Tribunal: TJSP
Processo: 1018689-56.2018.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
r Municipal no 186/06.
3. Licença de funcionamento que se sujeita aos requisitos legais e ao poder de polícia administrativa. Estabelecimento em atividade sem autorização da Prefeitura. Legalidade dos autos de infração lavrados em razão das irregularidades constatadas. Sentença reformada. Pedido procedente, em parte. Recurso provido, em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1018689-56.2018.8.26.0451; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/11/2020; Data de Registro: 27/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais

Relator(a):

Décio Notarangeli

Comarca:

Piracicaba

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

26/11/2020

Data de publicação:

27/11/2020

Ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – SOLO URBANO – INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL – PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO - ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA – LICENÇA DE FUNCIONAMENTO – AUSÊNCIA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AUTO DE INFRAÇÃO - LEGALIDADE.
1. Compete aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante

Ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – SOLO URBANO – INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL – PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO - ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA – LICENÇA DE FUNCIONAMENTO – AUSÊNCIA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AUTO DE INFRAÇÃO - LEGALIDADE.
1. Compete aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII, CF).
2. Imóvel localizado em área com restrições urbanísticas convencionais estabelecidas pelo loteador e que obstam o uso para fins comerciais. Restrições convencionais são supletivas da legislação pertinente (art. 26, VII, da Lei 6.766/79), não podendo contrariá-la ou inviabilizá-la. Não há como opor uma restrição urbanística convencional, com fundamento na Lei no 6.766/79, à legislação municipal que dispõe sobre o uso permitido dos imóveis em determinada região. Precedente do STJ. Plano Diretor Municipal vigente na data do ajuizamento da ação que permitia o uso da área para fins de serviço e comércio de interesse local. Inteligência dos arts. 59 e 116 da Lei Complementar Municipal no 186/06.
3. Licença de funcionamento que se sujeita aos requisitos legais e ao poder de polícia administrativa. Estabelecimento em atividade sem autorização da Prefeitura. Legalidade dos autos de infração lavrados em razão das irregularidades constatadas. Sentença reformada. Pedido procedente, em parte. Recurso provido, em parte.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000953151
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018689-56.2018.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA, é apelado ICARO DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram provimento em parte ao recurso. Declara voto o 2o Juiz. , de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente), OSWALDO LUIZ PALU, MOREIRA DE CARVALHO E
REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 30.650
APELAÇÃO No 1018689-56.2018.8.26.0451 PIRACICABA
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA
APELADO: ÍCARO DE SOUZA
Juiz de 1a Instância: Wander Pereira Rossette Júnior
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO

PROCEDIMENTO
COMUM

SOLO
URBANO

INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL

PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO - ILEGALIDADE
INEXISTÊNCIA
LICENÇA DE FUNCIONAMENTO

AUSÊNCIA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS
AUTO DE INFRAÇÃO -
LEGALIDADE.
1. Compete aos Municípios promover, no que couber,
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano
(art. 30, VIII, CF).
2. Imóvel localizado em área com restrições urbanísticas
convencionais estabelecidas pelo loteador e que obstam o uso
para fins comerciais. Restrições convencionais são supletivas
da legislação pertinente (art. 26, VII, da Lei 6.766/79), não
podendo contrariá-la ou inviabilizá-la. Não há como opor uma
restrição urbanística convencional, com fundamento na Lei no
6.766/79, à legislação municipal que dispõe sobre o uso
permitido dos imóveis em determinada região. Precedente do
STJ. Plano Diretor Municipal vigente na data do ajuizamento
da ação que permitia o uso da área para fins de serviço e
comércio de interesse local. Inteligência dos arts. 59 e 116 da
Lei Complementar Municipal no 186/06.
3. Licença de funcionamento que se sujeita aos requisitos
legais e ao poder de polícia administrativa. Estabelecimento em
atividade sem autorização da Prefeitura. Legalidade dos autos
de infração lavrados em razão das irregularidades constatadas.
Sentença reformada. Pedido procedente, em parte. Recurso
provido, em parte.
A r. sentença de fls. 389/394, cujo relatório
se adota, julgou procedente o pedido inicial para: a) declarar a ineficácia de
restrições convencionais à utilização comercial para atividade de apoio a
moradia em relação ao imóvel do autor; b) autorizar o uso do imóvel pelo autor
para exercer a atividade de cabeleireiro, reconhecendo que não se trata de

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atividade vedada em ZEIPC; c) determinar a expedição de licença para o
exercício da atividade no imóvel, abstendo-se de lavrar autos de infração em
razão do exercício de tal atividade no imóvel situado à rua João Sampaio, no
1025, Piracicaba SP (Matrícula no 2741 do 1o CRI de Piracicaba SP), sob pena
de apuração de crime de desobediência e imposição de multa diária; e)
declarar a nulidade dos autos de infração e imposição de multa impostos ao
autor.
Inconformada apela a vencida objetivando a
reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que o novo Plano Diretor
do Município (Lei Complementar no 405/19) alterou a antiga Zona Especial de
Interesse da Paisagem Construída (ZEIPEC), definida pela Lei Complementar
no 186/06, para Zona Urbana de Proteção da Paisagem (ZUPA), mantendo
expressamente que o uso dos imóveis localizados nessas regiões devem
respeitar as restrições convencionais originais. Alega que as restrições
urbanísticas particulares impostas no projeto original do loteamento que
impedem a exploração do imóvel para fins comerciais possuem natureza
propter rem e não perdem a eficácia pelo transcurso do tempo, obrigando não
somente os sujeitos originais do negócio como também todos os demais
adquirentes. Aduz que a própria Lei no 6.766/79 contempla a validade das
restrições urbanísticas convencionais em seu art. 26, VII, devendo estas serem
observadas tanto pelo particular quanto pelo Poder Público. Afirma que as
restrições convencionais somente poderiam ser afastadas com a edição de leis
municipais mais permissivas, mas nunca individualmente apenas considerando
o interesse particular. Por fim, reforça que a certidão de uso e ocupação do
solo não significa autorização para funcionamento, pois a declaração de que o
imóvel está apto a exercer atividade comercial não significa que o
estabelecimento está autorizado a funcionar. Subsidiariamente, pede seja
reformada a determinação de emissão do alvará de funcionamento, pois este é
ato administrativo complexo e não depende somente da adequação do imóvel
às regras urbanísticas.

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Recurso processado, com contrarrazões,
ausente oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Assiste razão, em parte, à apelante.
Segundo estabelece a Constituição Federal,
compete aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da
ocupação do solo urbano (art. 30, VIII). O direito de construir, por outro lado,
não é absoluto, irrestrito, condicionando-se ao respeito do direito dos vizinhos
e à observância dos regulamentos administrativos (art. 1.299 CC).
No âmbito dessa competência, ensina HELY
LOPES MEIRELLES, situa-se “a polícia administrativa das atividades urbanas
em geral, para a ordenação da vida da cidade. Esse policiamento estende-se a
todas as atividades e estabelecimentos urbanos, desde sua localização até a
instalação e funcionamento, não para o controle do exercício profissional e do
rendimento econômico, alheios à alçada municipal, mas para a verificação da
segurança e da higiene do recinto, bem como da própria localização do
empreendimento (escritório, consultório, banco, casa comercial, indústria etc)
em relação aos usos permitidos nas normas de zoneamento da cidade” (Direito
Municipal Brasileiro, Malheiros, 16a edição, 2008, pág. 515).
Na espécie, cinge-se à controvérsia à
validade de restrições convencionais estabelecidas pelo loteador no projeto
original do Loteamento Jardim Europa, em junho de 1953, que impedem sua
utilização para fins comerciais.
Inicialmente
cumpre
destacar
que
as

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restrições urbanísticas convencionais são supletivas da legislação pertinente
(art. 26, VII, da Lei 6.766/79), não podendo, assim, contrariá-las ou inviabilizá-
las.
Nessa esteira, em que pese a restrição
convencional do loteador, fato é que posteriormente à convenção particular
sobreveio a Lei Complementar Municipal no 186/06, em vigor quando do
ajuizamento da ação, que aprovou o Plano Diretor de Desenvolvimento de
Piracicaba e definiu a área em que se situa o imóvel como sendo Zona
Especial de Interesse da Paisagem Construída (ZEIPEC), permitindo ocupação
por uso de serviços e comércio de apoio à moradia e proibindo somente o uso
industrial, nos seguintes termos:
“Art. 59. A Zona Especial de Interesse da Paisagem Construída
(ZEIPEC) é constituída por porções do território que possuem
ocupação
consolidada,
predominantemente,
por
usos
residencial, de serviços e comércio de apoio à moradia, não
sendo permitido o uso industrial, devendo ser observadas, ainda,
de forma integral, as restrições particulares dos loteamentos,
registradas na Serventia Imobiliária competente.
Art. 116. Todos os usos serão permitidos no território do Município,
desde que obedeçam as condições estabelecidas no Plano
Diretor e os requisitos de instalação constantes da Lei de Uso e
Ocupação do Solo, exceto nas seguintes zonas:
(..)
II - na Zona Especial de Interesse da Paisagem Construída: não
será permitido o uso industrial, sendo, no entanto, admitido os
usos comercial e de serviços de âmbito local, desde que em
conformidade com as restrições particulares dos loteamentos
registrados;” (grifei).
Neste
particular,
cabe
reforçar
os
ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES no sentido de que “as restrições
legais são as impostas pelas normas edilícias para todas as urbanizações ou
especificamente para determinados loteamentos ou certos bairros. Tais
restrições, como imposições urbanísticas de ordem pública, têm supremacia
sobre as convencionais e as derrogam quando o interesse público exigir,

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alterando as condições iniciais do loteamento, quer para aumentar as
limitações originárias, quer para liberalizar as construções e usos até então
proibidos” (Direito de Construir, Malheiros, 9a edição, 2005, pág. 138).
Portanto, a restrição urbanística imposta pelo
loteador não tem prevalência sobre as diretrizes menos restritivas previstas na
Lei Complementar Municipal supra mencionada que, exceto quanto ao uso
industrial, não impôs óbice ao funcionamento de serviços e comércios de
interesse local, pois considerados adequados à nova e atual realidade urbana
do Município e às necessidades dos moradores, daí a legitimidade da
flexibilização das restrições convencionais antigas que não mais atendem ao
interesse público.
Como bem salientado pelo MM. Juiz a quo, o
autor logrou êxito em comprovar que no bairro denominado “Jardim Europa”,
oriundo de tal loteamento, existem inúmeros estabelecimentos comerciais
análogos (fls. 55/70 e fls. 380/388). Inclusive, entre os imóveis vizinhos, na
mesma quadra, por constatação presencial deste juízo, existem outros
profissionais exercendo suas atividades comerciais. Compreender pela
aplicabilidade da restrição convencional estabelecida há décadas para o
loteamento somente ao autor seria engendrar manifesta violação a isonomia.
Em outras palavras, seria violar o direito fundamental que veda a distinção
entre pessoas que se encontrem na mesma situação, com o agravante de
também privar o autor de sua profissão e da obtenção de meios para sua
subsistência. (grifei).
Não se discute a licitude da restrição imposta
pelo loteador; todavia, tal restrição não deve assumir caráter perpétuo em face
da dinâmica social e urbanística, podendo e devendo ser flexibilizada pelo
Município sempre que presente o interesse público, identificado pela existência
de lei estrita aprovada pela Câmara de Vereadores, visando incentivar e

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proporcionar de forma impessoal o desenvolvimento da cidade e o bem estar
dos cidadãos. Não se nega o caráter público de certas restrições
convencionais permitidas pela Lei 6.766/79, mas o progresso das cidades, não
raro, impõe que sejam flexibilizadas com fundamento no interesse público uma
vez que este também se atualiza e se renova conforme as novas exigências
sociais e tecnológicas.
A
propósito,
foi
como
decidiu
ainda
recentemente o Colendo STJ, conforme se infere da ementa do seguinte
venerando aresto:
“RECURSO ESPECIAL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CUMULADA COM
DEMOLIÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
AUSÊNCIA.
RESTRIÇÕES
URBANÍSTICAS
CONVENCIONAIS DO LOTEADOR. PREVALÊNCIA SOBRE LEGISLAÇÃO
MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE USO E ORDENAÇÃO DO SOLO. AUSÊNCIA.
1. O propósito recursal consiste em discutir a validade de restrições
convencionais fixadas pelo loteador, como fundamento para ação de
nunciação de obra nova e de ação de demolição, frente às leis
municipais posteriores que alteraram parcialmente a destinação dos
imóveis localizados em determinada via pública.
2. O acórdão recorrido não decidiu acerca de alguns dispositivos de
legislação federal invocados pelo recorrente. Aplica-se, portanto, a
Súmula 211/STJ.
3. Na ausência de omissão, contradição ou erro material, não há
violação ao art. 1.022 do CPC/2015.
4. Na jurisprudência deste Tribunal Superior, não há fundamento para a
pretensão da recorrente de fazer prevalecer uma restrição convencional
originária, imposta unilateralmente pelo loteador, frente à legislação
municipal que, de forma fundamentada, abranda essas restrições.
5. Não há como opor uma restrição urbanística convencional, com
fundamento na Lei 6.766/79, à legislação municipal que dispõe sobre o
uso permitido dos imóveis de determinada região. De fato, já em
conformidade com a nova ordem constitucional, a Lei 9.785/99 alterou a
Lei de Parcelamento do Solo Urbano, em seu art. 4o, § 1o, para
reconhecer expressamente que essa competência é do município.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido” (REsp 1774818/SP, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
19/05/2020, DJe 25/05/2020).
No mesmo sentido a jurisprudência deste E.

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Tribunal:
“MANDADO DE SEGURANÇA
POUSADA
INSURGÊNCA CONTRA A
CASSAÇÃO DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO E DE LOCALIZAÇÃO,
POUCO TEMPO APÓS A EXPEDIÇÃO
Estabelecimento comercial
localizado em loteamento, supostamente, residencial
Área que,
atualmente, não apresenta a sua destinação original
Diante do
interesse público, deve prevalecer o plano urbanístico do Município

Descaracterização da área residencial, ante a existência de diversos
estabelecimentos comerciais na região
Precedentes
Sentença de
denegação da ordem reformada. Recurso provido” (Apelação Cível no
1012609-47.2019.8.26.0223, 13a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Spoladore Dominguez, j. 25/09/2020).
“Apelação Cível Ação Civil Pública Ação visando à obrigação de
não utilizar o imóvel em questão para fins comerciais e a revogação do
alvará de funcionamento expedido em desconformidade com a
restrição urbanística convencional - Sentença de improcedência

Recurso do Ministério Público Desprovimento de rigor Lei municipal de
Parcelamento de Solo Urbano que afastou a restrição convencional para
determinar o uso misto da área (residencial e comercial) - Lei urbanística
que deve se sobrepor às restrições convencionais do loteamento Em
sendo assim, não há razão plausível para revogar o referido alvará de
funcionamento expedido de forma válida e em plena consonância com
a legislação municipal vigente à época R. sentença mantida Recurso
desprovido” (Apelação Cível no 1003933-41.2018.8.26.0322, 6a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, j. 30/07/2020).
“PROCESSO Loteamento
Jardim Canadá
Construção
Alvará

Restrições convencionais
Validade
Imóvel
Transformação em
comercial
Possibilidade:
Diante do interesse público local, a
legislação municipal, embora mais permissiva, prevalece sobre as
anteriores
restrições
convencionais
estabelecidas
pelo
loteador”
(Apelação Cível no 1008580-51.2014.8.26.0506, 10a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, 10a Câmara de Direito Público, j.
16/06/2020).
Nada obstante, em que pese a possibilidade
de utilização do imóvel para os fins pretendidos na inicial, não há como se
determinar a emissão do alvará de funcionamento sem que sejam analisados
os pressupostos administrativos exigidos pelas normas municipais.
Na espécie o autor obteve junto à Prefeitura

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Municipal de Piracicaba o alvará de reforma de prédio residencial e certidão de
uso e ocupação do solo (fls. 42/46) e, pelo que consta dos documentos de fls.
76/78 e 317, se instalou no imóvel e passou a exercer a atividade de
cabeleireiro sem que tivesse sido expedida a licença de funcionamento do
estabelecimento por parte do Município.
Como se sabe, a concessão da licença de
funcionamento é ato vinculado da Administração, que se sujeita à obediência
de requisitos legais para sua obtenção e deve ser praticado no exercício do
poder de polícia municipal. E no caso dos autos não há cópia do procedimento
administrativo ou elementos suficientes que permitam aferir o preenchimento
dos requisitos legais necessários à concessão da licença de funcionamento, o
que deverá ser providenciado junto ao Município, sem prejuízo do controle de
legalidade de eventual ato administrativo contrário aos interesses do apelado.
Assim, não há falar em ilegalidade do auto de
infração, pois o autor se instalou e passou a exercer sua atividade comercial
irregularmente no local sem alvará de funcionamento. Sabe-se que a
existência de pedido de licença de funcionamento pendente de apreciação na
esfera administrativa não confere ao particular o direito de funcionar, nem
tampouco impede o regular exercício do poder de polícia administrativa.
Descabida, portanto, a em obrigação de fazer
para que o Município expeça licença de funcionamento no imóvel, abstendo-se
de lavrar autos de infração em razão do exercício de tal atividade no imóvel
situado à rua João Sampaio, no 1025, Piracicaba SP (Matrícula no 2741 do 1o
CRI de Piracicaba SP), sob pena de apuração de crime de desobediência e
imposição de multa diária, bem como na declaração de nulidade dos autos de
infração e imposição de multa impostos ao autor às fls. 71/78).
Havendo
sucumbência
recíproca,
os

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honorários advocatícios, majorados para R$ 2.000,00 (art. 85, §§ 1o, 8° e 11,
CPC), serão rateados na proporção de 50% para cada uma das partes,
rateando-se igualmente na mesma proporção as custas e despesas
processuais.
Por essas razões, dá-se provimento, em
parte, ao recurso para reformar a r. sentença apelada e julgar procedente, em
parte e menor extensão, o pedido inicial para declarar a ineficácia das
restrições convencionais quanto ao uso de serviços e comércio de apoio à
moradia em relação ao imóvel do autor, nos termos Lei Complementar no
186/06, reconhecendo não se tratar de atividade vedada pelo Município, nos
termos supra mencionados.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator

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VOTO No 27645
APELAÇÃO CÍVEL No 1018689.56.2018.8.26.0451
APELANTE
: MUNICIPIO DE PIRACICABA
APELADO
: ÍCARO DE SOUZA
MM. Juiz de Direito: Wander Pereira Rossette Junior
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO PROCEDIMENTO
COMUM SOLO URBANO. INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.

PODER
DE
POLÍCIA
DO
MUNICÍPIO
-
INEXISTÊNCIA LICENÇA DE FUNCIONAMENTO. AUSÊNCIA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AUTO
DE INFRAÇÃO - LEGALIDADE.
1.
Imóvel
localizado
em
área
com
restrições
urbanísticas convencionais estabelecidas pelo loteador
e que obstam o uso para fins comerciais. Plano Diretor
Municipal vigente na data do ajuizamento da ação que
permitia o uso da área para fins de serviço e comércio

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de interesse local.
2. Restrições convencionais que possuem natureza
'propter rem' e devem ter prevalência sobre lei
superveniente. Considerar ao contrário, na hipótese dos
autos, implicaria em afronta à segurança jurídica
porque analisando sob o enfoque da aplicação da lei no
tempo
tem-se
que
as
restrições
convencionais
estabelecidas não podem perder a validade e eficácia
diante de lei posterior que alterou regras fixadas à
época das restrições.
Adquirente de lotes devem observar todas as restrições
convencionais do loteamento para preservação de suas
características originais. Observância dos artigos 26 e
28 da Lei Federal no 6.766, de 19 de dezembro de 1979.
3. Por conseguinte, licença que se sujeita aos
requisitos legais e ao poder de polícia administrativa.
Estabelecimento
em
atividade
sem
autorização
da
Prefeitura. Legalidade dos autos de infração lavrados
em razão das irregularidades constatadas.
4. Pedidos improcedentes. Recurso provido, pelo meu
voto.
I. RELATÓRIO

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Adoto
o
relatório
do
eminente
desembargador relator sorteado: 'A r. sentença de fls.
389/394, cujo relatório se adota, julgou procedente o
pedido inicial para: a) declarar a ineficácia de restrições
convencionais à utilização comercial para atividade de
apoio a moradia em relação ao imóvel do autor; b) autorizar
o uso do imóvel pelo autor para exercer a atividade de
cabeleireiro, reconhecendo que não se trata de atividade
vedada em ZEIPC; c) determinar a expedição de licença para
o exercício da atividade no imóvel, abstendo-se de lavrar
autos de infração em razão do exercício de tal atividade no
imóvel situado à rua João Sampaio, no 1025, Piracicaba SP
(Matrícula no 2741 do 1o CRI de Piracicaba SP), sob pena de
apuração de crime de desobediência e imposição de multa
diária; e) declarar a nulidade dos autos de infração e
imposição de multa impostos ao autor. Inconformada apela a
vencida objetivando a reforma do julgado. Para tanto,
sustenta, em síntese, que o novo Plano Diretor do Município
(Lei Complementar no 405/19) alterou a antiga Zona Especial
de Interesse da Paisagem Construída (ZEIPEC), definida pela
Lei Complementar no 186/06, para Zona Urbana de Proteção
da Paisagem (ZUPA), mantendo expressamente que o uso dos
imóveis localizados nessas regiões devem respeitar as
restrições convencionais originais. Alega que as restrições
urbanísticas particulares impostas no projeto original do
loteamento que impedem a exploração do imóvel para fins

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comerciais possuem natureza propter rem e não perdem a
eficácia pelo transcurso do tempo, obrigando não somente os
sujeitos originais do negócio como também todos os demais
adquirentes. Aduz que a própria Lei no 6.766/79 contempla a
validade das restrições urbanísticas convencionais em seu
art. 26, VII, devendo estas serem observadas tanto pelo
particular quanto pelo Poder Público. Afirma que as
restrições convencionais somente poderiam ser afastadas com
a edição de leis municipais mais permissivas, mas nunca
individualmente apenas considerando o interesse particular.
Por fim, reforça que a certidão de uso e ocupação do solo
não significa autorização para funcionamento, pois a
declaração de que o imóvel está apto a exercer atividade
comercial não significa que o estabelecimento está
autorizado a funcionar. Subsidiariamente, pede seja
reformada a determinação de emissão do alvará de
funcionamento, pois este é ato administrativo complexo e
não depende somente da adequação do imóvel às regras
urbanísticas. Recurso
processado,
com
contrarrazões,
ausente oposição ao julgamento virtual. É o
relatório.'
FUNDAMENTO E VOTO

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1.
O recurso comporta provimento, pelo
meu voto.
O autor adquiriu o imóvel localizado
na Rua João Sampaio, no 1025, em Piracicaba - SP (matrícula
no 2741 no 1o RI) para instalar salão de cabeleireiro.
Após a aquisição, em 01.10.2018, pleiteou à Secretaria
Municipal de Obras (SEMOB) a certidão de uso e ocupação do
solo (protocolo no 144135/2018) para exercício da sua
atividade no imóvel. Contudo, a expedição foi negada, sob o
fundamento de que o imóvel pertenceria ao loteamento
denominado “Jardim Europa”, inserido em Zona Especial de
Interesse de Paisagem Construída (ZEIPC 03), área na qual
não são permitidas atividades de cunho comercial e
prestação de serviços, bem como existem restrições
particulares do loteamento a estas atividades. O autor
afirma que realizou todas as reformas para realização das
atividades, devidamente autorizadas e aprovadas pelo réu,
inclusive alterando o endereço da Avenida Holanda para Rua
Doutor João Sampaio. Aduz haver outros imóveis, inclusive
próximos ao do autor, que tiveram alterados os registros
para abranger o uso não residencial. Todavia, alega que vem
'sofrendo' ação de fiscais municipais, que lavraram autos
de infração em razão da não obtenção de licença para o uso
não residencial do imóvel. Requereu tutela antecipada para
obter autorização do uso do imóvel para exercício da

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atividade de cabeleireiro bem como de abstenção, por parte
da ré, de lavrar autos de infração em razão do exercício de
tal atividade no local; ao final, requereu a procedência da
ação
para
declarar
a
ineficácia
das
restrições
convencionais em relação ao imóvel do autor, para declarar
que a atividade do autor não se trata de indústria ou
comércio não se enquadrando nas atividades vedadas na ZEIPC
e para condenar o réu na obrigação de não impedir a
expedição de licença para exercício da atividade de
cabeleireiro no imóvel.
2.
Este julgador não desconhece as
inúmeras divergências existentes entre o tema da validade
da convenção firmada anteriormente pelo loteador em
detrimento da aplicação da lei municipal urbanística
posterior. Porém o raciocínio, em meu entendimento, não
deve ser cartesiano porque se a lei urbanística for mais
gravosa que a restrição convencional - no caso ela
ressalva e resguarda expressamente as restrições - deve
preponderar a lei em observância à supremacia do interesse
público ao coletivo e, ainda, se a lei urbanística for
menos gravosa sequer é a hipótese dos autos que a
convenção firmada, esta última prevalece, com algumas
peculiaridades.

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3.
Sobre o tema HELY LOPES MEIRELLES, em
sua obra 'Direito Municipal Brasileiro', 17a edição, p. 584
assim preleciona:
“As restrições convencionais são as que o loteador estabelece
no plano de loteamento, arquiva no registro imobiliário e
transcreve nas escrituras de alienação do lote como cláusulas
urbanísticas a serem observadas por todos em defesa do bairro,
inclusive a Prefeitura que as aprovou. Por isso, quem adquire
lote diretamente do loteador ou de seus sucessores deve
observância a todas as restrições convencionais do loteamento,
para preservação de suas características originárias, ainda que
omitidas nas escrituras subsequentes, porque o que prevalece
são as cláusulas iniciais do plano de urbanização...” (g.n.)
4.
Incabível a aplicação de lei que
alterou posteriormente regras mais rigorosas e pactuadas
em documento público entre a (vontade) das partes
(=cidadãos). O Estado não pode tudo. A Lei no 6.766,
de 19 de dezembro de 1979, que rege o parcelamento do
solo urbano e traça contornos gerais para a implantação de
loteamentos e desmembramentos assim estabelece em seus
artigos 26 e 28:

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“Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cessões ou
promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou
por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado
na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as
seguintes indicações:
...
VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do
loteamento, supletivas da legislação pertinente.
...
Art. 28 - Qualquer alteração ou cancelamento parcial do
loteamento registrado dependerá de acordo entre o loteador e
os adquirentes de lotes atingidos pela alteração, bem como da
aprovação pela Prefeitura Municipal, ou do Distrito Federal
quando for o caso, devendo ser depositada no Registro de
Imóveis, em complemento ao projeto original, com a devida
averbação.” (g.n.)
5.
Dessa forma legítimo reconhecer que
as restrições convencionais do loteamento aprovado pela

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Prefeitura
Municipal
e
estabelecido
em
contratos
registrados no registro de imóveis são válidas, ainda
hoje. Além disso, as leis locais mantém a validades das
restrições (o local é uma 'ZEIPC'). O Poder Judiciário não
deve autorizar as cidades brasileiras a se tornarem um caos
urbanístico. Nesse mesmo compasso o voto (Resp no 302-906-
SP, Rel. Min. Hermann Benjamin, j. em 01.12.2010), de
situação em tudo similar:
“PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO.
LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE
OBRA NOVA. RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS
ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE
TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE
NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS
UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE
LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO.
INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-REGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE
RETROCESSO) URBANÍSTICO-AMBIENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 26, VII, DA
LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
(ART. 1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.
ART. 334, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MÉRITO. 1. As
restrições urbanístico-ambientais convencionais, historicamente
de pouco uso ou respeito no caos das cidades brasileiras, estão
em ascensão, entre nós e no Direito Comparado, como veículo de

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estímulo a um novo consensualismo solidarista, coletivo e
intergeracional, tendo por objetivo primário garantir às
gerações presentes e futuras espaços de convivência urbana
marcados pela qualidade de vida, valor estético, áreas verdes e
proteção contra desastres naturais. 2. Nessa renovada dimensão
ética, social e jurídica, as restrições urbanístico-ambientais
convencionais conformam genuína índole pública, o que lhes
confere caráter privado apenas no nome, porquanto não se deve
vê-las, de maneira reducionista, tão-só pela ótica do loteador,
dos compradores originais, dos contratantes posteriores e dos
que venham a ser lindeiros ou vizinhos. 3. O interesse público
nas restrições urbanístico-ambientais em loteamentos decorre do
conteúdo dos ônus enumerados, mas igualmente do licenciamento
do empreendimento pela própria Administração e da extensão de
seus efeitos, que iluminam simultaneamente os vizinhos internos
(= coletividade menor) e os externos (=coletividade maior), de
hoje como do amanhã. 4. As restrições urbanístico-ambientais,
ao denotarem, a um só tempo, interesse público e interesse
privado, atrelados simbioticamente, incorporam uma natureza
propter rem no que se refere à sua relação com o imóvel e aos
seus efeitos sobre os não-contratantes, uma verdadeira
estipulação em favor de terceiros (individual e coletivamente
falando), sem que os proprietários-sucessores e o próprio
empreendedor imobiliário original percam o poder e a
legitimidade de fazer respeitá-las. Nelas, a sábia e prudente
voz contratual do passado é preservada, em genuíno consenso

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intergeracional que antecipa os valores urbanístico-ambientais
do presente e veicula as expectativas imaginadas das gerações
vindouras. 5. A Lei Lehmann (Lei 6.766/1979) contempla, de
maneira expressa, as "restrições urbanísticas convencionais do
loteamento, supletivas da legislação pertinente" (art. 26,
VII). Do dispositivo legal resulta, assim, que as restrições
urbanístico-ambientais legais apresentam-se como normas-piso ,
sobre as quais e a partir das quais operam e se legitimam as
condicionantes contratuais, valendo, em cada área, por isso
mesmo, a que for mais restritiva (= regra da maior restrição).
6. Em decorrência do princípio da prevalência da lei sobre o
negócio jurídico privado, as restrições urbanístico-ambientais
convencionais devem estar em harmonia e ser compatíveis com os
valores e exigências da Constituição Federal, da Constituição
Estadual e das normas infraconstitucionais que regem o uso e a
ocupação do solo urbano. 7. Negar a legalidade ou legitimidade
de restrições urbanístico-ambientais convencionais, mais
rígidas que as legais, implicaria recusar cumprimento ao art.
26, VII, da Lei Lehmann, o que abriria à especulação
imobiliária ilhas verdes solitárias de São Paulo (e de outras
cidades brasileiras), como o Jardim Europa, o Jardim América, o
Pacaembu, o Alto de Pinheiros e, no caso dos autos, o Alto da
Lapa e a Bela Aliança (City Lapa). 8. As cláusulas urbanístico-
ambientais convencionais, mais rígidas que as restrições
legais, correspondem a inequívoco direito dos moradores de um
bairro ou região de optarem por espaços verdes, controle do

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adensamento e da verticalização, melhoria da estética urbana e
sossego. 9. A Administração não fica refém dos acordos
"egoísticos" firmados pelos loteadores, pois reserva para si um
ius variandi, sob cuja égide as restrições urbanístico-
ambientais podem ser ampliadas ou, excepcionalmente,
afrouxadas. 10. O relaxamento, pela via legislativa, das
restrições urbanístico-ambientais convencionais, permitido na
esteira do ius variandi de que é titular o Poder Público,
demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte
motivação lastreada em clamoroso interesse público, postura
incompatível com a submissão do Administrador a necessidades
casuísticas de momento, interesses especulativos ou vantagens
comerciais dos agentes econômicos. 11. O exercício do ius
variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais
contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o
licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no
Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência
da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da
qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao
princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia,
princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os
avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não
serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou
pelas seguintes. 12. Além do abuso de direito, de ofensa ao
interesse público ou inconciliabilidade com a função social da
propriedade,
outros
motivos
determinantes,
sindicáveis

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judicialmente, para o afastamento, pela via legislativa , das
restrições urbanístico-ambientais podem ser enumerados: a) a
transformação do próprio caráter do direito de propriedade em
questão (quando o legislador, p. ex., por razões de ordem
pública, proíbe certos tipos de restrições), b) a modificação
irrefutável, profunda e irreversível do aspecto ou destinação
do bairro ou região; c) o obsoletismo valorativo ou técnico
(surgimento de novos valores sociais ou de capacidade
tecnológica que desconstitui a necessidade e a legitimidade do
ônus), e d) a perda do benefício prático ou substantivo da
restrição. 13. O ato do servidor responsável pela concessão de
licenças de construção não pode, a toda evidência, suplantar a
legislação urbanística que prestigia a regra da maior
restrição. À luz dos princípios e rédeas prevalentes no
Estado Democrático de Direito, impossível admitir que
funcionário, ao arrepio da legislação federal (Lei Lehmann),
possa revogar, pela porta dos fundos e casuisticamente,
conforme a cara do freguês, as convenções particulares firmadas
nos registros imobiliários. 14. A regra da maior restrição (ou,
para usar a expressão da Lei Lehmann, restrições "supletivas da
legislação pertinente") é de amplo conhecimento do mercado
imobiliário, já que, sobretudo no Estado de São Paulo, foi
reiteradamente prestigiada em inúmeros precedentes da
Corregedoria-Geral de Justiça, em processos administrativos
relativos a Cartórios de Imóveis, além de julgados proferidos
na jurisdição contenciosa. 15. Irrelevante que as restrições

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convencionais não constem do contrato de compra e venda firmado
entre a incorporadora construtora e o proprietário atual do
terreno. No campo imobiliário, para quem quer saber o que
precisa saber, ou confirmar o que é de conhecimento público,
basta examinar a matrícula do imóvel para aferir as restrições
que sobre ele incidem, cautela básica até para que o adquirente
verifique a cadeia dominial, assegure-se da validade da
alienação e possa, futuramente, alegar sua boa-fé. Ao contrato
de compra e venda não se confere a força de eliminar do mundo
jurídico as regras convencionais fixadas no momento do
loteamento e constantes da matrícula do imóvel ou dos termos do
licenciamento urbanístico-ambiental. Aqui, como de resto em
todo o Direito, a ninguém é dado transferir o que não tem ou
algo de que não dispõe nemo dat quod non habet. 16.
Aberrações fáticas ou jurídicas, em qualquer campo da vida em
sociedade, de tão notórias e auto-evidentes falam por si mesmas
e independem de prova, especializada ou não (Código de Processo
Civil, art. 334, I), tanto mais quando o especialista
empresário, com o apoio do Administrador desidioso e,
infelizmente, por vezes corrupto, alega ignorância daquilo que
é do conhecimento de todos, mesmo dos cidadãos comuns. 17.
Condenará a ordem jurídica à desmoralização e ao descrédito o
juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do
princípio da isonomia, ao admitir que restrições urbanístico-
ambientais, legais ou convencionais, valham para todos, à
exceção de uns poucos privilegiados ou mais espertos. O

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descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas
cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a
astúcia especulativa de alguns basta para afastar qualquer
pretensão de boa-fé objetiva ou de ação inocente. 18. O
Judiciário não desenha, constrói ou administra cidades, o que
não quer dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz,
por maior que seja seu interesse, conhecimento ou habilidade
nas artes do planejamento urbano, da arquitetura e do
paisagismo, reservará para si algo além do que o simples papel
de engenheiro do discurso jurídico. E, sabemos, cidades não se
erguem, nem evoluem, à custa de palavras. Mas palavras ditas
por juízes podem, sim, estimular a destruição ou legitimar a
conservação, referendar a especulação ou garantir a qualidade
urbanístico-ambiental, consolidar erros do passado, repeti-los
no presente, ou viabilizar um futuro sustentável. 19. Recurso
Especial não provido.” (Resp no 302-906-SP, Rel. Min. Hermann
Benjamin, j. em 01.12.2010);

6.
Portanto, a r. sentença seria de ser
reformada integralmente para que os pedidos fossem
julgados improcedentes. Em razão da sucumbência ficariam
invertidos os ônus sucumbenciais.
7.
Ao exposto, pelo meu voto, vencido,

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como disse, dava provimento ao recurso.

OSWALDO LUIZ PALU
2.o juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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OSWALDO LUIZ PALU
135B5F75
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1018689-56.2018.8.26.0451 e o código de confirmação da tabela acima.