Tribunal: TJSP
Processo: 7001622-69.2019.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Falta grave – Posse de substância entorpecentes – Falta grave devidamente caracterizada – Penalidade de perda dos dias remidos fixados no menor patamar admitido pela jurisprudência desta Eg. Corte – Falta de interesse recursal – Decisão mantida – Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000106268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 7001622-69.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é agravante
RAFAEL SILVA SOUSA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM EM PARTE do
recurso e, nessa extensão, NEGARAM PROVIMENTO ao agravo. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 7001622-69.2019.8.26.0344 -Voto no
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Agravo de Execução Penal no 7001622-69.2019.8.26.0344
Agravante: Rafael Silva Sousa
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Marília
Voto no 23.040
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE –
POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES – FALTA
GRAVE
DEVIDAMENTE
CARACTERIZADA
–
PENALIDADE DE PERDA DOS DIAS REMIDOS FIXADOS
NO
MENOR
PATAMAR
ADMITIDO
PELA
JURISPRUDÊNCIA DESTA EG. CORTE – FALTA DE
INTERESSE
RECURSAL
–
DECISÃO
MANTIDA
–
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E,
NESTA
EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.
Cuida-se de agravo interposto por RAFAEL
SILVA SOUSA contra a r. decisão de fl. 60 que, nos autos da
execução no 1.085.787, o condenou pela prática da falta
disciplinar de natureza grave prática de fato previsto como crime
doloso consubstanciada na posse de substância entorpecente
,
impondo a penalidade de perda de 1/6 dos dias remidos, o
reinício da contagem de prazo para fins de progressão de regime,
e a sua regressão ao regime fechado.
Inconformado, recorre o condenado a fls.
62/76, visando, em síntese, que seja determinado o sobrestamento
do procedimento de homologação judicial da falta grave até o
término do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE
635.659, ou ao menos até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
Acaso rejeitada a pretensão de sobrestamento,

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requer seja o agravante absolvido da imputação da falta. Mantida
a condenação, requer a fixação da perda no patamar de 1/6 (fl.
76).
O agravo foi contraminutado a fls. 81/87.
A r. decisão recorrida foi mantida a fl. 88.
A fls. 92/96 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria-Geral
de Justiça, manifestando-se pelo não
provimento do agravo.
É o relatório.
1 – Preliminarmente, não conheço do recurso
interposto na parte em que pretendida a minoração da
penalidade de perda dos dias remidos ao patamar de 1/6.
Isso porque, conforme se extrai da atenta
leitura da r. decisão vergastada, este foi o quantum dos dias
remidos declarados perdidos pelo Juízo a quo.
A
ausência
de
interesse
recursal,
neste
particular, enseja o conhecimento apenas parcial do agravo.
2 Rejeito o pedido de sobrestamento do feito
para que se aguarde o julgamento do Recurso Extraordinário n°
635.659, em trâmite perante o Col. Supremo Tribunal Federal.
Isso porque, muito embora tenha havido
reconhecimento da repercussão geral da constitucionalidade do
art. 28 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, não houve

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determinação de sobrestamento das ações em trâmite perante os
órgãos
jurisdicionais
inferiores
que
versem,
ainda
que
incidentalmente, sobre a matéria.
Ainda que assim não fosse, o acolhimento da
pretensão implica infirmar a presunção de constitucionalidade
que milita em favor do dispositivo legal em exame, o que não se
admite.
Assim, e também porquanto proscrito o non
liquet no ordenamento jurídico, não se cogita o sobrestamento
deste feito, à míngua de amparo legal da pretensão.
3 – Igualmente descabida a pretensão de
"sobrestamento do procedimento de homologação judicial da falta rave
até o [...] trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória"
(fl. 76).
Isso
porque,
a
pretensão
do recorrente
encontra óbice na ratio decidendi que informa o entendimento
sumulado do intérprete máximo da legislação federal.
Confira-se:
"O reconhecimento de falta grave decorrente do
cometimento de fato definido como crime doloso no
cumprimento da pena prescinde do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória no processo
penal instaurado para apuração do fato" (Súmula

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526,
TERCEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
13/05/2015, DJe 18/05/2015).
Ora, se a própria condenação em sede
administrativa prescinde do trânsito em julgado de sentença
penal condenatória, tento mais dela prescindirá a tramitação de
incidente instaurado em sede de execução penal visando apreciar
eventual infração disciplinar imputada ao reeducando.
4
–
Superadas
as
questões
prejudiciais
suscitadas pelo recorrente, passo ao exame do mérito.
Consta
da
Comunicação
de
Evento
n°
455/2.018 que, em 05 de dezembro de 2.018, por volta das
18h25min o sentenciado Rafael Silva Sousa, cometeu falta
disciplinar de natureza grave, descrita nos seguintes termos:
"Por volta do horário acima citado, quando
realizava revista de rotina nos reeducandos que
retornavam do trabalho externo na Fazenda
Jaguacy, determinei que o reeducando em tela fosse
submetido a revista no Equipamento de Scanner
Corporal e verifiquei através da imagem, que o
mesmo portava objetos estranhos na região de seu
abdômen. Ao ser indagado, o reeducando assumiu
que havia engolido invólucros de substância
esverdeada aparentando ser 'maconha". Que diante

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do fato, o reeducando expeliu espontaneamente
através de vômitos, e após serem recolhidas foi
confirmado que se tratavam de invólucros de
substância esverdeada aparentando ser maconha."
(fl. 04).
Oportunizado ao recorrrente a oferta de sua
versão dos fatos perante autoridade administrativa (fl. 43), na
presença de Ilmo. Advogado, o recorrente confirmou que estava
em posse da droga, tendo declarado:
"[...] Que cumpria pena no CPP I de Bauru/SP, e
que estava trabalhando empresa Jaguaci/abacates
avocados, e que tinha uma dívida com um outro
sentenciado, e que o declarante o encontrou no CPP
I de Bauru, e que esse mesmo sentenciado pediu
para o declarante adentrar para a unidade com essa
droga, que sua dívida com ele seria paga; e que o
declarante então engoliu a droga 'maconha', porém
quando retornou para a Unidade e ao passar pelo
scaner foi constatado que o declarante estava com a
citada droga no estômago; e que o semiaberto foi
sustado e o declarante retornou para o regime
fechado; e que só tomou tal atitude com a intenção
de se livrar da dívida." (fl. 43)

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Por sua vez, o declarante Rinaldo Antonio
Ferraz, ouvido a fl. 19, afirmou que:
"Por
volta
das
18h25min
o
declarante
acompanhado
do
agente
senhor
LÚPERCIO
TEIXEIRA CORREIA, recolhiam os reeducandos
em retorno do trabalho externo da fazenda Jaguacy;
que o declarante conduziu o reeducando RAFAEL
SILVA SOUSA matrícula 599.692-1, para ser
submetido ao equipamento Scanner Corporal; que o
declarante visualizou na região abdominal diversos
objetos estranhos, que o declarante indagou o que
havia engolido e o reeducando RAFAEL SILVA
confessou ter engolido momentos antes de chegar à
unidade vários invólucros e logo após expeliu
espontaneamente através do vômito todos os objetos;
que o declarante submeteu o reeducando novamente
ao equipamento Scanner Corporal e nada mais foi
visualizado, então ao recolher os objetos foi
confirmado que se tratava de cinquenta e um (51)
invólucros com substância vegetal esverdeados
aparentando ser maconha." (fl. 19).
Em uníssono, é o depoimento prestado por
Lúpercio Teixeira Correia. (fl. 17).

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Muito embora tenha o agravante confirmado
os fatos, procurando justificá-los, as razões apresentadas não são
idôneas à exclusão da infração disciplinar em que incorreu.
De fato, ainda que restasse cabalmente
demonstrado que o reeducando possui dívida com outro
sentenciado, isso, por si só, não o autoriza a trazer consigo a
substância proscrita para o interior do estabelecimento prisional
onde cumpre sua reprimenda.
Tal conduta é fato previsto como crime doloso
e, nesta medida, caracteriza falta disciplinar de natureza grave,
não sendo admissível a justificativa apresentada.
A imputação restou demonstrada, nos moldes
como descrita originalmente no Comunicado de Evento n°
455/2.018.
Daqueles que são criminalmente condenados é
exigido,
sempre,
conduta
responsável,
pautada
pela
autodisciplina e urbanidade. Com efeito, decorre da legislação
aplicável à espécie a vedação aos reeducandos da posse ou porte
de
entorpecente,
seja
ela
para
consumo
próprio,
uso
compartilhardo ou para mercancia.
O reeducando, conforme exposto, teve conduta
incompatível com as regras da execução penal, razão pela deverá
ser punido na forma da Lei.

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Como é cediço, a prática de fato previsto como
crime doloso é uma falta grave, com perfeição, ao art. 52, caput,
primeira parte, da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984:
“Art. 52. A prática de fato previsto como crime
doloso constitui falta grave [...]”.
Reitere-se que no exercício de sua competência
constitucional, o Col. Superior Tribunal de Justiça interpretou a
Lei Federal em comento e declarou que o reconhecimento da
falta disciplinar consubstanciada na prática de fato previsto
como crime doloso prescinde do reconhecimento da infração
penal por sentença condenatória transitada em julgado. Confira-
se:
“O reconhecimento de falta grave decorrente do
cometimento de fato definido como crime doloso no
cumprimento da pena prescinde do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória no processo
penal instaurado para apuração do fato” (Súmula
526,
TERCEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
13/05/2015, DJe 18/05/2015).
E nem se alegue a atipicidade, enquanto falta
disciplinar, do porte de drogas para uso pessoal.
Ainda que a pena cominada para o delito não
seja mais a privativa de liberdade, a conduta continua sendo

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crime, não sendo possível, portanto, considera-la como atípica.
Isso porque, a despenalização da conduta por
opção de política criminal não se traduz em abolitio criminis.
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
POSSE
DE
DROGA
PARA
CONSUMO
PRÓPRIO.
FALTA
GRAVE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Apesar de o tipo não mais cominar pena
privativa
de
liberdade,
não
houve
descriminalização da conduta prevista no art.
28 da Lei n. 11.343/2006. Assim, a teor dos
precedentes desta Corte, a posse de drogas no
curso da execução, ainda que para uso próprio,
constitui falta grave, nos moldes do art. 52 da
LEP, pois o preso que pratica fato previsto
como crime doloso durante o resgate das
penas
não
demonstra
comportamento
adequado, apto a atrair os benefícios do
sistema progressivo.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 528.947/DF, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,

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julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019)
Ademais, inadmissível a tese da insignificância
para a própria configuração do delito em comento, tanto menos
comporta acolhimento a tese para fins de aferição de infração
disciplinar praticada pelo recorrente.
Em face disso, não há que se considerar que a
conduta praticada pelo reeducando pode ser considerada como
atípica, haja vista a expressa previsão do art. 28, da Lei n° 11.343,
de 23 de agosto de 2.006.
Especificamente quanto à perda dos dias
remidos, penalidade expressamente impugnada no recurso,
anoto que a Lei n° 12.433, de 29 de junho de 2.011 alterou a
redação do art. 127 da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984, que
passou a prever a possibilidade da perda de até 1/3 do tempo
remido.
Outrossim, é sabido que o condenado que,
durante a execução de sua pena privativa de liberdade comete
falta disciplinar grave, sujeita-se à perda dos dias remidos, até
mesmo como forma de desestimulá-lo de práticas incompatíveis
com sua situação e com vistas a fazê-lo compreender que a
terapêutica penal haverá de ter segura eficácia para que ela possa
alcançar
benefícios,
progredir
de
regime
e
reinserir-se
paulatinamente no seio da sociedade, da qual se encontra

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segregado, sem que se possa vislumbrar nisso vulneração de
qualquer norma constitucional.
Contudo,
diferentemente
da
sistemática
anterior, o legislador cometeu ao juiz da execução penal definir o
“quantum” do tempo remido a ser revogado, observado o limite
máximo de um terço. E estabeleceu, como parâmetros para a
decisão judicial, os fatores listados no artigo 57, da própria Lei no
7.210, de 11 de julho de 1.984 (“natureza, motivos, circunstâncias e
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de
prisão”).
Essa outorga de maior poder ao magistrado
tem, em contrapartida, a necessidade de fundamentação, por
parte do Juiz da execução, com base nos referidos critérios, da
quantidade de dias remidos perdidos, notadamente se adotado o
percentual máximo (STJ, HC no 267.765, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura), sem o que a decisão judicial não se afigura
válida, por afronta à norma prevista no artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
Nas hipóteses em que a lei não prevê
proporção mínima à exasperação ou redução de pena,
convencionou a doutrina e jurisprudência aplicar o patamar de
1/6, como limite de aumento ou redução quando incidir

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agravante ou atenuante, respectivamente1.
À míngua de parâmetro legal a se considerar
qual a menor proporção para se determinar a perda de dias
remidos e a remir, e prestigiando-se a segurança jurídica aqui
entendida como a previsibilidade da aplicação concreta da lei,
fixo, analogicamente, esse parâmetro, e reformo a r. decisão para
impor a perda de 1/6 dos dias remidos e a remir.
E, na espécie, houve a imposição da perda de
1/6 dos dias remidos, que é exatamente o piso de imposição da
penalidade.
A r. decisão vergastada, porquanto escorreita,
deve ser integralmente mantida.
Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do
recurso e, nessa extensão, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
AMARO THOMÉ
RELATOR
1 O parâmetro de 1/6 como menor proporção para o agravamento ou aumento de pena, é reconhecido
como padrão inclusive no âmbito do Poder Legislativo, conforme se observa do Projeto de Lei do
Senado no 149, de 2008, que altera os arts. 61, 62, 65 e 66 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Código Penal, para fixar em um sexto o acréscimo ou diminuição da pena base
em decorrência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.