Tribunal: TJSP
Processo: 1501312-65.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-24
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000872772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501312-65.2019.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante SAMUEL
APARECIDO ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo ajuizado em favor de Samuel Aparecido Andrade
para que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, fiquem suas
penas reduzidas a 08 (oito) meses de detenção, mais o pagamento de 03 (três)
dias-multa, valorados como no r. decisum, substituída a corporal por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços comunitários
gratuitos em entidade assistencial a ser designada no Juízo das Execuções
Criminais, à razão de 07 (sete) horas semanais, pelo mesmo período, fixado o
regime prisional aberto para o desconto da sanção aflitiva, em caso de
descumprimento da pena substitutiva empregada, com as condições
obrigatórias do artigo 115, da Lei no 7.210/84, por incurso nas sanções do artigo
155, § 2o e § 4o, II, c.c. o artigo 14, II, ambos do Código Penal. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 24 de outubro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
2
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617
Comarca de Jacareí 2a Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Fernanda Ambrogi
Apelante: Samuel Aparecido Andrade
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.735
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Samuel
Aparecido Andrade, que foi condenado ao cumprimento da pena
corporal de nove meses e dez dias de reclusão, em regime prisional
inicial semiaberto, mais o pagamento de três dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 155, § 4o, II, c.c. o artigo 14,
II, ambos do Código Penal (fls. 245/250).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ele seja absolvido, por atipicidade de sua
conduta, em virtude da incidência do princípio da insignificância, nos
termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal. Supletivamente
requer a desclassificação da aludida conduta para a forma do crime de
violação de domicílio; o afastamento da qualificadora atinente à
escalada; a aplicação da atenuante da confissão espontânea,
compensando-se-a com a agravante da reincidência; o estabelecimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
3
do regime prisional aberto, e a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos (fls. 271/285).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento (fls. 288/290).
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
da doutora Vania Ferrari Tropia Padilla, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo, com a manutenção da r. sentença (fls.
308/314).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se dar parcial provimento
ao recurso.
A materialidade e a autoria delitivas não foram objetos
de questionamento recursal, e estão devidamente comprovadas nos
autos.
E não vinga o pleito de reconhecimento da atipicidade
da conduta do réu pela aplicação do princípio da insignificância,
também denominado de bagatela, criação alienígena, vez que não
encontra forma, nem figura, na sistemática penal brasileira.
Nesse
sentido
decisão
da
lavra
do eminente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
4
Desembargador SILVÉRIO RIBEIRO, quando no Colendo Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo, de que “(...) o nosso ordenamento
jurídico ainda não acatou a teoria da bagatela ou da insignificância,
não tendo, por isso o ínfimo valor do bem ou do prejuízo qualquer
influência na configuração do crime, servindo, quando muito, como
causa de diminuição de pena em alguns casos, como, por exemplo, o
furto privilegiado (art. 155, §2o) e o estelionato privilegiado (art.
171, §1o)” (AP N.o 899.417/1, de Mirassol, 16/03/95).
Como também: “Alegadamente constituída com
propósitos liberais, a tese do crime de bagatela, nada mais
representa em última análise, que a camuflagem teorética de uma
distorção ideológica, seria axiologicamente inócuo e até mesmo
politicamente correto subtrair coisa alheia móvel, porque a
propriedade não deveria merecer tutela jurídica, o que, de “lege
data”, é um absurdo e, de “lege ferenda”, uma leviandade. Para o
caso em que é de pequeno valor da coisa furtada, o legislador
reservou as mercês do parágrafo 2o do art. 155. Nec plus ultra” (AP
985.657 j. 23.11.95 0 Rel. CORRÊA DE MORAES 7a Câmara).
E ainda: - “O fato de as coisas terem valor irrisório
não significa que o fato seja tão insignificante para permanecer no
limbo da criminalidade, visto que no Direito Brasileiro, o princípio
da insignificância ainda não adquiriu foros de cidadania, de molde a
excluir tal evento de moldura da tipicidade penal” (RT 688/71).
Sempre oportuna, aliás, a lição, quanto ao tema, do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
5
eminente Juiz VOLNEY CORRÊA LEITE DE MORAES JÚNIOR: - “A
teoria da insignificância é, ao fim e ao cabo, a insignificância da
teoria. É petição de princípio, porque supõe demonstrado o que não
sabe demonstrar”.
“Deveras, a coisa é sempre insignificante para quem
a furta, mas significativa para quem dela se vê despojada”. (EM
TORNO DO ROUBO Millennium, 2003, p. 47).
Não há que se falar, pois, por tal, na existência de
circunstâncias que possam eximir o recorrente da responsabilidade
penal.
Igualmente inviável o afastamento da qualificadora
atinente à escalada, que foi demonstrada pelas provas pericial e oral
colhidas, mormente diante dos relatos dos policiais militares Adriano
Marcos Moreira e Reinaldo Rodrigues Moreno Júnior, no sentido de que
surpreenderam o acusado em cima do telhado da clínica, removendo
algumas telhas, tendo o mesmo lhes dito, na ocasião, que havia escalado
o muro lateral do imóvel, e que pretendia pegar as telhas para “fazer um
lugar para dormir” (mídia), narrativas essas que encontram respaldo no
laudo pericial de fls. 109/114, que atesta que o estabelecimento em
questão “era dotado de vedação por muros de alvenaria” (fl. 111), bem
como que “Sobre a parte posterior do telhado constatou-se a presença de
uma telha deslocada” (fl. 112), e que “A altura do telhado em relação ao
solo é de aproximadamente dois metros e meio” (fl. 112), circunstâncias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
6
que, por si só, já evidenciam o emprego da aludida qualificadora.
Sobre a questão já decidiu de há muito o extinto
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo: - “De se reconhecer
escalada se, para galgar muro, o agente necessita mais que uma
simples pernada ou passo maior do que o comum” (TACRIM-SP
AC Rel. Lauro de Almeida JUTACRIM 23/321).
Também: - “Caracteriza a qualificadora do art. 155,
§, 4o, II, do CP, a transposição de muro de mais de 1,70 m de altura”
(TACRIM-SP AC Rel. Wilson Castejón JUTACRIM 69/274).
E quanto a possibilidade de comprovação da referida
qualificadora pelas circunstâncias em que se deu o acesso do agente no
local, demonstrativas da agilidade, ou do esforço incomum empregado
para vencer o obstáculo, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
-
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA TENTATIVA DE FURTO
QUALIFICADO
PELA
ESCALADA.
PLEITO
DE
AFASTAMENTO
DA
QUALIFICADORA.
AUSÊNCIA
DE
LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA DEMONSTRADA DE
FORMA INCONTESTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
SUPRIMENTO
DA
PROVA
PERICIAL.
POSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] - A qualificadora
da escalada restou demonstrada por meio dos relatos das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
7
testemunhas que flagraram e interromperam a ação do paciente,
pela sua confissão em juízo e, ainda, pela apreensão dos objetos por
ele utilizados para cortar os fios de iluminação pública - alicate e
chave de torque -, não havendo a defesa, em nenhum momento,
impugnado essas provas. - Esta Corte Superior entende que,
excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a
comprovar a qualificadora de forma inconteste, pode-se reconhecer
o suprimento da prova pericial, notadamente na espécie em que,
além da prova efetivamente produzida, é notória a necessidade de
escalada para alcançar o topo de um poste de iluminação pública. -
Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no HC 462.526/SC,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 01/10/2018).
Ressalte-se, por oportuno, que a prova oral amealhada
igualmente revela o animus furandi do réu, vez que foi surpreendido
pela testemunha Denise Aparecida dos Santos, e pelos policiais militares
atuantes na ocorrência, retirando telhas do imóvel, tendo inclusive
admitido informalmente aos milicianos que pretendia utilizar tais telhas,
de propriedade da clínica vítima, para construir um lugar para dormir,
observando-se que nenhuma comprovação foi feita pelo recorrente de
que qualquer dos depoentes ouvidos tivesse interesse em incriminá-lo
falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo,
restando evidenciada, assim, a intenção do acusado de subtrair, para si,
coisa alheia móvel, daí porque não há que se falar em desclassificação
para o crime de violação de domicílio.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
8
As penas aplicadas, contudo, ensejam modificação.
Isso porque, há que se afastar o reconhecimento da
reincidência do apelante, vez que a certidão de fls. 115/116, apontada
pela Julgadora monocrática, não traz nenhuma condenação criminal
anterior apta a caracterizar tal circunstância, já que não indica o trânsito
em julgado do processo no 0000458-19.2017, de modo que, afastada a
aludida agravante, há que se reduzir, portanto, as reprimendas, ao piso
mínimo legal.
Frise-se, por outro lado, que não há que se cogitar de
reconhecimento da atenuante da confissão, que não ocorreu no presente
caso, vez que na fase inquisitiva o acusado nada disse, e em Juízo não
compareceu para o seu interrogatório, anotando-se que a confissão é
personalíssima, e deve se dar dentro do processo, no ato do
interrogatório, perante a autoridade, nos termos do artigo 65, III, “d”, do
Código Penal, não vingando a pretensão de que essa possa ocorrer
através de intermédio de terceiros, como requer a Defensoria,
observando-se, demais, que tendo sido as penas fixadas nos patamares
mínimos, seria incabível sua redução para aquém desse piso, ainda que
militasse em favor do apelante alguma circunstância atenuante, pois tal
violaria o acertado entendimento do verbete no 231, da Súmula do
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Já
na
derradeira
fase,
as
reprimendas
foram
corretamente reduzidas em 2/3, pelo reconhecimento da tentativa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
9
No mais, sendo o réu tecnicamente primário, e tendo
em vista o pequeno valor da res furtiva, também há que ser reconhecida
a forma privilegiada do delito, nos termos do artigo 155, § 2o, do Código
Penal, porém, tratando-se de crime cometido na forma qualificada, e não
se olvidando do fato de que o acusado ostenta condenação anterior em
Primeiro Grau, inclusive já transitada em julgado para a Defesa (fl. 115),
ainda que tal não se preste a configurar reincidência, como já
mencionado, substitui-se a pena de reclusão aplicada pela de detenção, a
teor do que dispõe o artigo supracitado, mantido, todavia, o seu
montante.
Nesses termos, resultam as penas finais em oito meses
de detenção, mais a paga de três dias-multa.
Demais, considerando-se o quantum de pena corporal
estabelecido, o cometimento do delito sem emprego de violência ou de
grave ameaça, a natureza tentada do ilícito, bem como que o réu é
tecnicamente primário, o regime prisional aberto se mostra mais
adequado ao caso concreto, nos termos dos artigos 33, § 3o, e 59, ambos
do CP.
Por fim, tratando-se o apelante, repita-se, de réu
tecnicamente primário, adequada, ainda, a substituição da reprimenda
corporal por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços comunitários gratuitos em entidade assistencial a ser designada
no Juízo das Execuções Criminais, à razão de sete horas semanais, pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501312-65.2019.8.26.0617 -Voto no 43.735
10
período da aflitiva.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado
em favor de Samuel Aparecido Andrade para que, mantida no mais,
por seus fundamentos, a r. sentença, fiquem suas penas reduzidas a 08
(oito) meses de detenção, mais o pagamento de 03 (três) dias-multa,
valorados como no r. decisum, substituída a corporal por uma restritiva
de direitos, consistente em prestação de serviços comunitários gratuitos
em entidade assistencial a ser designada no Juízo das Execuções
Criminais, à razão de 07 (sete) horas semanais, pelo mesmo período,
fixado o regime prisional aberto para o desconto da sanção aflitiva, em
caso de descumprimento da pena substitutiva empregada, com as
condições obrigatórias do artigo 115, da Lei no 7.210/84, por incurso nas
sanções do artigo 155, § 2o e § 4o, II, c.c. o artigo 14, II, ambos do
Código Penal.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator