Tribunal: TJSP
Processo: 0002011-36.2020.8.26.0637
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Livramento condicional – Réu reincidente específico em tráfico de drogas – Condenações pelos crimes previstos no artigo 33, "caput", e artigo 33, § 4o, ambos da Lei no 11.343/06 – Expressa vedação legal – Inteligência do artigo 83, inciso V, do Código Penal – Decisão cassada – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850409
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002011-36.2020.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado YURI
CARLOS DE ALMEIDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0002011-36.2020.8.26.0637 -Voto no 2345
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Agravo em execução n. 0002011-36.2020.8.26.0637
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Yuri Carlos de Almeida
Comarca: Tupã
Juiz: Paulo Gustavo Ferrari
Voto no 2345
Agravo em Execução Penal Livramento condicional Réu
reincidente específico em tráfico de drogas Condenações
pelos crimes previstos no artigo 33, “caput”, e artigo 33, §
4o, ambos da Lei no 11.343/06 Expressa vedação legal
Inteligência do artigo 83, inciso V, do Código Penal
Decisão cassada Agravo provido.

Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, contra a r. decisão de fls. 43/46 que
concedeu o benefício de livramento condicional ao agravado Yuri Carlos de
Almeida, sob o entendimento de que o sentenciado não é reincidente específico na
prática de delito equiparado a hediondo.
Sustenta, em apertada síntese, que inobstante o réu não
seja reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, é reincidente
específico no crime de tráfico de drogas, portanto, não faz jus ao benefício de
livramento condicional, por expressa vedação legal trazida no artigo 83, inciso V, do
Código Penal e no artigo 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/2006 (fls. 1/6).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo agravado (fls. 61/65).
Mantida a r. decisão pelo MM Juízo de primeiro grau
(fls. 66), a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls.
74/76).
De conformidade com a Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

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O recurso comporta guarida.
Com efeito, o agravante foi condenado à pena de 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses, pela prática da conduta tipificada no artigo 33,
“caput”, da Lei n. 11.343/2006, praticado em 03/03/2015. Todavia, já havia sido
condenado a pena de pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão pelo delito
tipificado no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, praticado em 03/10/2013
(segundo o boletim informativo de pena (fls. 11/13).
Inicialmente, não é demais lembrar que o livramento
condicional, não raras vezes denominado de “quarto regime” ou último estágio do
sistema progressivo de penas, representa “instituto de política criminal destinado a
permitir a redução do tempo de prisão com a concessão antecipada e provisória da
liberdade do condenado, quando é cumprida pena privativa de liberdade, mediante o
preenchimento de determinados requisitos e aceitação de certas condições”1.
Diante de tal quadro, nada mais razoável que impedir a
concessão da benesse ao indivíduo que, depois de condenado por tráfico de drogas,
volta a incorrer no mesmo tipo, considerada a insistência no ataque ao mesmo bem
jurídico tutelado.
Por outro lado, não se está aqui a discutir se o tráfico
privilegiado é hediondo. O que se discute é se há, no caso, reincidência específica.
Diz o Código Penal:
Artigo 83: O juiz poderá conceder livramento
condicional ao condenado a pena privativa de
liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
(...) V cumpridos mais de dois terços da pena, nos
casos de condenação por crime hediondo, prática de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for
reincidente específico em crimes dessa natureza.
(grifei e negritei)
Acerca do tema, Cleber Masson, ao comentar o artigo
1 NUCCI, DE SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado, 16a ed., RT, 2016, art. 82, no 01, pág. 595.

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63, diz que “(...) na reincidência específica os dois ou mais crimes perpetrados pelo
agente encontram-se definidos pelo mesmo tipo penal”23.
Destarte, ainda, que o disposto no artigo 33, § 4o, da Lei
de Drogas possa abrandar a pena, na lição de Nucci, “o fato de haver sido prevista
uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes,
sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação de sua conduta como incursa
no art. 33, “caput” e § 1o (...)”4
Portanto, a possibilidade de abrandamento da pena,
quando presentes os requisitos do § 4o, não cria tipo penal autônomo, ou seja, não tira
a característica de reincidência específica quando, em oportunidades diversas, for o
mesmo agente condenado pelo crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas.
Destarte, diante da vedação legal, mostra-se irrelevante
a discussão a respeito da natureza do chamado “tráfico privilegiado”, porque,
“privilegiado” ou não, os crimes pelos quais o agravante foi condenado, não deixam
de ser tráfico.
Esse é o entendimento perfilhado pelo Excelso Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO

PRÓPRIO.

DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO

PENAL.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
NOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS.
VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITO
OBJETIVO. ART. 83, INC. V, DO CÓDIGO PENAL -
CP E ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.
11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de
recurso próprio, a impetração não deve ser
2 MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 3a ed. rev. Atual. e ampl. - Rio de Janeiro. Forense.
São Paulo: Método. 2015.
3 MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 3a ed. rev. Atual. e ampl. - Rio de Janeiro. Forense.
São Paulo: Método. 2015.
4 Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8a ed., Rio de Janeiro:
Forense. 2014, p. 350.

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conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio
Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo,
considerando as alegações expostas na inicial, razoável
a análise do feito para verificar a existência de
eventual constrangimento ilegal. 2. O art. 83, inc.
V, do Código Penal, dispõe que é vedada a
concessão de livramento condicional ao
reincidente específico por crime hediondo, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.
Na hipótese, a condição de reincidente específico em
duas condenações anteriores por tráfico de drogas
obsta a concessão de livramento condicional ao
paciente, consoante a regra delineada no art. 83, V, do
Código Penal e no art. 44, parágrafo único, da Lei n.
11.343/06.
3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 459253 / RS,
Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, 5a Turma,
J. em 11/12/2018, DJe 19/12/2018). (negritei)
Nesse sentido, precedentes deste E. Tribunal de Justiça
e desta Colenda Câmara, em caso de reincidência específica:
“AGRAVO
DE
EXECUÇÃO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL. Recurso interposto diante de indeferimento
do benefício. Óbice à aplicação da mercê com relação aos
reincidentes específicos por tráfico de drogas, sem qualquer
distinção sobre a incidência do “redutor” diante do primeiro
título condenatório, mesmo porque a forma “privilegiada”
não encerra tipo penal autônomo, pouco importando a
discussão
acerca
da
hediondez
da
figura.
Agravo
improvido..” (AE no 0004979-75.2020.8.26.0625, Relator
FARTO SALLES, 6a Câmara de Direito Criminal, j.

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30/9/2020)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL TRÁFICO DE
ENTORPECENTES PLEITEADA A CONCESSÃO DO
LIVRAMENTO
CONDICIONAL

SENTENCIADO
REINCIDENTE
ESPECÍFICO
EM
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL
NÃO ACOLHIMENTO - Sendo o sentenciado reincidente
específico no crime de tráfico de entorpecentes, impossível a
concessão do livramento condicional, por expressa vedação
no inciso V do artigo 83 do Código Penal e no parágrafo
único do artigo 44 da Lei de Drogas. Recurso não provido.”
(AE no 0005798-12.2020.8.26.0625, relator LUIS AGUSTO
DE SAMPAIO ARRUDA, j. 30/09/2020, v.u.)
“Agravo em Execução Penal - Livramento condicional e
progressão de regime - Inconformismo em relação aos
cálculos homologados - Sentenciado que é reincidente
específico em crime de tráfico ilícito de entorpecentes -
Vedação explícita em relação ao livramento condicional
contida no inciso V do artigo 83 do Código Penal -
Inexistência de qualquer ressalva quanto à natureza do delito
Cometimento de falta grave que interrompe o lapso para fins
de progressão de regime Inteligência da Súmula 534 do C.
STJ
-
Recurso
desprovido.”
(AE
no
0006478-38.2020.8.26.0482, relator MARCELO GORDO, j.
15/09/2020, v.u.)
Portanto, ante a vedação legal, o agravante não faz jus ao
benefício do livramento condicional, sendo de rigor a cassação da r. decisão recorrida.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PROVIMENTO AO RECURSO.

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7
XISTO RANGEL
RELATOR