Tribunal: TJSP
Processo: 2245965-22.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Funcionamento de Comércio de Derivados de Petróleo
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. Revenda de combustível. Suposta adulteração no teor de álcool na gasolina. Amostras de combustível coletadas no mesmo bico e horário com grande discrepância na concentração de álcool, evidenciando possível problema na coleta e/ou armazenamento. Necessidade de melhor apuração, que não pode ser efetivada em sede liminar. Risco de ocorrência de lesão grave e

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. Revenda de combustível. Suposta adulteração no teor de álcool na gasolina. Amostras de combustível coletadas no mesmo bico e horário com grande discrepância na concentração de álcool, evidenciando possível problema na coleta e/ou armazenamento. Necessidade de melhor apuração, que não pode ser efetivada em sede liminar. Risco de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação, consistente na cassação da inscrição estadual, lacração das bombas de combustível e no encerramento das atividades do estabelecimento comercial. Presentes os requisitos do 'periculum in mora' e do 'fumus boni iuris'. Tutela de urgência deferida. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000229247
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2245965-22.2019.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é agravante ELEFANTINHO
PREMIUM LTDA., é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 31 de março de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2245965-22.2019.8.26.0000 - Bauru - Voto no 29640
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VOTO No 29.640
COMARCA: BAURU
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2245965-22.2019.8.26.0000
AGRAVANTE: ELEFANTINHO PREMIUM LTDA.
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a instância: Eliane Cristina Storino Leoni
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. Revenda de
combustível. Suposta adulteração no teor de álcool na gasolina.
Amostras de combustível coletadas no mesmo bico e horário com
grande discrepância na concentração de álcool, evidenciando
possível problema na coleta e/ou armazenamento. Necessidade
de melhor apuração, que não pode ser efetivada em sede liminar.
Risco de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação,
consistente na cassação da inscrição estadual, lacração das
bombas de combustível e no encerramento das atividades do
estabelecimento comercial. Presentes os requisitos do 'periculum
in mora' e do 'fumus boni iuris'. Tutela de urgência deferida.
Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Elefantinho
Premium Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo contra decisão
(fls. 12/14) que, em ação visando a decretação da nulidade do processo
administrativo no 1000627-540632/2018, bem como seja determinado ao
Agravado que se abstenha de proceder aos atos de lacração de seu
estabelecimento e cassação da eficácia de sua inscrição estadual, indeferiu a
tutela de urgência.
Informa a Agravante que exerce atividades de comércio de
combustíveis e sofreu fiscalização em seu estabelecimento no mês de junho

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de 2018, ocasião em que amostras de combustível foram colhidas e enviadas
para análise. Em março de 2019 foi notificada de que a amostra estaria em
desconformidade com as exigências estabelecidas, pois houve divergência
quanto ao teor de etanol anidro presente na gasolina coletada, com
porcentagem de 31%, enquanto o percentual máximo permitido seria em
torno de 27%, com tolerância de 25% a 29%. Além disso, no mês de julho de
2019 foi realizado novo teste na amostra no 2 (testemunha), no qual
constatou-se um resultado de 41% na gasolina comum e 42% na gasolina
aditivada. Sustenta que o espaço de tempo entre a coleta das amostras
(19.06.2018), envio à UNICAMP (24.09.2018) e a realização dos exames (o
primeiro em 06.11.2018 e o segundo em 30.07.2019) explica o resultado,
tendo em vista a evaporação do produto. Aduz ainda que houve divergência
tão somente em relação ao teor de etanol, não por má-fé, mas sim devido a
erros atribuídos aos agentes da Agravada, desde a coleta, armazenamento e
tempo decorrido entre as análises, invalidando-se as amostras e tornando-as
imprestáveis para a realização dos testes. Pugna pela reforma do decisum,
para o fim de determinar que o Fisco se abstenha, por ora, de realizar
procedimentos tendentes à lacração de seu estabelecimento, até a prolação
da sentença.
Foi concedida a antecipação da tutela recursal (fls. 93/94).
A Agravada apresentou contraminuta (fls. 103/106).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

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O recurso comporta provimento.
Trata-se, na origem, de ação anulatória ajuizada por posto
revendedor de combustíveis visando a decretação da nulidade do processo
administrativo no 1000627-540632/2018, bem como seja determinado ao
Fisco que se abstenha de proceder aos atos de lacração de seu
estabelecimento e cassação da eficácia de sua inscrição estadual.
A tutela de urgência foi indeferida, o que ensejou a interposição
do presente recurso.
In casu, observa-se que a amostra colhida no estabelecimento
comercial da Agravante ostenta teor de Álcool Etílico Anidro Combustível
(AEAC) de 31% e não atenderia às Resoluções ANP nos 03/2011 e 40/2013,
Regulamento Técnico no 03/2013, Resolução CIMA no 01/2015 e Portaria
MAPA no 75/2015, que estabelecem uma margem de tolerância de 25% a
29% (fls. 84/86).
Todavia, a própria ANP, por meio de sua Nota Técnica no
75/2018/SFI, admite que os limites adotados para os resultados das análises
podem assumir valores para as faixas de segurança maiores que os obtidos
nos laboratórios, tendo em vista a influência de fatores determinantes nas
variações de resultados, tais como o transporte dos equipamentos de
análise, lavagens de vidrarias, temperatura e umidade (fls. 78/83).
Nesse contexto, inegável que dúvidas existem quanto à margem
tolerável de mistura de AEAC à gasolina, incerteza essa que deve militar em
favor do contribuinte, dada a gravidade da sanção a ser imposta, qual seja, a

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cassação da inscrição estadual e, por conseguinte, o encerramento de sua
atividade econômica.
De outro lado, não se vislumbra, prima facie, que é atribuição do
posto aferir o combustível por ele adquirido da distribuidora para detectar
irregularidades no teor de álcool na gasolina, tarefa que, ao que tudo indica,
não é singela e possível de ser realizada pela empresa no recebimento do
combustível.
A robustecer este entendimento, há valiosas considerações
tecidas pelo Eminente Desembargador Coimbra Schmidt, da 7a Câmara de
Direito Público, em caso análogo:
“O fator considerado pelo Estado para impedir a apelada de continuar no
exercício de suas atividades não é de sua responsabilidade, mas do
produtor e do distribuidor, que deve certificar a qualidade do produto
enviado (arts. 3o e 7o da Res. ANP no 36/05). O caso aponta para defeito de
produção ou, se tanto, de processamento do combustível recebido do
produtor pelo distribuidor.
A responsabilidade objetiva estabelecida no Código de Proteção e Defesa
do Consumidor concerne à reparação dos danos, materiais e morais,
resultantes da distribuição ou do fornecimento de produtos ou serviços
viciados ou defeituosos. Não há notícia de que o apelado seja reincidente,
notadamente no que concerne à revenda de combustível inadequado
adquirido do mesmo distribuidor.
Não há o menor indício de que o vício apontado agregue subjacente
infração à legislação tributária.
Resulta que a sanção mostra-se completamente desarrazoada, diante da
autêntica condenação à morte civil da empresa que encerra, pois a
inscrição no cadastro estadual de contribuintes é condição essencial à

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atuação, no mercado, de empresa sujeita ao recolhimento do ICMS.”
(AC no 0384260-25.2009.8.26.0000 - j. 21.09.2009 - v.u.).
Portanto, sem adentrar no mérito da causa, não se pode ignorar
o fato de que foram realizados dois testes, que apresentaram resultados
diferentes, além do grande espaço de tempo entre a coleta do material
(19.06.2018) e a realização dos exames (24.09.2018 e 30.07.2019), o que
pode ter causado evaporação da gasolina, pela sua alta volatilidade e, por
conseguinte, provocado aumento do índice de teor de anidro na mistura, o
que caracteriza o fumus boni iuris. Além disso, há discrepância entre o
resultado obtido entre a primeira amostra e a segunda (testemunha), além
da constatação de que cada uma apresentou volume igual a 500 ml, sendo
que a coleta foi de 1 litro.
O periculum in mora, por sua vez, é patente, tendo em vista o
iminente o risco de cassação da inscrição estadual da Agravante, de lacração
das bombas de combustível e, em consequência, do prejuízo à sua atividade
comercial.
Nesse contexto, afigura-se mais razoável que tais medidas, caso
devam ser tomadas, somente ocorram após a análise do mérito da
demanda. Ademais, a determinação para que a Agravada se abstenha de
cancelar a eficácia da inscrição estadual da Agravante e de lacrar as bombas
de combustível não caracteriza medida irreversível, até porque é evidente
seu caráter provisório.
Nesse sentido já decidiu esta C. 12aCâmara de Direito Público,
ao julgar caso análogo:

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“MANDADO DE SEGURANÇA. Liminar negada. Posto de combustíveis
lacrado e inscrição estadual cassada. Constatado desacordo do pH de
etanol com especificações da Agência Nacional do Petróleo. Medida
drástica que pode causar danos irreversíveis. Desconformidade que pode
não ter decorrido de fraude ou adulteração. De rigor suspender os efeitos
dessas medidas até a oportunidade da sentença. Recurso provido.”
(AI no 2069637-77.2018.8.26.0000, Relator: Edson Ferreira, j. 14.08.2018).
No mesmo diapasão a jurisprudência desta Corte de Justiça,
acerca da matéria sub judice:
“Agravo de instrumento - Ação de rito ordinário - Posto de Gasolina -
Pretensão liminar de ver suspenso o ato administrativo que cassou a
eficácia da inscrição estadual de auto posto lacrado sob a alegação de
venda de combustível com teor de álcool anidro fora das especificações da
ANP - Indeferimento pelo nobre Juízo monocrático - Decisório que merece
se parcialmente reformado - Não obstante, à infração administrativa, como
a do presente caso, há de se aplicar os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, visto que, 'prima facie', a irregularidade observada tão-só
em uma das bombas/tanques de combustível não comportaria a medida
extrema de interdição total do estabelecimento comercial do Agravante.
Recurso parcialmente provido.”
(AI no 2147765-53.2014.8.26.0000, Relator: Marrey Uint, 3a Câmara de
Direito Público, j. 04.11.2014);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão que indeferiu a medida
antecipatória - Amostras de combustível coletadas no mesmo bico e horário
com grande discrepância na concentração de álcool evidenciando possível
problema na coleta e/ou armazenamento das amostras - Gravidade da
sanção imposta milita em favor do argumento de periculum in mora -
Razoável obstar os efeitos até a decisão de mérito - Decisão reformada -

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Agravo provido.”
(AI no 2047002-05.2018.8.26.0000, Relator: Leme de Campos, 6a Câmara
de Direito Público, j. 18.06.2018);
“Agravo de Instrumento - Ação Anulatória de Ato Administrativo - Contra r.
decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, consistente
na determinação ao Estado, de abstenção de imposição, à ora agravante,
dos efeitos das penalidades de cassação da eficácia da inscrição estadual,
bem como de lacração do estabelecimento, caso a decisão administrativa
lhe seja desfavorável - Pretensão de reforma da determinação - Decisão
deste Relator, in limine, que concedeu o efeito ativo pleiteado para ordenar
que o Estado se abstenha de impor à ora recorrente os efeitos das
penalidades de cassação da eficácia da sua inscrição estadual, bem como
de lacração do estabelecimento, em caso de decisão administrativa
desfavorável, que deve ser mantida neste recurso - Presentes os
pressupostos para o atendimento do pedido da parte, nos termos do artigo
300, do Código de Processo Civil -Recurso provido
(AI no 2189026-22.2019.8.26.0000, Relator: Eduardo Gouvêa, 7a Câmara
de Direito Público, j. 16.03.2020);
“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA.
COMBUSTÍVEL ADULTERADO. PORTARIA CAT 28/05. Pretensão da
impetrante de ver declarada a nulidade do processo administrativo GDOC
no 1000235-533351/2007, em razão do não preenchimento dos requisitos
do art. 2o da Portaria CAT-28/05, quando da análise da amostra 2
'testemunha' e 3 'contraprova', haja vista o volume insuficiente de
combustível. Ordem concedida na origem. Manutenção. Direito líquido e
certo evidenciado. Amostras 'testemunha' e 'contraprova' maculadas.
Necessidade de que a amostra contenha no mínimo um litro e no máximo
três litros de combustível, de acordo com a Portaria CAT n° 28/05.
Ilegalidade manifesta. Precedentes. Sentença mantida. Recursos não

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providos.”
(AC no 0012239-91.2011.8.26.0053, Relator: Djalma Lofrano Filho, 13a
Câmara de Direito Público, j. 26.04.2017).
Desta feita, presentes os requisitos legais, de rigor a reforma da
decisão impugnada, para determinar que a Fazenda do Estado se abstenha
de promover, com base no processo administrativo em questão, a lacração
do estabelecimento e a cassação da eficácia da inscrição estadual da
Agravante, até a prolação da sentença, confirmando a tutela recursal
concedida (fls. 93/94).
No mais, diante da atual situação processual, inviável maior
digressão sobre a matéria.
À vista do exposto, dá-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
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