Tribunal: TJSP
Processo: 0030165-86.2009.8.26.0625
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-20

Ementa:
HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO PELO E. TRIBUNAL DO JÚRI – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – APELO CONHECIDO EM PARTE – NÃO SE ADMITE SEGUNDA APELAÇÃO PELO MESMO MOTIVO, CONSTANTE DO ART. 593, III, "D", CPP – INTELIGÊNCIA DO ART. 593, §3o, PARTE FINAL, DO DIPLOMA PROCESSUAL – JULGAMENTO QUE JÁ HAVIA SIDO ANULADO ANTERIORMENTE SOB O MESMO FUNDAMENTO – RECURSO CONHECIDO SOMENTE PARA A ANÁLISE DAS

Ementa:
HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO PELO E. TRIBUNAL DO JÚRI – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – APELO CONHECIDO EM PARTE – NÃO SE ADMITE SEGUNDA APELAÇÃO PELO MESMO MOTIVO, CONSTANTE DO ART. 593, III, "D", CPP – INTELIGÊNCIA DO ART. 593, §3o, PARTE FINAL, DO DIPLOMA PROCESSUAL – JULGAMENTO QUE JÁ HAVIA SIDO ANULADO ANTERIORMENTE SOB O MESMO FUNDAMENTO – RECURSO CONHECIDO SOMENTE PARA A ANÁLISE DAS PRELIMINARES E DA DOSIMETRIA – PRELIMINARES AFASTADAS – VÍCIOS ALEGADOS ACOBERTADOS PELA PRECLUSÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – 'PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF' – DOSIMETRIA – PENA BEM DOSADA – REGIME INICIAL MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001048144
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0030165-86.2009.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante DOUGLAS
FULCANELLI FRACA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram parcialmente do recurso, e, na parte
conhecida, negaram-lhe provimento. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente) E CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
WILLIAN CAMPOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0030165-86.2009.8.26.0625 - Taubaté - VOTO No 54.392 - FLS. 2/8
APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No 0030165-86.2009.8.26.0625
COMARCA: TAUBATÉ VARA DO JÚRI
JUIZ SENTENCIANTE: RITA DE CÁSSIA SPASINI DE SOUZA LEMOS
APELANTE: DOUGLAS FULCANELLI FRACA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
HOMICÍDIO QUALIFICADO
CONDENAÇÃO PELO E.
TRIBUNAL DO JÚRI INSURGÊNCIA DEFENSIVA APELO
CONHECIDO EM PARTE
NÃO SE ADMITE SEGUNDA
APELAÇÃO PELO MESMO MOTIVO, CONSTANTE DO ART.
593, III, “D”, CPP INTELIGÊNCIA DO ART. 593, §3o, PARTE
FINAL, DO DIPLOMA PROCESSUAL JULGAMENTO QUE
JÁ HAVIA SIDO ANULADO ANTERIORMENTE SOB O
MESMO
FUNDAMENTO

RECURSO
CONHECIDO
SOMENTE PARA A ANÁLISE DAS PRELIMINARES E DA
DOSIMETRIA
PRELIMINARES AFASTADAS
VÍCIOS
ALEGADOS
ACOBERTADOS
PELA
PRECLUSÃO

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO 'PAS DE
NULLITÉ SANS GRIEF'
DOSIMETRIA
PENA BEM
DOSADA
REGIME INICIAL MANTIDO
RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA,
IMPROVIDO.
V O T O No 54.392
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
por
DOUGLAS
FULCANELLI FRACA contra a r. sentença de fls. 463/464, complementada pela decisão
de fls. 482/483, que condenou o réu à pena de 16 anos e 4 meses de reclusão, por
incurso no crime do artigo 121, §2o, inciso III, do Código Penal, fixado o regime inicial
fechado para expiação.
Inconformada, apela a defesa (fls. 496/510).
Sustenta, preliminarmente, a nulidade do julgamento pelo uso
injustificado de algemas, em violação à Sumula Vinculante no 11. No mérito, alega ser a
decisão do Conselho de Sentença manifestamente contrária às provas dos autos, bem
como aduz que as provas produzidas na primeira fase do rito do júri deveriam ter sido

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novamente produzidas na presença dos Jurados, em especial a oitiva de testemunhas.
Regularmente processado o apelo, com as contrarrazões do Ministério
Público (fls. 511/517), manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo seu não
conhecimento e, subsidiariamente, pelo desprovimento do recurso (fls. 519/527).
É o Relatório.
O recurso deve ser conhecido parcialmente, somente para a
análise das preliminares suscitadas e da dosimetria.
Como cediço, em sede de processos de competência do Tribunal do
Júri, caberá apelação somente nas hipóteses do artigo 593, inciso III, do Código de
Processo Penal, não se admitindo, porém, a interposição de segunda apelação, pelo
mesmo motivo, quando se tratar da hipótese da alínea “d” deste artigo (decisão
manifestamente contrária às provas dos autos), e o Tribunal de Justiça já tiver dado
provimento ao recurso para submeter o réu a novo julgamento.
Nesse sentido estipula o artigo 593, §3o, do Diploma Processual,
segundo o qual “Se a apelação se fundar no n. III, 'd', deste artigo, e o tribunal 'ad quem'
se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos
autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite,
porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação”.
Com efeito, colhe-se dos autos que o réu foi submetido a julgamento
pelo Egrégio Tribunal do Júri e foi absolvido das imputações, porquanto os jurados
responderam negativamente ao quesito de número 1, entendendo que a vítima não
sofreu, por asfixia mecânica, as lesões corporais descritas no laudo necroscópico de fl.
40 e que provocaram a sua morte (fls. 134/135).
Essa decisão foi desconstituída pela Colenda 15a Câmara Criminal, em
sede de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (fls. 150/158), com arrimo
no artigo 593, inciso III, “d”, do CPP, por ser a decisão manifestamente contrária às
provas dos autos (fls. 187/191).

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Novamente submetido a julgamento perante o Conselho de Sentença,
o apelante foi considerado culpado das imputações descritas na denúncia, sendo
condenado pelo crime do artigo 121, §2o, inciso III, do Código Penal (fls. 460/464).
Desse modo, não pode a defesa, também sob o argumento de ser a
decisão manifestamente contrária às provas dos autos, interpor novo recurso de
apelação, como o fez, porquanto expressa a vedação legal nesse sentido.
Assim se posiciona essa Corte Bandeirante:
APELAÇÃO
JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO
RECURSO
DEFENSIVO APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA NÃO SE
ADMITE SEGUNDA APELAÇÃO PELO MESMO MOTIVO ART. 593, §
3o, CPP HOUVE ANTERIOR APELAÇÃO EM QUE SE ALEGAVA QUE
A
R.
SOLUÇÃO
CONDENATÓRIA
ERA
MANIFESTAMENTE
CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS
NULIDADE POSTERIOR À
PRONÚNCIA NÃO CARACTERIZADA CUMPRIMENTO DO ART. 479,
DO CÓD. DE PROC. PENAL DE QUALQUER MODO, AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO
REDUÇÃO DA PENA DO ACUSADO
APELO
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E,
NA
PARTE
CONHECIDA,
IMPROVIDO. (Apelação Criminal no 3001237-43.2013.8.26.0396, 10a
Câmara Criminal, Rel. Des. Nuevo Campos, j. 08.08.2019).
Apelação. Júri. Artigo 121, § 2o, incisos II e IV, por duas vezes, e no
artigo 121, § 2o, incisos II e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, por três vezes,
tudo na forma do artigo 70, todos do Código Penal. Recurso defensivo
buscando a nulidade do julgamento por entendê-lo manifestamente
contrário à prova dos autos. Artigo 593, III, do CPP. Impossibilidade. O §
3o, do referido dispositivo estabelece que, anulado o julgamento com
base no inciso III, d, não se admitirá segunda apelação pelo mesmo
motivo. Pedidos de redução da pena e isenção das custas processuais.
Impossibilidade. Pena bem aplicada. Recurso conhecido em parte e, na
parte
conhecida,
não
provido.
(Apelação
Criminal
no
0004205-02.2005.8.26.0292, 9a Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio
Coelho, j. 31.01.2019).
“(...) Ora, nos julgamentos pelo Júri não se admite segunda
apelação fundada na manifesta contrariedade do julgado à prova
dos autos, conforme art. 593, § 3o, do Código de Processo Penal,
mesmo que seja interposta pela parte adversa, devendo-se entender
a expressão pelo mesmo motivo como pelo mesmo fundamento. De
fato, o artigo 593 do Código de Processo Penal prevê o cabimento de
apelação “III das decisões do Tribunal do Júri,quando: (...) d) for a
decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos”

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explicitando em seu § 3o “se a apelação se fundar no n. III, d, deste
artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é
manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para
sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo
motivo,
segunda
apelação”.
(Apelação
Criminal
no
0003452-14.2011.8.26.0590, 9a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Sérgio Coelho, j. 29.09.2016).
Ainda que assim não fosse, e apenas por amor ao debate, sequer seria
o caso de provimento do apelo.
Isso porque, nos casos de crimes dolosos contra vida, como o
presente, a análise e a valoração aprofundada da prova são cabíveis apenas no
julgamento em plenário, sendo o efeito devolutivo do órgão ad quem limitado à
verificação de eventual contrariedade entre a solução dada e os elementos de prova
colhidos ao longo da persecução penal.
Fixados estes parâmetros e sob o foco da convicção íntima, princípio
norteador da análise das provas no julgamento em plenário, verifica-se que não houve
contraste entre o conjunto probatório colhido e a solução condenatória.
Compulsando os autos, verifica-se que foram apresentadas duas
versões antagônicas aos senhores jurados, os quais optaram pela mais favorável à
acusação, não obstante o réu tenha apresentado a sua versão exculpatória, no sentido
de que a vítima se suicidou.
Com efeito, as provas orais produzidas ilidem a negativa do acusado,
dando conta de que ele confessou prontamente o crime quando indagado sobre os fatos
pelo carcereiro Roberto Espindola Francisco, alegando ter agido para se defender de
investida do ofendido (fls. 70/71).
Afora isso, a testemunha Luiz Carlos Guratti, recolhido por prisão civil,
disse ter se dirigido à cela em questão para prestar serviços de entrega de refeições
quando se deparou com o corpo da vítima, motivo pelo qual chamou o carcereiro, nada
mencionando sobre o réu ter gritado por socorro para acudir o ofendido, como afirma o
acusado em juízo e em plenário (fls. 72, 73/74 e mídia).

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Isso tudo sem se olvidar da confissão exarada pelo réu na fase
inquisitiva (fl. 06), a despir de credibilidade suas versões posteriores, as quais, vale
repisar, não guardou compatibilidade com as outras provas amealhadas ao feito.
Desse modo, nem mesmo seria o caso de desconstituir o julgado, haja
vista que a decisão condenatória fulcrou-se nas provas constantes do processo.
Em sendo assim, resta apenas e tão somente a análise das
preliminares arguidas, nada se havendo a prover sobre o mérito.
De proêmio, não merece prosperar a alegação de nulidade pelo uso
desnecessário de algemas durante a sessão plenária, em suposta violação à Súmula
Vinculante no 11.
Isso porque, eventual constrangimento suportado pelo acusado, ou,
ainda, prejuízo à defesa em razão do uso indevido de algemas, deveria ter sido alegado
no momento oportuno, qual seja, durante as alegações finais, do que não se
desincumbiu o nobre defensor, conforme se extrai da simples leitura da ata de
julgamento da sessão plenária (fls. 466/469).
Em sendo assim, decerto que a matéria encontra-se acobertada pelo
manto da preclusão.
Ainda que assim não fosse, não demonstrou o apelante o efetivo
prejuízo sofrido, não se havendo falar, pois, em nulidade, à luz do pas de nullité sans
grief.
Esse é o entendimento empossado pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 571, II E VIII, E 563,
AMBOS DO CPP. NULIDADE PELO USO DE ALGEMAS NA
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. (I) - PRECLUSÃO.
ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA

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CORTE. SÚMULA 83/STJ. (II) - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Este Tribunal sufragou o
entendimento no sentido de que "a teor do art. 571, II, do CPP, as
nulidades da instrução criminal, nos processos de competência do juiz
singular, devem ser arguidas, em preliminar, na oportunidade do
oferecimento das alegações finais, sob pena de preclusão". (HC
168.984/GO, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, DJe
21/05/2013). Incidência do enunciado no 83 da Súmula desta Corte. 2.
Segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível
quando se trata de nulidade de ato processual a demonstração do
prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans
grief, o que não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no AREsp 342.853/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
01/04/2014, DJe 14/04/2014).
Por sua vez, ainda que a questão tenha sido aludida junto ao mérito,
nenhuma mácula decorre do fato de as provas testemunhais, produzidas na primeira
fase do rito do júri, não terem sido novamente colhidas perante o Conselho de Sentença,
mesmo porque os senhores Jurados possuem acesso a elas, ainda que indiretamente.
De mais a mais, verifica-se dos autos que a única testemunha arrolada
pela defesa para ser ouvida perante o Tribunal do Júri, Luiz Carlos Guratti (fl. 87), não foi
localizada (fls. 381). Instada a se manifestar a respeito (fl. 385), a defesa quedou-se
inerte, motivo pelo qual o magistrado deu por prejudicada a sua inquirição (fl. 391).
Desse modo, inoportuno o momento em que a defesa alega prejuízo
pela ausência da aludida testemunha na fase plenária, mormente porque, do mesmo
modo, também deixou de apresentar qualquer irresignação quanto à produção de provas
na ocasião das suas alegações finais (fls. 466/469).
Em sendo assim, não padece o feito de qualquer vício nulificante,
rechaçadas as preliminares aventadas.
Da dosimetria:
A pena foi bem dosada, sendo majorada em 1/6 na primeira fase pelos
maus antecedentes (fls. 366/367 - autos no 0001291-35.2009 e 0030163-19.2009) e,

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após, mais 1/6 pela comprovada nódoa recidiva (fls. 366/367 - autos no
0003511-62.2009), restando definitiva em 16 anos e 4 meses de reclusão.
O regime inicial fechado decorre do “quantum” de pena infligida, das
circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência, conforme artigo 33, §§2o e 3o, do
Código Penal.
Ante o exposto, conhece-se parcialmente do recurso, e, na parte
conhecida, nega-se provimento ao apelo.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator