Tribunal: TJSP
Processo: 1004782-44.2019.8.26.0268
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Pretensão à declaração de nulidade da CDA e à extinção da ação de execução fiscal movida pelo apelante – Sentença de procedência – Pleito de reforma da sentença para afastar a extinção da ação – Não cabimento – PRELIMINAR da apelada – Não conhecimento do recurso, pois foram apresentados argumentos genéricos, repetidos e já rebatidos em

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Pretensão à declaração de nulidade da CDA e à extinção da ação de execução fiscal movida pelo apelante – Sentença de procedência – Pleito de reforma da sentença para afastar a extinção da ação – Não cabimento – PRELIMINAR da apelada – Não conhecimento do recurso, pois foram apresentados argumentos genéricos, repetidos e já rebatidos em primeiro grau – Afastamento – Hipótese que não se enquadra no disposto no art. 932 do CPC, na medida em que não há súmula ou julgamento de recurso repetitivo sobre a matéria discutida nos autos – MÉRITO – Apelada que se insurge contra a cobrança de ISSQN do período de 2.006 a 2.010 – Demonstração, pela apelada, de que estava trabalhando com carteira registrada durante o mencionado período – Ausência de comprovação, pelo apelante, de que houve a prestação dos serviços a partir do qual lançou o ISSQN – A mera inscrição da apelada perante o cadastro fiscal municipal não dá ensejo ao lançamento do tributo – Litigância de má-fé do apelante não demonstrada – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida – Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004782-44.2019.8.26.0268, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPECERICA DA SERRA, é apelada ANA
CAROLINA OLIVEIRA FERREIRA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido,
por maioria de votos, Negaram Provimento ao recurso. Vencidos o 2o Juiz e o
3o Juiz que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), GERALDO XAVIER, JOÃO
ALBERTO PEZARINI E MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)
Voto no 10301

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1004782-44.2019.8.26.0268
Apelante: MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA
Apelada: ANA CAROLINA OLIVEIRA FERREIRA
Serviço de Anexo Fiscal da Comarca de Itapecerica da Serra
Magistrada: Dra. Letícia Antunes Tavares
APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ISSQN
Pretensão à
declaração de nulidade da CDA e à extinção da ação de execução fiscal
movida pelo apelante Sentença de procedência Pleito de reforma da
sentença para afastar a extinção da ação
Não cabimento

PRELIMINAR da apelada
Não conhecimento do recurso, pois foram
apresentados argumentos genéricos, repetidos e já rebatidos em
primeiro grau
Afastamento
Hipótese que não se enquadra no
disposto no art. 932 do CPC, na medida em que não há súmula ou
julgamento de recurso repetitivo sobre a matéria discutida nos autos

MÉRITO
Apelada que se insurge contra a cobrança de ISSQN do
período de 2.006 a 2.010
Demonstração, pela apelada, de que estava
trabalhando com carteira registrada durante o mencionado período

Ausência de comprovação, pelo apelante, de que houve a prestação dos
serviços a partir do qual lançou o ISSQN A mera inscrição da apelada
perante o cadastro fiscal municipal não dá ensejo ao lançamento do
tributo
Litigância de má-fé do apelante não demonstrada
Sentença
mantida
APELAÇÃO não provida
Majoração dos honorários
advocatícios, em segunda instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de
Itapecerica da Serra contra a r. sentença (fls. 182/184), proferida nos autos
dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, opostos por Ana Carolina Oliveira
Ferreira em face do apelante, que julgou procedente a ação, para
extinguir a ação de execução fiscal. Pela sucumbência, houve a condenação
do apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios,

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fixados em 10% do proveito econômico obtido pela apelada.
Alega o apelante no presente recurso (fls. 187/195), em
síntese, que o tributo cobrado corresponde ao ISSQN dos exercícios e 2.006 a
2.010, de maneira que não há litigância de má-fé do apelante. Sustenta que o
artigo 1o da Lei Municipal no 1.461, de 17/12/2.003, estabelece que o fato
gerador do ISSQN é a prestação de serviços, por empresa ou profissional
autônomo, com ou sem estabelecido fixo, ainda que esses não se constituam
como atividade preponderante do prestador. Aponta que se considera devido o
ISSQN no local do estabelecimento do prestador, discorrendo que o
contribuinte deve promover sua inscrição no cadastro fiscal de prestadores de
serviços, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data do início de suas
atividades. Entende que o contribuinte deve fornecer ao apelante os elementos
e informações necessários para a correta fiscalização do tributo. Afirma que o
cadastro mobiliário é alimentado por informações prestadas pelo próprio
cadastrado, quando solicita sua inscrição ou comunica alterações nas
informações anteriormente prestadas, razão pela qual o apelante, em poder de
tais dados, lança e cobra o imposto devido de cada inscrição municipal.
Sustenta que a apelada requereu sua inscrição em 26/07/2.006 e ignorou que
possuía débitos perante o apelante, não podendo se escusar do pagamento
destes, pois não se desincumbiu de seu ônus probatório. Aponta que o
cancelamento da sua inscrição ocorreu após o período correspondente ao
ISSQN cobrado. Afirma que a CDA preenche todos os requisitos legais,
indicando que não houve qualquer prejuízo à defesa da apelada. Aponta que
eventual erro no título não acarretaria a extinção da execução, sendo possível a
substituição da CDA. Pede a reforma da r. sentença recorrida.
Em contrarrazões (fls. 199/205), alega a apelada, em
síntese e em preliminar, o não conhecimento do recurso, pois foram
apresentados argumentos genéricos, repetidos e já rebatidos em primeiro grau.

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No mérito, sustenta a correção da r. sentença. Aponta que o apelante deve ser
condenado ao pagamento de multa por litigância de má-fé, diante do recurso
manifestamente inadmissível, nos termos do artigo 80, inciso VII, do Código de
Processo Civil. Pede a manutenção da r. sentença recorrida.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, no duplo
efeito, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, “caput”, do Código de
Processo Civil.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Inicialmente, afasto a preliminar de não conhecimento
do recurso, alegada pela apelada.
Dispõe o artigo 932, inciso IV, do Código de Processo
Civil:
Art. 932. Incumbe ao relator:
(...)
IV. negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do
próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência;
(...)

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O recurso interposto pelo apelante não envolve matéria já
reiteradamente aferida pelos Tribunais, tampouco está configurada no caso
qualquer das hipóteses elencadas nas alíneas do artigo 932, inciso IV, do
Código de Processo Civil.
O apelante, nas razões de apelação, demonstrou de forma
suficiente interesse na reforma do “decisum”, motivo por que o fato de ter
reproduzido argumentos levantados em contestação, também não impede o
conhecimento do recurso.
Assim, não há como acolher a preliminar de não
conhecimento do recurso.
Superada a preliminar, passo ao mérito.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pela
apelada, por meio dos quais se insurge contra a cobrança de ISSQN dos
exercícios de 2.006 a 2.010, exigido pelo apelante nos autos da ação de
execução fiscal no 0500986-83.2011.8.26.0268, no valor total de R$ 3.099,16
(três mil, noventa e nove reais e dezesseis centavos).
Extrai-se dos autos que a apelada alega não ter exercido
atividade autônoma, uma vez que no período acima indicado estava
trabalhando registrada para o Serviço Social da Construção Civil do Estado de
São Paulo - SECONCI e para o Hospital Beneficência Portuguesa de São Paulo.
Pois bem, o artigo 1o da Lei Municipal no 1.461, de

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17/12/2.0031, estabelece que o fato gerador do ISSQN é a prestação dos
serviços indicados em lista anexa, por empresa ou profissional autônomo,
ressaltando-se, ademais, que, no artigo 142 da mencionada legislação, impõe-
se ao contribuinte a inscrição no cadastro fiscal de prestadores de serviços.
Assim, sustenta o apelante que, a partir das informações
prestadas pela apelada no supracitado cadastro, realizou o lançamento do
imposto e, posteriormente, ajuizou a ação de execução fiscal na qual exigiu o
pagamento do ISSQN dos exercícios de 2.006 a 2.010.
Entretanto, conforme demonstrado pela apelada, esta
estava trabalhando no cargo de farmacêutica perante o Serviço Social da
Construção Civil do Estado de São Paulo - SECONCI, no período de 03/04/2.006
a 02/06/2.009, e perante o Hospital Beneficência Portuguesa, a partir de
03/08/2.009 até então (fls. 90/91).
Logo, compreendo que a apelada desincumbiu-se de seu
ônus probatório, comprovando que, no período de 2.006 a 2.010, não prestou
serviço como profissional autônoma, pois estava registrada perante os
supracitados empregadores.
Por outro lado, deveria o apelante ter demonstrado que
1 Art. 1o. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes
da Lista anexa, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, ainda que esses não se
constituam como atividade preponderante do prestador.
§1o. O Imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no
exterior do País.
§2o. Ressalvadas as exceções expressas na Lista anexa, os serviços nela mencionados ficam sujeitos ao Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§3o. O Imposto incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados
economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo
usuário final do serviço.
§4o. A incidência do Imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.
2 Art. 14. O contribuinte deve promover sua inscrição no cadastro fiscal de prestadores de serviços, no prazo de 30
(trinta) dias contínuos, contados da data do início de suas atividades, fornecendo à Prefeitura os elementos e
informações necessários para a correta fiscalização do tributo, nos formulários oficiais próprios.
§1o. Para cada local de prestação de serviço o contribuinte deve fazer inscrições distintas.
§2o. A inscrição não faz presumir a aceitação, pela Prefeitura, dos dados e informações apresentados pelo contribuinte,
os quais podem ser verificados para fins de lançamento.

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houve prestação dos serviços pelos quais exige a cobrança do ISSQN no
mencionado período, não sendo suficiente que a mera inscrição da apelada no
cadastro fiscal municipal dê ensejo à incidência tributária.
Assim, não havendo comprovação pelo apelante de que a
apelada prestou os serviços como profissional autônoma, conforme lhe
incumbia o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, escorreita a r.
sentença que reconheceu que o apelante não havia logrado êxito em trazer
prova da efetiva prestação de serviços por parte da apelada (fl. 183).
No tocante à alegação de que o apelante litiga de má-fé,
pois interpôs recurso manifestamente inadmissível, esta não deve prosperar.
Não há como reconhecer que o recurso ora interposto
pelo apelante seja manifestamente protelatório, pois não se vislumbra, nas
razões da apelação, fundamentação irrazoável, de maneira a deixar clara a
intenção proposital de retardar o trânsito em julgado da sentença.
No mais, destaco que, de fato, a apelada ajuizou ação
anulatória em face do apelante, entretanto, além da mencionada demanda ter
por objeto ISSQN de exercício diverso, a ação foi ajuizada posteriormente à
ação de execução fiscal ora combatida através destes embargos à execução
fiscal.
Logo, não é possível vislumbrar eventual má-fé do
apelante diante da interposição deste recurso, nos termos do artigo 80, inciso
VI, do Código de Processo Civil.
Desta forma, deve ser mantida a r. sentença.

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Em razão da sucumbência também em segunda instância,
majoro a verba honorária em 2%, além dos 10% do proveito econômico obtido,
conforme determinado pelo Juízo “a quo”, em desfavor do apelante, de acordo
com o artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à presente
apelação, para manter a r. sentença questionada, por seus próprios
fundamentos, acrescidos dos aqui expostos. Majoro os honorários advocatícios,
como consta acima.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Voto no 32364
Apelação Cível no 1004782-44.2019.8.26.0268
Comarca: Itapecerica da Serra
Apelante: Prefeitura Municipal de Itapecerica da Serra
Apelado: Ana Carolina Oliveira Ferreira
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
De início, descabida a preliminar arguida nas contrarrazões.
Na hipótese, não ocorreu qualquer das hipóteses do artigo 932,
inciso IV, do Código de Processo Civil e, nas razões de apelação, restou
demonstrado interesse na reforma do decisum, pouco importando que tenham
sido reproduzidos argumentos já levantados em contestação.
No mérito, assiste razão ao Município.
A partir do momento em que o profissional se inscreve junto à
Prefeitura como prestador de serviços, sujeitando-se ao recolhimento do ISS fixo,
cujo lançamento dá-se por ofício, enquanto não cancelada a inscrição, presume-
se manutenção da atividade.
Por outro lado, é dever do contribuinte comunicar ao Fisco o
encerramento de suas atividades.
Assim, enquanto mantida a inscrição efetuada junto ao cadastro
municipal, inviável o reconhecimento da suspensão da atividade.
Como o pedido de cancelamento da inscrição na hipótese foi
elaborado apenas em 2017, afigura-se cabível a exigência combatida.
Ademais, o fato da apelada possuir carteira assinada e estar
trabalhando para o Serviço Social da Construção Civil do Estado de São Paulo -
SECONCI, por si só não descarta a possibilidade da prestação de serviços de
farmacêutica como autônoma no período objeto da cobrança.
De outro lado, conquanto tenha sido ajuizada ação anulatória em

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face da apelante, cumpre ressaltar que mencionada demanda tem por objeto
ISSQN de exercício diverso, e foi ajuizada posteriormente à execução fiscal ora
combatida nestes embargos do devedor.
Por fim, impende observar que não é nulo o título executivo, pois
declina o valor originário do débito, a origem, o percentual da multa e dos juros
de mora.
Não se vislumbra nulidade nas Certidões da Dívida Ativa (fls.
24/34), que se encontram revestidas dos requisitos exigidos no artigo 2o,
parágrafo 5o, da LEF, possibilitando ampla defesa do embargante.
Consigne-se, ainda, e por fim que a “dívida ativa regularmente
inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. A presunção a que se refere
este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do
executado ou do terceiro a quem aproveite” (artigo 3o, e seu parágrafo único da
LEF).
Assim, pelo meu voto, a sentença merece reforma, na íntegra,
invertidos os ônus da sucumbência e a verba honorária, no mesmo valor fixado
pelo Juízo.
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao apelo.
João Alberto Pezarini
Desembargador

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KLEBER LEYSER DE AQUINO
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9
10
Declarações de
Votos
JOAO ALBERTO PEZARINI
13848082
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1004782-44.2019.8.26.0268 e o código de confirmação da tabela acima.