Tribunal: TJSP
Processo: 0000400-92.2018.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo majorado – Emprego de arma – Recurso defensivo visando a absolvição dos apelantes por insuficiência probatória – Pedidos subsidiários de (i) afastamento da majorante do emprego de arma de fogo; (ii) redução da fração de aumento decorrente da majorante para o patamar mínimo previsto § 2o do artigo 157 do Código Penal; (iii) afastamento do "concurso formal; e (iv)

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo majorado – Emprego de arma – Recurso defensivo visando a absolvição dos apelantes por insuficiência probatória – Pedidos subsidiários de (i) afastamento da majorante do emprego de arma de fogo; (ii) redução da fração de aumento decorrente da majorante para o patamar mínimo previsto § 2o do artigo 157 do Código Penal; (iii) afastamento do "concurso formal; e (iv) fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Autoria e materialidade demonstradas – Penas e regime bem fixados – Prisão provisória do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000239031
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0000400-92.2018.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que
é apelante RAFAEL FERNANDES GRIGOLETTO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso e, DE OFÍCIO, retificaram o erro material na parte dispositiva da r.
sentença,
consignando
a
condenação
de
RAFAEL
FERNANDES
GRIGOLETTO pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2o, inciso I,
c.c. o artigo 70, ambos do Código Penal, determinando, ainda, seja
expedido incontinenti mandado de prisão (provisória) contra o referido
sentenciado, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13458
Apelação Criminal no 0000400-92.2018.8.26.0548
Comarca: CAMPINAS 3a Vara Criminal
Apelante: RAFAEL FERNANDES GRIGOLETTO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Roubo majorado Emprego de arma
Recurso defensivo visando a absolvição dos apelantes por
insuficiência probatória
Pedidos subsidiários de (i)
afastamento da majorante do emprego de arma de fogo; (ii)
redução da fração de aumento decorrente da majorante
para o patamar mínimo previsto § 2o do artigo 157 do
Código Penal; (iii) afastamento do “concurso formal; e (iv)
fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento
da pena privativa de liberdade Autoria e materialidade
demonstradas
Penas e regime bem fixados
Prisão
provisória do apelante que fica mantida, nada obstante o
decidido
pelo
STF nas
Ações
Diretas
de
Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a Vara
Criminal da Comarca de Campinas às fls. 252/258, por meio da qual
foi condenado pela prática, em concurso formal, do crime previsto no
artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento de 7 anos,
3 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de
16
dias-multa,
contra
ela
se
insurgiu
o
sentenciado
supramencionado à fl. 259, arrazoando o apelo a i. Defensora Pública
que o assiste às fls. 275/287.

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Pleiteia a i. Defensora Pública, em síntese, a absolvição do
sentenciado por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o (i)
o afastamento da majorante referente ao “emprego de arma”; (ii) a
redução da fração de aumento decorrente da majorante para o
patamar mínimo previsto § 2o do artigo 157 do Código Penal; (iii) o
afastamento do concurso formal; e (iv) a fixação do regime inicial
semiaberto.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 291/300), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 307/311).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Consta dos autos que o sentenciado RAFAEL FERNANDES
GRIGOLETTO foi processado e condenado às penas inicialmente
mencionadas porque, nas condições de tempo e lugar descritas na
denúncia, “subtraiu, para si, mediante violência e grave ameaça,
exercida com emprego de arma de fogo contra as vítimas Ayrlles
Mônica Nascimento Santos e Luiza Fernanda Silva Melo, uma bolsa
contendo documentos pessoais, 01 (um) baton da marca Eudora, 01
(um) blushda marca Eudora, 01 (um) lápis de boca da marca Natura,
01 (um) carregador de aparelho telefônico da marca Motorola, 01 (um)
aparelho de telefone celular da marca Motorola, a quantia de R$ 50,00
(cinquenta reais) em dinheiro e o veículo VW/NOVO GOL 1.6 CITY,
placas FFR-3102/São Paulo, de cor branca, pertencentes à Ayrlles
Mônica, além de 01 (um) aparelho de telefone celular da marca
Samsung, de propriedade de Luiza Fernanda” (fl. 1d).
Consta ainda da denúncia que, “Segundo se apurou, o [réu] as

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abordou as vítimas assim que elas entraram no veículo VW/GOL, que
estava estacionado no local, sendo que, fazendo uso de uma arma de
fogo, anunciou o assalto e exigiu a entrega das chaves do carro, bem
como dos pertences pessoais das ofendidas, no que foi prontamente
atendido. ( ) Ato contínuo, as vítimas desembarcaram do automóvel e
então RAFAEL assumiu a sua direção, empreendendo fuga na posse
dos bens. ( ) Consta ainda que Ayrlles Mônica acionou o dispositivo
de rastreamento do aparelho de telefone celular subtraído pela
internet e verificou a sua localização. ( ) Após, a vítima acionou a
Polícia, informando a localização do aparelho subtraído, sendo que
policiais militares compareceram ao local e encontraram o veículo
VW/GOL abandonado na Rua Presidente Bernardes, altura do no 33,
Jardim Flamboyant, nesta cidade. Em seguida, os milicianos
encontraram RAFAEL nas proximidades, sendo que este, ao perceber
a aproximação da viatura, empreendeu fuga, mas foi logo detido” (fl.
2d).
A materialidade ficou bem demonstrada no auto de prisão em
flagrante de fls. 6/11, no boletim de ocorrência de fls. 12/16 e nos
autos de reconhecimento de pessoa (fls. 17/18) e exibição, apreensão
e entrega (fls. 19).
A autoria restou igualmente provada.
Na fase inquisitória, RAFAEL quedou-se silente (fl. 11) e, em
juízo (mídia), alegou que “[mora] na rua em que foi preso e [está]
sendo perseguido pelos policiais militares, em razão de possuir
antecedentes criminais. Aduziu não ter praticado os fatos descritos na
pela acusatória” (cf. r. sentença, fl. 253).
A vítima Ayrlles Mônica Nascimento Santos (mídia), em juízo,
declarou que “estava em seu veículo com sua prima, em frente a um

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estabelecimento comercial quando foram abordadas por um individuo
que, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, ordenou
que desembarcassem do veículo, subtraindo os bens descritos na
peça acusatória e se evadindo do local com o automóvel. Disse que
seu celular possuía um rastreador, de forma que pôde verificar sua
localização, repassando tal informação à polícia militar. Contou que os
policiais, 20 (vinte) minutos depois, encontraram o veículo, porém
esse estava trancado e sem as chaves, motivo pelo qual acionou o
seguro e providenciou o guincho. Afirmou ter conseguido olhar
bastante para o rosto do roubador enquanto tentava esconder seu
celular no veículo, motivo pelo qual o reconheceu, com 100% de
certeza, na fase inquisitiva, como sendo o roubador. Reconheceu o
réu, sem sombra de dúvidas, em Juízo, como sendo o seu roubador”
(cf. decisão condenatória, fl. 253).
No mesmo sentido foram as declarações da ofendida Luiza
Fernanda Silva Melo em juízo (mídia), a qual também não teve
qualquer dúvida em reconhecer RAFAEL como o autor do delito (cf. r.
sentença, fl. 253).
Os policiais militares que efetuaram a prisão do acusado, Jorge
Luiz Tostes Costa e Sidnei Pereira da Silva (mídia), afirmaram que
“receberam informações dos fatos via COPOM e que, ao
comparecerem no local, foram informados de que as vítimas estavam
dentro do veículo em frente a um estabelecimento comercial, quando
foram abordadas por um individuo armado, que subtraiu os [seus]
pertences... e empreendeu fuga. Contou que enquanto conversavam
com as [ofendidas], receberam a informação de que outra viatura
havia encontrado o automóvel. Informou que conduziram as vitimas
até o local em que o veiculo foi encontrado, porém ele estava trancado
e sem as chaves, não sendo possível abri-lo... em patrulhamento
pelos arredores, avistaram um individuo com atitude suspeita e com
as mesmas características descritas pelas vitimas, sendo que [ele]

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apertou o passo quando percebeu a aproximação policial... [Feita sua
abordagem,] não encontraram nada de ilícito e ele negou a prática do
crime. Entretanto,... [RAFAEL] foi reconhecido, sem sombra de
dúvidas, pelas [ofendidas] como sendo o roubador.” (cf. decisão
condenatória, fl. 254).
Nada emergiu dos autos que indicasse das vítimas e dos
mencionados policiais militares ânimo de falsa incriminação, razão por
que não há que negar valor probatório às suas declarações e
depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando estas são membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente, como, por exemplo, nos casos em que essas pessoas não
conheciam o agente anteriormente ao fato:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que
os acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros

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elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Em suma, ante quadro probatório tão claro e convincente, é
inviável o acolhimento do pleito defensivo de absolvição por
insuficiência probatória.
De outra parte, não há que afastar-se a qualificadora do
emprego de arma, que restou sobejamente demonstrada pela prova
oral coligida nos autos.
Embora se deva reconhecer que a revogação do inciso I do § 2o
do artigo 157 (pelo advento da Lei 13.654/2018), do Código Penal,
não mais permite a majoração da pena dos autores de roubo
praticado com emprego de arma própria que não seja “de fogo”
(canivete, faca, facão, foice, cassetete etc.) ou imprópria, seja de que
tipo for (porrete, tijolo, bastão, foice e, inclusive, uma serra elétrica),
para o fim de aplicação da nova majorante do inciso I do § 2o-A
permanece vigente o entendimento adotado a partir de 2008 pelo
Supremo Tribunal Federal1 no sentido de que o reconhecimento da
majorante decorrente do emprego de arma de fogo prescinde da sua
apreensão e constatação de letalidade da arma, porque essa
qualidade é da essência das armas de fogo, sendo a presunção em
sentido contrário desconforme com 'ao id quod plerumque accidit'.
1 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A
COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA
POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo
empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.
II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser
evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à icassibilidade de resistência pelo agente -
ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da
arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo
Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento
contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de
brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31,
n. 367, 2009, p. 410-427 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55). Vide, no mesmo sentido: HC 110746, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012;
HC 103052, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-205 DIVULG 24-10-2011 PUBLIC 25-10-2011
EMENT VOL-02614-01 PP-00092; VideRHC no 100.869, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, j. 3.5.2011) etc.

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É que, de acordo com a linha jurisprudencial adotada pelo
Pretorio Excelso a partir do julgamento do Habeas Corpus no 94.2372,
“Exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de
fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das
especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os
criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do
art. 157, § 2o, I [atual § 2o-A, I], do Código Penal dificilmente possa ser
aplicada, a não ser nas raras situações em que restem presos em
flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Significaria, em suma,
beneficiá-los com a própria torpeza, hermenêutica essa que não se
coaduna com a boa aplicação do Direito (...)”.
Segundo esse entendimento, a prova da circunstância
excepcional de que a arma utilizada na prática do crime não atuava,
no momento da prática do crime, de acordo com sua destinação,
incumbe a quem a alega. A simples afirmação nesse sentido, porque
desprovida de verossimilhança, impede que se a tome como
verdadeira simplesmente porque não se coaduna com a normalidade
das coisas (isto é, as máximas da experiência).
Examinando
a
questão
da
suficiência
do
juízo
de
verossimilhança para a decisão sobre questões fáticas ALEXANDRE
FERNANDES GASTAL3 observa que, “Quando se afirma que em
matéria de decisão fática tudo se reduz a um juízo de probabilidade, a
2 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A
COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA
POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo
empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II -
Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada
por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo
depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma
empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V -
A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a
produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII -
Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 94237, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
16/12/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-06 PP-01185 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p.
398-404 RTJ VOL-00209-01 PP-00271).
3 Vide a tese doutoral intitulada “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”, apresentada em
2006 no Curso de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponível em
Internet: http://www.seer.ufrgs.br/index.php/ppgdir/article/view/51626 - Acesso em 5.ago.2018.

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expressão 'probabilidade' está sendo utilizada para descrever esse
grau máximo de aproximação com a verdade, que a prova é capaz de
propiciar. [-] A verossimilhança, por sua vez, consiste na constatação
de que em determinada alteração adequa-se a um juízo prévio e
genérico a respeito de certo tipo de fato ou situação. É, como explica
Taruffo4, o grau de capacidade representativa de uma descrição em
relação à realidade, ou em relação a uma hipótese formulada em
torno da realidade, e que é adotada como padrão para avaliar se a
afirmação é ou não verossímil. Não se há de confundir, portanto,
verossimilhança com veracidade nem com probabilidade. Essas
últimas expressões dizem com a existência de elementos concretos,
recolhidos do conjunto probatório, que ensejem a construção de um
juízo racional sobre a atendibilidade de determinação afirmação5. De
outra parte, a verossimilhança implica o exame da afirmação em tese
e é, assim, um conceito de aquisição anterior à aquisição da prova6.
Ao invés da pesquisa histórica sobre a verdade, emprega-se um
parâmetro genérico pré-adquirido7. [...] Assim, verossímil é aquilo que
é semelhante ao conhecido8. O que ultrapassa os limites da
experiência é o que se rotula de inverossímil, ainda que
excepcionalmente, corresponda à verdade”. [notas de rodapé do texto
original].
4 La prova dei fatti giuridici. Milano: Giufrrè, 1992, pág. 161.
5 É apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos,
considera um fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário [É
apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos,
considera um fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário
(Mittermayer, C. J. A., Tratado da prova em matéria criminal, 4a edição. Campinas: Editora Bookseller, 2004, p. 88)].
6 Como explica bem Taruffo: “quando se fala na eventualidade de quem um fato seja provável, ou mais provável que outro, não se
está fazendo referência à verossimilhança, mas à prova daquele fato, ou seja, à presença de elementos cognoscitivos que
confirmam a hipótese a ele relativa; vive-versa, um fato é verossímil não quando existem elementos de prova, mas quando se revela
conforma ao id quod prelumque accidit” (op. cit., p. 475/476).
7 Calamandrei, Verità e verosimiglianza nel processo civile, p. 620. In: Opere Giuridiche, Vol. V. Napoli: Morano Editore.
8 Giuseppe di Stefano esclarece que a inverossimilhança não é a “dessemelhança do verdadeiro”, mas a “dessemelhança do
conhecido”. Nas suas palavras: “Inversimiglianza è dunque piuttosto che dissomiglianza dal vero dissomiglianza dal noto” (Collisione
di prove civili. Milano: Giuffrè, 1951, p. 16).

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Esse autor, após análise profunda dos conceitos de notoriedade9,
probabilidade e verossimilhança, conclui que a alegação da
verossimilhança das afirmações fáticas autoriza, sim, a extração de
conclusão definitiva quanto à questão fática pelo juiz, “quando
esgotadas, infrutiferamente, as atividades probatórias10”, sem que tal
implique em redução a limites inaceitáveis do grau de legitimidade que
cabe esperar do profissional a quem compete o exercício da atividade
jurisdicional. É que, como explica, “em situações excepcionais, exigir
que o convencimento judicial se construa com base no módulo geral
de prova, isto é, alicerçado na ideia de uma certeza que resulta da
máxima aproximação à verdade, implica frustrar a possibilidade de
defesa dos interesses daquele a quem a lei impõe o ônus da prova [o
órgão acusatório, sem se tratando de matéria penal], e que se
encontra numa posição probatória particularmente difícil. [-] Nesta
hipótese... será preciso excepcionar a regra processual, para atender
à intenção da regra material”.
Embora a discussão em torno dos mencionados conceitos se
desenvolva em maior profundidade no âmbito do Direito Civil (como,
aliás, os enxertos doutrinários aqui reproduzidos), o seu reflexo no
campo do Direito Penal é tão inevitável quanto necessário, até porque,
como obtempera o autor, “o fato de que a reflexão sobre a intensidade
da prova faça-se sobre a perspectiva do direito material, é por si só,
9 Para o conhecido STEIN, Friederich. El Conocimiento Privado del Juez. [S.I.]: Temis S.A., 1999, p.178, se pode falar em
notoriedade quando os fatos são tão generalizadamente percebidos, ou são divulgados com uma generalidade tal que um homem
razoável e com experiência da vida pode declarar-se tão convencido sobre ele como o juiz no processo, com base na prática da
prova”. STEIN afirma expressamente (op. cit., pág. 178) que "notorio quiere decir, pues, lo públicamente conocido (Offenkundig
heisst also öffentlich-kundig)". Desse conceito não divergem significativamente CALAMANDREI, CARNELUTTI e COUTURE, o
primeiro entendendo, também, que são notórios aqueles fatos cujo conhecimento forma parte da cultura normal de um determinado
círculo social no tempo em que se produz a decisão.
10 “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”..., op. cit.

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também, uma forma de fazer o processo permeável pelo valor do
justo, do ético... a consciência acerca da limitada capacidade de
alcançar a verdade não implica nenhum descompromisso do processo
com a realidade, [e] de modo algum deve ser tida como ideia que leve
a concluir que o processo baste-se a si próprio... de modo algum a
suficiência do juízo pode ser tida como algo que libere o julgador do
compromisso com a lógica de seu raciocínio, com as regras do bem-
pensar.
Muito
pelo
contrário,
esse
compromisso
renova-se,
multiplicado, quando se outorga ao julgador o poder-dever de admitir a
suficiência da verossimilhança”11.
Examinando o mesmo tema, SANDRO GRANGEIRO LEITE12
afirma que “A verossimilhança, lastreada nas conclusões fornecidas
pelas máximas da experiência, não fornece prova dos fatos, mas
permite aferir se os fatos sob exame podem ser considerados
verdadeiros. [ ] A verossimilhança assume importância quando o juiz
realiza o juízo sobre a 'credibilidade do fato, que se destina a valorar
qual a fidelidade que pode merecer a alegação da parte'. Nesse juízo
observa-se, antecipadamente, se a narração dos fatos é merecedora
de crédito, ou seja, se não se trata de alegação irrelevante, utilizada
apenas para tumultuar ou adiar o desenlace do processo. Segundo
CALAMANDREI, 'apud' FAGUNDES13,
nesse
momento,
assume
particular relevo a questão da verossimilhança, pois, embasada nas
regras da experiência, fornece elementos para que o magistrado
11 Como reforço a essas conclusões, o autor acrescenta que “o exame de algumas interessantes decisões judiciais, que admitiram a
redução do módulo probatório e reconheceram a suficiência da verossimilhança para a fixação de certos fatos, permitiu constatar
que o receio de arbitrariedade e de extremado subjetivismo do julgador não vem encontrando razões que o justifiquem. Ao contrário,
pode-se perceber que o manejo da noção de verossimilhança fez-se balizado por aqueles elementos que efetivamente o autorizam:
a preocupação com a finalidade perseguida pelo direito material; a especial dificuldade da prova, decorrente da violação de um
dever da qual resulta um extremado agravamento da posição probatória do litigante; e a correspondência entre os fatos afirmados e
a forma como, de acordo com as regras da experiência, fatos como aqueles normalmente ocorrem”.
12 LEITE, Sandro Grangeiro. Distinções entre fatos notórios, presunções "hominis", indícios e máximas da experiência. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2062, 22 fev. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12372 Acesso
em: 5.ago.2018.
13 FAGUNDES, Henrique. Parecer no 3000, Processo no 2002/0145997-1. Ministério Público Federal, p. 10.

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avalie a admissão dos meios de prova dos fatos”. [notas de rodapé do
texto original]
Projetadas essas reflexões sobre a questão da prescindibilidade
da apreensão da arma de fogo para o reconhecimento da majorante
relativa ao seu emprego, compreende-se que os ii. Ministros do
Supremo Tribunal Federal certamente levaram em conta, ao firmar
esse
posicionamento,
que
a
casuística
forense
demonstra,
amplamente, que a intimidação (ou agressão) com arma de fogo é a
situação
mais
comumente
verificada
no
tocante
ao
roubo,
especialmente nas grandes cidades do país, dado que a arma de fogo
assegura a supremacia da vontade do agente em relação à vítima,
reduzindo ao mínimo ou anulando sua capacidade de reação e com
isso possibilitando que a subtração ocorra sem demora.
Daí porque, nas situações em que não é possível detectar
ânimo de falsa incriminação por parte das vítimas (as quais, em geral,
não se mostram propensas a tanto, preferindo resignar-se diante do
infortúnio14) e/ou testemunhas do fato e por ser notório que os agentes
do delito naturalmente procuram desfazer-se o mais rapidamente
possível do instrumento letal após sua consumação (sabedores que a
posse do objeto evidencia a autoria), há que entender-se
desnecessária a apreensão da arma para o reconhecimento da
majorante relativa ao seu emprego e, da mesma forma, que a
alegação sobre sua ineficácia carece de verossimilhança, devendo
produzir efeitos somente quando lastreada em prova concreta, a cargo
do alegante.
Cabe ponderar, contudo, que esse entendimento não pode
14 E até deixando, em muitos casos, de comunica-lo às autoridades, seja por temor de represálias dos seus algozes, seja por
almejar a superação do episódio maior rapidez.

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estender-se, doravante, às situações excepcionais em que a arma
empregada pelo autor do roubo é apreendida, vindo a constatar-se
através de perícia que era inapta para efetuar disparos.
É que, como observado por ALEXANDRE FERNANDES
GASTAL no trabalho aqui citado, CARNELUTTI afirmou que “o direito
é a única ciência que intuiu o valor da exceção15, e é por isso que não
se pode aceitar, de modo geral, a suficiência do juízo de
verossimilhança para a decisão definitiva da questão fática. Isso
implicaria acolher inexoravelmente o que é regra e desconhecer a
possibilidade do que é exceção16”.
Desse modo, sempre que o agente for surpreendido com a
arma utilizada na prática do crime, ou for ela posteriormente
encontrada, a circunstância de que venha a ser examinada,
constatando-se que se encontrava inapta para efetuar disparos no
momento do seu emprego para intimidar/lesionar a vítima, deverá
redundar na inaplicabilidade da majorante hoje prevista no 2o-A, I, do
artigo 157 do Código Penal, porquanto a prova da circunstância
excepcional da sua ineficácia impedirá que seja considerada, para fins
penais, como uma “arma de fogo”.

Em suma, remanesce apenas o entendimento do Pretorio
Excelso, assumido a partir do julgamento do Habeas Corpus no
15 O conceito de exceção é que assinala o limite do pensamento humano, disse Carnelutti, expressando-se assim: “... quella del
diritto è forse la sola scienza, che há muito intuito il valore della eccezione. Chi può garantire che la legge, assunta come premessa
maggiore di um ragionamento, non dovesse cedere alla eccezione? Questo concetto, quase misterioso, della eccezione segna il
limite del pensiero umano. E soprattutto della scienza umana” (Verità, dubbio, certeza, In: Rivista di Diritto Processuale, ano XX, No
1, Gen./Mar. Padova: editora, 1965, p. 6).
16 É, de certa forma, o que diz Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao afirmar que a aplicação dos juízos de verossimilhança
determina, de certa maneira, um “retorno à formalização na apreciação da prova” (Problemas atuais da livre apreciação da prova,
In: Prova Cível, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 54).

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94.23717, no sentido de que “Exigir uma perícia para atestar a
potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo,
ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria
como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com
elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2o, I [atual § 2o-A, I],
do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser nas raras
situações em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato
ofensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a própria torpeza,
hermenêutica essa que não se coaduna com a boa aplicação do
Direito (...)”.
Uma vez aplicadas as considerações acima ao caso em apreço,
chega-se à conclusão de que, embora não tenha sido apreendida
arma de fogo na ocasião da prisão, o fato de as vítimas terem
afirmado que foram ameaçadas de morte com uma arma de fogo
constitui motivo suficiente para a manutenção da decisão final no que
se refere ao reconhecimento da majorante em comento. Incumbia ao
sentenciado, para lograr o afastamento da majorante, exibir o artefato
empregado para intimidar a vítima durante a execução do crime,
assim possibilitando a verificação de sua eficácia como arma de fogo
(letalidade).
De outra parte, é de ser tomado como contraproducente o
pedido formulado pela i. Defensora no tocante à redução da fração de
aumento de pena pela majorante do emprego de arma, eis que,
conforme se verifica na r. sentença condenatória, ela já foi aplicada
em seu patamar mínimo.
17 Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.2.2009.

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Quanto ao pedido de reconhecimento do crime único ou da
continuidade delitiva (fls. 283/284), verifica-se que não merece maior
consideração, eis que logicamente incompatível com a hipótese
retratada dos autos, em que foi reconhecido o concurso formal, nos
termos do art. 70, do Código Penal.
A jurisprudência brasileira, inclusive a dos tribunais Superiores,
já pacificou o entendimento de que a ação típica do roubo, quando
afeta o patrimônio de mais de uma vítima, enseja a aplicação da regra
insculpida no artigo 70 do Código Penal.
Nesse sentido, as seguintes ementas de julgamento, cabendo
destacar que, no Pretorio Excelso, o entendimento é abraçado por
ambas as Turmas Julgadoras e também pelo Tribunal Pleno:
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CRIME
DE
ROUBO.
VÍTIMAS
DIVERSAS.
CONCURSO
FORMAL
(ART.
70
DO
CP).
ALEGAÇÃO
DE
CRIME
ÚNICO.
VIA
PROCESSUALMENTE CONTIDA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da caracterização do concurso formal (art.
70 do Código Penal), quando o delito de roubo acarreta lesão ao patrimônio de vítimas diversas.
Precedentes específicos: HC 103.887, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; HC 91.615, da
relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 68.728, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. (...)
4. Ordem denegada. (STF, HC 96787, Relator Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em
31/05/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 18-11-2011 PUBLIC 21-11-2011)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. AÇÃO ÚNICA QUE TEM COMO RESULTADO
LESÃO A VÍTIMAS DIVERSAS: CONCURSO FORMAL (ART. 70, PARTE FINAL, DO CÓDIGO
PENAL). ORDEM DENEGADA. 1. Roubo qualificado consistente na subtração de dois aparelhos
celulares, pertencentes a duas pessoas distintas, no mesmo instante. 2. A jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de configurar-se concurso formal a ação única que
tenha como resultado a lesão ao patrimônio de vítimas diversas, e não crime único: Precedentes.
3. Habeas corpus denegado. (STF, HC 91615, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
julgado em 11/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007
PP-00030 EMENT VOL-02291-03 PP-00570 RTJ VOL-00203-03 PP-01214 RT v. 97, n. 867,
2008, p. 556-558)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONCURSO MATERIAL DE DELITOS. 1. PEDIDO
PREJUDICADO NA PARTE EM QUE PLEITEIA BENEFICIO JA CONCEDIDO POR TURMA
DESTA CORTE. 2. CONCURSO MATERIAL DE DELITOS DE ROUBO, RECONHECIDO POR
CONFIGURAREM REALIDADES DISTINTAS ENTRE SI. ORDEM INDEFERIDA NESTE
PARTICULAR. (STF, HC 62606, Relator Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em
27/03/1985, DJ 09-08-1985 PP-12607 EMENT VOL-01386-01 PP-00076)
ROUBO CONCURSO FORMAL AÇÃO ÚNICA VÍTIMAS DIFERENTES, AINDA
QUE DA MESMA FAMÍLIA CARACTERIZAÇÃO RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. “I.
Configura-se concurso formal, quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo
contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracterizada a violação a
patrimônios distintos. V. Recurso Especial conhecido e provido, nos termos do voto do Relator”.

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(STJ 5a T. REsp. no 804.070-RS Rel. Min. GILSON DIPP j. 09.05.06 v.u. DJU
05.06.06, pág. 315).
Sobre o tema, também merece destaque decisão mais recente
do Pretorio Excelso, da relatoria da i. Ministra ROSA WEBER (RHC
112871, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-201318),
por meio da qual foi aplicada a regra do concurso formal com realce
para a ocorrência de “prejuízo psíquico e físico” para vítimas diversas,
nos seguintes termos [trecho do aresto]:
“... não é crível considerar como crime único a conduta em apreço, notadamente
porque desenvolvida contra duas vítimas, sendo que ambas foram compelidas a entregar seus
pertences ao Recorrente, suportando efetivo prejuízo psíquico e material.
'Logo, desencadeada pelo Recorrente e o outro condenado, no mesmo cenário dos
fatos criminosos, grave ameaça dirigida a duas vítimas, resultando ofensa a integridades e
patrimônios distintos, manifestamente caracterizado o concurso formal, com espeque no art. 70
do Código Penal.”

Por fim, descabe acolher o pedido defensivo voltado à fixação
de regime diverso do fechado para o início do cumprimento das penas
privativas de liberdade.
Trata-se de crime roubo majorado (emprego de arma), em
relação ao qual os regimes mais brandos (semiaberto e aberto), pela
baixíssima carga repressiva que encerram, constituem alternativas
penais
claramente
insuficientes
para
cumprir
as
exigências
preventivas da pena, mormente se se considera a repugnância social
ao delito de roubo e o grau de reprovabilidade da conduta, reveladora
de desprezo pelos bens jurídicos tutelados pelo respectivo tipo penal
(patrimônio, liberdade individual e incolumidade física).
18 Eis a ementa desse julgamento: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. ÚNICA CONDUTA
DIRIGIDA A VÍTIMAS DISTINTAS. PREJUÍZO A PATRIMÔNIOS DIVERSOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. A prática
do crime de roubo com ofensa a vítimas diversas, com prejuízo psíquico e físico para ambas, configura hipótese de concurso formal,
com espeque no art. 70 do Código Penal. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC
112871, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)”.

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É despiciendo argumentar demoradamente acerca da gravidade
do delito de roubo, infração que vem assolando o país nas últimas
décadas, trazendo intranquilidade e temor a milhões de cidadãos,
especialmente os que habitam as grandes cidades. Já não há
argumento técnico ou discurso político capaz de dissimular a tragédia
em que se transformou a questão da segurança pública no Brasil, em
escala inegavelmente maior do que na maioria dos países do planeta.
Falta, por certo, quantificar minuciosamente as consequências, mas
não é temerário afirmar que elas poderiam alcançar cifras gigantescas
se considerado não somente o patrimônio das vítimas lesadas, mas,
também, o custo social imanente, que compreende os gastos médicos
com as lesões e traumas psicológicos provocados naquelas, bem
assim a redução da atividade econômica decorrente do aumento da
ansiedade coletiva (notadamente no que respeita à indústria do
entretenimento e turismo) e, naturalmente, o aumento das despesas
públicas com a atividade de persecução penal (serviços judiciários,
construção de prisões etc.).
Também releva destacar que a eventual concessão de regime
mais ameno atuaria, em última análise, como incentivo à continuação
da carreira criminosa do sentenciado na medida em que, como
sabido, a absoluta falta de estabelecimentos apropriados para a
manutenção dos criminosos condenados nos regimes mais brandos
(Institutos Penais e Casas de Albergue) acaba invariavelmente
gerando rápida progressão ao regime de “albergue domiciliar”19 (que,
como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14 de
novembro de 2013, quando se discutia em plenário o regime de
19 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: -
Walter Theodósio, RJDTACRIM 1/42).

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cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal 470, “prisão
não é”20), equivalente à liberdade plena (desafortunadamente a
fiscalização das “condições” correspondentes é quase inexistente...21)
e que representa na consciência do infrator a ausência de resposta
estatal em relação à conduta praticada22.
Não se deve olvidar que é justamente em relação aos crimes
contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a reincidir23. E,
sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a esta propensão
em um Estado Democrático de Direito, é através do exercício pleno da
soberania interna pelas autoridades legitimamente incumbidas da
persecução penal in judicio, respeitados os limites legais e
constitucionais24.
Considerando-se, pois, que havia lastro probatório suficiente
para embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o
i. Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime inicial adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido o
inconformismo do sentenciado, mantendo-se, no mais, a r. decisão
recorrida.
Por outro lado, a prisão provisória do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
20 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é".
21 E isto, sem que se possa atribuir ao Poder Judiciário a responsabilidade por tal estado de coisas.
22 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
23 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
24 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".

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Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento
da pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica
a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN25, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que os agente praticou o roubo com
emprego de arma de fogo e contra vítimas mulheres (Ayrlles Mônica
25 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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Nascimento Santos e Luiza Fernanda Silva Melo fls. 9 e 10), parece
evidente que a não decretação de sua prisão provisória de imediato
poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade
de cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais26, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à
dignidade humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive
autorizando expressamente a prisão provisória27.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO28, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
26 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
27 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
28 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998,
pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde
haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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Além disso, a reincidência do sentenciado RAFAEL (fl. 240),
reveladora da sua firme disposição em manter comportamento
contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta estatal
agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem
pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo
não poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro29) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”30, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
29 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria
da prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia
bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual,
frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu
conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os
autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a
resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em
termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a
sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos
teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na
doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada
como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como
fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de
persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a
vontade do condenado”).
30 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.

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em função da dinâmica social31, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura32.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América33, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública34.
De fato, a lei norte-americana35 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente36; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
31 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
32 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
33 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
34 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
35 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
36 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)37.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar38,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
37 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
38 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487739).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática
do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos
segurança, tranquilidade e incolumidade física individuais), impende
seja a eles imposta a obrigação de permanecerem custodiados até
que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem
prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente
detraído do total da pena.
39 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Mas não é só. Considerando-se que sobre RAFAEL pende
agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA40 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
40 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)41.
Em suma, a prisão provisória de RAFAEL FERNANDES
GRIGOLETTO é também necessária para assegurar a aplicação da lei
penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Ainda, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso
em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou
ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas
41 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa
o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício
das atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da
edição de leis apenas formalmente legítimas, que a decisão ora
proferida exprime a sua real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil42.
Observa-se, por derradeiro, ter havido erro material na parte
dispositiva da r. sentença, na parte em que o i. Juiz sentenciante
consignou que o apelante estava sendo condenado como incurso “no
artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal” (fl. 257). Dito erro deve ser
corrigido de ofício, para que fique constando que o apelante foi
condenado por violação ao artigo 157, § 2o, inciso I, cc. o artigo 70,
ambos do Estatuto Repressivo, diante do expresso reconhecimento do
concurso formal.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso e, DE OFÍCIO, retifico o erro material na parte dispositiva da r.
sentença, consignando que RAFAEL FERNANDES GRIGOLETTO foi
condenado pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2o, inciso I,
cc. o artigo 70, ambos do Código Penal, determinando, ainda, seja o
sentenciado recomendado na prisão em que se encontra, com esteio
42 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.

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no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator