Tribunal: TJSP
Processo: 1500574-21.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073747
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500574-21.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante LUIZ
FERNANDO MACHADO GREGORIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500574-21.2019.8.26.0571 - Voto no 36459 – M
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.Apelação Criminal no 1500574-21.2019.8.26.0571
Origem: 2a Vara Criminal/Tatuí
Magistrado: Fernando José Alguz da Silveira
Apelante: LUIZ FERNANDO MACHADO GREGÓRIO
Apelado: Ministério Público
Voto no 36459
APELAÇÃO

TRÁFICO
DE
DROGAS
-
Materialidade e autoria delitiva nitidamente
demonstradas que sequer foram objeto do recurso
- Condenação era de rigor
Impossível a
desclassificação
para
o
artigo
28,
da
Lei
11.343/06
Dosimetria
pena devidamente
dosada Regime fechado mantido Substituição
da pena corporal por restritiva de direitos

Impossibilidade - Recurso defensivo desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
por LUIZ FERNANDO MACHADO GREGÓRIO contra r.
sentença (fls. 91/99) que condenou o réu por incursão no crime
do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 166 dias-multa no piso, porque no dia 17 de abril
de 2019, por volta das 11h45, na Rua Sargento João Batista
Miranda, no 53, Jardim Europa, naquela cidade e Comarca de
Tatuí, o apelante trazia consigo, guardava e tinha em depósito,
para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, 3
porções de “crack”, subproduto da cocaína, com peso bruto
aproximado de 3 gramas, e 16 porções de cocaína, com peso
bruto aproximado de 16 gramas, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, além da
importância de R$50,00 em dinheiro (auto de exibição e
apreensão a fls. 13/14 e auto de constatação preliminar a fls.
15/16).

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Narra a denúncia que o réu se dedicava ao
tráfico ilícito e permanecia no local dos fatos, que elegeu como
“ponto”, aguardando usuários para promover a venda oportuna.
Na data dos fatos, Policiais Militares
estavam em serviço quando, ao ganharem a Rua Sargento João
Batista Miranda, avistaram o réu na via pública e deliberaram
pela abordagem, em razão de delações anteriores dando conta
de que o apelante estava vendendo drogas no Jardim Europa.
Em
revista
pessoal,
os
Policiais
encontraram a importância de R$50,00 em espécie em poder do
réu, valor proveniente do comércio de entorpecentes que ele
promovia naquele local. No bolso de Fernando os milicianos
localizaram ainda 3 porções de cocaína, em embalagens
individuais, dispostas de modo a facilitar a venda.
Na ocasião, indagado, o apelante admitiu a
prática delitiva e apontou o local onde havia mais drogas, que lhe
pertenciam e que estavam destinadas ao tráfico. Assim é que,
numa rua de terra existente nas proximidades, embaixo de uma
tábua, os Policiais encontraram outras 16 porções de cocaína
idênticas àquelas encontradas em poder do réu, individualmente
embaladas e prontas para serem comercializadas.
O apelante ainda relatou que um indivíduo
conhecido como “Zé” também vendia drogas no mesmo “ponto”,
porém não de forma associada, e disse que ele escondia
entorpecentes num taquaral, do outro lado da Rodovia SP 127.
Com a ajuda de cão farejador, os Policiais lograram encontrar
mais 12 porções de cocaína no local indicado, também embaladas
de forma idêntica às porções encontradas com o réu. “Zé” não
foi localizado/identificado.

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A Defesa recorre, requerendo a fixação do
regime inicial aberto e substituição das penas corporais por
restritivas de direitos (fls. 114/119).
Apresentadas
as
contrarrazões
(fls.
125/130), manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça
pelo desprovimento do apelo (fls. 141/149).
Relatei.
O recurso não merece provimento.
A solução absolutória é impraticável na
medida em que o conjunto probatório reunido nos autos não
permite dúvidas sobre a materialidade e a autoria do tráfico de
drogas, nem sendo alvo do inconformismo da Defesa, cujas
razões recursais almejam apenas a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e alteração do
regime inicial de cumprimento de penas.
De qualquer sorte, convém reforçar o
acerto da condenação, frente a tão robusto arcabouço
probatório, consistente no auto de prisão em flagrante (fls. 05),
boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de exibição e apreensão
(fls. 17/18), laudo de constatação provisório (fls. 19/20), laudo
de exame químico-toxicológico definitivo, com resultado positivo
para cocaína e maconha (fls. 68/70), interrogatório do réu, que
confessou a traficância, afirmando que estava traficando havia
12 dias, e recebia as drogas de um indivíduo chamado Joanilson,
gerente do tráfico, recebendo de dez a quinze porções por dia
para vender por trinta reais cada. Sendo abordado com 16
porções de cocaína no bolso da calça e 16 escondidas, confissão
esta que está em conformidade com os depoimentos dos policiais
militares, ouvidos como testemunhas da acusação.

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Portanto, temos que as provas colhidas
foram hábeis a comprovar a prática do delito pelo acusado.
Assim, as provas colhidas são suficientes
para embasar a condenação, sendo incabível a absolvição ou,
ainda, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei
11.343/06.
Com relação à dosimetria penal, a r. sentença
não merece reparo.
O magistrado de primeiro grau fixou a pena
base do réu no mínimo legal, no caso, 05 anos de reclusão e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, pena essa
mantida na segunda fase da dosimetria, a despeito da confissão,
porque a atenuante não tem o condão de diminuir a pena aquém do
mínimo legal.
Na sequência, presentes os requisitos da
causa de redução da pena no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas, as reprimendas foram reduzidas em seu patamar máximo
de 2/3, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-
multa, as quais se tornaram definitivas, sendo impossível redução
maior.
Outrossim, não há que se falar em conversão
da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.
Ainda que haja entendimento jurisprudencial
em sentido contrário e mesmo que nos autos do Habeas Corpus no
97.256, a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” tenha sido incidentalmente declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, sendo promulgada a Resolução no
05/2012 pelo Senado Federal, mantenho meu entendimento no
sentido da impossibilidade da referida conversão.

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Com efeito, inviável a fixação de penas
restritivas aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, em
qualquer de suas modalidades, havendo ou não aplicação do
redutor de pena previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, até
porque a conversão das penas privativas de liberdade não é
automática,
devendo
o
Magistrado
analisar os preceitos
estabelecidos do Código Penal.
No presente caso, temos que a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu, que
claramente praticava o comércio de drogas, é insuficiente para a
prevenção e repressão do delito, sendo, portanto, sua concessão,
vedada pelo art. 44, inciso III, do Código Penal.
Com efeito, o réu praticou crime gravíssimo,
sendo com ele apreendida porções de drogas e dinheiro, drogas
de elevado potencial lesivo. Não bastasse, confessou que
traficava havia 12 dias, razão pela qual, pelas circunstâncias
concretas do crime, não há indicação de que tal substituição seja
suficiente ou recomendável.
Quanto ao regime inicial fixado, nada a ser
modificado.
Em que pese, mais uma vez, a existência de
decisões em sentido contrário não vinculantes, diga-se dos
Tribunais Superiores, de rigor o regime inicial fechado para o
cumprimento das sanções.
Não desconheço que o Excelso Pretório já se
pronunciou no sentido de afastar a hediondez do crime de tráfico
quando há a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06 (HC no 118.533, STF-Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
em 23/06/2016, por maioria de votos), o mesmo tendo ocorrido

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recentemente com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ,
Pet. 11.796, 3a Seção, j. em 23/11/2016) que, inclusive, cancelou a
súmula 512.
Tais decisões, contudo, não têm efeito
vinculante.
A Constituição Federal de 1988, prezando pela
dignidade da pessoa humana, elegeu algumas condutas como alvo
de
um
tratamento
diferenciado,
mais
severo,
incluindo
expressamente entre elas o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, não havendo notícia de qualquer irregularidade na
opção feita pelo constituinte originário.
O fato da pena, prevista na cabeça do artigo
33 da Lei 11.343/06, poder sofrer abrandamento em situações
excepcionais, não afasta a hediondez da conduta.
Os requisitos da causa de redução de pena
dizem respeito exclusivamente ao agente: “seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”, buscando beneficiar o sujeito flagrado em
conduta esporádica e episódica envolvida com o comércio ilícito de
drogas
e com o crime em geral, deixando claro que o
abrandamento ocorre em função de requisitos subjetivos e não do
tipo-penal, cuja natureza hedionda permanece intacta. A redução
da pena não implica afastar as razões do legislador constituinte
para um tratamento mais rigoroso aos traficantes.
Ao legislador foi reservada a definição das
condutas que merecem tratamento mais severo, mais gravoso, e
essa definição não pode ser alterada, sem invasão de limites
constitucionais, pelo Estado-juiz.
É certo que com a edição da Lei 13.964/19, o

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caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”, foi afastado
somente em relação ao parâmetros utilizados para fins de
progressão de regime prisional, tanto que inserida no art. 112, §
5o, da LEP com a seguinte redação: “Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto
no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006”.
A hermenêutica em relação a tal norma,
portanto, deve ser feita de maneira restritiva, levando-se em
consideração que a mens legis cinge-se, pela vontade do legislador,
especificamente à escolha da fração de cumprimento de pena
para fins de progressão, que passou a considerar circunstâncias
como a primariedade, emprego de violência ou grave ameaça na
prática do crime e “tipo” de reincidência, se derivada de crime
cometido com violência ou grave ameaça ou, ainda, pela prática de
crime hediondo ou equiparado.
Assim, somente para fins de progressão, os
réus agraciados com o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, não serão considerados como tendo praticado um
crime hediondo (parâmetro que aumenta o tempo de cumprimento
da pena antes de qualquer progressão), benefício previsto pelo
legislador que, entretanto, não pode ser alargado para outros
institutos.
Quisesse o legislador retirar o caráter
hediondo de tal conduta para todos os fins, teria deixado clara a
opção por tal mudança em ordenamento com maior abrangência,
mas o fazendo, específica e restritivamente na Lei de Execuções
Penais, limitou tal benefício somente para fins de eleição da
fração a ser considerada para o tempo de cumprimento da pena.
Assim, o regime inicial fechado é o único
compatível com a natureza e o grau de lesividade do delito de
tráfico de entorpecentes, além de ser o único necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 33, §3o c.c.

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art. 59 do Código Penal).
O ilícito do qual ora se trata tem como
principal engrenagem motora a dependência química e psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais,
o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo
cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal
vício.
E no presente caso com mais razão, já que o
réu foi surpreendido com significativa quantidade de crack e
cocaína, substâncias estas de elevado potencial lesivo, além de 50
reais oriundos da vil mercancia, confirmando, ainda, que estava
traficando havia 12 dias, indicando a sua dedicação à atividade
criminosa, mostrando que fazia do crime seu meio de vida.
Daí porque cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior
recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto
social e a gravidade de sua conduta, devendo ser agraciado com a
liberdade apenas quando demonstrar que de fato assimilou a
terapêutica prisional e possui comprometimento com sua
reabilitação.
Diante de tudo quanto o exposto, vê-se não
caber qualquer modificação ao decisum condenatório, que
necessariamente é de ser reiterado, eis que devidamente
fundamentado e prolatado em observância aos preceitos legais.
Isto posto, NEGO PROVIMENTO à apelação
interposta, mantendo a r. sentença condenatória tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator