Tribunal: TJSP
Processo: 1500624-29.2019.8.26.0189
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Pretendida a absolvição – Tráfico de drogas - Impossibilidade – Materialidade e autoria demonstradas nos autos – Depoimentos dos policiais civis corroborados pelo restante do conjunto probatório - Circunstancias e consequências do delito - Descabida a benesse do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Parcial provimento

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Pretendida a absolvição – Tráfico de drogas - Impossibilidade – Materialidade e autoria demonstradas nos autos – Depoimentos dos policiais civis corroborados pelo restante do conjunto probatório - Circunstancias e consequências do delito - Descabida a benesse do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Parcial provimento tão somente para afastar a reincidência de um dos réus equivocadamente reconhecida na r. sentença – No mais, condenação, penas e regime inicial fechado mantidos – Associação para o tráfico – admissibilidade – Prova frágil – Não demonstrada estabilidade e permanência na prática do tráfico de drogas – Absolvição decretada – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000504978
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500624-29.2019.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que são apelantes
DILLIAN
GALAFASSI
HIDALGO
PRADO,
ALESSANDRO
TEODORO
e
ANDERSON ALVES TRENTINI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial provimento
aos recursos de Dillian Galafassi Hidalgo Prado, Alessandro Teodoro e Anderson Alves
Trentini, para absolvê-los da violação ao art. 35 da Lei no 11.343/2006, com fulcro no art.
386, VII, do Código de Processo Penal, bem como para afastar a reincidência de Anderson,
corrigindo sua reprimenda para 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado,
mais o pagamento de 666 dias-multa. No mais, fica mantida a r. sentença condenatória.
Vencido o E. Revisor, Des. Edison Brandão, que mantinha a condenação dos réus pela
prática do crime de associação para o tráfico. Determinação a expedição de ofício ao
Ministério Público para apurar os fatos alegados pela defesa.
Sustentou oralmente os Ilmos.Defensores Dr. Reinaldo Tadeu Cangueiro e
Dr. Vanderlei Seleguin e usou a palavra o Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Márcio Sérgio
Christiano.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 30 de junho de 2020
CAMILO LÉLLIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500624-29.2019.8.26.0189 - Fernandópolis - VOTO No 2/21
Apelação Criminal no 1500624-29.2019.8.26.0189
Comarca: Fernandópolis
Apelantes: Dillian Galafassi Hidalgo Prado, Alessandro
Teodoro e Anderson Alves Trentini
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado: Vinicius Castrequini Bufulin
Voto no 32663
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Pretendida a absolvição
Tráfico de drogas - Impossibilidade Materialidade e autoria
demonstradas nos autos
Depoimentos dos policiais civis
corroborados
pelo
restante
do
conjunto
probatório
-
Circunstancias e consequências do delito - Descabida a benesse
do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 Parcial provimento tão
somente para afastar a reincidência de um dos réus
equivocadamente reconhecida na r. sentença
No mais,
condenação, penas e regime inicial fechado mantidos

Associação para o tráfico admissibilidade Prova frágil Não
demonstrada estabilidade e permanência na prática do tráfico de
drogas Absolvição decretada Recursos parcialmente providos.
Vistos,
A r. sentença de fls. 624/632 condenou Dillian
Galafassi Hidalgo Prado, Alessandro Teodoro e Anderson
Alves Trentini por infração ao disposto no art. 33, caput, c.c.
o art. 35, ambos da Lei no 11.343/06, na forma do art. 69 do
Código Penal, impondo aos dois primeiros a pena de 09 anos e
04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 1399 dias-multa, no valor mínimo legal; ao último, a
reprimenda foi de 14 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 2132 dias-multa,
no valor mínimo legal. Não foi permitido o recurso em
liberdade.

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Inconformados, apresentaram razões de apelação
de forma individual, mas com pedidos semelhantes. Todos
alegam a nulidade do processo, porque se trata de flagrante
preparado, e buscam absolvição por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, Dillian pede o afastamento da condenação
por associação para o tráfico, prisão domiciliar (por ter filhos
menores de 12 anos de idade) ou a desclassificação do crime
previsto no art. 33 para a figura do art. 28 da Lei de Drogas.
Alessandro também pede o afastamento da condenação por
associação para o tráfico, além da aplicação da benesse
prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, com substituição
das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
Anderson pretende, subsidiariamente, apenas a aplicação do
redutor do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 (fls. 653/666,
695/712 e 734/756).
Contrariados os recursos (fls. 773/778), subiram
os autos, tendo a Procuradora de Justiça Sonia Etuko Oda
opinado pelo desprovimento dos reclamos de Dillian e
Alessandro, e parcial provimento do apelo de Anderson, tão
somente para afastar a reincidência, que entende não
comprovada (fls. 805/811).
É o relatório.
Os réus foram processados e condenados porque,
segundo a denúncia, entre os dias 1o e 13 de maio de 2019,
em horário e local não determinados, na cidade e comarca de
Fernandópolis/SP, associaram-se para o fim de praticar
tráfico ilícito de entorpecentes. Apurou-se, ainda, que, no dia

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13 de maio de 2019, por volta das 12h30, na Avenida
Marques Rosa, altura do no 778, Centro, na cidade e Comarca
de Fernandópolis/SP, a corré Dillian trazia consigo, para
entrega do consumo de terceiros, 07 porções de cocaína, o
que fazia sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Também no mesmo dia e horário, mas
na residência situada na rua Luís Bácaro, 12, Bairro Alto das
Paineiras, cidade e Comarca de Fernandópolis/SP, o corréu
Alessandro guardava, para fins de tráfico, 01 porção de
cocaína de 0,51g, que havia adquirido de Anderson, o que
faziam sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Consta que policiais militares tinham informações
de que Dillian, há alguns meses, vinha traficando cocaína na
região central da cidade, e o fazia mediante uso de aparelho
celular. Tiveram notícia de que, no dia dos fatos, ela iria fazer
uma entrega de droga na região. Para lá se dirigiram,
localizando a ré. Na ocasião, um motoqueiro evadiu-se
rapidamente, sem ser identificado. Abordada, a ré entregou
aos policiais 07 porções de cocaína e seu aparelho celular.
Comprara a droga de Anderson, por intermediação de
Alessandro. A ré informou que tinha mais drogas em casa e
para lá dirigiram-se os policiais. Em vistoria na residência, os
policiais encontraram outra porção de cocaína sobre uma
balança de precisão, além da quantia de R$ 579,00 em
dinheiro, uma caderneta de contabilidade e outro aparelho
celular. Continuando as diligências, os policiais lograram
encontrar Anderson, com o qual havia dois aparelhos
celulares, um deles com diálogos de transações de drogas
efetuadas entre os réus. Já na residência de Alessandro,

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lograram encontrar 01 porção de cocaína, além de um
aparelho celular e a quantia de R$ 77,00 em dinheiro.
Os réus foram presos em flagrante e conduzidos
até a autoridade policial.
A materialidade delitiva está demonstrada pelos
autos de exibição e apreensão (fls. 44/45, 55 e 56), laudos de
constatação (fls. 50/54 e 60/63), laudos de exame químico-
toxicológico (fls. 191/193 e 194/197), laudos periciais dos
aparelhos
celulares
(fls.
159/170,
171/177,
208/258,
275/288 e 383/396), laudos periciais da balança de precisão
(fls. 171/179) e da caderneta (fls. 185/189), bem como pelos
demais elementos de prova acostados aos autos.
A autoria é certa, mas tão somente em relação à
conduta prevista no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
conforme detalharemos na sequência.
Os interrogatórios e demais depoimentos colhidos
nos autos foram realizados por meio de sistema audiovisual,
nos termos do artigo 405, § 2o, do Código de Processo Penal
(redação dada pela Lei no 11.709/08).
Na fase policial, Dillian confessou que estava
traficando quando abordada pelos policiais e que comprou as
porções de cocaína apreendidas do “Alê” (fls. 06).
Alessandro,
perante
a
autoridade
policial,
admitiu que intermediou a compra e venda de cocaína,
destinadas à revenda, entre Dillian e Anderson, que é a

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pessoa de quem costuma comprar cocaína para consumo
próprio (fls. 08).
Por sua vez, para o delegado de polícia, Anderson
negou os fatos. Afirmou ser usuário de cocaína, assim como
Alessandro, e que já consumiram drogas juntos. Não conhece
Dillian (fls. 10/11).
Em juízo, Dillian mudou a versão dos fatos.
Negou a traficância e disse que recebia drogas de Alessandro
e Anderson em troca de programas sexuais (fls. 433).
Por sua vez, Alessandro também passou a negar
o tráfico, mas, confrontado com o depoimento policial, disse
que não se recordava dos fatos ali relatados (fls. 433).
Para o Juiz de Direito, Anderson manteve a
versão dada na Delegacia (fls. 433).
Ricardo Cândido de Carvalho, José Umberto da
Silva, Thiago Rafael Grozza e Anderson Luis Soares, policiais
militares, confirmaram os fatos narrados na denúncia.
Receberam informações de que Dillian estava praticando
tráfico de cocaína no centro da cidade, mediante uso de
aparelho de telefonia celular. No dia dos fatos, ela iria realizar
uma venda. Sabendo dos fatos, dirigiram-se ao local, onde
avistaram a ré. O motoqueiro que se aproximada para
comprar drogas conseguiu se evadir. Abordaram Dillian e
com ela encontraram 07 porções de cocaína e um aparelho
celular. Presa, contou que comprava a droga de Anderson,
por intermédio de Alessandro. Na casa da ré foi encontrada

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mais uma porção de droga e uma balança de precisão, além
da quantia de R$ 579,00 em dinheiro, uma caderneta de
contabilidade e outro aparelho celular. Em continuidade às
diligências, o policial militar Thiago foi em busca e encontrou
Anderson, o qual portava dois aparelhos celulares, um deles
com diálogos de transações de drogas efetuadas entre os réus,
e outro uma conversa com sua namorada, noticiando que
poderia ser preso. O policial Anderson saiu em busca de
Alessandro, localizando-o em sua residência e com o qual foi
encontrada 01 porção de cocaína, além de um aparelho
celular e a quantia de R$ 77,00 em dinheiro. Todos os objetos
e drogas foram apreendidos e os réus conduzidos à autoridade
policial (fls. 433).
Destaco não existir ressalva legal que imponha
qualquer vedação ou reserva ao depoimento de policiais
militares. Não é razoável acreditar que servidores públicos
que, ao tomarem posse, assumem o compromisso de cumprir
com retidão seus deveres funcionais iriam apresentar
testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com intenção
de prejudicar inocentes. Pelo contrário, a presunção que se
opera em relação aos funcionários públicos é a de que, em
regra, agem de forma correta e nos limites legais, até prova
em contrário.
No caso destes autos, a atuação dos policiais
militares revestiu-se de legalidade, apresentando os fatos de
forma coerente, esclarecedora e segura, pois não há nenhuma
demonstração
concreta
de
irregularidade
ou
qualquer
alegação que, fundamentadamente, seja capaz de enfraquecer
a credibilidade do depoimento prestado pelo agente público.

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Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse de os servidores públicos prejudicarem o acusado, o
depoimento agentes públicos “pode ser meio de prova idôneo
para embasar a condenação, principalmente quando tomados
em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e
desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
Ainda sobre o assunto:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja
fase investigatória tenham participado, no exercício de
suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal”
(Superior
Tribunal
de
Justiça

HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
As testemunhas de defesa nada trouxeram que
pudesse abalar o decreto condenatório em relação ao crime de
tráfico.
Marcel Rodrigo Prado, ex-marido de Dillian,
afirma que desconhecia que a ré estaria praticando tráfico de
drogas. Soube, sim, que ela se tornou usuária de cocaína.
Quando moravam juntos, a ré praticava fisioculturismo e a
balança de precisão era utilizada para pesar seus alimentos
(fls. 433).

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Gerson Garcia dos Santos, testemunha arrolada
pela defesa de Alessandro, disse que é seu colega de trabalho
há aproximadamente 04 anos e nada tem a dizer que o
desabone (fls. 433).
Marli
Aparecida
Muniz
Vicente,
vizinha
de
Alessandro, presenciou quando ele foi abordado por policiais
em sua casa. Ficou surpresa com a notícia de que ele foi
preso por ser usuário de drogas, fato que era dela
desconhecido. O qualifica como boa pessoa (fls. 433).
Fabiana Cristina Iashima, testemunha arrolada
pela defesa de Anderson, disse que a esposa dele trabalha na
loja da depoente. Sabia que Anderson era usuário de drogas
(fls. 433).
Henrique Natal Facundini dos Santos, colega de
trabalho de Anderson, estava no ônibus no dia em que foi
abordado pelo policial. Não viu Anderson tentar destruir seu
celular ao ser abordado. Desconhecia seu envolvimento com
drogas (fls. 433).
Márcio Freitas, colega de trabalho de Anderson e
Alessandro, também estava no ônibus quando policiais
perguntaram por Anderson. Não sabia de seu envolvimento
com drogas (fls. 433).
Pietro Bigoli Bim, vizinho de Anderson, viu
quando policiais chegaram e revistaram a casa desse
acusado. Nunca soube que ele fosse usuário ou traficante. Ele

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tem esposa e filha e é uma boa pessoa. O depoente soube pela
testemunha Henrique que os policiais buscaram e prenderam
Anderson no ônibus que trazia os trabalhadores da usina (fls.
433).
Portanto, a prova produzida nos autos é robusta
somente em relação ao crime de tráfico de drogas, sendo a
condenação por essa conduta a medida que se impunha.
Destaco que para o reconhecimento do tráfico
ilícito não é necessária a ocorrência do efetivo ato de
comércio.
É que para a configuração do crime tipificado no
art. 33 do citado diploma legal, basta o ato de “Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, não
se exigindo o ato de mercancia.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
DE
DROGAS
Insuficiência probatória - Impossibilidade - Confissão
extrajudicial - Palavras dos policiais - Validade -
Precedentes - Ausência de atos de mercancia -
Desnecessidade Condenação mantida - ASSOCIAÇÃO
AO TRÁFICO - Comprovação do animus associativo -
Absolvição Impossibilidade - Regime inicial fechado -
Expressa previsão legal
RECURSOS IMPROVIDOS”

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(Apelação Criminal no 0010719-70.2007.8.26.0495,
Rel. Silmar Fernandes, 6a Câmara de Direito Criminal,
j. 21/06/2012).
Ademais, eventual condição de usuários de drogas
não exclui a possibilidade de que também se dedicavam à
comercialização de entorpecentes, sendo a análise das provas
determinante
para
a
verificação
da
real
destinação
substâncias ilícitas. A propósito do tema, tem julgado este E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Importante consignar que o fato de o acusado ter
declarado que era usuário de drogas não afasta sua
condição de traficante, uma vez que os usuários,
frequentemente,
também
passam
a
comercializar
entorpecentes, justamente para obter dinheiro e
garantir o vício e o próprio sustento, acrescentando-se,
por oportuno, que uma conduta não exclui a outra” (Ap.
n.o 0001866-59.2015.8.26.0635, Rel. Sérgio Coelho,
9.a Câm. Crim., j. em 31.03.2016).
Note-se que a abordagem de Dillian ocorreu às
12h30 e a comunicação feita às 13h34, consoante se
depreende do boletim de ocorrência de fls. 36/38, de maneira
que a tese dos apelantes, de que o flagrante teria sido
preparado e as conversas simuladas pelos policiais, não se
sustenta. Os demais corréus foram presos por volta das
15h00, até então mantinham consigo os respectivos aparelhos
celulares.
Sendo assim, é descabida a alegação de flagrante
preparado.

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Necessário diferenciar flagrante preparado do
esperado.
O flagrante esperado ocorre quando a autoridade
policial, recebendo informação acerca do cometimento de um
crime, monta esquema de vigilância e consegue deter o
suposto infrator.
No flagrante preparado, o delito é cometido por
instigação da autoridade policial ou seu agente, que estimula
e induz o indivíduo ao cometimento do ilícito. Nessa hipótese,
há um claro desvirtuamento da vontade e da atividade
desenvolvida pelo autor do fato ilícito.
Portanto, no caso dos autos, não há que se falar
em flagrante preparado ou provocado. Os policiais militares
obtiveram informação de que a corré Dillian estava
praticando o tráfico de drogas na cidade, utilizando-se de seu
telefone celular. Informados acerca de uma transação ilícita
que aconteceria, os agentes da lei se posicionaram e
realizaram a prisão em flagrante. Os corréus Thiago e
Anderson surgiram a partir das informações obtidas com
Dillian, pois seus contatos estavam no celular dessa acusada
e o teor das conversas observadas nos aparelhos apreendidos
com a ré indicavam a possibilidade da prática do tráfico de
drogas.
Assim, descabida a tese defensiva, uma vez que,
na hipótese em análise, não houve indução dos réus ou
qualquer estímulo para que praticassem os crimes apurados

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nos autos. Ao contrário, o delito já se encontrava em curso,
tendo os policiais militares tão somente tido êxito em suas
diligências, permitindo a apreensão de drogas destinadas ao
tráfico.
Nesse sentido, a jurisprudência:
Inocorre flagrante preparado em sede de crime
permanente, porquanto o crime preexiste à ação do
agente provocador; assim, o policial que comparece ao
local
e
mostra-se
interessado
na
aquisição
do
entorpecente não induz os acusados à prática do delito,
pois o fato de manter guardada a droga destinada ao
consumo de terceiros já constitui o crime; portanto,
atuação do agente provocador caracteriza-se mero
exaurimento (STF RT 552/441).
Não caracteriza a figura do flagrante preparado o
artifício usado por agente policial que, se passando por
consumidor interessado na aquisição de drogas, efetua
a prisão do traficante, pois o crime de tráfico de
entorpecente não se configura apenas com o ato de
venda de substância tóxica, mas, também, pela
simples guarda ou manutenção em depósito (TJSP RT
763/568).
Desse modo, toda a prova produzida nos autos
indica, com a certeza processual necessária, que os réus
estavam a serviço do comércio ilícito de entorpecentes, não
havendo que se falar em absolvição por insuficiência de
provas ou desclassificação.
Todavia,
os
recursos
defensivos
comportam

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parcial acolhimento.
Não restou comprovado nos autos o delito de
associação para o tráfico, pelo qual os réus devem ser
absolvidos.
Com o devido respeito aos argumentos adotados
pelo magistrado sentenciante, não se vislumbra hipótese de
condenação pelo delito de associação para o tráfico, diante da
fragilidade da prova produzida nos autos.
O delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas exige
demonstração da estabilidade e permanência do conluio para
a mercancia de entorpecentes, o que pode ser obtido por
prova oral, delação anônima, interceptações telefônicas,
campanas etc.
Porém, no caso dos autos não há qualquer
elemento de convicção que aponte a estabilidade e a
permanência da prática do tráfico de drogas pelos réus em
outros eventos, tratando-se, pela ausência de provas que
atestem o contrário, de mero concurso de agentes.
Embora confirmado o envolvimento dos apelantes
com o crime de tráfico, não houve a realização de diligências
policiais prévias para se confirmar a continuidade do comércio
ilícito de tóxicos. Frise-se que, ao averiguarem delação
anônima, os policiais realizaram uma única diligência onde
localizaram as drogas. Contudo, embora tenham sido
encontradas anotações típicas da contabilidade do tráfico, não
se conseguiu demonstrar os três réus deste processo atuavam

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com estabilidade e permanência da prática criminosa, motivo
pelo qual a absolvição se impõe quanto ao crime de
associação para o tráfico.
Nesse sentido se posiciona a doutrina:
"(...) Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o dolo
específico:
associar
para
traficar.
O
crime
de
associação
como
figura
autônoma,
há
de
ser
conceituado em seus estreitos limites definidores.
Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória,
esporádica,
eventual,
configuraria
o
crime
de
associação.
Para
este
é
mister
inequívoca
demonstração de que a ligação estabelecida entre A e
B tenha sido assentada com esse exato objetivo de
sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este
lance final não se concretize, mas sempre impregnada
dessa específica vinculação psicológica, de se dar
vazão ao elemento finalístico da infração. (...)" (Lei de
Drogas Anotada: Lei 11.343/2006 - Vicente Greco
Filho, João Daniel Rassi. 2. ed. Ver. E atual. São
Paulo, ed. Saraiva, 2008, p. 128).
Nesse
contexto, de rigor a absolvição dos
acusados do crime de associação para o tráfico, nos termos do
art. 386, VII, do Código de Processo Penal, pois se constata
nos autos serem insuficientes as provas produzidas, não se
conseguindo demonstrar a prática da conduta típica prevista
no art. 35 da Lei de Drogas.
Segundo Guilherme de Souza Nucci:
"Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu
convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da

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sua sentença, o melhor caminho é a absolvição" (Código de
Processo
Penal
Comentado;
8a
edição;
Revista
dos
Tribunais, 2008; p. 689).
No mesmo sentido:
"Uma sentença condenatória não pode ser baseada única e
exclusivamente em indícios. A prova nebulosa, contraditória e
geradora de dúvida quanto à autoria do delito não tem o
condão de autorizar a condenação do réu não confesso, vez
que ela não conduz a um juízo de certeza. A autoria pelo
apelante sinalizada como mera possibilidade não é bastante
para ensejar a condenação criminal, por exigir esta a certeza
plena. Como afirmou Carrara, 'a prova, para condenar, deve
ser certa como a lógica e exata como a matemática'. Nesse
sentido, JTACRESP 42/323. O Estado que reprime o delito é
o mesmo que garante a liberdade. O Estado de Direito é
incompatível com a fórmula totalitária. Nele prevalece o
império do direito que assegura a aplicação da máxima in
dubio pro reo." (TJMG -1.0000 00268370-4/000(1) -
20/09/2002, Rel. Des. Tibagy Salles).
“O Direito Penal não opera com conjecturas. Sem a certeza
total da autoria e da culpabilidade não pode o juiz criminal
proferir condenação” (Apelação 170.407, TACRIM SP). No
mesmo sentido: “Simples indícios por mais veementes que
sejam, não bastam, por si só para justificar conclusão de
culpabilidade” (Apelação 153.211, TACRIM-SP).
Ademais, é princípio basilar do Direito Penal que,
em caso de dúvida, a absolvição se impõe, mesmo ante a
possibilidade de favorecer com indevida absolvição aquele que
deveria ser condenado, caso a prova tivesse sido mais bem
produzida.
Reforço que um decreto condenatório não pode se

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basear em presunções, tampouco somente em indícios, mas
num conjunto probatório robusto. E no caso destes autos,
não se conseguiu demonstrar a responsabilidade dos
apelantes pelo crime de associação para o tráfico.
Esse é o ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso
(Jurisprudência Criminal, Editora Forense, 4a edição, página
506): “Não é possível fundamentar sentença condenatória que
não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares do
processo penal em todos os países democráticos. A condenação
exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é
apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno da
existência de certa realidade”.
No mais, reitero, a condenação dos réus pelo
tráfico de drogas encontra-se robustamente comprovada nos
autos.
Passamos à análise das penas.
Inicialmente, observo que o MM. Juiz de Direito
sentenciante se equivocou em relação a Anderson, pois a
certidão de objeto e pé, utilizada para confirmar a
reincidência, refere-se a um processo pelo qual esse réu foi
absolvido, fato que se comprova, também, em sua folha de
antecedentes (fls. 72/75).
Nos termos dos arts. 59 e 60 do Código Penal,
bem como do art. 42 da Lei de Drogas, as penas-base foram
fixadas acima no mínimo legal: para Anderson, em razão de
sua posição de liderança, visto que fornecia drogas para os

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outros dois réus, a pena-base foi fixada em 1/3 acima do piso,
partindo de 06 anos e 08 meses de reclusão, mais o
pagamento de 666 dias-multa. Na sequência, como dito
acima, foi indevidamente elevada pela reincidência, o que ora
fica afastada, motivo pelo qual sua reprimenda fica mantida
no patamar estabelecido na primeira fase da dosimetria; para
Dillian e Alessandro, pelas circunstâncias e consequências
do crime e pela organização que demonstraram na prática do
ilícito, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Ausentes outras causas de modificação, suas reprimendas
foram tornadas definitivas.
Mesmo sendo Dillian, Alessandro e Anderson
formalmente primários, as circunstâncias e consequências do
crime, a natureza da droga apreendida (cocaína), e a forma
organizada como atuavam, indica que esses réus não
merecem apenamento mais brando.
Assim não é recomendável a redução das
reprimendas, nos termos previstos no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, benesse, aliás, de caráter facultativo, uma vez que a
norma legal dispõe que “as penas poderão ser reduzidas”.
Portanto, fica ao prudente arbítrio do julgador essa análise do
cabimento do benefício no caso concreto.
Na mesma linha:
“A regra excepcional do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante,
aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de
entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu

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próprio consumo, não para os que, comprovadamente,
fazem do crime seu meio habitual de vida, não havendo
que se falar, desta maneira, em ofensa ao princípio da
presunção de inocência” (HC 208.183/MG, Rel.
Ministro
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
QUINTA
TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 24/05/2012).
E permanecendo as penas em 05 anos e 10 meses
de reclusão (Dillian e Alessandro), e em 06 anos e 08 meses
de reclusão (Anderson), não há que se falar em substituição
das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos,
nos termos do art. 44 e ss. do Código Penal.
O regime inicial somente pode ser o fechado, pois
é delito grave, equiparado a hediondo e com determinação
expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, de que as penas
por crime hediondo ou equiparado se iniciam no regime mais
gravoso.
Trata-se de crime que fomenta a prática de outros
tantos delitos, de maneira que o tratamento penal dispensado
deve condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse
contexto, regime inicial mais brando não atenderia aos fins da
pena, sobretudo no que se refere à função de prevenção
especial positiva da reprimenda.
Outrossim, a fixação de regime inicial fechado não
se afigura inconstitucional, uma vez que reflete apenas a
intenção legislativa de coibir mais duramente as condutas dos
autores de crimes hediondos e equiparados, os quais o
legislador reconheceu possuírem maior lesividade social, o
que não impede a realização do princípio da individualização,

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a ser observado na fixação e na execução da pena.
Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal de
Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando ou
inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei n°
11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em seu
artigo 2o, § I o que as penas relativas aos crimes
previstos no caput deste artigo - entre eles o tráfico
ilícito de entorpecentes - serão cumpridas inicialmente
em regime fechado” (Ap. 990.10.051761-9, 9a Câm.
Dir. Criminal, Rel. Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r.
16.08.2010)
A pretensão da corré Dillian de substituição do
regime fechado por prisão domiciliar, em razão de ter filhos
menores de 12 anos de idade, não se sustenta. Conforme se
verifica no depoimento de seu ex-marido Marcel Rodrigo
Prado, é ele quem detém a guarda das filhas desde a
separação do casal.
Em conclusão, a condenação dos réus pelo crime
de tráfico de drogas, foi a solução juridicamente mais
adequada ao caso, havendo as alterações anteriormente
mencionadas.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento aos recursos de Dillian Galafassi Hidalgo
Prado, Alessandro Teodoro e Anderson Alves Trentini,
para absolvê-los da violação ao art. 35 da Lei no 11.343/2006,

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com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem
como para afastar a reincidência de Anderson, corrigindo sua
reprimenda para 06 anos e 08 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 666 dias-
multa. No mais, fica mantida a r. sentença condenatória.
CAMILO LÉLLIS
Relator