Tribunal: TJSP
Processo: 0006085-12.2020.8.26.0451
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945687
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006085-12.2020.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é agravante ANDRE
LUIZ SOUZA OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0006085-12.2020.8.26.0451 -Voto no 17.710
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VOTO no. 17.710
AGRAVO EM EXECUÇÃO no. 0006085-12.2020.8.26.0451 (processo digital)
Comarca: Piracicaba Vara do Júri e Execuções
Execução no. 1010409-28.2020.8.26.0451 (origem)
Agravante: ANDRÉ LUIS SOUZA OLIVEIRA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Preliminar. Decisão motivada.
Inexistência de vício de fundamentação. Rejeição. Mérito.
Recurso interposto diante de decisório que determinou a
realização de exame criminológico como método de
avaliação do merecimento do sentenciado. Determinação
que decorreu do poder geral de cautela conferido ao
magistrado, sobretudo diante do risco concreto de
recidiva
delineado
pelo
passado
desabonador
do
reeducando. Atestado de bom comportamento insuficiente
para indicar a absorção da ensinança à qual submetido o
agravante durante a permanência no cárcere. Pandemia
de COVID-19 que não justifica a progressão de regime sem
a cautela necessária à análise do requisito subjetivo.
Pedido de benefício a ser analisado pelo juiz das
execuções, evitando-se a supressão de instância. Agravo
improvido.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de agravo em execução interposto por
ANDRÉ LUIS SOUZA OLIVEIRA contra a decisão noticiada a fls.
51/52, através da qual se determinou a realização de exame
criminológico para aferição do requisito de ordem subjetiva
necessário à progressão de regime. Sustenta a Defensoria Pública que
o exame criminológico, “nos moldes em que se pretende utilizá-lo”, é
meio inadequado para avaliação do mérito do sentenciado, bastando
o atestado de bom comportamento carcerário e o boletim informativo
para análise do requisito subjetivo. Afirma, ainda, carecer o decisório

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de motivação idônea diante de fundamentação que “não guarda
correspondência com o caso dos autos”. No mais, aduz que a
realização
do
exame
criminológico, durante
a
pandemia de
COVID-19, representa risco à saúde coletiva. Postula a promoção do
reeducando ao regime semiaberto, dispensado o exame criminológico
(fls. 01/16).
Regularmente processado e contrariado o agravo (fls.
63/68), o juiz da execução manteve a decisão guerreada (fls. 69),
enquanto a douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou a fls.
77/81, no caso, pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
Inicialmente, afasta-se a preliminar implicitamente
arguida, porquanto ausente vício de fundamentação apto a inquinar
o decisório.
Com efeito, justificou o magistrado a necessidade de
análise mais acurada do requisito subjetivo diante do “histórico
conturbado durante o cumprimento de sua reprimenda, com falta
grave, várias recidivas quando colocado em liberdade” (fls. 51), o que
guarda relação com o caso.
Ademais, o questionamento da Defesa confunde-se
com o próprio mérito do reclamo, devendo com este ser analisado.
Superada a questão prejudicial, tem-se que o
recurso não vinga diante do mérito.
Infere-se da documentação acostada ao instrumento
que ANDRE LUIS SOUZA OLIVEIRA cumpre pena total de quinze (15)
anos, dois (2) meses e vinte e sete (27) dias de reclusão em regime
fechado, diante de seis condenações pela prática de roubos
circunstanciados e furtos, inclusive qualificados, com término do
“castigo” previsto para 24 de março de 2.028 (fls. 18 e 20/22).
No caso, o reeducando ostenta condenações por
crimes concretamente graves, cometidos com violência ou grave

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ameaça à pessoa, bem como conta com lastimável trajetória de “idas
e vindas” ao sistema prisional, inclusive com prisão em flagrante
pelo cometimento de furto durante o livramento condicional (fls.
20), peculiaridade apta a torná-lo indigno de benesses sem prévia e
acurada análise do pressuposto subjetivo.
Além disso, extrai-se do boletim informativo o
registro de infração disciplinar de natureza grave (consistente em
desrespeito - fls. 22), algo apto a corroborar a conclusão sobre a
resistência na assimilação das mais comezinhas regras ministradas
no cárcere.
Sem embargo do interstício verificado desde a
reabilitação da falta disciplinar (em 02 de março do corrente ano),
não se pode ignorar que a situação em destaque recomenda maior
cautela do Estado na aferição do mérito necessário à progressão de
regime, daí o acerto ao se condicionar a avaliação do requisito
subjetivo do preso ao resultado de exame criminológico.
Convém registrar que tal estudo, em face das
alterações impostas aos artigos 6o e 112 da Lei no. 7.210/84, deixou
de representar requisito obrigatório para a progressão de regime e
livramento condicional, podendo, todavia, ser determinado de
maneira fundamentada pelo juízo da execução quando assim o
entender necessário para formação de seu convencimento, ainda
mais diante de hipóteses como a noticiada nos autos, em que o
agravante apresenta risco concreto de recidiva delineado pelo
passado criminoso altamente reprovável, algo reforçado pela infração
de natureza grave há pouco cometida a desvendar falta de
comprometimento e ausência de absorção da terapêutica penal
ministrada indicando a insuficiência de singelo atestado de bom
comportamento carcerário para se constatar o mérito
Sobre o tema, consigne-se que, “para se obter o
benefício progressão de regime prisional, é necessário que o
reeducando dê seguras mostras - no curso da execução - de que ele

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pode ser promovido para um regime mais ameno no qual a vigilância é
menos rigorosa. Ressalte-se ainda que, bom comportamento carcerário
não se confunde com aptidão ou adaptação do condenado e muito
menos serve como fator indicativo de sua readaptação social” (TJESP,
Agravo em Execução no. 0009148-93.2019.8.26.0996, Relator
Desembargador MACHADO DE ANDRADE, julgado 14-11-2019).
“Some-se que, se não está o juiz adstrito a um laudo
técnico, eis que pode até rejeitá-lo no todo, ¿por que estaria adstrito a
um simples atestado de bom comportamento?” (TJESP, Agravo em
Execução no. 9000148-43.2016.8.26.0050, Relator Desembargador
SOUZA NERY, julgado 23-06-2016).
A doutrina reforça a sensatez da conclusão,
assentando que “O Poder Judiciário é autônomo do Executivo, não
sendo um atestado o suficiente para levar o magistrado a abrir mão de
sua independência funcional, avaliando concretamente o progresso e o
merecimento de condenados submetidos à sua jurisdição” (NUCCI,
Guilherme de Souza, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”
- Vol. 2, 9a ed. rev. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Forense, 2016, pág.
285).
Mencione-se que os enunciados da Súmula 439 do
Superior Tribunal de Justiça e Súmula Vinculante no. 26 permitem a
realização do exame em foco quando lastreada em decisão
fundamentada, tal como no caso, decorrendo a providência,
sobretudo, do poder geral de cautela conferido ao magistrado, não
merecendo acolhida a tese lançada pelo Defensor nas razões de
recurso ao destacar o descabimento do estudo criminológico em
qualquer situação, algo que ignora por completo o entendimento
sumulado pelas Cortes Superiores.
Em igual sentir, destacou-se a “[...] possibilidade de
determinação da realização do exame criminológico sempre que
julgada necessária pelo magistrado competente (AI-AgR-ED 550735-
MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25.04.2008). Assim, o art. 112 da LEP

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(na redação dada pela Lei n° 10.792/03) não veda a realização do
exame criminológico. [...] Em matéria de progressão do regime
prisional, caberia ao juiz da execução, além do fator temporal,
'examinar os demais requisitos para a progressão no regime menos
rigoroso, procedendo, se entender necessário, o exame criminológico'
(RHC 86.951-RJ, de minha relatoria, 2a Turma, DJ 07.03.2006). [...] A
noção de bom comportamento, tal como prevista no art. 112, da LEP
(na redação dada pela Lei n° 10.792/03), abrange a valoração de
elementos que não podem se restringir ao mero atestado de boa
conduta carcerária. 7. Habeas corpus denegado” (STF, HC 95253/RS,
Relatora Ministra ELLEN GRACIE, grifou-se).
Em
verdade,
somente
detalhado
estudo
criminológico poderá esclarecer a respeito da efetiva assimilação da
terapêutica criminal pelo preso, valendo dizer que eventual dúvida a
respeito da presença do requisito subjetivo resolve-se em prol da
sociedade, em detrimento do interesse singular do contumaz
delinquente
(TJESP,
Agravo
em
Execução
Penal
no.
0009430-86.2019.8.26.0041,
Relator
Desembargador
RICARDO
TUCUNDUVA, julgado 07-11-2019; Agravo em Execução Penal no.
0002510-36.2019.8.26.0158, Relator Desembargador JOSÉ RAUL
GAVIÃO DE ALMEIDA, julgado 14-11-2019).
Sob
diverso
enfoque,
não
há
falar
em
impossibilidade de realização do exame em razão da pandemia de
COVID-19.
Nesse
tom,
saliente-se
que
a
administração
penitenciária tem se cercado de cautela para reduzir os riscos
epidemiológicos
nas
unidades
prisionais,
atendendo
às
recomendações de diversos órgãos (inclusive daqueles vinculados ao
Poder Judiciário), uma vez que, diante da delicada situação atual,
todos se encontram sujeitos à contaminação pelo novo coronavírus,
inclusive os cidadãos de bem, de sorte que a pandemia, apesar de
alarmante, não autoriza a soltura ou progressão indiscriminada de

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presos (o que contribuiria com risco desnecessário à segurança
pública, fragilizando a sociedade já atemorizada pela situação de
calamidade vivenciada).
Como assentou o Superior Tribunal de Justiça,
“Mister ressaltar que o Poder Judiciário não está inerte à realidade do
quadro mundial afetado pela pandemia de Covid-19, o que se pode
inferir da pronta atuação do Conselho Nacional de Justiça, por meio da
Resolução n. 62/2020-CNJ, bem como mediante o olhar atento do
Supremo Tribunal Federal, que, em 23/3/2020, solicitou informações
aos órgãos competentes acerca das medidas que estão sendo tomadas
em cada um dos presídios brasileiros, no bojo do HC n. 143.641,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Ademais, a precariedade das
cadeias públicas é argumento que pode ser adequado a todos aqueles
que se encontram custodiados. O Poder Judiciário, apesar de tentar
amenizar a situação, inclusive com a edição da Súmula Vinculante n.
56, não tem meios para resolver o assinalado estado de coisas
inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal em 2015. O surgimento da pandemia de
Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado como passe livre, para
impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos encarcerados sem o
conhecimento da realidade subjacente de cada execução específica, o
que demanda provocação e certo tempo para deliberação” (STJ, HC
582965, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, publicação
29-05-2020, decisão monocrática, grifou-se).
“O risco apresentado pela pandemia de coronavírus,
por si só, não autoriza a concessão da progressão de regime ou do
livramento condicional, dispensando a análise do requisito subjetivo,
nos moldes do art. 112 da Lei de Execução Penal, ainda que o art. 5o,
I, da Resolução n. 62/2020 do CNJ recomende aos magistrados que
avaliem a possibilidade de concessão de progressão de regime
antecipada aos executados que cumprem pena em regime fechado e
estejam presos em estabelecimentos penais com ocupação superior à

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capacidade. 5. Este Superior Tribunal tem analisado habeas corpus
que aqui aportam com pedido de aplicação de medidas urgentes em
face
da
pandemia
do
novo
coronavírus,
sempre
de
forma
individualizada, atento às informações sobre o ambiente prisional e
sobre a situação de saúde de cada paciente (HC n. 572.292/AM,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Quinta Turma, Data da
Publicação:14/4/2020)
6.
A
jurisprudência
desta
Corte
vem
entendendo, também, que, de regra, o preso que cumpre pena
definitiva em regime fechado não preenche o requisito do art. 5o, III, da
Resolução do CNJ no 62/2020, não sendo possível conceder-lhe o
benefício da prisão domiciliar senão diante de uma conjuntura de
fatores excepcionalíssima, que não se vislumbra, no caso concreto, em
que o agravante não demonstra fazer parte do grupo de maior risco de
contágio pelo vírus” (STJ, AgRg no HC 588110/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 04-08-2020).
Para concluir, tem-se como impossível esta Turma
Julgadora apreciar o pedido de promoção ao regime semiaberto, sob
pena de indevida supressão de instância.
À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitada a
preliminar, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão
impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)