Tribunal: TJSP
Processo: 1001085-25.2016.8.26.0428
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Dificuldade financeira que inviabilizou o pagamento das prestações do contrato - Possibilidade de restituição de valores pagos pelo promitente comprador, com retenção de percentual em favor da construtora - Súmula 01-TJSP - Ré apelante que invoca a aplicação de cláusula penal, que na prática, reduz a restituição à quantia irrisória ou nenhuma, a depender do

Ementa:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Dificuldade financeira que inviabilizou o pagamento das prestações do contrato - Possibilidade de restituição de valores pagos pelo promitente comprador, com retenção de percentual em favor da construtora - Súmula 01-TJSP - Ré apelante que invoca a aplicação de cláusula penal, que na prática, reduz a restituição à quantia irrisória ou nenhuma, a depender do valor pago - Cálculo que é realizado sobre o preço do contrato, e não sobre o montante pago pelo promitente comprador - Retenção fixada em 10% sobre os valores pagos, que se mostra adequada ao caso - Precedentes jurisprudenciais - Correção monetária que incide desde cada desembolso, para recompor a perda do poder aquisitivo da moeda - Pedido da ré de abatimento das despesas condominiais - Descabimento, na medida em que é a posse que define a responsabilidade do promitente comprador pelos condomínios - Sentença mantida - Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000164501
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001085-25.2016.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante QUEIROZ
GALVÃO PAULISTA 1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA., é apelado
LUIS ROGERIO TOTOLI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente sem voto), ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA
RODRIGUES.
São Paulo, 6 de março de 2020.
ANGELA LOPES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001085-25.2016.8.26.0428 -Voto no 6542
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VOTO No 6542
Apelação n. 1001085-25.2016.8.26.0428
Origem: 2a Vara da Comarca de Paulínia
Juíza: Dra. Marta Brandão Pistelli
Apelante: QUEIROZ GALVÃO PAULISTA 1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO
LTDA.
Apelado: LUIS ROGÉRIO TOTOLI
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
Dificuldade financeira que inviabilizou o pagamento das
prestações do contrato - Possibilidade de restituição de valores
pagos pelo promitente comprador, com retenção de percentual em
favor da construtora - Súmula 01-TJSP - Ré apelante que invoca a
aplicação de cláusula penal, que na prática, reduz a restituição à
quantia irrisória ou nenhuma, a depender do valor pago - Cálculo
que é realizado sobre o preço do contrato, e não sobre o montante
pago pelo promitente comprador - Retenção fixada em 10% sobre
os valores pagos, que se mostra adequada ao caso - Precedentes
jurisprudenciais - Correção monetária que incide desde cada
desembolso, para recompor a perda do poder aquisitivo da moeda -
Pedido da ré de abatimento das despesas condominiais -
Descabimento, na medida em que é a posse que define a
responsabilidade do promitente comprador pelos condomínios -
Sentença mantida - Honorários recursais devidos - RECURSO
DESPROVIDO.
Trata-se de ação proposta por LUIS ROGÉRIO TOTOLI em
face de QUEIROZ GALVÃO PAULISTA 1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.,
objetivando a restituição das quantias pagas pela aquisição de um imóvel, em
decorrência da rescisão da promessa de compra e venda.
Sobreveio sentença de procedência, cujo relatório se adota,
para: 1) declarar a nulidade parcial da cláusula contratual 08.02; 2) condenar a ré a
devolver a totalidade dos valores pagos, descontando-se o percentual de 10% a título de
eventuais despesas, em uma única parcela; 3) declarar a rescisão contratual. Os valores
serão atualizados pela Tabela do TJSP desde o desembolso, e acrescidos de juros de
1% ao mês a partir do trânsito em julgado, até o efetivo pagamento. Pela sucumbência, a
ré arcará com o pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% do
valor da condenação (fls. 168/174).

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Apela a ré, sustentando em síntese, a validade da cláusula
contratual que estabelece o montante devido na hipótese de rescisão, reputando como
insuficiente o percentual determinado pela sentença, mormente porque desrespeita o
pactuado entre as partes. Requer seja permitida a retenção de no mínimo, 30%,
mormente porque a desistência do negócio foi injustificada. Postula que a correção
monetária incida a partir do ajuizamento da ação e que o autor seja condenado a arcar
com as despesas condominiais a partir da instalação do condomínio, ressaltando que a
posse não foi entregue por sua exclusiva inadimplência. Ao final, pleiteia a inversão do
ônus da sucumbência (fls. 180/201).
Recurso processado e respondido a fls. 221/227.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que em 31/01/2012, o autor
celebrou 'instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda' da unidade no 75,
Torre Berlim, do empreendimento 'Premiere Morumbi Condomínio Clube', pelo preço
total de R$ 244.125,55 (fls. 11/34).
Alega o autor que as restrições existentes em seu nome
inviabilizaram a obtenção do financiamento para a quitação do saldo devedor, razão pela
qual solicitou extrajudicialmente a rescisão do contrato, já tendo pago a quantia total de
R$ 41.911,89. Porém, a ré ofertou restituição em valor irrisório, com o que não
concordou, motivando o ingresso da presente ação.
O recurso da ré não comporta acolhimento.
Com efeito, restou incontroverso que a resilição contratual
foi causada por desistência do autor, motivada pelas dificuldades financeiras de dar
prosseguimento ao negócio e quitar o saldo devedor, conforme relatado na inicial. Não se
vislumbra, portanto, que a ré tenha logrado com culpa pela extinção do negócio jurídico.
No entanto, a resilição do contrato é direito inquestionável
do promitente comprador, que mesmo inadimplente, faz jus à devolução da quantia paga

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pelo negócio.
Por outro lado, a ré tem direito à retenção de parte do
montante pago, consoante jurisprudência dominante deste e. TJSP, consolidada com a
edição da Súmula 1, in verbis:
“O
compromissário
comprador
de
imóvel,
mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a
compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de
ocupação do bem”.
Assim, superada a questão a respeito da resilição, que
inclusive já ocorreu extrajudicialmente, diante da inadimplência do autor, necessária a
verificação do quantum a ser restituído, já que a ré se insurge contra o montante fixado
na sentença.
Todavia, não lhe assiste razão, na medida em que a
cláusula contratual invocada pela ré encerra nítida abusividade, em violação às normas
consumeristas (art. 51, II e IV, do CDC), colocando o consumidor em desvantagem
exagerada.
Afinal, dispõe a cláusula 08.02 que o adquirente terá direito
à devolução dos valores pagos, descontados 10% do preço do contrato, além dos
tributos e outras despesas, situação que reduziria a restituição à quantia irrisória ou
nenhuma, uma vez que o cálculo de dedução é feito com base no valor do contrato e não
sobre os valores pagos pelo promitente comprador. Essa situação se mostra
inadmissível e viola expressamente o disposto no art. 53, caput, do CPC, in verbis:
“Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis
mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das
prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a
resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”
Além disso, caberia à ré, em primeiro lugar, comprovar que

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realizou os pagamentos dessas despesas descritas na cláusula, o que não ocorreu no
caso dos autos; e em segundo lugar, comprovar que a retenção de 10% fixada na
sentença, sem as deduções, seja insuficiente para fazer frente às despesas
administrativas relacionadas à avença.
Por isso, a retenção no equivalente a 10% em seu favor
mostra-se adequada ao caso em tela e obedece aos parâmetros da jurisprudência, pois
já é ponto pacífico que a fixação dos valores devidos dependerá sempre da análise das
circunstâncias do caso concreto.
Esse, inclusive, é o entendimento do próprio STJ:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR.
RESTITUIÇÃO PARCIAL DA QUANTIA PAGA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO
DENTRO DOS PARÂMETROS ADMITIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE
(10%, NO CASO). ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL LOCAL.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência
desta Corte que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por
culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e
25% dos valores pagos.
2. Não é possível alterar a conclusão assentada pelo
Tribunal local com base na análise das provas nos autos, ante o óbice do enunciado n. 7
da Súmula do STJ.
3. Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano no exame
do acervo fático-probatório dos autos, de acordo com as especificidades do caso
concreto, fixou o percentual de retenção em 10% dos valores pagos. Rever essa
conclusão, neste caso, é impossível ante o óbice do enunciado de súmula
supramencionado.
4. Agravo interno improvido.” (AgInt no AgRg no AREsp
816434 / DF, TERCEIRA TURMA, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j.
27/09/2016) (g/n).

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Destarte, é caso de manter a restituição no patamar fixado
na r. sentença.
No que tange às despesas condominiais, melhor sorte
não assiste à ré, pois é abusiva a responsabilização do promitente comprador por tais
verbas relativas a período anterior à entrega das chaves, já que é a posse que define a
responsabilidade pelo adimplemento.
Vale dizer, o encargo cabe àquele que tem o uso e gozo do
imóvel. No caso, é certo que o adquirente não usufruiu de qualquer prestação ou serviço,
vez que sequer recebeu as chaves, não podendo responder por seus custos.
Por fim, com relação à atualização dos valores a serem
restituídos, cabe lembrar que a correção monetária não constitui qualquer acréscimo,
destinando-se tão-somente a recompor a perda do poder aquisitivo da moeda. Nada
mais.
De conseguinte, assim que ocorre o desembolso do
dinheiro, já há a desvalorização da moeda, que é corroída pela inflação. Por esse motivo,
a atualização deve ter como marco inicial o desembolso, a fim de que possa recompor os
prejuízos financeiros suportados pelo autor desde então.
Nesse sentido já está consolidado o entendimento do c.
STJ:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)
- AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO - DECISÃO MONOCRÁTICA
QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA REQUERIDA. (...) 4. O
termo inicial da correção monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em
virtude da rescisão do contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso,
nos termos da jurisprudência do STJ. Incidem juros de mora a partir da citação no
caso de obrigação contratual. Aplicação, por analogia, à nulidade do negócio.
Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo interno de fls. 808-816 e-STJ não
conhecido e agravo interno de fls. 799-807 e-STJ desprovido.” (AgInt no AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL No 342.293-SP, Quarta Turma, Rel. MINISTRO MARCO BUZZI, j.
21/11/2017).

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Em conclusão, não tendo a ré apelante apresentado
qualquer elemento capaz de infirmar o conteúdo da r. sentença, fica mantida tal como
lançada, inclusive com relação ao ônus da sucumbência, tendo em vista a procedência
integral dos pedidos iniciais.
Diante do desfecho dado ao recurso de apelação interposto
pela ré, ficam os honorários em favor do patrono do autor majorados para 15% sobre o
valor da condenação, já considerada a sucumbência recursal, o que atende ao disposto
no art. 85, §§ 2o e 11, do CPC.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se manifestem
no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação alterada pela Resolução no 772/2017
do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. No silêncio, os autos serão
automaticamente incluídos no julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
ANGELA LOPES
Relatora