Tribunal: TJSP
Processo: 2255737-09.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – Auto de infração – Suposto creditamento indevido de ICMS – Pedido de suspensão calcado no Tema 490 do Supremo Tribunal Federal e RE no 628.075 – Inadmissibilidade – O reconhecimento e enquadramento da matéria ao mencionado leading case devem ser feitos no bojo de ação de conhecimento, depois da necessária dilação probatória – Agravo de instrumento não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2255737-09.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E HELOÍSA MARTINS MIMESSI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2255737-09.2019.8.26.0000 - Voto no 28308 Página 2 de 4
VOTO No 28308
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2255737-09.2019.8.26.0000
FORO DE ORIGEM: CAPITAL
AGRAVANTE(S): EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A
AGRAVADO(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EXECUÇÃO FISCAL Auto de infração Suposto creditamento
indevido de ICMS Pedido de suspensão calcado no Tema 490 do
Supremo Tribunal Federal e RE no 628.075 Inadmissibilidade
O reconhecimento e enquadramento da matéria ao mencionado
leading case devem ser feitos no bojo de ação de conhecimento,
depois da necessária dilação probatória Agravo de instrumento
não provido.
Vistos.
Agravo de instrumento interposto por Empreendimentos
Pague Menos S/A contra r. decisão proferida pelo digno Juízo da Vara
das Execuções Fiscais Estaduais da Capital (fls 166 e 176 dos autos
originais) em execução fiscal ajuizada pela Fazenda Paulista que, em
essência, indeferiu pedido de suspensão da cobrança.
Pedido de reforma assim sumariado: existência de
precedente do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Recurso Extraordinário no 628.075, que afetou a matéria relativa ao
creditamento de ICMS em operação oriunda de outro ente federado que,
em tese, concede unilateralmente benefício fiscal (fls 1/9).
Processamento sem liminar suspensiva (fls 191/192).
Não foram requisitadas informações ao digno Juízo a quo.
Agravo respondido (fls 196/200).
É o relatório.
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela Fazenda Estadual
em face do Empreendimentos Pague Menos S/A para cobrança de débito
de ICMS consubstanciado no Auto de Infração no 3136542-5.
Regularmente citada, opôs embargos à execução que foram

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extintos tendo em vista o reconhecimento de litispendência com a ação
anulatória no 1042487-81.2015.8.26.0053, em trâmite na 1a Vara da
Fazenda Pública Capital.
Diz que, após atos de constrição determinados pela
magistrada a quo, requereu a suspensão da cobrança com fundamento no
Tema 490 do Supremo Tribunal Federal, proveniente do RE no 628.075,
no seguinte sentido: creditamento de ICMS incidente em operação
oriunda de outro ente federado que, pretensamente, concede
unilateralmente benefício fiscal.
Sobreveio, então, esta decisão agravada:
Vistos.
Nesta data, extingui os embargos à execução em razão de
litispendência com ação anulatória 1042487-81.2015.8.26.0053.
Conforme já constou na decisão de fls.285/286 dos
embargos, se integralmente garantida a execução, esta permanecerá
suspensa até julgamento definitivo da supra mencionada ação
anulatória. Se parcialmente garantida a execução, esta prosseguirá até
que se alcance a integral garantia do juízo, contudo, nenhum valor será
levantado pela FESP até o trânsito em julgado da anulatória e do RE
628075.
A determinação de suspensão relativa ao RE 628075
apenas atinge demandas de conhecimento que versem sobre a mesma
matéria, o que não é o caso da execução fiscal, onde não se discute o
mérito do crédito executado. Contudo, se acaso garantida, a execução
será sobrestada, tal como prevê a legislação tributária.
Como estes autos não estão integralmente garantidos,
manifeste-se a FESP em termos de prosseguimento.

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Intime-se.
Inconformada, reitera a executada o argumento da
necessidade de se suspender a cobrança com fundamento naquele
julgamento do Supremo Tribunal Federal.
Respeitadas as razões recursais, o agravo de instrumento
será improvido.
Com efeito, o reconhecimento e enquadramento da matéria
ao mencionado leading case deve ser feito no bojo de ação de
conhecimento, depois da necessária dilação probatória. Isto porque diz
respeito à própria regularidade do creditamento do ICMS e do mérito da
autuação levada a efeito pelo Fisco.
Nunca é demais relembrar que a execução fiscal corre no
interesse do Estado, sempre embasada em Certidão da Dívida Ativa,
dotada de presunção de certeza e liquidez. Entendimento diverso
desvirtuaria a natureza e sentido do próprio processo executivo, fundado
em título regularmente constituído e exigível, cuja função é a satisfação
do direito do credor.
Mantenho, portanto, a decisão agravada por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Por meu voto, nego provimento ao recurso.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator