Tribunal: TJSP
Processo: 0010860-80.2017.8.26.0126
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639320
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010860-80.2017.8.26.0126, da Comarca de Caraguatatuba, em que são apelantes
LEONARDO BONIFÁCIO DOS SANTOS e MONICA NASCIMENTO DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, deram parcial provimento aos recursos para, mantidas as condenações,
redimensionar as reprimendas, cada qual, para um ano e onze meses de reclusão e
pagamento de cento e noventa e quatro diárias mínimas em regime aberto,
substituídas as penas restritivas de liberdade por restritivas de direitos, nos termos
supra definidos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010860-80.2017.8.26.0126 -Voto no 1292
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0010860-80.2017.8.26.0126
VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE CARAGUATATUBA
2a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: LEONARDO BONIFÁCIO DOS SANTOS e MÔNICA
NASCIMENTO SANTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
VOTO No 1292
LEONARDO
BONIFACIO
DOS
SANTOS e MONICA NASCIMENTO SANTOS foram processados e
condenados como incursos no artigo 33 “caput”, c.c. artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento, cada qual, de cinco anos e
dez meses de reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias
mínimas, em regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls.
549/556, cujo relatório adota-se.
Inconformados, ambos recorreram.

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A Defesa de Mônica para pleitear a
absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório. Subsidiariamente,
requer o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação da prisão
domiciliar para cumprimento da reprimenda (fls. 572/576).
Por sua vez, a Defesa de Leonardo
pleiteia a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório.
Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico
privilegiado, a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 591/603).
Contrarrazões de fls. 606/611.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos (fls. 622/625).
É o relatório.
As razões recursais não convencem
do desacerto do julgado, pois os elementos constantes dos autos autorizam,
plenamente, a condenação do apelante.

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Segundo consta, no dia 21 de
novembro de 2017, por volta das 15h00, na Rua Três, s/n, Pegorelli, na
cidade e Comarca da Caraguatatuba, os apelantes, previamente ajustados e
unidos aos mesmos propósitos à adolescente Leticia, traziam consigo e
tinham em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, treze
porções individualizadas de cocaína sob a forma bruta de “crack”, com
peso bruto aproximado de 13g e um frasco contendo lança-perfume, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 83/86, laudo de constatação de fls. 88/89,
laudo químico-toxicológico de fls. 285/288 e laudo pericial referente ao
caderno apreendido de fls. 282/284.
As autorias também são incontestes.
A apelante Mônica confessou a
traficância no flagrante (fls.74/75), mas alterou sua versão em Juízo, às fls.
318/320 e 399/400, enquanto Leonardo negou os fatos tanto na fase
investigativa como judicial.
A primeira confirmou que estava no
local dos fatos, mas somente para a aquisição de entorpecente. No
momento da abordagem, possuía duas pedras de “crack”, que nega ter
comprado de Leonardo, que, inclusive nem conhecia.

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Leonardo, entretanto, afirma que
estava passando pelo local dos fatos, quando foi abordado por policiais, os
quais o acusaram de estar em posse das drogas. Afirma não conhecer a
apelante Mônica, tampouco a adolescente Letícia.
Contudo, a negativa remanesceu
escoteira diante da prova oral acusatória de fls. 318/320 e 456,
depoimentos dos policiais civis, Jair e Gustavo, a qual segue no sentido de
que receberam denúncia anônima acerca da narcotraficância, realizaram
breve campana, e constataram a atividade ilícita praticada pelos apelantes.
Decidiram pela abordagem. Em
revista pessoal foi localizado com Mônica seis eppendorfs contendo
“crack”, que confessou informalmente a narcotraficância.
No sofá, com Leonardo, encontraram
o restante dos entorpecentes mencionados na r. denúncia.
Enquanto com Letícia estava um
caderno com anotações típicas do vil comércio.
Declarou, ainda, que questionaram a
testemunha Celma no local e esta afirmou que por várias vezes adquiriu
entorpecentes de Monica e Leonardo.

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Por sua vez, a testemunha Celma, às
fls. 318/320, afirmou que estava no local dos fatos para compra de
entorpecentes, eis que usuária, e que estes foram vendidos por Letícia.
Informa, ainda, que a adolescente lhe
pediu para que imputasse a culpa à Mônica. Entretanto, afirmou que nunca
a visualizou ou a Leonardo comercializando drogas.
Já a testemunha Letícia, às fls.
318/320, afirmou que estava no local dos fatos, com o caderno da
contabilidade, junto com os apelantes, mas não soube informar o que eles
estavam fazendo no local, pois não os conhecia.
Ao ser questionada sobre a sua
versão apresentada na Vara da Infância, na qual afirmou que praticava o
tráfico juntamente com os apelantes, alegou que não comercializava
drogas, apenas fazia as anotações.
Nesse contexto, não há que falar em
fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito vêm
conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por essa
condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:

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“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP,
arts.
203
e
206,
1a
parte).
Na
jurisprudência
consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar
a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu
no presente caso.” (HC 485.543/SP, Rel. Min
Felix
Fischer,
Quinta
Turma,
julg.
em
21/05/2019, DJe 27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal dos apelantes nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e
depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.

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Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que apesar
da reduzida quantidade de entorpecente apreendido, 13 porções de “crack”
com peso de 13g e um frasco de lança-perfume, através do contexto da
prisão e das circunstâncias da ação delituosa, não restam dúvidas de que os
produtos se destinavam à mercancia ilícita, até porque eventual condição
de usuários, por si só, não afasta a de traficantes.
Contudo, a reprimenda comporta
reparo.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06,
ante a pequena quantidade de entorpecente apreendido, as respectivas
penas-base serão fixadas no mínimo legal, ou seja, cinco anos de reclusão
e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo.
As reprimendas ficam mantidas na
segunda fase da dosimetria, eis que ausentes agravantes ou atenuantes.
Presente a causa de aumento do

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artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, eis que a narcotraficância se deu
com a participação de adolescente, as penas ficam majoradas em um sexto,
ou seja, cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentas e
oitenta e três diárias mínimas.
Fazem jus à incidência da minorante
prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que
tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não
se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Portanto,
ficam
as
reprimendas
reduzidas em dois terços, porque primários, diminuta quantidade de
entorpecente apreendido e sem comprovação de envolvimento com o meio
ilícito ou mesmo que se utilizem da narcotraficância como meio de vida,
ou seja, um ano e onze meses de reclusão e pagamento de cento e noventa
e quatro diárias mínimas.
Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da quantidade
de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.
Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

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RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO
ART.
33
DA
LEI
N.
11.343/2006.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
CORRETO AFASTAMENTO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para se
fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir
para a modulação de tal índice ou até mesmo
para
impedir
a
sua
aplicação,
quando
evidenciarem o envolvimento habitual do agente
com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Quinta
Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp

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1.390.118/PR,
Sexta
Turma,
Rel.
Ministro
Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de
drogas, devendo ser analisadas não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Vide entendimento hodierno do C.
STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO.
POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA

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APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas na
instrução processual, evidenciarem a dedicação
do
réu
a
atividades
criminosas.
Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao restrito
escopo do habeas corpus, porquanto demanda
percuciente reexame de fatos e provas, inviável
no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n.
8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela
Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os
condenados
por
crimes
hediondos
e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33,
§§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código Penal

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CP. In casu, a quantidade da droga apreendida
727,1g de maconha utilizada na terceira fase
da dosimetria para afastar a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, justifica a fixação do regime prisional
mais gravoso. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 513455 (2019/0159001-2 -
05/08/2019) Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
julgado em 25/06/2019).
Destarte, fazem jus a substituição
prevista no artigo 44 do Código Penal, pelo prazo da carcerária, devendo
no período prestarem serviços à comunidade ou a entidades públicas, a teor
e com verificação a cargo do Juízo das Execuções Criminais, sem prejuízo
do pagamento de outras dez diárias mínimas.
Descontos das carcerárias em regime
inicial aberto, caso necessário executá-las.
Bem por isso, poderão recorrer em
liberdade, se por al não estiverem presos.
Ante ao exposto, dá-se parcial
provimento aos recursos para, mantidas as condenações, redimensionar as
reprimendas, cada qual, para um ano e onze meses de reclusão e

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pagamento de cento e noventa e quatro diárias mínimas em regime aberto,
substituídas as penas restritivas de liberdade por restritivas de direitos, nos
termos supra definidos.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR