Tribunal: TJSP
Processo: 1003830-86.2019.8.26.0358
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Energia Elétrica
Órgão julgador: Hugo Crepaldi
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-01-13

Ementa:
APELAÇÕES – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDNEIZATÓRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – JUSTIÇA GRATUITA – Possibilidade de concessão do benefício a pessoas jurídicas em situações excepcionais, desde que demonstrada a hipossuficiência financeira – Inteligência do art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil e da Súmula no 481 do STJ – Documentos que comprovam a situação financeira

Ementa:
APELAÇÕES – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDNEIZATÓRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – JUSTIÇA GRATUITA – Possibilidade de concessão do benefício a pessoas jurídicas em situações excepcionais, desde que demonstrada a hipossuficiência financeira – Inteligência do art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil e da Súmula no 481 do STJ – Documentos que comprovam a situação financeira precária da autora, que faz jus ao benefício pleiteado – INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA – Irregularidades na medição de consumo de energia – Ausência de provas e de preservação do cenário fraudulento alegado – Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) lavrado de forma unilateral – Não observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório – Prática abusiva – Necessidade de comprovação da responsabilidade do usuário pela suposta fraude – Cobrança arbitrária – Redistribuição dos ônus sucumbenciais – Negado provimento ao recurso da ré – Recurso da autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036370
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003830-86.2019.8.26.0358,
da
Comarca
de
Mirassol,
em
que
é
apelante/apelado
COMPANHIA
PAULISTA
DE
FORÇA
E
LUZ,
é
apelado/apelante FAVARETO E RODRIGUES COMÉRCIO DE BEBIDAS
LTDA - ME.
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram
provimento ao recurso da autora e negaram provimento ao recurso da ré,
contra os votso do relator sorteado e do 5o juiz, que o negavam. Acórdão com
o 2o juiz. Declaração de voto pelo relator. Participaram o 4o e 5o juízes.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO CREPALDI, vencedor, MARCONDES D'ANGELO, vencido, HUGO
CREPALDI (Presidente), CLAUDIO HAMILTON, CARMEN LUCIA DA SILVA E
ALMEIDA SAMPAIO.
São Paulo, 10 de dezembro de 2020
HUGO CREPALDI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003830-86.2019.8.26.0358
Comarca: Mirassol
Apelante/Apelada: Companhia Paulista de Força e Luz CPFL
Apelada/Apelante: Favareto e Rodrigues Comércio de Bebidas Ltda. - ME
Voto no 26.133
APELAÇÕES

AÇÃO
DECLARATÓRIA
CUMULADA
COM
INDNEIZATÓRIA

FORNECIMENTO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA

JUSTIÇA GRATUITA Possibilidade de concessão
do benefício a pessoas jurídicas em situações
excepcionais,
desde
que
demonstrada
a
hipossuficiência financeira
Inteligência do art.
98, § 3o, do Código de Processo Civil e da Súmula
no 481 do STJ
Documentos que comprovam a
situação financeira precária da autora, que faz jus
ao benefício pleiteado
INEXIGIBILIDADE DA
COBRANÇA
Irregularidades na medição de
consumo de energia
Ausência de provas e de
preservação do cenário fraudulento alegado

Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI)
lavrado de forma unilateral Não observância dos
princípios constitucionais da ampla defesa e do
contraditório
Prática abusiva
Necessidade de
comprovação da responsabilidade do usuário pela
suposta
fraude

Cobrança
arbitrária
Redistribuição
dos
ônus
sucumbenciais

Negado provimento ao recurso da ré Recurso da
autora provido.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas por ambas as
partes nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada

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com indenizatória movida por FAVARETO E RODRIGUES COMÉRCIO DE
BEBIDAS LTDA.
ME em face de COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E
LUZ
CPFL, objetivando a reforma da sentença (fls. 166/170) proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 2a Vara da Comarca de Mirassol, Dr. André da Fonseca
Tavares, que julgou parcialmente procedente a demanda apenas para declarar
incabível o corte de fornecimento de energia em virtude do inadimplemento da
dívida em discussão.
Em razão da sucumbência recíproca, cada parte
restou condenada ao pagamento de metade das custas, despesas processuais
e honorários advocatícios ao patrono adverso, arbitrados em 10% sobre o valor
da condenação.
Apela a requerida (fls. 184/199), sustentando que
a decisão não pode prevalecer, porquanto evidenciada a irregularidade no
relógio medidor, constatada quando da inspeção ao imóvel do consumidor e
materializada pelo Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).
Afirma que a elaboração dos cálculos e o
consequente procedimento de cobrança obedeceram estritamente às
Resoluções editadas pela ANEEL.
Defende
a
regularidade
da
suspensão
do
fornecimento de energia elétrica ao imóvel da requerente, diante da
constatação de irregularidades, o que não caracterizaria violação ao princípio
da continuidade do serviço público.
Pugna, assim, pela total improcedência da
demanda.
Por sua vez, apela a autora (fls. 210/232)

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sustentando, preliminarmente, não possuir condições de arcar com as custas e
despesas processuais, conforme comprovariam os documentos carreados aos
autos, sendo que para a concessão dos benefícios pleiteados não seria
necessário o estado falimentar.
Quanto ao mérito, aduz que o débito que
permanece lhe sendo cobrado é embasado em documento unilateral,
formulado a partir de análise realizada unicamente por preposto da requerida,
não podendo ser presumida a veracidade de seu conteúdo, sendo que a
perícia indireta realizada sobre tais documentos foi inconclusiva.
Pugna, assim, pela procedência da demanda, a
fim de que seja declarada inexigível a integralidade da dívida em discussão.
Regularmente
processado
os
feitos,
foram
apresentadas contrarrazões (fls. 252/262 e 268/282).
Remetidos os autos a esta Instância Recursal, os
apelos foram recebidos em seu duplo efeito.
É o relatório.
O
instituto
da
assistência
judiciária, como
instrumento para a efetividade do processo e acesso à Justiça, visa a afastar o
óbice econômico que porventura impeça a garantia da tutela jurisdicional aos
necessitados.
Integra o conceito de assistência judiciária mais
amplo o benefício da justiça gratuita, que dispensa à parte o custeio das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

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Com o advento do novo Código de Processo
Civil, positivou-se o entendimento jurisprudencial já consolidado no sentido de
que não só as pessoas físicas, mas também as jurídicas fazem jus ao
benefício.
Dessa forma, o enunciado da Súmula no 481 do
Superior Tribunal de Justiça (“Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa
jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de
arcar com os encargos processuais”) tem seu conteúdo refletido no art. 98 do
diploma processual:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com
insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e
os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da
lei.
Porém, diferentemente do que ocorre em relação
às pessoas naturais, que têm em seu favor a presunção de veracidade da
alegada hipossuficiência econômica, que só pode ser elidida diante da
existência de elementos nos autos que evidenciem a falta dos pressupostos
legais para a concessão da gratuidade (art. 99, §§ 2o e 3o, do CPC), as
pessoas jurídicas devem comprovar a priori a situação justificadora da
concessão do benefício:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição
inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou
em recurso.
§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o
pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio
processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos
elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão
de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a

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comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida
exclusivamente por pessoa natural.
Neste mesmo sentido é a jurisprudência desta
Egrégia Corte:
Agravo de Instrumento
Embargos à execução
Assistência judiciária
gratuita
Pessoa jurídica
Cabimento, em princípio, da concessão do
benefício, desde que evidenciada a necessidade da obtenção do favor legal
Hipótese não configurada no caso Benefício que não comporta ser-lhe
concedido
Indeferimento que deve ser mantido
Recurso improvido.
(Agravo de Instrumento no 2232618-24.2016.8.26.0000, Rel. Des. Thiago de
Siqueira, 14a Câmara de Direito Privado, j. 23.01.2017)
Embargos à execução. Assistência judiciária gratuita. Pessoa jurídica e
pessoa física. Indeferimento. Agravo de instrumento. Inteligência da Súmula
481, STJ. Pessoa jurídica que tem o ônus de comprovar a necessidade,
tenha ou não fins lucrativos. Pessoa física. Declaração de imposto de renda
que afasta a presunção de hipossuficiência econômica. Decisão mantida.
Recurso
desprovido.
(Agravo
de
Instrumento
no
2201576-54.2016.8.26.0000, Rel. Des. Virgílio de Oliveira Junior, 21a
Câmara de Direito Privado, j. 20.01.2017)
RECURSO
Agravo de instrumento
Gratuidade da Justiça
Pessoa
Jurídica "Embargos à Execução" Insurgência contra a r. decisão que
indeferiu
o
pedido
de
concessão
de
gratuidade
processual

Inadmissibilidade Para a concessão do benefício da gratuidade da justiça,
é necessária a comprovação da impossibilidade financeira da pessoa
jurídica
Inteligência da Súmula 481 do STJ
Agravantes que não
comprovaram sua alegada hipossuficiência financeira, mesmo após
oportunidade conferida para tanto Decisão mantida Recurso improvido.
(Agravo de Instrumento no 2168976-77.2016.8.26.0000, Rel. Des. Roque
Antonio Mesquita de Oliveira, 18a Câmara de Direito Privado, j. 19.01.2017)

