Tribunal: TJSP
Processo: 2083626-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas e Associação para o mesmo fim (arts. 35 e 33, caput, ambos c.c. art. 40, inciso VI, todos da Lei Federal no 11.343/06, c.c art. 61, inciso II, alínea "j" (calamidade pública), tudo na forma do art. 69, ambos do Código Penal) – Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação concreta, embora

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas e Associação para o mesmo fim (arts. 35 e 33, caput, ambos c.c. art. 40, inciso VI, todos da Lei Federal no 11.343/06, c.c art. 61, inciso II, alínea "j" (calamidade pública), tudo na forma do art. 69, ambos do Código Penal) – Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação concreta, embora ausentes os requisitos da custódia cautelar – Paciente encontra-se exposto ao risco de contaminação pelo Covid-19, aduzindo os termos da Recomendação 62/2020 do CNJ – ADMISSIBILIDADE – A segregação cautelar só se justifica caso demonstrada sua real imprescindibilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do CPP. No caso em testilha mostra-se adequada e suficiente a substituição da prisão cautelar por medidas cautelares alternativas, previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do CPP.
Convalidada a liminar, ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2083626-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Salto, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ALEXANDRE CONSTANTINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: concederam a ordem
impetrada, para convalidar a liminar deferida e substituir a prisão preventiva do
paciente por medidas cautelares alternativas ao cárcere, consistentes no
comparecimento ao Juízo sempre que determinado; não se ausentar da comarca sem
autorização judicial; e recolher-se em seu domicílio no período noturno e nos dias em
que não estiver trabalhando ou quando não estiver procurando emprego nos dias
úteis, conforme disposto no artigo 319, incisos I, IV e V, do CPP, sob pena de
imediata revogação do benefício. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2083626-82.2020.8.26.0000 -Voto no 36.850
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Habeas Corpus no 2083626-82.2020.8.26.0000 – Comarca de Itu
Impetrante: Defensoria Pública
Paciente: Alexandre Constantino
Impetrado: MMo Juiz de Direito
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.850
HABEAS CORPUS Tráfico Ilícito de Drogas e Associação para
o mesmo fim (arts. 35 e 33, caput, ambos c.c. art. 40, inciso VI,
todos da Lei Federal no 11.343/06, c.c art. 61, inciso II, alínea “j”
(calamidade pública), tudo na forma do art. 69, ambos do Código
Penal) Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em
preventiva, mediante decisão carente de fundamentação concreta,
embora ausentes os requisitos da custódia cautelar Paciente
encontra-se exposto ao risco de contaminação pelo Covid-19,
aduzindo os termos da Recomendação 62/2020 do CNJ

ADMISSIBILIDADE A segregação cautelar só se justifica caso
demonstrada sua real imprescindibilidade para assegurar a ordem
pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do
artigo 312 do CPP. No caso em testilha mostra-se adequada e
suficiente a substituição da prisão cautelar por medidas cautelares
alternativas, previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do CPP.
Convalidada a liminar, ordem concedida.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública
em favor de Alexandre Constantino, com pedido liminar, apontando o MMo
Juiz de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de Itu como autoridade
coatora, nos autos da ação penal no 1500301-14.2020.8.26.0569.
Aduz a impetrante que o paciente sofre constrangimento ilegal,
porquanto teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva, pelo
suposto crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, mediante

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decisão carente de fundamentação concreta, além de ausentes os pressupostos
autorizadores da medida cautelar, uma vez que a quantidade de entorpecente
apreendida é pequena.
Sustenta que, caso condenado, provavelmente fará jus à redução
de pena do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 e, por consequência, lhe será
fixado regime diverso do fechado, atentando também a situação de
vulnerabilidade que estará sujeito no sistema prisional em razão do
coronavírus, demonstrando que a sua custódia provisória apresenta-se
desproporcional.
Aduz da elaboração da Recomendação no 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça, com vista a evitar a propagação do Covid-19 no sistema
prisional, que nos termos da ADPF 347 teve reconhecido seu estado de coisa
inconstitucional, além da aplicação das medidas cautelares previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal uma vez que, conforme a Constituição, a
regra é a liberdade, apresentando-se o cárcere a exceção.
Requer o deferimento da ordem para que seja concedida a
liberdade provisória ao paciente, com expedição de alvará de soltura em seu
favor (fls. 01/09).
O pedido liminar foi deferido em 05/05/2020, para conceder a
liberdade provisória ao paciente, mediante medidas cautelares previstas no
artigo 319 do CPP, consistentes no comparecimento ao Juízo sempre que
determinado; não se ausentar da comarca sem autorização judicial; e recolher-
se em seu domicílio no período noturno e nos dias em que não estiver
trabalhando ou quando não estiver procurando emprego nos dias úteis, sob
pena de imediata revogação do benefício, determinando-se a expedição de

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alvará de soltura em seu favor (fls. 65/66).
Dispensadas as informações da autoridade judiciária apontada
como coatora, a Douta Procuradoria Geral de Justiça pronunciou-se pela
denegação da ordem, com a cassação da liminar (fls. 73/79).
Este, em síntese, é o relatório.
Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em
01/05/2020, pela suposta prática de tráfico ilícito de drogas.
Requerido o relaxamento da prisão em flagrante (fls. 49/55), foi
a prisão convertida em preventiva, por decisão datada de 02/05/2020,
oportunidade em que o pleito liberatório formulado pela Defesa restou
indeferido (fls. 56/57).
Mediante acesso ao sítio eletrônico deste E. Tribunal de Justiça,
em consulta ao andamento da persecução penal de origem, verifica-se que o
alvará de soltura expedido, em virtude da liminar concedida, foi cumprido em
07/05/2020, sem impedimento.
Verte da denúncia, in verbis:
“Consta dos autos do incluso Inquérito Policial que, em momento incerto,
mas anterior às 22h37min de 1o de maiode 2020, na Avenida Cásper Líbero, altura do no
1270, Jardim Santa Cruz, nesta cidade e comarca de Salto, ALEXANDRE
CONSTANTINO, menor de 21 (vinte e um) anos, qualificado às fls. 13/14, se associou ao
adolescente Kelvin Santana Souza (fls. 11/12) para a prática, reiterada ou não, do crime
previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas).
Consta ainda que, em 1o de maio de 2020, por volta de 22h37min, na
Avenida Cásper Líbero, altura do no 1270, Jardim Santa Cruz, nesta cidade e comarca de

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Salto, durante o período de calamidade pública, decorrente da pandemia de COVID-19,
ALEXANDRE CONSTANTINO, já qualificado, em concurso de pessoas, agindo com
unidade de desígnio e identidade de propósitos com o adolescente Kelvin Santana Souza,
trazia consigo, tinha em depósito e guardava, para venda e entrega a consumo a terceiros,
ainda que gratuitamente: 14 ( catorze) porções de “cocaína”, com massa bruta de 34,3g
(trinta e quatro gramas e trinta centigramas), e 27 (vinte e sete) porções de “Cannabis
Sativa L” (maconha), com princípio ativo tetrahidrocannabinol (THC), com massa bruta
de 62,5g (sessenta e dois gramas e cinquenta centigramas), todas acondicionadas em
invólucros plásticos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (cf. autos de exibição, apreensão e de constatação preliminar de fls. 6/7).
Apurou-se que o denunciado ALEXANDREse associou ao adolescente
Kelvin Santana Souza para fins de tráfico de drogas. Para tanto, estabeleceu-se atuar
específico: o denunciado e o adolescente eram responsáveis pela guarda e depósito das
drogas para posterior venda pela dupla.
Na data dos fatos, durante a situação de calamidade pública ocasionada
pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2), o denunciado estava com o adolescente em
conhecido ponto de tráfico e trazia consigo, tinha em depósito e guardava as drogas
acima descritas, todas prontas para venda e entrega a consumo a terceiros em prol da
associação que integravam.
Ocorre que ALEXANDRE e o adolescente avistaram uma viatura da
Guarda Civil Municipal e dispensaram objetos ao solo, o que foi visualizado por guardas
civis municipais que realizavam patrulhamento de rotina.
Diante disso e verificada a justa causa, houve abordagem. Realizada revista
pessoal, nada foi encontrado em poder do denunciado e do adolescente.
Os objetos dispensados por ALEXANDRE e Kelvin foram encontrados,
tratando-se de 14 (catorze) porções de “cocaína”: 10 porções estavam ao lado do
denunciado e 4 ao lado do adolescente.
Indagados, ALEXANDRE e Kelvin assumiram aos guardas que estavam

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realizando tráfico de drogas. Ainda, o adolescente disse que estavam traficando desde
17horas e que guardavam o restante das drogas debaixo de um contêiner localizado há
duas ruas próximas.
No lugar indicado pelo adolescente os agentes públicos localizaram
27(vinte e sete) porções de “maconha”.
As circunstâncias em que se desenvolveram a ação(ponto de tráfico), a
natureza, diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, bem como a forma como as
substâncias
foram
localizadas
(em
locais
distintos)
e
como
estavam
embaladas(individualmente), além das declarações do denunciado e do adolescente aos
agentes públicos, demonstram que as drogas eram relacionadas a ALEXANDRE e a
Kelvin e se destinavam à entrega e a consumo de terceiros, evidenciando o intuito
mercantil.
Vislumbra-se, ainda, que o denunciado se encontrava associado com o
adolescente e o envolveu para fomentar a comercialização das porções de “cocaína” e
“maconha”.
Diante do exposto, denuncio ALEXANDRE CONSTANTINO como incurso
nos arts. 35 e 33, caput, ambos c.c. art. 40, inciso VI, todos da Lei Federal no 11.343/06,
c.c art. 61, inciso II, alínea “j” (calamidade pública), tudo na forma do art. 69, ambos do
Código Penal” (fls. 101/104 do feito de origem).
A liminar deve ser convalidada.
Com efeito, a prisão preventiva, medida de absoluta exceção,
exige se façam presentes elementos mais seguros, que não estão presentes no
caso em exame.
De acordo com o artigo 310 do Código de Processo Penal, se, em
caso de prisão cautelar não se evidenciarem os elementos que autorizam a
manutenção prisão preventiva, será concedida liberdade provisória.

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Além do mais, não se justifica a manutenção da medida extrema,
embora, em tese, tenha praticado crime grave, vez que ostenta condições
pessoais favoráveis que, em princípio, não denotam que possua personalidade
criminosa, levando à presunção de que em liberdade dificultará a busca a
verdade real ou a correta aplicação da lei penal.
Conforme a certidão de Distribuições Criminais expedida em
02/05/2020 (fls. 39), não se verifica registro de distribuição de outras ações
criminais anteriores a 01/05/2020 em nome do paciente.
Nessa esteira, ressalta-se, a ausência de notícia de que o paciente
integre organização criminosa e, além disso, a pequena quantidade das drogas
apreendidas (62,5g de maconha e 34,3g de cocaína, conforme auto de
exibição e apreensão e auto de constatação preliminar às fls. 15 e 16,
respectivamente) não é suficientemente relevante a ponto de justificar a
prisão por si só, sendo possível presumir que, em caso de eventual
condenação, faça jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei
no 11.343/06 e, por conseguinte, não se justifica permaneça custodiado
cautelarmente.
A jurisprudência pátria, segundo precedente do Supremo
Tribunal Federal é firme no sentido de que o receio de nova prática delitiva,
não constitui fundamento para a medida constritiva de liberdade porque “a
prisão preventiva assumiria natureza de medida necessária e automática em
quase todos os processos criminais em que o acusado apresentasse
condenação prévia, o que, por óbvio, não atende à necessidade cautelar da
prisão processual” (Habeas Corpus n.o 100.395/SP, Rel. Min. Cezar Peluso,
j. 21/08/2009).

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“A gravidade genérica do delito e a conjectura de que o réu
voltará a delinquir não constituem fundamentação idônea a autorizar a
prisão cautelar se desvinculadas de qualquer elemento concreto dos autos.”
(STJ, RHC no 24.121/MG, Rel. Min. Jane Silva, 6a Turma, j. 14/10/2008).
Outrossim, a regra constitucional é que os indivíduos fiquem em
liberdade até que sobre eles recaia sentença condenatória transitada em
julgado. Para que esse direito individual seja afastado é imperioso que exista
um quadro fático a demonstrar que a custódia cautelar do indivíduo é
necessária, imprescindível, inadiável, ainda que tenha sido preso em
flagrante.
Aliás, conforme já decidido:
“A prisão preventiva somente deve ser decretada diante da
existência dos pressupostos legais e, por destinar-se a assegurar os interesses
sociais de segurança, jamais deve basear-se em meras suposições, cumprindo
apontar fatos concretos, vinculados à atuação do acusado que comprovem
atitudes contrárias ao interesse da instrução criminal, o que não ocorre na
espécie” (TJSP, HC 377.455.3/2, 4a Câmara Criminal, Rel. Passos de
Freitas).
Outrossim, não obstante a gravidade do delito, não se justifica a
manutenção do paciente no cárcere fundada na argumentação de que o crime
é considerado grave, equiparado a hediondo ou inafiançável.
Nesse sentido:
“Liberdade provisória. Concessão a preso em flagrante por
tráfico de entorpecente. Admissibilidade. Hipótese em que não ocorrem os

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pressupostos da prisão preventiva. Decisão mantida. Inteligência dos artigos
310, § único, 311 e 312 do CPP e 12 da Lei 6.368/76. Sempre que
incorrerem as hipóteses que autorizam a prisão preventiva o juiz pode
conceder liberdade provisória ao indiciado preso em flagrante por crime de
tóxico inafiançável.” (RT 573/366).
Na mesma perspectiva é o entendimento do STJ:
“A gravidade do delito, bem como a sua classificação como
assemelhado aos crimes hediondos, dissociada de elementos concretos, não
constituem fundamentos idôneos para obstar a concessão de liberdade
provisória, sendo indispensável a demonstração de ao menos um dos
pressupostos autorizadores da prisão preventiva, além da prova da
materialidade e dos indícios de autoria, nos termos do artigo 312 do CPP,
tendo em vista que o referido dispositivo legal não admite conjecturas.”
(Habeas Corpus n.o 67.628, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, j.
12/12/06).
É cediço que a questão da cautelaridade do processo penal sofreu
significativas modificações com o advento da Lei 12.403/2011, por meio da
qual o legislador ordinário disponibilizou alternativas à segregação cautelar
como formas de se garantir a instrução processual, a aplicação da lei penal, e
de se evitar a reiteração de práticas delitivas.
A propósito:
“PRISÃO PREVENTIVA. DESNECESSIDADE. SUFICIÊNCIA
DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. COAÇÃO ILEGAL EM
PARTE DEMONSTRADA. 1. A prisão preventiva somente será determinada
quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e

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quando realmente mostre-se necessária e adequada às circunstâncias em que
cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do artigo 282,
§ 6o, do Código de Processo Penal. 2. Na hipótese em apreço, as medidas
cautelares elencadas no artigo 319 da Lei Penal Adjetiva se mostram
suficientes para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal. 3.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando-
se a liminar anteriormente deferida, substituir a prisão preventiva decretada
em desfavor da paciente pelas medidas alternativas previstas no artigo 319,
incisos I e V, do Código de Processo Penal, devendo o magistrado de
primeiro grau ficar responsável pela fiscalização do cumprimento das
aludidas medidas.” (STJ, HC n. 255.834/MG, Ministro Jorge Mussi, Quinta
Turma, DJe 15/9/2014).
No intuito de dar efetividade ao princípio da proporcionalidade,
o referido diploma legal estabeleceu como requisitos para a decretação das
medidas cautelares, além da demonstração da sua necessidade, a mensuração
de sua adequação diante da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e
das condições pessoais do acusado, nos termos do artigo 282, incisos I e II,
do Código Processual Penal.
Assim, atendendo os termos constantes na Lei no 12.403/2011, e
tendo em vista as circunstâncias que cercam o delito imputado ao paciente,
vislumbro como solução prudente a manutenção das medidas cautelares
diversas da prisão, nos moldes mencionados na liminar deferida (fls. 66), sob
pena de imediata revogação do benefício.
Posto isto, concede-se a ordem impetrada, para convalidar a
liminar deferida e substituir a prisão preventiva do paciente por medidas
cautelares alternativas ao cárcere, consistentes no comparecimento ao Juízo

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sempre que determinado; não se ausentar da comarca sem autorização
judicial; e recolher-se em seu domicílio no período noturno e nos dias em que
não estiver trabalhando ou quando não estiver procurando emprego nos dias
úteis, conforme disposto no artigo 319, incisos I, IV e V, do CPP, sob pena de
imediata revogação do benefício.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR