Tribunal: TJSP
Processo: 1012266-48.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Hipoteca
Órgão julgador: Silvério da Silva
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CANCELAMENTO DA HIPOTECA – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE - APELAÇÃO DA VENDEDORA E DO BANCO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AFASTADA - INCONTROVERSA QUITAÇÃO DO PREÇO - HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO QUE NÃO POSSUI EFICÁCIA PERANTE O

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CANCELAMENTO DA HIPOTECA – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE - APELAÇÃO DA VENDEDORA E DO BANCO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AFASTADA - INCONTROVERSA QUITAÇÃO DO PREÇO - HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO QUE NÃO POSSUI EFICÁCIA PERANTE O ADQUIRENTE - PREVALÊNCIA DOS DIREITOS DO COMPRADOR EM RELAÇÃO ÀQUELES DERIVADOS DA HIPOTECA - REGRAS PROTETIVAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR QUE INCIDEM NO CASO - SÚMULA 308 DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRECEDENTES – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – INDENIZAÇÃO AFASTADA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DOS RÉUS PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO POR DANO MORAL, COM SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554723
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1012266-48.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes BANCO DO
BRASIL S/A e OAS 15 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, é apelado
JOÃO CARLOS MARTINS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente) e ALEXANDRE COELHO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
SILVÉRIO DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012266-48.2019.8.26.0224 -Voto no 22888 - SLB
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VOTO No 22888
APELAÇÃO No: 1012266-48.2019.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
APELANTES: OAS 15 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E OUTRO
APELADO: JOÃO CARLOS MARTINS
SLB
APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL - CANCELAMENTO DA HIPOTECA

SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE - APELAÇÃO
DA VENDEDORA E DO BANCO - PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
AFASTADA - INCONTROVERSA QUITAÇÃO DO PREÇO -
HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O
AGENTE FINANCEIRO QUE NÃO POSSUI EFICÁCIA
PERANTE O ADQUIRENTE - PREVALÊNCIA DOS DIREITOS
DO COMPRADOR EM RELAÇÃO ÀQUELES DERIVADOS
DA HIPOTECA - REGRAS PROTETIVAS DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR QUE INCIDEM NO CASO -
SÚMULA 308 DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRECEDENTES DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
INDENIZAÇÃO AFASTADA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DOS RÉUS PARA
AFASTAR A CONDENAÇÃO POR DANO MORAL, COM
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
A sentença de fls.221/226, integrada por embargos de
declaração a fls. 291/292, cujo relatório se adota, julgou parcialmente
procedente o pedido e condenou os réus a procederem o levantamento
da hipoteca gravada na matrícula no 152.257 do 2o Oficial de Registro
de Imóveis de Guarulhos, arcando com o pagamento dos emolumentos
decorrentes do ato. Condenou-os, de forma solidária, ao pagamento de

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indenização por danos morais, fixada em R$ 5.000,00, bem como ao
pagamento de honorários de advogado, fixados em R$ 3.000,00.
Apela o Banco do Brasil, a fls. 237/269, diz que firmou
contrato de financiamento com a construtora e que, embora o autor
tenha quitado o preço do imóvel, não houve repasse integral para o
banco.
Afirma que a baixa da hipoteca é de responsabilidade da
ré, após o devido repasse dos valores pendentes, visto que o banco
seria agente administrador, sem relação jurídica com o comprador.
Acrescente que para providenciar a baixa da hipoteca,
deve ser feito o pagamento do VMD da unidade, ou substituição da
garantia.
Argui preliminar de ilegitimidade passiva.
Sustenta a boa-fé da empresa e ressalta a importância
dos bancos, nega existência de ato ilícito e aponta inaplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor.
Subsidiariamente, pede que a construtora seja compelida
a substituir a garantia.
Aponta validade da hipoteca e inaplicabilidade da Súmula
308 do STJ, que afronta a Lei no 13097/2015. Questiona o dano moral

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e insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários de
advogado. Subsidiariamente, pede que os honorários sejam fixados
sobre o valor da condenação.
Apela a ré, a fls. 295/302, sustentando a validade da
cláusula que concede o imóvel em garantia, acrescentando que o
comprador tinha plena ciência de que havia gravame hipotecário sobre
o bem e por isso assumiu o risco do negócio.
Imputa responsabilidade pela baixa do gravame ao banco.
Questiona o dano moral e pede o afastamento da
condenação.
Em contrarrazões, as partes sustentam cada qual seus
pontos de vista, a fls. 337/344, 347/369.
É o relatório.
Não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva
arguida pelo banco, porque o autor narrou e comprovou a necessidade
de anuência expressa da instituição bancária para o registro da escritura
pública junto ao cartório de imóveis, pelo que suficiente a integração da
lide.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade
passiva.

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Analiso o mérito.
O autor ajuizou ação pretendendo a liberação da hipoteca
gravada sobre o imóvel adquirido da construtora ré.
A hipoteca que recai sobre o imóvel é fruto da garantia
dada pela construtora ao Banco do Brasil.
É fato incontroverso que o comprador quitou o preço,
tanto que a vendedora outorgou escritura pública de dação em
pagamento, a fls. 18/24.
As
despesas
para
liberação
de
hipoteca
são
de
responsabilidade exclusiva da incorporadora, porque inerentes à
incorporação e anterior à própria construção do imóvel, na maioria das
vezes. Assim, é abusiva a transferência de sua responsabilidade ao
comprador, nos termos do art. 51, IV, do Código de Defesa do
Consumidor.
Comprovado o adimplemento do contrato pelo adquirente,
cumpria a incorporadora a outorga da escritura, reavendo o banco seu
crédito, sem opor ao comprador um ônus que não lhe cabe.
Nesse sentido, é a Súmula no 308 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente

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financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
No presente caso, não se pode olvidar que se aplicam
inteiramente as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor,
onde cláusulas que podem colocar o comprador em situação de extrema
desvantagem devem ser vistas com reservas e extirpadas do ajuste.
Nesse sentido:
"Ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia
hipotecária constituída pela construtora em favor do agente imobiliário
que financiou o projeto" (REsp n° 187 940-SP, relator Min. Ruy Rosado
de Aguiar)”.
E ainda:
"As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso
de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do
sistema financeiro da habitação, porque estes sabem que as unidades a
serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas
pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não respondem pela
eventual inadimplência da construtora O mecanismo de defesa do
financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final,
mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo sistema"
(Resp n° 171 421-SP, da E 4a Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).”

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Neste passo, o cancelamento da hipoteca é providência
que se impõe, prevalecendo os interesses do consumidor que contratou,
quitou o preço e possui o direito de obter o título dominial do bem
adquirido sem o gravame que lhe pesa.
Por outro lado, o dano moral não restou configurado.
O dano moral caracteriza-se como uma lesão a direito de
personalidade. Ele não se confunde com frustração. Requer um
sofrimento incomum.
Caso o dano moral não seja in re ipsa ou seja, fruto de
ato ilícito que viola diretamente direito de personalidade, no qual há
presunção de abalo é indispensável a demonstração do padecimento
extremo,
que
supera
a
média
das
decepções
comumente
experimentadas pelas pessoas.
No caso concreto, sua caracterização dependia da
verificação de "dor, vexame, sofrimento, ou humilhação que, fugindo a
normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do
indivíduo, causando-lhe aflições, angústia, desequilíbrio em seu bem-
estar.
A frustração e os transtornos experimentados pelo fato da
demora na liberação da hipoteca não revelam sofrimento incomum.
O mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou

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sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral,
porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia,
no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar,
tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o
equilíbrio psicológico do indivíduo." (SÉRGIO CAVALIERI apud CARLOS
ROBERTO GONÇALVES. Responsabilidade Civil. 7a Ed., São Paulo: Ed.
Saraiva, 2002, págs. 549/550).
No caso, existiu mero dissabor e, ademais, eventual
inadimplemento contratual, consoante a jurisprudência do colendo
Superior Tribunal de Justiça, não enseja, por si só, indenização de
danos morais (3a T., REsp 723.729/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
25.09.2006; 4a T., REsp 338.162-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, j. 20.11.2001; 3a T., REsp. 201.414/PA, rel. Min. Waldemar
Zveiter, j. 20.06.2000).
Por isso, a condenação ao pagamento de indenização por
dano moral deve ser afastada.
Autor e réus decaíram em parte dos pedidos, de modo
que a sucumbência é recíproca.
Diante da sucumbência recíproca, nos termos do art. 86,
caput, do CPC, cada litigante arcará com as custas e despesas, as quais
devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídas e compensadas,
meio a meio. Condeno cada litigante ao pagamento de honorários

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advocatícios da parte adversa, que ora arbitro, em 15% do valor
atualizado da causa, dentro da margem legal, já considerados os
honorários recursais.
Pelo meu voto, dou provimento parcial aos recursos
dos réus, para afastar a condenação ao pagamento de indenização por
dano moral, com sucumbência recíproca.
SILVÉRIO DA SILVA
RELATOR