Tribunal: TJSP
Processo: 1501051-25.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Materialidade e autoria bem comprovadas. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos.
PENAS E REGIME PRISIONAL – Corretamente fixados.
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555122
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501051-25.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
VINICIUS GABRIEL CARVALHO FABRICIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501051-25.2019.8.26.0545 -Voto no 13.040
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Apelação Criminal no 1501051-25.2019.8.26.0545
Apelante: Vinicius Gabriel Carvalho Fabricio
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bragança Paulista
Voto no 13.040
TRÁFICO DE ENTORPECENTES Materialidade e autoria
bem comprovadas. Sentença confirmada por seus próprios
fundamentos.
PENAS E REGIME PRISIONAL Corretamente fixados.
Apelo desprovido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 189/204, acrescenta-se que o
MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Bragança Paulista,
Dr. Laércio José Mendes Ferreira Filho, julgou procedente a ação penal e
condenou VINICIUS GABRIEL CARVALHO FABRICIO a 05 anos, 07
meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
560 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006.
Inconformado, o réu recorre pleiteando a absolvição alegando
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da pena, a aplicação
da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da referida Lei em seu
patamar máximo e, em consequência, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e a aplicação da Recomendação no 62 do
CNJ, no que couber (fls. 220/239).
Contrariado o recurso (fls. 243/245), a Douta Procuradoria

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Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 253/258).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 22 de agosto de 2019, às
09h30min, na Rua Alciro Theodoro da Silva, 153, Jardim Morumbi, na
cidade e Comarca de Bragança Paulista, VINICIUS GABRIEL CARVALHO
FABRICIO guardava para venda, fornecimento ou entrega de qualquer forma
a consumo de terceiros, 03 (três) tijolos de maconha, pensando
aproximadamente 1,930 (mil novecentos e trinta) gramas, 35 (trinta e cinco)
papelotes de maconha, pesando aproximadamente 88 (oitenta e oito) gramas,
1 (um) pé de maconha, 1 (um) frasco plástico contendo maconha, pesando
aproximadamente
19
gramas
e
diversas
sementes
de
maconha,
droga/substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, em cumprimento ao mandado de busca e
apreensão relacionado ao processo de no 1504526-66.2019.8.26.0099 da 2a
Vara Criminal desta Comarca, os policiais civis Leandro e Hamilton se
dirigiram ao local dos fatos e ao chegarem, visualizaram o réu VINICIUS na
porta da residência. Quando o réu visualizou a viatura, correu para dentro da
sua casa, tentando trancar a porta.
Em ato contínuo, para entrar na residência, os policiais tiveram
que empurrar e danificar a porta. A mãe de VINICIUS, Tatiane, para garantir
a fuga de seu filho, tentou impedir o ingresso dos policiais ao imóvel. Em
razão disso, os policiais a empurraram e viram que o réu jogou em cima do
telhado do imóvel parte da substância entorpecente que foi apreendida.

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VINICIUS foi detido, sendo necessário uso de algemas, haja
vista que demonstrou intenção em fugir. Em revista ao quarto do réu foi
localizado certa quantidade de maconha, além de balanças de precisão, rolos
de papel filme e papel alumínio e saquinhos plásticos, comumente utilizados
para embalar e fracionar drogas, tudo devidamente apreendido.
A materialidade do crime de tráfico ficou demonstrada nos
autos, pelo auto de prisão em flagrante (fl. 05), boletim de ocorrência (fls.
10/12), autos de exibição e apreensão (fls. 16/17), auto de constatação
preliminar de substância entorpecente (fls. 18/19), laudos periciais (fls. 71/73
e 74/76), laudo pericial do local (fls. 152/153) e pela prova oral.
No que tange a autoria, os elementos probatórios coligidos nos
autos, dão conta de que o apelante estava atuando no mercado ilegal de
drogas.
Em Juízo, o réu confessou a prática do delito. Disse que tinha
acabado de sair da Fundação Casa, tendo sido internado também pela prática
de tráfico de drogas. O depoente tinha uma dívida com um traficante que
passou a lhe cobrar insistentemente, como não queria envolver sua família no
problema e não queria voltar a vender as drogas, passou a guarda-las para o
referido traficante. No dia dos fatos, ao perceber a presença dos policiais,
correu para o interior de sua residência e jogou uma sacola com os
entorpecentes no telhado. Confirmou que mostrou para os policiais toda a
droga que estava em sua casa, que foi devidamente apreendida. Esclareceu
que sua dívida era em torno de R$1320,00, pois tinha perdido grande
quantidade de entorpecentes antes de ir para a Fundação.

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Não custa lembrar que a confissão é a prova por excelência. É
a probatio probatissima. Em princípio, é tudo de que se necessita para se ter
por demonstrada a autoria de um delito, desde que seja verossímil, seja certa,
clara, persistente e coincidente com outros elementos.
E, no caso, a confissão do réu foi plenamente corroborada pelo
depoimento judicial do policial que atendeu a ocorrência.
O policial civil Leandro José Barbosa relatou que na época em
que se deram os fatos, tomaram conhecimento de que Vinicius estava
traficando perto de sua residência. Então, solicitaram mandado de busca e
apreensão na casa do acusado, o qual foi deferido. Dirigiram-se até o local e,
no momento em que o réu percebeu a presença da viatura saiu correndo para
o interior da residência, tendo sido contido no quintal. Antes da abordagem
policial, Vinicius jogou uma sacola com entorpecentes no telhado, que foram
apreendidas também. No quarto do acusado, o qual estava trancado, foram
encontradas mais 3 porções que totalizaram quase 2 quilos de maconha e
mais outras porções que totalizou cerca de 35 porções de maconha além de
apetrechos para embalagem, um pé de maconha e algumas sementes de
maconha. O réu confirmou que estava comercializando por conta própria e
anteriormente ele comercializava para terceiros substâncias entorpecentes no
bairro do CDHU.
Não há qualquer indício de que o policial tenha agido com a
abominável intenção de acusar falsamente o réu. Nem soa crível que os
milicianos tenham simulado a prisão de inocente pela prática de crime tão
grave.

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A Defesa alega que o depoimento do policial é insuficiente
para incriminar o réu, mas não justificou tal afirmação, deixando de trazer
para os autos provas ou indícios de que o policiais que efetuaram a prisão não
merecem credibilidade.
Depoimento harmônico e firme no que é essencial, não há
qualquer razão para desprezá-lo, só porque emana de policial.
Os policiais não estão impedidos de depor. Seus depoimentos
têm o mesmo valor que outro qualquer. Há dispositivos expressos no CPP
determinando que a Polícia deverá colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6o, III) e que toda pessoa
poderá ser testemunha (art. 202). O só fato de ter sido a prova acusatória
baseada em depoimentos prestados por policiais que procederam à prisão em
flagrante não autoriza absolvição (TJSP - AC - Rel. Carlos Bueno - RT
654/278 e RJTJSP 125/563).
De outro lado, o réu não comprovou a coação moral
irresistível da qual seria vítima, não sendo possível, pois, excluir sua
culpabilidade. Nada provou a respeito e, ainda que o fizesse, a explicação não
justificaria o crime, uma vez que, antes de ceder à ameaça, cumpria-lhe pedir
auxílio policial.
De fato, não esclareceu a contento por que não adotou outras
providências, como informar a polícia, pedindo proteção, registrar a
ocorrência ou buscar apoio para não cometer o delito.
Não basta alegar genericamente ter sofridos ameaças vagas,

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mas deveria fazer prova cabal de todos os requisitos da coação moral
irresistível. Entendimento contrário levaria à impunidade geral de condutas
tão graves para o interesse público mediante simples invocação de ameaças.
Estimularia a prática delitiva, ante a perspectiva de ausência de resposta
estatal.
Mais não era necessário, uma vez que a confissão do apelante
se mostra em sintonia com as demais provas coligidas, não havendo se falar
em absolvição por insuficiência probatória.
De se ver que para alicerçar a pretendida condenação não é
necessária a prova do comércio de substância entorpecente. O denominado
tráfico ilícito de entorpecente é infração que se integra de várias fases
sucessivas, articuladas umas com as outras, desde a produção até sua entrega
ao consumo, com atos de comércio propriamente ditos, bem como os que lhe
são preparatórios, acessórios ou complementares e alguns até despidos de
caráter de mercancia. Como seria extremamente, para não se dizer
praticamente impossível apurar em conjunto e em sua integralidade, todas as
fases em que se desenvolve essa atividade criminosa, contenta-se a lei, no
esforço de combater as toxicomanias, em admitir que qualquer delas
configura, por si só, delito contra a saúde pública (AC n. 172.880-3/7-00
Relator Desembargador Cunha Camargo TJSP).
Conjunto probatório consistente, a condenação era mesmo de
rigor.
As penas foram bem dosadas e não merecem reparo.
Na primeira fase, em razão da quantidade da droga

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apreendida, as básicas foram exasperadas e fixadas em 07 anos de reclusão e
700 dias-multa. Em seguida, presentes as atenuantes da confissão espontânea
e da menoridade relativa, foram reduzidas de 1/5, e resultaram definitivas em
05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e 560 dias-multa, ausentes outras
circunstâncias modificadoras.
A majoração das básicas foi adequada ao caso concreto e bem
fundamentada. A quantidade das drogas apreendida mais de dois quilos de
maconha -, nos termos do art. 42, da Lei no 11.343/06, que determina a
preponderância da natureza e quantidade da substância entorpecente, da
personalidade e conduta social do agente, sobre os critérios previstos no
artigo 59, do Código Penal, justificam a majoração das básicas pelo
magistrado sentenciante.
Sobre o tema, a jurisprudência já decidiu que:
“Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da
pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente
a espécie e a quantidade de droga. O tipo de entorpecente é dado que indica
o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das
consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de
envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua
personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa. Sentença e
acórdão que sobejaram essas premissas bem como as demais circunstâncias
que envolveram o delito, fundamentando de forma suficiente a exasperação
da pena-base, na forma preconizada pelo art. 59, do Código Penal.” (STJ -
5a T. - HC n° 18.940-RJ - Rel. José Arnaldo da Fonseca - j. 05.03.02 - v.u. -

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DJU de 22.04.02, pág. 225).
Oportuno consignar que “A dosimetria da pena é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece
rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a
fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e
das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das
penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais
discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF, HC 113366, Rel.
Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 12/11/2013, Processo
Eletrônico, DJe-240, divulgado em 05-12-2013, publicado em 06-12-2013).
Assim, não se cogitando aumento tarifado, não vejo
ilegalidade na fixação do aumento aplicado na primeira fase, que pode
traduzir maior rigor do Magistrado, mas jamais ilegalidade.
O pedido da Defesa para aplicação do redutor previsto no § 4o,
do artigo 33, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, não merece
prosperar, porquanto na hipótese dos autos, embora o apelante seja
tecnicamente primário, verifica-se que não se trata de pequeno e ocasional
traficante, mas sim de pessoa dedicada ao comércio clandestino de droga,
tanto que envolvido com o tráfico desde a adolescência, como confessado por
ele em juízo e comprovado pela certidão de fls. 35/36.
Além disso, ele foi surpreendido na posse de uma grande
quantidade de entorpecentes e com todos os apetrechos para o fracionamento

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e embalo da droga (balanças de precisão, rolos de papel filme e papel
alumínio e saquinhos plásticos), o que, por si só, já demonstra de maneira
cristalina não ser pequeno traficante, destinatário do benefício. Quem a ele se
dedica, não pode ser beneficiado, só por não ostentar antecedentes.
Nesse sentido:
"(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o
condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade de
substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade criminosa. 2. No
caso concreto, o paciente foi flagrado com 4,75g, na forma de 42 pedras de
substância análoga ao crack, sendo inaplicável, portanto, a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. (...) 4. Ordem
denegada". (HC 198.458/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA,
julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011).
Necessário observar que, apesar de não ter sido mencionado
na sentença, mas ao contrário do sustentado pela defesa em suas razões, não
se vislumbra bis in idem no aumento das penas pela quantidade e variedade
de entorpecente apreendida, que, na sequência, serve para impedir a aplicação
da redução prevista no § 4o, do art. 33 no patamar máximo.
As finalidades são diversas. O aumento das penas, na primeira
fase do processo dosimétrico, decorre da determinação prevista no artigo 42
da Lei 11.343/2006. De outro lado, a quantidade de droga na posse do réu,
por revelar dedicação ao cometimento de crimes, retira do agente o benefício
da redução especial de penas, nos termos do § 4o. São objetivos diversos, que

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devem ser, ambos, considerados, sem que daí decorra a duplicidade vedada.
Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fechado se
mostra o adequado, de acordo com a determinação constante no artigo 2o, §
1o, da Lei 8.072/90, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao
caso concreto.
Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a
gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o
legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente
concede a infratores de normas diversas.
Com efeito, se não tem ele direito à liberdade provisória,
fiança etc., não faria sentido que, condenado, pudesse receber pena
alternativa, ou cumprir a reprimenda em outro regime.
A respeito, tem-se que “O regime prisional inicial fechado é
obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a
publicação da Lei no. 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1o do art. 2o da
Lei 8.072/90” (STJ, HC 207414, Relatora Ministra LAURITA VAZ, julgado
04-10-2011).
Embora o Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES) tenha
declarado a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, a. r.
decisão não foi unânime e foi feita de forma incidental, não possuindo
eficácia erga omnes e nem efeito vinculante.
Também não é o caso de substituir a pena privativa de

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liberdade por penas restritivas de direitos.
Apesar da Resolução no 05, editada pelo Senado Federal, que
suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas
de direitos”, prevista no parágrafo 4o, do Art. 33, da Lei no 11.343/06,
mantém-se o entendimento de que o único regime prisional compatível com o
delito de tráfico, equiparado a hediondo, é o fechado, como já mencionado
linhas atrás.
O delito de tráfico foi reputado de especial gravidade pela
Constituição da República. Nesta conformidade, não considero razoável
substituir-se a sanção reclusiva por penas alternativas. Trata-se de crime que
exige punição mais severa, razão pela qual não se mostra social e
juridicamente recomendável a pretendida substituição, insuficiente à
prevenção e reprovação do delito, à vista do disposto no art. 44, inc. III, do
Código Penal.
Sobre o tema, existem diversos julgados desta Egrégia Corte:
“Os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas que
acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura
indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar
social, e as nefastas consequências de seus atos e isso vai de encontro com o
requisito previsto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, 'os
motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente'.
Assim, embora o delito tenha sido praticado sem violência ou

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grave ameaça e a peticionária não seja reincidente, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie,
uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal
(artigo 44, III, do Código Penal).” (TJSP, Revisão Criminal no
0011144-88.2011, Relator Des. Aguinaldo de Freitas Filho, 5a Câmara de
Direito Criminal, j. 31/05/2012, v.u.).
E mais:
“Inviável, por fim, a pretendida substituição da pena restritiva
de direitos, absolutamente inadequada à conduta daquele que se dedica à
prática de tráfico, conduta social de consequências nefastas à sociedade.”
(TJSP, Apelação no 0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco,
5a Câmara de Direito Criminal, j. 30/06.11, v.u.).
E ainda:
“Impossível a substituição prevista no artigo 44, do Código
Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de tráfico de
entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e
desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força de norma
constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser
cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta que se
mostra incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou com a concessão de sursis.” (TJSP, Apelação no
0023644-33.2010.8.26.0224, Rel. Des. Luís Carlos de Souza Lourenço, 5a
Câmara de Direito Criminal, DJ 21/01/2012).
Nesse sentido confiram-se, também, os julgados: TJ/SP,

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Apelação no 9000009-40.2009.8.26.0114, Rel. Des. Machado de Andrade, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 31/12/1012; TJ/SP, Embargos de Declaração
no 0002115-24.2010.8.26.0396/50000, Rel. Des. Silmar Fernandes, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 17/05/2012; TJ/SP, Embargos de Declaração
no 9000002-27.2007.8.26.0564/50000, Rel. Des. Machado de Andrade, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 31/05/2012.
Se isso tudo não bastasse, a pena ora mantida é superior a 4
anos, havendo impeditivo legal para a substituição (art. 44, inc. I, do Código
Penal).
Por fim, a Recomendação n° 62/2020 do Conselho Nacional
de Justiça não tem atribuição jurisdicional de impor comando decisório.
A recomendação, a toda evidência, não equivale à ordem
imediata de soltura ou concessão de outro benefício, mas à realização de
análise, caso a caso, levando em consideração toda a complexidade gerada
pelo status libertatis no qual se encontra a parte interessada e o problema de
saúde pública enfrentado pela sociedade.
Conforme bem observado pelo Ministro Rogério Schietti: "...a
crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de
pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de
justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma
penal."(STJ HC no 567.408/RJ).

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In casu, o paciente não faz parte do grupo de risco e não há
comprovação de que, dentro do estabelecimento prisional, não terá o
atendimento e proteção adequados, sabido que doença não é motivo de
soltura quando cabível ao Estado o dever de cuidado e saúde ao preso.
Também não se provou que atualmente há risco concreto, no
presídio onde se encontra, maior do que aquele suportado pelas pessoas em
geral, que estão em meio livre, de contrair o já referido maldito vírus.
Anote-se que a Secretaria de Administração Penitenciária
SAP tem tomado as providências necessárias para contenção da pandemia nas
unidades prisionais do Estado, tais como a proibição de ingresso de visitantes
aos detentos.
Nesse quadro não há o que se alterar.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantida a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
MARCOS CORREA
RELATOR