Tribunal: TJSP
Processo: 0028549-11.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566350
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0028549-11.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCELO
ABREU DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar, em
parte, a r. sentença, a fim de que seja reconhecida a modalidade privilegiada prevista
no art. 155, § 2o, do Código Penal, ficando o réu condenado definitivamente, como
incurso no art. 155, §§ 1o, 2o e 4o inciso IV, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e
08 (oito) meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa,
no mínimo legal, substituída da pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo
prazo da condenação, em entidade a ser indicada por ocasião da execução, e
prestação pecuniária consistente no pagamento de um salário mínimo que será
destinado à entidade a ser indicada também por ocasião da execução, mantendo-se,
no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0028549-11.2016.8.26.0050 -Voto no 26899
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VOTO no 26899
APELAÇÃO no 0028549-11.2016.8.26.0050
COMARCA: São Paulo 3a Vara Criminal
Apelante: MARCELO ABREU DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Furto qualificado
Recurso defensivo pleiteando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, o afastamento da qualificadora do
concurso de agentes e o reconhecimento do privilégio -
Provas francamente incriminadoras Qualificadora do
concurso de agentes bem demonstrada pela prova oral
colhida
Causa especial de aumento de pena bem
demonstrada - Caracterização pelo horário noturno
quando é menor a vigilância dos bens Pena alterada -
Pena base fixada no mínimo legal Aumento de 1/3 na
terceira fase em razão da causa de aumento -
Reconhecimento do privilégio - Réu primário, res furtiva
de valor inferior a um salário mínimo e qualificadora de
ordem objetiva
Pena de reclusão substituída por
detenção
Pena corporal substituída por duas penas
restritivas de direitos Regime prisional fixado com
critério Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 332/336,
acrescenta-se que o réu MARCELO ABREU DA SILVA foi condenado,
como incurso no art. 155, §§ 1o e 4o, inciso IV, do Código Penal, à pena de 02
(dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de
13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direitos consistente em prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da condenação, em entidade a ser
indicada por ocasião da execução, e prestação pecuniária consistente no

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pagamento de um salário mínimo que será destinado à entidade a ser indicada
por ocasião da execução.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora
do concurso de agentes e o reconhecimento do privilégio.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 379/385).
É o relatório.
A r. sentença monocrática bem analisou as provas carreadas
aos autos, pelo que a condenação do apelante era mesmo de rigor.
A materialidade e a autoria delitiva estão bem comprovadas,
como se vê do boletim de ocorrência de fls. 13/16, do auto de exibição,
apreensão, avaliação e entrega de fls. 17/18 e da prova oral colhida.
Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório
(sistema audiovisual) é incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática
do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.

Com efeito, os policiais militares responsáveis pela
diligência relataram que, no dia dos fatos, de madrugada, depararam-se com o
acusado e mais uma pessoa, em uma esquina, parados ao lado de um carrinho

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de entulho. Estranhando a presença de duas portas novas de alumínio, que em
nada pareciam sucatas, e, sendo o local conhecido pela prática de furtos,
resolveram pela abordagem. O réu e a outra pessoa não souberam dar
explicação sobre a origem das portas e foram presos em flagrante.
O policial Marcos acrescentou, ainda, que as duas pessoas
não só estavam próximas ao carrinho de entulho, mas também estavam
carregando os objetos. Ele só não se recordou se nas mãos ou no carrinho.
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida, considerando que ninguém tem interesse em acusar injustamente
pessoa inocente. Importante frisar, ainda, que os policiais exercem função
pública relevante e presumidamente cumprem a lei.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior Tribunal
de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de
Mello).

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Ao contrário do que argumenta a douta defesa do réu,
inexiste nos relatos policiais contradição suficiente para abalar a credibilidade
de suas falas.
Compreensível que eles tenham necessitado da leitura da
denúncia para se recordarem dos fatos, haja vista o tempo decorrido entre a
data dos fatos e as suas oitivas em juízo.
Além disso, o importante é que os testemunhos policiais
foram convergentes nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas
do fato, já que eles não tiveram dúvidas em confirmar que os agentes foram
surpreendidos em poder de duas portas de alumínio e que, em seguida,
contatado o representante da vítima, ele confirmou a retirada e a subtração
das portas pertencentes ao prédio residencial.
Aliás, ouvido apenas na fase inquisitiva, o representante da
vítima assim narrou na ocasião: “Que trabalha como segurança no
condomínio situado no local dos fatos e nesta madrugada foi alertado por
Policiais Militares sobre a localização de duas portas de alumínio, sendo que
ao visualizá-las constatou serem as de um armário de propriedade do
residencial, que fica disposto para o lado externo e guarnece os sacos de lixo
recolhidos. Noticiou, também, que para a retirada das portas houve
arrombamento, e o armário que as compõem ficou danificado.” (fls. 09).
De outra banda, o réu não demonstrou interesse em
apresentar a sua versão sobre os fatos em juízo. Ciente da ação criminal (fls.

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136), o réu tornou-se revel (fls. 167).
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da
absolvição, restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo motivo
justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto que
devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim como o
dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de ilicitude.
A qualificadora do concurso de agentes restou bem
configurada pela prova oral colhida. O réu e o outro agente estavam juntos,
quando foram surpreendidos pelos policiais carregando as portas que haviam
sido subtraídas momentos antes, restando evidente o conluio existente entre
eles.
A causa especial de aumento prevista no §1o do art. 155 do
Código Penal também restou categoricamente demonstrada. Ela é
caracterizada pelo horário noturno, quando é menor a vigilância dos bens.
A doutrina nos ensina que:
“Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a
subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as
pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de
vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um
imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou
sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais
severa. É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a
circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo
para a vítima que está em casa dormindo quando a subtração se

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realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da
lei. Nessa visão: STJ: “incide a majorante prevista no art. 155, § 1o,
do Código Penal se o delito é praticado durante o repouso noturno,
período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos
comerciais, como ocorreu in casu (Precentes)” (REsp 940.245-RS, 5a
T, rel. Felix Fischer, 13.12.2007, v.u.) (Código Penal Comentado
Nucci, Guilherme de Souza 10a edição pág. 742)
Nesse sentido:
“CRIMINAL. HC. FURTO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO.
REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
LOCAL DESABITADO. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.
I- Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1o do
art. 155 do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante o
repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências,
lojas e veículos. II
É irrelevante o fato de se tratar de
estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada,
bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
III Ordem denegada.” (STJ - HC no 29.153 - Rel. Ministro Gilson
Dipp - 5a turma - julg. 02.10.2003).
Saliente-se que este Relator mantinha posicionamento
diverso quanto à aplicação da referida causa de aumento para a forma
qualificada do furto. Contudo, considerando-se a atual jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, no sentido da sua aplicabilidade, entende-se por
seguir esse entendimento.
Passa-se à análise da pena aplicada ao acusado.

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A pena base foi fixada no mínimo legal e, na terceira fase da
dosimetria da pena, a pena foi aumentada de 1/3 (um terço) pela causa de
aumento referente ao repouso noturno.
Contudo, tal como argumenta a douta defesa, é caso de ser
reconhecida a modalidade privilegiada prevista no § 2o do art. 155 do Código
Penal. Trata-se de apelante primário à época dos fatos, que subtraiu bens
avaliados em R$ 800,00 (seiscentos reais), conforme auto de avalição (fls.
17). E, em atenção ao que regra a Súmula 511 do Superior Tribunal de
Justiça, a qualificadora é de ordem objetiva (concurso de agentes).
Confira-se, a propósito, o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DO ART. 155, § 2.o, DO
CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO. RES
FURTIVA. VALOR INFERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO.
QUALIFICADORA OBJETIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS.
SÚMULA 511/STJ. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.
1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial,
inviável o seu conhecimento. 2. Para a concessão do benefício do
privilégio no crime de furto, exige-se que o agente seja primário e de
pequeno valor a res furtiva, ou seja, a importância do bem não deve
ultrapassar um salário mínimo. Nos termos da Súmula 511 desta
Corte, é cabível o benefício mesmo no caso de crime qualificado,
desde que a qualificadora seja de ordem objetiva. 3. Hipótese em que
o paciente é primário e o valor do bem é inferior ao salário mínimo
vigente na data do delito. A qualificadora aplicada é de ordem objetiva

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(concurso de agentes). E as circunstâncias do delito foram
consideradas inerentes ao tipo penal, com a fixação da pena-base no
mínimo legal. Em razão da qualificadora, razoável a redução da
reprimenda no patamar de 1/3 (um terço). 4. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de aplicar o benefício
previsto no § 2.° do art. 155 do Código Penal, e, por conseguinte,
reduzir a pena do paciente para 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, mais 4 (quatro) dias-multa, mantidos os demais termos da
sentença e do acórdão.
(HC 329.690 SC, Sexta Turma, Min. Rel. Maria Thereza de Assis
Moura, data do julgamento: 10/11/2015)
Contudo, por tratar-se de furto qualificado e responder o
réu a outros processos pela prática de crime idêntico, um deles inclusive com
condenação
em
primeiro
grau
(procs.
0029531-88.2017.8.26.0050,
1508706-29.2019.8.26.0228
e
1527169-19.2019.8.26.0228),
delitos
cometidos após o delito tratado nestes autos, denotando ter personalidade
deturpada e voltada para a prática reiterada de crimes, resta impossibilitada a
concessão das benesses de diminuição da pena ou imposição de multa.
Assim, substituo a reclusão pela detenção.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas
restritivas de direitos, observando-se o disposto do art. 44, § 2o, do Código
Penal.
Por fim, o regime prisional (aberto) foi estabelecido com
critério.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo apenas

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10
para que seja reconhecida a modalidade privilegiada prevista no art. 155, § 2o,
do Código Penal, substituindo-se a pena de reclusão pela de detenção.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar, em
parte, a r. sentença, a fim de que seja reconhecida a modalidade privilegiada
prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal, ficando o réu condenado
definitivamente, como incurso no art. 155, §§ 1o, 2o e 4o inciso IV, do Código
Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime
aberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, substituída da
pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistente
na prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da condenação, em
entidade a ser indicada por ocasião da execução, e prestação pecuniária
consistente no pagamento de um salário mínimo que será destinado à
entidade a ser indicada também por ocasião da execução, mantendo-se, no
mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
FERNANDO SIMÃO
Relator