Tribunal: TJSP
Processo: 2069336-62.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Serviços
Órgão julgador: Pinheiro Franco
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:
Agravo interno – Deferimento do pedido de suspensão de liminar – Decisão que determinou a extensão das medidas substitutivas de alimentação escolar a todos os alunos de educação básica das redes públicas estadual e municipal de ensino, em São Paulo, sob pena de multa – Evidenciado o risco de grave lesão à ordem e à economia públicas – Suspensão confirmada - Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000719290
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno
Cível no 2069336-62.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são agravados ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS,
NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. VENCIDOS OS
EXMOS. SRS. DES. MÁRCIO BÁRTOLI (COM DECLARAÇÃO),
ANTONIO CARLOS MALHEIROS, CARLOS BUENO, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ E SOARES LEVADA.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE
ARRUDA,
ANTONIO
CELSO
AGUILAR
CORTEZ,
ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES
SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO E ARTUR
MARQUES.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
PINHEIRO FRANCO
PRESIDENTE E RELATOR

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Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Natureza:
Agravo Interno Cível
Processo n. 2069336-62.2020.8.26.0000/50000
Agravante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Agravados: Estado de São Paulo e Prefeitura Municipal de São Paulo
Voto no 38.103
Agravo interno Deferimento do pedido de suspensão de
liminar Decisão que determinou a extensão das medidas
substitutivas de alimentação escolar a todos os alunos de
educação básica das redes públicas estadual e municipal de
ensino, em São Paulo, sob pena de multa Evidenciado o risco
de grave lesão à ordem e à economia públicas Suspensão
confirmada - Agravo não provido.
Inconformada com a decisão que deferiu o pedido de
suspensão dos efeitos da medida liminar deferida nos autos da ação civil
pública no 1018713-46.2020.8.26.0053, em curso na 12a Vara da Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo, a Defensoria Pública do Estado de São
Paulo interpôs agravo interno, e isso com o fundamento de inocorrência de
invasão de competência administrativa pelo Juízo de primeiro grau, bem
como de inexistência de comprovação de risco de lesão à ordem pública.
Argumenta a agravante que a decisão agravada violou o direito à
alimentação escolar e gerou sério risco de dano reverso aos alunos da rede
pública de ensino.
Contraminutas foram apresentadas (fls. 27/44 e 46/79).
É o relatório.

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O agravo não merece provimento.
Com efeito, em suas razões, a agravante não
apresentou novos argumentos, além dos já apreciados no momento da
prolação da decisão recorrida, esta a concluir que estavam presentes os
pressupostos legais para o deferimento do pedido de suspensão dos efeitos
da decisão de primeiro grau de jurisdição.
A suspensão dos efeitos da liminar pelo Presidente do
Tribunal competente para conhecer do recurso constitui medida
excepcional e urgente, destinada a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia públicas, não consistindo em sucedâneo recursal.
Incide, aqui, o artigo 4o, caput, da Lei no 8.437/92, in
verbis:
"Compete ao presidente do tribunal, ao qual
couber o conhecimento do respectivo recurso,
suspender, em despacho fundamentado, a execução da
liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou
seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou
da pessoa jurídica de direito público interessada, em
caso de manifesto interesse público ou de flagrante
ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à
saúde, à segurança e à economia públicas.".
Nesse contexto, tal como então registrado, a via
estreita da contracautela não admite aprofundada análise do mérito da

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demanda em que proferida a decisão liminar, seguindo-se ser cabível
somente a apreciação dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do
ato decisório em face dos interesses públicos assegurados em lei, ligados,
conforme já se depreende, à Administração Pública.
A decisão de primeiro grau de jurisdição objeto do
pedido de suspensão, por sua vez, determinara a extensão das medidas
substitutivas de alimentação escolar a todos os alunos de educação básica
das redes públicas estadual e municipal de São Paulo de ensino, sob pena
de multa.
O deferimento excepcional da suspensão, no caso,
encontra plena justificativa, visto que, a despeito de dotada de adequada
fundamentação, a decisão atacada ostenta periculum in mora inverso de
densidade manifestamente superior àquele que, aparentemente, animou o
deferimento liminar da medida postulada. É dizer, conforme ponderado na
decisão agravada, estava configurada a lesão à ordem pública, assim
entendida como ordem administrativa geral, equivalente à execução dos
serviços públicos e o devido exercício das funções da Administração pelas
autoridades constituídas (cf., STA-AgRg 112, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
27.02.08; Pet-AgRg-AgRg 1.890, Rel. Min. Marco Aurélio, red. ac. Min.
Carlos Velloso, j. 01.08.02; SS-AgRg 846, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
j. 29.05.96; e SS-AgRg 284, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 11.03.91).
Insta acrescentar que, como regra geral, a decisão
judicial não pode substituir o critério de conveniência e oportunidade da
Administração Pública, mormente em tempos de crise e calamidade,
destacando-se que o Poder Judiciário não dispõe de elementos técnicos

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suficientes para a tomada de decisão equilibrada e harmônica. Nesse
diapasão, verifica-se que a decisão liminar proferida na ação civil pública
especificada tinha nítido potencial de risco à ordem administrativa, dado
seu caráter de irreversibilidade em tema de competência primordialmente
atribuída ao Poder Executivo, além da potencialidade de criar embaraço e
dificuldade ao adequado exercício das funções típicas da Administração
Pública pelas autoridades legalmente constituídas, comprometendo,
ademais, a condução coordenada e sistematizada das ações necessárias à
mitigação dos danos provocados pela COVID-19.
Merece destaque que, embora pautada em efetiva
preocupação com o atual cenário, a decisão de primeiro grau
desconsiderou que a extensão das medidas substitutivas de alimentação
escolar a todos os alunos das redes estadual e municipal de São Paulo
implicaria expressivo aumento de recursos destinados à alimentação
escolar, e isso sem que exista dotação orçamentária suficiente, interferindo,
por evidente, na execução das medidas necessárias à contenção da
pandemia de COVID-19. Aliás, o deferimento da medida liminar partiu de
pressupostos de correspondência duvidosa com a realidade fática e legal, o
que compromete, pelo exposto, o funcionamento da Administração,
notadamente no que se refere à economia e à ordem públicas. Cito alguns
aspectos:
a) A liminar pressupôs ser obrigação dos entes
públicos fornecer merenda escolar a todos os alunos da rede pública, de
forma contínua, sem interrupção durante férias e outros casos de suspensão

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das aulas.
Ocorre que a merenda escolar tem fornecimento
previsto na rede pública de ensino nos dias letivos, tanto que o valor
destinado a tal benefício suplementar é estabelecido segundo o número de
dias letivos do ano. Nos períodos de férias ou de qualquer outra
modalidade de suspensão da atividade escolar, os alunos nada recebem a
esse título. Daí, não se tratou de redução do benefício, como parece sugerir
a agravante, mas sim de, excepcionalmente, em razão da grave crise
decorrente da pandemia da COVID-19, acrescer benefício àqueles cujas
finanças estão mais afetadas. Estado e Município não excluíram ou
diminuíam benefício a que teriam direito todos os alunos da rede pública,
mas acrescentaram a possibilidade de recebimento de merenda em casa,
em dinheiro, por aqueles mais necessitados durante a suspensão da
atividade letiva.
De resto, não se tratou de manter ensino remoto para
os alunos da rede pública estadual ou municipal: as aulas estavam
suspensas por força da antecipação dos períodos de férias e recessos
previstos para todo o ano. Por outro lado, os valores repassados pela União
para o Estado, provenientes do Programa Nacional de Alimentação
Escolar, têm sua utilização restrita à compra de alimentação e não podem
ser usados para pagamento de benefício em pecúnia.
b) Pedido de liminar e respectiva concessão tomam
por base suposta identidade entre o custo da merenda em casa, benefício
financeiro, e o do fornecimento de merenda na escola, benefício em

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alimentos.
Todavia, o custo da merenda escolar propriamente dito
é inferior ao do benefício pago em dinheiro, para o qual, ademais, há
vedação de utilização dos repasses feitos pela União.
c) Olvidaram-se todos que o fornecimento de
alimentação aos alunos da rede pública não é parte do dever estatal
pedagógico de assegurar educação escolar, nem é financiado pelos
recursos orçamentários destinados a manutenção e desenvolvimento do
ensino. A merenda escolar é benefício suplementar, de natureza
assistencial, e é suportado com recursos provenientes de contribuições
sociais e de outros recursos orçamentários (artigo 212 da Constituição
Federal).

Pontuou-se também que exatamente por desconhecer
todos os detalhes da administração orçamentária, de alocação de recursos
vinculados a determinada finalidade, não cabe ao Poder Judiciário
interferir nos critérios de conveniência e oportunidade das medidas
adotadas no enfrentamento da pandemia, sob risco de ferir a autonomia
entre os poderes do Estado e do Município e o princípio constitucional da
reserva de administração, que veda a ingerência dos Poderes Legislativo e
Judiciário em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do
Poder Executivo.
E mais, não foram poucas as providências adotadas
pelo Governo do Estado de São Paulo e pelo Município de São Paulo para
mitigação de danos provocados pela pandemia de COVID-19, tudo com

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vistas a evitar o contágio, a preservação da vida e da economia, ameaçadas
de continuidade caso mantida a liminar deferida.
Em momento de enfrentamento de crise sanitária
mundial, considerando todos os esforços envidados pelo Estado e pelo
Município, decisão isolada, que gera aumento de gastos pelos entes
públicos, possui o potencial de promover a desorganização administrativa,
obstaculizando o pronto combate à pandemia.
Impende consignar que, a despeito da induvidosa
seriedade do momento atual, devastador e intranquilo, não há mínima
indicação de que o Estado e o Município de São Paulo foram omissos
quanto ao combate à pandemia e ao atendimento à população carente. Por
estarem munidos de conhecimento técnico abalizado e deterem o controle
do erário, o Estado de São Paulo e o Município de São Paulo, pelo Poder
Executivo, têm as melhores condições e os melhores critérios para
deliberar quanto ao tema, destinar recursos orçamentários finitos de forma
coerente com as necessidades de cada família de alunos matriculados nas
redes estadual e municipal.
Em suma, sem que se caracterize mínima omissão a
causar prejuízos, é certo que a coordenação das ações de combate ao
estado de calamidade cabe ao Poder Executivo, que tem aplicado política
pública voltada ao combate efetivo do mal que a todos aflige e de suas
consequências econômico-financeiras.
Sem margem de dúvida, pautaram-se pela melhor das
intenções as partes no que toca ao pedido de concessão de liminar e o juízo

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a quo ao deferi-lo. Entrementes, o momento atual exige calma. A
coordenação, a ser exercida pelo Poder Executivo, é imprescindível.
Somente uma organização harmônica e coerente ensejará a adoção das
medidas necessárias e abrangentes.
A divergência aberta neste julgamento, da mesma
forma, procura conferir foco à vulnerabilidade das famílias que seriam
beneficiadas pela liminar suspensa, exatamente aquelas que estão
vinculadas às redes de ensino básico estadual e municipal. No mesmo
sentido, o voto divergente indica um direito social de natureza fundamental
atinente à alimentação no âmbito escolar. E esse panorama deve ser
reconhecido.
Ocorre que emergem várias indagações: e as demais
parcelas socialmente vulneráveis da sociedade? E os demais direitos de
caráter social e fundamental? E a saúde? E a segurança pública? Tais
setores serão prejudicados pela utilização dos reduzidos recursos públicos
apenas para o cumprimento da liminar em tela? Esse o ponto fulcral e
referidas indagações não encontram resposta na posição contrária.
Os recursos públicos, prejudicados exatamente pela
queda da arrecadação fiscal ligada à crise econômica iniciada pela
pandemia, devem ter utilização eficiente e coordenada, seguindo-se que a
correspondente administração, à evidência, não compete ao Poder
Judiciário.
Claro está que a escolha de prioridades e de políticas
públicas, pelo menos no primeiro momento, tendo em vista que ausente,

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pelo já expendido, omissão a causar prejuízos à população, cabe ao Poder
Executivo. O Poder Legislativo também atua nesse aspecto. O Poder
Judiciário, por sua vez, e isso é reconhecido no voto vencido, somente em
condições específicas pode agir nesse contexto, destacando-se que,
respeitado
o
entendimento
contrário,
tais
situações
não
estão
materializadas. Aliás, não basta indicar que o tema envolve direito com
lastro constitucional. Afinal, existem outros direitos que devem ser
atendidos
pela
Administração
Pública
igualmente
com
esteio
constitucional.
Ao fim e ao cabo, presentes os requisitos legais, o caso
era mesmo de suspensão da liminar concedida pelo juízo na ação civil
pública aqui mencionada.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno.
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Agravo Interno no
2069336-62.2020.8.26.0000/50000
São Paulo
Agravante: Defensoria Pública do Estado de
São Paulo
Agravados: Estado de São Paulo e Prefeitura
Municipal de São Paulo
Interessados: Juiz de Direito da 12a Vara da
Fazenda Pública da Capital e Ministério
Público do Estado de São Paulo
42.422
1. Adotado o relatório constante do voto do E.
Relator, ouso divergir da posição de Sua Excelência, para dar

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provimento ao agravo interno.
Vale lembrar que, na origem, se trata de Ação
Civil Pública, com pedido liminar, ajuizada pela Defensoria Pública
e Ministério Público do Estado de São Paulo contra o Estado e o
Município de São Paulo. No feito em questão, pleiteia-se, com base
(i) na regra da prioridade absoluta, e com o objetivo de (ii)
assegurar a segurança alimentar das crianças e adolescentes
matriculados nas redes públicas de ensino, estadual e municipal, a
extensão dos benefícios substitutivos da alimentação escolar
regulamentados pelos Decreto Estadual no 64.891/2020, do
Governador do Estado de São Paulo, Resolução Seduc no 40, de
4/4/2020, do Secretária Estadual de Educação e Instrução
Normativa n° 14/SME, da Secretaria Municipal de Educação, a
todos os estudantes, sem restrições, especialmente “em período
de crise sanitária gravíssima” (fls.38).
A receber a inicial, o magistrado da 12a Vara
Fazenda Pública da Capital deferiu a liminar, valendo-se dos
seguintes fundamentos: “(...) A concessão da tutela provisória de
urgência se impõe, pois, presentes os requisitos legais: risco de

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dano irreparável ou de difícil reparação; e a probabilidade do direito.
Vejamos. É certo que os réus, reconhecendo o direito constitucional
e legal dos alunos, face à vulnerabilidade econômica e social que a
maioria se encontra, nesse momento mais acentuada pela
paralisação parcial da economia inclusive a informal por conta da
quarentena, adotaram medidas substitutivas da alimentação
escolar, por força das normas infralegais citadas na inicial, porém,
limitando-as aos alunos, cujas famílias possuem cadastro no
programa bolsa família e no cadastro único do governo federal
destinado a pessoas que vivem na extrema pobreza. Ou seja,
segundo informação dos autores, no âmbito estadual, do universo
de 3,7 milhões de alunos 700 mil serão beneficiados com R$55,00
por mês (programa Merenda em casa) e, no âmbito do município,
de 1,0 milhão de alunos 350 mil serão atingidos pela medida.
Portanto, é incontroverso que essas normas infralegais reduziram
consideravelmente
o
número
de
alunos
beneficiários
da
alimentação escolar. Indaga-se: poderiam fazê-lo, uma vez que o
direito à alimentação é assegurado a todos os alunos da rede
pública de ensino, conforme artigo 227 da CF (artigo 227),

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reproduzido pelo ECA, pela LDBE e pela Lei do PNAE
Programa Nacional de Alimentação Escolar. Tais normas
infralegais, enquanto atos administrativos, como é sabido, sujeitam-
se tanto ao controle de legalidade quanto ao de constitucionalidade.
Em relação ao controle de legalidade/constitucionalidade do ato
administrativo, escapa da análise do Poder Judiciário apenas o
mérito do ato administrativo discricionário, ou seja, quando a lei
deixa ao Poder Executivo a conveniência e a oportunidade da sua
prática e/ou de sua forma e conteúdo. Mesmo assim, é possível
analisar sua constitucionalidade, face aos princípios constitucionais
da proporcionalidade e da razoabilidade. No caso em testilha (de
limitação de beneficiários às medidas substitutivas da alimentação
escolar), isso não ocorre, pois tanto a CF quanto o ECA, a LDBE
e a Lei do PNAE, ao assegurarem o direito à alimentação
escolar a todos os alunos da rede pública de ensino, não
deixaram qualquer margem de discricionariedade ao Poder
Executivo, para, sob conveniência e a oportunidade, limita-lo,
ou mesmo da referida medida substitutiva durante a suspensão das
aulas por conta da quarentena imposta pelo próprio Estado, apenas

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aos alunos, cujas famílias estejam cadastradas ou no programa
bolsa família ou no cadastro único de programas sociais do governo
federal destinados a pessoas que vivem na extrema pobreza. Com
isso, à vista da forma como se dá o presente controle de
constitucionalidade/legalidade,
estamos
diante
de
um
ato
administrativo vinculado, o qual, pode - e deve - ser controlado pelo
Poder Judiciário, sem que isso importe em ofensa ao Princípio da
Separação dos Poderes, que, deveras, busca resguardar tão
somente a mencionada discricionariedade político-administrativa,
por óbvio, quando ela é dada ao Executivo pelo Legislador, que,
como vimos, não é o caso. Ademais, quando a efetividade dos
direitos fundamentais e/ou sociais, objeto de uma demanda
judicial, exige prestação positiva do Poder Executivo, cujo
dever lhe foi imposto pelo legislador, sua eventual ação ou
omissão inconstitucional não pode escapar do controle do
Poder Judiciário, sob pena de nulificação ou aniquilação
desses direitos, como bem afirma o ilustre Ministro Celso de Mello,
em citação feita na inicial. Tampouco se prestará a "reserva do
possível", já que o Poder Executivo não pode alegar ausência

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ou insuficiência de recursos orçamentários quando se trata de
efetivar direito fundamental que, por sinal, estava sendo
cumprido antes da suspensão das aulas-, com prioridade legal e
constitucional
de
atendimento,
na
sua
dimensão
mínima,
denominado pela doutrina brasileira como direito ao mínimo
existencial, como é caso em tela: extensão das medidas
substitutas, já adotadas pela administração estadual e municipal, de
alimentação básica a todos os alunos das redes públicas estadual e
municipal. Aliás, os autores informam que o Estado de São Paulo
continua recebendo repasse (calculado por aluno matriculado) do
PNAE via FNDE, mesmo depois da suspensão das aulas, e muito
provavelmente continuará, diante da recente alteração da lei federal
que regula tal programa pela Lei Federal 13.987/2020. Acrescente-
se que, se fossem legais e constitucionais, ainda assim tais
limitações não seriam são proporcionais e razoáveis, em relação às
famílias menos vulneráveis social e economicamente, só porque
estão fora do programa bolsa família e do cadastro único, pois,
ainda como famílias pobres, mas, exatamente por isso, terão ou
sofrerão, certamente, redução ou perda de renda por conta da

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paralisação parcial da economia inclusive a informal, tudo
agravado, de forma imprevista, com a necessidade de custear a
alimentação diária de seus filhos. Ante o exposto, presentes os
requisitos legais (perigo de dano e probabilidade do direito),
concedo a tutela provisória de urgência para determinar que os
réus estendam as medidas substitutivas de alimentação escolar a
todos os alunos de educação básica das redes públicas estadual e
municipal de ensino, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária
de cem mil Reais. Citem-se, servindo a presente como mandado.
Independente disso, diante da urgência, intime-se o Estado pelo
portal, servindo também a presente como ofício, que poderá ser
encaminhado pelos autores para cumprimento, nos termos do
Comunicado Conjunto no 249/2020 (item 2, c) da Presidência do
Egrégio TJSP e da Corregedoria Geral de Justiça. Intime-se. São
Paulo, 08 de abril de 2020.” (fls.100/103, textual).
Aos 14 de abril p.p., ao apreciar o pedido de
suspensão da liminar acima transcrita, o E. Desembargador
Presidente deste Tribunal acolheu o pedido formulado pela
Procuradorias do Estado e do Município de São Paulo, sustando os

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efeitos do ato judicial combatido. Foi interposto, diante disso, o
presente Agravo Interno, almejando-se a reversão da monocrática
proferida por Sua Excelência.
O recurso em julgamento, portanto, abrange
controvérsia relacionada à possibilidade, ou não, de ampliação do
rol de beneficiários dos programas de segurança alimentar criados
no atual contexto pandêmico, discutindo-se, em suma, a viabilidade
de extensão das medidas substitutivas de alimentação escolar a
todos os alunos de educação básica das redes públicas de ensino
do Município e do Estado de São Paulo.
2. Feitos tais esclarecimentos acerca dos fatos
em que fundada a discussão, considero fundamental repisar os
termos do artigo 4o da Lei 8.437/1992, dispositivo em que se
respaldou a decisão ora agravada:
“Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas
contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do
Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público

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interessada, em caso de manifesto interesse público ou de
flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à
saúde, à segurança e à economia públicas.” (grifado).
Da leitura dos documentos coligidos no
processo, entretanto, verifica-se haver forte indicativo, contrário ao
entendimento adotado na decisão recorrida, a demonstrar que a
decisão liminar de primeiro grau foi prolatada justamente com vistas
ao atendimento do interesse público e à preservação da saúde
e da dignidade de parcela reconhecidamente vulnerável da
população, qual seja, aquela composta por crianças e
adolescentes estudantes do ensino básico das redes públicas
estadual e municipal.
Aliás, consoante informado nos documentos
dos autos
vide, nesse sentido, manuscritos de fls.83/92,
subscritos pelo Setor Técnico de Assistência Social da DPE-SP e
pelos próprios usuários de referida instituição , referido público,
não raramente, depende da alimentação escolar para garantir
existência minimamente digna, sobretudo em tempos de grave crise
sanitária e financeira como a ora vivenciada.

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3.
Cumpre
observar,
ademais,
conforme
decidido pela Presidência do Supremo Tribunal Federal1, que “a
suspensão da execução de ato judicial constitui, no universo de
nosso sistema normativo, providência de caráter excepcional,
impondo-se o máximo rigor na averiguação dos pressupostos
autorizadores da medida de contracautela, de forma a aplicá-la,
no exercício da atribuição monocrática prevista na lei, quando a
manutenção da decisão hostilizada importe verdadeiro risco de
lesão aos valores públicos nela homenageados.”
Diante desse entendimento e com todo
respeito ao E. Relator, não verifico a presença das condições legais
para a aplicação da medida autorizada
sempre em caráter
excepcional - pelo artigo 4o da Lei 8.437/1992.
Conquanto não se discuta aqui o mérito da
ação principal em trâmite perante a Vara da Fazenda Pública, é
necessário examinar2, ainda que de forma superficial, mas sempre
em busca de provimento jurisdicional efetivo e atento aos fatos que
1 Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 138, Ministra Ellen Gracie, j. em 12 de setembro de 2007
2 Segundo decidido na Suprema Corte, “a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal
possibilita, quando da análise do pedido de suspensão (SS 846-AgR/DF, rel. Ministro Sepúlveda
Pertence, DJ 29.5.96; SS 1.272-AgR, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 18.5.2001, dentre outros), um juízo
mínimo de delibação a respeito da questão jurídica deduzida na ação principal.” (STA 138, Ministra
Ellen Gracie, 12 de setembro de 2007, grifado)

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circundam o processo originário, a controvérsia para se chegar à
conclusão pela suspensão, ou não, da tutela de urgência deferida
pelo Juízo de origem.
4. A propósito do direito à alimentação no
âmbito escolar como direito social de caráter fundamental da
criança e do adolescente, pertinente atentar-se ao quanto disposto
no texto da Constituição Federal:
“Art. 208. O dever do Estado com a educação
será efetivado mediante a garantia de: (...) VII - atendimento ao
educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de
programas suplementares de material didático-escolar, transporte,
alimentação e assistência à saúde.”.
Ainda: “Art. 227. É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

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opressão.”
Na mesma direção, consta do Estatuto da
Criança e do Adolescente: “Art. 4o É dever da família, da
comunidade, da sociedade em geral e do poder público
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária.”
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional, por seu turno, estabelece, em seu artigo 4°, inciso VIII: “O
dever do Estado com educação escolar pública será efetivado
mediante a garantia de: (...) VIII atendimento ao educando, em
todas as etapas da educação básica, por meio de programas
suplementares
de
material
didático-escolar,
transporte,
alimentação e assistência à saúde.”
Merece destaque, ainda, a Lei 11.346/06 que
“cria o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional
SISAN com vistas em assegurar o direito humano à alimentação
adequada” e define, em seus artigos 2°, caput, e 3°,

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respectivamente, que “A alimentação adequada é direito
fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa
humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na
Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas
e ações que se façam necessárias para promover e garantir a
segurança alimentar e nutricional da população”, bem como que “A
segurança alimentar e nutricional consiste na realização do
direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos
de qualidade, em quantidade suficiente, sem comprometer o
acesso a outras necessidades essenciais, tendo como base
práticas alimentares promotoras de saúde que respeitem a
diversidade cultural e que sejam ambiental, cultural, econômica e
socialmente sustentáveis.”
Por fim, a Lei 11.947/09, que “dispõe sobre o
atendimento da alimentação escolar”, fixa como “diretrizes da
alimentação escolar”, dentre outras, “a universalidade do
atendimento aos alunos matriculados na rede pública de educação
básica”, “a participação da comunidade no controle social, no
acompanhamento das ações realizadas pelos Estados, pelo Distrito

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Federal e pelos Municípios para garantir a oferta da alimentação
escolar saudável e adequada”, e “o direito à alimentação escolar,
visando a garantir segurança alimentar e nutricional dos
alunos, com acesso de forma igualitária, respeitando as diferenças
biológicas entre idades e condições de saúde dos alunos que
necessitem de atenção específica e aqueles que se encontram
em vulnerabilidade social.” (cf. art. 2°, incisos III, IV e VI).
Em seu artigo 3°, o diploma em questão
estabelece, de forma expressa, que “[A] alimentação escolar é
direito dos alunos da educação básica pública e dever do
Estado e será promovida e incentivada com vistas no
atendimento das diretrizes estabelecidas nesta Lei.”
5. Ainda sobre o tema, imprescindível o
destaque à doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitidiero que fornece relevante análise do
direito fundamental à alimentação, trazendo, como exemplo de sua
concretização, e não por acaso, a situação concernente ao
fornecimento de merenda escolar nas escolas públicas: “[O]direito
à alimentação foi recentemente incorporado ao caput do art. 6.o da

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CF, por intermédio da EC 64, de 04.02.2010. Tal inovação
constitucional
sedimentou
o
reconhecimento
do
direito
à
alimentação como direito fundamental social integrante do nosso
sistema constitucional. Do ponto de vista material, mesmo antes da
positivação formal do direito à alimentação no art. 6.o da CF, já
seria adequado o seu reconhecimento como integrante do nosso
catálogo de direitos fundamentais, por força da indivisibilidade dos
direitos fundamentais, da abertura material do catálogo de direitos
prevista no art. 5.o, § 2.o, da CF, na condição de direito humano
consagrado em tratado internacional ratificado pelo Brasil (é o caso
do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
de 1966). Ainda no que diz com a justificação constitucional do
direito à alimentação, o mesmo já constava do conteúdo do salário
mínimo (art. 7.o, IV, da CF), ou seja, das “necessidades vitais
básicas”, ao lado da moradia, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social. Portanto, a inserção do
direito à alimentação no art. 6.o da CF resultou na incorporação
apenas formal de tal direito ao nosso texto constitucional, uma
vez que materialmente ele já tinha sede constitucional, como

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direito fundamental decorrente do regime e dos princípios da
Constituição Federal, designadamente do direito à vida, direito
à saúde, dignidade da pessoa humana e da noção de uma
garantia do mínimo existencial. Ainda no tocante à perspectiva
da indivisibilidade e interdependência dos direitos fundamentais,
não restam dúvidas a respeito da impossibilidade de o indivíduo
desfrutar dos seus direitos fundamentais (civis, políticos, sociais e
culturais) sem o acesso à alimentação adequada na sua jornada de
vida cotidiana. Talvez o exemplo mais elucidativo do que se está
a afirmar esteja na merenda escolar servida às crianças e
adolescentes nos estabelecimentos de ensino público. Sem
uma
refeição
nutritiva,
o
aprendizado
delas
resultará
sobremaneira limitado, senão mesmo inviabilizado, e, por
consequência, toda a cadeia de direitos fundamentais restará
comprometida e violada. O mesmo ocorreria em questões
envolvendo situações de subnutrição e mesmo casos de fome
crônica , implicando violação do direito à saúde e do direito à
integridade física. Em casos mais extremos, a ausência ou
precariedade da alimentação coloca em risco o próprio direito à

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vida. Por tal razão, o acesso à alimentação adequada
como
direito do indivíduo e da coletividade e dever do Estado conforma,
de forma bastante expressiva, a ideia em torno da interdependência
e indivisibilidade dos direitos fundamentais e humanos , sendo
pré-requisito para o desfrute de uma vida digna e saudável.3”
Diante da relevância do direito fundamental em
exame, os mesmos autores ainda tecem considerações a respeito
da possibilidade do controle judicial de políticas públicas a ele
relacionadas. Veja-se, a propósito: “[N]o tocante à eficácia do
direito à alimentação, cumpre salientar que a sua intensidade
normativa verifica-se de modo contundente nas situações de
extrema pobreza e vulnerabilidade social, o que ocorre, por
exemplo, em situações de subnutrição infantil, ainda hoje verificada
em várias regiões do País. Como referido anteriormente, é a
dignidade e a vida de tais indivíduos que se encontram em situação
de violação, dado ser a alimentação adequada elementar a tais
direitos. Por tal razão, cabível o controle judicial de políticas
públicas voltadas a assegurar aos indivíduos e grupos sociais
3 Curso de direito constitucional. 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Páginas 679/680.

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vulneráveis o acesso à alimentação adequada, bem como, no
limite, até mesmo a possibilidade de reconhecer posições
subjetivas
originárias.
Com
efeito,
não
se
questiona
seriamente que o direito à alimentação integra o conteúdo do
direito-garantia ao mínimo existencial, integrando, por assim
dizer, o núcleo intangível da dignidade da pessoa humana.4”
6. Fixadas tais premissas e examinando-se a
decisão de primeira instância, entendo que, diversamente do
quanto concluído pelo E. Relator, não era caso de suspender o ato
judicial em comento.
Está claro que a liminar deferida na Ação Civil
Pública da origem buscou resguardar direito de inequívoca estatura
fundamental conferido, nas esferas constitucional e legal, aos
alunos da educação básica das redes públicas municipal e
estadual, na tentativa de assegurar o mínimo existencial a tal grupo
vulnerável, sobretudo diante do atual contexto pandêmico que
assola o País.
Dessa forma, e com todo o respeito ao
4 Curso de direito constitucional. 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Página 682.

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entendimento contrário, as teses a argumentar que (a) não seria
devido qualquer amparo estatal relacionado à segurança alimentar
durante o período de suspensão forçada das aulas por conta da
pandemia de Covid-19 e (b) que o fornecimento de alimentação aos
alunos da rede pública não integraria o dever estatal de assegurar a
atividade escolar, tratando-se de mero benefício de cunho
assistencial, não se sustentam, destacando-se, especialmente, a
expressa previsão em sentido contrário contida no artigo 3°, da Lei
11.947/09.
Também não vinga o argumento de que
estariam presentes restrições de cunho orçamentário, capazes de
obstar ou prejudicar o adimplemento do dever estatal ora debatido,
reconhecido pelo juízo a quo. Sobre o ponto, cumpre asseverar
que, além de inaplicável a cláusula da reserva do possível ao
caso dos autos, a despeito das tabelas juntadas à petição em que
requerida a suspensão da liminar em exame, o Estado e o
Município de São Paulo não demonstraram, de forma clara e
inconteste, a inviabilidade de implementação da medida liminar ora
questionada, o que apenas reforça a necessidade de provimento do

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recurso para restabelecê-la.
A corroborar tal conclusão, confira-se julgado
do Supremo Tribunal Federal em que analisada a questão
concernente à inviabilidade de invocação da cláusula da reserva do
possível em casos nos quais debatida a concretização de direito
fundamental pelo Estado e fixada a possibilidade de intervenção
judicial
na
busca
por
sua
implementação:
“(...)
Embora
inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo
e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas
públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda
que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas
hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição,
sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que
sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer,
com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e
culturais
impregnados
de
estatura
constitucional.
DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM
SEDE
CONSTITUCIONAL:
HIPÓTESE
LEGITIMADORA
DE

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INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se
abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar
políticas públicas definidas no próprio texto constitucional -
transgride,
com
esse
comportamento
negativo,
a
própria
integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado,
o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional.
Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A
inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais
traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da
Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que
deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e
ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-
la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o
propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que
se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos
governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. -
A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação
de políticas governamentais previstas e determinadas no texto
constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ

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199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e
perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais
traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a
própria Constituição da República assegura à generalidade
das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À
'RESERVA DO POSSÍVEL' E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO
EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS 'ESCOLHAS TRÁGICAS'. - A
destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente
escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução
de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer,
também, com a própria implementação de direitos sociais
assegurados pela Constituição da República, daí resultando
contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de
superá-los mediante opções por determinados valores, em
detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder
Público, em face dessa relação dilemática, causada pela
insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a
proceder
a
verdadeiras
'escolhas
trágicas',
em
decisão
governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa

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humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo
existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas
programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério
da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode
ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar,
de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas
públicas
definidas
na
própria
Constituição
-
encontra
insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo
existencial,
que
representa,
no
contexto
de
nosso
ordenamento positivo, emanação direta do postulado da
essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. -
A noção de 'mínimo existencial', que resulta, por implicitude,
de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art.
3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretização
revela-se
capaz
de
garantir
condições
adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à
pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também,
a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da
plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à

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educação, o direito à proteção integral da criança e do
adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o
direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à
segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana,
de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL
COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO
INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS
PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede,
em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam
desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela
formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso
em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o
direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança
pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos
fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de
concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a
ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina.
Em consequência desse princípio, o Estado, após haver
reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de

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torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de
transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se
de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais
já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO
PODER PÚBLICO, DAS 'ASTREINTES'. - Inexiste obstáculo
jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público,
da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A
'astreinte' - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade
específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide
do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato
sentencial. Doutrina. Jurisprudência.5”
7. Por tais fundamentos, entendo ser o caso de
provimento do Agravo Interno, restaurando-se os efeitos da liminar
concedida pelo Juízo da 12a Vara da Fazenda Pública da Comarca
da
Capital
nos
autos
da
Ação
Civil
Pública
n°
1018713-46.2020.8.26.0053, com a consequente revogação da
decisão suspensiva impugnada no presente recurso.
8. Ante o exposto, por este voto, dá-se
5 ARE 639337 AgR, Relator: Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011

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provimento ao agravo interno.
Márcio Bartoli

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MARCIO ORLANDO BARTOLI
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2069336-62.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.