Tribunal: TJSP
Processo: 1020951-91.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Felipe Ferreira
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
BEM MÓVEL. COMPRA E VENDA. PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. NEOPLASIA MALIGNA. FORNECIMENTO DE FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA. APLICAÇÃO DA LEI No 13.269/16 SUSPENSA POR DECISÃO DO COLENDO STF. Ante a suspensão, pelo Supremo Tribunal Federal, da eficácia da lei que autoriza a distribuição e uso da fosfoetanolamina sintética, fica afastada a possibilidade da obtenção de medida judicial para aquisição dessa

Ementa:
BEM MÓVEL. COMPRA E VENDA. PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. NEOPLASIA MALIGNA. FORNECIMENTO DE FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA. APLICAÇÃO DA LEI No 13.269/16 SUSPENSA POR DECISÃO DO COLENDO STF. Ante a suspensão, pelo Supremo Tribunal Federal, da eficácia da lei que autoriza a distribuição e uso da fosfoetanolamina sintética, fica afastada a possibilidade da obtenção de medida judicial para aquisição dessa substância. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001036548
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1020951-
91.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SERVULO
HEUZER OLIVEIRA URSINE (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PDT
PHARMA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS
LTDA - EPP.
ACORDAM, em 26a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FELIPE
FERREIRA (Presidente), ANTONIO NASCIMENTO E CARLOS DIAS
MOTTA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
FELIPE FERREIRA
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Comarca: São Paulo – 1a Vara Cível
Apte. : Sérvulo Heuzer Oliveira Ursine
Apda.: PDT Pharma Indústria e Comércio de Produtos Farmacêuticos
Ltda. Epp.
Juíza de 1o grau: Paula Regina Schempf Cattan
Distribuído ao Relator Des. Felipe Ferreira em: 10/11/2020
VOTO No 47.884
EMENTA: BEM MÓVEL. COMPRA E VENDA.
PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. NEOPLASIA
MALIGNA.
FORNECIMENTO
DE
FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA. APLICAÇÃO
DA LEI No 13.269/16 SUSPENSA POR DECISÃO DO
COLENDO STF. Ante a suspensão, pelo Supremo
Tribunal Federal, da eficácia da lei que autoriza a
distribuição e uso da fosfoetanolamina sintética, fica
afastada a possibilidade da obtenção de medida judicial
para aquisição dessa substância. Sentença mantida.
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação contra
respeitável sentença de fls. 617/618 que julgou indeferiu o pedido de
expedição de alvará judicial formulado pelo autor.
Pleiteia o apelante a reforma do julgado
alegando que é portador de grave enfermidade (câncer) estando em
tratamento médico até a presente data. Salienta que inúmeros pacientes
que
fazem
uso
do
medicamento
Fosfoetanolamina
Sintética
apresentaram considerável melhora e até mesmo chegaram à cura.
Esclarece que o laboratório apelado é o único no mundo que produz a
substância requerida. Entende que o deferimento da medida não trará
nenhum ônus ao Estado e que o laboratório somente fornece o
medicamente através de autorização judicial. Afirma que está disposto a
custear a produção do medicamento e que em casos análogos ao pedido
já foram deferidos. Tece considerações sobre a suspensão dos efeitos da
Lei n.o 13.269/16 e da proteção constitucional sobre o direito à saúde,
bem como à dignidade da pessoa humana. Colaciona entendimento que
sustentam a possibilidade da concessão de sua pretensão.

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Insiste na viabilidade da concessão do alvará,
pois necessita do medicamento para tratamento de saúde, sendo que o
produto solicitado (fosfoetanolamina sintética) não apresenta toxicidade
para o ser humano. Assevera a necessidade de concessão da ordem
judicial, pois evidenciada a probabilidade de dano e o perigo na demora.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta
Corte de Justiça.
É o relatório.
O recurso não merece prosperar.
Acertadamente decidiu a ilustre magistrada
sentenciante pelo indeferimento da pretensão formulada, nos seguintes
termos:
“De rigor o indeferimento do pedido.
Com efeito, em que pese em abril de 2016 ter sido
sancionada a Lei Ordinária Federal n°. 13.269, que
autorizava o uso da fosfoetanolamina sintética, foi suspensa
quando do julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta
de Inconstitucionalidade no 5501, de modo que cabe a cada
juízo em ação individual decidir soberanamente a respeito
do fornecimento ou não do medicamento.
Ocorre que tal substância até hoje não tem aprovação da
Anvisa, razão pela qual não pode ser comercializada no
Brasil, e não possui mostras suficientes de segurança e
eficácia, pelo que a jurisprudência do nosso E.TJSP tem
caminhado no sentido de negar pedidos de alvará desta
natureza.
(...)
Ainda, embora o autor alegue ser portador de câncer e não
ter alcançado resultados satisfatórios com os tratamentos
convencionais, não juntou sequer um relatório médico que
demonstre o alegado, além de não ter indicação médica
para o medicamento que deseja, limitando-se a juntar

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exames de biópsia, ressonância magnética e tomografia, e
afirmar a gravidade de sua doença.” (fls. 617/68)
Ora, analisando detidamente os autos, em que
pese a delicada situação de saúde do apelante, verifica-se a
impossibilidade de acolhimento do recurso, ante a medida cautelar
concedida pelo Eminente Ministro Marco Aurélio na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n.o 5.501/DF, que suspendeu até o julgamento
definitivo da demanda a eficácia da Lei n.o 13.269/2016.
Veja-se que a lei em comento autorizava o uso
da fosfoetanilamina sintética por pacientes diagnosticados com neoplasia
maligna. Todavia, a suspensão de sua eficácia, por evidente, acaba por
inviabilizar a utilização da substância, conforme se denota do voto do
Ministro Marco Aurélio quando da concessão da medida liminar:
“(...) Ao dever de fornecer medicamentos à população
contrapõe-se a responsabilidade constitucional de zelar
pela qualidade e segurança dos produtos em circulação
no território nacional, ou seja, a atuação proibitiva do
Poder Público, no sentido de impedir o acesso a
determinadas substâncias.
A
esperança
depositada
pela
sociedade
nos
medicamentos, especialmente naqueles destinados ao
tratamento de doenças como o câncer, não pode se
distanciar da ciência. Foi-se o tempo da busca
desenfreada pela cura sem o correspondente cuidado
com a segurança e eficácia das substâncias. O direito à
saúde não será plenamente concretizado sem que o
Estado cumpra a obrigação de assegurar a qualidade
das drogas distribuídas aos indivíduos mediante
rigoroso crivo científico, apto a afastar desenganos,
charlatanismos e efeitos prejudiciais ao ser humano.
(...)
Na elaboração do ato impugnado, o Congresso
Nacional, ao permitir a distribuição de remédio sem o
controle prévio de viabilidade sanitária, não cumpriu
com o dever constitucional de tutela da saúde da
população. Impossível é tomar essa constatação como

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intromissão
indevida
do
Supremo
na
esfera
de
atribuição dos demais Poderes. Decorre dos elementos
objetivos verificados neste processo, especialmente no
tocante à ausência de registro da fosfoetanolamina
sintética.
A aprovação do produto no órgão do Ministério da
Saúde é condição para industrialização, comercialização
e importação com fins comerciais, segundo o artigo 12
da Lei no 6.360/1976. O registro ou cadastro mostra-se
condição
para
o
monitoramento,
pela
Agência
fiscalizadora,
da
segurança,
eficácia
e
qualidade
terapêutica do produto. Ante a ausência do registro, a
inadequação é presumida.
No caso, a lei suprime, casuisticamente, a exigência do
registro da fosfoetanolamina sintética como requisito
para comercialização, evidenciando que o legislador
deixou em segundo plano o dever constitucional de
implementar políticas públicas voltadas à garantia da
saúde da população. O fornecimento de medicamentos,
embora essencial à concretização do Estado Social de
Direito, não pode ser conduzido com o atropelo dos
requisitos mínimos de segurança para o consumo da
população, sob pena de esvaziar-se, por via transversa,
o próprio conteúdo do direito fundamental à saúde.
Vislumbro, na publicação do diploma combatido, ofensa
ao postulado da separação de Poderes. A Constituição
incumbiu o Estado, aí incluídos todos os respectivos
Poderes, do dever de zelar pela saúde da população. No
entanto,
considerada
a
descentralização
técnica
necessária para a fiscalização de atividades sensíveis,
foi criada, nos termos do artigo 37, inciso XIX, do
Diploma Maior, a Agência Nacional de Vigilância
Sanitária ANVISA, à qual compete, enquanto autarquia
vinculada
ao
Ministério
da
Saúde,
autorizar
a
distribuição
de
substâncias
químicas,
segundo
protocolos cientificamente validados.
O controle dos medicamentos fornecidos à população é
efetuado, tendo em conta a imprescindibilidade de
aparato técnico especializado, por agência reguladora
supervisionada pelo Poder Executivo. A atividade

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fiscalizatória artigo 174 da Constituição Federal dá-
se mediante atos administrativos concretos de liberação
das substâncias, devidamente precedidos dos estudos
técnicos
científicos e experimentais. Ao Congresso
Nacional não cabe viabilizar, por ato abstrato e genérico,
a distribuição de qualquer medicamento.
Essa visão não resulta no apequenamento do Poder
Legislativo. A Carta Federal reservou aos parlamentares
instrumentos adequados para a averiguação do correto
funcionamento
das
instituições
pátrias,
como
a
convocação
de
autoridades
para
prestar
esclarecimentos
e
a
instauração
de
comissão
parlamentar de inquérito, previstas no artigo 58, § 2o,
inciso III, e § 3o, da Lei Fundamental. Surge imprópria,
porém, a substituição do crivo técnico de agência
vinculada ao Poder Executivo.
Sob a óptica do perigo da demora, as balizas
estabelecidas neste voto
notadamente a ausência de
registro do medicamento
salientam os graves riscos
advindos da eficácia da lei impugnada, cuja repercussão
imediata no plano fático é a distribuição de substância
química à população, sem a prévia submissão a testes
conclusivos em seres humanos.
É no mínimo temerária
e potencialmente danosa
a
liberação genérica do medicamento sem a realização
dos estudos clínicos correspondentes, em razão da
ausência, até o momento, de elementos técnicos
assertivos da viabilidade da substância para o bem-
estar do organismo humano. Salta aos olhos, portanto, a
presença dos requisitos para o implemento da medida
acauteladora.” (Adi n.o 5.501/DF, Rel. Ministro Marco
Aurélio, Tribunal Pleno, j. 19/05/2016)
E de igual forma tem decidido este Egrégio
Tribunal:
“Ação cominatória Fornecimento de fosfoetanolamina
sintética Produção e fornecimento suspensos por
decisão liminar em ação direta de inconstitucionalidade
da lei que o permitia Improcedência confirmada Apelo
improvido.” (TJSP; Apelação 1015495-68.2017.8.26.0100;
Relator (a): Vianna Cotrim; Órgão Julgador: 26a Câmara

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de Direito Privado; Foro Central Cível - 10a Vara Cível;
Data do Julgamento: 25/10/2018; Data de Registro:
25/10/2018) “
AÇÃO COMINATÓRIA FORNECIMENTO DESUBSTÂNCIA
VOLTADA AO TRATAMENTO DE PACIENTES DE
CÂNCER (FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA) DROGA
UTILIZADA
AINDA
EM
CARÁTER
EXPERIMENTAL
EXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DECISÕES JUDICIAIS DE
INSTÂNCIA
SUPERIOR
(STF)
VEDANDO
O
FORNECIMENTO
DA
DROGA
-
AUSÊNCIA
DE
PROBABILIDADE DO DIRETO TUTELA DE URGÊNCIA
INDEFERIDA
DECISÃO
MANTIDA
AGRAVO
DESPROVIDO”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2202564-07.2018.8.26.0000; Relator (a): Andrade Neto;
Órgão Julgador: 30a Câmara de Direito Privado; Foro de
Ribeirão Preto - 6a Vara Cível; Data do Julgamento:
17/10/2018; Data de Registro: 19/10/2018)
“Alvará judicial compra e venda de medicamento
experimental - fosfoetanolamina sintética - decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
5501
suspendendo a eficácia da lei no 13.269/16 até o
julgamento final da ação sentença de improcedência
mantida apelação não provida.” (TJSP; Apelação
1123945-08.2017.8.26.0100; Relator (a): Eros Piceli;
Órgão Julgador: 33a Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 38a Vara Cível; Data do Julgamento:
21/08/2018; Data de Registro: 21/08/2018)
Obrigação
de
fazer
ajuizada
contra
indústria
farmacêutica para fornecimento de fosfoetanolamina
sintética, cujo princípio ativo é objeto de estudo para a
fabricação de medicamento para possível tratamento de
câncer. Droga experimental, objeto de estudo clínico em
sua forma bruta, sem eficácia comprovada, tampouco
estudo conclusivo sobre efeitos colaterais, segurança e
eficácia em seres humanos, que não possui registro na
ANVISA e cuja comercialização sequer foi autorizada no
país. Aventura jurídica sem qualquer embasamento
legal.
Agravo
improvido
(AI
no
2038494-07.2017.8.26.0000, 34a Câm. Dir. Priv., Rel.
Soares Levada, j. 22/03/2017).

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Dessa forma, por não existirem motivos que
justifiquem a concessão da medida judicial, e, ante a controvérsia
instalada com decisão proferida com efeito “erga omnes” pelo Supremo
Tribunal Federal, de rigor a manutenção da sentença de primeiro grau.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
FELIPE FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica