Tribunal: TJSP
Processo: 1045924-50.2019.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Marcos Ramos
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
Bem imóveis – Compromissos de compra de venda – Unidades autônomas ainda na planta – Ação de indenização por danos materiais – Demanda de compromissários compradores em face de empresa incorporadora – Sentença de parcial procedência – Recursos de ambas as partes – Manutenção do julgado - Cabimento – Atraso na entrega dos bens – Indenização por lucros cessantes – Viabilidade – Ocorrência

Ementa:
Bem imóveis – Compromissos de compra de venda – Unidades autônomas ainda na planta – Ação de indenização por danos materiais – Demanda de compromissários compradores em face de empresa incorporadora – Sentença de parcial procedência – Recursos de ambas as partes – Manutenção do julgado - Cabimento – Atraso na entrega dos bens – Indenização por lucros cessantes – Viabilidade – Ocorrência de prejuízo – Termo final de incidência – Data em que os imóveis foram disponibilizados fisicamente aos autores – Súmula 160 deste TJ – Observância – Pretensão dos autores, relativa à indenização por danos materiais em razão do atraso na entrega da área comum – Impossibilidade, na hipótese – Prejuízos que não são presumíveis – Lucros cessantes não demonstrados - Indenização não devida.

Apelos dos autores e da ré desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001005210
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1045924-50.2019.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ATENAS
SP
02
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
LTDA,
são
apelados/apelantes MARGHERITA RAMILLI FURIANI e CELSO FURIANI.
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por votação unânime, negaram provimento ao
recurso da ré e, quanto ao recurso dos autores, colhidos os votos do Relator sorteado e
do 2o Juiz, que negavam provimento ao recurso, e da 3a Juíza, que dava parcial
provimento, foi estabelecida a divergência. Houve, nos termos do art. 942 do NCPC, a
convocação de dois outros componentes da Câmara, Des. Lino Machado e Des. Carlos
Russo, tendo o julgamento prosseguido, nos termos do § 1o do referido dispositivo
legal, com o seguinte resultado final: por maioria de votos, negaram provimento ao
recurso dos autores, vencidos o 4o Juiz e a 3a Juíza, que declarará voto.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANDRADE
NETO (Presidente), MARIA LÚCIA PIZZOTTI, LINO MACHADO E CARLOS
RUSSO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCOS RAMOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica
42.267
Apelação no 1045924-50.2019.8.26.0002
Comarca: São Paulo
Juízo de origem: 2a Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro
Apelantes e Apelados: Celso Furiani e outra; Atenas SP 02 Empreendimento
Imobiliário Ltda.

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Classificação: Bens imóveis - Compra e venda - Indenização
l
EMENTA: Bem imóveis Compromissos de compra de venda
Unidades autônomas ainda na planta – Ação de indenização por
danos materiais Demanda de compromissários compradores em
face de empresa incorporadora Sentença de parcial procedência
Recursos de ambas as partes
Manutenção do julgado -
Cabimento
Atraso na entrega dos bens
Indenização por
lucros cessantes Viabilidade Ocorrência de prejuízo – Termo
final de incidência
Data em que os imóveis foram
disponibilizados fisicamente aos autores Súmula 160 deste TJ
Observância
Pretensão dos autores, relativa à indenização por
danos materiais em razão do atraso na entrega da área comum
Impossibilidade, na hipótese Prejuízos que não são presumíveis
Lucros cessantes não demonstrados - Indenização não devida.
Apelos dos autores e da ré desprovidos.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de recursos de apelação interpostos nos autos da
ação de indenização por danos materiais, ajuizada por Celso Furiani e
Margherita Ramilli Furiani em face de “Atenas SP 02 Empreendimento
Imobiliário Ltda.”, onde proferida sentença que julgou parcialmente
procedente a pretensão deduzida para condenar a ré a pagar a quantia de
R$ 93.217,00, corrigida pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde
21.06.2015 e acrescida de juros moratórios legais contados da citação.
Sucumbência recíproca, mas não igualitária entre as partes fls.1109/1118
e 1128/1129.
Aduz a ré, com alegação preliminar de carência de ação,
que a sentença comporta integral reforma à argumentação, em apertada
síntese, de que o “habite-se” foi expedido em 30.05.2018 e, portanto, não
há que se falar em atraso na entrega dos imóveis. Acresce que não restou

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demonstrada a impossibilidade de ingressarem nas unidades em razão das
obras executadas nas áreas comuns, inexistindo, dessa forma, dever de
indenizar, a qualquer título. Afirma, ainda, que prevista no contrato multa
para o caso de descumprimento e, portanto, eventual valor devido deve ser
fixado com parâmetro no contrato e não com base na quantia indicada
pelos apelados, mormente porque a cláusula penal, via de regra, prevalece
sobre os lucros cessantes, de modo a afastá-los e impedir a cumulação de
ambos os institutos fls. 1131/1146.
Os autores, por sua vez, sustentam que evidente o
descumprimento contratual pela apelada, eis que até o dia 28.09.2018 não
havia terminado as obras das áreas de lazer do empreendimento. Acrescem
que a recusa no recebimento das chaves, em 28.09.2018, foi justificada,
mormente porque nele inserida a falsa expressão “declaração de
recebimento das áreas comuns”, o que não ocorreu naquele momento.
Pontuam que a indenização pleiteada, caracterizada pelos lucros cessantes,
diz respeito ao valor que teriam deixado de ganhar caso alugassem os
imóveis a partir da data em que deveriam estar com as chaves em mãos. No
entanto, com a parte térrea do imóvel lacrado, sem nenhum item prometido
no memorial descritivo entregue (condomínio de luxo com características
de clube), não seria possível locar as unidades e, portanto, evidente que
referido inadimplemento contratual acarretou danos materiais que devem
ser indenizados fls. 1155/1167.
Contrarrazões às fls. 1194/1204 e 1205/1210, vieram os
autos conclusos a este relator.

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Recursos tempestivos, bem preparados, recebidos no efeito
suspensivo.
É o relatório.
De rigor o pronto afastamento da alegação preliminar de
falta de interesse de agir, posto que simples análise da documentação
acostada à exordial evidencia o ato ilícito praticado pela ré, a legitimar a
busca pelo ressarcimento dos prejuízos experimentados.
Ademais, a alvitrada quitação estabelecida por cláusula
contratual não conduz à conclusão automática no sentido de que tenha o
contratante desistido de seu direito.
No mais, consta dos autos que em 26.06.2015 os autores
firmaram com a ré “Contrato de Compromisso de Venda e Compra de
Unidade Autônoma e outros Pactos” para aquisição de 03 (três) unidades
do empreendimento denominado “Condomínio Residencial RSVP”,
localizado na rua Doutor José Áureo Bustamante, 301, com previsão de
entrega das chaves para 30.11.2017 e possibilidade de tolerância de até 180
(cento e oitenta) dias.
Referiram que embora o “habite-se” definitivo tenha sido
expedido em 27.08.2018 a requerida deu início à entrega das chaves sem
que as áreas comuns estivessem acabadas, motivo pelo qual recusaram o
recebimento em 28.09.2018.

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Acresceram a entrega das áreas comuns teve início somente
em janeiro de 2019, o que culminou com o recebimento das chaves
somente em 11.03.2019. Pleitearam, assim, a condenação da empresa ré ao
pagamento dos lucros cessantes em razão do atraso na entrega das
unidades e da área comum.
Por primeiro, anoto que o prazo de tolerância de 180 (cento
e oitenta) dias para conclusão da obra, previsto contratualmente não se
mostra abusivo, mormente porque intercorrências são comuns no ramo da
construção civil.
Nesse sentido é a Súmula 164, deste Egrégio Tribunal de
Justiça: “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta
dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no
compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível.”
Na hipótese dos autos foi previsto o dia 30.11.2017
(cláusula 2.4) para entrega das unidades adquiridas, com a possibilidade de
prorrogação por 180 (cento e oitenta dia) e, portanto, o prazo final
ocorreria em 30.05.2018.
Embora alegue a construtora que o “habite-se” tenha sido
expedido em 30.05.2018, fato é que foi efetivamente apostilado em
23.08.2018, conforme documento juntado pela própria apelante às fls.
1031.

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Outrossim, a assembleia geral para instalação do
condomínio ocorreu somente em 06.09.2018 (fls. 1035/1037) e a entrega
das chaves para os autores agendada para o dia 28.09.2018.
De acordo com a Súmula 160 deste E. Tribunal de Justiça
que: “A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata
disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a
mora contratual atribuída à vendedora.”
Assim, não há como se considerar que as unidades
condominiais foram entregues no prazo avençado em contrato e, portanto,
presente o dever de indenizar, conforme bem reconhecido pelo digno
Magistrado da causa.
Insurgem-se os autores, no entanto, ao argumento de que a
não conclusão das obras e infraestrutura prometidas na área comum do
empreendimento configurou atraso na entrega, passível de indenização.
Restou devidamente comprovado nos autos que a área
comum do empreendimento começou a ser entregue somente em janeiro de
2019. Entretanto, referidos danos em razão do atraso na entrega da área
comum não são presumíveis, sendo necessária a inequívoca comprovação
do prejuízo.
Na hipótese dos autos, não comprovaram os autores que
deixaram que alugar ou obter renda com os imóveis em razão da não
entrega da área comum e, portanto, não demonstrados os efetivos lucros

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cessantes.
Nesse sentido: “Compromisso de compra e venda -Prazo
de entrega - Alegação de nulidade da cláusula de tolerância -
Inadmissibilidade - Extensão do prazo que se mostra razoável, além de já
ser costume neste tipo de negócio - Súmula TJSP no 164 -Chaves
entregues dentro do prazo previsto - Atraso de área comum - Danos
materiais não demonstrados - Danos morais não configurados - Recurso
improvido.” (Apelação no 1066438-31.2013.8.26.0100 - 6a Câmara de
Direito Privado
Des. Rel. Eduardo Sá Pinto Sandeville
j.
02.02.2017)
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -Sistema de
cooperativa dos associados - Atraso na entrega da obra -
Responsabilidade de a ré responsabilizar eventuais danos aos autores em
decorrência do atraso tem início após o decurso do prazo previsto no
contrato acrescido do prazo de tolerância de 6 meses - Unidades
habitacionais entregues dentro do prazo contratual aos autores, razão
pela qual não se pode condenar a ré ao pagamento de indenização por
atraso na entrega da obra - Danos materiais pleiteados pelos autores
consistentes no atraso da conclusão da área comum do empreendimento
não demonstrados - Desistência da produção de prova pericial de
engenharia - Ação ordinária de preceito cominatório cc. reparação de
danos
improcedente
-
Recurso
provido.”
(Apelação
no
0241073-52.2006.8.26.0100 - 1a Câmara de Direito Privado Des. Rel.
PAULO EDUARDO RAZUK j. 29.10.2013)

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De outro vértice, anoto que o pleito no sentido de afastar a
condenação ao pagamento por lucros cessantes, porquanto existente
cláusula penal moratória, não foi deduzido em sede de contestação, o que
impediu a apreciação da questão, certo que não é possível em sede de
recurso de apelação inovar as razes de inconformismo, sob pena de
perpetuar-se a lide.
No mais, tenho que não restou caracterizada conduta
ensejadora da aplicação de penalidades por litigância de má-fé.
De rigor, portanto, a integral manutenção da sentença e, em
razão do disposto no art. 85, §11, do diploma processual civil em vigor,
majoro a verba honorária advocatícia de sucumbência, devida aos patronos
da ré, ao patamar de 12% de R$ 193.544,45, e a devida aos patronos dos
autores para 12% sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos.
MARCOS RAMOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 30363
Apelação Cível no 1045924-50.2019.8.26.0002
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Atenas Sp 02 Empreendimentos Imobiliários Ltda
Apdos/Aptes: Margherita Ramilli Furiani e Celso Furiani
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vistos,
Respeitosamente divirjo parcialmente do voto do douto Desembargador
Relator, pelas razões que seguem.
Cuida-se de ação de indenização onde os autores alegaram que adquiriram
três unidades condominiais da empresa ré, e em decorrência do atraso na entrega das
unidades, faziam jus ao recebimento de indenização por lucros cessantes,
correspondente a 0.5% do valor de cada imóvel, no período correspondente a 30/05/2018
até a efetiva entrega das chaves ocorrida em 11.03.2019. Pediram ainda, o reembolso
das despesas condominiais referentes ao período de outubro de 2.018 a março de 2.019.
A ré em sua defesa, aduziu que: i) houve recusa injustificada por parte da
autora, quanto ao recebimento das chaves; ii) que o habite-se foi expedido dentro do
prazo de tolerância.
A ação foi julgada parcialmente procedente, sobrevindo recurso de ambas
as partes.
Efetivamente, o prazo de entrega estabelecido era o dia 30 de novembro de
2.017, sendo que, acrescida a carência de cento e oitenta dias prevista em contrato, o
prazo final de entrega decorreu em 29 de maio de 2.018. Posteriormente, foi designado o
dia 28 de setembro de 2.018, para a entrega dos imóveis, havendo, portanto, um atraso
de quatro meses. Contudo, inobstante ter sido concedido o habite-se ao
empreendimento, as áreas comuns não estavam finalizadas.
O i. Magistrado a quo e o douto Relator entenderam que a recusa ao

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recebimento das chaves pelos autores, naquela data, fora injustificada uma vez que,
inobstante não finalizada as obras das áreas comuns, elas não impediam a utilização das
unidades, bem como, não apresentavam risco à integridade dos condôminos.
É certo que as obras não traziam riscos aos condôminos, ocorre que, os
autores adquiriram três unidades. Considerando que, uma unidade seria utilizada para a
moradia, as demais foram adquiridas para investimento (aluguel e revenda), sendo que, a
não finalização das obras das áreas comuns, com certeza, inviabilizaria ou dificultaria a
comercialização ou locação das unidades. Note-se que, é esperado pelo consumidor que
ao receber as chaves do imóvel tudo esteja finalizado.
Assim, entendo que os lucros cessantes devem ser calculados da seguinte
forma: em relação a uma das unidades, eles são devidos apenas em relação ao período
de atraso compreendido entre 29 de maio de 2.018 e 28 de setembro de 2.018, ou seja,
data designada para a entrega das chaves pela construtora. Em relação as duas
unidades, que em tese seriam utilizadas para comercialização/investimento, os lucros
cessantes devem incidir até a data em que as obras das áreas comuns foram finalizadas,
ou seja, 11 de março de 2.019.
Quanto ao valor da indenização pelos lucros cessantes, deverá ser mantido
o percentual fixado na r. sentença, ou seja, alíquota de 0,5% sobre o valor de cada
unidade, sendo que, em relação a uma das unidades, a indenização por lucros cessantes
é devida por quatro meses. Em relação às demais, a indenização é devida por dez
meses.
Conclusivamente, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso dos autores, condenando a ré ao pagamento de indenização por lucros
cessantes, correspondente à alíquota de 0,5% sobre o valor de cada unidade, sendo que
relação a uma delas a indenização é devida por quatro meses e em relação às demais, é
devida por dez meses. Acompanho o douto Relator, em relação ao IMPROVIMENTO
quanto ao recurso da empresa ré.
Maria Lúcia Pizzotti
Desembargadora

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
8
Acórdãos
Eletrônicos
MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA RAMOS
137E2704
9
10
Declarações de
Votos
MARIA LUCIA RIBEIRO DE CASTRO PIZZOTTI
MENDES
1384641B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1045924-50.2019.8.26.0002 e o código de confirmação da tabela acima.