Tribunal: TJSP
Processo: 1021014-02.2019.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – MUNICÍPIO DE ARAÇOIABA DA SERRA. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora.
INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO - O acordo de parcelamento e confissão de dívida não exclui a apreciação pelo Poder Judiciário dos aspectos jurídicos e fáticos da cobrança do crédito - Teor do disposto no artigo 5o, inciso XXXV da

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – MUNICÍPIO DE ARAÇOIABA DA SERRA. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora.
INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO - O acordo de parcelamento e confissão de dívida não exclui a apreciação pelo Poder Judiciário dos aspectos jurídicos e fáticos da cobrança do crédito - Teor do disposto no artigo 5o, inciso XXXV da Constituição da República - Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça.
CAUSA MADURA – Processo que está em condições de imediato julgamento - Aplicação do art. 1.013, §3o, III, do Código de Processo Civil de 2015.
ISS - ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO – Nos termos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, quando o cálculo do tributo tiver por base o preço de serviço e as declarações do sujeito passivo forem omissas ou não merecerem fé, o valor será arbitrado pelo Fisco – O arbitramento tem caráter excepcional, sendo cabível exclusivamente nas hipóteses descritas no artigo 148 do Código Tributário Nacional – Inexistindo omissão ou atos de falsidade e desonestidade perpetrados pelo contribuinte ou por terceiro, é vedada a aplicação de técnicas que afastam o lançamento da realidade dos fatos – Doutrina – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça.
No caso, o Município procedeu ao arbitramento da base de cálculo do ISS sem que fosse feita a aferição do valor ou do preço dos serviços prestados, assim como sem a lavratura de auto de infração apto a justificar o arbitramento – Impossibilidade – Hipótese que não encontra amparo no artigo 148 do Código Tributário Nacional – Nulidade do lançamento reconhecida.
Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785078
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1021014-02.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante JOVER
COMERCIO E REPRESENTAÇÃO DE TECIDOS, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE ARAÇOIABA DA SERRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONCEDERAM
PROVIMENTO AO RECURSO. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
EURÍPEDES FAIM
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021014-02.2019.8.26.0602 -Voto no 16277
2
VOTO No.: 16277
APELAÇÃO No.: 1021014-02.2019.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APELANTE: JOVER COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO DE TECIDOS LTDA.
APELADA: MUNICÍPIO DE ARAÇOIABA DA SERRA
JUIZ DE 1o GRAU: LEONARDO GUILHERME WIDMANN
EMENTA
TRIBUTÁRIO
APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ISS
MUNICÍPIO DE
ARAÇOIABA DA SERRA. Sentença que julgou improcedente
a ação. Apelo da autora.
INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO - O acordo de
parcelamento e confissão de dívida não exclui a apreciação
pelo Poder Judiciário dos aspectos jurídicos e fáticos da
cobrança do crédito - Teor do disposto no artigo 5o, inciso
XXXV da Constituição da República - Precedente do C.
Superior Tribunal de Justiça.
CAUSA MADURA
Processo que está em condições de
imediato julgamento - Aplicação do art. 1.013, §3o, III, do
Código de Processo Civil de 2015.
ISS - ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO Nos
termos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, quando o
cálculo do tributo tiver por base o preço de serviço e as
declarações do sujeito passivo forem omissas ou não
merecerem fé, o valor será arbitrado pelo Fisco
O
arbitramento
tem
caráter
excepcional,
sendo
cabível
exclusivamente nas hipóteses descritas no artigo 148 do Código
Tributário Nacional Inexistindo omissão ou atos de falsidade
e desonestidade perpetrados pelo contribuinte ou por terceiro,
é vedada a aplicação de técnicas que afastam o lançamento da
realidade dos fatos Doutrina Precedentes do C. Superior
Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça.
No caso, o Município procedeu ao arbitramento da base de
cálculo do ISS sem que fosse feita a aferição do valor ou do
preço dos serviços prestados, assim como sem a lavratura de
auto de infração apto a justificar o arbitramento

Impossibilidade Hipótese que não encontra amparo no artigo
148 do Código Tributário Nacional Nulidade do lançamento
reconhecida.
Sentença reformada Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por JOVER COMÉRCIO E
REPRESENTAÇÃO DE TECIDOS LTDA. contra a respeitável sentença de fls. 236/241, cujo
relatório se adota e que julgou improcedente a ação ordinária ajuizada contra o MUNICÍPIO DE
ARAÇOIABA DA SERRA, sob o fundamento de que o acordo de parcelamento implica em
confissão da dívida e renúncia ao direito de discutir a exigibilidade das obrigações tributárias.
Condenou, ainda, a autora ao pagamento das custas e das despesas processuais, bem como dos
honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da
causa, nos termos do artigo 85, § 2o do Código de Processo Civil.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021014-02.2019.8.26.0602 -Voto no 16277
3
Nas razões de apelação (fls. 244/255), a apelante alega que o acordo de parcelamento e
confissão da dívida não impedem a posterior discussão dos aspectos legais do débito tributário.
Sustenta, ainda, ser nulo o lançamento por arbitramento de ISS incidente sobre a prestação de
serviço de construção civil em imóvel da sua propriedade. Aduz que o arbitramento da base de
cálculo do imposto foi feita em inobservância aos preceitos do Código Tributário Municipal.
Afirma que não foi lavrado auto de infração não sendo oportunizada à apelante a impugnação
administrativa do lançamento. Pugna pela restituição dos valores indevidamente pagos. Requer a
reforma da r. sentença com a inversão do ônus sucumbencial.
Vieram as contrarrazões (fls. 288/291).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.
A Constituição da República garante que nenhuma lei excluirá ameaça ou lesão a direito
da apreciação do Poder Judiciário, a teor do disposto no artigo 5o, inciso XXXV:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito; [...]
No que se refere à confissão de dívida, em que pese seja condição imprescindível para
fins de obtenção de parcelamento de débitos, é possível o questionamento judicial do débito
confessado, como já consignou o C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de
controvérsia (art. 543-C, § 1o, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO
COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO
NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A
POSTERIOR
CONFISSÃO
DE
DÉBITOS
PARA
EFEITO
DE
PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. [...] 5. A
confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação
tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos
fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever
judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter
parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a
matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando
ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo,
simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp
947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp
1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma,
julgado em 18/09/2008. 6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso
especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução
STJ n. 8/2008. (REsp 1133027/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021014-02.2019.8.26.0602 -Voto no 16277
4
13/10/2010, DJe 16/03/2011) (grifo nosso)
Portanto, o acordo de parcelamento e confissão de dívida não exclui a apreciação pelo
Poder Judiciário no que se refere aos aspectos jurídicos ou fáticos da cobrança do crédito.
DA “CAUSA MADURA”.
O artigo 1.013, §§1o e 3o do Código de Processo Civil de 2015 dispõe sobre o recurso de
apelação:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido
solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. [...]
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal
deve decidir desde logo o mérito quando: [...]
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá
julgá-lo; (grifo nosso)
Referido artigo é aplicável ao caso, pois a causa está em condições de imediato
julgamento, já que ambas as partes puderam se manifestar no decorrer do feito, não havendo que
se falar em supressão de instância e nem em cerceamento de defesa.
DO ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS.
Dispõe o Código Tributário Nacional sobre a possibilidade de arbitramento da base de
cálculo dos tributos:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração,
o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade
lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre
que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos
prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação
contraditória, administrativa ou judicial. (grifo nosso)
Observa-se que tal arbitramento só será válido se ocorrerem uma das condições
mencionadas no artigo citado, ou seja, serem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os
esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado.
Nesse sentido ensina a doutrina:
Em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, o
sujeito passivo pode ser omisso, reticente ou mendaz. Do mesmo modo, ao
prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo, conluio, desejo de
não desgostar o contribuinte etc., às vezes deserta da verdade ou da exatidão.
Nesses casos, a autoridade está autorizada a legitimamente abandonar os
dados da declaração ou de informações, esclarecimentos ou documentos, sejam
do primeiro, sejam do segundo, e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em
elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável. Poderá arbitrar, isto é,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021014-02.2019.8.26.0602 -Voto no 16277
5
estimar, calcular, buscar a verdade dentro ou fora da omissão, reticência,
mentira. [...] O arbitramento é remédio que viabiliza o lançamento, em face
da imprestabilidade dos documentos e dados fornecidos pelo próprio
contribuinte ou por terceiro legalmente obrigado a informar. Não é critério
alternativo de presunção de fatos jurídicos ou de bases de cálculo, que possa ser
utilizado quando o contribuinte mantenha escrita regular e é correto em suas
informações. [...] O art. 148 do CTN, ao contrário, tem caráter excepcional e
somente autoriza a utilização do arbitramento em face da omissão ou atos de
falsidade e desonestidades perpetrados pelo contribuinte ou terceiro, que tornem
imprestáveis os dados registrados em sua escrita. Não sendo essa a hipótese, a
contrario sensu, ficam vedadas as presunções e os indícios, pautas e médias
levantadas, técnicas que afastam o lançamento da realidade dos fatos.
(BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 13a edição, atualizada por
Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 1.225-1.227)
(grifo nosso)
O C. Superior Tribunal de Justiça já manifestou o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 148 DO CTN. ARBITRAMENTO DA BASE DE
CÁLCULO. INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO. [...] 2. O art. 148 do CTN
deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo
quando certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens,
direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não
mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao
arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o
contraditório e a ampla defesa. 3. Ao final do procedimento previsto no art. 148
do CTN, nada impede que a administração fazendária conclua pela veracidade
dos documentos fiscais do contribuinte e adote os valores ali consignados como
base de cálculo para a incidência do tributo. 4. Caso se entenda pela
inidoneidade dos documentos, a autoridade fiscal irá arbitrar, com base em
parâmetros fixados na legislação tributária, o valor a ser considerado para
efeito de tributação. [...] 6. Recurso ordinário em mandado de segurança não
provido. (STJ, RMS 26.964/GO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,
julgado em 19/08/2008, DJe 11/09/2008) (grifo nosso)
No mesmo sentido, precedente deste E. Tribunal de Justiça:
Apelação ISS Construção civil Lançamento do tributo Ilegalidade do
lançamento por arbitramento Ocorrência - Observância do disposto no
artigo 148 do CTN Sentença mantida Recurso não provido. (TJSP,
Apelação/Reexame Necessário 1001222-51.2015.8.26.0554, 14a Câmara de
Direito Público, Rel. Cláudio Marques, j. 25/08/2016, V.U.) (grifo nosso)
Do corpo do acórdão se extrai:
“O lançamento por arbitramento, realizado pela municipalidade, consiste em
uma forma específica e excepcional de apuração do valor do tributo,
mediante procedimento administrativo tendente a verificar o correto valor
do serviço. [...] No presente caso, tem-se que a fiscalização adotou a estimativa
(ou arbitramento) para apurar os fatos geradores já ocorridos e sobre os quais
pairavam dúvidas. Contudo, constata-se dos autos ter o apelado apresentado os
documentos necessários para que fosse considerado o valor real dos serviços.
[...] Mesmo que se pudesse argumentar que os documentos somente foram
exibidos por ocasião da defesa administrativa, ainda assim não se justifica a
utilização do arbitramento, já que o artigo 148 ressalva a possibilidade de
contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Não era o caso
de impossibilidade de exação a justificar o arbitramento com base no artigo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021014-02.2019.8.26.0602 -Voto no 16277
6
148 do CTN. Dessarte, ante a ilegalidade do procedimento de arbitramento
da base de cálculo do ISSQN, é nulo o auto de infração.” (grifo nosso)
Assim, o arbitramento é aplicável exclusivamente quando, em decorrência de omissão ou
de indício de má-fé por parte do sujeito passivo ou de terceiro, não seja possível a aferição exata
do valor ou do preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos a serem considerados no cálculo
do tributo.
O caso dos autos.
No caso dos autos, a apelante protocolou administrativamente pedido de regularização de
imóvel de sua propriedade a fim de obter a aprovação do projeto arquitetônico bem como a
expedição do “habite-se” (fls. 16/33).
Após constatar a conclusão da obra em conformidade com o projeto arquitetônico
aprovado (fls. 53), a Secretaria de Planejamento expediu o “habite-se” no 73/2017 em 21/07/2017
(fls. 78).
Em seguida, os autos do processo administrativo de regularização foram encaminhados à
Divisão de Receita a fim de que fossem cobrados os valores referentes ao ISS decorrente da
prestação de serviços de construção civil (fls. 79).
Ocorre que os valores cobrados a título de ISS e que foram objeto de acordo
parcelamento e confissão da dívida foram calculados por meio de arbitramento da base de cálculo
do tributo, aplicando-se uma alíquota de 1% (um por cento) sobre o valor da mão de obra da
construção constante na tabela “Custos Unitários Pini de Edificações São Paulo da Revista
Construção Mercado”, nos termos de Resolução Municipal (fls. 218).
Assim, verifica-se que o arbitramento não foi feito em decorrência de omissão ou indício
de falsidade nos documentos fornecidos e nas declarações prestadas pela autora.
Na realidade, a base de cálculo do ISS foi arbitrada sem que fosse feita a aferição exata
do valor ou do preço dos serviços prestados, assim como sem a lavratura de auto de infração apto a
justificar o arbitramento, o que não encontra amparo no artigo 148 do Código Tributário Nacional.
Com isso, impõe-se a anulação do lançamento, devendo ser reformada a r. sentença, a
fim de que sejam restituídos os valores indevidamente pagos.
Restam invertidos os ônus de sucumbência.
Por
derradeiro,
considera-se
questionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se prestariam à eventual
supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se CONCEDA PROVIMENTO ao recurso.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR