Tribunal: TJSP
Processo: 9181948-14.2003.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Apelação Cível – Mandado de Segurança – Pessoa Jurídica de direito privado, revendedora de combustíveis sujeita ao pagamento antecipado de ICMS, com a posterior comercialização – Contribuintes Substituídos - Pretensão de reconhecimento de seu direito à transferência, a seu fornecedor, do ICMS pago a maior, sobre o período descrito nos autos– Substituição tributária – Devolução dos autos para

Ementa:
Apelação Cível – Mandado de Segurança – Pessoa Jurídica de direito privado, revendedora de combustíveis sujeita ao pagamento antecipado de ICMS, com a posterior comercialização – Contribuintes Substituídos - Pretensão de reconhecimento de seu direito à transferência, a seu fornecedor, do ICMS pago a maior, sobre o período descrito nos autos– Substituição tributária – Devolução dos autos para adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão em vista do julgamento do RE no 593.849/MG, Tema 201 do STF, DJe de 05.04.2017, que entendeu ser devida a restituição da diferença do imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Decisão adequada ao julgado do E. STF.
Recurso de Apelação provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000652849
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
9181948-14.2003.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que são
apelantes POSTO AVENIDA PIRACICABA LTDA e JUIZO EX-OFFICIO, é
apelado CHEFE DO POSTO FISCAL DE PIRACICABA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Adequaram o v. acórdão e
deram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E
MOACIR PERES.
São Paulo, 17 de agosto de 2020
EDUARDO GOUVÊA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n. 9181948-14.2003.8.26.0000
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7a Câmara de Direito Público
Processo no 9181948-14.2003.8.26.0000
Comarca: Piracicaba
Juiz sentenciante: Gustavo Pisarewski Moisés
Apelante: Posto Avenida Piracicaba Ltda
Apelado: Chefe do Posto Fiscal de Piracicaba
Voto no 31567
Apelação Cível Mandado de Segurança Pessoa Jurídica de
direito privado, revendedora de combustíveis sujeita ao
pagamento
antecipado
de
ICMS,
com
a
posterior
comercialização Contribuintes Substituídos - Pretensão de
reconhecimento de seu direito à transferência, a seu
fornecedor, do ICMS pago a maior, sobre o período descrito
nos autos Substituição tributária Devolução dos autos para
adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão em
vista do julgamento do RE no 593.849/MG, Tema 201 do STF,
DJe de 05.04.2017, que entendeu ser devida a restituição da
diferença do imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços
ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação
for inferior à presumida. Decisão adequada ao julgado do E.
STF.
Recurso de Apelação provido
Trata-se de recurso de apelação, a par de
reexame necessário, interposto por Posto Avenida Piracicaba Ltda
contra r. sentença que concedeu em parte a segurança para afastar
algumas exigências do fisco estadual para a restituição (fls.
335/362).

Esta
Colenda
Câmara
reformou
a
r.
sentença e denegou a segurança (fls.436/441).

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Foi
interposto
Recurso
Especial
(fls.
447/461) e Recurso Extraordinário (fls. 465/480) pelo Posto
Piracicaba Ltda.
Contrarrazões da Fazenda do Estado (fls.
489/524 e fls.526/561).
Não
foram
admitidos
o
Recurso
Extraordinário (fls. 565/566), nem o Recurso Especial (fls. 567/568).
Foi
interposto
Agravo
de
Despacho
Denegatório de Recurso Especial, não tendo sido admitido (fls.
689/696). Contudo, o Agravo de Despacho Denegatorio de Recurso
Extraordinário foi acolhido (autos em apenso), ficando os autos
sobrestados, conforme determinação do Presidente da Seção de
Direito Público (fls. 149).
Por fim, a Colenda Presidência desta Seção
de Direito Público, na r. decisão de fls. 160 (autos incidentes),
consignou:
“O julgamento de mérito do Recurso Extraordinário RE no
593.849/MG, Tema no 201, STF, DJe 05.04.2017, contém a
seguinte tese:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de

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substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida”.
Assim, requisite-se o processo principal e proceda-se ao
apensamento.
Ante
o
posicionamento
adotado
pela
Turma
Julgadora,
encaminhem-se os autos ao excelentíssimo senhor relator ou a seu
sucessor, conforme disposto no inc. IV do art. 108 e caput do art.
109 do Regimento interno deste Tribunal de Justiça, para que o
órgão colegiado reaprecie a questão nos termos do art. 1.00, inc. II
do Código de Processo Civil.”
É o relatório.
Trata-se de devolução dos presentes autos
processuais à Turma Julgadora, por determinação do D. Presidente
da Seção de Direito Público (fls. 160 dos autos em apenso), em
cumprimento ao artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil.
Conforme dito acima, narram os autos ser a
recorrente empresa atuante no ramo de revenda de petróleo e seus
derivados, sujeitando-se ao pagamento adiantado do ICMS, com a
posterior comercialização de seus produtos, estando no rol dos
'contribuintes substituídos'. Assim, pleiteia seu direito em efetuar o
pronto creditamento do valor do ICMS pago a maior.
O v. acórdão de fls. 437/441, denegou a

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segurança.
Considerando o julgamento do mérito do RE
no 593.849/MG - Tema no 201, STF, DJe de 05.04.2017,que
entendeu ser devida a restituição da diferença do imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços
ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida, alterando parcialmente
o precedente firmado na ADI 1.851, de modo que os efeitos
jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios
judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da
repercussão geral, e estando este processo pendente, houve a
devolução dos autos a esta E. Turma Julgadora para cumprimento
do disposto no artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil.
O E. Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento oposto ao v. acórdão prolatado às fls. 437/441, no
sentido de: “ser devida a restituição da diferença do imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços
ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária”
Esta C. 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve oportunidade de
apreciar
matéria
similar
no
julgado
de
no
9048584-82.1999.8.26.0000/50003,
de
relatoria
do
e.
Des.
Magalhães Coelho, em 11/01/2018, em cujos fundamentos arrimo
esta decisão: “...A Constituição Federal, em seu artigo 150, § 7o,

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disciplina a aplicação do regime de substituição tributária,
assegurando 'a imediata e preferencial restituição da quantia paga,
caso não se realize o fato gerador presumido'...O Código Tributário
Nacional definiu o fato gerador de restituição em razão de
substituição tributária para o recolhimento de ICMS como sendo 'a
situação definida em lei como necessária e suficiente à sua
ocorrência' (art. 114). No âmbito no Estado de São Paulo, o direito
à restituição no caso de não ocorrência do fato gerador foi
reconhecido por meio do artigo 66-B na Lei Estadual no 6.374/1989
ao assegurar a restituição do imposto pago a maior 'caso se
comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou
configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida'
(inciso II). No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em sede de repercussão geral, que é devida a restituição da
diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária
para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida' (RE 593.849, Tribunal Pleno, Relator Ministro Edson
Fachin, j. em 19/10/2016). Por isso, a posterior edição de lei
estadual que limita o direito à restituição nos casos em que a
obrigação final não corresponde ao valor presumido apenas para
a hipótese em que o preço final for pré-estabelecido pelo Fisco (art.
66-B, § 3o, da Lei no 6.374/1989) afronta a Constituição Federal,
nos termos da repercussão geral citada acima...”.
Assim sendo, cumpre à Turma Julgadora

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render-se ao decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no sentido
de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária.
Ante
o
exposto,
adequando-se
ao
r.
entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, reformo o v.
acórdão de fls. 437/441, julgo procedente o pedido no sentido de
permitir à impetrante (empresa) por sua conta e risco e sob futura
conferência pelo Poder Público, em operações passadas e futuras,
o lançamento de seus créditos tributários, sem as restrições
impostas à regulamentação dada à matéria pelo Fisco Estadual,
devidamente corrigidos, pela Taxa Selic, respeitada a prescrição
quinquenal.
Eduardo Gouvêa
Relator