Tribunal: TJSP
Processo: 0093163-88.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995499
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0093163-88.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUCAS
FIDELIS AQUINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO do Ministério Público, no caso para
CONDENAR o réu LUCAS FIDELIS AQUINO, qualificado nos autos, a
cumprir pena de quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão em regime aberto,
mais multa de quatrocentas e dezesseis (416) diárias, unidade no piso, como
incurso no artigo 33, caput e § 4o, da Lei no. 11.343/06, substituída a privativa de
liberdade, nos termos do acórdão.V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0093163-88.2017.8.26.0050 -Voto no 17.897
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VOTO no. 17.897
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0093163-88.2017.8.26.0050 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 19a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA BARRA FUNDA
APELANTE: JUSTIÇA PÚBLICA
APELADO: LUCAS FIDELIS AQUINO
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Absolvição em
primeiro
grau.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Relatos
seguros
e
coesos
dos
policiais civis. Condenação de rigor. Pena-base no
mínimo
legal,
reconhecimento
do
privilégio
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas,
imposição de regime aberto e substituição da
corporal por restritivas de direitos, tal como
propugnado
pelo
Ministério
Público.
Recurso
provido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 155/159, cujo
relatório se adota, LUCAS FIDELIS AQUINO, qualificado nos autos,
foi absolvido da imputação atinente à prática de crime previsto no
artigo 33, caput e §§ 1o e 4o, da Lei no. 11.343/06, nos termos do
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apela o Ministério Público (fls. 159),
vindo as razões do recurso a fls. 163/169. Almeja a condenação do
réu nos exatos termos da denúncia, porquanto comprovadas a
autoria e a materialidade do delito. Busca, ainda, a fixação da basilar
no piso, aplicando-se o privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de
Tóxicos, com imposição do regime aberto, operada a substituição da
corporal por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-
se as contrarrazões a fls. 173/179, tendo a ilustrada Procuradoria

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Geral de Justiça se manifestado a fls. 187/200, no caso, pelo
provimento do apelo.
É o relatório.
O recurso deve vingar.
Com efeito, o réu jamais apresentou sua versão
sobre os fatos, mantendo-se silente na Delegacia (fls. 05), enquanto,
em juízo, tornou-se revel (fls. 148).
De outra banda, narraram os policiais civis Ricardo
Araújo Matias e Luís César de oliveira Rodrigues Costa que, em
operação ao combate ao tráfico de entorpecentes, diligenciaram até o
local, notória biqueira, lá surpreendendo indivíduo, em atitude
suspeita, o que ensejou a abordagem. Solicitado o documento, o
acusado disse não o portar, informando se chamar LUCAS FIDELIS
AQUINO. Em revista pessoal, localizou-se, em poder dele, pochete
com porções aparentando entorpecentes, destinadas a venda no
varejo, além de R$ 18,00 em notas miúdas. Indagado a respeito, o
réu admitiu traficar no local, anotando receber R$ 200,00 por dia de
sujeito vulgo “Alemão”, responsável pelo abastecimento do ponto de
venda
de
entorpecentes,
destacando,
ainda,
ser
“Cavalo”
o
responsável pelas substâncias. Não forneceu maiores informações a
respeito de tais pessoas (fls. 03 e 04). Em juízo, Ricardo acrescentou
que, em diligências com vistas a coibir o tráfico em região conhecida
como ponto de drogas, dirigiram-se até o local, onde o réu foi
surpreendido e abordado, localizando-se, em poder dele, cocaína,
maconha e crack, além de dois frascos de lança-perfume e R$ 18,00
em espécie. Indagado a respeito, LUCAS mencionou uns “apelidos
estranhos”, comentando que recebia cerca de R$ 200,00 por dia para
comercializar as drogas, sendo certo que indivíduo de alcunha
“Alemão” lhe entregava os entorpecentes, sendo um tal de “Cavalo” o
responsável pelos tóxicos. As drogas estavam sob as vestes do
apelado, numa “bolsinha” estilo pochete mantida na cintura. Anotou,

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ainda, que ele e seu colega permaneceram em breve campana, não
sabendo precisar por quanto tempo, ocasião em que visualizaram
LUCAS, a pé e sozinho. Informou haver outras pessoas no local, uma
“grande comunidade carente (favela)”, nenhuma delas, contudo,
relacionada à ocorrência. Salientou, por fim, não saber a quantidade
de drogas apreendidas, assegurando que se tratava de porções
individualizadas (mídia/SAJ). Luís, igualmente, observou ter prestado
apoio à operação, que objetivava coibir a traficância na região dos
fatos. Informou que, em poder acusado, localizou-se pochete
contendo drogas. Indagado a respeito, LUCAS admitiu estar
traficando no local, daí porque foi conduzido à Delegacia. Não se
recordou se a viatura descaracterizada, que estava à frente da sua,
chegou a realizar campana. Estava apenas dando apoio, não tendo
realizado a abordagem ou revistado o acusado. Viu a pochete
contendo as drogas (mídia/SAJ).
Respeitado o entendimento da julgadora singular,
pequenas e pontuais discrepâncias entre os depoimentos em nada
retira a credibilidade dos testemunhos.
Nesse tom, não se pode falar que “os relatos
prestados na fase policial (...) foram dissonantes”, porquanto os
policiais
foram
uníssonos,
na
Delegacia,
ao
reportar
as
circunstâncias em que localizadas as drogas com LUCAS, tampouco
se cogitando de “inúmeras contradições” nos relatos deles sob o
contraditório.
A propósito, anote-se que as narrativas guardam
consonância com os depoimentos prestados na fase extrajudicial,
cumprindo ponderar que, inobstante não tenha o policial Luís se
recordado dos fatos com tanta riqueza de detalhes
mormente
porque, na ocasião, apenas prestava apoio, não sendo o responsável
pela abordagem ou revista de LUCAS
, não havia razões para se
desprezar o testemunho assaz detalhado daquele (Ricardo) que,
somado ao relato de Luís, não deixa a menor dúvida acerca da

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autoria delitiva.
Importa, ainda, que “Não há nos autos o menor
indício de que tenham os policiais militares atribuído ao Apelante crime
de que o sabem inocente; nenhum motivo sério restou devidamente
comprovado a permitir tal conclusão, devendo, por isso, ser afastada
qualquer ideia de imputação malévola. Destaco ainda a validade dos
depoimentos dos policiais, cuja atuação revestiu-se de absoluta
legalidade. É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não
furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca
entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de
dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime
de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos
acontecimentos. Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o
justo e merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os
demais elementos de convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo
seu livre convencimento, o merecido poder de persuasão. Não se
compreende, na verdade, seja a atividade policial desprovida de um
mínimo de eficiência, de ética e de veracidade, a ponto de se arvorar
em incriminadora insensata de inocentes. Até porque nem teria
sentido conferir a lei determinada tarefa ao agente da Segurança,
para, ao depois, quando fosse ele convocado a prestar contas da
sua atuação, negar valor ao que diz, pela preconceituosa admissão
de
que
não
fala
a
verdade”
(Apelação
Criminal
no
0010688-32.2012.8.26.0024,
3a
Câmara
Criminal,
Relator
Desembargador LUIZ ANTÔNIO CARDOSO).
Assevere-se, também, que eventuais e pequenas
divergências entre os informes não teriam o condão de lhes retirar o
valor probatório, ainda mais quando coincidentes nos aspectos
essenciais
(cf.
RT,
166/82,
375/213,
688/331
e
710/296;
RJDTACrimSP, 6/78 e 8/251; RJTJESP, 138/415 e LexJTJ,
183/301).
Não se pode ignorar que os depoimentos foram

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colhidos em pretório mais de dois anos e três meses após a
ocorrência, sendo plenamente justificáveis divergências entre
detalhes ou “esquecimentos” insignificantes, ainda mais porque as
testemunhas, durante o interstício, participaram de inúmeras
diligências semelhantes.
De outra parte, erros porventura existentes na prova
testemunhal são comuns; o que não se mostraria natural é a
conformidade total das narrativas colhidas meses após o crime, a
indicar a identidade de inspiração, o concerto prévio, o eumdem
premeditatum
sermonem,
no
caso
tratado
por
FRAMARINO
MALATESTA, na sua “Lógica das Provas” (BORGES DA ROSA,
“Comentários ao Código de Processo Penal”, 3a edição, RT, 1.982,
página 322). “O testemunho demasiado perfeito é que deve gerar
desconfiança” (ALMEIDA JÚNIOR, “Lições de Medicina Legal”, página
526), consoante já se decidiu (TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
havendo capaz de demonstrar animosidade ou intenção deliberada de
prejudicar o apelante (repita-se), além do que a lei não faz ressalva
alguma relativa ao valor de versão trazida por policial.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal

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no. 993.08.018758-4).
Realce-se que os policiais civis não conheciam o réu
e não teriam motivo para incriminá-lo falsamente ou atribuir-lhe a
posse de entorpecentes em quantidade superior àquela efetivamente
encontrada,
não
se
mostrando
contraditórios
os
respectivos
depoimentos, cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de
forma clara e indiscutível.
Inegável, portanto, o vínculo entre os tóxicos e o
recorrido, servindo a razoável quantidade, a variedade e a forma de
acondicionamento das drogas (31,5g de cocaína divididos em 66
eppendorfs, 7,7g da mesma substância na forma de crack em 25
porções, 29,2g de maconha em 16 invólucros e 20ml de lança-
perfume em dois frascos) para reforçar o tráfico descrito na denúncia.
Aqui, registre-se que, consoante a literatura médica
e a jurisprudência, a quantidade da cocaína apreendida (39,2g)
representa, pelo menos, 1.960 porções “insuportáveis” a ensejar
quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg.
636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia
Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF,
DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), peculiaridade apta a corroborar o espúrio comércio.
Do mesmo modo, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 85 “cigarros” do tóxico,
não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda
mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria suficiente
para ocasionar acentuada diminuição do rendimento psicomotor e
depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636; TJESP, Apelação

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Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO), tudo confirmando a infração penal descrita
na denúncia.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga,
bastando o conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são
claros e convergem contra o réu, não podendo o juiz desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a
ordem normal das coisas, representando aquelas o conhecimento
adquirido pela prática e observação do cotidiano, conforme
preceituam a doutrina e a jurisprudência (JOSÉ FREDERICO
MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011,
art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min.
PAULO
BROSSARD,
RTJ,
149/521;
RT,
673/357,
711/378,
728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a

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elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante delito (fls. 01/05), boletim de ocorrência (fls.
07/09), auto de exibição/apreensão (fls. 10/11) e laudos de
constatação provisória (fls. 12/14) e de exame químico toxicológico
(fls. 92/95), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a
condenação é a providência que se impõe.
No
que
tange
à
individualização
da
medida
repressiva, considerado o efeito devolutivo do recurso da Justiça
Pública e delimitação decorrente da pretensão deduzida (sob pena de
decisão ultra ou extra petita), fixa-se a pena-base no mínimo legal,
vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-
multa.
O recorrido acabou beneficiado, isso porque
presente circunstância desfavorável representada pela acentuada
culpabilidade ínsita ao razoável volume de drogas variadas,
especialmente a cocaína, dotada de alta lesividade à saúde pública.
Mencione-se
que
a
expressiva
quantidade,
a

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variedade e a acentuada lesividade da maior parte das drogas
apreendidas desnudam dolo exacerbado e, por isso, exigem o
acréscimo da pena básica, nos termos do artigo 42 da Lei no.
11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente atingir maior
número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a
disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas
pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifou-se).
Melhor detalhando, “Segundo especialistas, o crack

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é 'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz
dependência com muita facilidade e quase imediatamente após seu
primeiro ou segundo uso... Os efeitos produzidos ao usuário são
basicamente iguais ao da cocaína, porém muito mais intensos...' (João
Gaspar Rodrigues, Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571,
sem grifo no original).
Ainda a respeito, destacou-se recentemente que “1.
A natureza da droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder
viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a exasperação da
pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ,
HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exige o
acréscimo da basilar como, também, denota inequívoca dedicação a
atividade criminosa e integração a organização espúria, havendo em
tal sentir pronunciamento há pouco externado pelo Superior Tribunal
de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem

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fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Na realidade, simplesmente se equiparou o apelante,
surpreendido na posse de considerável quantidade e variedade de
tóxicos, parte deles dotada de acentuada nocividade à saúde e com
alto poder viciante, à do traficante pilhado com volume mais módico
de única espécie de entorpecente de menor lesividade (como, v.g.,
maconha), num inaceitável desprezo aos princípios constitucionais
da razoabilidade, proporcionalidade e individualização do “castigo”,
sem possibilidade de se conferir solução mais severa ante o limite
devolutivo do apelo da Justiça Pública.
Ausentes agravantes e atenuantes, na derradeira
etapa do artigo 68 do Código Penal, tal como também propugnado
pelo Ministério Público, reconhece-se o privilégio previsto no artigo
33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, de sorte a reduzir a sanção de um
sexto (1/6), chegando-se ao patamar definitivo de quatro (4) anos e
dois (2) meses de reclusão, mais quatrocentos e dezesseis (416) dias-
multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Aqui, incogitável seria a causa de diminuição de
pena, sem possibilidade de se conferir solução mais severa ante o
limite devolutivo do recurso, repita-se.
Num primeiro momento, tem-se que o réu não
demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe apto a
indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida dele,
daí a habitual dedicação a atividade criminosa incondizente com a
minorante, mormente porque somente pessoa enfronhada no “mundo

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do crime” pode obter tamanho volume de tóxicos variados, algo ínsito
à perene traficância.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Ademais, como ponderou o Superior Tribunal de
Justiça, a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem
como as circunstâncias da abordagem da agente, por si sós, indicam
a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência
da causa de redução de pena (STJ, HC no. 182359/RJ), conforme
reiterado
posicionamento
das
Cortes
Superiores
(STJ,
HC
350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
DJe 28-4-2016; AgRg no REsp 1578930/MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 2-5-2016; HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016; HC 321613/SP,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-6-2016; HC 362619/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-
9-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), expressando a Suprema
Corte idêntica e lógica percepção.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em

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caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (STF, HC 122594/SP,
Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 23-9-2014, sem grifo e
destaque no original).
Diante de patente lógica, como deixou claro o
Ministro MARCO AURÉLIO ao relatar o HC 118026/SP em
julgamento ocorrido dia 07 de março de 2.017, “A Turma vem
proclamando que é possível, visando definir a percentagem de
diminuição, ter presentes as circunstâncias judiciais. De início,
descabe vislumbrar duplicidade porquanto, no tocante à pena-base,
está-se no âmbito das balizas do próprio tipo, a preverem pena mínima
e máxima. No artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, inexiste limitação
aos elementos passíveis de serem levados em conta na fixação da
percentagem de diminuição. Assim o é. Tem-se que não se pode ver
sobreposição quando se leva em conta as circunstâncias judiciais para
efeito de definir a sanção referente à prática criminosa em concreto e,
depois, presente esta última, ter-se em consideração os contornos do
delito para fixar-se a percentagem alusiva à causa de diminuição da
pena”, nada violando o princípio do ne bis in idem.
Diga-se que a intenção do legislador ao estipular a

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minorante teve como alvo o “pequeno” e esporádico traficante,
condição colidente com a do agente pilhado na posse de razoável
quantidade de drogas, parte delas dotada de proeminente poder
lesivo, repita-se.
Por idênticos motivos, ainda em atenção ao limite
devolutivo do recurso acusatório, estipula-se o regime aberto para
início de cumprimento da corporal, no caso substituída por duas
restritivas
de
direitos
consistentes
em
prestação
pecuniária
correspondente a um (1) salário mínimo em prol de entidade
beneficente a ser escolhida quando da “liquidação” do julgado e de
serviços à comunidade por período idêntico ao da privativa de
liberdade, segundo indicação da atividade e supervisão do juiz da
execução.
Aqui, cumpre observar ser o retiro pleno, na
realidade,
o
único
adequado
ao
tráfico,
mostrando-se
a
circunstância adversa acima reportada igualmente inconciliável com
retiro menos severo (artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Solução
mais
branda
enseja
sentimento
de
impunidade e incentiva a prática de delito que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
negativa (porte de expressiva quantidade de substâncias altamente
nocivas à higidez física ou psíquica da população, a par do alto poder
viciante da cocaína na forma de crack), sem se ignorar o cometimento
de infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão, a par da
natureza hedionda da conduta, tudo a indicar o retiro pleno, como
acima se destacou.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal

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seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e
proporcionalidade,
como
pretende
o
impetrante” (STF,
HC
103.011/RN, 2a T., rela. Mina. Ellen Gracie, LexSTF 382/450).
“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016,
grifei).
“Nos termos do entendimento firmado por esta Corte
Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos a justificar a imposição
do regime mais severo, assim como a exasperação da pena-base,
consoante o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo, pois, que se
falar em ofensa ao ne bis in idem, pois o estabelecimento do modo
inicial de execução da pena deve, obrigatoriamente, considerar os
vetores valorados na dosimetria penal, à luz do art. 33, § 3o, do CP”
(STJ, HC 382165/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 14-3-2017).
Tais julgados acompanham orientação seguidamente
externada pela Suprema Corte, segundo a qual “É possível a fixação
de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da
quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso
desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016).
Consigne-se, por fim, que a substituição da corporal
por restritivas de direitos, tal como propugnado pela acusação, em
nada propicia a repressão e prevenção do delito, representando a

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benesse, ao reverso, verdadeiro incentivo à criminalidade, com odioso
sentimento de impunidade, sem se olvidar da circunstância adversa
antes anotada (artigo 44, inciso III, do Código Penal).
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PROVIMENTO AO RECURSO do Ministério Público, no caso para
CONDENAR o réu LUCAS FIDELIS AQUINO, qualificado nos autos, a
cumprir pena de quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão em
regime aberto, mais multa de quatrocentas e dezesseis (416) diárias,
unidade no piso, como incurso no artigo 33, caput e § 4o, da Lei no.
11.343/06, substituída a privativa de liberdade, nos termos do
acórdão.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)