Tribunal: TJSP
Processo: 1500200-80.2019.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
Tráfico, Resistência e Desacato – Art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, c.c. art. 329 e art. 331, na forma do art. 69, todos do CP – Preliminares – Conversão do julgamento em diligência para que seja feita a perícia papiloscópica nos entorpecentes e para que se instaure incidente de apuração de dependência toxicológica – Tais pleitos deveriam ter sido feitos em primeira instância, na forma do artigo

Ementa:
Tráfico, Resistência e Desacato – Art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, c.c. art. 329 e art. 331, na forma do art. 69, todos do CP – Preliminares – Conversão do julgamento em diligência para que seja feita a perícia papiloscópica nos entorpecentes e para que se instaure incidente de apuração de dependência toxicológica – Tais pleitos deveriam ter sido feitos em primeira instância, na forma do artigo 402 do CPP – De qualquer modo, mesmo que assim não fosse, a mera e isolada alegação de que a acusada seria dependente de drogas não é o bastante para suscitar a realização do exame. Ademais, a perícia papiloscópica nas embalagens dos entorpecentes apreendidos não é hábil para apontar a propriedade do entorpecente, pois a apelante pode nunca ter colocado as mãos diretamente sobre as embalagens individuais e, ainda assim, ser a sua proprietária. Além disso, verifica-se que não houve preservação do material e não houve pedido anterior feito pela defesa, de modo a inviabilizar o exame – Prejudiciais afastadas - Absolvição do tráfico – Impossibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Narrativa dos policiais militares foram confirmadas pelas demais provas dos autos e detalharam o encontro das drogas e de dinheiro com a ré – Ao contrário do que alega a defesa, os depoimentos dos policiais não devem ser desqualificados tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente as condutas criminosas à recorrente. Com efeito, não se pode presumir que a ação dos agentes investidos pelo Estado em função de vigilância e repressão tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente. Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta dos milicianos - E, ainda, o encontro das porções de cocaína e de dinheiro com a acusada, bem como o local em que ela foi detida, confirmam a narrativa dos policiais - Verifica-se, ademais, que a apelante não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-la da condenação do crime de tráfico, sendo que as testemunhas de defesa nada presenciaram e informaram, apenas, sua condição de usuária de drogas. Aliás, a testemunha Irma, apesar de presenciar a prisão da ré, não assistiu ao momento da abordagem ou o encontro dos entorpecentes - Incogitável desclassificar a conduta da acusada para a prevista no artigo 28 da Lei de Drogas - É certo que a simples apreensão de considerável quantidade de droga não é bastante para a caracterização do delito de tráfico. Todavia, as demais circunstâncias do caso em concreto, o local em que a ré foi detida e o encontro de quantia em espécie, tornam impossível a desclassificação – E, ainda, a condição de usuária não afasta, por si só, a possibilidade de condenação da ré pelo delito de tráfico, como requer a defesa, pois muitos usuários praticam a venda espúria justamente para manter o seu próprio vício no narcótico – Crime de resistência e desacato suficientemente demonstrados, tanto que a própria acusada indicou que se segurou em uma grade para evitar sua prisão – Os policiais confirmaram que a ré os desacatou e resistiu à prisão, sendo necessário o uso de força moderada para detê-la – Impossível aplicar o princípio da consunção entre o crime de desacato e o de resistência, conforme requer a defesa. Isso porque a dinâmica dos fatos indica que o desacato não representou uma continuação lógica da conduta de resistência de forma a ressaltar sua indispensabilidade para a concretização desse delito, como se ato preparatório o fosse. Assim, a apelante, mediante mais de uma conduta, realizou a prática dos delitos, o que impossibilita a consunção - Condenações mantidas – Penas fixadas no mínimo legal - Regime fechado para o tráfico inalterado, pois é único adequado ao caso dos autos, sendo mantida a modalidade aberta para os crimes com penas detentivas – Impossível substituir a sanção corporal por restritivas de direitos, pois tal benefício não se mostra medida suficiente e adequada. Embora os crimes tenham sido praticados sem violência ou grave ameaça, por serem os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal cumulativos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão dos ilícitos penais - Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000934747
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500200-80.2019.8.26.0546, da Comarca de Itapira, em que é apelante DANIELA
CAMILA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastadas as preliminares,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente
mandado de prisão.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500200-80.2019.8.26.0546
Apelante: DANIELA CAMILA DE SOUZA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itapira
Voto no 28976
Tráfico, Resistência e Desacato – Art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06, c.c. art. 329 e art. 331, na forma do art. 69,
todos do CP – Preliminares – Conversão do julgamento em
diligência para que seja feita a perícia papiloscópica nos
entorpecentes e para que se instaure incidente de apuração
de dependência toxicológica – Tais pleitos deveriam ter
sido feitos em primeira instância, na forma do artigo 402
do CPP – De qualquer modo, mesmo que assim não fosse,
a mera e isolada alegação de que a acusada seria
dependente de drogas não é o bastante para suscitar a
realização do exame. Ademais, a perícia papiloscópica nas
embalagens dos entorpecentes apreendidos não é hábil para
apontar a propriedade do entorpecente, pois a apelante pode
nunca ter colocado as mãos diretamente sobre as
embalagens individuais e, ainda assim, ser a sua
proprietária. Além disso, verifica-se que não houve
preservação do material e não houve pedido anterior feito
pela defesa, de modo a inviabilizar o exame – Prejudiciais
afastadas - Absolvição do tráfico – Impossibilidade –
Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade
devidamente comprovadas – Narrativa dos policiais
militares foram confirmadas pelas demais provas dos autos
e detalharam o encontro das drogas e de dinheiro com a ré
– Ao contrário do que alega a defesa, os depoimentos dos
policiais não devem ser desqualificados tão-só pela
condição profissional das testemunhas, pois não teriam
qualquer motivo para imputar falsamente as condutas
criminosas à recorrente. Com efeito, não se pode presumir
que a ação dos agentes investidos pelo Estado em função
de vigilância e repressão tenha por destinação a
incriminação de um cidadão inocente. Seria preciso, para
tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E a
prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade
na conduta dos milicianos - E, ainda, o encontro das
porções de cocaína e de dinheiro com a acusada, bem como
o local em que ela foi detida, confirmam a narrativa dos
policiais - Verifica-se, ademais, que a apelante não logrou
produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-la da
condenação do crime de tráfico, sendo que as testemunhas
de defesa nada presenciaram e informaram, apenas, sua

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condição de usuária de drogas. Aliás, a testemunha Irma,
apesar de presenciar a prisão da ré, não assistiu ao
momento da abordagem ou o encontro dos entorpecentes -
Incogitável desclassificar a conduta da acusada para a
prevista no artigo 28 da Lei de Drogas - É certo que a
simples apreensão de considerável quantidade de droga não
é bastante para a caracterização do delito de tráfico.
Todavia, as demais circunstâncias do caso em concreto, o
local em que a ré foi detida e o encontro de quantia em
espécie, tornam impossível a desclassificação – E, ainda, a
condição de usuária não afasta, por si só, a possibilidade de
condenação da ré pelo delito de tráfico, como requer a
defesa, pois muitos usuários praticam a venda espúria
justamente para manter o seu próprio vício no narcótico –
Crime
de
resistência
e
desacato
suficientemente
demonstrados, tanto que a própria acusada indicou que se
segurou em uma grade para evitar sua prisão – Os policiais
confirmaram que a ré os desacatou e resistiu à prisão,
sendo necessário o uso de força moderada para detê-la –
Impossível aplicar o princípio da consunção entre o crime
de desacato e o de resistência, conforme requer a defesa.
Isso porque a dinâmica dos fatos indica que o desacato não
representou uma continuação lógica da conduta de
resistência de forma a ressaltar sua indispensabilidade para
a concretização desse delito, como se ato preparatório o
fosse. Assim, a apelante, mediante mais de uma conduta,
realizou a prática dos delitos, o que impossibilita a
consunção - Condenações mantidas – Penas fixadas no
mínimo legal - Regime fechado para o tráfico inalterado,
pois é único adequado ao caso dos autos, sendo mantida a
modalidade aberta para os crimes com penas detentivas –
Impossível substituir a sanção corporal por restritivas de
direitos, pois tal benefício não se mostra medida suficiente
e adequada. Embora os crimes tenham sido praticados sem
violência ou grave ameaça, por serem os requisitos
previstos no artigo 44 do Código Penal cumulativos, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria
insuficiente à prevenção e repressão dos ilícitos penais -
Recurso defensivo improvido.
Vistos.

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Ao relatório da r. sentença que
adoto, acrescento que DANIELA CAMILA DE SOUZA foi
condenada por infração ao delito previsto no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, em concurso material com os crimes dos artigos 329 e 331,
ambos do Código Penal, ao cumprimento de 01 ano e 08 meses de
reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 dias-multa,
no valor mínimo, bem como às penas de 08 meses de detenção, no
regime aberto.
Inconformada, apela a ré e,
através de sua defesa, pleiteia, preliminarmente, a conversão do
julgamento em diligência para que seja feita a perícia papiloscópica nos
entorpecentes e para que se instaure incidente de apuração de
dependência toxicológica. No mérito, postula a absolvição do tráfico
por insuficiência de provas ou a desclassificação para o consumo de
drogas. Subsidiariamente requer a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, bem como a alteração do regime prisional inicial.
Por fim, deseja a absolvição pela consunção do crime de resistência e,
ao final, a substituição da sanção corporal do crime de desacato (fls.
162/174).
Contra-arrazoado o recurso (fls.
179/185), sustentando a r. sentença, subiram os autos a este E. Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça
ofereceu
parecer
pelo
afastamento
das
preliminares
e
pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 209/218).

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É o relatório.
Inicialmente,
as
preliminares
arguidas não merecem prosperar. Vejamos.
Os pedidos de conversão do
julgamento em diligência para que seja feita a perícia papiloscópica nos
entorpecentes e para que se instaure incidente de apuração de
dependência toxicológica deveriam ter sido requeridos em primeira
instância, na forma do artigo 402 do Código de Processo Penal:
Art. 402. Produzidas as provas, ao
final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o
acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias
ou fatos apurados na instrução.
Ora, a defesa teve momentos
suficientes para requerer tanto a perícia de digitais nas drogas, quanto o
incidente de dependência da apelante, mas não o fez, postulando a
conversão do processo em diligência, de maneira a postergar o
julgamento final deste.
Ademais, mesmo se assim não
fosse, a mera e isolada alegação de que a acusada seria dependente de
drogas não é o bastante para suscitar a realização do exame, ressaltando
que, conforme interrogatório judicial, não há indícios de que a ré teria
sua capacidade afetada em razão do uso de drogas.

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Ademais,
a
condição
de
dependência química, se presente estivesse, não afastaria a traficância,
sendo comum a figura do usuário que vende tóxicos para sustentar o
vício, como será analisado no mérito destes autos.
No mais, quanto à perícia para
verificar as impressões digitais nas porções de droga apreendidas, esta
não se faz necessária, pois, pelo transcorrer do tempo e pela forma
como os entorpecentes devem ter sido armazenados, uma vez que
ausente pedido anterior neste sentido, não haverá correta análise das
impressões digitais.
Como muito bem fundamentado
pela d. Promotoria de Justiça, “a realização de perícia papiloscópica nas
embalagens dos entorpecentes apreendidos é prova desnecessária para a
apuração dos fatos. A prova requerida não é hábil para apontar a
propriedade do entorpecente, pois a apelante pode nunca ter colocado as
mãos diretamente sobre as embalagens individuais e, ainda assim, ser a
sua proprietária. Além disso, verifica-se que não houve preservação do
material e não houve pedido anterior feito pela defesa, de modo a
inviabilizar o exame”.
Assim, não há necessidade de
converter o julgamento em diligência, afastando-se as prejudiciais
arguidas.
No mérito, a absolvição da ré é

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inatendível.
Narra a exordial que, no dia 15 de
junho de 2019, por volta das 20:00 horas, na Rua Inglaterra, no 115, na
cidade de Itapira/SP, DANIELA CAMILA DE SOUZA trazia consigo e
guardava, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, 21 porções de cocaína, com peso de
35 gramas.
Consta, ainda, que, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, DANIELA CAMILA DE SOUZA opôs-
se mediante violência, à execução de ato legal, contra os policiais
militares Fernando Donizete da Costa e Eduardo Henrique Vansan,
bem como desacatou estes milicianos no exercício de suas funções e em
razão delas.
Segundo o apurado, policiais
militares, em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, avistaram a
apelante, que por ser conhecida dos meios policiais e estando em atitude
suspeita, foi abordada. Em seguida, a ré entregou aos policiais a quantia
de R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro, que estava na sua mão, bem
como 21 pinos de cocaína que estavam em seu bolso.
Além disso, no mesmo contexto,
DANIELA desacatou os policiais militares, dizendo-lhes palavras de
baixo calão, como “vai tomar no cú”, e chegando a cuspir na direção de
um dos policiais.

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Posteriormente,
durante
os
procedimentos policiais, a acusada continuou com o ânimo alterado,
resistindo à ordem de prisão em flagrante, mediante violência exercida
contra os servidores, tentando os agredir, sendo necessário uso
moderado de força física para contê-la e algemá-la.
A materialidade do delito restou
comprovada através do auto de prisão em flagrante (fls. 14), do boletim
de ocorrência (fls. 11/13), do auto de exibição e apreensão (fls. 18/19),
do laudo de constatação preliminar (fls. 20/21), do laudo de exame
toxicológico (fls. 84/86), bem como pela prova oral colhida nos autos.
A autoria também é inconteste.
Na fase administrativa, a apelante
declarou, apenas, que é usuária de cocaína e que foi adquirir o citado
entorpecente quando foi abordada pelos milicianos, apontando que
tinha consigo seis pinos da droga (fls. 16). Em juízo, negou a prática
dos três delitos, admitindo que estava alcoolizada e que, quando notou
que seria algemada, agarrou-se em uma grade lá existente, tentando
impedir a prisão. Disse que não proferiu palavras de baixo calão e não
partiu para agressão contra os policiais, assegurando que nada tinha
contra eles. Afirmou que não estava traficando, alegando que estava no
local para comprar 06 pinos de cocaína para seu próprio uso e que os
R$ 50,00 apreendidos em seu poder lhe foram dados por sua avó.
Informou, ainda, que não possui qualquer ato infracional e nunca foi
presa ou processada. Disse ser usuária de drogas desde os 14 anos e

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somente se submeteu a tratamento ambulatorial, sem nunca ter sido
internada em qualquer instituição para dependentes químicos. Por fim,
apontou que adquiriu os ilícitos de um menino que estava de bicicleta e
empreendeu fuga com chegada dos policiais (mídia digital).
A versão exculpatória da acusada
restou isolada no conjunto probatório. Vejamos.
O
policial
militar
Eduardo
Henrique Vansan, na etapa administrativa, afirmou que, durante
patrulhamento de rotina, avistou a ré, que já é conhecida nos meios
policiais pela prática de tráfico, e a abordou. Disse que a acusada lhe
entregou a quantia de R$50,00 que tinha consigo nas mãos e, em
seguida, começou a retirar os pinos de cocaína que estavam em seu
bolso. Contou, também, que DANIELA passou a desacatar o depoente e
seu parceiro, falando palavras de baixo calão, como “vai tomar no cú”,
e cuspiu na sua direção, bem como ofereceu resistência para não ser
presa, partindo para cima da guarnição, momento em que foi necessário
o uso de força moderado para contê-la (fls. 15). Sob o crivo do
contraditório, repetiu sua narrativa (mídia digital).
Seu colega de farda, Fernando
Donizete da Costa, nas duas fases da persecução penal, corroborou o
narrado por Eduardo e salientou que o local da abordagem era
conhecido como ponto de venda de narcóticos, bem como ressaltou que
a ré entregou os ilícitos espontaneamente. Afirmou, ainda, que a
acusada confessou informalmente a traficância e que ela estava nervosa

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e agressiva, provavelmente pelo uso de entorpecentes. Por fim, contou
que a ré desacatou seu companheiro de farda, dizendo que ele era “um
careca arrombado”, e que ela resistiu à prisão (fls. 17 e mídia digital).
Os
testemunhos
colhidos
merecem credibilidade e não podem ser desprezados, porque seguros,
coerentes e verossímeis.
Além do mais, policiais militares
exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.
Não existe razão para desmerecer seus depoimentos. E, ainda, não
tinham motivos para atribuir crime de tal gravidade a pessoa inocente,
ao menos nada de concreto nesse sentido foi demonstrado.
As testemunhas de defesa Simone
Aparecida de Jesus, Ana Paula Diniz e Tais Aline de Oliveira, ouvidas
em juízo, não presenciaram os fatos, não podendo esclarecer o ocorrido.
Apenas informaram que sabiam que a ré era usuária de drogas e que foi
submetida a tratamento ambulatorial anteriormente, nada sabendo que
possa desaboná-la (mídia digital).
A testemunha de defesa Irma
Aparecida Palmeira, ao contrário das demais, asseverou que, naquela
ocasião, a acusada estava alcoolizada e, por isso, bastante alterada.
Explicou que ouviu um barulho e foi até o muro, pois acreditava que a
apelante havia caído da bicicleta, mas viu a acusada de costas para a
parede, sendo algemada. Admitiu, aliás, que não poderia atestar se antes

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de sua chegada a acusada xingou, agrediu ou desacatou os policiais, já
que nada ouvira além do barulho, mas assegurou que, a partir do
referido barulho, levou três minutos para chegar até o muro e não ouviu
qualquer ofensa (mídia digital).
Eis que a prova dos autos
confirma o alegado na denúncia, não havendo que se falar na aplicação
do in dubio pro reo.
Os depoimentos dos agentes da lei
foram firmes em descrever a abordagem da ré em local conhecido por
ser ponto de tráfico e a entrega espontânea das drogas e dinheiro que
estavam com ela, bem como o desacato e a resistência cometidos pela
acusada.
Ressalta-se que, ao contrário do
que alega a defesa, os depoimentos dos policiais não devem ser
desqualificados tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente as condutas
criminosas à recorrente.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente
quando prestado em juízo sob garantia

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do
contraditório

reveste-se
de
inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de
emanar
de
agentes
estatais
incumbidos, por dever de ofício, da
repressão
penal.
O
depoimento
testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar
que esse servidor do Estado, por
revelar
interesse
particular
na
investigação penal, age facciosamente
ou quando se demonstrar
tal como
ocorre com as demais testemunhas

que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam, com
outros elementos probatórios idôneos”
(Habeas Corpus no 74.608-0, rel.
CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO. (...) É assente
nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em
juízo, mormente quando submetidos ao
necessário
contraditório
e
corroborados
pela
demais
provas
colhidas e pelas circunstâncias em que

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ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de
Instrumento no 1.158.921/SP
Rel.
Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe
1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
DEPOIMENTO
DOS
POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em
ilicitude
das
provas
produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de
Justiça sedimentou o entendimento de
que o depoimento de policiais pode
servir
de
referência
ao
juiz
na
verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio
probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido
em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel.
Min. ARNALDO ESTEVES LIMA

5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
destes depoimentos que estão em sintonia com as demais provas colhidas
durante instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que eles

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tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em prejudicar a
apelante.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação dos agentes investidos pelo Estado em função de vigilância e
repressão tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos milicianos.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crimes a inocente.
E, ainda, o encontro das porções
de cocaína e de dinheiro com a acusada, bem como o local em que ela
foi detida, confirmam a narrativa dos policiais.
Verifica-se,
ademais,
que
a
apelante não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para
afastá-la da condenação do crime de tráfico, sendo que as testemunhas
de defesa nada presenciaram e informaram, apenas, sua condição de
usuária de drogas.
Aliás, a testemunha Irma, apesar
de presenciar a prisão da ré, não assistiu ao momento da abordagem e o
encontro as drogas, indicando que ouviu um barulho e viu a acusada ser

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detida contra a parede.
Portanto, o conjunto probatório é
seguro e harmônico, não havendo qualquer motivo para absolver a ré do
delito de tráfico de entorpecentes.
Não há como acolher, também, o
pleito de desclassificação do crime para a rubrica do artigo 28, da Lei de
Drogas.
É sabido que o tipo penal do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, tem conteúdo múltiplo e descreve
diversas condutas, sendo o bastante para a sua caracterização a prática
de apenas uma delas. Na hipótese dos autos, as condutas típicas de
trazer consigo e guardar restaram configuradas e se subsomem ao tipo
penal com perfeição. Da mesma forma, é inexigível a traditio para a
consumação do delito.
É certo que a simples apreensão
de considerável quantidade de droga não é bastante para a
caracterização do delito de tráfico. Todavia, a narrativa dos agentes da
lei, o encontro de dinheiro com a apelante, bem como o local em que
ela foi abordada, servem para a certeza necessária para a prolação de
um decreto condenatório.
Nesse sentido:

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TÓXICO - Tráfico - Desclassificação
para uso próprio - Inadmissibilidade -
Ré surpreendida na posse expressiva
quantidade de maconha e uma porção
de cocaína - Quantidade e natureza da
droga que evidencia o objetivo de
mercancia - Recurso não provido (TJSP
- Relator: Segurado Braz - Apelação
Criminal no 161 094-3 - São José do Rio
Preto - 16 05.94).
Ainda, a condição de usuária não
afasta, por si só, a possibilidade de condenação da ré pelo delito de
tráfico, como requer a defesa.
Nesse sentido, há o seguinte
precedente do STF:
“HABEAS CORPUS'. CRIME DE
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
(Art. 12 da Lei no 6.368/76). LAUDO
DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE
CONSTATAÇÃO
DEFINITIVO:
PERITO
ÚNICO:
NÃO
GERA
NULIDADE
PROCESSUAL.
DOSIMETRIA
DA
PENA:
RÉU
PRIMÁRIO: CONFISSÃO: DECISÃO
BEM FUNDAMENTADA. (...) 4. A
circunstância
de
ser
o
agente

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considerado usuário ou dependente de
droga, por si só, não constitui motivo
relevante para a descaracterização do
tráfico
de
entorpecente,
mormente
quando comprovada a sua condição de
traficante e a considerável quantidade
com ele apreendida: cerca de cinco
quilos
de
cocaína.
(...)”
(HCML-73197/GO, T-2, Rel. Min.
Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p.
45687 grifo do relator).
Destaca-se, aliás, que muitos
usuários de droga praticam a venda espúria justamente para manter o
seu próprio vício no narcótico.
No mais, ressalta-se que, segundo
consta em pesquisas extraídas da internet, uma “carreira” de cocaína
tem, em média de 0,020g a 0,1g, de modo que a cocaína encontrada
com a apelante seria suficiente para a confecção de entre 350 a 1750
carreiras, algo que, por óbvio, também não seria consumido por apenas
um usuário, evidenciando a destinação mercantil das porções
encontradas
com
a
ré

[Revisão
Criminal
no
0056537-60.2016.8.26.0000 do 2o Grupo de Direito Criminal, j. em
21.09.2018 apud julgamento da Apelação Criminal no 2009.002376-8,
do TJRN].
Assim, a condenação pelo delito

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de tráfico se mostra correta e suficientemente fundamentada.
Quantos ao delitos de desacato e
resistência, estes também restaram demonstrados à saciedade, tanto que
a própria acusada detalhou que se segurou em uma grade para evitar sua
prisão.
Ademais, a testemunha de defesa
Irma, como dito, afirmou que a apelante foi detida contra um muro, o
que indica o uso de força moderado para conter a acusada, exatamente
nos termos das narrativas dos policiais.
Mas não é só. De acordo com o
relato das testemunhas policiais, a ré disse “vai tomar no cú”, bem como
cuspiu na direção deles, e isso não pode ser considerado mera exaltação
ou desabafo.
A ofensa constitutiva do desacato
é qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhação,
desprestígio ou irreverência ao funcionário. “É a grosseira falta de
acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatórias ou
caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos,
gritos agudos etc.” (TAMG AC Rel. Sylvio Lemos RT 409/427).
O fato de se proferir palavras
desrespeitosas e agressivas, em manifesto desprestígio para com o
funcionário público, no exercício de suas funções, ultrapassa em muito

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o direito de liberdade de expressão garantido pelo artigo 5o, inciso IX,
da Constituição Federal, tratando-se de verdadeira violação ao "respeito
dos direitos e da reputação das demais pessoas", que também é
assegurado pelo próprio Pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo
13, item 2, alínea a.
Além do mais, o delito de
desacato está em vigor no Código Penal e foi recepcionado
normalmente pela ordem constitucional vigente.
E, ainda, o Superior Tribunal de
Justiça, na edição número 607 do Informativo de Jurisprudência, de
16/08/2017, destacou a tese de que não há incompatibilidade do crime
de desacato, disposto no artigo 331 do Código Penal, com as normas
internacionais previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos
(CADH), denominada Pacto de São José da Costa Rica, da qual o Brasil
é signatário.
Quanto à resistência, ademais, a ré
tentou se esquivar da colocação de algemas, sendo necessário o uso de
força moderada pelos agentes, conforme amplamente demonstrado nos
autos.
Aliás,
como
mencionado
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de mentir na Delegacia e em juízo, cometendo crime,
para imputar as condutas à acusada gratuitamente.

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Inviável aplicar o princípio da
consunção entre o crime de desacato e o de resistência, conforme requer
a defesa.
Isso porque, ainda que seja
possível, quando os delitos ocorram em um mesmo contexto, a
dinâmica dos fatos indica que o desacato não representou uma
continuação lógica da conduta de resistência de forma a ressaltar sua
indispensabilidade para a concretização desse delito, como se ato
preparatório o fosse.
Nesse sentido:
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
RESISTÊNCIA
E
DESACATO.
PRINCÍPIO
DA
CONSUNÇÃO.
ABSORÇÃO
DO
CRIME
DE
DESACATO
PELO
DE
RESISTÊNCIA. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
IMPROPRIEDADE
DA
VIA
ELEITA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. 1. (...). 2. Admite-se a
incidência do princípio da consunção se
o agente, em um mesmo contexto fático,
além de resistir ativamente à execução
de ato legal, venha a proferir ofensas

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verbais contra policial na tentativa de
evitar a sua prisão. No caso, porém,
infere-se que o réu, após abordagem
policial,
desceu
do
seu
veículo
proferindo
impropérios
contra
o
funcionário público. Na sequência, após
ter
se
recusado
a
apresentar
o
documento
do
automóvel,
o
ora
paciente ofereceu propina para ser
liberado. Diante disso, o policial deu-
lhe voz de prisão, contra a qual o réu
ofereceu
resistência,
tendo
sido
necessário uso de algemas para o
cumprimento
do
decreto
prisional.
Nesse passo, descabe falar em absorção
do
delito
de
desacato
pelo
de
resistência, pois não resta demonstrada
a unidade de desígnios, bem como que o
réu tão somente buscou se esquivar da
prisão. 3. De mais a mais, para infirmar
as conclusões das instâncias ordinárias,
que afastaram a aplicação do princípio
da consunção, seria necessário revolver
o contexto fático-probatório dos autos,
providência que não se coaduna com a
via estrita do writ. 4. Writ não
conhecido.
(HC
380.029/RS,
Rel.
Ministro
RIBEIRO
DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
22/05/2018, DJe 30/05/2018).

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Ademais, a apelante, mediante
mais de uma conduta, realizou a prática dos delitos, quais sejam,
desacato e resistência. Diferentemente do sugerido, um delito não serve
de preparação ou meio para o outro, pois podem ser praticados
independentemente, de modo que, então, devem ser considerados
isoladamente.
Neste sentido, como muito bem
ressaltado pela d. Procuradoria de Justiça, “não há falar-se em absorção
pelo desacato, afinal, um crime não é meio para a prática do outro. A
apelante poderia, simplesmente, ofender ou resistir à prisão. Preferiu
praticar as duas condutas”.
Dessa
forma,
uma
vez
configurados os crimes descritos na denúncia, o desfecho condenatório
era de rigor, posto que, a materialidade delitiva e a autoria restaram
devidamente incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos
elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis.
As penas não comportam reparo
porque estão motivadas, individualizadas e adequadas à hipótese dos
autos.
As penas-base de todos os delitos
foram fixadas no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa, para o tráfico, em 06 meses de detenção, para o desacato, e em
02 meses de detenção, para a resistência.

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Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias capazes de modificar as sanções da ré, restando todas
inalteradas.
Na derradeira etapa da dosimetria,
foi aplicada a causa de diminuição da pena do artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, reduzindo a reprimenda do tráfico em 2/3 e a totalizando em
01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.
Por fim, corretamente aplicado o
concurso material de crimes, as penas foram somadas e resultaram em
01 ano e 08 meses de reclusão e 08 meses de detenção, bem como 166
dias-multa, no valor mínimo.
Para os crimes de desacato e
resistência foi estabelecido o regime aberto, enquanto para o tráfico foi
devidamente fixado o regime prisional fechado para início de
cumprimento de pena, uma vez que é o mais adequado ao presente caso.
Ademais, a imposição de modalidade diversa, não atenderia ao
princípio da suficiência.
O regime fechado corresponde à
eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação
pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate à
narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Note-se também que o crime de

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tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população. Além disso, é certo que a traficância ilícita
fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta da ré
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o
regime fechado se mostra apto para atingir a função preventiva da pena,
de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33,
'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado
único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade
de
substituição
da
corporal por restritivas de direitos.
Apelo em liberdade prejudicado, já que
analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos
os
das
defesas.”
(TJ/SP.
AP
0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão
julgador:
4a
Câmara
de
Direito
Criminal. Relator(a): Luis Soares de
Mello.
Data
do
julgamento:
02/07/2013).

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“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda
de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6
porções de maconha, 19 porções de
cocaína
e
82
pedras
de
crack.
Localização, em seu poder e ao ensejo
de
revista,
de
R$
62,00
sem
comprovação satisfatória de origem.
Palavras
dos
guardas
municipais
coerentes
e
harmônicas.
Versões
exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes. Alegação de flagrante
forjado repelida. Destinação mercantil
das drogas bem evidenciada. Pleito de
desclassificação da conduta repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo
33,
§
4o,
não
questionada pela
acusação.
Substituição
da
pena
corporal por restritivas de direitos
incompatível com crime equiparado a
hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no
11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP.
AP 0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão
julgador:
5a
Câmara
de
Direito
Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco.

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26
Data do julgamento: 04/07/2013).
Ademais,
a
determinação
do
regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do
Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em
consideração
apenas
os
critérios
objetivos do quantum dela, mas também
a observância dos critérios previstos no
artigo 59 do Código Penal, entre os
quais se encontram as menções à
personalidade
do
agente
e
às
circunstâncias do crime.” (STF. Habeas
Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de
3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e
parágrafos do CP, mas também se
informa pelas circunstâncias judiciais
previstas pelo art. 59 do mesmo
Estatuto Repressivo, constituindo uma
faculdade a ser exercida pelo Juiz
mediante o exame conjugado desses
dispositivos penais''' (TACRIM - SP -

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Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
O próprio artigo 33, em seu
parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela, a acusada
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra
elevada periculosidade, sendo detida em posse considerável quantidade
de cocaína, mantendo nefasto vício, que cada vez ceifa mais vidas
jovens, demonstrando total descaso com a vida alheia na busca pelo
lucro pessoal.
Portanto, incogitável alterar o
regime para o aberto, conforme postula a defesa.
No que diz respeito ao pleito de
substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, este não
merece acolhimento.
Apesar da recente Resolução no 5
editada pelo Senado Federal, através da qual ficou suspensa a expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" presente no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343/06, este benefício não seria possível diante
das circunstâncias do caso concreto, pois não se mostra medida
suficiente e adequada.

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Os efeitos nocivos do crime de
tráfico de drogas, que acarretam profundas feridas na sociedade atual,
revelam a postura indiferente adotada pela agente com relação à saúde
pública, o bem estar social, e as nefastas consequências de seus atos. Tal
delito vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do artigo
44, do Código Penal, qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime
indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Assim, embora o crime tenha sido
praticado sem violência ou grave ameaça, por serem os requisitos
previstos no artigo 44 do Código Penal cumulativos, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na
espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do
ilícito penal.
Este é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“Não parece razoável que o condenado
por tráfico de entorpecentes, seja ele de
pequeno, médio ou grande porte, seja
beneficiado
com
essa
substituição,
porque, em todas as suas modalidades,
trata-se de delito de extrema gravidade e
causador de inúmeros males para a

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sociedade, desde a desestruturação
familiar até o incentivo a diversos
outros tipos de crimes gravíssimos, que,
não raro, têm origem próxima ou
remota no comércio ilegal de drogas,
sem falar do problema de saúde pública
em que já se transformou.” (HC
203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES
MAIA
FILHO,
QUINTA
TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe
01/07/2011).
E também o adotado por este
Egrégio Tribunal de Justiça:
“PENA Reclusão Tráfico de drogas
Substituição da privativa de liberdade
por
restritiva
de
direitos

Impossibilidade
Incompatibilidade
com a condição de traficante (artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06) Existência
Recurso não provido neste aspecto.”
(TJSP,
Apelação
Criminal
no
1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara de
Direito
Criminal,
rel.
MARCOS
ZANUZZI, j. 24.4.2008).
“Impossível a substituição prevista no
artigo 44, do Código Penal, ou mesmo a
concessão do sursis, pois o crime de
tráfico de entorpecentes revela uma
gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio

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social e desestabilizando a sociedade,
tanto assim que, por força de norma
constitucional,
é
assemelhado
aos
crimes hediondos, cuja pena deve ser
cumprida no regime prisional inicial
fechado, determinação esta que se
mostra incompatível com a substituição
da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou com a
concessão do sursis.” (TJSP. Apelação
0023644-33.2010.8.26.0224.
Relator:
Luís Carlos de Souza Lourenço. 5a
Câmara
de
Direito
Criminal.
DJ
26/01/2012).
No mesmo sentido, não se aplica a
substituição da sanção corporal aos crimes apenados com detenção,
justamente por não ser medida adequada ao caso em concreto.
Ante o exposto, pelo meu voto,
afastadas as preliminares, NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado,
expeça-se o competente mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator