Tribunal: TJSP
Processo: 1500488-70.2019.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121200
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500488-70.2019.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante ANTONIO
CARLOS DOS SANTOS FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para
reconhecer o privilégio, reduzir a pena a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166
(cento e sessenta e seis) dias/multa, no mínimo legal; substituir a pena corporal por duas
restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, na forma
delineada no v. acórdão; e fixar o regime prisional aberto para a hipótese de reconversão.
Expeça-se alvará de soltura clausulado. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”
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Apelação Criminal no 1500488-70.2019.8.26.0047 - Voto no
@Apelação Criminal no 1500488-70.2019.8.26.0047.
Apelante: Antonio Carlos dos Santos Filho.
Apelado: Ministério Público.
3a Vara Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de Assis.
Voto no 39.406 Relator.
O Juízo da 3a Vara Criminal e da Infância e Juventude
da Comarca de Assis condenou Antônio Carlos dos Santos Filho a cumprir pena
de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 500
(quinhentos) dias/multa, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformado,
o
réu
recorre
em
busca
do
reconhecimento do tráfico privilegiado, com a diminuição da pena na fração
máxima, pois é primário, sem antecedentes criminais, não se dedica a atividade
criminosa e não faz parte de organização criminosa, preenchendo, portanto, todos os
requisitos legais. Requer também o regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 144/161).
Contrarrazoado o recurso (fls. 172/178), a Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo improvimento.
É o relatório.
A denúncia afirmou que no dia 06 de março de 2019, por
volta de 01:00 hora, na Rua Vicente Fernandes Figueiredo, no 490, cidade de Assis,
assim como na Rua Maria de Goes Bermejo, no 58, na mesma cidade, o Apelante

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trazia consigo e tinha em depósito, para fins de comércio, 04 porções de cocaína,
pesando 2,58g, 11 pedras de “crack”, com peso de 1,89g, e 01 porção de
“maconha”, pesando 23,73g”, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
De acordo com a denúncia, policiais militares em
patrulhamento se depararam com o réu em local conhecido como ponto de venda de
droga (Rua Vicente Fernandes Figueiredo), ele saiu em desabalada carreira ao notar
a presença da polícia, dispensou algo numa residência, foi perseguido e abordado.
Na revista pessoal os policiais localizaram com ele duas porções de cocaína. Em
seguida recolheram o que ele havia dispensado e constataram que se tratava de duas
porções de cocaína e da quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), em
espécie. Indagado, ele admitiu que estava no local comercializando droga, e indicou
que o restante do entorpecente estava guardado na residência dele.
Por fim, afirma a denúncia que os policiais se
deslocaram até a residência e encontraram uma porção de “maconha” no freezer, e
um pote no guarda roupa, contendo onze pedras de “crack” e a quantia de R$ 20,00
(vinte reais), em espécie.
As substâncias foram apreendidas (auto de fls. 13/14), e
o exame pericial constatou que se trata de “maconha” e cocaína, parte em pó, parte
na forma de pedras de “crack” (laudo de exame químico-toxicológico de fls. 59/62).
O Apelante preferiu o silêncio diante da autoridade
policial (fls. 07), e em juízo confessou os fatos, dizendo que estava no local
promovendo o tráfico de droga. Conduziu os policiais até a cada dele, indicando a
localização dos entorpecentes. Praticou a traficância quando menor, e novamente

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aos dezoitos anos, vez que sua esposa ficou grávida.
A confissão judicial foi corroborada pela prova oral
colhida em contraditório.
Um dos policiais que atuou na prisão esclareceu que
durante patrulhamento no local conhecido como ponto de venda droga, se deparou
com o réu, ele notou a presença da policial, arremessou alguns objetos por cima de
um muro e empreendeu fuga. Perseguido e abordado, ele estava na posse de duas
porções de cocaína. Indagado, ele admitiu ter arremessado outras porções de
cocaína e dinheiro. Foram localizadas mais duas porções de cocaína e a quantia de
R$250,00 (duzentos e cinquenta reais). Na casa dele encontraram mais onze pedras
de “crack” e uma embalagem contendo “maconha”. Por fim, disse que o réu era
conhecido dos meios policiais pela prática do tráfico.
O outro policial forneceu relato no mesmo sentido,
acrescentado que o réu apontou vender cada porção de entorpecente pelos preços de
R$ 10,00 (dez reais) e R$20,00 (vinte reais).
E tendo em conta esse conjunto probatório, é forçoso
concluir que a condenação foi acertada, tanto que contra ela a defesa técnica não se
insurgiu.
A pena base foi aplicada no mínimo legal, e não pode ser
reduzida aquém desse patamar pela existência de circunstâncias atenuantes
menoridade relativa e confissão espontânea , por força de entendimento sumulado.
Mas deve ser reconhecido o privilégio, a despeito do

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quanto entendeu o magistrado: “A propósito, deixo de aplicar o §4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006, porque a alta quantidade de droga apreendida, bem como sua
variedade, e a condenação anterior pelo Juízo da Infância e da Juventude por ato
infracional análogo ao tráfico demonstram que o réu é traficante contumaz” (fls.
139).
Isso porque não impede o redutor a quantidade de droga
apreendida, que conquanto suficiente para configurar o tráfico, não é expressiva a
ponto de impedir a diminuição. Tampouco a natureza do entorpecente influi na
dosimetria, pois o potencial lesivo de qualquer droga já foi considerado pelo
legislador na previsão da pesada pena que impõe ao traficante. E se não for dotada
de potencialidade lesiva e viciante, a substância não será considerada droga para
efeitos jurídicos penais.
Ademais,
atos
infracionais
cometidos
enquanto
inimputável não podem influir negativamente na incidência da causa de redução.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal tem afastado a
possibilidade de invocar ato infracional para inviabilizar o tráfico privilegiado:
“HABEAS
CORPUS
EM
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL.
TRÁFICO DE DROGAS (5,6G DE “CRACK”). CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ATO
INFRACIONAL INFORMADO PELO RÉU EM SEU
INTERROGATÓRIO. 1. A causa especial de diminuição
de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 não pode
ser indeferida exclusivamente com base em ato
infracional
informado
pelo
paciente
em
seu

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interrogatório. Precedente. 2. Habeas Corpus extinto
sem resolução de mérito por inadequação da via
processual. 3. Ordem concedida de ofício para deferir a
causa especial de diminuição de pena, em patamar a ser
fixado pelo Juízo das execuções penais, redimensionado
o regime prisional à vista da nova pena imposta” (HC no
114.747/PE, 1a T., Rel. Min. Roberto Barroso, DJe
19/02/2014 grifos da reprodução).
O Superior Tribunal de Justiça também vem decidindo
que a prática de atos infracionais não pode ser considerada para fins de reincidência
ou de maus antecedentes (RHC no 81406, 5a T., DJe 17/05/17; HC no 358.277, 5a T.,
DJe 08/05/17; e HC no 373.320/MS, 6a T., DJe 13/12/16), tampouco para
inviabilizar o tráfico privilegiado:
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO
DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006. TRÁFICO
DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DE PENA. NEGATIVA. PRÉVIAS CONDENAÇÕES
POR ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.
AGRAVO
REGIMENTAL
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido ao deixar de
aplicar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo
33 da Lei de Drogas, divergiu do entendimento deste
Superior Tribunal de Justiça, haja vista que o substrato
que teria conduzido à identificação da suposta

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dedicação do recorrente às práticas ilícitas seria
justamente a existência de prévios feitos infracionais
que, consoante a jurisprudência desta Corte, não
podem servir para denotar a recalcitrância na seara
criminal, visto que perpetrados em período em que o
ordenamento jurídico não empresta relevância penal.
Súmula 568/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento” (AgRg no REsp 1637230, 6a T., Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJe 25/05/2017 grifos
da reprodução).
A pena, então, é reduzida na fração máxima, com o que
a sanção se concretiza em um ano e oito meses de reclusão e 166 dias/multa, no
piso.
O regime prisional também deve ser abrandado, pois o
Apelante é primário, agiu com dolo dentro da normalidade e o fato de o tráfico de
drogas ser equiparado a crime hediondo não inviabiliza a fixação do regime aberto,
pois o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo
2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90 com a redação dada pela Lei no 11.404/06,
concluindo que ele contraria a Constituição Federal, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena (HC no 111.840, rel. Min. Dias
Toffoli).
Aliás, a Suprema Corte afastou o caráter hediondo do
chamado tráfico privilegiado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:

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INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não
se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e §
1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida” (Pleno, HC no 118.533, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016
grifos da reprodução).
E a pena corporal deve ser substituída por restritivas de
direitos, pois o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
do artigo 44, da Lei Antidrogas, concluindo que ele contraria a Constituição
Federal, especificamente no que diz respeito ao princípio da individualização da
pena (Habeas Corpus no 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). E reconheceu
repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário com Agravo ARE
663.261 , reafirmando a inconstitucionalidade das expressões “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” e “vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos” constantes dos artigos 33, parágrafo 4o, e 44,
respectivamente, ambos da Lei Antidrogas.
A privação de liberdade, então, fica substituída por duas
penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária.
A prestação pecuniária consiste na entrega de cestas

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básicas à entidade assistencial do local da infração, no valor de um salário mínimo,
considerado o salário vigente na data do efetivo cumprimento.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reconhecer o privilégio, reduzir a pena a 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no mínimo
legal; substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos: prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, na forma acima delineada; e fixar o
regime prisional aberto para a hipótese de reconversão. Expeça-se alvará de
soltura clausulado.
FRANCISCO ORLANDO
Relator