Tribunal: TJSP
Processo: 1004592-24.2019.8.26.0481
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-03
Data de publicação: 2020-05-03

Ementa:
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurado diagnosticado com leucemia linfocitica crônica. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento "Rituximab/Mabthera®". Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC). Irrelevância de o procedimento não corresponder às diretrizes de

Ementa:
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurado diagnosticado com leucemia linfocitica crônica. Prescrição médica positiva a tratamento com o medicamento "Rituximab/Mabthera®". Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC). Irrelevância de o procedimento não corresponder às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS e de haver exclusão contratual. Caráter experimental (off label), ademais, que não descaracteriza a natureza do tratamento. Medicamento devidamente registrado na ANVISA. Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao método de tratamento mais adequado ao diagnóstico do paciente. Ministração domiciliar do fármaco, ademais, que não descaracteriza a natureza do tratamento. Impostura evidenciada. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Aplicabilidade da Súmula nos 102 desta C. Corte de Justiça. Quebra do dever de lealdade. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do CC). Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao método de tratamento mais adequado ao diagnóstico do paciente. Sentença mantida.

Danos morais. Recusa à cobertura de materiais que implicou na negativação do nome civil de ambos os autores. Conduta da operadora de saúde que, por outro lado, amplifica a aflição psíquica e causa situação de impotência, que fere o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), vértice básico do dano moral. Indenização devida pela seguradora. Quantum indenizatório. Quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor. Montante proporcional e compatível com a extensão do dano (art. 944 do Cód. Civil). Sentença reformada.

Honorários sucumbenciais. Verba irrisória. Majoração. Cabimento. Sentença reformada. Recurso do autor provido. Recurso da ré desprovido.

Inteiro teor:
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7a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000308344
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004592-24.2019.8.26.0481,
da
Comarca
de
Presidente
Epitácio,
em
que
é
apelante/apelado LUIZ GONZAGA ZANATTA, é apelado/apelante UNIMED SEGUROS
SAÚDE S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO
AO RECURSO DO AUTOR E NEGARAM PROVIMENTO AO DA RÉ. V.U.", de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ RUBENS QUEIROZ
GOMES.
São Paulo, 3 de maio de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004592-24.2019.8.26.0481 -Voto no 28.160
2
Voto no. 28.160
Apelação no. 1004595-24.2019.8.26.0481
Comarca: Presidente Epitácio – 2a Vara Cível
Ação: Obrigação de fazer / Plano de saúde
Apelantes: Unimed Seguro Saúde S/A e Luiz Gonzaga Zanatta
Apelados: Ambos
Plano de saúde. Obrigação de fazer. Segurado
diagnosticado com leucemia linfocitica crônica.
Prescrição médica positiva a tratamento com o
medicamento “Rituximab/Mabthera®”. Recusa da
operadora de saúde. Descabimento. Negativa de
cobertura que restringe obrigação inerente à
natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC).
Irrelevância de o procedimento não corresponder
às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da
ANS e de haver exclusão contratual. Caráter
experimental
(off
label),
ademais,
que
não
descaracteriza
a
natureza
do
tratamento.
Medicamento devidamente registrado na ANVISA.
Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da
prestadora quanto ao método de tratamento mais
adequado ao diagnóstico do paciente. Ministração
domiciliar
do
fármaco,
ademais,
que
não
descaracteriza a natureza do tratamento. Impostura
evidenciada. Conduta que implica na concreta
inutilidade do negócio protetivo. Aplicabilidade da
Súmula nos 102 desta C. Corte de Justiça. Quebra
do dever de lealdade. Interpretação que fere a boa-
fé objetiva e contrapõe-se à função social do
contrato (arts. 421 e 422 do CC). Prescrição médica
que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao
método
de
tratamento
mais
adequado
ao
diagnóstico do paciente. Sentença mantida.
Danos morais. Recusa à cobertura de materiais que
implicou na negativação do nome civil de ambos os
autores. Conduta da operadora de saúde que, por
outro lado, amplifica a aflição psíquica e causa
situação de impotência, que fere o princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana (art.
1o,
III, CF), vértice básico do dano moral.
Indenização devida pela seguradora. Quantum
indenizatório. Quantia de R$ 10.000,00 (dez mil
reais) para cada autor. Montante proporcional e

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compatível com a extensão do dano (art. 944 do
Cód. Civil). Sentença reformada.
Honorários
sucumbenciais.
Verba
irrisória.
Majoração.
Cabimento.
Sentença
reformada.
Recurso
do
autor
provido.
Recurso
da
ré
desprovido.
Da r. sentença (fls. 370/375) que julga
procedente a ação para condenar a ré em obrigação de fazer
consistente em arcar integralmente com o fornecimento do
medicamento Rituximab/Mabthera®, conforme recomendação médica,
além de condenar a ré no pagamento de R$ 5.000,00 a título de
danos morais; apelam as partes postulando a reforma do julgado.
Em suas razões recursais (fls. 385/393), o
autor requer a majoração do quantum indenizatório fixado, por
considerá-lo irrisório.
Pede
que
a
majoração
dos
honorários
advocatícios, que devem ser fixado com base no proveito econômico
da ação e não com base no valor da condenação. Requer o
provimento.
Recurso preparado (fls. 394/395 e 447/448) e
respondido (fls. 436/443).
Por suas razões recursais (fls. 403/432) a
operadora de saúde sustenta, em síntese, que o medicamento é de
caráter experimental (off-label) para a moléstia que acomete a autora,

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conforme indica a bula, não possuindo autorização para uso e sendo
contrária as diretrizes de utilização impostas pela ANS. Aduz que a
indicação médica, a utilização da substancia medicamentosa à base
de Rituximabe (MabThera) é para o tratamento de Neoplasia -
Leucemia Linfocitica Crônica.
Assevera que não é obrigada a custear
medicamento que não se encontra relacionado no rol de
procedimentos autorizados pela ANS, o qual é taxativo, e que não
possui cobertura contratual.
Ressalta que o fornecimento impõe clara
violação aos incisos I do art. 10 da Lei 9.656/98, o qual exclui a
operadora do fornecimento de medicamentos experimental. Colaciona
precedentes.
Insurge-se contra os danos morais fixados,
aduzindo que agiu no exercício regular de direito. Requer o
provimento do apelo.
Recurso preparado (fls. 435) e respondido (fls.
436/443).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

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Da negativa de cobertura: abusividade
Do enredo dos autos, tem-se que o autor,
atualmente com 74 anos de idade (nascido em 13/05/1948 fls. 34) e
conveniado à prestadora de serviços de saúde (fls. 35), fora
diagnosticado com Leucemia Linfócética Crônica, necessitando de
tratamento quimioterápico.
Tendo em vista a rápida progressão da
doença, recebeu prescrição médica positiva controle da moléstia com
o medicamento Rituximab/Mabthera® (fls. 103/104).
Adviera, contudo, a negativa da ré ao
respectivo custeio, sob o fundamento de que há exclusão contratual, o
medicamento não está descrito no rol da ANS e se trata de uso
experimental (off-label).
Pois bem.
Não se discute a necessidade do tratamento
prescrito para o segurado, visando à estabilização de sua
enfermidade.
Restara incontroverso, pois, que a indicação
terapêutica prescrita pelo profissional que a vem acompanhando é
adequada e necessária ao seu restabelecimento.

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A ré, aliás, não nega a patologia que
acometera o conveniado, no entanto, questiona o tratamento
prescrito, cingindo-se a propugnar que não há obrigatoriedade no
custeio do fármaco solicitado pois este não está registrado na ANVISA
e possui natureza experimental.
No entanto, em pesquisa autônoma à página
virtual da própria ANVISA, verifica-se que o aludido medicamento fora
nacionalizado em 20161, com a respectiva bula aprovada pela agencia
reguladora em 02/06/2016.
Nesse percurso, afasta-se a espécie da
temática afetada à Segunda Seção do STJ, pelo rito dos recursos
repetitivos e, apreciado o recurso paradigma (Recurso Especial no
1712163 / SP), notadamente porque o medicamento encontra-se
aprovado pela agencia de saúde.
Verifica-se, além disso, que o medicamento
pretendido pela autora consiste em técnica mais avançada de
tratamento, visando ao aumento da qualidade de vida no presente e
da expectativa de vida no futuro.
A prescrição médica, segundo o próprio
especialista, tem o condão de buscar reduzir as complicações da
moléstia e preservar a saúde do paciente, o que, em última análise,
reduz o custo final do tratamento, evitando a exigência de novas
1
http://www.anvisa.gov.br/datavisa/fila_bula/frmVisualizarBula.asp?pNuTransacao=19730032016&pIdAnexo=
3645536

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intervenções médicas.
Marque-se, ademais, que o uso experimental
do medicamento (off-label), conforme entendimento jurisprudencial já
consolidado pelo STJ, é no sentido de que é o médico, e não a
operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação
terapêutica adequada ao paciente.
Desse modo, ao estabelecer que a operadora
está autorizada a negar cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico
de uso off-label, a ANS acaba por substituir abstrata e previamente a
expertise médica pela ingerência da operadora (REsp 1721705/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe
06/09/2018).
A aludida negativa, outrossim, não prospera e
não deve convalescer, pois é defeso ao plano de saúde questionar o
tratamento prescrito pelo médico, o qual inclusive, possui o devido
registro na ANVISA.
Exegese contrária implicaria negar a própria
finalidade precípua do contrato, o que fere a razoabilidade.
Além disso, se a enfermidade que acomete a
beneficiária do seguro possui cobertura contratual, tal e qual na
espécie, o fornecimento do medicamento adequado ao respectivo
tratamento consubstancia mero desdobramento do seu alcance.

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Aplica-se, na espécie, a Súmula no 102 deste
E. Tribunal de Justiça:
“Súmula no 102: Havendo expressa indicação médica,
é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS”.
Impende anotar que o fato de a prescrição não
atender às diretrizes previstas no rol da ANS (Resolução Normativa no
387/2015 e 407/2016), não justifica, tampouco, a aludida negativa,
uma vez que tal listagem estabelece exigências mínimas de forma
não taxativa, servindo como mera orientação, valendo-se a operadora
de saúde mera tecnicidade e nomenclatura atribuída à moléstia.
Sobre o tema, registrem-se os precedentes do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“O fato de o tratamento
indicado pelo médico assistente não estar previsto no
rol de tratamentos da ANS, não exclui os planos de
saúde da obrigatoriedade de custeá-los, pois não se
trata de rol taxativo” (AREsp 481680, Rel. Min.
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. 05/08/2014).
“Em que pese a Agência
Nacional
de
Saúde
(ANS)
não
relacionar
o
fornecimento de medicamentos prescritos para uso
domiciliar, tal fato não obsta sua cobertura, pois a
jurisprudência pátria vem entendendo que o referido

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rol não é taxativo, servindo apenas como referência
para os planos de saúde privados” (AREsp 453831,
Rel.
Min.
JOÃO
OTÁVIO
DE
NORONHA,
j.
15/08/2014).
“O fato de o exame não
estar previsto no rol de procedimentos da Agência
Nacional de Saúde, por si só, não desobriga a
apelante de fornecer a cobertura para a sua
realização, pois aquele não é taxativo, não possuindo
uma
função
limitadora,
mas
garantidora
de
procedimentos mínimos, que devem ser observados
pelas operadoras de plano de saúde (...)
Dessa
forma,
mostra-se
abusiva a cláusula contratual, que negou a cobertura,
sob a alegação de que o exame denominado "PET
SCAN" não está relacionado na resolução normativa
expedida pela ANS, devendo ser considerada nula de
pleno direito nos termos do art. 51, inc. IV do CDC,
(...)” (Ag 1355252, Rel. Min. MARIA ISABEL GALOTTI,
j. 28/05/2014).
Além disso, não há qualquer ofensa à regra
legal que confere à ANS regular os tratamentos não cobertos pelo
plano-referência (art. 10 da Lei no 9.656/1998), pois as exceções dos
incisos do art. 10 tratam apenas de medicamento não nacionalizado
o qual não é caso dos autos.
Está,
portanto,
o
tratamento
prescrito
plenamente abrangido pelo plano.

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Ressalte-se, outrossim, que as resoluções e
súmulas administrativas não se sobrepõem às disposições da
legislação aplicável às relações de consumo, sobretudo quando têm
como objetivo restringir a assistência médica.
Destarte, revelam-se abusivas as cláusulas
limitativas de cobertura em relação ao tratamento em questão, não só
pelo fato de o procedimento ter sido prescrito por profissional
habilitado, mas também porque a exclusão da cobertura deixa o
segurado em situação de extrema desvantagem.
Vale lembrar que as cláusulas limitativas ou
obstativas das obrigações assumidas pelas operadoras de planos de
saúde, mormente aquelas às quais os consumidores aderem por força
da própria natureza adesiva do contrato, devem ser interpretadas à
luz dos princípios da boa-fé e da equidade, e na forma do que dispõe
o artigo 51 do CDC.
De mais a mais, evidenciada a concreta
necessidade do procedimento prescrito, não deve a prestadora de
serviços de assistência médica interferir na indicação médica.
Com efeito, a escolha do método mais
adequado à paciente compete exclusivamente ao profissional médico,
de acordo com o procedimento a ser realizado e considerando as
particularidades da segurada, sendo inadmissível a interferência da

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11
seguradora.
Releva ponderar que a contratação de plano de
saúde visa à recuperação/preservação da saúde e da vida dos
segurados.
Assim, uma vez definido o objeto do contrato,
ressai a abusividade da recusa à cobertura do exame solicitado por
profissional médico.
Tal ofende a boa-fé que deve nortear os
contratos consumeristas, cabendo, pela pertinência, trazer à colação
a lição de NELSON NERY JUNIOR, verbis:
“Quem quer contratar plano de saúde quer cobertura
total, como é obvio. Ninguém paga plano de saúde
para, na hora em que adoecer, não poder ser atendido.
De outro lado, se o fornecedor desse serviço exclui de
antemão determinadas moléstias, cujo tratamento sabe
dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer
receber e não prestar o serviço pretendido pelo
consumidor”
(Código
Brasileiro
de
Defesa
do
Consumidor, Forense Universitária, 8a edição, página
570).
A propósito, já se pronunciara o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“O plano de saúde pode
estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não
pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo
paciente. Precedentes” (AgRg no AREsp 345.433/PR,
Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA

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12
TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013).
“Recusa
indevida,
pela
operadora de plano de saúde, da cobertura financeira
do tratamento médico do beneficiário (radioterapia).
Ainda
que
admitida
a
possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos
direitos do consumidor (desde que escritas com
destaque, permitindo imediata e fácil compreensão),
revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de
saúde excludente do custeio dos meios e materiais
necessários ao melhor desempenho do tratamento
clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de
internação hospitalar. Precedentes” (AgRg no AREsp
192.612/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 20/03/2014).
Destarte, apresenta-se abusivo e ilícito o
impedimento de a segurada receber o tratamento com o medicamento
prescrito, sendo inadmissível a 'criação' de motivo aleatório para negá-
lo.
Em casos análogos ao dos autos, colhem-se
os precedentes colacionados no âmbito desta C. Corte de Justiça:
“APELAÇÃO. PLANO DE
SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER Autora
portadora de Púrpura Trombocitopênica Idiopática.
Recusa do plano de saúde em custear o tratamento,
bem como a reembolsar as despesas pagas. Custeio
do medicamento Rituximab/Mabthera prescrito pelo
médico. Escolha que cabe tão-somente ao médico
responsável e ao paciente. Limitação abusiva

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Súmulas no 95 e 102 deste Egrégio Tribunal de
Justiça
Dever de custeio do tratamento prescrito
pelo
médico

Sentença
mantida.
Recurso
desprovido.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1069311-28.2018.8.26.0100; Relator (a): Costa Netto;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 6a Vara Cível; Data do Julgamento:
06/04/2020; Data de Registro: 06/04/2020)
“Apelação cível. Plano de
saúde. Ação de obrigação de fazer. Custeio de
medicamento (Rituximabe) e exames. Sentença de
procedência. Inconformismo da ré. Código de Defesa
do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei
no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio
Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Compete ao médico especialista
que assiste ao paciente avaliar e prescrever o
tratamento, e não à operadora de plano de saúde,
que não pode interferir na indicação feita pelo
profissional da área médica. Abusividade de recusa
de tratamento de patologia coberta pelo plano.
Incidência das Súmula nos 96 e 102 deste Egrégio
Tribunal de Justiça. Precedentes. Fornecimento do
medicamento devido. Fornecedor que deve assumir o
risco do negócio que está fornecendo. Caveat
venditor. Sentença mantida. Recurso desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível 1037698-53.2019.8.26.0100;
Relator (a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6a
Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI -
Pinheiros - 3a Vara Cível; Data do Julgamento:
30/03/2020; Data de Registro: 30/03/2020)

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14
“Apelação Cível. Plano de
saúde Ação de obrigação de fazer Sentença de
procedência
Apelação da ré
Preliminar de
cerceamento
de
defesa
rejeitada

Matéria
eminentemente de direito
Desnecessidade de
produção de prova oral Negativa de cobertura do
medicamento "Rituximabe"
Alegação de uso off
label,
considerado
tratamento
experimental

Tratamento indicado por possuir a técnica mais
atualizada
Escolha que cabe tão-somente ao
médico responsável e ao paciente
Limitação
abusiva
Súmulas no 95 e 102 deste Egrégio
Tribunal de Justiça Dever de custeio do tratamento
Sentença mantida. Nega-se provimento ao recurso.”
(TJSP;
Apelação
1006217-35.2017.8.26.0038;
Relator (a): Christine Santini; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Privado; Foro de Araras - 2a Vara
Cível; Data do Julgamento: 04/06/2018; Data de
Registro: 04/06/2018)
“OBRIGAÇÃO DE FAZER -
Plano de assistência à saúde - Fornecimento de
tratamento
com
medicamento
Rituximabe
-
Procedência - Insurgência da requerida Alegação
de que o medicamento indicado para o tratamento da
autora não estaria previsto no rol da ANS, além de
ser experimental e "off label" - Exclusão que contraria
a função social do contrato, retirando da paciente a
possibilidade de recuperação - Operadora tem direito
de limitar as enfermidades cobertas, mas não o
tratamento indicado pelo médico - Aplicação das

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15
Súmulas 95, 96 e 102, desta Corte - Inexistência de
cláusula contratual que limite o tratamento em
questão

Sentença
mantida

RECURSO
IMPROVIDO.”(TJSP;
Apelação
Cível
1056531-22.2019.8.26.0100;
Relator
(a): Miguel
Brandi; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 38a Vara Cível; Data do
Julgamento:
18/03/2020;
Data
de
Registro:
18/03/2020)
“Apelação.
Plano
de
Saúde. Prescrição médica acerca da necessidade do
medicamento
"Mabthera
Rituximab".
Negativa
fundada na alegação de que o tratamento com o
medicamento é experimental ("off label") e ausência
de registro na ANVISA. A recusa ao fornecimento de
medicamentos para o tratamento do autor, acometido
de
anemia
hemolítica
autoimune,
é
abusiva.
Aplicação da Súmula 102 do TJSP. Precedentes
desta E. Corte. Observação de que o remédio foi
aprovado pela ANVISA. Honorários advocatícios de
sucumbência recursal. Majoração (de R$2.500,00
para R$3.500,00). Inteligência do §11 do art. 85 do
CPC e Enunciado Administrativo no 7, do C.STJ.
Recurso
improvido.”
(TJSP;
Apelação
1005319-22.2016.8.26.0114; Relator (a): Pedro de
Alcântara da Silva Leme Filho; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 6a
Vara Cível; Data do Julgamento: 21/08/2017; Data de
Registro: 13/03/2018)
Destarte, configurada a abusividade da recusa,

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correta a condenação da ré no custeio do tratamento prescrito, tal e
qual determinado na r. sentença de primeiro grau.
Dos danos morais: configuração
causa situação de impotência, fere o princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF),
vértice básico do dano moral, certo que a injusta recusa confere justa
causa à fixação de indenização.
Marque-se que a responsabilidade civil perante
o consumidor é objetiva e solidária (Lei no 9.656/98, c.c. arts. 7o,
parágrafo único; art. 14, caput, e 25, § 1o, da Lei n. 8.078/90), o que,
ordinária e necessariamente, provoca o descabimento da conduta da
operadora de saúde.
É caso de flagrante abuso de direito (art. 187
do Cód. Civil), o qual deve funcionar como limite ao exercício do
direito subjetivo da ré.
Aplicável, pois, o enunciado 37 do CJF, verbis:
Aplicável, pois, o enunciado 37 do CJF, verbis:
“Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso
do direito independe de culpa e fundamenta-se
somente no critério objetivo-finalístico”.
Nesse sentido, colacionam-se os seguintes
precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL.
PLANO
DE
SAÚDE.
ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE MEDICAMENTO
PARA
TRATAMENTO
QUIMIOTERÁPICO. DANO
MORAL CONFIGURADO.

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1.- É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no
sentido de reconhecer a existência do dano moral nas
hipóteses de recusa injustificada pela operadora de
plano de saúde, em autorizar tratamento a que
estivesse legal ou contratualmente obrigada, por
configurar comportamento abusivo.
2.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 148.113/SP, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012,
DJe 29/06/2012, grifamos)”.
“AGRAVOS
REGIMENTAIS
-
DIREITO
DO
CONSUMIDOR - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C INDENIZAÇÃO - AGRAVO DE UNIMED PORTO
ALEGRE - MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO -
RECUSA NO FORNECIMENTO - DANO MORAL -
OCORRÊNCIA - PRECEDENTES DESTA CORTE
SUPERIOR - AGRAVO DE TATIANA FINATTO
RIBEIRO
-
QUANTUM
INDENIZATÓRIO
-
ATRIBUIÇÃO
RAZOÁVEL
-
MAJORAÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE
-
RECURSOS
IMPROVIDOS
(AgRg no REsp 1235658/RS, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2011,
DJe 29/08/2011, grifamos).
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
EXISTÊNCIA
DE
CLÁUSULA
CONTRATUAL
PREVENDO
COBERTURA
DE
TRATAMENTO
ONCOLÓGICO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE ABALO PSICOLÓGICO. REEXAME
DE PROVAS. RECUSA INDEVIDA. CONFIGURAÇÃO
DE DANOS MORAIS. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO DO
VALOR DA INDENIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL.
SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...)
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
entende ser passível de indenização a título de danos
morais a recusa indevida/injustificada pela operadora
do plano de saúde em autorizar a cobertura financeira
de tratamento médico (...)
(AgRg no AREsp 468.749/RJ, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
05/08/2014, DJe 08/08/2014).
“RECURSO
ESPECIAL.
PLANO
DE
SAÚDE.
NEGATIVA DE COBERTURA INTEGRAL.(...) DANOS
MORAIS. CABIMENTO. MATÉRIA PACIFICADA. (...)
Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, 'a

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recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é
causa de danos morais, pois agrava a sua situação de
aflição psicológica e de angústia no espírito' (REsp
657717/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ
12/12/2005)" (AgRg no Ag 1318727/RS, de minha
relatoria, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2012,
DJe 22/05/2012).3. Agravo regimental não provido
(AgRg no AREsp 512.109/RJ, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
24/06/2014, DJe 01/08/2014)”.
Do quantum indenizatório moral
Sob outro aspecto, é certo que o quantum
atinente à reparação civil de dano infringido à honra objetiva do ente
personalizado não encontra baliza legal definida.
Com
efeito,
a
fixação
do
quantum
compensatório é atribuída ao prudente arbítrio judicial.
Nesse sentido, o V. Aresto, ipsis litteris:
“Ao contrário do que muitos pensam, o dano moral,
por não haver repercussão no patrimônio, não há
como ser provado; ele existe tão somente pela
ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para
justificar a indenização. Assim é entendido por se
tratar de algo material.
A jurisprudência é unânime em remeter ao prudente
arbítrio judicial a fixação do 'quantum' para a
composição do dano, no que o regramento positivo
não conhece quaisquer restrições ou limitações, haja
vista a determinação constitucional no sentido de que
a indenização respectiva seja proporcional ao agravo
e a inexistência de balizamentos ali preestabelecidos
(CF, art. 5o, V e X). uma recente obra sobre dano
moral ressalta bem o tema na doutrina e na
jurisprudência,
assinalando
a
importância
do
'equivalente, mais ou menos aproximado, do valor
perdido' (in, 'Dano Moral', de José Rafaelli Santini,
LED, São Paulo, 1997).
A indenização, nesses casos, não visa reparar, no
sentido literal, a dor, a alegria, a honra, a tristeza ou a
humilhação; são valores inestimáveis, mas isso não
impede que seja precisado um valor compensatório,
que amenize o respectivo dano. Prudente, dessa

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forma, seja fixada com base em alguns elementos
informativos como a gravidade objetiva do dano, a
personalidade da vítima, sua situação familiar e
social, a gravidade da falta, ou mesmo a condição
econômica das partes” (REsp 239.973/RN, Rel.
Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta Turma).
Ainda com esta exegese, os seguintes
precedentes, a saber: REsp 565.880/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, Quarta Turma; REsp 192.786/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES,
Terceira Turma; REsp 151.767/ES, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta
Turma; REsp 171.084/MA, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
Quarta Turma; e, REsp 109.470/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, Terceira Turma.
Esta é a mesma interpretação exarada na IV
Jornada de Direito Civil, consoante o Enunciado 550 (“A
quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve
estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”), cuja justificativa traz
que, in verbis:
“Da análise desse fato, devemos lembrar que a linha
entre a indenização ínfima e o enriquecimento sem
causa é muito tênue; entretanto, a análise do caso
concreto deve ser sempre priorizada. Caso contrário,
corremos o risco de voltar ao tempo da Lei das XII
Tábuas, em que um osso quebrado tinha um valor e a
violência moral, outro. Quando um julgador posiciona-
se acerca de um dano moral, deve atentar para
alguns pontos, entre os quais a gravidade do fato, a
extensão do dano, a posição social e profissional do
ofendido, a condição financeira do agressor e do
agredido,
baseando-se
nos
princípios
da
razoabilidade, equidade e proporcionalidade, além da
teoria do desestímulo. Dessa forma, a chance de
resultados finais serem idênticos é praticamente nula.
O juiz não pode eximir-se do seu dever de analisar,
calcular e arbitrar a indenização dentro daquilo que é
pretendido entre as partes. Assim, considerando o
que temos exposto, conclui-se que não deve existir
limitação
prévia
de
valores,
sob o risco de
fomentarmos a diabólica indústria do dano moral”.
À míngua de parâmetros legais e tendo em
mente o grau de reprovabilidade da conduta da operadora de saúde,
os consectários advindos de sua impostura, agravados pelo fato de

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ser o autor idoso e estar em situação de extrema vulnerabilidade pelo
acometimento da moléstia, e levando em conta, também, a
capacidade econômica das partes, tem-se que a indenização deve ser
arbitrada no valor de R$ 10.000,00.
Tal quantia que se demonstra de acordo com a
jurisprudência deste E. Tribunal, sendo razoável e apta a compensar
a lesão moral infringida, sendo que não proporcionará enriquecimento
indevido e exagerado aos conveniados.
O montante, ainda, é capaz de impor devida
punição à requerida, mormente na direção de evitar atuação
reincidente.
Dos honorários advocatícios
Do bojo dos autos verifica-se que o magistrado
a quo, julgando procedente a demanda, carreou à ré a obrigação de
pagamento dos honorários advocatícios e fixou a verba em 10% do
valor da condenação (R$ 5.000,00), nos termos do art. 85, §2o do
CPC/15 (fls. 374).
A quantia estipulada, portanto, não ultrapassa o
valor de R$ 500,00, o qual, a evidencia, é irrisório para remunerar
condignamente o trabalho desenvolvido pelo patrono do autor.
Por outro lado, caso seja aplicado o art. 85, §
2o2, diante o alto valor atribuído a causa (R$ 170.000,00) a verba
honorária atingiria um valor mínimo de pouco maior de R$ 17.000,00
(10% sobre o valor atualizado da causa), quantia exorbitante, a qual
não se afina aos parâmetros do próprio dispositivo legal.
Com efeito, a ação versa sobre a obrigação de
custeio e fornecimento de medicamento.
Trata-se de matéria de baixa complexidade,
2 “Art. 85. § 2o: Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.”

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não tendo sido necessária a produção de prova pericial ou
testemunhal.
Ademais, a ação tramitou por curto período de
tempo (demanda proposta em 14/10/2019).
Nesse percurso, a baixa complexidade da
causa evidencia aliada ao trâmite em tempo reduzido evidenciam que
a quantia de R$ 17.000,00 se afiguraria exorbitante para a
peculiaridade dos autos, tendo condão de gerar enriquecimento ilícito
ao patrono do autor.
Noutro bordo, a despeito da simplicidade da
causa,
referido
quantum
fixado
na
origem
não
remunera
condignamente o trabalho desenvolvido pelo advogado, nem se
afigura compatível com a nobreza da advocacia, ainda que o serviço
profissional desenvolvido não tenha sido de grande monta.
Nesse sentido, o valor base para arbitramento
da verba honorária deve levar em conta o valor da condenação,
majorado nesta oportunidade para R$ 10.000,00, com arbitramento
elevado para 20%, já abarcando a majoração prevista no art. 85, § 11,
do CPC/2015.
Tal quantia afina-se à peculiaridade da
hipótese e afigura-se adequada para remunerar condignamente o
trabalho desenvolvido pelo advogado do autor.
Por esses fundamentos, meu voto nega
provimento ao recurso da ré e dá provimento ao recurso do autor para
majorar a o quantum indenizatório e a verba honorária tal e qual
determinado por essa decisão.
RÔMOLO RUSSO
Relator