Tribunal: TJSP
Processo: 0093750-91.2009.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Materialidade demonstrada - Ausência de dolo – Absolvição mantida - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000988474
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0093750-91.2009.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados SILVIA
MIRALDO PALMÉRIO e JAMES ARNOLD FINGER ROBERTS.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do Ministério Público, mantendo-se a sentença recorrida que absolveu os réus.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0093750-91.2009.8.26.0050
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Silvia Miraldo Palmério e James Arnold Finger Roberts
Comarca: São Paulo
Voto no 821
Crime contra a ordem tributária
Materialidade
demonstrada - Ausência de dolo Absolvição mantida -
RECURSO
DO

MINISTÉRIO
PÚBLICO
NÃO
PROVIDO.
Os réus SILVIA MIRALDO PALMÉRIO e JAMES ARNOLD
FINGER ROBERTS foram absolvidos de estarem incursos no artigo 1o, incisos II e
IV, combinado com os artigos 11 e 12, inciso I, todos da Lei no 8137/90, combinado
com o artigo 61, "g" e 71, todos do Código Penal, nos termos do disposto no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal (folhas 1783/1788).
Inconformado, o Ministério Público recorre (folha 1792) e requer
a condenação dos denunciados (folhas 1799/1806).
Oferecidas as contrarrazões pela defesa ( Silvia
folhas
1827/1839 e James - folhas 1808/1826), a d. Procuradoria de Justiça opina pelo
provimento do recurso do Ministério Público (folhas 1851/1858).
É o relatório.
Consta da denúncia (folhas 02/06), especialmente nos AIIs
65.443.748/65.439.996/65.440.773/65.440.617/65.440.676 de folhas 32/36 e das
CDAs de folhas 102/106, expedidas em 29/04/2009, que no período de 2003 a 2006,
SILVIA MIRALDO PALMÉRIO e JAMES ARNOLD FINGER ROBERTS, na
qualidade de sócios gerentes da empresa DMS DATABASE MARKETING
SOLUTIONS S/C LTDA, situada na rua André Ampere, no 153, conjunto 114,
Bairro Brooklin, São Paulo/SP, registrada no CCM 2.299.656-7, agindo

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continuadamente por meio de sua pessoa jurídica, reduziram R$ 292.756,97 de ISS
(conforme laudo pericial de folhas 1535/1540), mediante fraude à fiscalização
tributária consistente na inserção de elementos inexatos em documentos fiscais
obrigatórios e emissão e utilização de nota fiscal que sabia ser falsa ou inexata.
Ainda de acordo com a inicial, o agente fiscal, durante verificação
na DMS, constatou que no período de 2003 a 2006, os denunciados, com a
inequívoca intenção de reduzir o ISS que deveriam recolher aos cofres do município
de São Paulo, continuaram a utilizar o endereço: Av. Elias Alves da Costa, no 140,
conjunto 23, Vargem Grande Paulista, mesmo após terem fechado esta filial. A
fraude se instalou para que o ISS devido sobre as prestações de serviços realizados
fosse reduzido. Isto porque em Vargem Grande Paulista a alíquota do ISS é de 2%,
conforme Lei Complementar 16 de 2003, e o mesmo imposto tem alíquota de 5%
em São Paulo. O fisco apurou que o local indicado no Contrato Social de folhas
174/181 indicado como sua sede em Vargem Grande Paulista estava desocupado há
mais de 10 (dez) anos, conforme laudo pericial de folhas 1599/1604 e pelo teor do
relatório de folhas 19/29, onde mais especificamente na folha 20, o fiscal afirmou
que as notas fiscais traziam telefones de São Paulo (folhas 593) e que as
correspondências entre a empresa autuada e Kornferry em 2003 já continham o
endereço de São Paulo, conforme cópias de folhas 401/408.
Segundo apurado, os denunciados, na verdade, estavam
estabelecidos e prestavam seus serviços na capital. Assim, restou claro que a DMS
não prestava serviços em Vargem Grande Paulista, portanto, não tinha que recolher
o ISS para este município, bem como ficou comprovado que era em São Paulo que
os denunciados estavam por lei obrigados a recolher o tributo, mas
fraudulentamente, emitiam ou determinavam que terceiros emitissem suas notas
fiscais ideologicamente falsas consignando como sua sede o endereço fictício em
Vargem Grande Paulista e lá recolhiam o ISS com o único intuito de reduzir sua
carga tributária. Assim, deixaram de recolher o ISS devido para a Prefeitura de São
Paulo, em dissonância com o decreto 37923/99. Por força do que estabelece este
Decreto é induvidoso que o estabelecimento prestador da obrigação está localizado

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no município de São Paulo, onde presta em caráter permanente serviços (incidência
ISS artigo 57, do Dec. 37.923/99) e neste os denunciados deveriam ter recolhido o
tributo, informar a Fazenda Municipal sobre os serviços prestados e o valor do ISS
devido, emitir notas fiscais de acordo com a legislação e cumprir outras obrigações
acessórias. Além dessas infrações contra a ordem tributária, induvidosamente a
DMS concorreu deslealmente para com outras empresas do ramo estabelecidas em
São Paulo, na medida em que estas ficavam sujeitas ao recolhimento do ISS com
alíquota de 5%, enquanto que em Vargem Grande Paulista a alíquota era muito
inferior, fato que lhe permitiu praticar um preço imbatível pelos serviços, ainda mais
considerado que os contratantes buscam, além da qualidade, preços menores. Como
administradores da DMS, os denunciados detinham o domínio do fato e eram
responsáveis pela regularidade das informações a serem prestadas à autoridade, além
de serem beneficiários diretos do produto da sonegação. Esgotada a via
administrativa, o débito tributário foi definitivamente constituído, conforme CDAs
mencionadas, momento este que segundo posição do STF, ocorreu a consumação do
crime contra a ordem tributária. As infrações são de mesma espécie e em razão da
similitude temporal, espacial e modal, as subsequentes devem ser havidas como
continuação da primeira. Em razão do alto valor reduzido, inegável o grave dano à
coletividade, na medida em que parte do produto da arrecadação tributária é
destinada aos serviços fundamentais do Estado, tais como educação, saúde,
habitação, saneamento básico, entre outros, motivo pelo qual a pena deve ser
majorada nos termos do artigo 12, I, da Lei no 8.137/90.
Primeiramente, não há que se falar em inépcia da denúncia,
conforme requer a defesa do réu James. É certo que a denúncia constante das
folhas 02/06 dos autos, ao contrário do alegado, possibilitou a ampla defesa, já
que respeitou ao estatuído no artigo 41 do Código de Processo Penal, pois
trouxe a exposição dos fatos tidos como criminosos, indicando todas suas
circunstâncias, identificou os denunciados, indicou a classificação dos crimes e
trouxe o rol de testemunhas, não havendo se falar, assim, em inépcia da inicial
ou em falta de justa causa para a ação penal.

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Ademais, é certo que com a prolação da sentença condenatória
constante das folhas 1783/1788, os pedidos de rejeição da denúncia por falta de justa
causa ou reconhecimento de inépcia da inicial restaram prejudicados. Neste sentido,
já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"(...) A prolação de sentença condenatória
esvai
a
análise
do
pretendido
reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso
porque, se, após toda a análise do conjunto
fático-probatório amealhado aos autos ao
longo da instrução criminal, já houve um
pronunciamento sobre o próprio mérito da
persecução penal (denotando, ipso facto, a
plena aptidão da inicial acusatória), não há
mais sentido em se analisar eventual inépcia
da denúncia. (...)" (STJ, REsp 1370568/DF,
Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6a Turma,
julgado em 30/5/2017);
"(...)Ademais, a jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça firmou-se no sentido de
que não é cabível examinar a inépcia da
inicial acusatória, bem como a justa causa
para ação penal, após a prolação de sentença
condenatória, porquanto todos os elementos
da exordial acusatória, bem como da
conduta
criminosa,
foram
amplamente
debatidos pelas instâncias ordinárias, em
cognição vertical e exauriente. (...)" (STJ
AgRg no HC 463788/SP, Rel. Min. Félix
Fischer, 5a Turma, julgado em 28/11/2018).
A materialidade do delito está comprovada pelos autos de infração
65.443.748, 65.439.996/65, 65.440.773/65 e 65.440.676 (folhas 95/99), certidão de
dívida ativa inscrita em 29/04/2009 (folhas 100/104), documentos juntados pela
fiscalização (folhas 363/626), quais sejam, contratos, notas fiscais e ordens de
pagamentos apresentados pelos tomadores de serviço da DMS no período indicado,
laudo pericial realizado pelo Instituto de Criminalística que comprova o valor de ISS
reduzido pela empresa (folhas 1535/1539) e laudo do local realizado pelo IC (folhas
1585/1590).
A autoria também é certa, visto que os réus são sócios das duas
empresas conforme consta do contrato social, DMS Database Marketing Solutions
S/C Ltda e DMS Serviços de Marketing SC Ltda, situadas, respectivamente, em

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Vargem Grande Paulista e na Capital.
Contudo, agiu com acerto a digna magistrada de primeiro
grau e a absolvição deve ser mantida ante a ausência do elemento subjetivo do
tipo penal.
Vejamos.
A testemunha Carlos Rogério Petrachini (fiscal), em juízo (folha
1716/1717), afirmou não se recordar de James e Silvia. Disse que se lembra de uma
empresa que fiscalizou na Rua André Ampere, que fazia simulação de
estabelecimento em Santana de Parnaíba. Informou que a empresa ficava na Região
de Santo Amaro, no Brooklin ou na Berrini e na verdade foi feito a intimação
pessoal para eles por carta e imagina que a empresa não teria atendido a
documentação. Disse que na ocasião do processo, a empresa não apresentou
documentos que comprovassem que existisse atividade econômica lá no local em
que ficava a matriz dela, onde estava o faturamento. E os funcionários dela, embora
a RAIS fosse negativa aqui, trabalhavam aqui em São Paulo. Questionado se em
algum momento foi apresentado alguma prova relacionada a alguma atividade da
empresa em Vargem Grande Paulista, respondeu que não. Indagado se as notas
fiscais traziam alguma informação relacionada a Vargem Grande Paulista e se o
endereço da nota fiscal era em Vargem Grande Paulista, respondeu que a nota seria
em Vargem Grande Paulista, até porque para recolher o imposto por lá, a nota
deveria ser emitida em Vargem Grande. Afirmou que deixavam de emitir a nota por
São Paulo para emitir por Vargem Grande. Ao ser questionado como foi feito o
levantamento para gerar o auto de infração, respondeu que quando a empresa não
entrega a documentação, eles pedem para a receita a declaração do imposto de
renda. Questionado se ele se recordava se havia feito outra diligência para o outro
endereço dessa empresa, em Vargem Grande Paulista, respondeu que geralmente ele
faz, para ser sincero. Disse que foi feito na época sim. Indagado se havia algum
estabelecimento da empresa em funcionamento no local, respondeu que se existia
uma sala, não havia ninguém, porque se não ele teria fotografado e colocado no
processo. Questionado se ele entrou na sala quando foi em Vargem Grande,

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respondeu que não lembra.
A testemunha Nelson Turri Filho, em juízo (folha 1716/1717),
afirmou conhecer James a partir de relações pessoais, na maçonaria, e dona Silvia
por conta do senhor James. Informou não ter conhecimento do que os dois estão
sendo processados. Afirmou que acredita que James e Silvia são sócios gerentes da
empresa DMS BR DATABASE MARKETING SOLUTIONS. Disse que os
conhece também por isso. Informou que James e Silvia eram sócios diretores.
Questionado sobre o lugar que funcionava a empresa, afirmou que os conheceu em
São Paulo. Não soube dizer outras informações sobre a sede da empresa. Informou
que em vinte e oito anos, James foi seu amigo pessoal todos estes anos e sempre foi
correto e trabalhador. Afirmou não saber de nenhum processo que James já tenha
tido.
O réu James Arnold Finger Roberts, em juízo (folhas
1716/1717), afirmou que as acusações não são verdadeiras. Explicou que possuem
duas empresas, uma empresa que foi referida, a Data Base Marketing Solution foi a
empresa pela qual iniciaram em 1994. Informou que esta empresa iniciou-se em São
Paulo e mais ou menos um ano depois, foi transferida para Vargem Grande, pois
consistia em um trabalho em que a mão-de-obra que não precisava ser muito
qualificada, gente que digitava ficava extremamente caro e estavam iniciando, não
tinham dinheiro para sustentar, então mudaram-se e lá era infinitamente mais barato
em termos de aluguel. Informou que como o trabalho não requeria uma equipe
especializada, usavam muito “freelancer” para trabalhar. Disse que a confusão está
justamente ali, porque depois, em 1999, abriram empresa em São Paulo. Enquanto
cuidava da parte comercial, a Silvia cuidava mais da parte operacional e financeira.
Informou que percebeu a oportunidade de consultoria e viram que em Vargem
Grande não tinha a menor condição de levar o cliente para lá, primeiro porque ficava
longe e o local não era muito atrativo, com isso, alugaram um escritório na Berrini e
abriram uma empresa chamada DMS Serviços de Marketing, mas sempre foram
duas empresas separadas, não tinha nada a ver uma com a outra. Disse que a que
ficava lá fazia a parte de digitação e, na época, de "marketing" direto. Informou que

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trabalhava muito com dados, bancos de dados, enriquecimento de informações, e
para isso não precisava de uma mão-de-obra especializada. Informou que para a
consultoria precisava de uma sala de reunião bonita, pois tinha cliente que precisava
impressionar. Disse que depois foi evoluindo e começaram a fazer trabalho em São
Paulo de pesquisas de "marketing", coisa que lá, por não haver capacidade de linhas
telefônicas, não poderia fazer um trabalho como esse. Disse ainda que a empresa foi
evoluindo e acredita que a raiz de todo o problema deve ter sido isso. Questionado
sobre um mandado de intimação ter sido ignorado por ele, respondeu que nunca
soube de nenhum mandado, de absolutamente nada disso. Informou que tomou
conhecimento desse assunto, dessa intimação, muito tempo depois porque um dia
passou para buscar correspondência e achou, perguntando-se o que era aquilo. Disse
que como as empresas quebraram, tem um advogado que fica olhando as dívidas que
ficaram, então levou para ele a intimação e perguntou o que era. O advogado
respondeu que era um assunto criminal e que ele teria que procurar um advogado
especializado no assunto e foi assim que contratou um novo. Indagado se quando ele
escolheu Vargem Grande Paulista, se tinha ciência da alíquota, respondeu que sim.
Questionado se com a alíquota de 18% a empresa conseguia preços melhores do que
a média do mercado, respondeu que não é que conseguia preços melhores, isso
ajudava a sustentar a situação e que muitas vezes cobrava até preços mais caros que
a concorrência. Disse que dentro do seu ramo, tem muita gente que trabalha em casa
e fica uma concorrência desleal, porque não pagam aluguel. Indagado sobre o
recolhimento do ISS das empresas, em qual cidade era feito, respondeu que o que
era de Vargem Grande, pagava-se os impostos em Vargem Grande, e o que era de
São Paulo, pagava em São Paulo e pagava bem. Explicou que todo serviço que fosse
manual, como digitação e tratamento de dados, era feito em Vargem Grande e em
São Paulo era trabalho de consultoria. Informou que nunca foi processado. Disse que
nunca viu a testemunha. Disse que as empresas quebraram e hoje trabalha como
autônomo e ajuda na empresa de seu filho, tendo uma renda mensal de R$ 4.000,00
a R$ 5.000,00. Informou que a empresa em Vargem Grande fechou em 2009 e em
São Paulo funcionou até 2011. Questionado se mesmo fechado em Vargem Grande,
ainda continuava sendo emitido alguma nota de Vargem Grande Paulista, respondeu

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que não se recorda, mas que talvez possa ter saído, porque foi transferido para
Alphaville. Indagado se o crédito tributário foi impugnado na esfera administrativa
ou judicial, respondeu que não faz a menor ideia disso, disse que não foi discutido.
E questionado se houve alguma ação na esfera administrativa ou na esfera judicial,
quando foi notificado sobre irregularidades no pagamento de tributos da empresa,
respondeu que não tem conhecimento, pois estava na parte comercial, sendo que foi
ter conhecimento disso há pouco tempo atrás. Afirmou também que não foi na
polícia para ser ouvido e disse que tomou conhecimento dos fatos há um ano atrás.
Indagado se poderia explicar o que seriam serviços complementares, respondeu que
um cliente podia comprar um ou outro, e ambos, tanto que quando efetuava uma
venda, percebia a necessidade do cliente e poderia ser para um trabalho de digitação
que poderia se transformar em um treinamento para a equipe de venda. Disse que se
tratasse de um assunto físico, era tratado e imediatamente mandado para lá, pois
tinha que ser faturado lá, pois era tudo separado. Ao ser questionado no que
consistia a consultoria, respondeu que quando se tem uma equipe comercial que
precisa atender, o pessoal normalmente tem dificuldade de entender como foi
atendido seu objetivo final, então a empresa fazia toda a orientação de como tinha
que fazer ações de "marketing" direto, como tinha que ser feita a formação de banco
de dados, como trabalhar com a base de clientes dele, que tinha que estar limpa para
se relacionar e isso era feito em Vargem Grande. E a conversa para poder orientar
toda essa consultoria, era vendido pela Serviços (SP). Ao ser questionado se o
volume do serviço era contínuo, respondeu que não, por isso era utilizado mais mão-
de-obra “freelancer” (por exemplo, trabalhava um mês e no mês seguinte não tinha
trabalho), não tendo vínculo empregatício. Explicou que chegaram a ter uma ou
outra pessoa com vínculo empregatício, mas a grande massa são pessoas que
trabalhavam fazendo serviço por telefone, pesquisas e outro digitava, então se não
havia trabalho, dispensava-se a equipe. Questionado se as receitas brutas da
empresas tinham comunicação, se tinham contas diferentes, respondeu que era tudo
separado, tanto que os impostos de Vargem Grande eram pagos lá e possuía contas
bancárias separadas, então um serviço de banco de dados era faturado pela Data
Base, por isso era faturado e feito pagamento do imposto por lá. Quando era outro

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serviço, era cobrado e o recebimento era em São Paulo. Ao ser questionado se
sempre constaram como sócios das pessoas jurídicas, respondeu que sim, que
sempre foram eles que tiveram na sociedade.
A ré Silvia Miraldo Palmério, em juízo (folha 1716/1717),
afirmou que as acusações não são verdadeiras. Informou que tiveram, de fato, duas
empresas, sendo uma em Vargem Grande Paulista e uma outra empresa, de outro
segmento, em São Paulo. Disse que em Vargem Grande a empresa funcionou de
1995 até 2009. Explicou que quando o fiscal foi até a empresa, ele foi no período de
férias coletiva, final do mês de dezembro e que inclusive foi a informação que ele
obteve na empresa, na portaria do prédio, que a empresa, de fato, estava lá, mas que
era período de férias coletiva, como é concedido todos os anos a partir do dia vinte
de dezembro até início de janeiro. Disse que ele não voltou lá depois desse período.
Informou que a DMS também prestava serviço em Vargem Paulista, fazendo
formação e atualização, além de gerenciamento de bancos de dados. Disse que a
maior parte dos funcionários que mantinham em Vargem Grande eram operacionais,
na sua maioria, digitadores, tanto para bancos de dados próprio, que eles
comercializavam em formas de etiquetas, de lista para "telemarketing" e esses
funcionários trabalhavam praticamente na gestão desses bancos de dados, seus e de
seus clientes. Afirmou que o ISS dessa empresa era recolhido em Vargem Grande
Paulista e o da empresa de São Paulo, em São Paulo. Explicou que em São Paulo
eles tinham uma área de consultoria, sempre nessa área de "marketing" direto,
"telemarketing", telepesquisa e data base "marketing". Informou que eram duas
empresas pequenas e que era sócia das duas. Disse que trabalhava tanto na parte
operacional e também atendia alguns clientes maiores. Afirmou que tinham uma
empresa de contabilidade que cuidava da parte fiscal. Afirmou que nunca foi
processada. Disse que não tem nada contra o fiscal. Afirmou que não se lembra de
ter recebido a intimação. Disse que quando o fiscal esteve no escritório, ela o
recebeu, conversou com ele, o qual disse que precisava de uma série de documentos
e, a partir disso, enviaram toda a documentação para o escritório de contabilidade e
não se lembra o motivo de não ter sido entregue alguma documentação. Afirmou
que tinha conhecimento da diferença de alíquota de São Paulo e Vargem Grande

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Paulista. Afirmou que tinham, de fato, duas empresas e que nunca imaginou que isso
pudesse trazer algum tipo de problema, porque como tinham uma mão-de-obra mais
operacional e menos qualificada em Vargem Grande, tinham não apenas a questão
tributária, mas também pagavam muito menos, tanto para os funcionários, quanto na
locação da sala. Disse que foi feito uma análise e era vantajoso manter essas
atividades lá. Explicou que em relação à consultoria e à área de telepesquisa,
precisavam de funcionários mais qualificados e valia a pena manter em São Paulo,
até por uma questão de proximidade dos clientes. Questionada se com o
recolhimento de Vargem Grande Paulista a empresa conseguia preços melhores que
o do mercado, respondeu que conseguia e que era uma forma de viabilizar o
negócio. Afirmou que não acha que havia uma concorrência desleal, na medida que
estavam dentro da lei. Informou que o número da sala em Vargem Grande Paulista
era o número 23, e nome da empresa era DMS Data Base Marketing Solutions.
Questionada sobre o dia que o fiscal foi ao local, se havia uma empresa cujo nome
era GP desenvolvimento urbano, respondeu que isso foi em 2015 e sua empresa saiu
de lá em 2009. Informou que atualmente encerrou a atividade da empresa. Afirmou
que a empresa de São Paulo era a DMS Serviços de Marketing. Explicou que os
serviços das duas empresas eram complementares, então alguns de seus clientes
utilizavam serviços das duas empresa. Afirmou que normalmente tinha entre quatro
ou cinco pessoas trabalhando em Vargem Grande Paulista, mas já chegaram a ter
entre oito e dez pessoas. Disse que oscilava de acordo com o projeto que tinham no
momento.
Diante deste quadro, a absolvição deve ser mantida.
O Ministério Público, em suas razões de apelação, sustenta que a
prova dos autos é essencialmente documental e justificaria a condenação dos réus.
De acordo com o Ministério Público em suas razões de apelação,
foi realizado um contrato entre a empresa Korn Ferri Internacional Consultoria,
situada em São Paulo, e a DMS. Neste caso, as notas deveriam ter sido emitidas pela
empresa de São Paulo, porém, para realização dos serviços, a empresa sempre
emitiu notas fiscais por Vargem Grande Paulista, conforme documentos de folhas

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375, 399, 406, 441, 447, 450, 452, 463, 467, 487, 498, 503, 514, 516, 518 e 523.
O mesmo teria ocorrido com a empresa tomadora Consist
Consultoria de Sistemas e Representações Ltda, tendo como exemplo as notas
fiscais 2675 e 2653, emitidas pela empresa de Vargem Grande (DMS Database e
Marketing Solutions), em que o serviço realizado seria de pesquisa, portanto, a nota
deveria ter sido emitida em São Paulo e não em Vargem Grande (folhas 531 e 534).
O Ministério Público afirma que não há diferença entre os serviços
prestados por cada empresa, sendo que as duas prestam o mesmo tipo de serviço.
Contudo, tanto James quanto Silvia explicaram de forma firme e
coerente os trabalhos realizados em cada empresa. Enquanto em São Paulo era feito
serviço de consultoria, mais técnico, em Vargem Grande Paulista eram feitos serviço
relacionados a banco de dados, especialmente digitação. A opção por deixar este
tipo de serviço em Vargem Grande Paulista não foi apenas pela carga tributária
menor, mas também por não necessitar de mão-de-obra tão qualificada e na ocasião
o custo com aluguel e contratação de funcionários era bem menor. No entanto, eram
serviços independentes, porém, complementares, sendo que o cliente poderia
contratar somente um deles ou ambos. Explicaram que o recolhimento do ISS era
feito de acordo com o serviço prestado, sendo que os serviços relacionados a banco
de dados eram prestados em Vargem Grande e o ISS era recolhido neste local. Por
sua vez, no caso dos serviços de consultoria prestados no município de São Paulo, o
ISS era recolhido nesta cidade.
O fiscal não se lembrou de visitar a empresa de Vargem Grande
Paulista e disse que caso tivesse entrado na sala teria tirado fotos e juntado ao
relatório.
Em que pese o esforço da acusação, há dúvidas se a empresa de
Vargem Grande Paulista era "de fachada" e que estaria fechada há 10 (dez) anos,
conforme consta da denúncia, pois consta que o auditor compareceu na empresa em
Vargem Grande Paulista no dia 23 de dezembro de 2008 (folha 27) e foi informado
de que o contribuinte estava ausente. Na recepção do prédio, foi informado sobre as

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férias coletivas e por isso propôs a lavratura por edital. Além disso, de acordo com
os autos, a equipe pericial do Instituto de Criminalística compareceu ao prédio
comercial situado em Vargem Grande Paulista apenas em 20 de outubro de 2015
(folhas 1.586/1587), anos após o encerramento das atividades da empresa naquele
local, que ocorreu em 2009 (folhas 197/198). Desse modo, não há comprovação
alguma de que a empresa não existia de fato no período da apuração e não há
informação de que ocorreu nova visita de algum fiscal no local após as férias
coletivas.
No laudo pericial no 514.864/2015 (folhas 1585/1590) consta que a
Senhora Margarete Cremm, empregada da firma GP Desenvolvimento Urbano,
informou que "a sala de no 23 era, anteriormente, ocupada pela empresa 'DMS
Database Marketing Solutions S/C Ltda.', e que há mais de 10 (dez) anos tal
empresa a desocupara, e que, desde então, desconhece o lugar onde estaria
exercendo suas atividades." (folha 1590). Consta também da folha 203 que a
prefeitura do município de Vargem Grande Paulista concedeu à empresa DBS
Database Marketing Solutions S/C Ltda. o alvará de localização, instalação e
funcionamento, no ano de 1995. E na folha 206, consta que a prefeitura de Vargem
Grande Paulista emitiu o Termo de Conclusão Final e Termo de Verificação Fiscal,
constatando a regularidade fiscal da empresa (folhas 209 a 211).
Tudo isso demonstra que a empresa funcionou no local, ou seja, há
informações que de fato houve ocupação da empresa no local. Por outro lado, não há
como se afirmar com segurança que os serviços prestados pela empresa para alguns
clientes do município de São Paulo não foram realmente realizados em Vargem
Grande Paulista. Ademais, como bem comprovado pela defesa, as notas eram
emitidas para diversas cidades. Verifica-se também que os serviços não foram
prestados somente para tomadores de serviço de São Paulo, mas também para
empresas de diversas localidades, tendo como exemplo: São Caetano do Sul (folhas
531, 534, 959, 1163, 1217, 1218, 1289), Osasco (folhas 644, 704, 1299), Jundiaí
(folhas 649), Curitiba (folhas 650, 664,726, 1112, 1113, 1237, 1259, 1273, 1348,
1414, 1416, 1452, 1453, 1483) São Bernardo do Campo (folhas 698, 808, 876, 986,

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987, 989, 1020, 1022, 1101, 1105, 1118, 1411, 1517), dentre outras cidades.
Nota-se que não consta dos autos qualquer questionamento de
fraude no recolhimento do ISS em relação aos outros municípios.
Em relação aos telefones de São Paulo constarem das notas fiscais
emitidas em Vargem Grande Paulista, a defesa justifica que isso ocorreu pelo fato do
atendimento ter sido feito em São Paulo, o que está de acordo com o depoimento
dos réus de que a consultoria era feita em São Paulo e apenas os serviços de
digitação e referentes a banco de dados eram feitos em Vargem Grande Paulista.
Desse modo, conforme se constata, haviam serviços prestados em São Paulo e em
Vargem Grande Paulista, com notas emitidas em cada um deles, e não restou
comprovado que os serviços prestados, cujas notas foram emitidas em Vargem
Grande Paulista, tenham sido executados de fato em São Paulo.
Analisando as notas fiscais de prestação de serviços da empresa
Korn Ferri, juntadas nas folhas 375, 399, 406, 441, 453, 463, 467, 498, 503, 509,
514, 516, 518, 523 sendo grande parte delas citadas como exemplo pelo Ministério
Público, verifica-se pela sua descrição que se trata de serviços relacionados a banco
de dados (administração, gerenciamento, manutenção e atualização de bancos de
dados). Na nota fiscal de folha 375, 399, 406, 441 relacionada à empresa Korn
Ferry, por exemplo, consta na discriminação dos serviços "Administração,
gerenciamento de banco de dados e desenvolvimento de sistemas para controle de
entradas de registros".
Nota-se que nas notas fiscais de folhas 447 e 487 consta apenas
"pesquisa" na descrição de serviço prestado para a Korn Ferry, o que poderia causar
dúvida em relação ao serviço que foi efetivamente prestado. No entanto, na nota
fiscal de folha 450 também consta o serviço de "pesquisa", com maior detalhamento,
pois consta na discriminação de serviços "administração, gerenciamento do banco
de dados e desenvolvimento de sistema para controle de entrada de registros".
Verifica-se, desta maneira, que os serviços prestados à Korn Ferry eram referentes a
banco de dados, que seriam mesmo executados em Vargem Grande Paulista.

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Em outro exemplo citado, da Empresa Consist Consultoria,
constata-se do teor das notas fiscais no 2675 (folha 531) e no 2653 (folha 534) que se
trata também de contratação "para fornecimento do Banco de Dados DMS Info
Perfil de Informática no Brasil 2002", na qual seria entregue um "CD" contendo
banco de dados com 5.000 empresas (folhas 532 e 535).
O mesmo ocorre com outras empresas localizadas em São Paulo,
como IBM Brasil Indústria (folha 542/543), Policoop Cooperativa de Trabalho de
prestadores de Serviços de Infra-estrutura Empresarial (folhas 548/554), Enterasys
Networks do Brasil Ltda (folhas 562/563), LCA Consultores Ltda (folha 573) e
Quest Software Ltda. (folhas 612 e 614), sendo realizados contratos para prestação
de serviços que envolvem pesquisa e banco de dados.
Não se vislumbra, portanto, de forma inequívoca, o dolo de
fraudar o fisco do município de São Paulo e o fato de ter sido lavrado AII não
significa necessariamente a existência de crime. Não sendo demonstrado o dolo,
elemento subjetivo do tipo penal, a questão tributária deve ser resolvida por outros
ramos do direito, que não o Penal. E quanto às divergências de entendimento sobre a
aplicação do direito tributário, a digna magistrada de primeiro grau, Doutora
Fernanda Galizia Noriega, de forma brilhante, fez constar da sentença (folha 1787):
"Considerando que há demonstração nos autos da emissão
de notas e recolhimento de ISS tanto em São Paulo quanto
em Vargem Grande Paulista, tal fato tem o condão de
afastar o dolo necessário para a caracterização do crime,
sendo, eventual discrepância de valores, ou recolhimento
equivocado, matéria, em tese, da esfera cível e não da
esfera criminal.
Inúmeras as discussões na esfera cível acerca do tema do
recolhimento de ISS, se no município onde situado o
estabelecimento ou se no município da prestação do serviço
e, não obstante seja a jurisprudência majoritária no sentido
de considerar o local da prestação do serviço, fato é que há
decisão do STJ no sentido de reconhecer a validade da
atração da incidÊncia do ISS para o município onde situado
o estabelecimento prestador (julgamento da 2a turma do
STJ).23
É certo que pauta o Ministério Público seu pedido de

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condenação na existência de prova da materialidade, pela
CDA, pelo auto de infração, pelos laudos periciais e pela
alegação de que houve intenção deliberada de suprimir ou
reduzir ISS ao município de São Paulo e ter preços mais
competitivos. Tais fatos, à evidência, trazem fortes indícios
da prática de crime. Contudo, em se tratando de matéria
controvertida, sendo o recolhimento de ISS objeto de
diversas ações anulatórias na esfera cível e de ampla
discussão doutrinária e jurisprudencial e considerando que
o recolhimento do tributo não era feito exclusivamente na
cidade de Vargem Grande Paulista, há, no mínimo, dúvida
razoável, a impedir o efetivo reconhecimento do dolo dos
réus, mister se fazendo a aplicação do princípio in dubio
pro reo. ".
Desse modo, não há comprovação de que a empresa era "de
fachada" em Vargem Grande Paulista, sendo verificado que as nota fiscais de
serviços prestados pela DMS Database eram emitidas por serviços prestados a todo
o país e que, especificamente em relação aos exemplos citados pelo Ministério
Público, comprovou-se que se tratava de serviços relacionados a banco de dados. E
como não há provas de que os serviços foram executados em São Paulo e não em
Vargem Grande Paulista, além da discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o
local correto do recolhimento do ISS, que inclusive foi recolhido regularmente nos
dois municípios, a absolvição é de rigor, não restando comprovado o dolo de fraudar
o fisco paulista.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso do Ministério
Público, mantendo-se a sentença recorrida que absolveu os réus.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator