Tribunal: TJSP
Processo: 1003587-54.2015.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Oswaldo Luiz Palu
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2018-08-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Servidora pública do Município de Santos. Jardineira. Alegado desvio de função. Ventilado exercício das funções inerentes ao cargo de 'agente de comunicação'. Pretenso recebimento das correspondentes diferenças salariais. Sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido.

1. Desvio de função. Hipótese diversa da 'transposição' ou 'ascensão', vedadas

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Servidora pública do Município de Santos. Jardineira. Alegado desvio de função. Ventilado exercício das funções inerentes ao cargo de 'agente de comunicação'. Pretenso recebimento das correspondentes diferenças salariais. Sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido.

1. Desvio de função. Hipótese diversa da 'transposição' ou 'ascensão', vedadas constitucionalmente, ao menos desde a decisão do E. Min. MOREIRA ALVES, que decidiu inconstitucionais leis que preveem ou previram a transposição ou a ascensão (ADI no 837-4-DF).

1.1. Jardineira. Alegado desvio de função. Ventilado exercício das funções inerentes ao cargo de 'agente de comunicação'. Pretenso recebimento das correspondentes diferenças salariais. Admissibilidade. Desvio de função caracterizado. Conjunto probatório farto e hábil a demonstrar que a autora exerce atividades pertinentes às funções de 'agente de comunicação'. Diferença salarial devida. Súmula no 378 do C.STJ. Pedido procedente em parte.

2. Sentença reformada. Recurso da autora parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2018.0000567696
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
1003587-54.2015.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante VANIA DOS
SANTOS XAVIER, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores DÉCIO NOTARANGELI
(Presidente sem voto), CARLOS EDUARDO PACHI E REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 1o de agosto de 2018.
Oswaldo Luiz Palu
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 23209
APELAÇÃO No 1003587-54.2015.8.26.0562
COMARCA : SANTOS
APELANTE : VANIA DOS SANTOS XAVIER
APELADO : MUNICÍPIO DE SANTOS
MM. Juiz de 1a instância: José Vitor Teixeira de Freitas
APELAÇÃO CÍVEL. Servidora pública do Município de Santos.
Jardineira. Alegado desvio de função. Ventilado exercício das
funções inerentes ao cargo de 'agente de comunicação'. Pretenso
recebimento das correspondentes diferenças salariais. Sentença de
primeiro grau que julgou improcedente o pedido.
1. Desvio de função. Hipótese diversa da 'transposição' ou
'ascensão', vedadas constitucionalmente, ao menos desde a decisão
do E. Min. MOREIRA ALVES, que decidiu inconstitucionais leis
que preveem ou previram a transposição ou a ascensão (ADI no
837-4-DF).
1.1. Jardineira. Alegado desvio de função. Ventilado exercício das
funções inerentes ao cargo de 'agente de comunicação'. Pretenso
recebimento
das
correspondentes
diferenças
salariais.
Admissibilidade. Desvio de função caracterizado. Conjunto
probatório farto e hábil a demonstrar que a autora exerce
atividades pertinentes às funções de 'agente de comunicação'.
Diferença salarial devida. Súmula no 378 do C.STJ. Pedido
procedente em parte.
2. Sentença reformada. Recurso da autora parcialmente provido.
I.
RELATÓRIO

