Tribunal: TJSP
Processo: 0007852-86.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000098124
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007852-86.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
GENILSON FERREIRA LEITE, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM dos recursos,
NEGARAM PROVIMENTO ao apresentado pela defensoria, enquanto DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao do Ministério Público, para aplicar de 1/2 (metade) o
redutor da pena constante no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, fixar o regime fechado
para o início de cumprimento da pena imposta e afastar a substituição da pena
privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos e multa, ficando
condenado definitivamente o réu Genilson Ferreira Leite, às penas de 02 (dois) anos
e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias multa, no piso mínimo legal, dando-o como incurso no
art. 33, "caput", e § 4o, da Lei 11.343/06. Ficam mantidos os demais termos da r.
sentença monocrática. Após o trânsito em julgado, expeça-se o mandado de prisão.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO E
OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
2
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635
Apelante/Apelado: Genilson Ferreira Leite
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 24355
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público requerendo
a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, diante da
natureza das drogas apreendidas, a redução de 1/2 (metade) da
pena pela aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, a fixação de regime fechado para o início de
cumprimento da pena imposta e o afastamento da substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
Recurso defensivo requerendo absolvição por insuficiência de
provas, ou a desclassificação para o crime de uso de
substâncias entorpecentes previsto no art. 28, “caput”, da
Lei 11.343/06 - Comprovação da traficância Provas isentas e
incriminadoras, consubstanciadas nos seguros e coerentes
depoimentos dos policiais civis comprovando o crime de tráfico
de drogas Negativa do réu isolada nos autos Penas Pena-
base - Impossibilidade de exasperação em razão da quantidade
de drogas apreendidas com o réu Aplicação de 1/2 (metade)
do redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
diante da natureza de drogas variadas encontradas com o réu
maconha, cocaína em pó, e na forma de “crack”

Regime inicial fechado aplicado, em face da natureza do crime
de tráfico e da diversidade das drogas apreendidas maconha,
cocaína em pó, e na forma de “crack” - Impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, porquanto ser o crime de tráfico de drogas nefasto,
causador de desassossego social e desencadeia o cometimento
de outros delitos, como aqueles contra o patrimônio

Negado provimento ao recurso da defesa Parcial provimento
ao recurso do Ministério Público.
Ao relatório da r. sentença de fls. 133/138, o qual se
adota, acrescenta-se que condenado GENILSON FERREIRA LEITE,
às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa,
no piso mínimo legal, substituindo a pena privativa de liberdade por

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
3
02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas na fase de Execução,
dando-o como incurso no art. 33, “caput”, e § 4o, da Lei 11.343/06.
O Ministério Público apelou, (fls. 138), com as devidas
razões, (fls. 147/154), requerendo, em síntese, a exasperação da
pena-base acima do mínimo legal, diante da natureza das drogas
apreendidas, a redução de 1/2 (metade) da pena pela aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime
fechado para o início de cumprimento da pena imposta e o afastamento
da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O réu apelou, (fls. 138), a sua defesa técnica interpôs
recurso de apelação, (fls. 141), apresentando suas razões recursais,
(fls. 165/169), requerendo, em síntese, absolvição por insuficiência de
provas,
ou
a
desclassificação
para
o
crime
de
uso
de
substâncias
entorpecentes
previsto
no
art.
28,
“caput”,
da
Lei 11.343/06.
Devidamente contrarrazoado o recurso do Ministério
Público pela defesa, (fls. 158/164), e do réu pelo Órgão Ministerial,
(fls. 173/176), a Douta Procuradoria de Justiça, (fls. 187/197),
manifestou-se pelo provimento do recurso da acusação e pelo não
provimento do recurso da defesa, mantendo-se, no mais, inalterada a r.
sentença recorrida.
É o relatório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
4
O
recurso
Órgão
Ministerial
merece
parcial
provimento para aplicar a redução de 1/2 (metade) pelo reconhecimento
do redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, fixar o
regime fechado para o início de cumprimento da pena imposta e afastar
a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de
direitos, a par do que o recurso defensivo deve ser negado provimento,
pois comprovado nos autos o crime de tráfico de drogas praticado pelo
réu.
Consta dos autos que o réu trazia consigo e tinha em
depósito 14 (quatorze) porções, com peso de 38,1 (trinta e oito gramas e
um decigrama) de Cannabis sativa L, substância vulgarmente conhecida
por maconha, 01 (um) eppendorfs, com peso de 0,2 (dois decigramas),
de cocaína, em pó, e 10 (dez) porções, com peso de 2,0 (dois gramas),
de cocaína, na forma de “crack”, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Pela prova produzida durante a instrução criminal,
restou evidente que a droga lhe pertencia, de acordo com os
depoimentos policiais civis que efetuaram a sua abordagem e o
prenderam em flagrante, dando conta de que cometeu o crime de tráfico
de drogas.
Com efeito, os policiais civis Marcelo de Freitas e
Paulo Soares de Lima, ouvidos em juízo, afirmaram que estavam
passando pelo local dos fatos, quando avistaram o réu descendo uma

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
5
viela, e este, ao avistar a viatura policial, retirou um objeto da sua calça
e o arremessou, pelo que ele foi abordado e nada de ilícito foi
encontrado na sua posse. Porém, localizaram referido objeto, o qual
continha maconha, cocaína, em pó, e na forma de “crack”. O réu negou
que foi quem arremessou referido objeto com a chegada deles.
Importante frisar que os policiais civis exercem função
pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão
para desmerecer seus depoimentos, pois coesos e harmônicos, não
havendo motivos injustificados para incriminar pessoas inocentes.
Nesse sentido, temos que: “Em suma a jurisprudência
tem admitido o depoimento de policiais sem qualquer limitação. Assim:
STF: “ O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das
diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só o fato de a
testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” ( HC
76.557-2 RJ, 2a T., rel. Carlos Velloso, 04.08.1998. v.u.); (...) TJDF: “
Os depoimentos dos policiais que prenderam em flagrante o réu, por
tráfico ilícito de entorpecentes, gozam, em princípio, da mesma
credibilidade que, em geral, gozam as provas testemunhais. Apenas
porque são policiais não estão impedidos de depor, tampouco possuem
tais depoimentos menor valor, sobretudo se os mesmos estão em
harmonia, com as demais provas dos autos, inclusive com a delação dos
usuários na fase inquisitorial” ( Ap. 20030110632367 APR, 1a T., rel.
Edson Alfredo Smaniotto, 09.03.2006, v.u., DJ 31.05.2006, p.180);

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
6
(...)”(Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal
Comentado, editora RT, 9a edição, pp.457/458).
Dessa maneira, o Tribunal de Justiça de São Paulo, já
decidiu:
TRÁFICO - Quadro probatório que se mostra seguro e coeso
para evidenciar materialidade e autoria - Prova extremamente
bem examinada pelo D. Magistrado, não havendo dúvida
quanto à autoria e materialidade. - Depoimento dos policiais
coesos e com validade legal - Quantidade expressiva de droga
e réu detentor de maus antecedentes - Redução de pena prevista
pelo § 4o, artigo 33 da nova Lei Aplicação incabível -
Precedente do STJ - Recurso defensório improvido. (Apelação
Criminal no 0016558-90.2007.8.26.0361606 Rel. Des. Edison
brandão, 4a Câmara de Direito Criminal. Data julgamento:
09/11/2010).(grifo do relator).
Apelação Criminal Tráfico de entorpecente. Recurso defensivo
postulando a absolvição do réu ou a desclassificação do crime.
Materialidade demonstrada por auto de apreensão do
entorpecente e laudo de exame químico-toxicológico. Autoria
comprovada pela palavra dos policiais que prenderam o réu
em flagrante. Tipificação demonstrada pelas circunstâncias
em que o réu foi preso (parado em local conhecido como
ponto de tráfico, na posse de maconha, cocaína e lança-
perfume, além de portar rádio comunicador) e da ausência de
explicação da defesa para esse fato. Recurso desprovido.
(Apelação Criminal no 0037562-97.2010.8.26.0000, Rel. Des.
José Raul Gavião de Almeida 6a Câmara de Direito Criminal.
Data julgamento: 16/12/2010). (grifo do relator).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
7
Desse modo, não resta dúvida de que trazia consigo e
tinha em depósito a quantidade de droga descrita na denúncia.
Por conclusão lógica, pela prova produzida, é certo que iriam realizar a
sua mercancia, até mesmo porque preso em flagrante delito, na posse
das substâncias ilícitas, após avistar os policiais civis e dispensar o
objeto que continha drogas, dando a certeza visual do crime, pelo que
de rigor a sua condenação.
O réu Genislon Ferreira Leite, ao ser interrogado em
juízo, negou os fatos, alegando que desceu a viela para adquirir cervejas
e que tinha na sua posse 01 (um) pino de cocaína para o seu consumo
pessoal, negando que tenha arremessado qualquer objeto no chão.
A sua negativa restou isolada de todo o caderno
probatório, amplamente incriminador, não havendo motivos para que os
policiais civis o acusassem caso inocente.
Portanto, as provas produzidas incriminam o réu.
Registre-se, por oportuno, que o fato de ser
eventualmente usuário ou dependente de drogas como ele próprio
confessou, não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas
vezes é praticada para manter o próprio vício.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
8
Aliás, outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Verifica-se, portanto, ser de todo inviável a absolvição,
restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo motivo
justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto que
devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim
como o dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de
ilicitude, de rigor a sua condenação.
Demonstrada a autoria delitiva, a materialidade está
confirmada através do boletim de ocorrência, (fls. 08/12), auto de
exibição e apreensão, (fls. 13/14), laudo de constatação preliminar,
(fls. 15/18), laudo pericial, (fls. 126/129), e pela prova oral produzida
no decorrer da persecução penal.
Contudo, a r. sentença, como bem observou o
Ministério Público, deve ser reformada para aplicar a menor redução
constante no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, fixar o regime fechado para
o início de cumprimento da pena imposta e afastar a substituição da
pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
9
A pena-base foi fixada no mínimo legal e deve ser
mantida, porquanto embora o réu estivesse na posse de drogas de
natureza variada, a quantidade apreendida não justifica a exasperação
da pena-base, como de maneira razoável e proporcional decidiu o douto
magistrado sentenciante.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e
atenuantes.
No tocante ao requerimento da aplicação de
1/2 (metade) do redutor de pena previsto no art. 33, do § 4o, da
Lei 11.343/06, deve-se dar provimento ao recurso da acusação.
Com efeito, em razão da natureza variada das drogas
apreendidas maconha e cocaína em pó, e na forma de “crack” -,
possível a redução da pena de 1/2 (metade) ao invés de 2/3 (dois terços)
como aplicado na r. sentença, e como requerido pelo Ministério Público
nas suas razões recursais.
Assim, a pena do réu perfaz 02 (dois) anos e
06 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta)
dias multa, no piso mínimo legal.
Outrossim, merece provimento o recurso da acusação
para fixar o regime fechado para o início de cumprimento da pena
imposta, mormente se tratar de crime de tráfico de drogas, considerando

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
10
a sua gravidade, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime
mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de
delito.
Nesse sentido, a jurisprudência afirma que:
TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA INADMISSIBILIDADE - PALAVRA DOS
POLICIAIS
-
LEGALIDADE
E
VALIDADE,
CORROBORADO
PELOS
DEMAIS
ELEMENTOS
CARREADOS AOS AUTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA -
RECURSO IMPROVIDO. TRÁFICO DE DROGAS -
PEDIDO SUBSIDIÁRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA
ART. 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE -
PEQUENA
QUANTIDADE
NÃO
AFASTA
A
TRAFICÁNCIA
-
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
DELITO
INDICAM A MERCANCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA -
RECURSO IMPROVIDO. PENA - DOSIMETRIA - PEDIDO
DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA E ALTERAÇÃO DE
REGIME INADMISSIBILIDADE - PENA BEM APLICADA
- REINCIDÊNCIA - ELEVAÇÃO DE 1/6 ADEQUADA
REGIME
FECHADO
-CRIME
EQUIPARADO
A
HEDIONDO -APLICAÇÃO DA LEI 11.464/2007 - PENA E
REGIME MANTIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO.
(Apelação Criminal no 0010535-82.2008.8.26.0268 Rel. Des.
Marco Antonio Marques da Silva, 6a Câmara de Direito
Criminal. Data julgamento: 25/11/2010). (grifo do relator).
Ademais, trata-se de réu que foi surpreendido
comercializando maconha e cocaína, em pó, e na forma de “crack”,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
11
substâncias estas de alto poder lesivo, e que tanto prejudicam a
sociedade, merecendo, portanto, a sua conduta ser repreendida com
mais veemência para que se atenda ao fim objetivado na aplicação da
sanção penal.
Acrescente-se ainda que o regime inicial fechado
melhor atende a finalidade da pena, ou seja, possibilitando de modo
mais efetivo alcançar o caráter especial negativo da pena, que
justamente consiste na intimidação do réu para que não volte a
delinquir, evitando-se, consequentemente, a prática de novos delitos,
reafirmando assim a existência e eficiência do Direito Penal o que, neste
prisma, confirma o seu caráter geral positivo, outra finalidade que a
pena visa estabelecer.
Por fim, deve ser afastada a substituição da pena
privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.
Frise-se que não há se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois o crime de
tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social,
pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a
prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da
suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de
todo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, ou qualquer outro benefício, sob pena de indisfarçável
impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
12
segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos.
E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor
ao traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito
para benesses legais.
Assim, afasta-se a substituição da pena privativa de
liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.
Diante dos argumentos acima elencados, a r. sentença
acertadamente condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de
drogas, merecendo reparo para aplicar a redução de 1/2 (metade) do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, fixar o regime
fechado para o início de cumprimento da pena imposta e afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de
direitos, mantida, no mais, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO dos
recursos, NEGO PROVIMENTO ao apresentado pela defensoria,
enquanto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao do Ministério Público,
para aplicar de 1/2 (metade) o redutor da pena constante no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, fixar o regime fechado para o início de cumprimento
da pena imposta e afastar a substituição da pena privativa de liberdade
por 02 (duas) restritivas de direitos e multa, ficando condenado

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0007852-86.2018.8.26.0635 -Voto no 24355
13
definitivamente o réu Genilson Ferreira Leite, às penas de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias multa, no piso mínimo
legal, dando-o como incurso no art. 33, “caput”, e § 4o, da
Lei 11.343/06. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença
monocrática. Após o trânsito em julgado, expeça-se o mandado de
prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator