Tribunal: TJSP
Processo: 2028539-44.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de improbidade administrativa – Decisão que recebeu a petição inicial – Irresignação da agravante – A ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se restar comprovada a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita, de modo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de improbidade administrativa – Decisão que recebeu a petição inicial – Irresignação da agravante – A ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se restar comprovada a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita, de modo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e processamento da ação – Inteligência do art. 17, § 8o, da Lei Federal no. 8.429/1992 – No caso dos autos, a imputação encontra respaldo em inquérito civil instaurado pelo MP/SP e em procedimento que tramitou junto ao Tribunal de Contas do Estado (TCE) – Precedentes desta Corte – Neste momento processual, não é possível aferir a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, considerando a necessidade de aprofundamento da instrução probatória a fim de que seja verificado o elemento subjetivo da conduta, diante do entendimento proferido pelo STF no RE 852.475/SP (Tema 897) – Manutenção da decisão que recebeu a petição inicial – Desprovimento do recurso interposto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000666399
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2028539-44.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante
GERIBELLO ENGENHARIA LTDA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE ABREU AMADEI.
São Paulo, 18 de agosto de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2028539-44.2020.8.26.0000 - Guarulhos - VOTO No 11.679
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VOTO N° 11.679
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2028539-44.2020.8.26.0000
COMARCA: GUARULHOS
AGRAVANTE: GERIBELLO ENGENHARIA LTDA.
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: MUNICÍPIO DE GUARULHOS e JOÃO MARQUES LUIZ
NETO
Julgador de Primeiro Grau: Jaime Henriques da Costa
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
–
Ação
de
improbidade administrativa – Decisão que recebeu a
petição inicial – Irresignação da agravante – A ação de
improbidade administrativa só deve ser rejeitada de
plano se restar comprovada a inexistência do ato de
improbidade,
a
improcedência
da
ação
ou
a
inadequação da via eleita, de modo que a presença de
indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o
recebimento e processamento da ação – Inteligência do
art. 17, § 8o, da Lei Federal no. 8.429/1992 – No caso
dos autos, a imputação encontra respaldo em inquérito
civil instaurado pelo MP/SP e em procedimento que
tramitou junto ao Tribunal de Contas do Estado
(TCE) – Precedentes desta Corte – Neste momento
processual, não é possível aferir a ocorrência de
prescrição da pretensão punitiva, considerando a
necessidade
de
aprofundamento
da
instrução
probatória a fim de que seja verificado o elemento
subjetivo
da
conduta,
diante
do
entendimento
proferido pelo STF no RE 852.475/SP (Tema 897) –
Manutenção da decisão que recebeu a petição inicial –
Desprovimento do recurso interposto.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
decisão interlocutória que, no bojo da Ação de Improbidade Administrativa no 1041087-
96.2018.8.26.0224, recebeu a petição inicial.
Narra a agravante, em síntese, que o Ministério Público
ingressou com ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, ante a suposta
irregularidade na licitação no 20/2007, e no contrato dela decorrente, de no 36/2008,

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realizado entre ela e a Municipalidade de Guarulhos. Alega que a petição inicial do feito
de origem não pode ser recebida, já que não foi contratada para a “realização de obras
de reforma e ampliação de unidades vinculadas à Secretaria Municipal de Saúde”, mas
tão somente participou de licitação e se sagrou vencedora para realizar a fiscalização e o
gerenciamento das obras de construção. Aduz que o fato de o Tribunal de Constas do
Estado de São Paulo ter apontado irregularidades administrativas não significa a
ocorrência de ato de improbidade administrativa, o qual apenas se tipifica quando se
tratar de ilegalidade qualificada. Argui que a descrição dos fatos aponta para a
ocorrência de “culpa” e não “culpa grave”, e que, em nenhum momento, a causa de
pedir denota que o agente público teria agido com dolo. Sustenta a prescrição da
pretensão punitiva, já que o agente público que se imputa a prática de improbidade, que
se quer colocar a agravante como coautora, deixou o cargo de Secretário de Obras do
Município de Guarulhos em dezembro de 2012, de modo que a ação deveria ter sido
proposta até dezembro de 2017, sendo certo que o ajuizamento deu-se em janeiro de
2018. Ainda, alega a inexistência de aditamentos irregulares no contrato administrativo
em voga, já que não foram ultrapassados os limites permitidos em lei.
Requer a atribuição de efeito suspensivo, suspendendo-se
os efeitos da decisão recorrida até o julgamento do recurso, confirmando-se ao final,
com o provimento do recurso e a reforma da decisão recorrida, rejeitando-se a ação
originária.
Em despacho de fls. 18/23 foi indeferido o pedido de
atribuição de efeito suspensivo, pois não se vislumbrou a presença de probabilidade do
direito alegado.
O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou
contraminuta ao recurso (fls. 33/38) pugnando por seu desprovimento.
Em parecer, a Procuradoria Geral de Justiça (fls. 42/47)
opinou pelo não provimento do agravo de instrumento.
É o relatório. DECIDO.
Conforme constou do despacho de fls. 18/23, observa-se,
de início, que o presente recurso foi distribuído por prevenção ao Agravo de
Instrumento no 2263721-78.2018.8.26.0000, o qual também foi interposto pela
agravante buscando a reforma da decisão que determinou a indisponibilidade de seus
bens.
Na origem, verifica-se que o Ministério Público do Estado
de São Paulo ajuizou ação de improbidade administrativa em face de João Marques
Luiz Neto e Geribello Engenharia Ltda (fls. 01/18 dos autos de origem – processo no no
1041087-96.2018.8.26.0224).

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Narra a petição inicial que no bojo do inquérito civil no
14.0155.0015203/2016-3, que tramitou na Promotoria de Justiça de Guarulhos, foram
apuradas a ocorrência de irregularidades na contratação pelo Município de Guarulhos da
empresa Geribello Engenharia Ltda para realização de reforma e ampliação de
edificações escolares, teatros e unidades da rede pública da Secretaria Municipal de
Educação. Expôs a exordial que:
“(...) em 2007 o Município de Guarulhos realizou a
licitação n. 20/2007, para contratação de empresa para
realização de diversas obras de reforma e ampliação de
unidades vinculadas à Secretaria Municipal de Saúde. Na
ocasião, a empresa GERIBELLO se sagrou vencedora,
então foi assinado o contrato n. 36/2008, com validade de
12 (doze) meses e valor de R$ 1.878.396,36 (um milhão,
oitocentos e setenta e oito mil, trezentos e noventa e seis
reais e trinta e seis centavos). Porém, por conta de
aditamentos posteriores, o contrato foi estendido para 20
(vinte) meses e teve custo final de R$ 3.592.622,72 (três
milhões, quinhentos e noventa e dois mil, seiscentos e
vinte e dois reais e setenta e dois centavos), com data base
de novembro de 2007, mas o prejuízo aos cofres públicos
foi maior, uma vez que o apostilamento final resultou num
total de R$ 4.041.008,47 (quatro milhões, quarenta e um
mil, oito reais e quarenta e sete centavos), soma que
efetivamente saiu dos cofres públicos municipais. A
licitação foi autorizada por JOÃO MARQUES LUIZ
NETO, então Secretário Municipal de Obras, o mesmo
que assinou os aditamentos. Ocorre que o Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo encontrou diversas
irregularidades - tanto na licitação original, que se
mostrou restritiva, quanto nos aditamentos -, as quais não
foram regularizadas ao longo dos trâmites na corte de
contas.”
Na fase de recebimento da petição inicial da ação civil de
improbidade administrativa, não se faz necessário o exame meritório exauriente acerca
dos elementos fático-probatórios dos autos, prevalecendo o princípio do in dubio pro
societate, na esteira do que lecionam EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO
ALVES:
‘Ao aludir o § 8o à “rejeição da ação” pelo juiz quando
convencido da “inexistência do ato de improbidade”,
instituiu-se hipótese de julgamento antecipado da lide

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(julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas
razões acima expostas, só deve ocorrer quando
cabalmente demonstrada, pela resposta do notificado, a
inexistência do fato ou a sua não concorrência para o dano
ao patrimônio público”. Do contrário, se terá por ferido o
direito à prova do alegado no curso do processo (art. 5o,
LV),
esvaziando-se,
no
plano
fático,
o
direito
constitucional de ação (art. 5o, XXXV) e impondo-se
absolvição liminar sem processo. Relembre-se, mais uma
vez, que o momento preambular, antecedente ao
recebimento da inicial, não se volta a um exame
aprofundado da causa petendi exposta pelo autor em sua
vestibular, servindo precipuamente, como já dito, como
instrumento de defesa da própria jurisdição, evitando
lides temerárias. Poderíamos afirmar, sem medo, que, tal
como se verifica na seara processual penal, deve o
Magistrado, neste momento, servir-se do princípio in
dubio pro societate, não coarctando, de forma perigosa, a
possibilidade de êxito do autor em comprovar, durante o
processo,
o
alegado
na
inicial.”
(Improbidade
Administrativa, 7a edição, São Paulo: Saraiva, 2013, p.
961).
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“De acordo com a orientação jurisprudencial deste
Sodalício, existindo meros indícios de cometimento de
atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa,
a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente,
pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7o, 8o e 9o, da
Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate,
a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse
público. Precedentes.” (AgRg. no REsp. no 1.317.127-ES,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.03.13).
O § 8o do artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa
arrola hipóteses de rejeição da ação, se o magistrado estiver convencido da inexistência
do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Caso
contrário, deve receber a petição inicial, determinando-se a citação do(s) réu(s).
Na espécie, há fundados indícios da prática de ato
ímprobo, que apontam para irregularidades na contratação da empresa agravante pelo

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Município de Guarulhos, apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o
que é corroborado pelo referido inquérito civil instaurado pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo.
Segundo registrou o Ministério Público:
“Com efeito, de acordo com a documentação do Tribunal
de Contas, houve licitação na forma de concorrência,
sendo que 29 (vinte e nove) empresas retiraram o edital,
mas apenas 4 (quatro) formularam propostas, sendo 3
(três) desclassificadas (fls. 24 destes autos).
A fiscalização do TCE apontou como irregulares:
exigência editalícia de patrimônio líquido mínimo de R$
200.00,00; exigência de qualificação técnica postulando
mínimo de 20 obras/reformas similares simultâneas;
preços pactuados baseados em valores fornecidos pela
assessoria de custos da Prefeitura de São Paulo, com data
de janeiro de 2007, embora o contrato tenha sido
assinado em abril de 2008; ausência de fundamentação
dos termos de aditamentos, os quais configuraram meros
despachos; remessa extemporânea e incompleta dos autos
à corte, sem apresentação de cotação prévia de
preços.(...)
Por fim, o Tribunal julgou irregulares a licitação, o
contrato, os aditivos e o apostilamento realizados (...)” (fl.
03 – autos originários).
Desta forma, ao menos em sede de cognição sumária, há
indícios suficientes a justificar o processamento da ação de improbidade administrativa
originária.
Ressalte-se que no agravo de instrumento anteriormente
mencionado, analisado por esta Câmara de Direito Público, já foi reconhecida a
presença de fundados indícios da prática de atos de improbidade administrativa, como
se vê da ementa que segue:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação civil pública por
ato de improbidade administrativa – Decisão recorrida
que deferiu a liminar para a indisponibilidade de bens do
requerido – Insurgência – Descabimento – Providência
cautelar que visa a assegurar a efetividade do provimento
jurisdicional, no caso de eventual condenação pecuniária
– Desnecessidade de demonstração de dilapidação do

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patrimônio – Fundados indícios da prática de ato
ímprobo – Precedentes desta Primeira Câmara de Direito
Público – Demais questões que dizem respeito ao mérito
da demanda originária – Decisão mantida – Recurso não
provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2263721-78.2018.8.26.0000; Relator (a): Marcos Pimentel
Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público;
Foro de Guarulhos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 09/04/2019; Data de Registro: 12/04/2019)
(Destaquei)
No mais, já decidiu esta Corte de Justiça, em casos
análogos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação civil pública –
Improbidade administrativa – Decisão agravada que
recebeu a inicial – Manutenção – Não se justifica a
rejeição de plano da pretensão formulada, eis que
reclamaria prova cabal e inequívoca da inexistência do
ato de improbidade, da improcedência da ação ou da
inadequação da via eleita, nos termos do art. 17, §§ 8o e
9o, da Lei no 8.429/92, o que não se verificou no caso –
Presença de indícios – Decisão mantida – Recurso
desprovido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2006796-75.2020.8.26.0000; Relator (a): Moreira de
Carvalho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público;
Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 15/06/2020; Data de Registro: 15/06/2020)
(Destaquei)
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
–
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
Ajuizamento pelo Ministério Público Estadual sob a
alegação de que o agravante, como gestor municipal, não
promoveu licitação ampla para prestação perene de
serviços necessitados pela Administração, fracionando
indevidamente certames - Insurgência contra a r. decisão
de primeiro grau que recebeu a petição inicial e
determinou sua citação - Descabimento – Decisório que
merece subsistir – Inconformismo com o recebimento da
inicial que não prospera – A ação de improbidade
administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão
julgador se convencer da inexistência do ato de

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improbidade, da improcedência da ação ou da
inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de
indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o
recebimento e processamento da ação, uma vez que,
nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate –
Inteligência do art. 17, § 8o, da Lei Federal no. 8.429/1992
- Precedente do E. STJ - Decisão mantida – Recurso não
provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2240367-87.2019.8.26.0000; Relator (a): Rubens Rihl;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
Vargem Grande Paulista - Vara Única; Data do
Julgamento: 03/03/2020; Data de Registro: 11/06/2020)
(Destaquei)
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa –
Itaí – Aquisição de oxigênio medicinal – Quantidade três
vezes superior à média anual – Fraude – Fortes indícios
– Recebimento da inicial – Possibilidade: - O
recebimento da inicial é norteado pelo princípio "in
dubio pro societate" no resguardo do interesse público,
razão pela qual bastam os indícios da prática do ato
ímprobo ou da obtenção de benefício dele decorrente,
mesmo que ainda não definido se houve dolo ou culpa.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2114752-53.2020.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos
Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público;
Foro de Itaí - Vara Única; Data do Julgamento:
10/06/2020; Data de Registro: 10/06/2020) (Destaquei)
No que diz respeito à alegação de prescrição, sabe-se a Lei
Federal no 8.429/92 tem caráter marcadamente repressivo, apondo em seu foco ejetor o
desiderato punitivo dos agentes públicos1, que auferem “enriquecimento ilícito”,
“causam prejuízo ao Erário” ou “atentam contra os Princípios da Administração
Pública”2, no trato ímprobo da coisa pública. Há, pois, o objetivo de exercício do jus
puniendi estatal em face dos agentes ímprobos que, por suas condutas, malversam o
princípio da moralidade, contemplado expressamente no artigo 37, caput, da
Constituição Federal e no artigo 111, da Constituição do Estado de São Paulo.
Recentemente, aliás, o Supremo Tribunal Federal meditou
acerca do tema, fixando a tese de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento
1 Determinados de forma abrangente pelo artigo 2o, da Lei Federal no 8429/92.
2 Trata-se da tipificação legal dos atos de improbidade encartadas nos artigos 9, 10 e 11, da Lei Federal
no 8429/92.

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ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa” (STF, Tema 897, RE 852475, rel. Min. Alexandre de Moraes). Percebe-
se, com isso, que se os atos de improbidade forem praticados de maneira culposa, as
sanções a eles pertinentes devem se curvar aos prazos prescricionais entabulados no art.
23 da LIA – inclusive no que toca ao ressarcimento ao erário.
Na espécie, estando-se diante da suposta prática de atos de
improbidade administrativa que se subsumem à hipótese versada no art. 10 da LIA –
dizendo respeito, portanto, à lesão ao erário –, podem ser cometidos a partir de conduta
dolosa ou culposa. Ocorre que neste momento processual, não é possível concluir pela
conduta culposa ou dolosa do agravante, o que deverá ser objeto de maior dilação
probatória, a ser feita nos autos originários, razão pela qual não há como acolher a tese
alegada de prescrição.
Pelo mesmo motivo acima exposto, isto é, a necessidade
de aprofundamento da instrução probatória a fim de perquirir os aspectos concretos das
condutas praticadas (inclusive o elemento subjetivo – isto é, dolo ou culpa) é que não
prospera a alegação de que “a descrição dos fatos ocorridos aponta, claramente, para a
ocorrência de ‘CULPA’, e não ‘CULPA GRAVE’. Em nenhum momento a causa de
pedir fala que o agente público teria agido com dolo e, por via de consequência,
impossível se pretender dizer que a contratada, aqui agravante, tivesse agido com tal
animus subjetivo, mesmo porque somente pode ser responsabilizada nos estritos termos
do artigo 3o, da Lei 8.429/92” (fl. 07).
Portanto, a decisão agravada merece ser mantida em seus
próprios termos, a qual adequadamente entendeu que “a pretensão ministerial se mostra
plausível e embasada em suficientes elementos probatórios” (fls. 15.413/15.414 dos
autos de origem).
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida3.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
interposto, nos termos acima delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
3 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.