Tribunal: TJSP
Processo: 0007691-76.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em poder de parte dos réus – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar

Ementa:

ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em poder de parte dos réus – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO – inversão da posse que se deu no presente caso – posse mansa e pacífica desnecessária.
PENA – reprimendas mantidas tais como fixadas para os quatro acusados – regime fechado mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342760
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007691-76.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes VINICIUS
OLIVEIRA SANTOS, FELIPE NERES DE SOUSA, VICTOR HUGO DE ANDRADE e
WEIMOR JESUS DA SILVA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007691-76.2018.8.26.0635 -Voto no 22518
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Apelante(s): Vinicius Oliveira Santos, Felipe Neres de Sousa, Victor
Hugo de Andrade e Weimor Jesus da Silva Júnior
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 23a Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda
Data do fato: 08/09/2019
ROUBO materialidade auto de apreensão e prova oral que
indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO autoria depoimento de vítima indicando como autor
validade depoimento policial que indica a apreensão da res
furtiva em poder de parte dos réus validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado a
apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e
impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por
provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO inversão da posse que se deu no presente caso
posse mansa e pacífica desnecessária.
PENA reprimendas mantidas tais como fixadas para os quatro
acusados regime fechado mantido.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 157, §2o, inciso II do Código Penal. Vinicius, Felipe
e Victor como incursos nas penas de e 6 (seis) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e 15 (quinze) dias-multa e Weimor à pena de 7
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 16 (dezesseis) dias-
multa.
O réu Weimor apelou2 alegando ser
cabível a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente
requereu o afastamento da majorante relativa ao concurso de
pessoas e o reconhecimento da tentativa. Por fim, pleiteou a fixação
de regime mais brando.
Os réus Felipe, Victor e Vinicius apelaram3
alegando ser cabível a aplicação da confissão, ainda que para reduzir
1 Folhas 445.
2 Folhas 502.
3 Folhas 534.

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a pena aquém do mínimo, a redução do aumento pelas majorantes
para o mínimo, bem como fixação de regime diverso do fechado para
os acusados Vinicius e Felipe, aplicando-se a detração.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento aos recursos.
É o relatório.
O auto de apreensão6 e a prova oral, em
especial a vítima, que relata a subtração mediante grave ameaça,
comprovam a materialidade do roubo.
Quanto à autoria, O réu Weimor, negou
em Juízo a prática do delito, dizendo que é titular da empresa "Cantu
Festas", cujo CNPJ não soube informar, e proprietário da Fiorino
apreendida; trabalhava com festas infantis e já havia instalado
brinquedos num local, de modo que não levava nada no veículo;
recebeu telefonema de Victor, seu amigo de infância, em seu telefone
celular (953011711), e ele lhe pediu carona para ir ao hospital visitar
a filha, que estava internada. Victor lhe mandou a localização em que
estava e então foi até o local. Ali, ao lado das Lojas Americanas,
avisou a Victor que tinha chegado, então ele e mais outros dois
indivíduos saíram da loja e vieram ao veículo, tendo embarcado na
parte traseira, dizendo que havia ainda mais um outro indivíduo com
eles; outro sujeito veio correndo da loja para o veículo. Neste
momento chegaram policiais que começaram a disparar, e esse
sujeito saiu correndo; como ficou com medo, saiu com o veículo;
negou ter atropelado um dos policiais; Victor e os outros gritavam que
parasse, então entrou numa rua e parou, e ele e os outros dois
sujeitos desceram correndo; também desembarcou do carro, mas só
atravessou a rua e ficou esperando a polícia chegar. Sustentou que
não sabia que estava ocorrendo um roubo e não soube explicar por
que seu amigo Victor o chamou para tal situação; não conhecia
Vinicius e Felipe, nem o outro agente; não conhecia as vítimas ou os
policiais. Na data do fato tinha prestado serviços para uma cliente
4 Folhas 553.
5 Folhas 587.
.
6 Folhas 26.

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chamada Neusa, não soube informar seu nome completo ou o
endereço da festa; foi contratado por meio de sua página no
Facebook, trocou e-mails com a cliente e firmaram contrato escrito
(os quais não apresentou).
A versão de Weimor é fantasiosa e não
merece guarida. Ademais, sequer tratou de comprová-la.
O réu Vinicius, em Juízo, admitiu a prática
do delito, em companhia de Victor e Felipe; negou que houvesse
outro comparsa além dos três; negou participação de Weimor; tinham
ido os três a uma festa na casa de uma amiga, a mulher de Victor
telefonou avisando a ele que a filha estava doente, então foram
embora. Viu a loja vazia e resolveu fazer "o arrastão" lá. Tinha ido à
festa de Uber e de lá à loja a pé. Quando já estava na loja, Victor
mandou mensagem para Weimor pedindo que fosse buscá-los,
mandando a localização de onde estava. Não chegou a entrar no
carro de Weimor, no entanto, Victor e Felipe entraram e colocaram as
coisas roubadas lá. Negou emprego de arma; conhece Felipe e Victor
porque moram perto e jogam bola juntos; não conhecia Weimor; não
tinha informação prévia dos procedimentos da loja; não conhecia
vítimas e testemunhas; negou antecedentes após a menoridade
(sofreu internação por roubo).
O réu Felipe admitiu em Juízo a prática do
delito, em companhia somente de Victor e Vinicius; negou
participação de Weimor e de mais outro comparsa. Negou emprego
de arma. Estavam os três em uma festa na casa de uma amiga onde
foram de Uber, a mulher de Victor telefonou dizendo que a filha
estava internada. Foi da festa à loja a pé e entrou para comprar
chocolate. Victor tinha pedido para o amigo dele que trabalhava por lá
vir buscá-los. Victor saiu da loja quanto ele avisou que estava
chegando junto com Vinicius então roubou a loja. Depois entrou no
carro de Weimor com Victor e ele falou a Weimor que faltava um, que
era Vinicius. Quando Vinicius vinha chegando ao carro, foi abordado;
como os policiais começaram a atirar, fugiram; não conhecia vítimas
ou testemunhas; negou antecedentes, mesmo na menoridade.
O réu Victor admitiu em Juízo a prática do
delito, em companhia somente de Vinicius e Felipe; negou
participação de Weimor e de mais outro comparsa; negou emprego

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de arma; estava em uma festa com os colegas, sua mulher telefonou
para avisar que sua filha tinha sido internada, chamou Weimor, que
estava trabalhando por perto, para que o levasse ao hospital e desse
carona aos colegas; pararam na loja para comprar alguma coisa para
comer e lá acabaram praticando o roubo; não tinham informação
anterior da loja, não soube explicar por que seus colegas foram ao
andar de cima do estabelecimento; vítimas e testemunhas; teve
condenação anterior por roubo.
Os acusados Felipe, Victor e Vinicius
admitiram o roubo, no entanto tentaram afastar a responsabilidade de
Weimor, o que não merece guarida.
A vítima Daniela explicou em Juízo que
era gerente da loja. A vendedora Christine estava abastecendo as
prateleiras de mercadorias, estando no local também a supervisora,
instante em que os réus Vinicius e Felipe entraram um em seguida ao
outro na loja. De imediato suspeitou deles, então acionou o botão de
pânico. O réu Victor entrou logo em seguida e anunciou assalto;
Felipe sacou e empunhou uma arma, sendo que ele e Vinicius
obrigaram-na a subir com eles até o CPD, onde sabiam que precisaria
colocar sua senha. Os agentes pareciam conhecer os procedimentos
da loja, recolheram eletrônicos que estavam expostos e os que
estavam guardados em armários no andar de cima; recolheram
também o dinheiro dos caixas e o que havia nos armários em cima,
cerca de 2 mil reais. Felipe se mostrava bem agressivo, chegou a
empurrá-la, ameaçou-as de morte; a arma lhe pareceu verdadeira;
depois os réus fizeram com que subisse novamente, junto com a
vendedora e a supervisora, e que entrassem na sala do CPD, a qual
eles não conseguiram trancar pois a chave quebrou. Ficaram lá por
pouco tempo, cerca de cinco
minutos, enquanto os réus desceram e saíram para a rua; não pôde
perceber se os réus estavam utilizando algum veículo, viu a Fiorino e
o réu Weimor somente depois que foram apreendidos, as
mercadorias foram todas recuperadas, parte do numerário não foi.
Reconheceu os acusados Felipe, Victor e Vinicius em juízo e
confirmou tê-los reconhecido no Distrito Policial7.
A vítima reconheceu os três acusados que
adentraram na loja e narrou como se deu o roubo. Não há motivos
7 Folhas 33.

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para se duvidar de suas declarações.
O policial militar Alexsandro relatou em
Juízo que recebeu do COPOM informação de roubo em andamento
nas Lojas Americanas. Quando se deslocou até lá, cruzou com uma
Fiorino branca, a qual ao dar com a viatura entrou numa rua e parou,
tendo desembarcado dela os três réus (Weimor, Felipe e Victor), que
correram; abordou os três sem os perder de vista; nada foi
apreendido em busca pessoal. Dentro do veículo apreendeu os bens
roubados. Os réus admitiram a prática do roubo e disseram que outro
agente tinha conseguido fugir e que havia levado a arma; passaram
na loja a caminho da delegacia, e lá os três foram reconhecidos pelas
vítimas
O
policial
militar
Anderson Henrique
descreveu em Juízo que foi informado pelo COPOM de roubo em
andamento nas Lojas Americanas. Como estava de motocicleta,
chegou rapidamente ao local e encontrou uma Fiorino branca parada
na lateral da loja, havendo próximo dela mais outros indivíduos. Não
conseguiu observar quantas pessoas havia dentro do veículo. Desceu
da motocicleta para abordar o veículo, mas o motorista acelerou e o
atropelou, de modo que se desequilibrou e caiu, sendo que seu
parceiro realizou disparos. O veículo se afastou, e acabou sendo
interceptado por outra equipe; quando se levantou, notou que um dos
indivíduos se afastava correndo, então com a motocicleta foi atrás
dele, recebendo indicações de transeuntes até que o abordou. Nada
foi apreendido com o réu (Vinicius), que admitiu a prática do roubo,
mas não mencionou quanto a arma. Os bens roubados foram
apreendidos na Fiorino.
Os policiais narraram como se deu a
abordagem dos acusados, de modo que na Fiorino em que estavam
Weimor, Victor e Felipe foram encontrados os bens roubados, o que é
importante elemento de prova.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção

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transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“O art. 156 do CPP não tem comando normativo capaz de amparar as
razões aduzidas no recurso especial e desconstituir o fundamento do
acórdão recorrido de que a apreensão da coisa subtraída em poder do
réu gera a presunção de sua responsabilidade e inverte o ônus da
prova. Incidência do enunciado n. 284 da Súmula do STF. - A análise
da existência de prova de autoria do delito, demanda necessariamente a
incursão no acervo fático probatório carreado aos autos, inviável em
recurso especial, por força do verbete n. 7 da Súmula desta Corte.
Agravo regimental desprovido” 8.
“Não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao
disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante da
apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa
apresentar prova acerca da origem lícita do bem”9.
No mais, confirmou-se pelo depoimento de
Anderson que Vinicius tentou se evadir a pé do local dos fatos, mas
foi detido, ocasião em que confessou a prática delitiva. Não há
motivos para se duvidar de tal depoimento.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
8 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.
9 STJ - HC 348374 / SC rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA j. 10/03/2016.

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excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES10.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA11 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA12 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
10 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
11 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
12 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”13.
No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
13 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”14.
Portanto, ante a prova oral devidamente
comprovada a autoria delitiva no que tange aos quatro acusados.
Weimor auxiliou os demais acusados na fuga e a versão de que nada
conhecia é totalmente inverossímil, mormente porque houve fuga e,
porque os bens subtraídos foram imediatamente colocados no carro
conduzido por Weimor.
O delito se consumou, visto que os bens
foram retirados do recinto e colocados no veículo onde estavam três
dos acusados. Irrelevante ter havido posse mansa e pacífica, vez que
houve inversão da posse necessária e suficiente para a consumação
do roubo, consoante teoria da amotio adotada.
O roubo é crime complexo que tem como
objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT15, “o
patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual
(quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser
humano”.
Também se mostra relevante o fato de que
ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo roubo.
Tradicionalmente o roubo próprio entendia-
se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas
(decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à
integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva
da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa,
pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à
propriedade da vítima).
Entretanto,
corretamente,
houve
uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o roubo protege não só a
14 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
15 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 670.