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Cuida-se de recurso de apelação
interposto em confronto à r.sentença de fls. 130/133,
cujo relatório se adota, que julgou improcedente o
pedido veiculados na ação de cognição movida por VANIA
DOS SANTOS XAVIER em face do MUNICÍPIO DE SANTOS
objetivando, em resumo, na qualidade de servidora
pública municipal, ocupante do cargo efetivo de
'jardineiro', a condenação do ente requerido a lhe
pagar diferenças de vencimentos sob o fundamento de
que atua em flagrante desvio de função, na medida em
que exerce, de fato, as funções inerentes ao cargo de
'agente de comunicação'. Cumpre anotar que, em razão
da sucumbência, ficou condenada a requerente ao
pagamento de honorários advocatícios no importe de 10%
(dez por cento) a incidir sobre o valor dado à causa,
observando-se que à requerente foram concedidos os
benefícios da assistência judiciária gratuita.
Inconformada, apela a autora (fls.
136/139), objetivando a inversão do julgado e
consequente decreto de procedência dos pedidos
externados. Argumenta a demandante em suas razões de
apelação, em síntese, que ao reverso do entendimento
adotado pelo nobre juiz da causa, não busca por meio
da presente ação o aumento de vencimentos com esteio
em isonomia, mas, sim, o recebimento de diferenças

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salariais oriundas de flagrante e comprovado desvio de
função.
Recurso tempestivo e isento de
preparo, que fica recebido no duplo efeito legal.
Contrarrazões do MUNICÍPIO DE SANTOS acostada a fls.
142/148. É o relatório.
II. FUNDAMENTO E VOTO
1.
Deve ser reformada a r. sentença de
primeiro grau e julgado procedente em parte o pedido.
2.
VANIA DOS SANTOS XAVIER ingressou
para com a presente ação de cognição em face do
MUNICÍPIO DE SANTOS alegando (fls. 01/03), que é
servidora pública municipal, ocupante do cargo efetivo
de 'jardineira', cujo nível salarial é classificado na
legislação de regência como inserto na faixa 'D'.
Ocorre que, segundo afirmou a demandante, nos 5
(cinco) anos antecedentes ao ajuizamento da ação,
vinha exercendo de fato as funções do cargo de 'agente

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de comunicação', cujos vencimentos são superiores ao
predito
cargo
efetivo
que
ocupa,
restando
caracterizado cristalino desvio de função. Contudo, na
forma como preconizou a autora, a despeito da clara
ocorrência de desvio de função, o ente requerido não
lhe pagou as diferenças de vencimentos existente
entre o cargo de 'jardineira' que ocupa e o cargo de
'agente de comunicação', cujas funções vinha
exercendo, fato este que implica em enriquecimento
ilícito da Administração. Assim, justificou a autora a
intervenção perante o Poder Judiciário por meio da
presente ação de cognição, pugnando pela condenação do
ente requerido a lhe pagar as diferenças de
vencimentos entre o cargo de 'jardineira' que ocupa e
o cargo de 'agente de comunicação', cujas funções
vinha exercendo, observada a prescrição quinquenal,
com reflexos no PCCS, 13o salários, férias, horas
extras, licença-prêmio e demais verbas.
3.
'Ab initio', insta elucidar que, no
caso em epígrafe, o pedido veiculado pela autora,
servidora pública do Município de Santos, cinge-se à
verificação da caracterização do desvio de função
entre os cargos de 'jardineira' que ocupa e o cargo de
'agente de comunicação', cujas funções alega estar

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exercendo, não se consubstanciando a pretensão em
pedido de equiparação de cargo.
4.
Impende consignar que o desvio de
função, desde que evidenciado, deve ser indenizado,
conquanto, assim não se fazendo, violada será a norma
insculpida no artigo 37, inciso II, do Diploma Maior.
Ademais, cumpre advertir que o Poder Judiciário não
detém poderes para majorar vencimentos, mas é
competente para avaliar a legalidade dos atos oriundos
da Administração Pública.
4.1.
A Súmula no 378, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, nessa esteira:
“Reconhecido o desvio de função o servidor faz jus às
diferenças salariais decorrentes.”
5.
Insta mencionar que, com base na
prova dos autos, ficou demonstrado o desvio de função
aventado pela autora.

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5.1.
Nesse diapasão, conforme se infere
do documento acostado a fls. 33, as funções inerentes
ao cargo de 'jardineiro', cargo efetivo ocupado pela
autora, são as seguintes:
“DESCRIÇÃO SINTÉTICA: fazer o plantio de flores e plantas
em parques e jardins, preparando e cultivando a terra,
fazendo canteiros, plantando sementes e mudas.
ATRIBUIÇÕES TÍPICAS:
- Tratar da terra, preparando-a para o plantio de
árvores, plantas, flores e outros, colocando adubo, água,
misturando a terra, deixando-a bem fofa e nova;
- Plantas sementes e mudas;
- Dispensar cuidados necessários para que as plantas,
flores e árvores conservem-se em bom estado, regando,
retirando folhas secas repondo as mudas arrancadas;
- Efetuar a poda de plantas em época de crescimento,
usando tesouras e outros objetos apropriados;
- Aparar grama, limpar e conservar jardins;

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- Usar adubos, inseticida e outros produtos para evitar
ou erradicar praga e outras moléstias;
- Zelar pela limpeza e manutenção de equipamentos e do
local de trabalho;
- Executar outras atividades, a critério da chefia,
dentro das similaridades de suas funções específicas;
5.1.1.
Nota-se, pondere-se, que as funções
inerentes ao cargo de 'jardineiro', efetivamente
ocupado pela requerente, giram em torno, em síntese,
do exercício de atividades de plantio de árvores e
flores, cultivo destas, além de outras atividades que
podem ser demandadas pelo superior hierárquico, mas
que guardem similaridade com suas funções específicas.
5.2.
Já as funções do cargo de 'agente de
comunicação', para o qual aduz a requerente haver sido
desviada, são assim descritas (fls. 34):
“DESCRIÇÃO SINTÉTICA: atender e efetuar ligações locais e
interurbanas, operando em troncos e ramais; prestar
informações gerais relacionadas com a repartição.

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ATRIBUIÇÕES TÍPICAS:
- Verificar os defeitos dos ramais e mesas,
providenciando seu reparo;
- Controlar e auxiliar as ligações de telefones
automáticos;
- Manter registro de ligações a longa distância;
- Executar outras atividades, a critério da chefia,
dentro das similaridades de suas funções específicas;
5.2.1.
Infere-se, assim, que as funções
adstritas ao cargo de 'agente de comunicação' passam,
em resumo, pelo atendimento e efetuação de ligações
telefônicas,
prestação
de
informações
gerais
relacionadas com a repartição e, se necessário, o
reparo dos ramais.
6.
Confrontando-se
as
funções
específicas inerentes ao cargo de 'jardineiro', cargo
este efetivamente ocupado pela autora, para com as
funções exercidas pelos ocupantes do cargo de 'agente

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de comunicação', em cotejo com a prova dos autos,
temos que, de fato, a autora atuou em desvio de
função, na medida em que exercera as funções
correlatas ao cargo de 'agente de comunicação'.
6.1.
E foi produzida prova pericial no
caso, sendo que, na forma como se extrai do laudo de
fls. 92/100, o 'expert' nomeado foi categórico ao
afirmar que a requerente vem atuando nas funções
adstritas ao cargo de 'agente de comunicação' e não
nas funções correspondentes ao seu cargo efetivo, ou
seja, o cargo de 'jardineiro'.
Ora, veja-se que a fotografia
juntada pelo vistor nomeado (fls. 95), permite
verificar que o posto de trabalho da autora/apelante
consiste em uma mesa de escritório, com aparelho de
telefone e fax e demais materiais de escritório,
ressoando, logo, flagrante e cristalino não se tratar
de posto de trabalho ocupado por servidor que ocupa o
cargo de 'jardineiro'.
6.2.
Outrossim,
a
prova
testemunhal
colhida corrobora com toda a argumentação da autora,

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porquanto as 2 (duas) testemunhas ouvidas, a saber
Edson José Ferreira da Silva e João Francisco Nunes
Neto, foram uníssonas ao afirmar que a requerente
exerce as funções inerentes ao cargo de 'agente de
comunicação'.
6.3.
Desse modo, diante da farta prova
dos autos, inexorável o reconhecimento de que a autora
labora em flagrante desvio de função, na medida em
que, ocupante do cargo de 'jardineiro', exerce funções
típicas do cargo de 'agente de comunicação'.
6.4.
O conjunto probatório coligido aos
autos torna livre de dúvidas o fato de que a
requerente exerce funções totalmente diversas daquelas
correspondentes ao seu cargo efetivo, isto é, o cargo
de 'jardineiro'.
7.
Não se está a tratar, aqui, destaque-
se, da chamada 'derivação vertical', que é a passagem
do titular de um para outro cargo, com elevação
funcional. Na legislação federal havia duas distintas
formas de provimento que implicam derivação vertical:
uma é a promoção, que na legislação paulista denomina-
se acesso; outra é a ascensão, que não tem

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correspondente na legislação paulista. 'Promoção', na
legislação federal, ou acesso, na legislação do Estado
de São Paulo, é a modalidade de provimento em que há
passagem do titular de um cargo para outro mais
elevado, dentro da mesma carreira. É uma forma pela
qual se progride naturalmente no serviço público,
segundo critérios de merecimento e antiguidade. Esta
forma de progresso, a que se fez referência, não é,
necessariamente, ascensão na escala hierárquica, ainda
que se pretenda caracterizá-la assim. Na verdade, tudo
dependerá do sistema de classificação de cargos
adotado. Com efeito, só há elevação na hierarquia
quando alguém assume posição de mando (cargo de chefia
ou direção). A promoção pode ser - e assim geralmente
ocorre
nos
sistemas
adotados
entre
nós
-,
simplesmente, elevação na carreira, isto é, passagem
para cargo da mesma profissão, pelo menos em tese de
maior complexidade ou responsabilidade. 'Ascensão' é a
forma de provimento derivado consistente na elevação
do titular de cargo alocado na classe final de uma
dada carreira (série de classes) para cargo da classe
inicial de outra carreira, predefinida legalmente como
complementar da anterior.'
7.1.
O Colendo Supremo Tribunal Federal,
desde a época do E. Min. MOREIRA ALVES, tem declarado

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inconstitucionais leis que preveem ou previram a
transposição ou a ascensão (ADI 837-4-DF, Rel. Min.
MOREIRA ALVES):
“ADI N. 837 4 - DISTRITO FEDERAL. RELATOR: MIN.
MOREIRA
ALVES.
EMENTA
:
Ação
direta
de
inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado.
Inconstitucionalidade. Tendo sido editado o Plano de
Classificação
dos
Cargos
do
Poder
Judiciário
posteriormente à propositura desta ação direta, ficou
ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder. No
mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231,
firmou o entendimento de que são inconstitucionais as
formas de provimento derivado representadas pela
ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no
tocante a cargos ou empregos públicos. Outros
precedentes:
ADIN
245
e
ADIN
97.
Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei
n. 8.112/90, do inciso III do artigo 81; das expressões
ascensão e acesso no parágrafo único do artigo 10; das
expressões acesso e ascensão no § 4, do artigo 13; das
expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do
inciso IV do artigo 33. Ação conhecida em parte, e
nessa parte julgada procedente para declarar a
inconstitucional idade dos incisos e das expressões
acima referidos. Brasília, 27 de agosto de 1998.”

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8.
Mas a situação, aqui, é fática. Na
hipótese dos autos, tem-se comprovado o desvio de
função, que se caracteriza na hipótese do servidor
público provido em determinado cargo, passar a exercer
funções de outro, melhor remunerado, sem previsão
legal e sem a devida contraprestação. Destarte,
imperativo o pagamento das diferenças salariais
(somente) que, advirta-se, por si só, não caracteriza
reenquadramento, incorporação ou equiparação salarial
do servidor em outro cargo. Nesse sentido, não há se
falar em violação ao artigo 37, incisos II, XI e XIII,
da Constituição Federal, eis que assentado o
adimplemento em virtude do incontroverso desvio de
função, conforme mencionado.