Na hipótese vertente, restou demonstrada a

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realidade autorizadora da concessão do benefício.
Com efeito, os balancetes contábeis colacionados
às fls. 310/323 demonstram que a demandante opera com prejuízo.
Adentrando o mérito, tem-se, consoante relatado
na peça exordial, que a autora ajuizou a presente demanda objetivando a
declaração de inexistência do débito apurado por meio de auto de infração
lavrado em decorrência de supostas irregularidades no aparelho medidor de
consumo instalado em sua residência.
Com efeito, como bem pontuado pela autora, não
pode prevalecer a cobrança efetuada pela concessionária, da maneira
verificada nestes autos.
A proteção ao consumidor foi alçada a direito
fundamental individual pela Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, consubstanciando em seu art. 5o, inciso XXXII.
A Lei no 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor) atendeu ao mandado constitucional trazendo as medidas
protetivas às relações consumeristas. In casu, tratam os autos de típica
relação de consumo, estando preenchidos os requisitos necessários para
aplicação do regime protetivo.
Imputada
a
condição
de
fornecedora
à
concessionária de serviço público, fica ela sujeita, segundo a teoria do risco do
negócio, às normas protetivas consubstanciada no microssistema de defesa do
consumidor.
Por outro lado, enquadra-se a autora no conceito

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de consumidor, vez que é destinatária final do serviço.

Evidente ainda a vulnerabilidade técnica desta no
tocante à verificação de regularidade dos atos de fiscalização praticados pela
concessionária, aplicando-se, portanto, o Código de Defesa do Consumidor.
A apuração de suposta fraude foi realizada de
forma unilateral e sem se basear em perícia ou qualquer outro procedimento
de acurada análise, lavrando-se Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) por
preposto da empresa interessada, infringindo-se o direito de defesa.
Ora,
a
concessionária
de
energia
elétrica
elaborou termo de ocorrência, dando por certa a responsabilidade da autora
pela fraude no medidor e coagindo-a ao pagamento da diferença apurada
unilateralmente, sob pena de suspensão do fornecimento, o qual realmente
veio a se concretizar.
Evidente a violação dos princípios do contraditório
e da ampla defesa, dispostos no art. 5o, inciso LV, da Constituição Federal.
Neste sentido, tem-se a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA Ação declaratória de inexigibilidade de débito Ameaça de
suspensão do fornecimento de eletricidade pela ré após apuração de
violação do medidor de consumo, com lavratura de Termo de Ocorrência de
Irregularidade (TOI) Inexistência de demonstração inequívoca, pela ré, de
que de fato houve fraude, sendo o TOI prova unilateral
Ausência de
perícia judicial Impossibilidade de corte no fornecimento de eletricidade e
da cobrança do montante pretendido pela concessionária Necessidade de
manutenção no fornecimento de energia elétrica
Sentença de
procedência, com condenação da requerida ao pagamento de honorários

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advocatícios sucumbenciais de R$ 800,00 - Cabimento da majoração
pretendida pelo demandante, para um montante que se encontre de acordo
com o disposto no art. 20, § 4o, do CPC Sentença monocrática mantida,
no essencial
Recurso da Concessionária/ré improvido e provido
parcialmente o do autor, nos termos mencionados. (Apelação no
1011330-56.2015.8.26.0032, Rel. Des. Carlos Nunes, 31a Câmara de Direito
Privado, j. 14.03.2017)
ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE
(TOI).
DESCONSTITUIÇÃO
DO
DÉBITO.
CABIMENTO.
FRAUDE.
APURAÇÃO UNILATERAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE A
LEGITIMAR A CONDUTA DA CONCESSIONÁRIA. FRAUDE NO MEDIDOR
NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(TJSP, Apelação no 1002070-77.2016.8.26.0077, Rel. Des. Alberto Gosson,
22a Câmara de Direito Privado, j. 27.10.2016)
Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenização por danos
morais. Alegação da concessionária/ré da ocorrência de fraude no relógio
medidor de consumo de energia elétrica instalado no imóvel da autora, com
fundamento em termo de ocorrência de irregularidade produzido de forma
unilateral. Documento que não se presta a fazer prova da alegada fraude.
Inversão do ônus da prova. Aplicação dos princípios consumeristas. Relógio
medidor que ainda que acondicionado no momento da substituição por
outro, não foi apresentado ao perito para exame. Apuração técnica isolada
por parte da ré, submetendo o relógio à perícia extrajudicial, sem o crivo do
contraditório. Inadmissibilidade. Prova imprestável. Concessionária que não
provou a irregularidade no consumo de energia. Danos morais não
caracterizados. Alteração desvaliosa do bem estar do indivíduo, que deve
apresentar considerável potencialidade lesiva, hábil a produzir abalo moral
significativo, de molde a ensejar reparação a título de danos morais.
Recurso provido em parte. (Apelação no 0006349-53.2011.8.26.0157, Rel.
Des. Ruy Coppola, 25a Câmara Extraordinária de Direito Privado, j.
27.10.2016)
ENERGIA ELÉTRICA
Ação Declaratória de inexistência de débito

Cobrança de diferença de consumo baseada em fraude
Termo de
Ocorrência de Irregularidade (TOI)
Produção de prova unilateral

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Realizada perícia no medidor restou comprovada a inexistência de
irregularidade na medição para o período apontado
Inexistência e
inexigibilidade da dívida
Impossibilidade de corte do fornecimento de
energia
para
o
período.
Recurso
não
provido.
(Apelação
no
0006349-53.2011.8.26.0157, Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira, 33a Câmara
de Direito Privado, j. 24.10.2016)
Para a admissão de cobrança de valores
advindos de constatação de fraude no consumo de energia elétrica faz-se
primeiramente
necessária
a
instauração
do
devido
procedimento,
possibilitando ao consumidor exercer o seu direito de defesa.
Ademais, deve ser preservado o medidor de
energia e o cenário fraudulento a fim de se possibilitar a realização de perícia
no momento da instrução probatória, o que não se verificou.
Compete à concessionária investigar a prática de
irregularidades e tomar as medidas cabíveis para evitar seu prejuízo que,
afinal, atinge toda a coletividade. Porém não pode atuar fora dos limites legais,
coagindo o consumidor a cumprir suas decisões, sem a plena certeza da
autoria da irregularidade.
Indevida a cobrança que se baseia unicamente
nestes Termos de Ocorrência, porquanto efetuada de modo aleatório e
desacompanhada de comprovação hábil a justificar a diferença de consumo
exigida.
Imperiosa, assim, a declaração da inexigibilidade
do débito apontado na inicial, porquanto decorrente de TOI lavrado
unilateralmente e ausente prova de irregularidades e de tentativa de fraude
conforme sustentado pela ré , revelando-se ilegítima a suspensão praticada
com base em tal pendência.

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O TOI, como lavrado, não pode consubstanciar,
por si só, título exigível.
É certamente repreensível o ato praticado pelo
usuário que desvia energia elétrica, passível mesmo de responsabilização nas
esferas cível e penal, não havendo como negar o direito da empresa
concessionária, uma vez constatada irregularidade no consumo, de tomar as
medidas cabíveis.
O que não se pode admitir, no entanto, é a
ameaça de suspensão do fornecimento, sem prévio procedimento adequado,
assegurando-se ao consumidor o exercício pleno dos direitos constitucionais
da ampla defesa e do contraditório.
Ademais, a despeito das alegações trazidas pela
ré, não se admite que o fornecimento de energia elétrica seja interrompido em
razão de débitos pretéritos apurados com base em suposta irregularidade na
medição de consumo, não sendo válida qualquer disposição contratual que
garanta a possibilidade de corte da energia elétrica em decorrência do
inadimplemento dos valores ali contidos.
Neste sentido, é pacífica a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte acórdão:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS
MORAIS.
PARCELAMENTO
DE
DÉBITOS
PRETÉRITOS.
IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA. COBRANÇA POR OUTROS MEIOS. DANOS MORAIS
CONFIGURADOS
COM
BASE
NOS
ELEMENTOS
FÁTICO-
PROBATÓRIOS DOS AUTOS. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO VALOR
INDENIZATÓRIO. REEXAME VEDADO PELA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO

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REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte pacificou o entendimento de que não é lícito à concessionária
interromper o fornecimento do serviço em razão de débito pretérito; o corte
de água ou energia pressupõe o inadimplemento de dívida atual, relativa ao
mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão
de débitos antigos. Precedentes: AgRg no AREsp. 817.879/SP, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 12.2.2016; AgRg nos EDcl no REsp.
1.073.672/RS, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 5.2.2016; REsp.
1.117.542/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 3.2.2011;
AgRg no REsp 1.016.463/MA, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe
2.2.2011.
2. Somente em hipóteses excepcionais, quando estiver evidente que os
danos morais foram fixados em montante irrisório ou exorbitante, é possível
a esta Corte rever o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias com esteio
nos deslindes fáticos da controvérsia. No caso dos autos, os danos morais
foram fixados em R$ 5.000,00, valor que não extrapola os limites da
razoabilidade.
3. Ademais, os óbices apontados na decisão agravada tornam inviável,
igualmente, a análise recursal pela alínea c, restando o dissídio
jurisprudencial prejudicado.
4. Agravo Regimental da COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO
desprovido. (AgRg no AREsp no 180.362/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, Primeira Turma, j. 02.08.2016 sublinhou-se)
Ante o acolhimento do recurso da autora, torna-se
evidentemente prejudicado aquele interposto pela ré. Sucumbente, esta arcará
com a integralidade das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, ora arbitrados em 12% sobre o valor atualizado da causa, já se
levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal,
conforme preconiza o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso da ré e
dou provimento ao recurso da autora para deferir-lhe os benefícios da
assistência judiciária gratuita e declarar a inexigibilidade dos débitos em

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discussão, redistribuindo os ônus sucumbenciais na forma como delineada
acima.
HUGO CREPALDI
Relator Designado

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Voto no 48591
Apelação Cível no 1003830-86.2019.8.26.0358
Comarca: Mirassol
Apelante/Apelado: Companhia Paulista de Força e Luz
Apelado/Apelante: Favareto e Rodrigues Comércio de Bebidas Ltda - Me
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Ouso divergir da douta maioria e
o faço calcado nos seguintes fundamentos.
Cuida-se de ação declaratória de
inexistência de débito cumulada com pedido de tutela proposta por
FAVARETO E RODRIGUES COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA
contra COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ - CPFL,
sustentando a primeira nomeada ter recebido notificação da
realização de TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade
alegando que a unidade de energia de sua empresa de comércio
varejista de bebida estava manipulada, prejudicando o medidor de
consumo de energia; que assim, há oscilações de registro. Aduz
que após alguns dias recebeu uma carta da CPFL para que
efetuasse o vencimento do importe de R$ 35.583,15 ( trinta e cinco
mil quinhentos e oitenta e três reais e quinze centavos ) ou que
apresentasse recurso em 30 ( trinta ) dias, sendo advertida em
razão do eventual corte de energia elétrica. Afirma que o consumo
sempre foi regular e continuo onde há oscilações mínimas e que o
relatório apresentado da parte requerida é abusivo e absurdo ao
cobrar sem qualquer base de consumo. Postula com a presente a
declaração de inexigibilidade do débito apontado.
A respeitável sentença de folhas
166 usque 170, cujo relatório se adota, julgou a ação parcialmente
procedente, apenas para declarar incabível o corte de fornecimento

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de energia em virtude do inadimplemento do débito discutido,
sendo devida a sua cobrança pela ré na forma da Resolução
414/2010 da ANEEL, valores que serão apurados em liquidação da
sentença. Em consequência da sucumbência recíproca, deverão as
partes ratear a taxa judiciária, as despesas processuais, com
incidência de juros legais de 1% ao mês, além de correção
monetária de acordo com a tabela prática do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, a partir de cada desembolso.
Também condeno cada parte a pagar honorários advocatícios,
arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação,
observada a gratuidade concedida.
Interpostos
embargos
de
declaração pela empresa autora (folhas 173/179), foram eles
rejeitados (folha 191).
Inconformadas, recorrem ambas as
partes.
A
concessionária
requerida
(folhas 184/199) objetivando a reforma do julgado, alegando, em
suma, que todo o procedimento adotado no caso em exame, foi
realizado conforme determina a Resolução 414/2010 da ANEEL,
diante da fraude constatada. Aduz a legalidade do procedimento,
inclusive com o corte de energia, eis que ainda foi respeitado o
contraditório e a ampla defesa. Postula a reforma do julgado
para que a ação seja julgada totalmente improcedente.
A
autora
(folhas
210/232)
pretendendo a parcial reforma do julgado, alegando, em síntese,
que a respeitável sentença deve ser anulada, eis que postulou
audiência no presente caso, a qual não foi realizada,
caracterizando, assim, cerceamento de defesa. No mais, discorre
sobre a ilegalidade e irregularidade do procedimento adotado,
bem como no que toca a realização dos cálculos pela
concessionária, etc. Postula a reforma do julgado para que a
ação seja julgada integralmente procedente.
Recursos
bem
processados,
preparado pela concessionária (folhas 200/201) e respondido

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(folhas 252/262 e 268/282), subiram os autos.
Este é o relatório.
Presentes os demais requisitos de
admissibilidade positiva, passa-se a análise dos recursos.
De início, cumpre analisar o pleito
de concessão da gratuidade judiciária formulado pela empresa
requerente.
Para fundamentar seu pedido, a
autora juntou os documentos de folhas 233/251, e, posteriormente,
após intimada, juntou os documentos de folhas 309/324.
Do quanto visto, a requerente
demonstrou que o recolhimento das custas do preparo recursal
possui o condão de prejudicar sua própria subsistência.
Diante de tais elementos, e ausente
prova em contrário, presume-se, pois, no presente caso, a condição
de necessitada da requerida, apta a concessão da justiça gratuita
pleiteada.
Assim, defere-se a justiça gratuita a
requerente Favareto, recorrente.
No mais, a respeitável sentença
recorrida não comporta a menor censura.
Trata-se de ação declaratória de
inexistência de débito, objetivando a autora que o débito
apresentado seja declarado inexistente, eis que não houve fraude
no medidor e a demandada usa de método irregular e ilegal para
a apuração dos valores ora cobrados.
A ação foi julgada parcialmente
procedente apenas para afastar a possibilidade de corte de energia

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no presente caso.
As razões apresentadas pelas
partes em seus recursos de apelação, possuem íntima ligação e
serão analisadas conjuntamente.
Em que pesem as alegações dos
recorrentes, o entendimento adotado em primeiro grau merece
ser preservado.
De plano, quanto a alegação de
cerceamento de defesa suscitada pela autora recorrente, tal
argumento não merece prosperar.
Não se verifica nulidade na
sentença recorrida, tendo ficado demonstrada a desnecessidade
da produção das provas requeridas pela autora apelante.
Na verdade, a solução da matéria
controvertida prescindia mesmo de dilação probatória. A leitura
atenta dos fatos afirmados na petição inicial e a análise da
documentação acostada aos autos bastavam à solução da lide.
Com efeito, o devido processo
legal foi observado em toda a sua concepção, resultando o
julgamento no estado de expressa previsão normativa, o que, por
óbvio, homenageia o princípio do contraditório.
No caso, nota-se que a demanda
versa sobre matéria para a qual as provas produzidas nos autos
se mostram suficientes à solução da controvérsia, em especial
diante do quanto já demonstrado, sendo prescindível maior
dilação probatória.
Assim,
rechaçada
a
questão
prejudicial, no mérito, melhor sorte não assiste aos recorrentes,
senão vejamos:
É incontroverso o fato de que
técnicos da demandada estiveram no estabelecimento da autora,

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e lá, depois das verificações costumeiras, constataram fraude no
relógio medidor de fornecimento de energia elétrica instalado
em sua unidade consumidora.
Assim, não há dúvida quanto a
lisura da conduta dos prepostos da concessionária, como
também o TOI é conduta absolutamente legal, respaldado em
Resolução, que, por sua vez, esta calcada em legislação
específica de reconhecida constitucionalidade.
O
procedimento
pela
concessionária é revestido de legalidade, dai porque se tem
como legal o TOI e a existência de saldo favorável a ser
apurado e exigido em via própria.
A questão que sobreleva é
aquele atinente a legalidade do corte no fornecimento de
energia elétrica por dívida pretérita, como ocorre na hipótese.
Decisões recentes e reiteradas
desta Corte de Justiça são no sentido de ser ilegal o corte no
fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita.
Posto isto, sobre essa questão
com a profundidade que o caso requer, destaca-se que uma
visão Constitucional da questão obriga o Julgador a refletir a
respeito das agências reguladoras no ordenamento jurídico
brasileiro.
E o ponto inicial está na
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 174, que criou as
agências reguladoras onde o Estado lhes denega a missão de
serem agentes reguladores e normativos da atividade
econômica.
É incontroverso, pois, o fato de
que a regulação estatal se dá por instrumentos normativos, em
função dos princípios constitucionais da legalidade e do devido
desempenho das atividades econômicas. No Direito Brasileiro
coube preferencialmente às agências de regulação o exercício

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de função reguladora, sendo ainda tarefa da Constituição
Federal e das leis de criação destes órgãos delinear as funções
que permitem construir um conceito da mencionada competência
estatal.
Nesse sentido, a normatização
possui expressa previsão no artigo 174 da Carta Magna vigente
e significa a edição de normas jurídicas tendentes ao
regramento da conduta dos agentes econômicos participantes de
um setor da economia que esteja regulado.
E, no plano legal, um exemplo
de deferimento de competência normativa, que se encaixa a
hipótese vertente, se vê no artigo 3o, inciso I, da Lei no.
9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica
ANEEL, e disciplina o regime das concessões de serviços
públicos de energia elétrica. O referido diploma legal ( Lei no.
9.427/96 ) concedeu a essa agência o poder de “ implementar as
políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da
energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos,
expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento
das normas estabelecidas pela Lei no. 9.074/95 ( art. 3o, I ), bem
como o de “ regular o serviço concedido, permitido e autorizado
e fiscalizar permanentemente sua prestação “ ( artigo 3o, inciso
XIX ).
E, como ensina a doutrina a
respeito do assunto aqui ventilado, as agências reguladoras
exercem mesma função regulamentadora, isto é, estabelecem
disciplina, de caráter complementar, com observância dos
parâmetros existentes na lei que lhes transferiu aquela função.
O poder normativo técnico
indica que essas autarquias recebem das respectivas leis
delegação para editar normas técnicas complementares de
caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, tais
normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito
novo.
Desse modo, é certo concluir

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que por autorização das respectivas leis, as agências
reguladoras,
em
especial
a
ANEEL,
exercem
função
regulamentadora, tendo por escopo estabelecer, em caráter
geral, abstrato e impessoal, “ in casu “, relativos à prestação de
serviços públicos.
Tudo isso para dizer que a lei
específica que trata do assunto em comento, a de no. 9.427/96,
que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL,
conferiu a esta poderes para regular e fiscalizar, dentre outras,
a “ comercialização “ de energia elétrica ( artigo 2o ); e,
simplesmente o fez através da Resolução no. 456, de 29 de
novembro de 2.000.
E, seguindo o argumento de que
a Agência reguladora, através da Resolução, pode disciplinar e
estabelecer regras tanto para o fornecimento como o modo de se
evitar procedimento irregular por parte do consumidor desleal,
que através do artigo 72 da indigitada Resolução, prevê que
verificada a ocorrência de qualquer irregularidade que não lhe
seja atribuível e que tenha provocado faturamento menor que o
devido, ou quando não houver qualquer faturamento, a
concessionária poderá adotar as seguintes providências: I -
emitir o “ Termo de Ocorrência de Irregularidade “, em
formulário próprio, contemplando as informações necessárias
ao registro da irregularidade, tais como: omissis; II promover a
perícia técnica, a ser realizada por terceiro legalmente
habilitado, quando requerida pelo consumidor; III omissis; IV
omissis.
Já o parágrafo 4o, por sua vez,
anota que “ no caso referido no inciso II, quando não for
possível a verificação no local da unidade consumidora, a
concessionária deverá acondicionar o medidor e/ou demais
equipamentos de medição em invólucro específico, a ser lacrado
no ato da retirada, e encaminhar ao órgão responsável pela
perícia “.
Nota-se, pois, que o inciso II e o
parágrafo 4o, exigem, respectivamente, perícia técnica e retirada

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do medidor, só acontecendo quando expressamente requerida a
perícia técnica pelo consumidor. Está clara a ideia de que o “
Termo de Ocorrência de Irregularidade “ possui presunção de
veracidade.
E, ainda sobre tão interessante
tema que reclama aprofundado estudo, até porque a solução
interessa a uns cem números de consumidores, em relação a
autoria da irregularidade, não se pode olvidar que é dever do
usuário zelar pela regularidade do medidor da unidade
consumidora, consoante regra estampada nos artigos 102 e 105
e o parágrafo único do artigo 105, da Resolução ANEEL no.
456/00.
É indisputável o argumento de
que os Termos de Ocorrência de Irregularidades - TOI são
unilaterais: através deles se verifica fraude ou irregularidade,
que não seria denunciada pelo usuário ou por aquele que delas
se aproveita; isto é, o beneficiário da fraude ou irregularidade
nunca participaria de ato administrativo que o denunciasse, ou,
em outras palavras, certamente não faria prova contra si.
A prática nos tem mostrado que
não é recomendável impugnar toda e qualquer fiscalização
tendente a apurar irregularidades ou fraudes, sob o argumento
de que as medidas são unilaterais.
Há que se entender que na sua
grande maioria os autos de infração, termos de ocorrência de
irregularidade, autuações administrativas e outras que tais
serão sempre unilaterais, porquanto surpreendem em flagrante
conduta ilícita do administrado.
É
o
que
acontece
na
fiscalização do tributo ICMS, verbia gratia, onde os fiscais
ingressam em determinado estabelecimento comercial, e, lá,
munidos de poderes que a lei lhe confere, dentre eles o de
polícia onde é possível a verificação da legalidade da
arrecadação do tributo mencionado, apuram eventuais fraudes e
formalizam esse ato através de termo circunstanciado, válido até

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prova em contrário, como acontece na hipótese dos autos.
E, seguindo esse raciocínio, não
perdem aquelas condutas a validade jurídica, sob o simples
argumento de que o usuário ou administrado não participou do
ato, mesmo porque se trata de exercício de poder de polícia da
Concessionária, ínsito e decorrente do serviço público delegado.
Conseqüência
disso,
é
que
aquele que subtrai energia, ou então, água, telefone etc., estes
últimos tão somente como exemplo, pratica fraude a medidores
de consumo sempre o faz na surdina, à revelia da
concessionária, e, certamente, não se acusará.
Assim,
a
atividade
da
Concessionária é carregada do elemento surpresa e a autuação
em flagrante, sem a participação do usuário, exatamente para
surpreender as irregularidades que causam enorme prejuízo à
coletividade, como sonegação de tarifa ao serviço público
delegado.
Diante de tais circunstâncias, a
atividade fiscalizadora da Concessionária goza de presunção de
legitimidade e legalidade administrativas, decorrendo das
prerrogativas do regime administrativo do serviço público
delegado, consistindo verdadeiro poder de polícia.
E, mais precisamente, caso haja
abuso por parte da Concessionária, a legislação não deixa
desamparado o consumidor, ou melhor, qualquer consumidor,
assim entendendo, através da via do mandado de segurança, nos
moldes da legislação regente ( Constituição Federal, artigo 5o,
inciso LXIX, e artigo 1o, parágrafo 1o, da Lei no. 1.533/51 ),
pode buscar amparo do Poder Judiciário para fazer valer seus
direitos. De certa maneira, tratando - se de constatação de ato
ilícito e sua repressão em decorrência do interesse público do
serviço delegado cabe ao consumidor demonstrar abuso ou
irregularidade por parte da Concessionária, não o inverso.
E, para o caso, a inversão do

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ônus da prova inserta no artigo 6o, inciso VIII, do Código de
Defesa do Consumidor em favor do consumidor só acontece se
houver verossimilhança.
Assim,
se
o
consumidor
assevera que não praticou a fraude, incumbia a ele provar o fato
constitutivo de seu direito ( artigo 333, inciso I, do Código de
Processo Civil ), isto é, a demonstração de que não houve
fraude, ou, se houve, não foi ele quem a praticou.
E, na hipótese em exame, não
juntou ele prova mínima a respeito desse fato.
Então, em casos de fraudes ou
irregularidades verificadas, essa verossimilhança desaparece e
não autoriza a aplicação do instituto, máxime quando na
hipótese, determinada a realização da prova pericial, os
consumidor ou consumidores não se interessam pela sua
realização, não franqueando ao vistor o devido acesso ao
relógio medidor substituído. O principio da presunção da
inocência ( artigo 5o, inciso LVII, da atual Carta Magna ) dispõe
que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória. Esta regra não se aplica em
casos de autuações, autos de infração e Termos de Ocorrência
de Irregularidade ( TOI ), dada a limitação do dispositivo
constitucional, processual penal, e levando em conta também
que a atividade administrativa no exercício do poder de polícia
decorrente do serviço delegado goza de presunção de legalidade
e regularidade.
Não
acontece
violação
ao
princípio constitucional do contraditório que se opera na via
administrativa caso entenda o interessado ( consumidor ), com
viabilidade de recurso administrativo pelo autuado em 10 ( dez )
dias a contar da autuação, na forma que prevêem os artigo 78 e
parágrafos da Resolução da ANEEL no. 456/00, inclusive com a
possibilidade de requerimento de perícia administrativa em seu
favor ( inciso II, do artigo 72, da dita Resolução ), com a
redação dada pela Resolução ANEEL no. 090/01.

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Portanto,
basta
a
mera
oportunidade de recurso ao consumidor ainda que não
manejado, para que fique descaracterizada eventual violação ao
artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal em vigor.
E, se tal não bastasse, sem
medo de incidir em erro, a grande maioria dos cidadãos
brasileiros, honesta e cumpridora de seus deveres cívicos e
respeito às leis, não ousaria fraudar o medidor de consumo de
energia elétrica, comum exatamente àquele que não só rompe o
lacre do medidor de energia elétrica como também causa
prejuízo aos demais consumidores, seja subtraindo bens de
serviço seja executando condutas indevidas no sentido de obter
vantagem ilícita em proveito próprio.
Ademais
disso,
fraudar
o
medidor de energia elétrica além de gerar problemas
econômicos sérios para a Concessionária fornecedora,
redunda, inclusive e principalmente, prejuízo irreparável aos
demais consumidores que, ao final das contas, acabam pagando
pelos maus pagadores, quando, na concepção da planilha de
custos ao final de cada período ( anual ), são incluídos os
eventuais prejuízos suportados pela Concessionária em casos
que tais. O “ Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI “ é
instrumento hábil para determinar possível fraude do relógio
medidor, vez que autorizado através Resolução da ANEEL no.
456/00, que, em seu artigo 72, permite no caso de constatação
da ocorrência de qualquer procedimento irregular, que não seja
de sua responsabilidade, possa tomar as providências
necessárias para sanar o problema, onde se inclui o corte do
consumo.
Já o termo de confissão de
dívida, assinado pelo consumidor sob a ameaça de corte no
fornecimento de energia elétrica, e que não pode representar
confissão de dívida, é questão que pode ser reparada por outros
órgãos de auxílio e proteção do consumidor, ou, quando não, na
hipótese de insucesso nesta área, através do próprio Poder
Judiciário em cada caso concreto.

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Em
suma:
a
conduta
da
Concessionária de energia elétrica é absolutamente legal no que
toca a inspeção por meio de seus técnicos no relógio medidor de
energia elétrica instalado, devendo se abster, no entanto, do
corte no fornecimento do serviço, como bem se decidiu em
primeiro grau.
Enfim, a respeitável sentença
recorrida não comporta reforma, devendo ser mantida por seus
próprios fundamentos jurídicos.
Em último, tendo em vista o
trabalho adicional com as contrarrazões (folhas 252/262 e
268/282) os honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por
cento) devem ser majorados para 12% (doze por cento), com
base no artigo 85, parágrafo 11, do atual Código de Processo
Civil, observada a gratuidade concedida.
Ante o exposto, pelo meu voto
afastava a matéria preliminar, no mérito, negava provimento
aos recursos de apelação da autora e da requerida, majorada a
verba honorária sucumbencial, com base no artigo 85,
parágrafo 11, do atual Código de Processo Civil, nos moldes
desta decisão.
MARCONDES D’ANGELO
RELATOR SORTEADO

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