Tribunal: TJSP
Processo: 1046438-44.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO – ISS, exercícios de 2013 a 2016 – Município de São Paulo – Sociedade uniprofissional de serviços médicos – Tributação sobre valor fixo anual – Possibilidade – A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de tributação de ISS, desde que

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO – ISS, exercícios de 2013 a 2016 – Município de São Paulo – Sociedade uniprofissional de serviços médicos – Tributação sobre valor fixo anual – Possibilidade – A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial e com prestação direta e pessoal de serviços pelos sócios – Elementos dos autos que demonstram a prestação direta e pessoal de serviços por cada sócio – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000188077
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1046438-44.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante S. M.
ELETROFISIOLOGIA LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 13 de março de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1046438-44.2019.8.26.0053 -Voto no 37202 - NLL
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VOTO No : 37202
APEL.No : 1046438-44.2019.8.26.0053
COMARCA : SÃO PAULO
APTE. : S.M ELETROFISIOLOGIA LTDA
APDO. : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO ISS, exercícios
de 2013 a 2016
Município de São Paulo
Sociedade
uniprofissional de serviços médicos Tributação sobre valor fixo
anual Possibilidade A sociedade de profissionais legalmente
regulamentados, ainda que constituída sob a forma de
responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime
privilegiado de tributação de ISS, desde que destituída de caráter
empresarial e com prestação direta e pessoal de serviços pelos
sócios Elementos dos autos que demonstram a prestação direta e
pessoal de serviços por cada sócio
Sentença reformada

RECURSO PROVIDO.
1.
Trata-se
de
apelação
interposta
por
S.M
ELETROFISIOLOGIA LTDA (fls. 382/ss.) contra a r. sentença (fls. 371/ss.),
proferida em ação anulatória de débito fiscal ajuizada contra o MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO, referente a ISS, cujo valor atribuído à causa foi de R$ 674.861,20
(setembro/2019).
2. Na inicial, alegou a autora ser possível recolher ISS em
alíquota fixa, nos termos dos §§ 1o e 3o do art. 9o do DL no 406/68, por se tratar
de sociedade uniprofissional, cuja responsabilidade dos sócios é pessoal. Por tais
motivos, requereu a declaração de nulidade do ato de desenquadramento do
regime especial, bem como seja declarado o direito de recolher ISS por alíquota
fixa.
3. A r. sentença julgou o pedido improcedente, sob o
fundamento de que a autora não cumpre os requisitos previstos na Legislação
Municipal 13.701/03 e Decreto-Lei 406/68 para enquadramento no regime
especial de tributação, por se tratar de pessoa jurídica constituída sob a forma de
sociedade limitada. Por fim, pela sucumbência, condenou a autora ao pagamento
das custas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em 10%
sobre o valor da causa.

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Apelação Cível no 1046438-44.2019.8.26.0053 -Voto no 37202 - NLL
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4. Em seu apelo, alega a autora que o simples fato de ser
sociedade limitada não impede o recolhimento especial de ISS, pois seus sócios
são todos médicos inscritos no Conselho Regional de Medicina CRM, com
prestação de serviços por meio de trabalho pessoal e de cunho intelectual.
Salienta também que houve modificação dos critérios jurídicos adotados pelo
fisco no ato do lançamento, de modo que as modificações implementadas pelo
ente público devem atingir apenas os fatos geradores ocorridos posteriormente à
decisão modificadora. Assim, na hipótese de manutenção do desenquadramento,
requer a declaração de nulidade das multas, juros e correção monetária, diante
da mudança interpretativa da legislação pela autoridade administrativa.
4. Recurso tempestivo, com preparo (fls. 262/ss.) e sem
resposta.
É o relatório.
5. O recurso deve ser provido.
No caso em análise, verifica-se que a apelante é pessoa
jurídica de direito privado constituída sob a forma de sociedade limitada, cujo
objeto social consiste na prestação de serviços profissionais de medicina (fl. 46).
O Município de São Paulo, por sua vez, promoveu de ofício o desenquadramento
da apelante do regime especial de tributação, ao fundamento de se tratar de
pessoa jurídica com sócio capitalista, cuja responsabilidade é limitada às quotas
subscritas e integralizadas (fls. 58/61).
No entanto, os elementos coligidos nos autos demonstram
que a apelante é pessoa jurídica que faz jus ao recolhimento especial de ISS.
Com efeito, o próprio Município de São Paulo consignou no Relatório
Circunstanciado da autuação que todos os sócios da autora estão habilitados
como médicos e prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal, com
respectivo registro no Conselho Regional de Medicina. Ao que consta, a pessoa
jurídica, além dos médicos associados, possui apenas um funcionário com
vínculo empregatício para realização de serviços na área administrativa (fls.
63/71).

