Tribunal: TJSP
Processo: 1500322-23.2018.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Ação Penal – Delito equiparado ao Tráfico de Drogas e Porte para consumo próprio – Sentença condenatória – Apreensão de éter e maconha – Insurgência do réu - Conduta praticada pelo acusado englobada nos verbos elencados no art. 33, §1o, I, e art. 28, ambos da Lei de Entorpecentes – Pleito de desclassificação do art. 33, §1o, I, para o art. 28 da Lei de Drogas – Não cabimento – Mercancia

Ementa:
Ação Penal – Delito equiparado ao Tráfico de Drogas e Porte para consumo próprio – Sentença condenatória – Apreensão de éter e maconha – Insurgência do réu - Conduta praticada pelo acusado englobada nos verbos elencados no art. 33, §1o, I, e art. 28, ambos da Lei de Entorpecentes – Pleito de desclassificação do art. 33, §1o, I, para o art. 28 da Lei de Drogas – Não cabimento – Mercancia demonstrada – Dosimetria: Pena-base fixada no mínimo legal – Segunda fase – Presença da atenuante da menoridade relativa e confissão espontânea – Inexistência de reflexos no montante da pena diante do teor da Súmula no 231, STJ – Terceira fase – Art. 33, parágrafo 4o, que não foi aplicado – Aplicação que, contudo, merece ocorrer, pois presentes os requisitos para a concessão da benesse – Réu primário e que não possui antecedentes desabonadores – Não demonstração de que o acusado exerça atividade ou integre organização criminosa – Assim, diante da quantidade de insumo apreendido, reduz-se a reprimenda ao patamar máximo (2/3) – Alteração para o regime aberto, que se afina ao disposto na Súmula 718, STJ – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554152
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500322-23.2018.8.26.0613, da Comarca de Mococa, em que é apelante LUÍS
FERNANDO MARQUES JÚNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500322-23.2018.8.26.0613 -Voto no 1.599
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Apelação Criminal no 1500322-23.2018.8.26.0613
Apelante(s): Luís Fernando Marques Junior
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Daniella Camberlingo Querobim
Voto no 1.599
Ação Penal Delito equiparado ao Tráfico de Drogas e Porte para
consumo próprio Sentença condenatória Apreensão de éter e
maconha Insurgência do réu - Conduta praticada pelo acusado
englobada nos verbos elencados no art. 33, §1o, I, e art. 28, ambos
da Lei de Entorpecentes Pleito de desclassificação do art. 33,
§1o, I, para o art. 28 da Lei de Drogas Não cabimento
Mercancia demonstrada
Dosimetria: Pena-base fixada no
mínimo legal
Segunda fase
Presença da atenuante da
menoridade relativa e confissão espontânea
Inexistência de
reflexos no montante da pena diante do teor da Súmula no 231, STJ
Terceira fase Art. 33, parágrafo 4o, que não foi aplicado
Aplicação que, contudo, merece ocorrer, pois presentes os
requisitos para a concessão da benesse Réu primário e que não
possui antecedentes desabonadores Não demonstração de que o
acusado exerça atividade ou integre organização criminosa

Assim, diante da quantidade de insumo apreendido, reduz-se a
reprimenda ao patamar máximo (2/3) Alteração para o regime
aberto, que se afina ao disposto na Súmula 718, STJ Substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a
critério do juízo das execuções Recurso provido em parte.
Vistos
Ao relatório de fls. 219 acrescento a r. sentença ter julgado
procedente em parte a ação penal para condenar o réu Luís Fernando Marques Junior,
como incurso no artigo 33, §1o, inciso I e artigo 28, ambos da Lei n° 11.343/2006, na
forma do artigo 69, caput, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
ao pagamento de 500, no valor unitário mínimo, sendo aplicada também a pena de
advertência, nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei no11.343/06. Absolvido o réu Luís
Felipe Marques, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

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O réu interpôs recurso de apelação (fls. 251/253), buscando a
reforma do r. decisório, sob a alegação de que os elementos trazidos aos autos não são
suficientes para o decreto condenatório. Subsidiariamente, pede a desclassificação do
crime.
Contrarrazões (fls. 274/280).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso do réu (fls. 318/326).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que, no dia 29 de dezembro de 2018,
por volta das 05h15min, na Chácara Recanto Zamarian, n° 01, na cidade e comarca de
Mococa, o apelante Luís Fernando Marques Junior e o réu Luís Felipe Marques, agindo em
concurso e unidade de desígnios, tinham em depósito e guardavam, insumo destinado a
preparação de drogas, consistente num frasco contento Éter, tudo sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta ainda que, nas mesmas condições de tempo e local
supramencionadas, o apelante, guardava para consumo pessoal, 1,6 g (um grama e seis
decigramas) de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade restou devidamente comprovada, conforme
se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de ocorrência (fls. 9/12), auto de
exibição e apreensão (fls. 13/15), auto de constatação (fls. 21), imagens das folhas
contendo contabilidade do tráfico de drogas (fls. 16/20); imagem da porção apreendida de
maconha (fl. 22); laudo pericial (fls. 105/108, 109/113, 114/118, 119/123, 189/191 e
196/198), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a presença de
maconha, constante da Lista das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria
SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 192/194).
A autoria também restou demonstrada. Marcos Henrique
Gimenes e Richard Dela Coleta de Arruda (policiais militares) relataram que estavam em

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patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, quando se depararam com um veículo parado,
ocupado por dois rapazes, decidindo abordá-los. Em razão de inúmeras denúncias
anônimas, comunicaram ao passageiro do veículo (Luis Felipe) de que ele e seu irmão
eram suspeitos de tráfico. Ao se dirigiram a residência do réu Luís Felipe, encontraram a
quantia de R$ 5.762,00, além dos R$ 55,00 que ele portava quando de sua abordagem. Ato
contínuo, dirigiram-se até a residência do apelante e realizaram diligências no imóvel,
sendo localizadas balanças, eppendorfs vazios, duas porções de um pó branco, um
litro de éter pela metade, uma porção solta de maconha, saquinhos comumente
utilizados para o embalo de drogas, caderneta e 02 folhas soltas contendo anotações
tidas como contabilidade do tráfico, um aparelho celular, além de R$ 8.271,00 em
dinheiro em diversas notas.
O réu confessou a prática do crime, afirmando que os
apetrechos eram destinados ao tráfico de drogas, e que a porção de maconha era para seu
consumo.
Colocado isso, tem-se que o réu admitiu a traficância, sendo
certo que os agentes de segurança, de forma uníssona, confirmaram a ocorrência, como
descrita na denúncia e reconhecida na sentença.
Como bem concluiu o MM juízo (fls. 223):
“foi localizado um frasco de éter etílico, insumo que é
comumente utilizada na produção de entorpecentes e psicotrópicos. Como também foram
localizados apetrechos como balanças, peneiras, eppendorfs, saquinhos de “geladinhos”,
que geralmente são utilizados para fracionar, condicionar e transportar os entorpecentes
para a comercialização deles. É importante ressaltar que havia folhas com a
contabilidade do tráfico, além de uma grande quantia em dinheiro com os réus, em notas
diversas, sendo características da mercancia espúria. Deste modo, há indícios suficientes
da prática de tráfico, afastando qualquer possibilidade de absolvição ou de
desclassificação do delito.”
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar ou
civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na tese
no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia probatória

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o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por
prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for
colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de qualquer
ato relativo à comercialização. E na medida em que ao apelante, além da conduta de porte
para consumo próprio, é imputada também a conduta de trazer consigo insumo destinado à
preparação de drogas para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava configurado
antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33, §1o, I, para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as
circunstâncias da prisão do acusado, somada à sua confissão judicial, descartam a hipótese
de uso para consumo próprio, tornando-se, assim, crível a destinação dos insumos à
preparação de drogas para comercialização.
Como bem observou o PGJ (fls. 323):
“Não se discute que Luis Fernando possa ser eventualmente
usuário de drogas, conforme alegou, porém, da prova colhida, inegável que, além de
consumir, o apelante também possuía insumos e petrechos para fabricação de
entorpecentes, pois, além do éter utilizado para a preparação de entorpecentes, havia
invólucros plásticos vazios, anotações sobre a contabilidade do tráfico e balança de
precisão (fls. 13/20), sem desconsiderar as notícias anônimas sobre o tráfico de
entorpecentes por ele praticado e as circunstâncias da abordagem.”
Assim, comprovados os crimes previstos no artigo 33, §1o,
inciso I, e artigo 28, ambos da Lei n° 11.343/2006, em concurso material, e a condenação
era de rigor.
Passa-se, agora, à dosimetria das reprimendas:
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
levando-se em conta as circunstâncias elencadas no art. 59, CP (05 anos de reclusão e 500
dias-multa).
Na segunda fase, ao contrário do alegado pela Defesa, o d.
magistrado reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea,
permanecendo a pena no mínimo legal (Súmula 231, STJ).

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Na terceira fase, como se sabe, para a concessão do redutor, é
necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente ser
primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar
organização criminosa.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, constata-se a
presença dos requisitos contidos no parágrafo 4o, do art. 33, tendo em vista que o réu é
primário e não possui antecedentes desabonadores. Além disso, não há elementos
suficientes de que o acusado exerça atividade ou integre organização criminosa, de forma
que faz jus à pretendida benesse.
Ressalta-se que a anotação constante na certidão de fls. 48 se
refere ao fato aqui tratado (processo no 1500322-23.2018.8.26.0613) e a certidão de
distribuições criminais de fls. 46/47, onde constam diversas anotações do foro da infância e
juventude, se refere ao acusado Luís Felipe Marques, já absolvido por este juízo, de modo
que não há que se falar que o apelante é portador de maus antecedentes, muito menos
reincidente.
Assim, diante da pequena quantidade de insumos (1 frasco de
éter etílico fls. 190), reduz-se a reprimenda ao patamar máximo (2/3), resultando em 01
ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Nesse sentido:
0003644-34.2018.8.26.0126
Classe/Assunto: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Relator(a): Reinaldo Cintra
Comarca: Caraguatatuba
Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Criminal
Data do julgamento: 12/02/2020
Data de publicação: 13/02/2020
Ementa: Apelações. Tráfico de drogas Art. 33, caput, c.c. art.
40, III, da Lei Antidrogas. Autoria bem comprovada por meio
da prova oral. Teses de erro de tipo e coação moral
irresistível afastadas. Aplicação da redutora do §4o do art.
33 da Lei Antidrogas. Alteração de regime inicial de

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cumprimento de pena, para o aberto. Recursos providos em
parte.
1500153-27.2018.8.26.0616
Classe/Assunto: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Relator(a): Salles Abreu
Comarca: Suzano
Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Criminal
Data do julgamento: 12/02/2020
Data de publicação: 13/02/2020
Ementa: APELAÇÃO Tráfico de entorpecentes Recurso
da defesa Absolvição Improcedência Materialidade e
autoria demonstradas Confissão da ré confirmada pelos
firmes e coerentes depoimentos dos agentes penitenciários
Validade
Conjunto probatório seguro e coeso

Condenação de rigor. Dosimetria da pena
Pena-base
fixada no mínimo legal Presença da causa de aumento do
artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas Redutor do §4o do
art. 33 de Lei 11.343/06 Possibilidade Ausência de
elementos concretos de que a ré se dedicasse a atividades
criminosas ou integrasse organização desta natureza

Regime inicial fechado Cabimento Tráfico de cocaína
Droga altamente nociva e de grande lesividade à Saúde
Pública. Recurso parcialmente provido.
Logo, a pena do acusado resulta em 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, e presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, razão pela qual

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substituo a corporal pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo
da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das
execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no
regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na
Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim vem inclusive decidindo esta colenda Câmara
Criminal:
“Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade
delitiva comprovada pelos elementos constantes dos autos -
Absolvição descabida Pedido de desclassificação para o
artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que
demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que
demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do §
4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime
semiaberto imposto na origem - Adequação, contudo, da
regência aberta para o início do desconto da corporal -
Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido para
esses
fins”
(TJSP;

Apelação
Criminal
1522107-
95.2019.8.26.0228; Relator (a): Marcelo Gordo; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; Foro Central
Criminal Barra Funda - 30a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 02/06/2020; Data de Registro: 02/06/2020).
“Contudo, as penas devem ser reduzidas. Preserva-se o
aumento aplicado com base no artigo 42 da Lei de Drogas,
pois a quantidade apreendida de crack fora grande a ponto

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de autorizar um aumento inicial de um sexto sobre as penas
básicas. E, por conta da causa de aumento do artigo 40, III,
da Lei de drogas, fora aplicado outro aumento de um sexto,
fazendo com que suas penas resultassem em seis anos, nove
meses e vinte dias-multa e vinte dias de reclusão e seiscentos
e oitenta dias-multa. E, na sequência, há que se aplicar o
redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, no
patamar de dois terços, uma vez que a ré era primária, não
possuindo envolvimento anterior com a criminalidade,
inexistindo notícias de envolvimento anterior com a Justiça,
sendo razoável a quantidade de drogas apreendidas em seu
poder, não havendo nos autos provas de que se dedicasse à
prática de atividades ilícitas, antes destes fatos, ou, que
fizessem parte de organização criminosa. O que faz com que
suas penas resultem em dois anos, três meses e seis dias de
reclusão e duzentos e vinte e seis dias-multa. O regime
prisional será alterado para o aberto; pois, a ré preenche
satisfatoriamente os requisitos do artigo 33, § 2o, alínea 'c',
do Código Penal. Devendo sua pena privativa de liberdade
ser substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo, a
serem especificadas no Juízo das Execuções Criminais”
(Apelação no 1500342-37.2019.8.26.0594 1500342-37.2019
2a V. C. BAURU, rel. Des. Cardoso Perpétuo, j. 9/05/2020,
v.u).
Em suma, o recurso interposto merece ser acolhido
parcialmente, para reduzir a apenação do réu, incurso no artigo 33, §1o, I, da Lei no
11.343/06, para 01 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso legal, substituir a
corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções, e para fixar a

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regência aberta para o eventual desconto da reclusiva.
Em face do exposto, dá-se provimento em parte ao
recurso.
XISTO RANGEL
RELATOR