Tribunal: TJSP
Processo: 1015876-06.2016.8.26.0361
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:
ADEQUAÇÃO - Revisão do Acórdão ante a decisão de devolução dos autos à esta Turma Julgadora em sede de Recurso Especial - Autos encaminhados pelo d. Presidente da Seção de Direito Público – ISS sociedade uniprofissional – MANDADO DE SEGURANÇA – Características empresariais pela atividade exercida, número elevado de funcionários e ausência de comprovação de prestação pessoal do serviço - DECISÃO

Ementa:
ADEQUAÇÃO - Revisão do Acórdão ante a decisão de devolução dos autos à esta Turma Julgadora em sede de Recurso Especial - Autos encaminhados pelo d. Presidente da Seção de Direito Público – ISS sociedade uniprofissional – MANDADO DE SEGURANÇA – Características empresariais pela atividade exercida, número elevado de funcionários e ausência de comprovação de prestação pessoal do serviço - DECISÃO NÃO ADEQUADA – Acórdão mantido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Registro: 2020.0000581880
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1015876-06.2016.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
FISCOTEC SERVIÇOS CONTÁBEIS E FISCAIS -EPP, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Mantiveram o acórdão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER
DE AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
2
APELAÇÃO CÍVEL no 1015876-06.2016.8.26.0361 - Mogi das Cruzes
APELANTE: FISCOTEC SERVIÇOS CONTÁBEIS E FISCAIS -EPP
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES
INTERESSADO: SECRETÁRIO DE FINANÇAS
VOTO No 10628 AD
ADEQUAÇÃO - Revisão do Acórdão ante a decisão de
devolução dos autos à esta Turma Julgadora em sede de
Recurso Especial - Autos encaminhados pelo d. Presidente
da
Seção
de
Direito
Público
–
ISS
sociedade
uniprofissional – MANDADO DE SEGURANÇA –
Características empresariais pela atividade exercida,
número
elevado
de
funcionários
e
ausência
de
comprovação de prestação pessoal do serviço - DECISÃO
NÃO ADEQUADA – Acórdão mantido.
Trata-se de Recurso Especial interposto em face do
acórdão de fls. 286/290 que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de
apelação interposto para manter a cobrança de ISS sem o tratamento diferenciado
dado às sociedades uniprofissionais.
Remetidos os autos ao Colendo Superior Tribunal de
Justiça, a Ministra Assusete Magalhães, deu parcial provimento ao Recurso Especial
e determinou que o Tribunal de origem reanalisasse as provas contidas nos autos,
rejulgando-se a apelação, porque o simples fato da sociedade ser LTDA não conduz
ao tratamento de ISS proporcional.
É o relatório.
Observa-se que o acórdão de fls. 285/290 negou
provimento ao recurso de apelação interposto pela parte, mantendo a sentença
proferida, sustentando a decisão no simples fato de a sociedade LTDA não faz jus ao
ISS fixo.
De fato, era o entendimento desta Relatora à época.
Após decisão do E.STJ, a posição foi modificada, devendo serem estudadas as

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
3
demais provas contidas no processo.
Analisando-se os documentos acostados aos autos, não
há o que se modificar na decisão já proferida em acórdão publicado.
De fato, hoje filio-me ao entendimento do E.STJ de
que as sociedades LTDA também podem fazer jus ao ISS fixo, dependendo da
atividade desenvolvida e da prestação de serviços pessoal pelos sócios, matérias que
dependem de prova, portanto.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado em face
do Prefeito Municipal de Mogi das Cruzes que tem por fito o reconhecimento do
direito da impetrante, ora apelante, de ser enquadrada no regime de lançamento do
ISSQN mediante alíquota fixa e anual.
A sentença deve ser mantida, bem como o acórdão de
fls.285/290. Em consequência, as razões tidas no recurso de apelação não merecem
prosperar.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é
regulamentado de maneira geral pela Lei Complementar no 116/03, a qual deixou de
vetar uma série de dispositivos da antiga norma que tratava da matéria (Decreto-Lei
no 406/68), dentre eles o artigo 9o e alguns de seus parágrafos, os quais se referem à
base de cálculo utilizada para o tributo. No que tange às sociedades uniprofissionais,
confira-se os parágrafos 1o e 3o:
Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da
natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não
compreendida a importância paga a título de remuneração do
próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por
sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
4
calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio,
empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade,
embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei
aplicável.
Daí se extrai os primeiros requisitos para que as
sociedades de profissionais gozem do regime especial de tributação: profissional
habilitado que, sendo sócio, empregado ou não, presta serviços em nome da
sociedade, assumindo responsabilidade pessoal.
Na hipótese vertente, em que pese a tentativa de se
demonstrar formalmente a uniprofissionalidade da sociedade em questão, por se
tratar de grupo de profissionais dedicado à prestação de serviços de contabilidade,
por outro lado, no que toca à responsabilidade de aludida sociedade, restou evidente
a limitação da responsabilização por seus sócios, o que contraria frontalmente o
regramento legal para a concessão de aludida benesse tributária.
A
configuração
da
empresa
na
forma
de
responsabilidade limitada é clara, o que, por si, como já mencionado, exclui a
responsabilidade pessoal dos sócios e a possibilidade de fazer jus à benesse
privilegiada da tributação.
Além do mais, o artigo 9o, § 3o, do Decreto-Lei n°
406/68, de fato, recepcionado pela Constituição Federal e não revogado pela Lei
Complementar 116/2003, permite o recolhimento do ISS, de forma diferenciada, se
o contribuinte enquadrar-se como sociedade uniprofissional, prestadora de serviços
especializados, sem caráter empresarial, com responsabilidade pessoal e ilimitada de
cada integrante da sociedade, o que, entretanto, não é o caso do apelante, já que é
estruturado por cotas de responsabilidade limitada.
Como se não bastasse e, aliás, como o mais forte
argumento, não há prova de que os serviços de contabilidade sejam prestados de
forma pessoal pelos sócios. Muito pelo contrário. O número de 12 funcionários,
apurado em processo administrativo e declaração da própria apelante (fls.144 e 161)
comprovam o caráter empresarial da sociedade, ainda mais em se tratando de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
5
atividade contabilista.
Com efeito, a jurisprudência do STJ tem entendido que
referido benefício somente é devido às sociedades unipessoais integradas por
profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as
sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é
limitada ao capital socia” (AgRg no AI no1.349.283/RO, Min. Humberto Martins).
Nesse sentido adota-se o entendimento do STJ, cuja
ementa é a seguir transcrita:
Tratando-se de serviços prestados por sociedades,
desde que o serviço se enquadre no rol previsto no §
3o do artigo referido, há autorização legal para
fruição do tratamento privilegiado, devendo o imposto
ser "calculado em relação a cada profissional
habilitado, sócio, empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, embora as sumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável
". A sociedade simples, constituída sob a forma de
sociedade limitada, não pode usufruir do tratamento
privilegiado, porquanto nela o sócio não assume
responsabilidade pessoal, tendo em vista que sua
responsabilidade é limitada à participação no capital
social, não obstante todos os sócios respondam
solidariamente pela integralização do capital social.
Assim, "a alíquota fixa do ISS somente é devida às
sociedades unipessoais integradas por profissionais
que atuam com responsabilidade pessoal, não
alcançando as sociedades empresariais, como as
sociedades por quotas, cuja responsabilidade é
limitada
ao
capital
social
"
(AgRg
no
Ag
1.349.283/RO, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
6
DJe de 14.12.2010) . 3. Recurso especial não
conhecido . (REsp. 1.221.027-SP)
Deste modo, pelo número de empregados elevado (12),
pelo valor do pro labore retirado pelos sócios, tudo leva a crer se a sociedade
empresária, não prestando os sócios serviços em caráter pessoal, havendo outros
funcionários que o fazem. Ademais, em processo administrativo, e mesmo neste
mandado de segurança, a impetrante não trouxe provas que pudessem elidir os
elementos empresariais de sua sociedade.
Posto isto, NÃO SE ADEQUA a decisão já proferida,
devendo ser mantida, adicionados os fundamentos ora explanados.
MÔNICA SERRANO
Relatora