Tribunal: TJSP
Processo: 1005054-03.2018.8.26.0291
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Flávio Cunha da Silva
Órgão colegiado: 38a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação. Contrato de empréstimo consignado mediante emissão de cartão de crédito. Reserva de Margem Consignável. Negativa de contratação pela autora, pessoa idosa e analfabeta. Verossimilhança das alegações. Contrato não assinado, contendo apenas a digital atribuída à autora. Validade da contratação que dependeria de instrumento público, ou firmado por procurador regularmente constituído, ou

Ementa:
Apelação. Contrato de empréstimo consignado mediante emissão de cartão de crédito. Reserva de Margem Consignável. Negativa de contratação pela autora, pessoa idosa e analfabeta. Verossimilhança das alegações. Contrato não assinado, contendo apenas a digital atribuída à autora. Validade da contratação que dependeria de instrumento público, ou firmado por procurador regularmente constituído, ou ainda com assinatura a rogo acompanhada de duas testemunhas instrumentárias. Violação de normas do Código Civil. Forma essencial para a validade do negócio jurídico. Nulidade reconhecida. Condenação à repetição dos valores suprimidos do benefício previdenciário. Danos morais configurados, tendo em vista os transtornos e angústias causados à apelante. Indenização fixada em R$8.000,00. Sentença reformada.

Recurso provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279176
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005054-03.2018.8.26.0291, da Comarca de Jaboticabal, em que é apelante LICIANE DA
SILVA OCCASO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO BRADESCO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 38a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIO DE OLIVEIRA
(Presidente sem voto), EDUARDO SIQUEIRA E SPENCER ALMEIDA FERREIRA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
FLÁVIO CUNHA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005054-03.2018.8.26.0291 -Voto no
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Apelação no 1005054-03.2018.8.26.0291
Comarca: Jaboticabal
Apelante: Liciane da Silva Ocasso
Apelado: Banco Bradesco S/A
Juiz(a) de Primeiro Grau: Dr(a). Carmen Silvia Alves
Voto no 36586
Apelação. Contrato de empréstimo consignado mediante emissão
de cartão de crédito. Reserva de Margem Consignável. Negativa
de
contratação
pela autora, pessoa idosa e analfabeta.
Verossimilhança das alegações. Contrato não assinado, contendo
apenas a digital atribuída à autora. Validade da contratação que
dependeria de instrumento público, ou firmado por procurador
regularmente constituído, ou ainda com assinatura a rogo
acompanhada de duas testemunhas instrumentárias. Violação de
normas do Código Civil. Forma essencial para a validade do
negócio jurídico. Nulidade reconhecida. Condenação à repetição
dos valores suprimidos do benefício previdenciário. Danos morais
configurados, tendo em vista os transtornos e angústias causados à
apelante. Indenização fixada em R$8.000,00. Sentença reformada.
Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 186/253) interposto contra a r.
sentença de fls. 177/183, que julgou parcialmente procedente ação revisional de contrato
bancário, determinando o cancelamento do cartão de crédito contratado mediante RMC -
Reserva de Margem Consignável, e convertendo a operação contrato de empréstimo
comum (mútuo feneratício comum), para desconto em parcelas de forma consignada no
benefício previdenciário.
Recorre apenas a parte autora.
Alega, inicialmente, que em diversos processos movidos perante a
comarca de Jaboticabal e região, tem sido comprovada a fraude na assinatura de contratos
da espécie. Alega que a autora é analfabeta e foi taxativa em afirmar que não requereu
empréstimo via cartão de crédito. Salienta que não recebeu ou sacou qualquer valor sob tal
mecanismo.
Menciona ainda que não há comprovação do creditamento em favor
da consumidora, que não há prova da veracidade das digitais no contrato, o negócio
jurídico não foi realizado por procurador constituído, mediante escritura pública e na
presença de testemunhas, conforme inteligência do art. 595 do Código Civil, bem como
pelo art. 104 da mesma lei. Requer a reforma do julgado, com o reconhecimento da

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procedência dos pedidos, inclusive condenação à restituição dos valores indevidamente
descontados da pensão e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$10.000,00.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 257/263).
Valor da causa em 02/10/2018: R$10.528,00 (fl. 31)
É o relatório.
Respeitada a convicção em contrário, o recurso comporta provimento.
Cuida-se de ação objetivando o cancelamento da “reserva de margem
para cartão de crédito consignável” averbada pelo banco junto ao INSS (contrato no
20160324368021856000 fl. 84), por não reconhecer a autora, pessoa idosa e analfabeta, a
validade da contratação (fl.05), tampouco o saque do valor do empréstimo e o uso do
cartão.
Citado, o banco trouxe aos autos cópia dos instrumentos contratuais
(fls. 110/113), mas no local destinado à assinatura do mutuário consta apenas a digital
supostamente da autora.
Dispõe o artigo 595 do Código Civil que “no contrato de prestação de
serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser
assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.
Evidente que, englobando a contratação muito mais que mera
prestação de serviços, tais requisitos também devem ser observados.
No caso, em tela, a autora questiona a validade da contratação, pelo
que cabia ao banco a comprovação da regularidade na declaração de vontade.
Os contratos apresentados, como mencionado, trazem no campo
destinado à assinatura apenas a digital atribuída à autora.
O intento das formalidades legalmente instituídas para o negócio
jurídico é assegurar, em casos como o presente, que o analfabeto teve ciência de todos os
termos do acordo, exercendo plena e livremente a autonomia da vontade, já que a condição
de iletrado não lhe retira, por si só, a capacidade jurídica. Alternativa à assinatura a rogo e
à presença de testemunhas seria a contratação por meio de instrumento público,
formalidade que igualmente não foi observada pelo banco.
Na hipótese, a toda evidência os documentos juntados não se prestam
a conferir validade à contratação, mormente ante a negativa da autora, devendo ser

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reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor e a inversão do ônus da prova, nos
termos do art. 6o, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Não observada formalidade essencial quanto à forma para contratação
com pessoa analfabeta, de rigor a declaração de nulidade do contrato, com fulcro no art.
166, inc. IV, também do Código Civil: “É nulo o negócio jurídico quando: (...) IV - não
revestir a forma prescrita em lei”.
Analisando casos símiles, assim se manifestou este E. Tribunal:
“CONTRATO.
CRÉDITO
CONSIGNADO
EM
BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO MEDIANTE IMPOSIÇÃO DA
DIGITAL DA CONTRATANTE, PESSOA IDOSA E ANALFABETA.
HIPÓTESE DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ANULAÇÃO DO
CONTRATO. 1. Consta dos autos que a autora, pessoa idosa e analfabeta, teria
recebido a visita de prepostos da loja e adquirido um guarda louças.
Posteriormente, verificou a contratação de empréstimo consignado em seus
benefícios previdenciários, em desacordo com o pactuado. Alegou ter sido
levada a erro quando da contratação. 2. Como as obrigações foram contraídas
mediante a simples colheita da impressão digital da autora, prevaleceu a tese de
vício de consentimento, não elidida pela assinatura de testemunha no contrato
de financiamento. 3. A falta de cuidados da instituição financeira que forneceu
o crédito nessas condições torna-a solidariamente responsável pelos prejuízos
causados à consumidora. 4. Sentença de parcial procedência mantida por seus
próprios
fundamentos.
Art.
252,
do
RITJSP.”
(Apelação
no
0007082-46.2008.8.26.0276, 14a Câmara de Dir. Privado, Rel. Des. Melo
Colombi, j. em 26/02/2015)
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E
MORAIS. Contratação de várias operações bancárias mediante o colhimento da
digital da Apelante, pessoa idosa e analfabeta. Apelante que alega que a sua
intenção era tão somente contratar conta poupança, e não conta corrente,
cartões de crédito e título de capitalização. Verossimilhança das alegações.
Colhimento da digital isoladamente, sem assinatura a rogo de pessoa de
confiança da Apelante, nem a assinatura de duas testemunhas instrumentárias.
Violação ao art. 595 do Código Civil. Forma essencial para a validade do
negócio jurídico. Nulidade configurada, nos termos do art. 166, inc. IV, do
NCPC. Contratos declarados nulos. Má-fé da instituição financeira configurada
em razão do abuso da vulnerabilidade da Apelante. Condenação à repetição em
dobro dos valores depositados na conta e suprimidos em razão da cobrança de
encargos e tarifas indevidos. Danos morais configurados, tendo em vista os
transtornos e angústias causados a Apelante. Quantum reparatório fixado em
R$ 5.000,00, conforme peculiaridades do caso concreto. Condenação do Banco
apelado ao ônus da sucumbência. Sentença reformada. Recurso parcialmente
provido. (Apelação no 1006788-94.2016.8.26.0020, 12a Câmara de Dir.
Privado, Rel. Des. Tasso Duarte de Mello, DJs 14/06/2019)

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Vale ainda salientar que, conforme Súmula no 479 do Superior
Tribunal de Justiça, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito
de operações bancárias”.
É de se aplicar a teoria do risco proveito. Cediço que o sistema de
crédito oferecido pela instituição financeira está longe de ser seguro, pois sujeito a ação de
fraudadores, que conseguem obter os dados dos clientes e deles se utilizarem para obtenção
de crédito, realização de compras e saques indevidos.
Logo, na hipótese dos autos, tem-se que o fundamento da
responsabilidade se baseia na ideia de risco. Isto porque, para fomentar seus negócios e
seus lucros, o fornecedor oferece serviços sem a segurança necessária ao cliente.
Em suma, o recurso deve ser provido para declarar a nulidade da
Reserva de Margem Consignável, referente ao contrato no 20160324368021856000 (fl. 84),
bem como determinar o cancelamento do referido cartão, condenando-se o banco à
repetição dos valores exigidos por tal contrato.
Os valores devem ser restituídos com correção monetária pela Tabela
Prática deste E. Tribunal desde cada desconto na aposentadoria e juros de mora de 1% a
contar da citação.
A restituição dar-se-á na forma simples, eis que não comprovada
cabalmente a má-fé (apesar de evidenciado o defeito do serviço), nos termos do art. 42,
parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
'A aplicação da sanção prevista no artigo 1531 do Código Civil de 1916
(mantida pelo art. 940 do CC/2002). Pagamento em dobro por dívida já paga ou
pagamento equivalente a valor superior do que é devido depende da
demonstração de má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor. Precedentes'
(AgRg no REsp 107690/ES T3 Min. Relator Sidnei Beneti, DJe 15.06.2011).
O recurso também comporta provimento quanto ao pleito de
indenização por danos morais, pois a autora apelante ficou privada de parcela de seu
benefício indevidamente, o qual possui caráter alimentar, obrigando-a a ajuizar a presente
ação. Desta forma, evidenciado o dano moral alegado, pelo natural sentimento de
desrespeito, impotência e indignação que assolam todos que são submetidos a essa via

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crucis imposta aos consumidores pelas instituições financeiras.
O arbitramento leva em consideração as funções ressarcitória e
punitiva (ou pedagógica) da indenização. Na função ressarcitória, olha-se para a vítima,
para a gravidade objetiva do dano que ela padeceu (Antônio Jeová dos Santos, Dano Moral
Indenizável, Lejus Editora, 1.997, p. 62). Na função punitiva, ou de desestímulo do dano
moral, olha-se para o lesante, de tal modo que a indenização represente advertência, sinal
de que a sociedade não aceita seu comportamento (Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil
por Danos Morais, ps. 220/222; Sérgio Severo, Os Danos Extrapatrimoniais, ps. 186/190).
Da congruência entre as duas funções é que se extrai o valor da
reparação, devendo-se observar ainda fatores como a repercussão do dano, a possibilidade
econômica do ofensor e o princípio de que o dano não pode servir de fonte de
enriquecimento.
A propósito: "A indenização do dano moral "deve ser fixada em
termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em
enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento
operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das
partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência,
com razoabilidade, valendo-se de sua experiência, e do bom-senso, atendo à realidade da
vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o
ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica” (RSTJ137/486 e STJ-RT
775/211, grifo nosso).
O doutrinador Antônio Jeová Santos ensina: “O problema da
avaliação da quantia do ressarcimento constitui uma dificuldade comum e geral do dano
moral; também se requerem soluções comuns e gerais no que concerne, ao menos, ao
esqueleto primário do assunto. Não pode nem deve pretender-se uma concepção
matemática totalizadora da questão, o que, além de impossível, prenderia a Justiça em
prol de uma cega e inamovível segurança; porém, tampouco a fluidez e arbítrio irrestritos,
que significaria uma completa liberdade para fazer justiça, porém a liberdade do
náufrago” (...) “Por isso, na motivação da sentença, deve especificar claramente quais
foram as pautas tomadas em conta para chegar ao montante determinado, as provas que
se ponderaram e os precedentes jurisprudenciais, sobre os quais o juiz adaptou a solução
ao caso concreto”(in Dano Moral Indenizável 2a Edição p. 165/167).

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No caso, o dano moral teve causa subjacente no vício na prestação de
serviço e a gravidade relaciona-se à prática abusiva do réu em efetuar descontos indevidos
em benefício previdenciário de caráter alimentar. À luz de tais considerações, é pertinente
o arbitramento da indenização no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), que se mostra
adequado ao presente caso, pois se coaduna com os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, mostrando-se suficiente ao equacionamento da relação jurídica de
direito material. A indenização deve ser corrigida monetariamente desde este arbitramento,
computados juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, nos termos da Súmula 362 do
C. STJ.
Sucumbente o banco réu, arcará com as custas e despesas processuais,
bem como honorários de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para julgar procedentes
os pedidos iniciais, declarando a nulidade da RMC - Reserva de Margem Consignável
referente ao contrato no 20160324368021856000 (fl. 84), bem como determinar o
cancelamento do cartão de crédito e a liberação no sistema DATAPREV, condenando-se o
banco à repetição simples dos valores exigidos por tal contrato, bem como ao pagamento
de indenização de R$8.000,00 pelos danos morais, nos termos deste acórdão.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam
expressamente prequestionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados.
FLÁVIO CUNHA DA SILVA
Relator