Tribunal: TJSP
Processo: 1500202-87.2018.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. Recursos bilaterais.
ART. 33, CAPUT. Defensivos. Pedido de liberdade provisória que, a esta altura, está prejudicado pelo julgamento desse Colegiado. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que afasta a desejada desclassificação ao art. 28, ventilada em autodefesa. Não incidência do "princípio da insignificância".

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. Recursos bilaterais.
ART. 33, CAPUT. Defensivos. Pedido de liberdade provisória que, a esta altura, está prejudicado pelo julgamento desse Colegiado. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que afasta a desejada desclassificação ao art. 28, ventilada em autodefesa. Não incidência do "princípio da insignificância".
ART. 35, CAPUT. Ministerial. Desejada reversão da improcedência. Impossibilidade. Absolvição corretamente decretada, porque inexistentes elementos a comprovar o respectivo vínculo associativo.
DOSIMETRIA. Elevação das iniciais. Possibilidade. Quantidade elevada. Expurgo do redutor do art. 33, § 4o, diante das peculiaridades do delito. Penas majoradas. Regime inicial modificado ao fechado.
PROVIMENTO PARCIAL APENAS AO MINISTERIAL.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000160952
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500202-87.2018.8.26.0545, da Comarca de Jarinu, em que
são apelantes/apelados HARACELLY FERREIRA SILVA DE
ALMEIDA
e
ROGERIO
FERNANDES,
é
apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento aos recursos defensivos e deram parcial ao ministerial, para
aumentar as penas de Haracelly Ferreira Silva de Almeida e de Rogério
Fernandes, a 7 (sete) anos, 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos
e cinquenta) dias-multa e fixar o regime inicial fechado, mantendo-se,
no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), OTAVIO ROCHA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500202-87.2018.8.26.0545
Comarca: JARINU
Juízo de Origem: VARA ÚNICA
Apelantes/Apelados: HARACELLY FERREIRA SILVA DE ALMEIDA
ROGÉRIO FERNANDES
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Magistrada Sentenciante: Dra Isadora Botti Beraldo Montezano
VOTO no 13874
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
E
ASSOCIAÇÃO. Recursos bilaterais.
ART. 33, CAPUT. Defensivos. Pedido de liberdade
provisória que, a esta altura, está prejudicado pelo
julgamento desse Colegiado. Absolvição. Impossibilidade.
Autoria e materialidade bem delineadas, o que afasta a
desejada desclassificação ao art. 28, ventilada em
autodefesa.
Não
incidência
do
“princípio
da
insignificância”.
ART. 35, CAPUT. Ministerial. Desejada reversão da
improcedência. Impossibilidade. Absolvição corretamente
decretada, porque inexistentes elementos a comprovar o
respectivo vínculo associativo.
DOSIMETRIA. Elevação das iniciais. Possibilidade.
Quantidade elevada. Expurgo do redutor do art. 33, § 4o,
diante das peculiaridades do delito. Penas majoradas.
Regime inicial modificado ao fechado.
PROVIMENTO
PARCIAL
APENAS
AO
MINISTERIAL.
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas

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contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Jarinu, por
HARACELLY FERREIRA SILVA DE ALMEIDA e ROGÉRIO
FERNANDES, condenados às penas de 4 anos, 2 meses de reclusão e
416 dias-multa, no piso, em regime semiaberto, como incursos na Lei no
11.343/06, art. 33, caput. Em preliminar, ROGÉRIO postula recurso
em liberdade e, no mérito, improcedência pela precariedade das provas
- assim como HARACELLY - ou atipicidade da conduta - com lastro
no princípio da insignificância - e, de forma subsidiária, sanções
mínimas e desclassificação ao delito de uso.
Foram também absolvidos quanto ao art. 35, com
fulcro no CPP, art. 386, VII, cuja reversão pretende o MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, bem como elevação das
bases, alijamento do redutor do art. 33, § 4o e modalidade prisional
fechada.
Devidamente processadas, a PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo provimento parcial somente ao
ministerial, rechaçando-se a condenação pelo art. 35.
É O RELATÓRIO.
O pleito de recorrer em liberdade, a essa altura,
está prejudicado pelo julgamento desse Colegiado.
Nesse sentido: “(...) Preliminar de nulidade direito de
aguardar em liberdade o julgamento do recurso - Pedido prejudicado pelo
julgamento da apelação (...)” (0016786- 92.2001.8.26.0032 - Apelação Criminal
com Revisão - MARIA TEREZA DO AMARAL - 8a Câmara de Direito Criminal
- Data do julgamento: 06/11/2008 - grifei).
A acusação é de que, segundo a denúncia, “(...) em
data incerta, mas com término no dia 05 de agosto de 2018, por volta das 15h, na
Rua Séptimo Severo, 614, bairro Vila Nova Trieste, nesta cidade e Comarca,

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ROGÉRIO FERNANDES e HARACELLY FERREIRA SILVA DE ALMEIDA
associaram-se entre si para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o delito
previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Consta, ainda, que, no dia 05 de
agosto de 2018, por volta das 15h, na Rua Séptimo Severo, 614, bairro Vila Nova
Trieste, nesta cidade e Comarca, ROGÉRIO FERNANDES e HARACELLY
FERREIRA SILVA DE ALMEIDA guardavam e traziam consigo, para fins de
tráfico ilícito, 391 (trezentos e noventa e uma) porções contendo 1.133,3g de
maconha, 267 (duzentos e sessenta e sete) tubetes contendo 69,13g de cocaína em
pó e 3 (três) pedras de crack, droga derivada da cocaína, totalizando 2,58g,
substâncias entorpecentes que provocam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar [conforme o
auto de exibição e apreensão a fls. 13/14, laudos de constatação provisória a fls.
38/40 e laudo de exame químico toxicológico a ser juntado aos autos]”, com
materialidade demonstrada pelo laudo de exame químico toxicológico
de fls. 105/107.
Interrogados, admitiram tão somente a propriedade
de duas porções de maconha - encontradas com ROGÉRIO - e um
pino de cocaína - jogado embaixo de um caminhão por
HARACELLY, ao notar a aproximação da viatura -, para consumo
pessoal, refutando, contudo, a vil mercancia. Afirmaram que o restante
das drogas não lhes pertencia, tendo sido apresentada na Delegacia
pelos Guardas, cumprindo promessa durante a abordagem de que iriam
entregar-lhes um “presentinho”, o que não convenceu.
Segundo o apurado, os Guardas Municipais
Vanderson e Alan, em patrulhamento rotineiro, foram informados por
um transeunte de que em determinado local havia um casal, com uma
bolsa de bebê, praticando o tráfico de drogas. Visualizaram ROGÉRIO
e HARACELLY - cujas características coincidiam - mexendo em uma

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bolsa, oportunidade em que ROGÉRIO entregou um objeto a
HARACELLY. Ao notar a presença da viatura, ela “dispensou” o
pacote”, em cujo interior localizaram drogas, embaladas de forma
idêntica àquelas encontradas na bolsa posteriormente apreendida.
Prova suficiente.
A despeito das contundentes críticas, os depoimentos
dos agentes públicos são harmônicos e coerentes, não havendo
comprovação de qualquer animosidade anterior a justificar infundada
acusação, inclusive diante do contido no CPP, art. 202, de que toda
pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso o Estado
credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar crédito
quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e
772/682).
Eventuais contradições na prova oral - acerca da
distância em que os ora Apelantes estavam quando a bolsa foi
encontrada; se estavam ou não com anotações do tráfico; se com
HARACELLY localizaram drogas -, não têm o condão de derruir o
escorreito acervo produzido, até porque, totalmente razoável o
esquecimento de questões periféricas, diante do número de ocorrências
que enfrentam, inexistindo qualquer irregularidade, reforçando a
ausência de prévia combinação ou alguma sanha obstinada em
imputação fantasiosa.
Como se sabe, “(...) pequenas dissonâncias na prova oral
não têm o condão de fazer esboroar o arcabouço probatório. O importante é
constatar-se a concordância nos pontos essenciais, desprezando-se eventuais
discrepâncias, em pontos secundários, que são fruto das imperfeições do psiquismo
humano” (JUTACRIM 95/262).
Por isso, irrelevante não terem sido convidadas

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outras ditas “civis”, a acompanhar as diligências.
Conforme já se decidiu: “(...) não se pode condenar a
prova apenas porque os policiais deixaram de arrolar os circunstantes da
diligência. Ninguém se envolve suasoriamente como testemunha processual, tais os
encargos e incômodos que assume, quando não fosse o desprazer de contribuir para
a responsabilização de outrem. Há uma resistência invencível que leva o homem a
esquivar-se e até negar ou calar a verdade. A consciência ética que induz ao dever
de colaborar para o cumprimento da Justiça está muito longe de ser atingida”
(RJTJSP 13/478).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
quantidade, variedade, natureza e forma de acondicionamento das
drogas, separadas em porções individuais, prontas à venda e entrega a
terceiros, além dos inexoráveis depoimentos dos agentes públicos,
elementos suficientes à procedência, não remanescendo quaisquer
dúvidas quanto ao destino a terceiros, rechaçando-se a almejada
desclassificação para uso.
Tampouco se cogite a adoção do chamado “princípio
da insignificância”, pois o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado,
saúde pública, é presumido ou abstrato, sem se olvidar da grande
quantidade apreendida de drogas variadas.
Ademais, em se tratando de crime de ação múltipla,
pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta,
à consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ -
AgRg no REsp 736729/PR - Min. OG FERNANDES - Sexta turma - Dje
02/05/2013).
Portando, bem acertada a condenação.
Associação
As provas colecionadas não demonstraram, de forma
inequívoca, o liame associativo entre os ora Apelados, de caráter
duradouro e estável.

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A diligência que culminou com a prisão se delimitou
a um único ato, inexistindo comprovação de quaisquer outros elementos
a caracterização do animus - elementar do tipo. É preciso mais para se
chegar a um édito condenatório, não bastando os meros indícios da fase
extrajudicial ou, ainda, a quantidade de droga.
Para a configuração deste delito, “(...) exige-se elemento
subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter
duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico. (...) é fundamental que os ajustes se reúnam com o
propósito de manter uma meta comum” (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 334).
Aliás, esse é o posicionamento do C. STJ: “O tipo
previsto no art. 35, da Lei no 11.343/06 se configura quando duas ou mais pessoas
reunirem-se com a finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da
norma
referenciada.
Indispensável,
portanto,
para
a
comprovação
da
materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade
de cometer os crimes referenciados no tipo” (REsp 1113728-SC, 5a T., rel. FELIX
FISCHER, j. 29.09.2009, v.u.). E deste Tribunal: “Apelação Criminal. (...)
Associação Criminosa. Melhor a absolvição. Nada de concreto a indicar
estabilidade e permanência do ajuste entre os acusados. Demonstração de mera
comparsaria episódica, apta a configurar apenas o concurso eventual, mas não o
crime em apreço. (...)”. (Apelação 0000127-59.2010.8.26.0495 - Rel. Des.
PÉRICLES PIZA, 1a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
06/06/2011).
Dosimetria e demais pleitos
Respeitado o entendimento de 1o Grau, razão assiste
ao MINISTÉRIO PÚBLICO. De fato, ROGÉRIO e HARACELLY
guardavam e traziam consigo 267 “TUBETES” DE COCAÍNA
(69,13G), TRÊS PEDRAS DE CRACK (2,58G) E 391 PORÇÕES
DE MACONHA (1.133,3G), de modo que as iniciais comportam
acréscimo de 1/2, 7 anos, 6 meses de reclusão e 750 dias-multa, em
consonância com o CP, art. 59, caput e Lei no 11.343/06, art. 42, caput.
Ausentes agravantes e atenuantes.
Na derradeira, inexistentes causas de aumento, como

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corretamente sustentado pelo Parquet, impertinente a aplicação da
minorante do art. 33, § 4o, que ora se afasta, pois não faziam jus à
benesse, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com
menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz
do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato
isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp
1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição
de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/2011).
Por isso, além da primariedade e dos bons
antecedentes, seria necessário que não integrassem organização
criminosa ou se dedicassem a atividades delituosas.
No caso, as circunstâncias da diligência, encetada
por delações anônima noticiando comercialização de drogas em plena
via
pública,
quando

ROGÉRIO
e
HARACELLY
foram
surpreendidos na posse de maconha, crack e cocaína, de naturezas
detruidoras, somadas à falta de demonstração de que exerceria qualquer
atividade lícita, inequivocamente, são evidentes indicadores da
dedicação a atividades criminosas, pois dificilmente alguém conseguiria
os três tipos de entorpecentes, sem se valer do crime organizado,
demonstrando fazer do comércio ilícito de drogas, o modo de vida,
lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
Assim, expurgada a diminuição determinada, tornam-
se agora definitivas no quantum fixado, montante que impede
substituição por restritivas de direitos prevista no CP, art. 44. Mesmo

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que assim não fosse, ainda que agora possível, depois de a Resolução no
5/2012, do Senado Federal ter suspendido a execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do art. 33 da Lei
de Drogas, declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal
Federal nos autos do HC no 97.256/RS, porque ainda encontraria óbice
no próprio dispositivo do Código Penal, tendo em vista a elevada
culpabilidade, demonstrada na gravidade concreta da conduta social e
não se mostrar socialmente recomendável e suficiente para a prevenção
e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira série
delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza
devastadora das drogas - maconha, crack e cocaína.
Pelos mesmos motivos, de rigor a fixação do regime
fechado, porque outro mais brando, não atenderia à gravidade concreta,
já exaustivamente explanada, salientando-se que, quando disseminadas,
as mencionadas substâncias trazem elevados riscos à saúde pública.
Diante do exposto, nega-se provimento aos
recursos defensivos e dá-se parcial ao ministerial, para aumentar as
penas de Haracelly Ferreira Silva de Almeida e de Rogério
Fernandes, a 7 (sete) anos, 6 (seis) meses de reclusão e 750
(setecentos e cinquenta) dias-multa e fixar o regime inicial fechado,
mantendo-se, no mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
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