réu
preso
em
audiência,
provocando
desnecessário
deslocamento de policiais militares e de viaturas, bem como
insegurança para todos os que trabalham no Fórum, até porque,
via de regra, o réu preso é oriundo de estabelecimento carcerário
onde há firme atuação de organizações criminosas e poderá
servir
de
vetor
para
outras
ações
criminosas
nestas
dependências. Ademais, ao contrário do que ocorre em
audiências onde o réu é apresentado no Juízo, o seu contato com
o defensor, pelo sistema de videoconferência é muito mais
perfeito, tendo ele entrevista telefônica realizada de maneira mais
reservada, ao contrário do atropelo e da presença de escolta
policial, quando realizada a audiência de modo convencional.
E nesse sentido, a posição já adotada pelo Colendo Supremo

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Tribunal Federal, no julgamento do HC 90.900-1, de lavra da
então Ministra Ellen Gracie e o HC 97033, cuja Relatora foi a
Ministra Cármen Lúcia.
Em julgado oriundo do E. Tribunal Regional Federal - TRF1aR, no
HABEAS CORPUS 41.095-59.2011.401.0000/MT, encontramos
algumas lições, perfeitamente aplicáveis ao caso em exame, pois
o interrogatório por videoconferência é um dos instrumentos
tecnológicos para realização célere e efetiva da prestação
judiciária, através de imagem em tempo real e voz, sem que as
pessoas estejam fisicamente no mesmo lugar.
O réu preso não necessita ser transportado até a sede do juízo
para a audiência de interrogatório. Da prisão, em sala especial, é
diretamente interrogado pelo juiz e pelas partes acerca das
imputações que lhe são feitas.
No interrogatório por videoconferência, a presença do réu não
deixa de ser física, ou seja, real, embora remota. A participação
de todos se dá em tempo real. Há distância entre o juiz e o
acusado, mas esta só é espacial, não temporal. Logo, os
princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do juiz
natural, da identidade física do juiz, da publicidade, da dignidade
da pessoa humana, do acesso à justiça, estão assegurados.
Acrescente-se que, com base no princípio pas de nullité sans
grief, adotado pelo CPP em seu art. 563, uma vez não tendo sido comprovado
qualquer prejuízo ao réu, não há que se falar em nulidade.
Resta, assim, também afastada essa preliminar.
No mérito, melhor sorte não socorre, de outra parte, o
recorrente.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante, haja vista que o réu foi preso em situação de flagrância, na posse
do tóxico.
Consta dos autos que o ora apelante trazia consigo e
armazenava, na roda traseira de um veículo, porções de cocaína para fins
de comercialização.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 22/23, pelo laudo de

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constatação de fls. 28/29 e pelo exame químico-toxicológico de fls. 75/76.
Ao ser ouvido sob o crivo do contraditório, o réu negou
os fatos a ele imputados (http://esaj.tjsp.Jus.br.).
A
prova
oral
colhida
na
instrução
criminal
(http://esaj.tjsp.Jus.br.), que conta com o depoimento dos Guardas
Municipais responsáveis pela prisão do réu em flagrante e apreensão do
entorpecente nos exatos termos acima narrados, esclareceram, contudo, a
dinâmica do crime e as circunstâncias que cercaram a prisão do acusado.
Convém salientar, ainda, que a Jurisprudência é pacífica no
sentido de inexistir fundamento para o questionamento, a priori, das declarações de
servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário,
de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Era de rigor, pois, a condenação, tal como lançada.
As penas, dosadas e fundamentadas em consonância
com o sistema trifásico, realmente não comportam qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 05 anos de reclusão
e em 500 dias-multa.
b) na segunda fase, elas foram mantidas inalteradas,
em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, restaram
conservados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência de
causa de aumento ou diminuição.
Não se cogita da incidência do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, eis que não preenchidos seus requisitos.
O Juízo de Primeiro Grau concluiu (fls. 159) haver
indícios de que o apelante, na medida em que a substância entorpecente
que não é produzida neste país, figuraria como elo final de uma verdadeira
associação criminosa. Observe-se, todavia, que o argumento, isoladamente

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considerado, não teria o condão de impedir a concessão da causa de
diminuição, mesmo porque, não está sendo ele condenado também pela
prática associação para o tráfico. Analisando-se, porém, a natureza e a
quantidade do entorpecente em face do poder aquisitivo do agente, chega-
se à conclusão de não estarem efetivamente presentes os requisitos para
sua concessão. É inegável que o apelante, por ocasião dos fatos, declarou
expressamente
estar
“desempregado”
(fls.
09);
sua
capacidade
econômica era, portanto, incompatível com a quantidade de cocaína com
ele encontrada, o que permite concluir que ele fizesse do tráfico o seu
modo de vida.
Chegou-se, assim, a um total final de 05 anos de
reclusão e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no
inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo
que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à
pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade superior a quatro anos,
o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa medida não se mostra,
com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer modo,
muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade era de fato o fechado.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.

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Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 08 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados. Não se pode perder de vista, outrossim, que foi
o réu preso em flagrante com cocaína, uma das substâncias mais viciantes
da atualidade .
Ante o exposto, afastadas as preliminares, nega-se
provimento ao apelo interposto pela Defesa em favor de FELIPE PEREIRA
RIBEIRO, restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator