Tribunal: TJSP
Processo: 1025121-63.2014.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Concurso público. Servidor Público ESTADUAL. Agente de Organização Escolar. Aprovada em todas as fases. Inaptidão física em razão de neoplasia mamária pretérita, devidamente tratada, sem indício de recidiva. Inadmissibilidade. Prova sobre capacidade laboral Ausência de razoabilidade e proporcionalidade do ato administrativo. Exclusão que atenta contra os princípios constitucionais da

Ementa:

Concurso público. Servidor Público ESTADUAL. Agente de Organização Escolar. Aprovada em todas as fases. Inaptidão física em razão de neoplasia mamária pretérita, devidamente tratada, sem indício de recidiva. Inadmissibilidade. Prova sobre capacidade laboral Ausência de razoabilidade e proporcionalidade do ato administrativo. Exclusão que atenta contra os princípios constitucionais da cidadania, da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Sentença de procedência mantida. RECURSOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614221
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1025121-63.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada
ELISABETE PEREIRA DE JESUS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ISABEL COGAN
relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1025121-63.2014.8.26.0053 - Voto no
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VOTO No 18943 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA No 1025121-63.2014.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUIZO “EX OFFICIO”
APELADA: ELISABETE PEREIRA DE JESUS
Juiz de 1a Instância: Celina Kiyomi Toyoshima
AM
CONCURSO
PÚBLICO.
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL. Agente de Organização Escolar. Aprovada
em todas as fases. Inaptidão física em razão de neoplasia
mamária pretérita, devidamente tratada, sem indício de
recidiva. Inadmissibilidade. Prova sobre capacidade laboral
Ausência de razoabilidade e proporcionalidade do ato
administrativo. Exclusão que atenta contra os princípios
constitucionais da cidadania, da dignidade da pessoa
humana e do valor social do trabalho. Sentença de
procedência mantida. RECURSOS DESPROVIDOS.
Trata-se de recurso oficial e voluntário
interpostos face à r. sentença de fls. 258/261, que julgou procedente em
parte o pedido, para o fim de declarar a autora dotada de capacidade
laborativa e condenou a FESP na obrigação de providenciar a publicação
de nova nomeação da autora para o exercício do cargo.
Condenou, também, a FESP nas custas e
honorários advocatícios , fixados em 10% do valor dado à causa.
Apelou a Fazenda Pública Estadual pela total
inversão do julgado (fls. 263/286).
Recurso regular, isento de preparo e contrariado

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(fls. 296/301).

É O RELATÓRIO.
O apelo e o reexame necessário não comportam
reforma.
Cuida-se de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo c/c obrigação de fazer, proposta com o objetivo do
reconhecimento da capacidade laborativa da apelada, afastamento os
efeitos do ato administrativo que declarou sua inaptidão e consequente
condenação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo à publicação de
nova nomeação da autora para o exercício do cargo.
Alega, a ora, apelante ter prestado concurso de
ingresso para o cargo de Agente de Organização Escolar da Secretaria de
Estado da Educação, ter sido aprovada em todas as fases, mas reprovada
no exame médico admissional, sendo-lhe recusada posse no cargo por ter
sido considerada inapta para o exercício das funções, em virtude de
acometimento pretérito de neoplasia mamária. Apresentou recurso
administrativo contra o indeferimento, mas não logrou êxito, razão pela
qual ajuizou a presente ação (fls.98/134).
Após a realização de perícia judicial pelo IMESC
a expert atestou “que não há limitação funcional e motora incapacitante
para o exercício de Agente de Organização da Secretaria de Estado da
Educação, sendo sugerido estar apta para a atividade laboral”, não
havendo razão para afastar a conclusão técnica proferida pela profissional
capacitada0 e imparcial. (fls. 222/228).

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Com as respostas aos quesitos, sepultou qualquer
dúvida sobre a aptidão da autora para o exercício do cargo (fls. 227).
Ressalte-se que a declaração de aptidão ou
inaptidão constitui ato administrativo vinculado, pois decorre da simples
verificação da ocorrência fática da hipótese legal, sem incursão em juízo
discricionário. Dessa forma, é plenamente admissível o controle
jurisdicional da legalidade do ato, como na hipótese.
Com a prova posta em contraditório, ficou
inconteste haver a apelada apresentado certo comprometimento de
saúde, mas sem incapacidade ao exercício da função, pois, em verdade, a
inaptidão declarada no âmbito administrativo veio na esteira de juízo de
probabilidade, verificando-se haver pretensão da Fazenda do Estado de
não dar posse à apelada por possibilidade de voltar a sofrer da doença, a
chamada recidiva (fls. 122).
A amparar a tese da autora temos a lição de
HELY LOPES MEIRELLES: (. . .) a lei veda as exigências meramente
discriminatórias (...). E assim é porque os requisitos a que se refere o
texto constitucional (art. 39) hão de ser apenas do que, objetivamente
considerados, se mostrem necessários ao cabal desempenho da função
pública.
Dessa maneira, a capacidade física para
desempenho das funções não pode ser negada tendo em vista o quanto
se apurou na prova judicial, a sobrepor-se ao ato administrativo, pois
como dito cabe regulação de legalidade e regularidade do ato
administrativo pelo Poder Judiciário, pois, já em repetição, a avaliação a
que se submeteu a apelante em Juízo não inviabiliza o exercício das
funções.

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Neste sentido assim se posiciona e orienta o C.
Superior Tribunal de Justiça, em remate, precedente proferido em
situação análoga:
É incabível a eliminação de candidato considerado
inapto em exame médico em concurso público por
motivos de ordens abstrata e genérica, situadas no
campo da probabilidade. Impõe-se que o laudo pericial
discorra especificamente sobre a incompatibilidade da
patologia constatada com as atribuições do cargo
público pretendido.
O Carcinoma Ductal Invasico (T1micN1M0) de
mama foi diagnosticado em 11/12 sendo a apelante submetida a
mastectomia radical à esquerda com reconstrução mamária, quimioterapia
adjuvante no protocolo de pesquisa do Hospital Perola Byington, com uso
de Trastuzumabe subcutâneo por 18 meses e radioterapia ( fls. 227).
Após a anamnese, exame físico e análise de
documentos médicos legais referentes ao caso, a perita judicial concluiu
que a autora na presente data está em seguimento oncológico, sem
evidência de doença e não tem nenhuma limitação funcional com os
braços (fls. 223).
Ora, conquanto se diga da necessidade de análise
futura das condições laborais da candidata, certo é que tal verificação deve
pautar-se sobre os princípios constitucionais basilares que garantem como
fundamento da República Federativa do Brasil o respeito à cidadania, à
dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho (art. 1o, incisos II,
III e IV da Constituição Federal).
Desse modo, impedir a autora de exercer cargo
efetivo, ao argumento de que existe uma possibilidade eventual e futura de

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padecer de moléstias que venham a sobrecarregar economicamente o erário,
olvidando-se das peculiaridades do caso em sob análise, constitui evidente
ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade do ato
administrativo, além de frontal inobservância dos princípios constitucionais
básicos de respeito à cidadania, à dignidade da pessoa humana e ao valor
social do trabalho.
A propósito disso:
“Agravo de instrumento tirado de decisão que, nos
autos de pretensão de conhecimento, indeferiu o
pedido de antecipação dos efeitos da tutela que
almejava afastar o ato administrativo, que culminou
na inaptidão médica da Agravante para o cargo
público em comento (PEB-I) - Candidata considerada
inapta na avaliação médica em função de haver
passado por tratamento de câncer - Ilegalidade do
ato administrativo que desconsiderou os princípios
da razoabilidade e proporcionalidade - Ofensa à
dignidade da pessoa humana - Presença dos
requisitos do art. 300 do NCPC, quais sejam a
probabilidade do direito sustentado e o perigo de
dano ao bem da vida tutelado - Decisão reformada -
Recurso provido.” (Agravo de Instrumento no:
2027758-61.2016.8.26.0000, 3a Câmara de Direito
Público, Relator Des. Marrey Uint, j. em 05/04/16). (g.
n.)
SERVIDOR ESTADUAL - Professor PEB II. Exame
médico admissional. Neoplasia maligna da mama.

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Inaptidão. Impossibilidade. O candidato só pode ser
considerado inapto, quando inexistente a boa saúde
real no momento da realização do exame médico, uma
vez que mera probabilidade de eventual retorno da
doença num período de cinco anos não o incapacita
para
o
exercício
das
atividades
do
cargo.”
(APELAÇÃO CÍVEL: 0045545-51.2011.8.26.0053,
10a Câmara de Direito Público, Relatora Des. Teresa
Ramos Marques, j. em 15/12/14).
“MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração para o
fim de investir a autora ao cargo em que obteve
aprovação. Realização de perícia médica que a
considerou inapta para a atividade de docente. Edital
que não previa a submissão a exames médicos de
ingresso. Lacuna suprida pelo disposto no Decreto no
20.180/88. Necessidade de indicação, entretanto, de
quais enfermidades constituíram óbices à posse no
cargo de Professora. Ausência de especificação que,
para
além
de
alargar
a
discricionariedade
administrativa, ofende à boa-fé que deve nortear as
fases do concurso. Precedentes jurisprudenciais.
Conveniência e oportunidade administrativas que
devem
ser
sopesadas
à
proporcionalidade
e
razoabilidade do mérito dos atos praticados pela
Administração. Interesse público. Impossibilidade de
aniquilamento dos direitos fundamentais. Restrição
ao ingresso da autora que constitui fator de
discriminação. Apelação provida.' (Apelação no

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9061329-50.2006.8.26.0000, 5a Câmara de Direito
Público, Relator Des. Fermino Magnani Filho, j. em
26/09/11).
Assim, as condições justificadoras da pretendida
exclusão da autora do certame estão ausentes, dada a demonstração da sua
capacidade para o exercício da função.
Dessa forma, de rigor a manutenção da r.sentença
por seus próprios e bem lançados fundamentos.
Por fim, considera-se prequestionada toda a
matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes,
salientando-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER,
DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso e ao reexame necessário.
ISABEL COGAN
Relatora