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Diante de tal quadro, verifica-se que o único fundamento
utilizado pelo fisco para o desenquadramento foi a constituição da pessoa jurídica
sob a forma de sociedade limitada, o que, entretanto, não pode prevalecer.
Isso porque o entendimento desta Colenda 15a Câmara de
Direito Público vem se sedimentando no sentido de que a sociedade de
profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de
responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de
tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial e com prestação
direta e pessoal de serviços pelos sócios, consoante estabelecido nos §§ 1o e 3o
do art. 9o do DL 406/68.
Com efeito, as sociedades constituídas para exploração do
trabalho intelectual dos seus sócios são, via de regra, sociedades simples, por
não possuírem organização dos fatores de sua produção, o que é necessário
para caracterizar uma sociedade como empresária.
Vale ressaltar, nesse sentido, que o Código Civil estabelece
no art. 966, parágrafo único, que não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
Ora, o que define uma sociedade como empresária ou
simples não é a sua forma societária, mas sim o seu objeto social. Implica dizer
que os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a
organização de seus fatores de produção for mais importante que a atividade
pessoal desenvolvida.
Aliás, o próprio Código Civil, em seu art. 983, autoriza que
uma sociedade simples se constitua como sociedade limitada, o que não
caracteriza, por si só, o caráter empresarial de suas atividades. A propósito, vale
ressaltar que o Conselho de Justiça Federal, por intermédio de sua V Jornada de
Direito Civil, editou o Enunciado no 474, segundo o qual estabelece que os
profissionais liberais podem organizar-se sob a forma de sociedade simples,
convencionando a responsabilidade limitada dos sócios por dívidas da sociedade,
a despeito da responsabilidade ilimitada por atos praticados no exercício da

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profissão.
No mesmo sentido tem se manifestado o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO ANTERIOR QUE O JULGARA PREJUDICADO.
VÍCIO
DE
PROCEDIMENTO.
NULIDADE.
APELO
EXCEPCIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283
DO
STF.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
ISS.
TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
PROFISSIONAIS
REGULAMENTADOS.
ADOÇÃO
POR
SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. POSSIBILIDADE.
6. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao
cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o, parágrafo
3o, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são
prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no
próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob
sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem
estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel.
Ministro
Hamilton
Carvalhido,
Primeira
Seção,
DJe
20/10/2010).
7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de
sociedade simples limitada não é fundamento suficiente para
a impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não
interfere
na
pessoalidade
do
serviço
prestado,
nem
tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída ao
profissional pela legislação de regência.
8. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1400942/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 22/10/2018)
(grifou-se).

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Assim, deverá a r. sentença ser reformada, para o fim de
determinar que a autora seja reenquadrada no regime especial de recolhimento
tributário de ISS. Como consequência, os autos de infração impugnados nos
autos devem ser declarados nulos.
Frente ao que foi exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
Com a inversão da sucumbência, deverá o Município de São
Paulo arcar integralmente com as custas processuais, além de honorários
advocatícios em favor do patrono da autora, majorados em 1%, nos termos do §
11 do art. 85 do CPC, tendo em conta a natureza e complexidade da presente
causa, bem como o trabalho adicional realizado em grau de recurso.
Por fim, ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se
realizarão virtualmente.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator