Tribunal: TJSP
Processo: 1001143-18.2017.8.26.0614
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Apelação. Servidora Pública Municipal de Tambaú. Cirurgiã Dentista. Cerceamento de defesa não configurado. Pretensão de elevação do percentual do adicional de insalubridade de 20% para 40%. Descabimento. Autora exerce atividade insalubre em grau médio, conforme constatado em perícia judicial, sob o crivo do contraditório. Ausência de elementos aptos a infirmar os critérios adotados

Ementa:
Apelação. Servidora Pública Municipal de Tambaú. Cirurgiã Dentista. Cerceamento de defesa não configurado. Pretensão de elevação do percentual do adicional de insalubridade de 20% para 40%. Descabimento. Autora exerce atividade insalubre em grau médio, conforme constatado em perícia judicial, sob o crivo do contraditório. Ausência de elementos aptos a infirmar os critérios adotados pelo expert oficial e a conclusão do laudo. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650656
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001143-18.2017.8.26.0614, da Comarca de Tambaú, em que é apelante
MARIA APARECIDA MORANDIM, sendo apelada PREFEITURA MUNICIPAL
DE TAMBAÚ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001143-18.2017.8.26.0614 - Voto no 3613
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Apelação no 1001143-18.2017.8.26.0614
Apelante: Maria Aparecida Morandim
Apelada: Prefeitura Municipal de Tambaú
Comarca: Tambaú
Juízo a quo: Dr. Gustavo de Castro Campos
Voto no 3613

Apelação. Servidora Pública Municipal de Tambaú.
Cirurgiã
Dentista.
Cerceamento
de
defesa
não
configurado. Pretensão de elevação do percentual do
adicional
de
insalubridade
de
20%
para
40%.
Descabimento. Autora exerce atividade insalubre em
grau médio, conforme constatado em perícia judicial,
sob o crivo do contraditório. Ausência de elementos
aptos a infirmar os critérios adotados pelo expert oficial
e a conclusão do laudo. Precedentes. Sentença
mantida. Recurso não provido.

Trata-se
de
apelação
interposta por Maria
Aparecida
Morandim
contra
sentença
(fls.
216/218)
pela
qual,
em
ação
condenatória de rito comum ajuizada em face da Prefeitura Municipal
de Tambaú, foi julgado improcedente o pedido, afastando-se a pretensão
de majoração do adicional de insalubridade do grau médio para o grau
máximo. Em razão da sucumbência, a requerente foi condenada ao
pagamento
das custas,
das
despesas
processuais e
de honorários
advocatícios fixados, por equidade, no valor de R$ 500,00.

Em suas razões (fls. 220/228), pugna a autora pela anulação
da r. sentença, para que seja analisado o requerimento de prova
testemunhal formalizado às fls. 213/215. No mérito, sustenta, em síntese,
que faz jus à elevação do percentual do adicional de insalubridade de
20% para 40% porque, no exercício de suas funções de cirurgiã dentista,

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realiza restaurações com amálgama de mercúrio.

Contrarrazões às fls. 233/236.

É o relatório.

A autora é servidora pública municipal desde 29/07/2002,
ocupante do cargo de Cirurgião Dentista. Nessa condição, percebe o
adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o seu salário
base (fl. 49). Ajuizou a presente ação tendo por finalidade a elevação do
adicional para 40%, com reflexos sobre o 13o salário, gratificações e férias
acrescidas do terço constitucional.

O recurso não prospera.

No tocante à questão preliminar, não há cerceamento de
defesa, como sustenta a apelante, porquanto a prova necessária ao
deslinde da questão é de caráter técnico. Nessa linha, não prevalece a
alegação de necessidade de realização de prova testemunhal. A perícia
foi realizada in loco, com o acompanhamento da servidora e de sua
advogada (fl. 176), mediante análise das atividades desenvolvidas
habitualmente pela profissional (fls. 173/189), situação que afasta qualquer
alegação de ausência de prova suficiente, a dar suporte à pretensão.
Sobre o tema, colaciona-se julgados desta E. Corte de Justiça
(grifos nossos):

APELAÇÃO Servidor público municipal Motorista junto ao
Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Jacareí
Insalubridade Alegação de exercício de funções públicas
sob condições insalubres Inadmissibilidade Laudo do Juízo,
em sintonia com os laudos técnicos da Municipalidade,
seguros na assertiva de inexistência de exercício de funções
públicas insalubres, não abalados pelas genéricas alegações
do autor Ausência de cerceamento de direito probatório
Prova pericial segura na assertiva de exercício do serviço
público sem risco à integridade física nem agressiva à saúde
dos servidores Sentença de improcedência da demanda

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mantida RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP;
Apelação
Cível
1003094-14.2015.8.26.0292;
Relator: Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Público; Foro de Jacareí - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 04/12/2019; Data de Registro:
04/12/2019)

APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA Ribeirão Preto Adicional de
insalubridade Cirurgião-dentista Pretensão de recebimento
do adicional de insalubridade em grau máximo e adicional de
periculosidade
Autores que já recebem adicional de
insalubridade em grau médio Sentença de improcedência
Cerceamento de defesa Inocorrência Laudo pericial que
não constatou a existência de insalubridade em grau máximo
nas condições de trabalho dos autores, e nem a existência de
atividades a ensejar o recebimento de adicional de
periculosidade
Sentença mantida Recurso improvido.
(TJSP;
Apelação
Cível
0020107-95.2006.8.26.0506;
Relator
(a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro de Ribeirão Preto - 2a. Vara da Fazenda Pública;
Data
do
Julgamento:
12/11/2019;
Data
de
Registro:
13/11/2019)

Passando ao mérito, o pagamento do adicional de
insalubridade aos servidores públicos do Município de Tambaú está
previsto na Lei Municipal no 1.579/1998 (Estatuto dos Servidores Públicos
Municipais), que assim dispõe em seus artigos 90 a 92:

Art. 90 - Os servidores que trabalham com habitualidade em
locais insalubres ou em contato permanente com substâncias
tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um
adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e
de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade
cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que
deram causa a sua concessão.

Art. 91 - Haverá permanente controle da atividade de
servidores em operações ou locais considerados penosos,
insalubres ou perigosos.

Art. 92 - Na concessão dos adicionais de atividades penosas,
de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as
situações estabelecidas em legislação específica.

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De seu turno, a Lei Municipal no 2.116/2008 assim
estabelece:

Art. 35. O exercício de atividades que, segundo laudo técnico,
apresentem condições de insalubridade acima dos limites
estabelecidos pelo Ministério do Trabalho assegura ao servidor
a percepção de um adicional de quarenta, vinte e dez por
cento, segundo a classificação nos graus máximo, médio e
mínimo, respectivamente, sobre o vencimento padrão ou
salário-base.

No processo em apreço, realizou-se perícia para avaliação
das atividades desenvolvidas pela servidora, a fim de que se verificasse se
o funcionário que as desempenha fica exposto a agentes nocivos à saúde
e em qual grau. Em outras palavras, a perícia teve por finalidade a
apuração de eventual direito da autora ao recebimento do adicional de
insalubridade em grau máximo (40%), nos termos da lei que rege a
matéria.

Nesse contexto, após análise técnica da exposição da
autora a agentes químicos e biológicos, o perito concluiu que no
desempenho habitual de suas funções, a Reclamante fica exposta a
Agentes Biológicos de Grau Médio - 20% (vinte por cento), nos termos do
Anexo 14 da NR-15, não havendo neutralização do aludido agente
deletério através do EPI's fornecidos pela Reclamada (fl. 184), bem como
que a Reclamante não fica exposta a Agentes Químicos de Grau Máximo,
nos termos do Anexo 13 da NR-15 (fl. 185).

Nenhuma impropriedade se observa no referido trabalho,
realizado por profissional da confiança do Juízo, sob o crivo do
contraditório. Frise-se que o profissional justificou adequadamente seus
critérios de avaliação, daí porque não se verifica qualquer vício ou
incorreção no laudo apresentado.

A apelante pretende impugnar a conclusão do expert,

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alegando ausência de triagem prévia ao tratamento bucal, para
identificar pacientes com doenças infectocontagiosas, e realização de
restaurações exclusivamente com a utilização de amálgama/mercúrio. O
expert assim respondeu aos quesitos apresentados (fls. 205/208):

O Requerido tem procedimentos específicos para identificar
um paciente portador de doenças infectocontagiosas antes
do atendimento bucal?
Resposta: Que na data da perícia técnica não foi relatado
nenhum procedimento específico neste sentido. No entanto, é
procedimento comum em todas as unidades de saúde a
existência de fichas dos pacientes, onde deve constar se o
mesmo é portador de alguma doença infectocontagiosa ou
crônica.

É possível que a Requerente tenha atendido todos os dias
portadores de doenças infectocontagiosas?
Resposta: Não, pois a grande maioria dos pacientes que
buscam tratamento odontológico não são portadores de
doenças infectocontagiosas.

O serviço de saúde bucal do município atualmente dispõe de
outro procedimento senão a restauração de amálgama
dentária com a utilização de mercúrio?
Resposta:
Segundo
informações, também
realizam
restaurações com resina composta.

Não estando o mercúrio da amálgama dentre os previstos no
Anexo 13 da NR15, a análise do grau de insalubridade deve ser
feita segundo o Anexo 11 da NR15?
Resposta: Conforme já explicitado por este Expert, o mercúrio
da amálgama não se trata de um composto orgânico de
mercúrio nos moldes previsto no Anexo 13 da NR-15 ensejador
do Adicional de Insalubridade Grau Máximo através da
avaliação qualitativa, onde, somado cada vez mais com o
desuso deste material substituído por resina nas restaurações
dentárias, mostra-se mais do que remota a hipótese de
exposição a vapores de mercúrio acima dos limites de
tolerância previstos no Anexo 11 da NR-15.

Nessa linha, verifica-se que o perito pericial foi categórico

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quanto à inexistência de atividades insalubres em grau máximo na rotina
de trabalho da apelante. No mesmo sentido, destacam-se os seguintes
julgados desta Egrégia Corte de Justiça, proferidos em casos análogos
(grifos nossos):

APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA
SERVIDOR PÚBLICO DO
MUNICÍPIO DE TAMBAÚ
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
MOTORISTA DE AMBULÂNCIA Pretensão ao recebimento de
diferença entre o adicional de insalubridade em grau médio
(20%) e o em grau máximo (40%), incidente desde o ingresso
na função, e reflexos em quinquênio e sexta parte, bem como
que a base de cálculo das horas extras incluam os
quinquênios, a sexta parte e o adicional de insalubridade
Sentença de improcedência Pleito de reforma da sentença
Cabimento em parte
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Laudo pericial que reconhece insalubridade no grau médio
(20%) Adicional que já é pago no grau médio Inteligência
do art. 35 da Lei Mun. n° 2.116, de 04/03/2.008 e art. 90 da Lei
Mun. n° 1.579, de 09/10/1.998 Incabível o pagamento do
adicional de insalubridade sobre o adicional por tempo de
serviço, "quinquênio" Benesse que deve incidir sobre o salário
base do servidor, não cabendo ao Poder Judiciário qualquer
alteração no cálculo Inteligência da Súm. Vinc. no 4 do STF
HORAS EXTRAS Quinquênios que devem incidir na base de
cálculo das horas extras Inteligência do art. 89 da Lei Mun. no
1.579, de 05/10/1.998 SUCUMBÊNCIA Ante à sucumbência
recíproca, as partes arcarão com o pagamento das
custas/despesas processuais e dos honorários advocatícios em
favor do patrono da parte contrária, fixada no mínimo legal
sobre valor a ser apurado em liquidação de sentença, nos
termos do art. 85, §§ 3o e 4o, inc. II, do CPC, observada a
isenção legal (art. 6o da Lei Est. no 11.608, de 29/12/2.003) do
apelado e a gratuidade de justiça deferida ao apelante

APELAÇÃO provida em parte, para determinar a incidência
dos quinquênios na base de cálculo das horas extras, bem
como o adimplemento das diferenças atrasadas, respeitada a
prescrição quinquenal.
(TJSP;
Apelação
Cível
0002658-81.2012.8.26.0614;
Relator
(a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Tambaú - Vara Única; Data do
Julgamento: 24/07/2018; Data de Registro: 26/07/2018)

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REEXAME
NECESSÁRIO
-
Considerado
interposto
em
observância ao enunciado da Súmula no 490 do C.
STJ. ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE
-
Servidora
Pública
Municipal de Tambaú - Auxiliar de enfermagem odontológica -
Pretensão ao recebimento do adicional de insalubridade em
grau máximo (40%) - Inadmissibilidade - Laudo pericial
comprobatório da exposição da autora a agentes biológicos
em grau médio - Adicional recebido pela autora no percentual
de 20%. R. sentença mantida, nesta parte. ADICIONAIS
TEMPORAIS - QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE - Servidora Pública
Municipal de Tambaú - Pretensão ao recálculo dos adicionais,
com a inclusão do adicional de insalubridade em sua base de
cálculo - Inadmissibilidade - Verba de natureza propter
laborem. R. sentença reformada, nesta parte. HONORÁRIOS
ADVOCATICIOS - Sucumbente a autora, arcará com os
honorários advocatícios no total de R$ 1.000,00 - Observância
das regras dos parágrafos 8o e 11, do art. 85, do CPC/2015.
Recurso da autora improvido. Recursos oficial e voluntário da
Municipalidade providos.
(TJSP;
Apelação
Cível
1000259-57.2015.8.26.0614;
Relator
(a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Foro de Tambaú - Vara Única; Data do
Julgamento: 24/07/2018; Data de Registro: 24/07/2018)

Assim
é
que
a r.
sentença recorrida não
comporta
qualquer reparo.

Desprovido o recurso, os honorários de advogado ficam
majorados em R$ 300,00 acima do valor fixado na r. sentença, tendo em
vista o trabalho adicional realizado em grau de recurso pelos advogados
da parte recorrida, por força do artigo 85, §11, do CPC.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

PAOLA LORENA
Relatora