Tribunal: TJSP
Processo: 0004206-87.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001947
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004206-87.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
MANOEL MESSIAS DO NASCIMENTO JÚNIOR, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004206-87.2020.8.26.0509 -Voto no 50.110
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Voto no 50.110
Agravo em Execução no 0004206-87.2020.8.26.0509
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de ARAÇATUBA 2a RAJ
Agravante: MANOEL MESSIAS DO NASCIMENTO JÚNIOR
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Manoel
Messias
do
Nascimento
Júnior
interpôs o presente agravo (fls. 1-5) contra decisão do Juízo da
Unidade Regional do DEECRIM 2 a RAJ (fl. 12), que indeferiu pedido
de retificação de cálculo de pena, considerando o percentual de 60%,
conforme o disposto no art. 112, VII da LEP, com a redação dada pela
Lei
13.964/2019,
aplicável
a
quaisquer
presos
reincidentes.
Argumenta, a defensora pública, que a alteração legislativa, por ser
mais benéfica ao réu, deve retroagir, e como o percentual de 60%
(inciso VII do art. 112) só se aplica aos casos de reincidência
específica, no caso destes autos deve ser observado o percentual de
40% (inciso V).
Foi apresentada a contraminuta (fls. 16-20).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
não provimento do agravo (fls. 33-35).
É o relatório.
Ao que se infere dos autos, a condenação
anterior, ensejadora da reincidência do agravante, decorre de crime
comum, não hediondo. Aos 27.9.2018, sobreveio nova condenação,
por crime de tráfico (art. 33, caput , da Lei 11.343/06), mantida em
grau de recurso, em 12.8.2019, sendo imposta pena de 5 anos e 10
meses de reclusão, no regime fechado (fls. 6-8).
O cálculo, cuja retificação se busca (fl. 7),
considerou o lapso de 3/5, ou seja, 60% do cumprimento da
pena para fins de progressão de regime.

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Agravo de Execução Penal no 0004206-87.2020.8.26.0509 -Voto no 50.110
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Assiste
razão
ao
combativo
defensor,
senão vejamos. A Lei no 13.964, de 24.12.2019 revogou,
expressamente, o §2o do art. 2o da Lei 8.072/1990 e alterou os
lapsos temporais para progressão de regime previstos na LEP,
nos seguintes termos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade
será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado.” (sublinhei)
Na hipótese dos autos, o crime anterior
cometido pelo agravante não é considerado hediondo. Desta
forma, o inciso VII não lhe é aplicável, porquanto sua incidência
cinge-se aos casos de “reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado”, ou seja, crime hediondo ou equiparado antes e
crime da mesma natureza, depois.
Considerando a aparente ausência de
previsão legal para o caso de condenados pela prática de crime
hediondo e que sejam reincidentes por crimes anteriores não
hediondos, de rigor a aplicação do inciso V daquele artigo,
resultante da interpretação mais benéfica ao réu, a qual
condiciona a progressão ao cumprimento de 40% da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário (em crime hediondo).
Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o

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STJ em caso análogo, no julgamento do HC 533016 MG
2019/0273389-3, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
publicado DJ 31.3.2020:
“(...) Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da
LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o
executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime
hediondo) (...) Também não deve incidir a fração de 3/5, do
anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena
para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez
que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo
considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
(...). Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de
Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena,
acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei
(13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto
na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (...).”
Destarte,
considerando
a
regra
da
retroatividade penal mais benéfica, o cálculo para benefícios deve
ser retificado considerando a fração prevista no art. 112, V da
LEP - 40% - aplicável aos réus primários em crime hediondo.
Para tais fins, acolhe-se o agravo.
Ante tais motivos, dá-se provimento ao
agravo, para determinar a retificação no cálculo da pena, nos
termos do art. 112, V da LEP.
Figueiredo Gonçalves
relator