Tribunal: TJSP
Processo: 0000091-95.2015.8.26.0574
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
Apelação – Artigos 298, III e 306, do CTB – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal – Apelo prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000198142
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0000091-95.2015.8.26.0574, da Comarca de Avaré, em que é
apelante ALEXANDRE JOSE PACHECO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram prejudicado o
recurso, decretaram, de ofício, a extinção da punibilidade do réu
ALEXANDRE JOSÉ PACHECO quanto aos fatos que lhe foram imputados
nestes autos, pelo advento da prescrição, com fundamento no artigo 107,
IV, do Código Penal. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 14293
Apelação no 0000091-95.2015.8.26.0574
Comarca: Avaré 1a Vara Criminal
Apelante: ALEXANDRE JOSÉ PACHECO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação
Artigos 298, III e 306, do CTB
Recurso
defensivo visando a absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória
Reconhecimento, de ofício, da
extinção da punibilidade por força da prescrição da
pretensão punitiva estatal Apelo prejudicado.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de Avaré às fls. 90/92, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática dos crimes dos
artigos 298, inciso III, e 306, ambos do Código de Trânsito Brasileiro
(Lei no 9.503/97), às penas de 7 meses de detenção, em regime
aberto, pagamento de 11 dias-multa e proibição de se obter permissão
ou habilitação para dirigir veículo automotor pelo período de 2 meses,
contra ela se insurgiu a i. Defensora Pública que o assiste (fl. 151),
arrazoando o apelo às fls. 152/164.

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Pugna a i. Defensora pela absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, requer a fixação das penas-base nos
mínimos montantes legais, a substituição da pena corporal por multa
ou, ao menos, que seja imposta a pena de limitação de final de
semana. Por fim, busca o afastamento da prestação de serviços à
comunidade imposta ao sentenciado, como condição especial do
regime aberto.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 166/170), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo parcial provimento, posto que “a
Súmula 493 do STJ vedou a aplicação das penas substitutivas
previstas no artigo 44 do Código Penal como condições para a
concessão de regime aberto ao preso” (fls. 187/192).
É o relatório.
Fica prejudicada a análise dos pleitos deduzidos no apelo, ante
a incidência da causa extintiva da punibilidade da prescrição da
pretensão punitiva, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código
Penal.
A pena privativa de liberdade imposta ao acusado (7 meses de
detenção), considerados os parâmetros do artigo 109, VI, do Código
Penal, prescreve em 3 anos.
Uma vez constatada a ausência de recurso do Ministério
Público contra a decisão condenatória (o trânsito em julgado para o
Parquet se deu em 28/03/2016, cf. fl. 172), deve incidir o art. 110, § 1o,

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do Código Penal, que estabelece que “A prescrição, depois da
sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à
da denúncia ou queixa”.
No caso em apreço, considerando-se haver transcorrido lapso
superior a 3 (três) anos entre a data da publicação da sentença
(22/03/2016
fl. 92), última causa interruptiva da prescrição, nos
termos do art. 117, inc. IV, do Código Penal, e a do presente
julgamento, é de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva estatal (na modalidade intercorrente).
Impõe-se, assim, a declaração da extinção da punibilidade em
relação ao apelante.
E, verificando-se o implemento da prescrição da pretensão
punitiva, retroativa ou intercorrente, que atuam como “condição
negativa do direito de punir”1, impõe-se também declarar prejudicado
o exame do mérito da causa2. A natureza material do instituto obsta
esse exame na medida em que os efeitos do reconhecimento da
prescrição equiparam-se em amplitude aos de uma sentença
absolutória, fazendo incidir o brocardo qui non potest condemnare,
non potest absolvere.
1 FREDERICO MARQUES, José, Curso de Direito Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 1956, pág. 403.
2 RRTT 603/407, 604/386 e 642/328.

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Como ensinava FREDERICO MARQUES3, “A extinção da punibilidade
é matéria de mérito. (...) Daí permitir o Cód. de Proc. Penal que, em
meio ao procedimento, qualquer que seja a fase em que ele
atravesse, possa 'o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, declara-
la de ofício, ou a requerimento das partes (art. 61)”4.
Em se tratando dos efeitos do reconhecimento da prescrição,
cabe destacar o seguinte trecho de brilhante aresto da lavra do
eminente Ministro CELSO DE MELLO que abarca as principais
opiniões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema:
PRESCRIÇÃO PENAL. INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL. (...) Como se sabe, a
prescrição, que constitui instituto de direito material, qualifica-se como questão preliminar de
mérito, apta a obstar o exame do próprio litígio penal, vale dizer, da controvérsia instaurada em
juízo (res in judicio deducta). Essa compreensão do tema encontra suporte no magistério da
doutrina (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal Comentado, p. 373, item n. 5, 6a ed.,
2010, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado, p. 418, 22a ed., 2014, Saraiva;
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado, p. 614/615, item n. 34, 14a ed.,
2014, Forense, v.g.), valendo destacar, a esse respeito, a lição de EDILSON MOUGENOT
BONFIM e de FERNANDO CAPEZ (Direito Penal - Parte Geral, p. 853, item n. 13.13, 2004,
Saraiva): “O reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus
efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória. Ademais, desaparecido o
objeto do processo, este não encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo.
Trata-se de uma preliminar (de mérito), cujo acolhimento inviabiliza a existência da relação
jurídica processual e, por conseguinte, o subsequente julgamento do meritum causae”.
(grifei). (...) Também a jurisprudência dos Tribunais (RJTJESP 101/240, Rel. Des. OLAVO
SILVEIRA; JTACrSP 90/40, Rel. Juiz BONAVENTURA GUGLIELMI; RT 552/343, Rel. Juiz SILVA
FRANCO; RT 833/621, Rel. Des. BENEDITO DE MIRANDA ALVARENGA, v.g.), inclusive a do
E. Superior Tribunal de Justiça (RT 820/538, Rel. Min. PAULO MEDINA; AREsp 17.543/PR, Rel.
Min. LAURITA VAZ; REsp 691.696/PE, Rel. Min. PAULO MEDINA, v.g.), perfilha igual
entendimento: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. MÉRITO JULGADO PREJUDICADO. PEDIDO DE
ANÁLISE DA TESE ESPOSADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. 1. “Reconhecida a prescrição, matéria prejudicial ao mérito, não há
que se falar em exame dos temas trazidos na petição recursal, haja vista não se tratar o
Superior Tribunal de Justiça de mera Corte de consulta. 2. Agravo regimental a que se
nega provimento.” (REsp 1.228.359-AgRg/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA -
grifei). “Extinta a punibilidade pela prescrição da ação penal, não há como pretender-se o
julgamento pelo mérito, pois o juiz, ao reconhecê-la, deverá declará-la de ofício, como o
dispõe o art. 61 do CPP.” (RT 531/346, Rel. Juiz CUNHA CAMARGO - grifei) ”(...) “Uma vez
declarada a prescrição retroativa não há mais falar em culpabilidade do agente. Nenhuma
implicação futura poderá causar sobre seus antecedentes. Extingue-se, em suma, a
própria ação penal e se apagam todos os seus efeitos.” (RT 638/321, Rel. Des. ONÉSIMO
NUNES ROCHA - grifei). “O exame do mérito do recurso não pode ser apreciado se nele se
levanta preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal que vem a ser acolhida. Isto
porque assume ela caráter prejudicial em relação ao mérito, e por isso, deve ser afirmada e
reconhecida sempre que ocorrer, antes da apreciação daquele, por força do que dispõe o
art. 61 do CPP.” (RT 614/316, Rel. Juiz AFONSO FARO - grifei). “A prescrição é matéria de
3 Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, pág. 394.
4 O mesmo autor (op. e pág. citados), ao identificar os “fatos e atos que extinguem a punibilidade”, também afirmava que “Parece-
nos... mais acertado qualifica-los de condições resolutivas do jus puniendi”.

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ordem pública e deve ser conhecida independentemente da vontade do réu, cuja
declaração, com amplos e abrangentes efeitos, põe fim a demanda, apagando todo o
acontecido, tal como se jamais tivesse existido, considerado o réu inocente com todos os
seus corolários, obstruindo, por isso, a apreciação do meritum causae.” (RT 646/299-300,
Rel. Juiz RIBEIRO DOS SANTOS - grifei). Não custa assinalar, a título de registro histórico, que
o E. Tribunal Federal de Recursos, hoje extinto, adotava igual diretriz jurisprudencial que se
traduzia na Súmula 241/TFR, que possuía o seguinte conteúdo: “A extinção da punibilidade
pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal.”
(grifei). Diversa, no tema, não é a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/934, Rel.
Min. FRANCISCO REZEK; HC 51.978/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN; HC 73.120/DF,
Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA; RE 345.577-AgR/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):
“Apelação criminal. Recurso do réu, embora reconhecida prescrita a ação penal, para que
se reconheça a improcedência da acusação. Inadmissibilidade. - Distinção entre
prescrição da ação e da condenação. - A prescrição da ação exclui a apreciação do
merecimento da pretensão punitiva. (...).” (RE 79.527/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN -
grifei). DIREITO PENAL. “Configurada a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva, não há como o órgão revisor apreciar matéria relativa à incompetência
do juízo condenatório ou à inocência dos réus: qui non potest condemnare, non potest
absolvere.
Prescrição
da
pretensão
punitiva
declarada.
Recurso
criminal
prejudicado.””(Recurso Criminal no 1.453/PA, Rel. Min. CÉLIO BORJA - grifei). Habeas Corpus.
Impetração para desconstituição de acórdão que, em grau de apelação da paciente, julgou, de
ofício, extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva. Alegação de interesse no
julgamento da apelação, pelo mérito, com exame de seu pedido de absolvição. Habeas corpus
indeferido. “Se foi julgada extinta a punibilidade, pela prescrição da própria pretensão
punitiva, desaparece o interesse da ré ao exame do pedido de absolvição contido na
apelação. Não havendo qualquer risco de constrangimento ilegal à liberdade da paciente,
não é de ser deferido o writ.” (HC 65.211/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - grifei).
CONSTITUCIONAL E PENAL. 'HABEAS CORPUS'. ESTELIONATO. ART. 251 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA. RECONHECIMENTO DA
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO DE FUNDO
PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. CF, ART. 1o, INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS DE
NATUREZA PENAL OU CÍVEL. 1. A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que
ocorre com a prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do
crime. 2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício,
a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do
processo, torna prejudicada a questão de fundo. Precedentes: AgRg no RE no 345.577/SC, Rel.
Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99;
HC no 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86. (...) “A pretensão punitiva do
Estado, quando extinta pela prescrição, leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é
mais que a absolvição. Corta-se pela raiz a acusação. O Estado perde sua pretensão
punitiva, não tem como levá-la adiante, esvazia-a de toda consistência. Em tais
circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a
prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou extinto e que não há mais
acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário pronuncie juízo de mérito.
( ). Quando se declara extinta a punibilidade pelo perecimento da pretensão punitiva do
Estado, esse desfecho não difere, em significado e consequências, daquele que se
alcançaria mediante o término do processo com sentença absolutória'(...).” 5. Ordem
denegada.””(HC 115.098/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - grifei). (STF - AI: 795670 SC , Relator: Min.
CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/05/2014, Data de Publicação: DJe-107 DIVULG
03/06/2014 PUBLIC 04/06/2014)
Assim, prejudicado o exame do mérito do recurso, decreto, de
ofício, a extinção da punibilidade do réu ALEXANDRE JOSÉ
PACHECO quanto aos fatos que lhe foram imputados nestes autos,
pelo advento da prescrição, com fundamento no artigo 107, IV, do
Código Penal.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000091-95.2015.8.26.0574
7
OTAVIO ROCHA
Relator