Tribunal: TJSP
Processo: 0000090-51.2018.8.26.0592
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706753
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000090-51.2018.8.26.0592, da Comarca de Tupã, em que é apelante JOSE CARLOS
DOS SANTOS FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"NEGARAM PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo, integralmente, a
r. sentença de primeiro grau. V.U.", de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000090-51.2018.8.26.0592 -Voto no 36.689
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Apelação Criminal no 0000090-51.2018.8.26.0592
Apelante: JOSÉ CARLOS DOS SANTOS FILHO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Juízo de Direito da Comarca de Tupã SP
Voto no 36.689
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pelo MM. Juiz Fábio José Vasconcelos, que condenou
José Carlos dos Santos Filho à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além de 666 (seiscentos e sessenta e
seis) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, por trazer consigo, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 24
(vinte e quatro) porções de cocaína, com peso líquido de 6,85 grs. (seis
gramas e oitenta e cinco centigramas), além de 16 (dezesseis) porções de
“crack”, com peso líquido de 1,28 grs. (um grama e vinte e oito
centigramas), substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica.
O apelante José Carlos, em razões de recurso,
requer a absolvição, por negativa de autoria do delito que lhe foi imputado,
alegando que as provas colhidas nos autos, por serem frágeis, não podem
sustentar uma decisão condenatória. Insurgiu-se contra os depoimentos dos
policiais, ressaltando que nenhum ato de mercancia foi por eles
presenciado. Invocou o princípio “in dubio pro reo”. Subsidiariamente, a
desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito previsto
no artigo 28 da Lei de Drogas; aplicação da causa especial de redução de
pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 no patamar máximo
(2/3); fixação do regime aberto; conversão da pena privativa de liberdade

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por restritivas de direitos; e, por fim, aplicação da detração penal prevista
no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Em contrarrazões, o Ministério Público requer o
desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, manifestou-se o Procurador
de Justiça, opinando pelo não provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida
pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade do crime está provada pelo auto
de prisão em flagrante delito de fls. 03/04, pelo boletim de ocorrência de
fls. 10/12, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 13/14, pelos laudos de
constatação de fls. 26/28, 30/32, pelos laudos de exames químico-
toxicológicos de fls. 43/45, 46/48 e pelas demais provas colhidas nos
autos.
O apelante José Carlos, quando de sua prisão em
flagrante delito (fls. 08) confessou a prática do tráfico de entorpecentes. É
usuário de cocaína e também a vende e, quando dos fatos, foi abordado por
policiais militares enquanto estava no interior de um bar, ocasião em que
tentou dispensar os 24 (vinte e quatro) pinos da substância entorpecente
que consigo trazia, mas os agentes de segurança perceberam sua ação e
apreenderam a droga. Negou a propriedade dos 16 (dezesseis) pinos
contendo “crack”, desconhecendo sua origem.
Em
seu
interrogatório
judicial
(gravação
audiovisual da audiência realizada em 24/07/19), apresentou versão mais

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defensiva, reconhecendo a posse apenas das porções de cocaína, mas
afirmando que se desninhavam ao seu próprio consumo. À época dos fatos,
era funcionário de uma usina. É apenas usuário de drogas, negando que
realizasse o comércio ilícito.
A versão exculpatória apresentada pelo apelante
não encontra respaldo nas demais provas colhidas nos autos.
O policial militar Luciano Graciano da Silva (fls.
05 e 306/307) declarou que, quando dos fatos, recebeu a informação que
dava conta de que um indivíduo, com determinadas características, estaria
praticando o tráfico de droga no interior de um bar e, realizando diligências
no local indicado, visualizou o apelante, que atendia às descrições
fornecidas, tendo observado que ele tentou se desfazer daquilo que consigo
trazia, o que, ao ser recuperado, constatou tratar-se de 16 (dezesseis) pinos
contendo “crack” e outros 24 (vinte e quatro) acondicionando cocaína.
Inquirido. Ele confessou a prática do crime de tráfico, afirmando,
inclusive, que já havia sido preso por prática semelhante.
No mesmo sentido depôs o policial Félix José de
Meira (fls. 06, 304/305), que participou das diligências que culminaram
com a prisão do apelante. Acrescentou que ele já era conhecido dos meios
policiais e, inclusive, tem a informação de que continua promovendo a
mercancia ilícita.
Analisando-se os depoimentos colhidos, vê-se
que não restam dúvidas quanto à propriedade das drogas apreendidas: o
próprio apelante, alinhando-se aos depoimentos prestados pelos policiais
militares, asseverou que elas lhe pertenciam. A divergência, porém, diz
respeito à propriedade das porções de “crack”, pois José Carlos negou que
lhe pertencessem, afirmando, em Juízo, que os pinos de cocaína se
destinariam ao próprio consumo, ao passo que os agentes de segurança
asseveraram que, quando abordado, houve a confissão, por parte do
apelante, da propriedade da droga, afirmando que pretendia revendê-las.
As versões destes últimos devem prevalecer.

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Primeiramente, porque os policiais relataram,
sem qualquer hesitação, terem recebido informação da ocorrência de
tráfico em um estabelecimento comercial e, ao averiguarem tais dados,
depararam-se com o apelante que, prevendo a iminência da abordagem,
disfarçou e seguiu em direção a um banheiro e, no trajeto, dispensou as
porções de substâncias entorpecentes que consigo trazia, mas, estando sob
a observação dos agentes, foi detido e a droga apreendida. Depois, porque
a função exercida pelos policiais pressupõe idoneidade de caráter. Deveria
o apelante ter trazido ao processo prova concreta da intenção dos policiais
militares em incriminá-lo injustamente, o que não ocorreu no caso dos
autos.
“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
“Prova
Testemunha
Depoimentos de
policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e
reafirmados em juízo com plena observância do contraditório

Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão
em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do
contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos de policiais que
realizaram o flagrante” (RT 771/566).
Além do mais, vale frisar que as circunstâncias
em que o apelante foi flagrado foram extremamente suspeitas e indicativas
de sua dedicação à traficância: no interior de um bar, trazendo consigo
diversas porções de substâncias entorpecentes, além de sua tentativa de se
livrar da insalubre mercadoria ao perceber a aproximação da Polícia.
Oportuno ressaltar que, para a caracterização do
crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, delito de ação múltipla, não se faz
necessário que o agente seja surpreendido em atos de mercancia, mas
apenas que pratique qualquer das condutas descritas no tipo penal, dentre
as quais se inclui a conduta imputada ao apelante, ou seja, trazer consigo
substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com

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determinação legal ou regulamentar.
“O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado
ou misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o delito.
Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a simples
guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes”
(TJRS, Ap. 697.020.717, Câm., j. 30-4-1997, rel. Des. Érico Barone Pires,
RT 745/633).
Aqui, vale salientar que o fato de ter o apelante
José Carlos afirmado ser usuário não impede que também seja traficante,
mesmo porque é de ser ressaltado que mero viciado não portaria, ainda que
exercesse a profissão de operador de plantadeira de cana de açúcar, como
declarado em razões de recurso, certo é que nas informações sobre sua vida
pregressa afirmou ser desempregado (fls. 18), sendo a quantidade e
variedade dos entorpecentes apreendidos totalmente incompatíveis com
seu padrão de vida.
A
condição
de
usuário
não
impede
a
configuração do delito do tráfico de entorpecentes.
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (RJTJ 101/498).
“Lei de Tóxicos (no 11.343/2006). Crime
caracterizado,
integralmente.
Flagrante
inquestionável
e
ação
surpreendida. Quantidade e acondicionamento da droga que revelam
comércio. Palavras dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias.
Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória imperiosa.
Desclassificação para uso impossibilitada. Circunstâncias que apontam
para o tráfico. Regime acertado. Apelo improvido” (TJSP ApCrim no
990.08.070232-7 v.u. Rel. Luís Soares de Mello j. em 17.02.2009).
Suficientemente comprovadas a materialidade e a
autoria do delito, não há que se cogitar em insuficiência dos elementos de

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provas, o que impede a aplicação do princípio “in dubio pro reo”, sendo
imperiosa, portanto, a manutenção da condenação do apelante José Carlos
como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à análise da dosimetria penal.
Bem fundamentada a fixação da pena-base de
José Carlos, acima do mínimo legal, pois, de fato, a alta potencialidade
lesiva das substâncias apreendidas, no caso cocaína e “crack”, além do
registro de antecedente criminal, justificam a imposição de uma
reprimenda mais severa, em conformidade ao que dispõe o artigo 42 da Lei
de Drogas e artigo 59 do Código Penal.
Impossível o atendimento do pedido de aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, como pretendido pela Defesa.
Para a aplicação do redutor legal, é indispensável
que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades
criminosas, nem integre organização criminosa.
Comprovou-se, porém, que o apelante é
comprometido com atividades criminosas, não atendendo, assim, os
requisitos objetivos ou subjetivos para a concessão da benesse perseguida.
O regime inicial não poderia ser outro que não o
fechado.
Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§
2o e 3o, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme
reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam
de pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o
cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o
pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de
drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de

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malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes
causam, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde
física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar,
estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios,
extorsões etc.).
“A alta nocividade da cocaína está a exigir
especial rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a
aplicação aos traficantes de reprimendas penais de severidade
correspondente ao elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à
saúde pública” (TJRS AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes
Lacerda RJTJRS 130/154).
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e,
não raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
Por fim, diante da pena ora imposta ao apelante,
superior a quatro anos de reclusão, bem como da circunstância de possuir
antecedente criminal, inviável a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, inclusive em razão da observância ao artigo 44 da
Lei de Drogas, que expressamente veda essa possibilidade.
Ademais, não é possível realizar-se a detração
para fins de regime prisional, pois, a despeito da redação do artigo 387, §
2o, do Código de Processo Penal, modificada pela Lei 12.736/12, não faz
jus o apelante à imposição, diretamente pela r. sentença de primeiro grau,
do regime semiaberto ou aberto, ausentes elementos suficientes nos autos
para sua concessão.
Para tal fim, impõe-se a análise da presença de
todos os requisitos exigidos para a progressão de regime, notadamente o
subjetivo, de fundamental importância no caso dos autos, uma vez que o

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apelante possui antecedente criminal por delito idêntico, devendo, por isso,
ser analisado apenas pelo Juízo das Execuções Criminais, responsável por
dirigir e fiscalizar o cumprimento da pena.
Desta forma, NEGO PROVIMENTO ao
recurso interposto, mantendo, integralmente, a r. sentença de primeiro
grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica