Tribunal: TJSP
Processo: 1003040-33.2018.8.26.0360
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: James Siano
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. Compromisso de venda e compra de imóvel. Pretensão da compromitente vendedora. Sentença de procedência parcial para declarar a resolução do contrato, com direito de retenção pela autora de 19% dos valores pagos pelo réu.
Apela a autora sustentando aplicação da Lei no 13.786/2018; subsidiariamente, pela retenção de 25% das

Ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. Compromisso de venda e compra de imóvel. Pretensão da compromitente vendedora. Sentença de procedência parcial para declarar a resolução do contrato, com direito de retenção pela autora de 19% dos valores pagos pelo réu.
Apela a autora sustentando aplicação da Lei no 13.786/2018; subsidiariamente, pela retenção de 25% das parcelas pagas, sem inclusão das arras; necessidade de retenção da comissão de corretagem; taxa de fruição; juros de mora a partir do trânsito em julgado em relação aos valores a serem devolvidos e correção monetária a partir da distribuição da ação.
Apela o réu sustentando nulidade por ausência de designação de audiência de tentativa de conciliação; interesse de manter o contrato e aplicação do princípio da função social.
Cabimento parcial do recurso da autora e descabimento do reclamo do réu.
Recuso da autora. Contrato celebrado antes da entrada em vigor da Lei no 13.786/2018. Impossibilidade de aplicação retroativa.
Fixação da retenção em 19% das parcelas solvidas. Adequação. Inteligência dos art. 51, IV, e 53 do CDC, e 413 do CC.
Taxa de fruição. Inadmissibilidade. Ausente utilização.
Comissão de corretagem. Ausente do contrato o valor destacado.
Correção monetária sobre as parcelas restituíveis. Incidência a partir dos desembolsos. Mera recomposição do poder de compra da moeda.
Juros de mora sobre os valores a serem restituídos em razão da rescisão. Incidência após o trânsito em julgado. Rescisão não seu deu por mora da compromitente vendedora.
Recurso do réu. Falta de designação de audiência conciliatória. Circunstância que não nulifica a sentença. Transação possível a qualquer tempo.
Incidência do princípio da função social do contrato exige o cumprimento das cláusulas licitamente ajustadas.
Ausência de pagamento por parte do compromissário comprador, mesmo após ser notificado judicialmente para purgar a mora. Inadimplemento configurado. Possibilidade da parte contrária requerer a rescisão. Inteligência do art. 475 do CC.
Recurso da autora parcialmente provido para fixar a correção monetária a partir dos desembolsos e determinar a incidência dos juros de mora a correr do trânsito em julgado; e improvido o recurso do réu.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707039
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003040-33.2018.8.26.0360, da Comarca de Mococa, em que é apelante/apelado
ISAIAS
ISRAEL
FERREIRA
SALES,
é
apelado/apelante
EMAISINCORP
FERNANDÓPOLIS 119 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso da autora e negaram provimento ao recurso do réu. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente) e FERNANDA GOMES CAMACHO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
JAMES SIANO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
2
VOTO No: 38421
APELAÇÃO No: 1003040-33.2018.8.26.0360
COMARCA: Mococa
MM. Juiz(a) de 1o grau: Dr. (a) Sansão Ferreira Barreto
APELANTE (S): Isaias Israel Ferreira Sales e Emais Urbanismo Mococa 135 SPE
Ltda.
APELADO (S): Os Mesmos
SGOF
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM
DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. Compromisso de
venda e compra de imóvel. Pretensão da compromitente
vendedora. Sentença de procedência parcial para declarar a
resolução do contrato, com direito de retenção pela autora de
19% dos valores pagos pelo réu.
Apela a autora sustentando aplicação da Lei no 13.786/2018;
subsidiariamente, pela retenção de 25% das parcelas pagas,
sem inclusão das arras; necessidade de retenção da comissão de
corretagem; taxa de fruição; juros de mora a partir do trânsito
em julgado em relação aos valores a serem devolvidos e
correção monetária a partir da distribuição da ação.
Apela o réu sustentando nulidade por ausência de designação
de audiência de tentativa de conciliação; interesse de manter o
contrato e aplicação do princípio da função social.
Cabimento parcial do recurso da autora e descabimento do
reclamo do réu.
Recuso da autora. Contrato celebrado antes da entrada em
vigor da Lei no 13.786/2018. Impossibilidade de aplicação
retroativa.
Fixação da retenção em 19% das parcelas solvidas. Adequação.
Inteligência dos art. 51, IV, e 53 do CDC, e 413 do CC.
Taxa de fruição. Inadmissibilidade. Ausente utilização.
Comissão de corretagem. Ausente do contrato o valor
destacado.
Correção monetária sobre as parcelas restituíveis. Incidência a
partir dos desembolsos. Mera recomposição do poder de
compra da moeda.
Juros de mora sobre os valores a serem restituídos em razão da
rescisão. Incidência após o trânsito em julgado. Rescisão não
seu deu por mora da compromitente vendedora.
Recurso do réu. Falta de designação de audiência conciliatória.
Circunstância que não nulifica a sentença. Transação possível a
qualquer tempo.
Incidência do princípio da função social do contrato exige o
cumprimento das cláusulas licitamente ajustadas.
Ausência de pagamento por parte do compromissário
comprador, mesmo após ser notificado judicialmente para
purgar a mora. Inadimplemento configurado. Possibilidade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
3
parte contrária requerer a rescisão. Inteligência do art. 475 do
CC.
Recurso da autora parcialmente provido para fixar a correção
monetária a partir dos desembolsos e determinar a incidência
dos juros de mora a correr do trânsito em julgado; e improvido
o recurso do réu.
Trata-se de apelações interpostas em face da sentença de f.
168/172, que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual cumulada com
reintegração de posse proposta por Emais Urbanismo Mococa 135 SPE Ltda. contra
Isaias Israel Ferreira Sales, para declarar a resolução do contrato de compra e venda
celebrado entre as partes, sendo determinada a reintegração da autora na posse do
imóvel, com direito de retenção de 19% dos valores pagos pelo réu. Foi autorizado à
autora reter montantes devidos a título de IPTU e demais taxas e impostos incidentes
sobre o imóvel, desde a celebração do compromisso rescindido até sua reintegração na
posse. Sucumbência atribuída ao réu.
Apela a autora (f. 186/203), sustentando: (i) restituição de valores
na forma do art. 32-A da Lei no 6.766/79, introduzido pela Lei no 13.786/2018; (ii)
subsidiariamente, pela retenção de 25% das parcelas pagas, sem inclusão das arras; (iii)
necessidade de retenção da comissão de corretagem; (iv) apelado deve pagar taxa de
fruição e demais penalidades contratuais; (v) juros de mora a partir do trânsito em
julgado em relação aos valores a serem devolvidos; (vi) correção monetária a partir da
distribuição da ação, nos termos do art. 1o, § 2o, da Lei no 6.899/81.
Apela o réu (f. 175/185), sustentando: (i) nulidade da sentença, por
ausência de designação de audiência de tentativa de conciliação; (ii) necessidade de
observância do princípio da conservação dos contratos e da sua função social; (iii)
possui interesse na manutenção do negócio celebrado e só deixou de adimplir as
parcelas mencionadas pela apelada por questões adversas para as quais não contribuiu;
(iv) pretender renegociar o valor devido; (v) como demonstração de boa-fé realizou o
pagamento antecipado de quatro parcelas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
4
Recurso do réu respondido (f. 209/213).
É o relatório.
O apelo da autora procede parcialmente, não merecendo
acolhimento o recurso do réu.
RECURSO DA AUTORA
Percentual de restituição, arras e taxa de fruição.
Incontroversa a rescisão por culpa do réu, compromissário
comprador de imóvel em loteamento constituído pela autora, compromitente vendedora,
conforme contrato celebrado em 28.05.2016 (f. 28/47), em razão de inadimplemento do
valor das prestações (f. 48/53).
Inaplicável o preconizado no art. 32-A da Lei no 6.766/79, porque
acrescido pela Lei no 13.786/2018, que veio a ser publicada posteriormente à celebração
do contrato, descabendo sua incidência retroativa.
O art. 53 do CDC1, plenamente aplicável à hipótese vertente,
nulifica de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas
em benefício do credor, no caso de rescisão por inadimplemento e retomada do imóvel.
Por outro lado, aplicável também o art. 413 do CC, que permite ao
juiz reduzir a cláusula penal no caso de inadimplemento, com base no princípio da
proporcionalidade e pelo cumprimento parcial da obrigação.
Mesmo no caso em que o compromissário pagou apenas as arras, é
possível a aplicação do mencionado dispositivo.
1 Art. 53 Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas
alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total
das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a rescisão do contrato e a
retomada do produto alienado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
5
Nesse sentido, proclama o STJ: “Nos termos do Enunciado n°
165, da III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, a previsão de
redução equitativa, contida no artigo 413, do Código Civil, também se aplica ao sinal,
sejam as arras confirmatórias ou penitenciais” (AgInt no REsp 1167766/ES, Quarta
Turma, Rel.a p/ Acórdão Min.a MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 16.11.2017).
Vislumbra-se no instrumento a fixação de perda de 5% do valor do
contrato, a título de sinal, 2% do valor do contrato a título de multa, e mais 20% de
todos os valores pagos, conforme cláusula 2.6 (f. 35).
As mencionadas disposições determinam uma perda excessiva,
razão por que se afigura como cláusula abusiva.
O consumidor é colocado em desvantagem exagerada e assim
vislumbrável o desequilíbrio na relação contratual em oposição à parte hipossuficiente.
Incidente o art. 51, IV, do CDC.
Diante desse cenário, adequado se mostra o percentual de retenção
de 19% das prestações pagas, conforme determinado pela sentença, encontrando
supedâneo nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao
enriquecimento sem causa justificada.
Sabe-se da existência de precedentes do STJ que delimitam uma
retenção de 25% das parcelas pagas. Ocorre que esta Câmara tem orientação no sentido
de retenção em percentual menor, sendo desprovida de efeito vinculante a posição do
STJ a respeito.
No precedente citado nas razões recursais, de que fui Relator
(Apel no 1010716-64.2013.8.26.0309, f. 193), o recurso buscava a retenção em patamar
superior aos 25% dos valores pagos e não havia recurso da parte contrária.
Cumpre salientar que o objeto da relação compromissária é um

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
6
lote, razão por que inexiste qualquer depreciação pelo exercício da posse, o que
desautoriza a cobrança de taxa de fruição, permitindo, ao revés, extrema facilidade em
sua futura comercialização, ao que se acresce eventual valorização imobiliária,
circunstância comum.
Comissão de corretagem.
O STJ firmou tese quando do julgamento de recurso repetitivo
acerca da possibilidade de transferir para o consumidor a obrigação de responder pelo
custo da comissão de corretagem “desde que previamente informado o preço total da
aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”.
A cobrança da SATI vinculada ao compromisso restou afastada. Confira-se:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO
CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE
UNIDADES
AUTÔNOMAS
EM
ESTANDE
DE
VENDAS.
CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA
OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL.
DEVER
DE
INFORMAÇÃO.
SERVIÇO
DE
ASSESSORIA
TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.
I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1.
Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-
comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem
nos contratos de promessa de compra e venda de unidade
autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que
previamente informado o preço total da aquisição da unidade
autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço
de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere,
vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de
restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a
validade da cláusula prevista no contrato acerca da
transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1.
2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria
imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição.
Aplicação da tese 1.2.
III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
7
1599511/SP, Segunda Seção, Rel. Min. PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, j. 24.08.2016, g.n.).
O art. 7252 do Código Civil prevê o pagamento da comissão de
corretagem, ainda que o negócio ao final não se concretize.
Quanto à responsabilidade pelo pagamento, não obstante a praxe
seja o pagamento da comissão de corretagem pelo vendedor do bem, diante da
contratação do serviço de intermediação da venda, em que se coloca na posição de
comitente-contratante, nada obsta que o comprador arque com tal ônus.
Todavia, para não evidenciar a ocorrência de venda casada, nos
termos do art. 39, I, do CDC3, necessário constar no contrato o valor destacado dessa
verba, para que a subscrição do instrumento represente a admissão expressa do
consumidor da obrigação de responder por seu custeio.
Ausente do contrato o valor destacado, o que não se coaduna com
o que restou determinado pelo STJ. Não há sequer demonstração de repasse de tal
quantia para corretor que pudesse ser objeto de pretensão de restituição.
Correção monetária e juros de mora.
Não se vislumbra na sentença a fixação dos referidos consectários
legais, sendo possível apreciação neste momento, uma vez que estão arrolados entre os
temas suscitados nas razões recursais.
Sobre os valores a serem restituídos em razão da rescisão cabe a
incidência de correção monetária a partir dos desembolsos, por ser mera recomposição
do valor de compra da moeda.
2 Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de
mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.
3 Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei
no 8.884, de 11.6.1994)
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como,
sem justa causa, a limites quantitativos;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
8
Nesse sentido, proclama o STJ: “Jurisprudência desta Corte é
assente em afirmar que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel,
a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de
cada desembolso” (REsp 13056780/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, j. 04.04.2013).
Os juros de mora correm após o trânsito em julgado, porque o
rompimento da relação contratual não se deu por mora da autora.
Igualmente, orienta o STJ: “Na hipótese em que a rescisão
contratual deu-se por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento
das parcelas, o termo inicial dos juros moratórios é a data do trânsito em julgado,
pois inexiste mora anterior da parte ré/vendedora” (AgRg no REsp 1342255/SP,
Terceira Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. 23.02.2016).
RECURSO DO RÉU
Ausência de audiência conciliatória.
Inobstante o disposto no art. 3o, §§ 2o e 3o, do CPC/20154, a
ausência de designação de audiência prévia conciliatória não fulmina de nulidade a
sentença proferida.
Inadmissível impor o retrocesso à marcha processual, pois o
interesse em conciliar pode ser buscado em qualquer momento da tramitação, o que
independe da atuação do órgão judicante, cabendo às partes a faculdade de transacionar
a qualquer tempo, mesmo na fase de execução.
4 Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados
por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
9
Desconsiderar a sentença exarada e retornar ao momento da
mediação não traria resultado útil ao processo, tendo em vista que não seria possível
obrigar a parte contrária a celebrar acordo, pois em réplica já se manifestou discordante
à designação de audiência de tentativa de conciliação (f. 136).
Mesmo que sob a vigência do anterior CPC, orienta o STJ: “Nos
termos da jurisprudência desta Corte, não há nulidade na sentença pela não realização
da audiência de conciliação, pois cabe ao magistrado decidir pela realização ou não
do ato, tendo em vista o seu caráter de instrumento de dinamização do processo na
busca de uma composição entre as partes” (AgRg no AREsp 552564/SP, 3o Turma, Rel.
Min. MOURA RIBEIRO, j. 28.04.2015).
Interesse em dar continuidade ao contrato e sua função social.
O inadimplemento do réu é incontroverso. Antes do ajuizamento
desta ação, foi notificado para purgar a mora que advém desde 23.11.2017, porém
quedou-se inerte (f. 48/53).
O princípio da função social do contrato depende do cumprimento
das cláusulas licitamente ajustadas parar que possa se fazer incidir.
A inadimplência autoriza a pretensão de rescisão do compromisso,
a teor do que dispõe o art. 475 do Código Civil5.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da autora
para fixar a correção monetária a partir dos desembolsos e determinar a incidência dos
juros de mora a correr do trânsito em julgado; e nega-se provimento ao recurso do réu.
Majora-se a verba honorária devida pelo réu para o patamar de 15%, nos termos § 11 do
art. 85 do CPC.
JAMES SIANO
Relator
5 Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003040-33.2018.8.26.0360 -Voto no 38421 SGOF
10