9.
Ademais, por todos os fundamentos já
aduzidos, reitere-se não se tratar de equiparação ou
vinculação dos vencimentos entre os diversos cargos
do quadro de servidores públicos do Município de
Santos, mas sim da remuneração ao servidor que,
comprovadamente, atuava em desvio de função. Para
clareza, fica ressalvado que não se determinará a
incorporação de verba alguma, mas apenas o pagamento
dos vencimentos em razão do desvio de função. Nesse

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sentido:
“DESVIO DE FUNÇÃO. São Carlos. Agente Policial. Alegação
de desvio de função para o cargo de Investigador de
Polícia. 1. Prescrição. O art. 206, § 3o V do Código
Civil cuida da prescrição da reparação civil baseada na
culpa extracontratual descrita nos art. 927 a 954 e não
se aplica à relação administrativa que se estabelece
entre a administração e seus servidores. Hipótese que
atrai o prazo de cinco anos previsto no DF no 20.910/32.
A prescrição é parcelar em caso de pedido de pagamento de
diferenças salariais conforme Súmula STJ no 85. 2. Desvio
de função. A prova do desvio é simples quando o servidor
exerce outro cargo ou função mediante designação da
administração, ou quando as funções são diferentes. No
caso, há prova documental do exercício do outro cargo e o
fato não é contestado pela Fazenda. 3. Desvio de função.
Indenização. O desvio não implica em enquadramento no
outro cargo, pois vedado pela Constituição Federal, mas
apenas na indenização pela mais valia do serviço
exercido. Em sendo assim, a diferença é devida tão
somente nos períodos em que exercida a outra função, mas
não nas férias e afastamentos; e implica na diferença do
vencimento de um e outro, mas sem que sobre ela incidam
as vantagens funcionais que continuam a ser pagas sobre o

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vencimento do cargo de que o servidor é titular.
Procedência parcial. Recurso oficial e do Estado provido
em parte. (TJSP; Apelação 1010922-49.2014.8.26.0566;
Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito. Público; Foro de São Carlos - Vara da
Fazenda Pública; Data do julgamento: 1.02.2016.'
10.
Destarte, na linha de todo o
entendimento acima delineado, reformo a r. sentença de
1.o grau para julgar procedente em parte o pedido
veiculado na presente ação de cognição ajuizada por
VANIA DOS SANTOS XAVIER em face do MUNICÍPIO DE
SANTOS para reconhecer e declarar que a autora labora
em desvio de função, especificamente desenvolvendo
atribuições legais inerentes ao cargo de 'agente de
comunicação', nos (5) cinco anos anteriores à
propositura da demanda, bem como para condenar o ente
requerido ao pagamento única e tão somente das
diferenças salariais em relação à remuneração do cargo
de 'jardineiro' em cotejo com o cargo de 'agente de
comunicação', valores esses a serem apurados em sede
de liquidação de sentença. As parcelas em atraso
deverão ser corrigidas pelo IPCA-E desde quando
devidas e acrescidas de juros de mora no índice
aplicável à remuneração da caderneta de poupança,

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desde a citação, nos termos do quanto decidido pelo
Pretório Excelso por ocasião do julgamento de seu tema
no 810. Em razão da sucumbência, condeno o MUNICÍPIO
DE SANTOS ao pagamento das eventuais custas judiciais
e despesas processuais em reembolso, bem como
honorários advocatícios, os quais, nos termos do
artigo 85, § 4o, II, da lei adjetiva de 2015, devem
ser fixados quando da liquidação da sentença, sendo
que, após aferido o importe da condenação, deverão ser
calculados no percentual mínimo previsto nas
correspondentes faixas de valor previstas nos incisos
do § 3o, do artigo 85, do CPC/15.
11.
Ante todo o exposto, pelo meu voto,
dou parcial provimento ao recurso de apelação
interposto pela autora.
Oswaldo Luiz Palu
Relator