Tribunal: TJSP
Processo: 1008950-60.2016.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2016-11-10

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Vencimentos reduzidos – Delegado de Polícia que se encontra afastado de suas funções para exercer o mandato eletivo de Presidente da Associação Paulista de Assistência ao Policial Civil – APASP – Ato administrativo que suspendeu o pagamento do adicional de insalubridade, da sexta-parte sobre esse adicional e da ajuda de custo alimentação – Pretensão de restabelecimento

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Vencimentos reduzidos – Delegado de Polícia que se encontra afastado de suas funções para exercer o mandato eletivo de Presidente da Associação Paulista de Assistência ao Policial Civil – APASP – Ato administrativo que suspendeu o pagamento do adicional de insalubridade, da sexta-parte sobre esse adicional e da ajuda de custo alimentação – Pretensão de restabelecimento – Possibilidade – Administração Pública que negou vigência ao art. 125, § 1o, CE, art. 2o, da LCE no 343/84, regulamentada pelo Decreto no 31.170/90. Concessão da segurança mantida.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – Possibilidade de alteração de ofício de seus critérios – Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5o, da Lei no 11.960/09 exarada pelo STF – Efeitos vinculantes – Os juros devem ser de 6% ao ano, na forma do art. 1o-F da Lei 9.494/97, na sua redação original e correção monetária pela Tabela Prática do TJSP.

Reexame necessário e recurso voluntário improvidos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2016.0000823394
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame
Necessário no 1008950-60.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo,
em que são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUIZO EX
OFFICIO, é apelado CLEBER MARCIO PASCHOAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário, com
observação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
REBOUÇAS DE CARVALHO (Presidente) e DÉCIO NOTARANGELI.
São Paulo, 10 de novembro de 2016.
Carlos Eduardo Pachi
relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 25.330
APELAÇÃO CÍVEL no 1008950-60.2016.8.26.0053
Comarca de São Paulo
Recorrente: Juízo ex officio
Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado: CLEBER MARCIO PASCHOAL
Interessado: Secretário Estadual dos Negócios da Fazenda do Estado de
São Paulo e outro
(Juíza de 1o Grau: Randolfo Ferraz de Campos)
MANDADO DE SEGURANÇA Vencimentos reduzidos
Delegado de Polícia que se encontra afastado de suas
funções para exercer o mandato eletivo de Presidente da
Associação Paulista de Assistência ao Policial Civil

APASP Ato administrativo que suspendeu o pagamento do
adicional de insalubridade, da sexta-parte sobre esse
adicional e da ajuda de custo alimentação Pretensão de
restabelecimento Possibilidade Administração Pública
que negou vigência ao art. 125, § 1o, CE, art. 2o, da LCE no
343/84,
regulamentada
pelo
Decreto
no
31.170/90.
Concessão da segurança mantida.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA

Possibilidade de alteração de ofício de seus critérios
Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do
art. 5o, da Lei no 11.960/09 exarada pelo STF Efeitos
vinculantes Os juros devem ser de 6% ao ano, na forma do
art. 1o-F da Lei 9.494/97, na sua redação original e correção
monetária pela Tabela Prática do TJSP.
Reexame necessário e recurso voluntário improvidos, com
observação.
Vistos, etc.
Trata-se de reexame necessário e de apelação
tempestivamente deduzida pela FESP contra a r. sentença a fls. 98/104,
cujo relatório é adotado, que julgou extinto o processo sem apreciação
do mérito quanto ao abono de permanência, e no mais, ratificou a liminar
e concedeu a segurança para determinar às autoridades coatoras que
restabeleçam em favor do impetrante o pagamento das verbas tratadas
nesta ação (adicional de insalubridade, sexta-parte sobre ela e ajuda de

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custo para alimentação) enquanto perdurar o afastamento do impetrante
para o exercício de mandato de Presidente da Associação Paulista de
Assistência ao Policial Civil APASP. Verbas vencidas desde a impetração
serão pagas exigíveis no processo com correção monetária pelo IPCA-E
(IBGE) da data respectiva de exigibilidade e acréscimo de juros de mora
à taxa fixada na Lei Federal no 11.960/09 a contar da primeira
notificação de autoridade coatora. Custas e despesas, se houver, pela
FESP. Não há condenação em honorários advocatícios.
Em síntese, sustenta que os benefícios discutidos são
de natureza não permanente, devidos por conta do desempenho das
atividades previstas na lei, não se sujeitam ao instituto da irredutibilidade
de vencimentos. Suscita ofensa ao princípio da legalidade, da tripartição
de poderes. Requer alternativamente a incidência da Lei no 11.960/09
em relação aos consectários legais (fls. 140/156).
Apresentadas as contrarrazões a fls. 161/170.
Processados, subiram os autos.
Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria
Geral de Justiça, que tem deixado de se manifestar em casos que tais.
Instadas, as partes não se opuseram quanto ao
julgamento virtual, conforme certidão de fls. 182.
É o relatório.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
Delegado de Polícia que se encontra afastado de suas funções para
exercer o mandato eletivo de Presidente da Associação Paulista de
Assistência ao Policial Civil APASP, objetivando o restabelecimento de
verbas próprias do cargo, especificamente o adicional de insalubridade,