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propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a
prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que
acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e
detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.
A atual jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela
Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
O Supremo Tribunal Federal também
adota atualmente este entendimento.
“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo concurso de
pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de anulação de
condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça se alinha à orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que o habeas corpus não é a via
processual adequada para o reexame de material probatório e não deve
funcionar como substitutivo de revisão criminal. 2. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a posse mansa e
pacífica da coisa subtraída não é necessária para a consumação do
delito de roubo. 3. [...] 4.[...] 5. Recurso ordinário em habeas corpus a
que se nega provimento”16
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
De rigor a mantença da majorante do
concurso de pessoas, vez que a prova oral indica a participação de
ao menos quatro agentes na empreitada delitiva.
Comprovado
o
roubo
consumado
majorado pelo concurso de pessoas, passemos a análise das penas.
Na primeira fase em relação aos quatro
acusados a pena foi fixada no mínimo, qual seja, 04 anos de reclusão
e 10 dias-multa, o que mantenho por inexistir recurso ministerial.
Na segunda fase, Vinicius e Felipe tiveram
16 STF Recurso Ordinário em Habeas Corpus rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma - j. 04/02/2014.

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a confissão reconhecida, mas a pena não pode ser reduzida aquém
do mínimo em respeito ao teor da Súmula 231 do Superior Tribunal
de Justiça.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na
segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”17.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
do STJ” 18.
17 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.
18 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.

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13
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes” 19.
Portanto, nesta fase, ainda que presente
circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.
Quanto ao acusado Victor20, este é
reincidente, mas dada a confissão, o magistrado compensou as
circunstâncias e manteve a pena tal como fixada na primeira fase.
Por fim, em relação a Weimor21, observo
que é reincidente específico. Destarte, mantenho o aumento de um
sexto e a pena de 04 anos, 08 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Por fim, na terceira fase o magistrado
aumentou a pena de metade, o que mantenho.
Quanto ao concurso, basta para a
tipificação da causa de aumento, que o crime seja praticado por duas
pessoas.
No caso dos autos o número de autores foi
superior, indicando maior reprovabilidade, posto maior ataque ao bem
jurídico pelo número de agentes, indicando a necessidade de
aumento acima do mínimo.
Como
visto,
o
número
superior
de
agentes, que não se confunde com a elementar da causa de
aumento, é indicativo de maior reprovabilidade e permite exasperação
da pena.
Neste sentido é a atual jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO DE CAMINHÃO E RESPECTIVA
CARGA. CONCURSO DE AGENTES. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE
FOGO. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE PARA A
19 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.
20 Folha 394.
21 Folhas 334.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0007691-76.2018.8.26.0635 -Voto no 22518
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APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA.
PRECEDENTES DO STJ. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL (4 ANOS), AUMENTADA DE METADE (1/2) PELA
INCIDÊNCIA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO. TOTAL
CONCRETIZADO:
6
ANOS
DE RECLUSÃO.
EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE AGENTES (4) E MODUS OPERANDI QUE
DENOTAM O DESTEMOR, A AUDÁCIA E A PERICULOSIDADE
DO
PACIENTE.
EXASPERAÇÃO
SUFICIENTEMENTE
JUSTIFICADA.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
RECONHECIMENTO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO
PONTO DE VISTA DO RELATOR. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA FIXAR O REGIME SEMI-
ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO PACIENTE. No
presente caso, o expressivo número de agentes (4) e o planejamento
detalhado da operação, com clara divisão de tarefas, constituem
motivação suficiente para a manutenção do aumento em 1/2, pois o
modus operandi demonstra maior destemor, audácia e periculosidade
do paciente” 22.
No caso foram ao menos quatro agentes,
podendo ter havido cinco pelo que consta. Desta forma mantenho o
aumento da metade e a pena de Weimor em 7 (sete) anos de
reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa e as dos demais em 6 (seis)
anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Os apelantes
demonstraram
culpabilidade
acima
do
normal,
com
alta
reprovabilidade por terem roubado estabelecimento comercial e
porque certamente conheciam os trâmites do local a denotar
premeditação. Além disso, os acusados Weimor e Victor são
reincidentes. Demonstrou ousadia, reprovabilidade e periculosidade
acima do normal, sendo o regime fechado o único adequado no caso
em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do
Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em face da maior
reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos
crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA23,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
22 STJ HC no 87495 SP rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 11.12.2007.
23 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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Apelação Criminal no 0007691-76.2018.8.26.0635 -Voto no 22518
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non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica