Tribunal: TJSP
Processo: 1500248-21.2019.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-20
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela redução da pena, com a desconsideração da posse das 180 porções de cocaína, sob alegação de que com o réu foram encontradas somente 35 porções de cocaína - Impossibilidade – Aplicação do princípio do in dubio pro reo – Não cabimento - Provas seguras de autoria e materialidade de toda droga apreendida -

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela redução da pena, com a desconsideração da posse das 180 porções de cocaína, sob alegação de que com o réu foram encontradas somente 35 porções de cocaína - Impossibilidade – Aplicação do princípio do in dubio pro reo – Não cabimento - Provas seguras de autoria e materialidade de toda droga apreendida - Palavras coerentes e seguras das testemunhas – A droga encontrada na mata, embaixo de folhas estavam embaladas da mesma forma das que foram localizadas em poder do réu, no bolso de sua blusa, e foram encontradas somente porque o réu indicou o local em que estavam escondidas para os policiais, portanto, elas lhe pertenciam - Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Pena bem dosada, impassível de alteração - Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000763308
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500248-21.2019.8.26.0552, da Comarca de Leme, em que é apelante EVANDRO
ADRIANO BISPO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 20 de setembro de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500248-21.2019.8.26.0552 -Voto no 965
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Apelação Criminal 1500248-21.2019.8.26.0552
Apelante: Evandro Adriano Bispo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Leme
Magistrada: Fernanda Oliveira Silva
Voto no 965
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela redução da
pena, com a desconsideração da posse das 180 porções de cocaína,
sob alegação de que com o réu foram encontradas somente 35
porções de cocaína - Impossibilidade – Aplicação do princípio do
in dubio pro reo – Não cabimento - Provas seguras de autoria e
materialidade de toda droga apreendida - Palavras coerentes e
seguras das testemunhas – A droga encontrada na mata, embaixo
de folhas estavam embaladas da mesma forma das que foram
localizadas em poder do réu, no bolso de sua blusa, e foram
encontradas somente porque o réu indicou o local em que estavam
escondidas para os policiais, portanto, elas lhe pertenciam -
Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade
evidenciadas – Pena bem dosada, impassível de alteração - Apelo
desprovido.
Trata-se de apelação interposta por EVANDRO ADRIANO
BISPO, contra a sentença (fls. 136/139) que o condenou como incurso nas sanções do
artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, a cumprir pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal,
com regime prisional inicial fechado, buscando a redução da pena, com a desconsideração
da posse de 180 porções de cocaína, sob alegação de que com o réu foram encontradas
somente 35 porções de cocaína, bem como a aplicação do princípio do in dubio pro reo
(fls. 144/150).
Regularmente processado o recurso, com a apresentação de
contrarrazões (fls. 154/157).
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou
manifestação pelo desprovimento do recurso (fls. 171/192).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a

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essa forma de julgamento.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela sentença porque, segundo a
peça inicial acusatória, em 03 de agosto de 2019, por volta de 01h40min, na Rua Francisco
Sotero Pupo, 73, Jardim Novo Horizonte, na Cidade e Comarca de Leme, trazia consigo e
guardava, para fins de tráfico, 180 invólucros plásticos com “cocaína”, pesando cerca de
125,17 gramas, substância que é entorpecente e determina a dependência física e psíquica,
fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos, os policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina pelo local, muito conhecido como ponto de venda de
drogas, quando se depararam com o acusado, saindo de uma mata e indo ao encontro de
dois rapazes que estavam ali ao lado. Por tal razão, decidiram pela abordagem, momento
em que os dois rapazes fugiram correndo e o acusado foi detido. Em seu poder, os policiais
encontraram um invólucro plástico, contendo 35 tubos plásticos de cocaína.
Indagado, o acusado confessou informalmente a traficância e
informou que, na mata, estavam os outros kits de cocaína. Os policiais, então, para lá se
dirigiram e encontraram outros quatro kits de cocaína, sendo que três deles continham 35
tubos plásticos cada e um continha 40 tubos plásticos, todos eles embalados de maneira
idêntica aos localizados com o acusado.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de
prisão em flagrante (fls. 01/05), boletim de ocorrência (fls. 09/11), autos de exibição e
apreensão (fls. 12/13), laudo de constatação (fl. 14), pela prova oral coligida nos autos,
bem como pelo laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 74/76), que revelou
resultado positivo para cocaína.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O acusado Evandro Adriano Bispo, na Delegacia de Polícia,
fez opção pelo silêncio.
Em Juízo, o réu confessou apenas parcialmente os fatos.
Disse que tem 38 anos de idade, mantém união estável, sem filhos, concluiu o ensino
fundamental, trabalhava informalmente e recebia cem reais, por dia. Declarou que já foi
preso e condenado pela prática do crime de tráfico de drogas. Disse que estava com 35

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porções de cocaína que eram destinadas ao tráfico. Não indicou aos policiais mais porções
de droga, não saiu da mata, estava caminhando na rua. Foi agredido pelos policiais.
A testemunha Marcelo Picoli dos Santos, policial militar,
ouvido na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório, afirmou que visualizou o
réu deixar a área de mata. Ele estava de bicicleta. Dois indivíduos estavam no local e o réu
caminhava na direção deles. Ao verem a guarnição, os indivíduos fugiram. O réu estava
com 35 porções de droga no bolso da blusa e indicou onde foram encontrados mais porções
de droga na mata. Estavam embaixo de folhas. O réu é conhecido nos meios policiais.
Possuía informação de que o réu era o “gerente da biqueira”.
No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Moacir
Aparecido Fernandes, policial militar, ouvido na fase policial e em Juízo, sob o crivo do
contraditório, que acrescentou que as porções de droga em poder do réu e na mata estavam
embaladas da mesma forma.
Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas coligidas
são suficientes para a comprovação de que todos os entorpecentes apreendidos (180
invólucros plásticos de “cocaína”, pesando cerca de 125,17 gramas) pertenciam ao réu,
bem como para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas.
Ressalte-se que, embora para alguns, o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento dos
policiais militares, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem eles
qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos ao acusado, em
nada lhes aproveitando condenação de quem sabidamente inocente, cabendo a ressalva de
que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui,
esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua
essência.
Nesse sentido: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos,
a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de
suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da
coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (JTJ-LEX 176/314).

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Com efeito, os policiais militares, funcionários públicos que
são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros, máxime
quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive
pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz
Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP 03/02/2009).
Não é crível que os policiais se dessem ao trabalho de ter em
seu poder drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, destacando que a
defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os policiais, de maneira que não há
nada que mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria do réu inequívoca.
Nem se fale que a prova é problemática seja pela ausência de
outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela falta de imparcialidade
do testemunho dos policiais.
Atualmente é ressabido que, nos crimes de tráfico de drogas,
os testemunhos de civis são cada vez mais raros, ante o medo que norteia a população no
tocante ao citado delito, sentimento compreensível pela estruturação advinda dele,
fomentada pelo grande lucro envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente
nos locais mais humildes, o que culmina, consequentemente, com a perda da própria vida
dos colaboradores.
Irrelevante o fato de outras testemunhas não terem sido
inquiridas, porquanto, se existissem e se poderiam prestar declarações que afastassem a
responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer
livremente, porém, não atuou neste aspecto. Daí, porque, ausentes as denominadas
contraprovas, quais sejam, aquelas trazidas pela defesa para demonstrar o oposto do
alegado pela acusação.
Dessa forma, deve o depoimento de policiais ser tido como
outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a invalidade concreta

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e não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelo acusado - negativa de autoria
com relação aos entorpecentes localizados na mata - é inaceitável.
Cumpre registrar que o restante das drogas foi localizado
somente porque o réu indicou o local em que estavam escondidas as porções para os
policiais, portanto, elas pertenciam ao acusado. Sem a indicação do acusado, os policiais
não teriam encontrado o restante das drogas.
Ademais, com relação à alegação de suposta “forja”, ou
introdução ilegal de maior quantidade, nada foi dito em solo policial, audiência de
custódia, ou mesmo em sua defesa prévia.
Não há dúvida, portanto, de que todos os entorpecentes
apreendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes. A
quantidade de drogas, bem como a forma que estavam acondicionadas, apontam a
destinação para o comércio clandestino.
A versão do réu se mostrou frágil e isolada, sendo contrariada
pelos seguros e uníssonos depoimentos dos policiais, aliados à apreensão das drogas.
Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa,
constata-se que a prova oral, somada à apreensão de considerável quantidade de droga
(cocaína), durante a diligência, além da forma de acondicionamento dos entorpecentes,
todas as 180 porções apreendidas estavam embaladas de forma idêntica e prontos para a
venda, além do local dos fatos, ponto de venda de drogas, bem como as circunstâncias da
abordagem, são mais que suficientes para embasar um decreto condenatório pelo delito de
tráfico de entorpecentes.
Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e
consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei 11343/06,
sendo a versão do apelante frágil e inconsistente ante os elementos de prova, notadamente
dos depoimentos dos policiais que abordaram o réu e foram responsáveis por sua prisão em
flagrante, que foram uníssonos, firmes e claros.
Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos
contidos no artigo 33, da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre genérico.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um

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dos verbos nucleares contidos no artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, com a
intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal
mencionado reste configurado. Além do mais, desnecessários atos de comércio para a
caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das
circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente
apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a traditio para
consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal 0000272-15.2018.8.26.0470 - Des.
Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Por outro lado, não há que se falar que a única prova existente
nos autos contra o réu é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor deste, a
apreensão de considerável quantidade de droga.
Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem
demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da condenação do
acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11343/06, artigo 33, caput).
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos
autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito.
Portanto, inviável a aplicação dos princípios da presunção da
inocência ou “in dubio pro reo”.
No tocante às reprimendas impostas, a sentença não demanda
reparo.
Inicialmente, a MM. Juíza sentenciante, sopesadas as
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, corretamente
fixou a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 580
dias-multa, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida, muito bem
fundamentando tal aumento.
Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal

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ou redução da fração de aumento, pois nos termos do artigo 42 da Lei Federal 11343/2006,
a quantidade e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias
judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-
base acima do mínimo legal (como fundamentado acima, resultou devidamente
comprovado nos autos que o réu trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 180
invólucros plásticos de “cocaína”, pesando cerca de 125,17 gramas).
Cumpre destacar que a quantidade de drogas apreendidas sob
a responsabilidade do réu foi excessiva, bem maior das que comumente são apreendidas
pela Polícia, conforme se observa do auto de exibição e apreensão (fls. 12/13) e do laudo
de exame pericial definitivo da droga (fls. 74/76).
Nessa linha, vale atentar aos precedentes da jurisprudência
superior:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE.
PARTICIPAÇÃO
DE
MENORES.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE
RECLUSÃO.
RÉU
REINCIDENTE.
REGIME
FECHADO.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. A individualização da pena, como
atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou
teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da
proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais
estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4.
Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando o
envolvimento de adolescentes no comércio ilícito de drogas, assim como a natureza e a quantidade das
substâncias apreendidas (25 buchas de cocaína e 19 de crack), o que não se mostra desproporcional. 5. O
regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e
reprovação do delito, tendo em vista a reincidência do paciente e a análise desfavorável das circunstâncias
judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 2o, "b", do CP. Precedentes. 6. Habeas corpus não
conhecido” (STJ, Habeas Corpus 371303 / RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, publicado em 25/11/2016).
Assim, a MM. Juíza sentenciante corretamente motivou o
aumento da pena-base, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas
(cocaína), droga de alto poder viciante e os efeitos nefastos para a saúde que seu consumo
importa. Considerando a quantidade e a natureza das drogas e verificando que as

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circunstâncias do crime são desfavoráveis, pois a droga que o acusado trazia consigo e
guardava, para fins de tráfico, era a cocaína, cujo potencial lesivo é superior às outras
espécies de entorpecentes, além da expressiva quantidade de droga, deve ser mantida a
pena-base como fixada pela MM. Juíza de Primeiro Grau.
A
cocaína
é
substância
proscrita
que
provoca
toxicodependência num intervalo bastante curto de tempo, de modo que, em prol da tutela
da saúde pública e, em especial, da integridade dos usuários, dominante é o entendimento
que sustenta o incremento punitivo em hipóteses como a presente.
No
mais,
verifica-se
que
o
Juízo
fundamentou
suficientemente o recrudescimento da pena básica do apelante, em respeito ao princípio da
individualização da pena.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e
máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-
se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. É
reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no quantum, desde que
respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que
garanta a sua individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.
Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos concretos
e idôneos - justamente como este caso exige a magistrada não só pode como deve impor a
sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário cominado.
Nesse sentido, indica a jurisprudência:
“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a fixação
da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar
o princípio do livre convencimento motivado.” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP, Quinta Turma, Ministra
Laurita Vaz, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).
Assim sendo, não há que se falar em abrandamento das bases.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da
reincidência específica (conforme certidão de fls. 120/121), bem como reconhecida a
atenuante da confissão espontânea, as circunstâncias foram compensadas, mantendo-se a
pena anteriormente fixada.
Como bem pontuou o culto Procurador de Justiça, no caso,
não haveria que ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, pois o réu em seu

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depoimento judicial não confessou o delito, mas apenas uma parte da conduta, admitindo
parcialmente os fatos descritos na denúncia, assumindo apenas a propriedade de parte da
droga, tentando reduzir a sua responsabilidade.
Assim, a sua versão judicial evidenciou-se parcial e
tendenciosa. E sua confissão não deveria ser vista como confissão com arrependimento,
sendo que sua confissão foi parcial e qualificada e não total, porém, em razão da ausência
de recurso ministerial, deve ser mantida a pena fixada, sob pena de reformatio in pejus.
Na terceira fase, impossível a aplicação do redutor previsto
no artigo 33, § quarto, da Lei de Tóxicos, pois, sendo o apelante reincidente, inclusive
específico, não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na lei referida.
Descabe, na espécie, o redutor do § quarto do artigo 33 da Lei
Federal 11343/06, posto que o acusado é comprovadamente reincidente. E, sopesar essa
circunstância para afastar o redutor na terceira etapa, não fere o princípio da
proporcionalidade e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal expressa da benesse
aos reincidentes, porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário e de bons
antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e tampouco integre
organização dessa natureza.
É forçoso salientar, ainda, que a consideração da reincidência,
na segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda e, na derradeira etapa do
sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no artigo 33, § quarto, da Lei
Antidrogas, não importa em “bis in idem”.
Constitui, isso sim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se
alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação da
conduta criminosa.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. ART.
33, § 4o, DA LEI N.o 11343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA. BIS IN
IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE.
CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 11464/2007. ORDEM DENEGADA (STJ - Habeas Corpus
205295/SP (2011/0096078-0), Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às

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atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Em relação ao cumprimento da sanção, há que ser mantida a
fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em
vista sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente, além do que o
artigo 42 da Lei 11343/06 não é inteiramente favorável, e a gravidade do delito, de modo
que, ante a gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde
pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena,
também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado,
consoante artigo 33, § § 2o e 3o, do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade
em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no
presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal
decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada,
expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do
regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da
pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a
imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação,
tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em
razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade
revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais
gravoso." (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em
21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já dito,
(não sendo o caso de incidência das Súmulas 440 e 269 do STJ), em razão da quantidade e
qualidade das drogas apreendidas (cocaína), que traz efeitos nefastos aos usuários,
dilacerando inúmeras famílias, além da reincidência do réu, de modo que, mais uma vez
pautado na individualização da pena, e com supedâneo na isonomia em sua acepção
material, e a fim de que a Constituição, neste particular, não seja letra morta (força
normativa), não há outro regime a ser imposto, senão o fechado, particularidade na qual a
decisão guerreada fica mantida.
Convém lembrar que, embora a Lei 11464/07 tenha revogado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500248-21.2019.8.26.0552 -Voto no 965
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parcialmente o artigo segundo da Lei 8072/90, excluindo a vedação da liberdade provisória
nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a exclusividade do magistrado
de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou não o direito de responder ao
processo em liberdade.
Nesse
sentido,
o
Supremo
Tribunal
Federal
tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei
11343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual
seja, a Lei 11464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJE 25.04.2008).
Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia com o
caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado. Assim, não há que se falar na
fixação do regime prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além do quantum da pena aplicada e da reincidência do réu,
demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos ou sursis, tornando assim ausentes os requisitos estatuídos nos artigos 44,
incisos I, II e III, e 77, incisos I e II, do Código Penal.
Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos afronta à
Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.
Por
fim,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-se
de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ
08.05.2006, página 24). Ressalto que prequestionamento é direito da parte e, portanto, não
requer prévia manifestação do Tribunal no tocante a decisão que se pretende interpor
recurso.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR