Tribunal: TJSP
Processo: 1013788-15.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Enquadramento
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. EDUCADORA INFANTIL DO MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE. Pretensão da autora ao reenquadramento do cargo que se encontra para o quadro de magistério ou, alternativamente, o reconhecimento de desvio de função. Sentença de improcedência na origem. Cerceamento de defesa configurado. Descabido o julgamento no estado em que se encontra (art. 355, I, do CPC),

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. EDUCADORA INFANTIL DO MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE. Pretensão da autora ao reenquadramento do cargo que se encontra para o quadro de magistério ou, alternativamente, o reconhecimento de desvio de função. Sentença de improcedência na origem. Cerceamento de defesa configurado. Descabido o julgamento no estado em que se encontra (art. 355, I, do CPC), porque a autora formulou pedido expresso para a produção de provas, dentre as quais a testemunhal. Questões jurídicas e fáticas relacionadas ao pedido alternativo de desvio de função que demandam dilação probatória. Anulação da sentença, com o retorno dos autos ao primeiro grau para regular prosseguimento e produção de prova. Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000968721
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013788-15.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
NEIDE DE ALMEIDA ARAUJO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso,
com determinação. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Claudenir Pinho Calazans.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013788-15.2019.8.26.0482
Apelante: Neide de Almeida Araujo
Apelado: Prefeitura Municipal de Presidente Prudente
Comarca: Presidente Prudente
Juiz: Darci Lopes Beraldo
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 18838
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.
EDUCADORA
INFANTIL
DO
MUNICÍPIO
DE
PRESIDENTE PRUDENTE. Pretensão da autora ao
reenquadramento do cargo que se encontra para o quadro
de magistério ou, alternativamente, o reconhecimento de
desvio de função. Sentença de improcedência na origem.
Cerceamento
de
defesa
configurado.
Descabido o
julgamento no estado em que se encontra (art. 355, I, do
CPC), porque a autora formulou pedido expresso para a
produção de provas, dentre as quais a testemunhal.
Questões jurídicas e fáticas relacionadas ao pedido
alternativo de desvio de função que demandam dilação
probatória. Anulação da sentença, com o retorno dos autos
ao primeiro grau para regular prosseguimento e produção
de prova. Recurso provido, com determinação.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da
ação de rito ordinário ajuizada por Neide de Almeida Araujo contra a
Prefeitura Municipal de Presidente Prudente. Na sentença de fls. 375/380,
integrada a decisão de fls. 393/395, foi julgado improcedente os pedidos da
autora, que visava obter o seu reenquadramento no quadro do Magistério do
Município requerido, recebendo remuneração adequada à função exercida,
bem como os demais benefícios da categoria, com a condenação da
municipalidade ao pagamento das diferenças salariais. A parte vencida foi
condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor dado à causa, observada a

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gratuidade judiciária.
Inconformada, a apelante postulou a reforma da
sentença, aos seguintes argumentos: a) preliminarmente, cerceamento de
defesa; b) não houve produção de prova oral, despacho saneador ou envio de
ofícios ; c) no mérito, aduz que o art. 205 da CF e o art. 62 da LDB prevê que
o educador e o professor são profissionais da educação responsáveis pelo
pleno desenvolvimento da criança; d) de acordo com o art. 62 da LDB, a
formação em nível médio permite o exercício da docência na educação
infantil, sendo considerados como profissionais de educação, aptos ao
magistério; e) aplicação do princípio da isonomia; f) como pedido alternativo,
deve-se reconhecer o trabalho em desvio de função da apelante; g) a apelante
faz jus à equiparação salarial ao cargo de professora (fls. 397/419).
O recurso foi respondido a fls. 424/445.
É o relatório.
Cuida-se de ação de rito ordinário ajuizada por Neide de
Almeida Araujo em face do Município de Presidente Prudente. A autora,
ocupante do cargo de educadora infantil, pretende seu reenquadramento para
integrar o quadro de magistério ou, alternativamente, o reconhecimento de
desvio de função.
O pleito foi julgado improcedente porque entendeu o
magistrado a quo pela impossibilidade de se equiparar dois cargos tão
distintos
a de educadora infantil com o de professor de docência (fls.
375/380).

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Contudo, nada obstante os judiciosos fundamentos da
sentença, de rigor a sua anulação, em virtude do cerceamento de defesa,
acolhendo-se, assim, a preliminar suscitada nas razões do apelo, uma vez que
incumbe ao autor comprovar o direito que postula, nos termos do artigo 373,
inciso I, do Código de Processo Civil.
Diante da própria natureza do pedido alternativo de
desvio de função, é indispensável a produção de prova testemunhal, para se
perquirir se a autora realiza funções estranhas ao seu cargo.
De fato, a prova oral foi expressamente requerida na
inicial (fls. 18) e na petição de fls. 374, sendo impossível averiguar a
existência do direito da apelante, sem a sua produção.
Ao julgar o feito antecipadamente, o magistrado
impediu a autora de produzir as provas destinadas a demonstrar o direito que
alega possuir.
Em outras palavras, tratando-se de alegação de desvio
de função, não basta vislumbrar as atribuições legais do cargo em que se
encontra a parte, devendo estas serem cotejadas de acordo com o que
efetivamente o servidor desempenha de fato.
Assim, se o fato só poderia ser comprovado por
instrução probatória, mas esta foi obstada pelo julgamento antecipado da lide,
é evidente o cerceamento de defesa.
Neste contexto, como bem ponderado pelo ilustre
Desembargador Gilberto Leme, citando lição de Freddie Didier Jr.: Ora, no

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julgamento antecipado, como bem aponta Fredie Didier Jr., não se permite
que o magistrado conclua pela improcedência 'sob o fundamento de que o
autor não provou o alegado. Se o magistrado convoca os autos para
julgamento antecipado, é porque entende provados os fatos alegados.
Entende, enfim, que não há necessidade de prova. Essa decisão impede
comportamento contraditório do juiz ('venire contra factum proprium'); há
preclusão lógica para o magistrado, que, então, não pode proferir decisão
com aquele conteúdo. A sentença de improcedência por falta de prova, em
julgamento antecipado da lide, além de violar o dever de lealdade
processual, a boa-fé objetiva, que orienta a relação entre os sujeitos
processuais, e o princípio da cooperação, poderá ser invalidada por ofensa à
garantia do contraditório, em sua dimensão de direito à prova.' (Curso de
Direito Processual Civil, vol. 1, pág. 516, Podivm, 2009) (TJ-SP, Apelação no
9046500-64.2006.8.26.0000, 27a Câmara de Direito Privado, v.u., j. 7.6.2011)
- destaques acrescidos.
Confira-se, ainda, sobre o tema, os seguintes julgados
desta E. Corte de Justiça:
“PROCESSO CIVIL. PROTESTO POR PRODUÇÃO
DE
PROVAS
NÃO
ATENDIDO.
MATÉRIA
QUE
PRESCINDE
ESPECIALMENTE DE PROVA PERICIAL JULGAMENTO ANTECIPADO
DA LIDE QUE CARACTERIZOU CERCEAMENTO DE DEFESA.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA DETERMINADA. RECURSO PROVIDO.”
(TJSP 13a C. Dir. Público Ap. no 0001808-02.2012.8.26.0299 Rel. Ferraz de
Arruda j. 31.10.2013).
AÇÃO ORDINÁRIA Servidora pública municipal
Alegação de desvio de função, vedado pela norma do artigo 37, II, da
Constituição Federal, exercida, ademais, em condições insalubres, diante da
exposição a agentes biológicos Alegação de cerceamento do contraditório
Nulidade configurada Matéria que depende de prova pericial Regra do
art. 283 do CPC que, isoladamente, aplica-se apenas às chamadas provas
legais, retirando-se o sentido indicativo da preclusão apenas da conjugação

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com a norma do art. 396 do CPC Sentença anulada, com determinação no
sentido de que se realize perícia Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível
4002376-12.2013.8.26.0073; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de Avaré - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 24/08/2015; Data de Registro: 25/08/2015).
APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENÇAS SALARIAIS E
COBRANÇA - Servidor público municipal - Pretensão ao pagamento de
indenização por desvio de função - Julgamento antecipado da lide -
Improcedência do pedido - Necessidade de produção da prova oral requerida
- Cerceamento de defesa configurado - Retorno dos autos à origem -
Anulação da sentença - Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 9284551-
92.2008.8.26.0000; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a
Câmara de Direito Público; Foro de Diadema - 3.VARA CIVEL; Data do
Julgamento: 16/03/2011; Data de Registro: 24/03/2011).
Ainda a respeito do tema, constitui entendimento
pretoriano que: “Existindo necessidade de dilação probatória para aferição
de aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide importa em
violação do princípio do contraditório, constitucionalmente assegurado às
partes e um dos pilares do devido processo legar” (STJ 4a Turma Resp
7.004-AL Rel. Sálvio de Figueiredo j . 21.08.91).
Em síntese, havendo necessidade de dilação probatória
para aferição de aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide
importa violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
constitucionalmente assegurados às partes e pilares do devido processo legal.
Conclui-se, portanto, que os autos devem retornar ao
primeiro grau de jurisdição para a produção de provas necessárias para aferir
o alegado desvio de função, em especial a testemunhal.

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Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso de
apelação para reconhecer o cerceamento de defesa e anular a sentença,
determinando-se a devolução dos autos ao primeiro grau para que se prossiga
na instrução como de direito, dando-se oportunidade às partes para
especificação das provas cuja colheita se pretenda fazer.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator