Tribunal: TJSP
Processo: 0004642-09.2017.8.26.0038
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso ministerial e provimento do recurso defensivo, para aplicar advertência.
2-) A materialidade delitiva e a autoria estão provadas pelo prova oral, documental e pericial, pode-se atribuir o porte de drogas ao apelante/apelado (art. 28 da Lei no 11.343./2006).
3-) A pena deve sofrer pequena alteração. Na primeira fase, a pena-base, em razão do art.

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso ministerial e provimento do recurso defensivo, para aplicar advertência.
2-) A materialidade delitiva e a autoria estão provadas pelo prova oral, documental e pericial, pode-se atribuir o porte de drogas ao apelante/apelado (art. 28 da Lei no 11.343./2006).
3-) A pena deve sofrer pequena alteração. Na primeira fase, a pena-base, em razão do art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal, com circunstâncias judiciais favoráveis, pode ser a advertência, porque ele não é reincidente (fls. 139 – condenação por porte também – o que até reforça a desclassificação feita em primeiro grau e mantida neste momento). Na segunda fase, inexistem atenuantes. O apelante/apelado não é reincidente, conforme asseverado acima. Na terceira fase, não há causas de diminuição e de aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Acaso ele se recuse, sem justificativa, ao cumprimento da medida educativa, sucessivamente, deverá: a) ser admoestado verbalmente (art. 28, parágrafo 6o, inciso I, da Lei no 11.343/2006) e b) pagar multa de quarenta (40) dias-multa, cada dia-multa, tendo em vista as condições econômicas precárias do acusado, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 28, parágrafo 6, inciso II, e art. 29 e parágrafo único, da mencionada lei).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004642-09.2017.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que são apelantes/apelados:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e GIOVANE APARECIDO
CATINE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso ministerial e deram provimento ao recurso defensivo, para
aplicar a pena de advertência a Giovane Aparecido Catine, mantendo-se, no mais,
a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004642-09.2017.8.26.0038 -Voto no 3657
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VOTO No 3657
Apelação Criminal no 0004642-09.2017.8.26.0038
Comarca: Vara Criminal de Araras
Juiz de Direito: doutor Rafael Pavan de Moraes Filgueira
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e
Giovane Aparecido Catine
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso ministerial e provimento
do recurso defensivo, para aplicar advertência.
2-) A materialidade delitiva e a autoria estão provadas pelo prova oral,
documental e pericial, pode-se atribuir o porte de drogas ao apelante/apelado (art. 28 da
Lei no 11.343./2006).
3-) A pena deve sofrer pequena alteração. Na primeira fase, a pena-base, em
razão do art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal, com circunstâncias
judiciais favoráveis, pode ser a advertência, porque ele não é reincidente (fls. 139 –
condenação por porte também – o que até reforça a desclassificação feita em primeiro
grau e mantida neste momento). Na segunda fase, inexistem atenuantes. O
apelante/apelado não é reincidente, conforme asseverado acima. Na terceira fase, não há
causas de diminuição e de aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Acaso ele se
recuse, sem justificativa, ao cumprimento da medida educativa, sucessivamente, deverá:
a) ser admoestado verbalmente (art. 28, parágrafo 6o, inciso I, da Lei no 11.343/2006) e b)
pagar multa de quarenta (40) dias-multa, cada dia-multa, tendo em vista as condições
econômicas precárias do acusado, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos
fatos (art. 28, parágrafo 6, inciso II, e art. 29 e parágrafo único, da mencionada lei).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 231
O apelante/apelado, Giovane Aparecido, foi condenado à pena dez (10)

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meses de prestação de serviços à comunidade, em razão de sua reincidência, como
incurso no art. 28, "caput', da Lei no 11.343/2006, c/c o inciso II e § 4o daquele
dispositivo legal, porque em 10.8.2017, por volta das 17:45 horas, na Avenida
Presidente Costa e silva, defronte ao no 121, Condomínio Arnaldo Mazon, Narciso
Gomes, Araras, transportava e trazia consigo, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, 6 porções de cocaína, 10 gramas, em local
conhecido como ponto de tráfico, sendo abordado por policiais militares, quando estava
no campo de futebol de areia e, ao avista a polícia, tentou fugir e foi abordado. Em
busca pessoal, no bolso da bermuda, estava a droga, em nova revista, nas dependências
da Delegacia, encontraram a quantia de R$ 300,00.
Nas razões de apelação ministeriais sustentou-se a) as provas conduzem à
condenação por tráfico; b) pena-base acima do mínimo; c) incidência da agravante da
reincidência; d) não utilização da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006; e) regime inicial fechado e f) sem substituição nos termos do art. 44 do
Código Penal (fls. 250/255).
Givoane quer ser apenado apenas com a advertência (fls. 263/265).
Contrarrazões a fls. 266/269 e 272/274, requerendo a manutenção da r.
sentença no que não impugnaram.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo acolhimento do
apelo do Ministério Público e rejeição do defensivo (fls. 281/284).
II - Fundamentação
O apelo do Ministério Público não pode ser provido, sendo acolhido o da
Defesa, respeitando o entendimento do nobre Magistrado.

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A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 6/9, boletim de ocorrência de fls. 26/27, auto de exibição e apreensão de
fls. 28, auto de constatação preliminar de fls. 30 e laudo químico-toxicológico de fls.
130, cocaína foi apreendida.
A autoria é atribuível ao apelante.
Ele foi considerado imputável, apesar de consumir droga desde os 19 anos
de idade (fls. 198/202 e 211).
Guiseppe Chiovenda ensina: “Peritos são pessoas chamadas a expor ao juiz
não só as observações de seus sentidos e suas impressões pessoais sobre os fatos
observados, senão também as induções que se devam tirar objetivamente dos fatos
observados ou que se lhes dêem por existentes. Isto faz supor que eles são dotados de
certos conhecimentos teóricos ou aptidões em domínios especiais, tais que não devam
estar ao alcance, ou no mesmo grau, de qualquer pessoa culta (perito médico-legal,
perito avaliador, perito agrimensor, perito arquiteto etc.). Aliás, pode-se escolher para
perito ainda uma pessoa inculta, desde que versada na questão técnica discutida em
Juízo (....). Quanto mais técnica é a questão submetida ao juiz, tanto maior é a utilidade
da perícia” (Instituições de direito processual civil. V. III. Tradução da 2a ed. por Paolo
Capitanio. 1a ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 143).
No distrito, negou a prática do delito afirmou ser usuário. Estava na
quadra do condomínio e os policiais militares chegaram. Tentou correr, porém, foi
detido. Trazia 6 flaconetes de cocaína. Havia adquirido momentos antes de um
desconhecido, para uso próprio, porque é viciado. Trazia consigo R$ 300,00, fruto de
seu trabalho, na condição de ajudante de pintor. Não confessou aos policiais que fazia
tráfico. Já esteve internado em clínica para tratamento de dependência.

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Em Juízo, declarou que adquiria droga. Tinha acabado de chegar do
serviço. Foi tomar sorvete com colegas. Quando pegava as drogas, os policiais
chegaram. Eles deram um tiro e parou. Deitou no chão. Foi levado para delegacia. Disse
que tinha 6 pinos de cocaína. Passou por clínica. Tem 21 anos de idade. Trabalhava de
pintor. Teve várias passagens na Infância e Juventude.
As versões não são inverossímeis.
Luiz Saturnino, policial militar, a equipe de ROCAM fazia patrulhamento, é
comum jovens fugirem. Difícil a abordagem. O apelante não correu para condomínio e,
sim, para área verde. Estavam em 3. Feito o cerco, o recorrente entregou-se. Fez a busca
pessoal, no bolso havia 6 pinos de cocaína. População foi para cima da equipe, com
pedra, solicitaram Força Tática. Na delegacia, havia R$ 300,00 na cueca. O Delegado
ratificou. Ele estava dentro do condomínio. O apelante estava parado.
Adenilson, policial militar, estava em patrulhamento em local conhecido
como ponto de tráfico. O apelante correu. Foi por cima. No final do condomínio foi
passar um alambrado, foi detido. Na vistoria tinha 6 pinos de cocaína. A população
ficou revoltada. A viatura de fora e da força tática foram lá. Na Delegacia, havia
quantidade em dinheiro, R$ 300,00. Ele estava na prática de tráfico. Outras pessoas
correram, ele estava mais assustado.
Um dos policiais comenta sobre confissão de tráfico e o outro não. Além
de ser uma confissão que não foi documentada, um contradiz o outro em ponto
relevante. Além disso, há ponto curioso: todos corriam para o condomínio, isso
dificultava a ação policial. O apelante não fez isso, e era morador do local (fls. 12). Ora,
se não agiu costumeiramente como todos, em tese, não teria medo pelo tráfico e, sim,
porque estava com os 6 pinos de cocaína para outra finalidade. Fato que não pode ser

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deixado de lado, igualmente, é ser ele conhecido do Juízo da Infância e Juventude, isto
é, teria a atitude reflexa de evadir-se da polícia, porque já tinha cometido atos
infracionais quando muito jovem, aliás, ele ainda é muito novo, tem 21 anos de idade.
O policial não deixa de realizar um ato administrativo. Ele é favorecido pelo
princípio acima referido, da "legitimidade". Em razão do princípio da legalidade,
presumem-se praticados de acordo com a lei. Essa presunção é relativa ou de fato, ou,
como diziam os romanos, "juris tantum". Admite, prova em contrário (GASPARINI,
Diogenes. Direito administrativo. 14 ed. rev. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 26).
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009;
Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
(1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio
Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de
Direito
Criminal,
Rel.
Farto
Salles,
Julg.
27.6.2019;
Apelação
no

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0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009;
Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal
no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação
Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
–
J.
9.10.2019
e

Apelação
Criminal
no
0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de
Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal
de Justiça Bandeirante.
Ele pode ser tido como mero usuário. É razoável sua versão de que
estava com 6 pinos para consumo próprio, já que não encontrada mais droga para
possível reposição, sendo que ele efetivamente trabalhava ("qualificou-se como
ajudante de pedreiro" – fls. 12, mas isso não é incompatível com a atividade de
pintor, tal qual declinou, por isso estar com os R$ 300,00). A condição de
"desempregado" justifica que tente outra atividade para sobreviver, porquanto
falou que tinha família para sustentar (mulher – convivente – fls. 12, e filha (fls.
13).
As provas são robustas da participação do apelante no delito de porte de
drogas, tipificado no art. 28 da Lei no 11.343/2006.
A pena deve sofrer pequena alteração.

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Na primeira fase, a pena-base, em razão do art. 28, § 2o, da Lei no
11.343/2006 e art. 59 do Código Penal, com circunstâncias judiciais favoráveis, pode
ser a advertência, porque ele não é reincidente (fls. 139 – condenação por porte também
– o que até reforça a desclassificação feita em primeiro grau e mantida neste momento).
Na segunda fase, inexistem atenuantes. O apelante/apelado não é
reincidente, conforme asseverado acima ("1. O prévio apenamento do agente pela
conduta de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não
constitui causa geradora de reincidência. Precedentes. 2. Uma vez que a acusada
registra, em sua folha de antecedentes penais, apenas uma condenação anterior relativa à
prática da conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, deve ser afastada a agravante da
reincidência.” (AgRg no REsp 1832209/SP – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz – J. 30.6.2020 – Dje 4.8.2020); “1. Conforme o entendimento firmado
pela Sexta Turma no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP (Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 30/8/2018), revela-se
desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação
pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, argumento que também se aplica
para os maus antecedentes.” (AgRg no HC 552355/SP – T6 – Sexta Turma – Rel. Min.
Nefi Cordeiro – J. 10.3.2020 – Dje 16.2020) e “2. Em recente julgado deste Tribunal
entendeu-se que "em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito
penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza
extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais
severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio
apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de
Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência" (REsp 1.672.654/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
21/08/2018, DJe 30/08/2018). Outrossim, vem-se entendendo que a prévia condenação
pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, justamente por não
configurar a reincidência, não pode obstar, por si só, a concessão de benefícios como a

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incidência da causa de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da mesma lei ou a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (REsp
1795962/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 10.3.2020 – Dje
26.3.2020).
Na terceira fase, não há causas de diminuição e de aumento.
A pena é final, pois mais nada a altera.
Acaso ele se recuse, sem justificativa, ao cumprimento da medida educativa,
sucessivamente, deverá:
a) ser admoestado verbalmente (art. 28, parágrafo 6o, inciso I, da Lei no
11.343/2006);
b) pagar multa de quarenta (40) dias-multa, cada dia-multa, tendo em vista
as condições econômicas precárias do acusado, no valor de 1/30 do salário mínimo
vigente à época dos fatos (art. 28, parágrafo 6, inciso II, e art. 29 e parágrafo único, da
mencionada lei).
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso ministerial e
provimento do recurso defensivo, para aplicar a pena de advertência a Giovane
Aparecido Catine, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.

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