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seu reflexo na sexta-parte, o abono de permanência e a ajuda de custo
alimentação.
A segurança foi concedida pelo Juízo a quo, nos
termos em que constados na r. sentença, daí a interposição do recurso.
Os argumentos recursais são inconvincentes, sendo
irrelevante qualquer alegação voltada para demonstrar a natureza
transitória das verbas discutidas nos autos, como razão de ser para a
suspensão do pagamento.
O ato de supressão mencionado negou vigência ao
art. 125, § 1o, da Constituição Estadual, bem como ao art. 2o, da LCE no
343/84, que foi regulamentada pelo Decreto no 31.170/90, já que a
previsão legal expressa é no sentido de que o afastamento para o
exercício do mandato eletivo em entidades de classes representativas se
dará sem prejuízo dos vencimentos, não sendo dado à Administração
Pública fazer qualquer interpretação restritiva nesse sentido.
Vale
dizer,
a
autoridade
coatora
agiu
em
desconformidade ao princípio da legalidade, o que autoriza a intervenção
do Poder Judiciário para sanar tal vício, sem que incorra qualquer
violação ao princípio da separação de poderes.
Atente-se a inúmeros precedentes desta Corte de
Justiça, em casos assemelhados:
“Mandado de segurança - Servidor Público Estadual -
Exercício de mandato eletivo de Presidente da
Associação Paulista de Assistência ao Policial Civil -
Exclusão de adicionais - Ilegalidade - Art. 125, § 1o
da Constituição Estadual - Sentença mantida -
Aplicação do art. 252 do Novo Regimento Interno do
Tribunal de Justiça - Reexame necessário e recurso
da
Fazenda
improvidos.”
(AC
no
0100214-
92.2006.8.26.0000, Relator Leonel Costa, 3a Câmara

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de Direito Público, J. 14/06/2011).
“MANDADO DE SEGURANÇA. Delegada de Polícia
afastada das funções para cumprimento de mandato
eletivo em associação de classe. Cessação do
pagamento do Adicional por Local de Exercício e do
adicional de insalubridade. Inadmissibilidade. Art.
125, § 1o, da Constituição Estadual, arts. 1o e 2o da
LCE 343/84 e art. 6o do Decreto 31.170/90.
Precedentes deste Tribunal de Justiça. Ordem
concedida
para
garantir
a
integralidade
dos
vencimentos durante o mandato, a partir da
impetração.
Recurso
oficial,
que
se
considera
interposto, e voluntário não providos.” (AC no
0024977-48.2010.8.26.0053, Relator Antonio Carlos
Villen,
10a
Câmara
de
Direito
Público,
J.
18/02/2013).
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO MANDADO
DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO POLICIAL
CIVIL
APOSENTADORIA ESPECIAL
CONTAGEM
DO TEMPO REFERENTE AO EXERCÍCIO DE MANDATO
ELETIVO
JUNTO
A
ENTIDADE
DE
CLASSE

ADMISSIBILIDADE. 1. Conforme art. 38, I e IV, da
Constituição
Federal,
ao
servidor
público
da
administração direta, autárquica e fundacional é
garantido o direito ao afastamento de suas funções
para exercício de mandato eletivo e seu tempo de
serviço será contado para todos os efeitos legais,
exceto para promoção por merecimento. 2. O tempo
de afastamento do policial civil para exercício de
mandato junto a entidade de classe deve ser
computado para fins de aposentadoria especial.
Inteligência do art. 125, § 2o, da Constituição
Estadual. Segurança concedida. Sentença mantida.
Reexame
necessário
desacolhido.
Recurso
desprovido” (AC no 1021238-74.2015.8.26.0053,
Relator Décio Notarangeli, 9a Câmara de Direito
Público, J. 04/08/2016).
Diante deste cenário, cabe trazer a doutrina de HELY
LOPES MEIRELLES em lição conhecida:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta
manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser
exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito
invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir

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expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições
de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua
extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de
situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,
embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Mandado de
Segurança, 29a. ed., Ed. Malheiros, p. 36/37).
Conclui-se, dessa forma, que a concessão da
segurança é medida de rigor, para restabelecer o pagamento do adicional
de insalubridade, a sua inclusão na base de cálculo da sexta-parte, bem
como o recebimento da ajuda de custo para alimentação, tal como se
dava anteriormente.
E, no que toca aos consectários incidentes sobre os
valores não pagos, a partir da impetração, incidirão juros de mora de 6%
ao ano a partir da citação e correção monetária de acordo com a Tabela
Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais,
sendo inaplicável a Lei no 11.960/09.
Aqui, necessária uma breve explicação sobre a
inaplicabilidade do índice determinado pelo artigo 5o, da Lei no
11.960/2009, já que declarada a inconstitucionalidade por arrastamento,
sendo possível a alteração e/ou integração, de ofício da r. sentença, por
se tratar de matéria de ordem pública.
Ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha
firmado entendimento pacífico de que o art. 5o da Lei no 11.960/09
possua “natureza instrumental” e, portanto, incidente sobre os processos
em curso, mesmo os promovidos anteriormente à sua vigência, tal como
consta da decisão exarada nos Embargos de Divergência no REsp no
1.207.197-RS, relatado pelo Ministro Castro Meira, e também no REsp no
1.205.946-SP, relatado pelo Ministro Benedito Gonçalves, este último
julgado pelo regime dos recursos repetitivos, novo contorno jurídico há
de ser seguido, agora com base no derradeiro posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.

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O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 4357 e
4425, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade por arrastamento
do art. 5o da Lei 11.960/09, em Seção de 13 e 14 de março de 2013,
ocasião em que definida a sua invalidade.
Como dito pelo Ministro CELSO DE MELLO, relator da
ADI no 652-5, a declaração de inconstitucionalidade gera um “juízo de
exclusão” da norma, ou seja:
“A ativação da jurisdição concentrada do Supremo
Tribunal Federal, deriva do ajuizamento da ação
direta de inconstitucionalidade, enseja a esta Corte o
exercício em abstrato da tutela jurisdicional do
direito positivado na Constituição, autorizando-a a
atuar como verdadeiro legislador negativo (RT
631/227).”
“A declaração de inconstitucionalidade em tese
encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa
competência de rejeição, deferida ao Supremo
Tribunal
Federal,
consiste
em
remover
do
ordenamento positivo a manifestação estatal inválida
e desconforme ao modelo plasmado na Carta
Política,
com
todas
as
consequências
daí
decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia
das leis e das normas afetadas pelo ato declarado
inconstitucional (RTJ 101/503).”
Assim
já
se
decidiu:
“Não
podem
ser
desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconhecem a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de diploma normativo.
Mesmo
quando
tomadas
em
controle
difuso,
são
decisões
de
incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente
vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, §
ún), e no caso das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, com força de inibir a execução de sentenças
judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § ún.; art.
475-L, § 1o, redação da Lei 11.232/05) (STJ 1a T., REsp 819.850, Min

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Teori Zavacki, j. 1.6.06, DJU 19.6.06)” (THEOTONIO NEGRÃO E OUTROS
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor Saraiva
44a ed. nota 25 ao art. 475-L pág. 572).
Desse modo, a par das consequências da declaração
de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5o, da Lei no
11.960/09 e, da não modulação temporal dos efeitos desta decisão pelo
Plenário do STF, convém aplicar ao caso o texto originário do art. 1o-F,
da Lei no 9.494/97 (juros de mora de 6% ao ano para pagamento de
verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos) e a
Tabela Prática do TJSP, em verdadeiro efeito repristinatório das ADIs
4357 e 4425, pois já admitido pela Suprema Corte (ADI 3660-MS e ADI
3148-TO).
Nesse sentido:
“JUROS DE MORA. Aplicação da taxa de 6% ao ano,
com aplicação sucessiva do art. 5o da Lei no
11.960/2009,
a
partir
de
sua
vigência.
Inadmissibilidade
da
aplicação
desta
por
inconstitucionalidade, afirmada pelo STF ao julgar as
ADINs 4.357 e 4.425. Precedentes das cortes de
sobreposição.” (AgRg 0007606-03.2012.8.26.0053,
Voto no 23.2364, Rel. Coimbra Schmidt).
Anote-se que a recente decisão proferida pelo C.
Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs no 4.357 e 4.425, diz
respeito apenas à modulação dos efeitos da Lei supramencionada para
fins de pagamento de precatórios expedidos, não se aplicando à fase de
conhecimento do processo.
E mesmo que reconhecida a Repercussão Geral no
RE no 870.947 (Tema 810), a matéria ainda não foi objeto de julgamento
definitivo no STF. Diante disso, permanece o posicionamento expresso
desta Corte de Justiça voltada para a não incidência da Lei no 11.960/09,
considerando-se que a declaração de inconstitucionalidade das leis tem

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aplicação imediata.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao reexame
necessário e ao da FESP, mantendo-se a segurança concedida por seus
próprios termos, observando-se os critérios de incidência de juros de
mora e de correção monetária estabelecidos acima. Custas na forma da
Lei. Sem condenação em verba honorária.

CARLOS EDUARDO PACHI

Relator