Tribunal: TJSP
Processo: 1506115-94.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
Apelação criminal. Roubo. Regime semiaberto. Segundo a súmula 718 do Supremo Tribunal Federal, a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000729140
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1506115-
94.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GABRIEL MOREIRA
DE MESQUITA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
unanimidade de votos, deram provimento parcial ao apelo do acusado Gabriel
Moreira de Mesquita para fixar-lhe o regime semiaberto para início cumprimento
de pena, mantida, no mais, a sentença impugnada, expedindo-se com urgência
ofícios para notificação do Juízo das Execuções acerca da modificação ora
realizada. O 2o juiz votou favorável e declara., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO
VAGGIONE.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1506115-94.2019.8.26.0228
9a Vara Criminal da Comarca da Capital
Apelante: Gabriel Moreira de Mesquita
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 13.280.
Apelação criminal. Roubo. Regime semiaberto. Segundo a
súmula 718 do Supremo Tribunal Federal, a opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do
que o permitido segundo a pena aplicada.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado
Gabriel Moreira de Mesquita em face da sentença que, julgando-o
incurso na norma no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, do Código
Penal, condenou-o à pena de cinco (5) anos e quatro (4) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de treze (13)
dias-multa, fixados no mínimo legal (fls.108/117).
Busca o recorrente, em síntese, a fixação do regime aberto
para início de cumprimento da pena (fls. 139/143).

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O recurso foi devidamente recebido e contrarrazoado (fls.
147/158), sendo que, ao final, a Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento (fls. 172/175).
É o relatório.
Dá-se provimento parcial ao apelo.
Primeiramente, registre-se ter ficado inequívoca na prova a
comprovação da existência material do ilícito e de sua autoria ora
imputada ao apelante que, de sua parte, sequer contraditou os
termos de sua justa condenação.
Segundo consta da sentença de fls. 108/117, o Juízo a quo
entendeu por bem fixar o fechado pelo Juízo a quo porque “Apesar
de primário, o crime, praticado com grave ameaça à pessoa, revela
extrema periculosidade, sendo que apenas o regime mais gravoso
é suficiente à reprovação da conduta, merecendo maior reprovação,
nos termos da previsão do art. 33, §3o. O roubo foi praticado em
coautoria contra vítima indefesa, que foi induzida pelos roubadores
a acreditar que elas estavam armados, o que certamente lhe
impingiu maior temor. Não bastasse, além da grave ameaça, o
celular não foi recuperado, causando a vítima prejuízo tendo em
vista o considerável valor do aparelho.”.
No entanto as circunstâncias apontadas pelo Juízo que
implicariam em maior gravidade da conduta não são excepcionais
ao tipo. Isso porque o concurso de agentes é causa de aumento de

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pena circunstância e, portanto, já desvalorada na decisão. Já o
prejuízo da vítima é consequência normal ao tipo de roubo. A
gravidade em concreto do delito deve ser apontada com
circunstâncias que destoam das ocorrências comuns no sistema
judiciário, sob pena de violação do postulado da proporcionalidade
ou de incorrer em valoração da gravidade do crime em abstrato.
Como bem salientado pela Defesa, o entendimento dos
Tribunais Superiores não é o adotado pelo Juízo na sentença, eis
que, nos termos da Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal, “a
opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Na verdade, o entendimento pacífico no Supremo Tribunal
Federal é o de que, para que haja imposição de regime mais severo
do que aquele permitido pela pena aplicada, exige-se a
apresentação de fundamentação idônea (Súmula 719), o que, aliás,
também é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(Súmula 440).
Por outro lado, voltando-se às circunstâncias do caso
concreto, evidencia-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal,
não tendo sofrido qualquer exasperação na etapa intermediária da
dosimetria justamente porque, além de primário e de bons
antecedentes (fls. 121/123), o réu também confessou a prática do
crime.

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Diante disso, não se justifica a fixação do regime fechado tão
somente em razão da prática do crime de roubo.
Com isso, e cuidando-se de pena final superior a quatro (4) e
inferior a oito (8) anos de duração, deve o apelante iniciar seu
cumprimento no regime prisional semiaberto.
Advirta-se
que,
até
a
prolação
da
sentença
penal
condenatória, o apelante ainda não havia cumprido, em prisão
provisória, tempo suficiente para o abrandamento ainda maior do
regime aqui fixado. Assim, no entendimento desta câmara criminal,
não o socorre a ferramenta do parágrafo 2o do artigo 387 do Código
de Processo Penal.
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao apelo do
acusado Gabriel Moreira de Mesquita para fixar-lhe o regime
semiaberto para início cumprimento de pena, mantida, no mais, a
sentença impugnada, expedindo-se com urgência ofícios para
notificação do Juízo das Execuções acerca da modificação ora
realizada.
Mazina Martins
Relator

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Voto no 25810
Apelação Criminal no 1506115-94.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: Gabriel Moreira de Mesquita Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Adotado o relatório do Eminente Relator,
acrescento que acompanho na solução proposta, de fixar o regime
inicial semiaberto, pois também considero que o período de prisão
cautelar processual, sobre o qual incide o instituto da detração, não
poderia ser aplicado sobre período de execução provisória de pena.
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente
dispõe
que
o
juiz,
ao
proferir
sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta, e
o período posterior, logo após a publicação da sentença

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condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser
havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado
para ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena
imposta na r. sentença, de acordo com o comando emergente do
citado dispositivo processual.
Este
primeiro
período
de
prisão
cautelar
processual, de acordo com a guia de recolhimento provisória de fl.
115, foi de apenas 116 dias, cumprido entre a prisão e a sentença, o
que se mostra insuficiente para possibilitar a fixação do regime
inicial aberto, como pretendeu a combativa defesa, pois, descontado
o total da pena imposta, de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e pagamento de 13 dias-multa, no valor unitário mínimo, o
resultado é superior a 04 anos, impondo, assim, a necessidade de
fixação de regime intermediário, mas não o aberto, pois conflitaria

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com os limites objetivos insculpidos no art. 33 do Código Penal,
situando-se, objetivamente, no caso dos autos, àquela hipótese
prevista no § 2o, letra b deste citado dispositivo legal.
O segundo período, que se inicia com a expedição
da guia de recolhimento provisória, não pode ser considerado como
tempo de prisão cautelar, pois corresponde a tempo de execução
provisória de pena, a ser considerado pelo Juízo das Execuções
Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele primeiro período de
prisão cautelar, para a aferição do requisito objetivo próprio dos
pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição das
guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória, não
pode ser considerado para efeito de detração, pois os incidentes
eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das Execuções
Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de Execução
Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de supressão de
Instância, a concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de recolhimento
provisória, a modificação de regime, em grau de recurso, importaria
em fixação de regime intermediário ou incidental (e não inicial), de
cumprimento da pena, com inadmissível fusão dos períodos de

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prisão cautelar processual (entre prisão e sentença) com execução
provisória de pena (após expedição da guia de recolhimento), o que
se mostra absolutamente incompreensível, sobretudo porque não
são disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados
e essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col. STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP,
de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento da prolação
do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de prisão provisória
do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de
que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere ao regime inicial de
cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de
regime, devendo o juiz sentenciante verificar a possibilidade de se fixar um
regime mais brando de acordo com a detração no caso concreto. Sendo assim, não
há falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, até porque tal exame
implicaria invasão da competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III,
b, da Lei n. 7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp

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1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, com
redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial de cumprimento
de pena, e não à progressão, própria da execução penal, competindo, portanto, ao
juízo de conhecimento a análise da possibilidade de se estabelecer um regime
inicial mais brando, observada a detração no caso concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo
descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a
alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de
cumprimento, se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim
recomendarem' (HC 307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA
GUILHERME Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA
TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do tempo de
prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de fixação de regime

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mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art. 122 da LEP1.
Ante o exposto, acompanho o eminente Relator
no sentido de dar parcial provimento ao apelo, para readequar o
regime de cumprimento de pena para o inicial semiaberto, mantida,
no mais, a r. sentença.
AMARO THOMÉ
Revisor
1 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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AMARO JOSE THOME FILHO
12897373
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1506115-94.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.