Tribunal: TJSP
Processo: 1500822-80.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
TráficoTráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico – Recurso defensivo – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento apenas da traficância – Absolvição quanto delito autônomo de associação para o tráfico – Necessidade, em razão da inexistência de elementos probatórios seguros e suficientes do imputado vínculo estável e permanente entre os agentes – Responsabilização

Ementa:
TráficoTráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico – Recurso defensivo – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento apenas da traficância – Absolvição quanto delito autônomo de associação para o tráfico – Necessidade, em razão da inexistência de elementos probatórios seguros e suficientes do imputado vínculo estável e permanente entre os agentes – Responsabilização penal – Impossibilidade – Pena-base do tráfico alterada para o mínimo legal, por ausência de circunstâncias concretas desfavoráveis e a fim de não se incorrer no intolerável bis in idem – Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com inteligência na Súmula 545, do STJ – Reprimenda redimensionada – Sentença reformada em parte – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000393010
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi
das Cruzes, em que é apelante PATRICIA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM a matéria preliminar
e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto defensivamente,
para absolver a ré, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, da acusação de ter infringido o disposto no artigo 35,
caput, da Lei no 11.343/06, reduzindo, ainda, a pena final do tráfico para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, acrescidos de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa menores, mantida, no mais, a
respeitável sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores GERALDO WOHLERS (Presidente sem
voto), DAMIÃO COGAN E TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 2/19
Voto:
23898 CFF/V
Apelação:
1500822-80.2018.8.26.0616
Comarca:
Mogi das Cruzes
Vara:
1a Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelante:
Patrícia da Silva
Apelado:
Ministério Público
Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
tráfico Recurso defensivo Conjunto probatório
suficiente para o reconhecimento apenas da
traficância Absolvição quanto delito autônomo de
associação para o tráfico Necessidade, em razão
da inexistência de elementos probatórios seguros e
suficientes
do
imputado
vínculo
estável
e
permanente entre os agentes Responsabilização
penal
Impossibilidade
Pena-base do tráfico
alterada para o mínimo legal, por ausência de
circunstâncias concretas desfavoráveis e a fim de
não se incorrer no intolerável bis in idem

Reconhecimento
da
atenuante
da
confissão
espontânea, com inteligência na Súmula 545, do STJ

Reprimenda
redimensionada

Sentença
reformada em parte
Recurso parcialmente
provido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Patrícia da Silva foi condenada, por
incursa no artigo 33, caput, c.c. artigos 40, inciso III, 42 e 43, todos da Lei
no 11.343/2006, c.c. artigo 29, caput, do Código Penal; e no artigo 35,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 3/19
caput, c.c. artigos 40, inciso III, 42 e 43, todos da Lei no 11.343/2006, em
concurso material, nos termos do artigo 69, caput, do Código Penal, ao
cumprimento de, respectivamente, 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10
(dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado; 04 (quatro) anos e 08
(oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado; e ao pagamento de
1.865 (mil, oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa menores (fls.
218/221).
Apela a ré, acenando, preliminarmente,
para a inépcia da inicial. No mérito, busca a absolvição do delito de
associação para o tráfico, sob a tese de fragilidade probatória.
Subsidiariamente, requer a redução das penas, com a fixação das basilares
nos mínimos legais; o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea, quanto ao tráfico; afastamento da majorante prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas; a aplicação da minorante prevista
no § 4o, do artigo 33, da referida legislação especial; o reconhecimento do
concurso formal ou continuidade delitiva entre as infrações imputadas;
abrandamento do regime prisional inicial, observado o instituto da
detração penal; além do afastamento da pena pecuniária (fls. 325/352).
O recurso foi contrariado (fls. 364/436),
contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
pelo parcial provimento do apelo defensivo (fls. 448/461).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 4/19
Inicialmente,
inexiste
nulidade
processual a ser reconhecida e, por conseguinte, qualquer infringência às
diretrizes do artigo 41, do Código de Processo Penal. É que a peça inicial
descreveu, de maneira satisfatória, os fatos relacionados à conduta
tipificada no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, possibilitando, deste
modo, o contraditório e a ampla defesa.
Registra-se, de outro lado, que, malgrado
não tenha havido insurgência contra o mérito da condenação pelo tráfico,
a respeitável decisão apelada respeitou a prova dos autos, porquanto
suficientes os elementos probatórios relativos à materialidade e à autoria
delitiva.
Deste modo, passa-se, doravante, à
análise do mérito recursal, no que concerne ao delito de associação para o
tráfico.
As acusações acolhidas são no sentido de
que a recorrente, agindo em concurso, trazia consigo, para fornecimento a
terceiros, 44,3 gramas de maconha; 08 gramas de crack; e 52 gramas de
cocaína, substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física
e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, bem como que se associou a pessoa desconhecida, com o
fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas, cometendo os
referidos fatos, também, nas imediações de sedes de entidades

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 5/19
beneficentes e sociais, bem como de estabelecimento de ensino.
Segundo a exordial, a ré se associou a
uma pessoa desconhecida para a realização reiterada do tráfico de drogas,
ficando acertado que essa pessoa forneceria-lhe porções de drogas para
serem comercializadas, isto em locais elegidos como pontos de venda de
drogas, inclusive na Rua Equador, Jundiapeba, na cidade de Mogi das
Cruzes, sendo combinado, ainda, que a recorrente receberia da pessoa
desconhecida o valor equivalente a uma porção de droga a cada 03
comercializadas. Assim ajustada e associada de modo estável com a
pessoa desconhecida, no dia dos fatos, a acusada se encontrava em um
ponto de venda de drogas, situado na Rua Equador, trazendo consigo
porções de cocaína, crack e maconha.
Em certo momento, policiais militares
que caminhavam pela referida via pública notaram que a ré se encontrava
sentada no chão e no meio de mato que ali existia, motivo pelo qual os
policiais decidiram verificar o que ocorria. De imediato, os agentes
abordaram a denunciada e a questionaram sobre o que ali fazia,
oportunidade em que Patrícia informou que praticava o tráfico de drogas
naquele local, bem como a pessoa desconhecida lhe fornecia porções de
drogas, recebendo da pessoa não identificada, como pagamento, o
montante equivalente a uma porção de droga, isto a cada 03 porções
vendidas. Logo a seguir, a apelante entregou para os policiais uma sacola

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 6/19
que portava, tendo os milicianos constatado que, em seu interior, havia
241 tubos de cocaína, 15 invólucros com crack e 09 invólucros com
maconha, além da quantia de R$ 23,00.
Destarte,
tributado
respeito
aos
fundamentos esposados pelo Magistrado de primeiro grau, no que diz
respeito à associação para o tráfico, as provas produzidas não se
revelaram suficientes e seguras o bastante para a configuração das
elementares exigidas pelo tipo penal e a determinar a respectiva
responsabilização da acusada.
Em sede inquisitiva, Patrícia confessou
que era dependente química e, na data dos fatos, comercializava drogas,
sendo que, a cada três pinos de crack vendidos, receberia um como forma
de pagamento (fls. 05).
Em Juízo, manteve a confissão quanto à
prática do tráfico, assim se autodefendendo: “são verdadeiros em parte os
fatos narrados na denúncia, esclarecendo que admite que no lugar, fazia o
tráfico de entorpecentes para sustentar o vício, uma vez que é usuária de
'cocaína' em forma de 'crack'; trazia consigo três porções de 'crack', seis de
'maconha' e quatro de 'cocaína' em pó que se destinavam a venda; nega
qualquer vinculação com o restante das drogas apreendidas; recebia como
pagamento uma porção de droga para cada três porções vendidas; não
sabe os motivos pelos quais os policiais iriam acrescentar droga à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 7/19
quantidade de droga encontrada para mais incriminar a interroganda;
recebia do traficante que não identifica de cinco em cinco porções; já foi
condenada anteriormente por tráfico de entorpecentes e sentenciada ao
cumprimento da pena privativa da liberdade de 06 anos e 09 meses de
reclusão” (fls. 184/185).
O
policial
militar
Antoine
Florido
confirmou os fatos descritos na inicial acusatória, narrando em detalhes a
diligência que culminou com a apreensão das drogas e detenção da
acusada. Relatou os seguintes termos: “são verdadeiros os fatos narrados
na denúncia, esclarecendo que a acusada, que reconhece, durante diligência
no lugar que é conhecido ponto de venda de drogas, foi encontrada,
sentada; o lugar é no meio do mato e é conhecido ponto de vendas de
drogas proibidas; a acusada, logo, admitiu que lá estava para vender droga
a quem pagasse o preço, porque se dedicava ao tráfico de entorpecentes
havia três dias; disse a ré também que recebia o equivalente a uma porção
de droga para cada três porções vendidas; não disse a ré, entretanto, de
quem recebia as drogas para revenda; foi a própria acusada quem entregou
as drogas e o dinheiro” (fls. 187).
Na mesma direção, tem-se o depoimento
do colega de farda Marcos Rogério Soares de Oliveira, que, assim, se
manifestou: “são verdadeiros os fatos narrados na denúncia, esclarecendo
que diligenciaram no lugar porque lá é conhecido ponto de venda de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 8/19
drogas; entraram no mato e logo encontraram a acusada que estava
sentada e sozinha; as drogas estavam acondicionadas em um saco plástico;
hoje, não lembra se o saco plástico estava nas mãos da acusada; a ré, logo
que perguntada, admitiu que lá estava fazendo o tráfico de entorpecentes e
entregou as drogas e o dinheiro; a denunciada disse que vendia drogas
naquele ponto de venda de drogas havia três dias recebendo o equivalente a
uma porção de droga para cada três porções vendidas; a ré não quis dizer,
todavia, de quem recebia as drogas para revenda; não conhecia a acusada
de data anterior a data mencionada na denúncia” (fls. 188).
Pois bem.
Malgrado a existência de elementos que
evidenciam a atuação em conjunto da apelante com pessoa desconhecida,
que lhe fornecia drogas e arrecadava o produto do ilícito, não restou
demonstrado de maneira concreta e indubitável o vínculo associativo
estável e permanente entre elas voltado ao narcotráfico e, sem tais
indicativos essenciais, inviável a configuração do crime autônomo
tipificado no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06.
De acordo com os relatos dos policiais
militares ouvidos em Juízo, a deflagração dos fatos em tela decorreu de
abordagem fortuita, de rotina, em local conhecido pelo tráfico habitual,
ocasião em que a denunciada foi detida, na posse de entorpecentes,
individualizados e igualmente embalados, de naturezas diversas, além de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 9/19
dinheiro, em espécie.
Indagada informalmente e em solo
policial e judicial, Patrícia confirmou a prática do tráfico, sem indicar,
entretanto, de quem recebia os entorpecentes ou a quem prestava contas.
Contudo, bem delineada a conduta do
tráfico, verifica-se que não foram colhidas provas que identificassem os
demais envolvidos, os vinculassem, especificassem as respectivas
atribuições ou que demonstrassem estabilidade entre eles e eventuais
hierarquias dentro da cadeia associativa. Também não aportaram aos
autos, nem mesmo pelos relatos testemunhais, denúncias anteriores de
atuação conjunta.
Em
suma,
a
despeito
das
drogas
apreendidas, além do dinheiro capturado, não vieram aos autos quaisquer
outros elementos, minimamente concretos e seguros, dos quais se
pudesse extrair o indispensável animus associativo entre a ré e as demais
pessoas envolvidas, sendo inservível mero concurso de agentes,
observado no caso de convergência ocasional de vontades.
Em outras palavras, para a configuração
do crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, é necessária a
demonstração inequívoca da consolidação do vínculo exigido no verbo
“associar-se”, expressamente previsto no preceito primário do tipo penal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 10/19
em questão.
Esta
Colenda
Câmara
Criminal,
apreciando caso análogo, assim já decidiu:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM.
Quanto ao tráfico, prova segura da autoria e da
materialidade delitiva. Relatos dos policiais civis que
surpreenderam o réu e o comparsa adolescente em pleno
exercício da narcotraficância, dignos de credibilidade. Escusa
ofertada pelo acusado, em Juízo, inconvincente. Ausente,
porém, prova da estabilidade e permanência entre os dois,
requisitos essenciais à configuração do delito de associação
para o tráfico, o que dá ensejo ao afastamento da
condenação
pelo
artigo
35,
da
Lei
no
11.343/06.
Reconhecimento quanto ao tráfico, porém, da majorante do
artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas (crime envolvendo
adolescente), descrita na inicial, o que não agrava a situação
do acusado. Dosimetria. Básicas que partiram dos pisos
legais, com acréscimo de um sexto em razão da reincidência,
o que se mantém. Majoração também de um sexto, em razão
da causa de aumento referida. Impossibilidade de aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Regime
fechado inalterado. Apelo parcialmente provido.” (TJSP, 5a
Câmara
de
Direito
Criminal, Apelação
Criminal
0013431-58.2017.8.26.0050, Relator Des. Tristão Ribeiro. DJ
08.05.2019).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça
igualmente já assentou:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA
O
TRÁFICO.
AUSÊNCIA
DE
PROVAS
SUFICIENTES
DA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 11/19
ASSOCIAÇÃO. PLURALIDADE DE AGENTES. INEXISTÊNCIA.
LOCALIDADE
DOMINADA
POR
FACÇÃO
CRIMINOSA.
PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO GRUPO
CRIMINOSO.
IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.
MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça
o entendimento de ser indispensável para a configuração do
crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo
estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. O
fato de a localidade em que realizada a prisão do paciente
ser notoriamente dominada por facção criminosa não é
suficiente, por si só, para a caracterização do delito de
associação para o tráfico, sobretudo se não há na denúncia,
na sentença ou no acórdão qualquer apontamento concreto
apto a demonstrar a existência de vínculo associativo entre
os agentes, tal qual como ocorre na presente hipótese, em
que não foi sequer indicado quem seriam os demais
indivíduos que com o paciente estariam associados, de modo
que ausente elementar subjetiva do delito apurado, tornando-
se imperiosa a absolvição. 3. Habeas corpus concedido para
afastar a condenação por associação para o tráfico,
mantendo inalterada a condenação por tráfico de drogas à
pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e o pagamento
de 793 dias-multa.” (6a Turma, HC 493.766/RJ, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro, DJ 07.05.2019)
Portanto,
diante
da
fragilidade
probatória, a absolvição da ré pela imputação da associação para o tráfico
trata-se de medida imperiosa.
Passa-se, assim, ao exame da dosimetria
penal concernente ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 12/19
Com efeito, a pena-base foi fixada em
1/3 acima do mínimo legal, em razão da natureza e da quantidade das
drogas apreendidas, do local e das condições em que se deu a prisão e se
desenvolveu a ação criminosa; além da conduta social desfavorável e da
personalidade malformada da acusada.
No entanto, muito embora as duzentas e
sessenta e cinco porções de estupefacientes, de naturezas nocivas e
altamente viciantes, sejam, realmente, hábeis a recrudescer a reprimenda,
por acarretar consequências nefastas para grande número de usuários e
para a própria sociedade, certo é que referidas circunstâncias também
foram sopesadas na última etapa da dosimetria penal.
Logo, diante da ausência de outras
circunstâncias desfavoráveis (o local do crime e as condições da prisão; a
conduta social e a personalidade malformada não encontram respaldo nas
peculiaridades concretamente recolhidas) e a fim de se evitar a
configuração do intolerável bis in idem, a basilar deve partir do piso
mínimo legal.
Na etapa intermediária, a atenuante da
confissão espontânea deve ser reconhecida, tal como pleiteado
recursalmente. Isso porque, a ré, em todas as oportunidades em que
ouvida, admitiu a prática delitiva, sendo certo que a aludida circunstância
foi utilizada como elemento para a formação do convencimento do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 13/19
julgador. Desse modo, inafastável o reconhecimento da atenuante prevista
no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, conforme a inteligência
da Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça.
Vale
destacar,
entretanto,
que
a
atenuante não pode repercutir, pela impossibilidade de redução da pena
para aquém do mínimo legal, por força da Súmula 231, do STJ.
Na última fase da dosimetria penal,
sucedeu-se a exasperação mínima de 1/6, pela correta incidência da causa
de aumento do inciso III, do artigo 40, da Lei no 11.343/06, pelo fato de a
infração ter sido cometida nas imediações de entidades estudantil (Escola
Municipal Dr. Benedito Laporte Vieira e Escola Estadual Professora Vania
Aparecida Cassara) e social (Igrejas Pentecostal e Assembleia de Deus) e
estabelecimento hospitalar (UBS Nova Jundiapeba).
Em que pese o esforço defensivo,
inafastável o reconhecimento da majorante. Isso porque, o termo
“imediações” deve ser interpretado de forma mais abrangente, em razão
de sua finalidade (prevenir o contato com as pessoas vulneráveis), sendo
certo que a prova pericial (v. laudo de fls. 131/134) atestou a
proximidade do local dos fatos com estabelecimento hospitalar (unidade
básica de saúde) e entidades estudantil (escolas) e social (igrejas). Enfim,
trata-se de circunstância objetiva que visa resguardar os locais protegidos
pela
norma
legal,
independentemente
dos
horários
de
seus

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 14/19
funcionamentos e se a pretensão do agente era atingir os seus
frequentadores.
De
outro
lado,
escorreita
a
não
incidência do redutor especial inserto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas.
Como cediço, ao editar o mencionado
dispositivo legal, o legislador objetivou dar tratamento diferenciado ao
traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu
meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente,
tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.
Em outras palavras, para a situação do
mercador novato de pequena expressão, o chamado “traficante de
primeira viagem”, como se pode qualificar aquele que possui “estoque”
diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o
próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu
maior rigor punitivo.
Nessa quadra, a par do afastamento da
prática associativa, verifica-se que a elevada quantidade de drogas
apreendidas, de naturezas diversas e extremamente prejudiciais à saúde
pública, a captura de dinheiro, em espécie, isso tudo nas proximidades de
igrejas, escolas e unidade de saúde, acentuados pela confissão de Patrícia,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 15/19
já condenada por tráfico (v. certidão de fls. 122/123: processo
0001436-22.2016, cuja condenação foi confirmada em Segundo Grau de
Jurisdição, conforme pesquisa realizada no sistema informatizado), revelam
que as circunstâncias fáticas, concretamente recolhidas no curso das
investigações e comprovadas em Juízo, são inconciliáveis com a traficância
ocasional, na medida em que restou demonstrado que o narcotráfico era
exercido com habitualidade, bem evidenciando a dedicação às atividades
criminosas.
Não há que se falar em bis in idem, uma
vez que a quantidade e natureza das drogas foram valoradas apenas em
uma das fases da dosimetria penal (para o afastamento do redutor
especial, na última etapa).
Ausentes outras causas modificadoras, a
pena totaliza 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, acrescidos de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa menores.
Saliente-se, a despeito da tese defensiva,
que o preceito secundário, relativamente à pena pecuniária, não padece
de inconstitucionalidade.
Andrey Borges de Mendonça preleciona
que “...como os delitos previstos na Lei de Drogas demonstram, em
regra, o caráter mercenário da conduta do agente, estipulou o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 16/19
legislador graves penas de multa, que poderão afetar sensivelmente o
patrimônio do criminoso, certamente com o intuito de não somente de
reprimir, mas também de dissuadir as práticas delitivas.” (in “Lei de
Drogas”, Ed. Método, 2a edição, 2008, pág. 43).
Além disso, o legislador estabeleceu
limites mínimo e máximo de dias-multa, cabendo ao julgador levar em
consideração a situação econômica do réu para a aquilatação de cada
unidade pecuniária, nos termos do artigo 43, caput, Lei no 11.343/06.
Não se pode olvidar, paralelamente, que
o dispositivo legal em comento apresenta presunção de legitimidade, não
tendo sido declarada sua inconstitucionalidade por via de controle
abstrato.
Inexiste, portanto, qualquer afronta aos
princípios
da
isonomia,
da
individualização
da
pena
ou
da
proporcionalidade.
Frise-se, por oportuno que, diante da
absolvição da ré, quanto à associação para o tráfico, o pedido de
reconhecimento do concurso formal ou da continuidade delitiva resta
prejudicado.
Conserva-se
o
regime
inicialmente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 17/19
fechado, porque mais adequado à espécie, aqui individualizado como
necessário, proporcional e suficiente para reprovação e prevenção da
prática delitiva, tanto por fundamento na Lei no 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, quanto pelo desfavorecimento das
circunstâncias judiciais e consequências fáticas concretamente recolhidas
dos autos, especialmente, pelo tráfico em questão envolver elevada
quantidade de drogas, com naturezas extremamente nocivas e
viciantes, praticado nas proximidades de igrejas, escolas e unidade de
saúde, colocando em potencial risco o bem jurídico tutelado, em
observância aos artigos 33, §§ 2o e 3o, e 59, ambos do Código Penal.
Diante
de
tais
peculiaridades
desfavoráveis, analisadas à luz do caso concreto, não há se falar em ofensa
às Súmulas 718 e 719, do Excelso Supremo Tribunal Federal, ou 440, do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, mormente porque os fatos
concretos
e
as
circunstâncias
judiciais
concretamente
aferidas,
devidamente extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a
adoção de regime prisional mais brando, sobretudo para não se provocar
afrouxamento excessivo e intolerável estímulo ao criminoso, forjando, em
seu espírito, a sensação de uma ilusória impunidade.
Enfim, não é razoável que se trate com
tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual
vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 18/19
diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a resposta
penal deve ser minimamente representativa.
Sem embargo, a detração penal (artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal) não tem o condão de mitigar a
forma de expiação punitiva e é instituto afeto ao Juízo das Execuções,
oportunidade em que serão analisadas as circunstâncias objetivas e
subjetivas do caso concreto para a concessão de eventual progressão de
regime prisional, o que não pode ser, evidentemente, aferido neste
momento processual, por falta de informações seguras para qualquer
abrandamento. Ademais, sendo o regime prisional fixado de acordo com
as diretrizes dos artigos 33 e 59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei no
11.343/06, tal como ocorreu, inexiste qualquer alteração a ser feita.
Por fim, não há que deferir o pedido de
isenção do pagamento das custas processuais, independentemente de ser
ou não a agente beneficiária da gratuidade judiciária.
A obrigação de arcar com custas do
processo decorre de imposição legal e deve ficar sobrestada, se
demonstrada e enquanto perdurar o alegado estado de pobreza, nos
termos do artigo 98, § 2o, do Código de Processo Civil, o que só poderá ser
sopesado, em decorrência da possibilidade de alteração da situação
financeira, no momento da respectiva cobrança, no competente Juízo das
Execuções.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
__________________________________________________________________________________________________________
Apelação Criminal no 1500822-80.2018.8.26.0616 - lauda 19/19
Nesse sentido:
“(...) 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu, mesmo
sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve
ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos
exatos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 4. A
suspensão do pagamento se for o caso, será concedida pelo
juízo competente, na fase executória. 5. Agravo regimental
improvido.” (STJ, 5a Turma, AgRg no REsp no 1364246/MG, Rel.
Min. Campos Marques, DJ 06.06.2013).
Ante o exposto, REJEITO a matéria
preliminar e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto
defensivamente, para absolver a ré, com fundamento no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal, da acusação de ter infringido o disposto
no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, reduzindo, ainda, a pena final do
tráfico para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, acrescidos de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa menores, mantida, no mais, a
respeitável sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)