Tribunal: TJSP
Processo: 1008461-76.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2017-03-10

Ementa:
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA VENDEDORA.
1. Preliminar de inovação recursal afastada.
2. Antecipação da tutela recursal indeferida.
3. Retenção de parte das parcelas pagas. Descabimento. Rescisão por culpa das vendedoras. Súmula 543 do E. STJ. Devolução integral devida.
4. Multa moratória. Indevida a incidência em desfavor das vendedoras,

Ementa:

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA VENDEDORA.
1. Preliminar de inovação recursal afastada.
2. Antecipação da tutela recursal indeferida.
3. Retenção de parte das parcelas pagas. Descabimento. Rescisão por culpa das vendedoras. Súmula 543 do E. STJ. Devolução integral devida.
4. Multa moratória. Indevida a incidência em desfavor das vendedoras, por reciprocidade. Súmula 159 do E. TJSP.
5. Juros de mora por reciprocidade / Lucros cessantes. Opção pela rescisão que faz cair o título para requerimento de lucros cessantes pela falta de ocupação. Parcelas pagas que já são acrescidas de juros moratórios, que possuem natureza indenizatória, sendo vedado o bis in idem.
6. Despesas condominiais e IPTU. Responsabilidade dos compradores somente a partir da entrega das chaves, que nunca irá ocorrer diante da rescisão. Restituição devida.
7. Danos morais. Inocorrência de situação excepcional que ultrapasse o mero inadimplemento contratual. Indenização indevida.
8. Honorários advocatícios contratuais. Necessidade de contratação de advogado que importa em dano material. Arts. 389, 395 e 404 do CC. Restitutio in integrum. Precedentes STJ. Indenização devida. Contratação apenas entre a parte e seu advogado. Fixação da honorária segundo análise equitativa. Sucumbência parcial que implica em redução duplamente proporcional da indenização. Sucumbência na base de 40-60 que implica em redução na indenização em 80%. Parte deu causa a 40% dos custos com seu advogado e mais 40% dos custos do advogado da parte contrária.
9. Omissão na indicação do índice de correção monetária não verificada.
10. Sucumbência. Afastamento da reciprocidade. Fixação na proporção 40-60.
11. Recurso dos autores parcialmente provido. Recurso das corrés não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2017.0000148221
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
1008461-76.2016.8.26.0100,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
são
apelantes/apelados IVAN ROSENBERG TARANDACH e ADRIANA PRISMICH
TARANDACH, são apelados/apelantes ACS OMEGA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA. e ACS INCORPORAÇÃO S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso dos autores e negaram provimento ao das corrés. VU,
de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL BRANDI
(Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E LUIZ ANTONIO COSTA.
São Paulo, 10 de março de 2017.
Mary Grün
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
2
VOTO No: 10678
APELAÇÃO No: 1008461-76.2016.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTES.: IVAN ROSENBERG TARANDACH e ADRIANA PRISMICH
TARANDACH
ACS OMEGA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e
ACS INCORPORAÇÃO S.A.
APDOS.: OS MESMOS
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA
ENTREGA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA
VENDEDORA.
1. Preliminar de inovação recursal afastada.
2. Antecipação da tutela recursal indeferida.
3. Retenção de parte das parcelas pagas. Descabimento.
Rescisão por culpa das vendedoras. Súmula 543 do E. STJ.
Devolução integral devida.
4. Multa moratória. Indevida a incidência em desfavor das
vendedoras, por reciprocidade. Súmula 159 do E. TJSP.
5. Juros de mora por reciprocidade / Lucros cessantes.
Opção pela rescisão que faz cair o título para requerimento
de lucros cessantes pela falta de ocupação. Parcelas pagas
que já são acrescidas de juros moratórios, que possuem
natureza indenizatória, sendo vedado o bis in idem.
6. Despesas condominiais e IPTU. Responsabilidade dos
compradores somente a partir da entrega das chaves, que
nunca irá ocorrer diante da rescisão. Restituição devida.
7. Danos morais. Inocorrência de situação excepcional que
ultrapasse o mero inadimplemento contratual. Indenização
indevida.
8. Honorários advocatícios contratuais. Necessidade de
contratação de advogado que importa em dano material.
Arts. 389, 395 e 404 do CC. Restitutio in integrum.
Precedentes STJ. Indenização devida. Contratação apenas
entre a parte e seu advogado. Fixação da honorária segundo
análise equitativa. Sucumbência parcial que implica em
redução
duplamente
proporcional
da
indenização.
Sucumbência na base de 40-60 que implica em redução na
indenização em 80%. Parte deu causa a 40% dos custos com
seu advogado e mais 40% dos custos do advogado da parte
contrária.
9. Omissão na indicação do índice de correção monetária
não verificada.
10. Sucumbência. Afastamento da reciprocidade. Fixação na
proporção 40-60.
11. Recurso dos autores parcialmente provido. Recurso das
corrés não provido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
3
Vistos.
Trata-se
de
“AÇÃO
DE
RESOLUÇÃO
CONTRATUAL COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS
PAGAS, INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, MULTAS
CONTRATUAIS, JUROS, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS,
RESTITUIÇÃO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS C.C. PEDIDO
DE TUTELA ANTECIPADA” movida por adquirentes de imóvel
em face da incorporadora em razão de atraso na entrega de
imóvel.
Os pedidos iniciais são formulados “para: •
Confirmar os efeitos da tutela antecipada concedida, declarando a
rescisão do contrato e determinando a restituição de 100% dos valores
pagos pelo requerente à requerida, devidamente atualizados, por assim
estar definido em Súmula do STJ e nos precedentes jurisprudenciais
pátrios. • No mérito, confirmara resolução do contrato, por culpa
exclusiva das rés uma vez que houve a cobrança de multa e juros
abusivos sob o saldo devedor, além de negativa do distrato e devolução
dos valores pagos, o que levou os autores a pleitearem a presente
extinção do contrato, bem como confirmar a tutela antecipada,
condenando as rés a devolução imediata e integral dos valores pagos,
devidamente atualizados desde o desembolso e com juros de mora desde
a citação, assim considerados os valores pagos a título de atualização
do saldo devedor da compra do imóvel, condomínio e IPTU. •
Condenar as requeridas, em respeito ao princípio da equidade
contratual, ao pagamento de perdas e danos, fixados, em 2% do valor
do contrato(a título de multa contratual), e de juros de mora simples
de 1% ao mês sobre o valor do contrato, contados desde a data do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
4
inadimplemento contratual, qual seja, a data prevista para a entrega
do imóvel (Maio de 2014) até a data da cabal devolução/ressarcimento
de todos os valores pagos, pois enquanto ou autores não receberem a
integralidade dos recursos dispendidos, não poderão comprar outra
unidade de outro incorporador e obter lucro com o aluguel; •
Condenar as requeridas ao pagamento de indenização por danos
morais, em valor arbitrado por Vossa Excelência, suficiente para
compensar a dor sofrida pelos requerentes e punir as requeridas, de
modo a inibir futuras reincidências. • Condenar as requeridas ao
pagamento
dos
honorários
advocatícios
contratuais
no
valor
determinado no contrato anexo (R$ 1.000,00 mais 25% sobre o valor
total da condenação).”
A r. decisão de fl. 178 indeferiu a tutela
antecipada.
Contra tal decisão foi interposto agravo de
instrumento
pelos
autores
(Processo
no
2034460-23.2016.8.26.0000), ao qual foi negado seguimento por
decisão monocrática de minha lavra (fls. 370/372).
Sobreveio r. sentença (fls. 378/382 proferida
em 16/06/2016; DJE de 29/06/2016) que, complementada pela r.
decisão que rejeitou os embargos de declaração (fls. 391

proferida
em
04/07/2016;
DJE
de
08/07/2016),
julgou
parcialmente procedente a ação “para declarar a rescisão do
contrato celebrado e condenar as rés à devolução de todas as quantias
recebidas por conta do negócio desfeito, incluindo os valores pagos
pelos autores a título de taxas condominiais e IPTU, com correção
monetária desde o desembolso e juros de mora de 1% ao mês a contar
da citação. Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
5
metade das custas e despesas processuais e honorários arbitrados em
10% do valor da condenação, competindo a cada polo o pagamento de
metade de tal valor ao patrono da parte contrária”.
Apelam todas as partes.
Em sua apelação (fls. 394/408) os autores
requerem
“seja
concedida
antecipação
dos
efeitos
da
tutela,
cumprindo-se, desde logo, a condenação ao ressarcimento reconhecida
em sentença pelo Juiz de primeiro grau, determinando-se a realização
IMEDIATA da devolução de todos os valores pagos pelos autores, ora
apelantes, com correção monetária e juros de mora, inclusive sob pena
de multa diária cominatória no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) ou em
outro valor que esse Tribunal considere plausível”.
Quanto aos danos materiais, afirmam que “se os
apelantes estivessem usufruindo do imóvel desde a data prometida
pelas apeladas, poderiam até mesmo receber aluguéis, sendo que se
contados a partir de 30/05/2014, data prevista para a entrega do
imóvel, até a data da propositura desta ação, uma vez que a entrega
das chaves sequer ocorreu, resultaria em 25 meses completos de
recebimento de aluguel de aproximadamente R$ 1.500,00 (mil e
quinhentos reais)”. Requerem, “especialmente diante da recusa
imotivada das rés, ora recorridas, em fornecer o documento do distrato
e, consequentemente, por se recusarem a devolver os valores pagos
pelos recorrentes”, a condenação da corrés “ao pagamento de perdas
e danos, que, por analogia aos danos materiais por lucros cessantes,
devem ser arbitrados em, no mínimo, 1% (um por cento) sobre o
atualizado do imóvel por mês de atraso ou, segundo a apontada
fundamentação/ raciocínio jurídico supra e, também, em respeito ao
princípio da equidade contratual, ao pagamento de perdas e danos,
fixados, em 2% do valor do contrato (a título de multa contratual), e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
6
juros de 1% ao mês, contados desde a data do inadimplemento
contratual, qual seja, a data prevista para a entrega do imóvel (Maio
de 2014) até a data da cabal devolução/ressarcimento de todos os
valores pagos, pois enquanto ou autores não receberem a integralidade
dos recursos dispendidos, não poderão comprar outra unidade de outro
incorporador e obter lucro com o aluguel”.
Em relação aos danos morais, sustentam que,
“haja vista o ato inquestionável da cobrança indevida de multas e
encargos, bem como a negativa em resolver o contrato e ressarcir o
cliente pelos valores pagos, claro é que ocorreram danos aos apelantes
que dispenderam de valores por meses e, após sofrerem meses
aguardando, devido ao atraso na entrega do bem, não puderam obter o
objeto pretendido e, ainda, passaram pelo dissabor de ter que rescindir
o negócio entabulado quando poderiam ter investido em outro negócio,
direito esse que lhes foi negado e que gerou a presente demanda para
reaver aquilo que pagaram”. Pontuam que, “apenas a título
informativo, entendem os apelantes, nos termos exarados na petição
inicial, que a indenização deve ser de no mínimo R$ 30.000,00 (trinta
mil reais)”. Requerem a condenação das corrés “ao pagamento
indenização a ser arbitrada por esse Tribunal de modo a inibir as
recorridas de futuras reincidências, ensejando-lhe expressivo gravame
patrimonial”.
Quanto ao índice para correção monetária,
tecem que, “Em que pese a correta decisão do MM. Juízo de primeiro
grau em condenar as apeladas à devolução de todas as quantias
recebidas por conta do negócio desfeito, incluindo os valores pagos
pelos apelantes a título de taxas condominiais e IPTU com correção
monetária desde o desembolso e juros de mora de 1% ao mês, a contar
de citação, não constou a informação sobre qual índice deve ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
7
utilizado para o cálculo da correção monetária”. Requerem “seja
sanada referida omissão, sendo fixado o índice que deverá ser utilizado
para o cálculo da correção monetária dos valores que os apelados foram
condenados a pagar”.
No
tocante
aos
honorários
contratuais,
destacam que “somente foi necessária a propositura da presente ação
porque as apeladas, inadimplentes, não quiseram resolver a situação
extrajudicialmente”, devendo serem os gastos a esse título
ressarcidos.
Pontuam
que
“o
ressarcimento
dos
honorários
contratuais em nada se referem aos honorários advocatícios previstos
no artigo 20 do Código de Processo Civil abaixo colacionado, uma vez
que os primeiros cabem aos requerentes, ora recorrentes, e, o segundo,
ou seja, o decorrente da sucumbência, cabe exclusivamente aos
advogados. Assim, requer a reforma da r. sentença quanto ao
ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais, condenando as
apeladas ao ressarcimento deste, no valor de R$ 1.000,00, mais 25% do
valor total ressarcido aos recorrentes nos termos do contrato
entabulado, o qual se encontra anexo a petição inicial”.
Se
voltam
ainda
contra
a
sucumbência,
afirmando que, “apesar do julgamento ter sido parcialmente
procedente, os autores, ora apelantes, tiveram deferido os principais
pedidos da ação, quais sejam, a rescisão do contrato e o ressarcimento
de todos os valores pagos pelos recorrentes às recorridas”. Requerem
que, “com o conhecimento e provimento do presente recurso, sejam as
recorridas condenadas ao pagamento das verbas sucumbências, quais
sejam, honorários advocatícios no valor de 20% sobre a condenação,
bem como das custas processuais. Caso, entretanto, o inteiro teor da
sentença seja mantido, requer que os honorários sucumbenciais sejam
redistribuídos de forma proporcional a quantidade e amplitude de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
8
pedidos que cada parte decaiu”.
Em sua apelação (fls. 412/422), as corrés
defendem que “é possível a rescisão contratual requerida pela
requerida. No entanto, é certo que a jurisprudência pátria tem se
posicionado no sentido de que, quando houver rescisão contratual por
requerimento do comprador, é legal a retenção de uma porcentagem do
montante já pago pelo adquirente do imóvel”, sendo que “dos valores
pagos deve ser retido o percentual de 25%, montante este que se
coaduna com a consagrada jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça”.
Quanto à taxa de condomínio, afirmam que “é
cobrada
a
partir
da
comunicação
ao
comprador
quanto
a
disponibilidade da unidade” e que, “ainda que não residentes nas
unidades,
desde
logo
há
que
se
prover
a
infraestrutura
de
funcionamento dos prédios integrantes do empreendimento (água, luz,
salários iniciais de funcionários, etc), de forma que os adquirentes
serão beneficiados com a regular manutenção de seu patrimônio, com o
que assentiram, em razão da prevalência do interesse coletivo”.
Sustentam que “na qualidade de obrigação acessória à principal,
inequívoco que o débito condominial é da unidade autônoma integrante
deste condomínio, razão pela qual a responsabilidade pelo seu
pagamento independe da imissão na posse do bem, até pela existência
de cláusula contratual legal disciplinando a questão”.
No que concerne o ressarcimento dos valores
pagos a título de taxa de IPTU, pontuam que “o contrato firmado
entre as partes não possui a natureza de contrato de adesão” e “prevê
que caberá aos adquirentes as taxas de IPTU desde a disponibilidade
da entrega das chaves, ou da expedição do 'habite-se', o que ocorrer

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
9
primeiro”, de modo que “as taxas de IPTU e demais tributos
oriundos do imóvel, são devidas pelos Apelados, não cabendo assim
qualquer tipo de ressarcimento, posto que são inerentes do próprio
imóvel adquirido por estes”.
Requerem
a
reforma
da
r.
sentença,
“reconhecendo-se a PARCIAL IMPROCEDÊNCIA do pedido inicial,
APENAS para declarar a rescisão do contrato celebrado entre as
partes, todavia, com a devida retenção do percentual de 25% do valor
efetivamente pago pela Apelada à Apelante, bem como ao pagamento de
honorários de sucumbência”.
Tempestivos
e
com
as
respectivas
custas
recolhidas, os recursos foram devidamente processados.
Contrarrazões pelos autores às fls. 428/438,
sendo destacado que “Tendo em vista que não houve resistência das
apelantes com relação ao ressarcimento imediato de parte do valor pago
(75%) e que, portanto, tal questão encontra-se transitada em julgado,
reitera o pedido feito no recurso de apelação dos autores de devolução
imediata dos valores pagos, devendo ser determinada a restituição
imediata de no mínimo 75%, vez que incontroverso, nos termos da
súmula 543 do STJ, fixando-se multa para o caso de descumprimento”.
Contrarrazões pelas corrés às fls. 439/460,
sendo destacado que “a condenação das Apeladas ao pagamento de
indenização por lucros cessantes não foi objeto dos pedidos elencados
na exordial dos Apelantes, razão dela qual o referido pedido em sede
recursal caracteriza flagrante inovação no processo o que viola
flagrantemente o duplo grau de jurisdição. Considerando que a matéria
acerca de lucros cessantes não foi arguida em primeiro grau
consequentemente não foi objeto de decisão na r. sentença ora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
10
combatida, o que impede que o presente recurso seja conhecido neste
ponto”.
É o relatório.
1 PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL
As corrés afirmam que os autores inovaram em
seu recurso ao requererem indenização por lucros cessantes.
No recurso, o autores requerem a condenação
da corrés “ao pagamento de perdas e danos, que, por analogia aos
danos materiais por lucros cessantes, devem ser arbitrados em, no
mínimo, 1% (um por cento) sobre o atualizado do imóvel por mês de
atraso ou, segundo a apontada fundamentação/ raciocínio jurídico
supra e, também, em respeito ao princípio da equidade contratual, ao
pagamento de perdas e danos, fixados, em 2% do valor do contrato (a
título de multa contratual), e juros de 1% ao mês, contados desde a
data do inadimplemento contratual, qual seja, a data prevista para a
entrega
do
imóvel
(Maio
de
2014)
até
a
data
da
cabal
devolução/ressarcimento de todos os valores pagos, pois enquanto ou
autores não receberem a integralidade dos recursos dispendidos, não
poderão comprar outra unidade de outro incorporador e obter lucro
com o aluguel”.
Na inicial havia sido requerido a condenação da
corrés “ao pagamento de perdas e danos, fixados, em 2% do valor do
contrato(a título de multa contratual), e de juros de mora simples de
1% ao mês sobre o valor do contrato, contados desde a data do
inadimplemento contratual, qual seja, a data prevista para a entrega

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
11
do imóvel (Maio de 2014) até a data da cabal devolução/ressarcimento
de todos os valores pagos, pois enquanto ou autores não receberem a
integralidade dos recursos dispendidos, não poderão comprar outra
unidade de outro incorporador e obter lucro com o aluguel” (g.n.).
Assim, observa-se que o pedido recursal já
havia sido formulado na inicial, de modo que fica afastada a
preliminar suscitada.
2 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL
Os autores requerem a “antecipação dos efeitos da
tutela, cumprindo-se, desde logo, a condenação ao ressarcimento
reconhecida em sentença pelo Juiz de primeiro grau, determinando-se a
realização IMEDIATA da devolução de todos os valores pagos pelos
autores, ora apelantes, com correção monetária e juros de mora,
inclusive sob pena de multa diária cominatória no valor de R$
1.000,00 (mil reais) ou em outro valor que esse Tribunal considere
plausível”. Em contrarrazões pontuam que, “Tendo em vista que
não houve resistência das apelantes com relação ao ressarcimento
imediato de parte do valor pago (75%) e que, portanto, tal questão
encontra-se transitada em julgado, reitera o pedido feito no recurso de
apelação dos autores de devolução imediata dos valores pagos, devendo
ser determinada a restituição imediata de no mínimo 75%, vez que
incontroverso, nos termos da súmula 543 do STJ, fixando-se multa
para o caso de descumprimento”.
Observa-se que a antecipação de tutela já havia
sido indeferida pela r. decisão de fl. 178, confirmada em sede de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
12
agravo de instrumento (Processo no 2034460-23.2016.8.26.0000),
no qual esta relatora já havia fundamentado que “Os autores
argumentam que necessitam do dinheiro para adquirir outro imóvel e
suprir suas necessidade. Entretanto, não explicam quais são as
necessidades e não esclarecem em que exatamente consiste o risco de
dano de difícil reparação caso não adquiram imediatamente outro
imóvel” (fl. 371). De lá para cá nenhum fato novo foi trazido, de
modo que a falta de urgência permanece.
Quanto à parte do pedido que transitou em
julgado, nada impede que os autores promovam desde já sua
execução, o que afasta ainda mais a urgência.
Assim, fica o pedido indeferido.
3
RETENÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS
PAGAS
As corrés afirmam que, “quando houver rescisão
contratual por requerimento do comprador, é legal a retenção de uma
porcentagem do montante já pago pelo adquirente do imóvel”.
Entretanto, isso não ocorre na hipótese de a
rescisão ter se dado por culpa da vendedora. Nesse caso, a
totalidade das quantias pagas deve ser ressarcida, nos termos da
Súmula no 543 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de
Defesa
do
Consumidor,
deve
ocorrer
a
imediata
restituição
das
parcelas
pagas
pelo
promitente
comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
13
do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao
desfazimento.
(STJ, Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
26/08/2015, DJe 31/08/2015 g.n.)
In casu, o prazo contratual de entrega do
imóvel, ainda que considerada a tolerância, foi descumprido,
sendo direito dos adquirentes requererem a rescisão contratual,
que se dá por culpa das vendedoras.
Dessa
forma,
correta
a
r.
sentença
ao
determinar a restituição integral das parcelas pagas.
4

MULTA
MORATÓRIA
POR
RECIPROCIDADE
Os autores requerem a condenação das corrés
ao pagamento de “2% do valor do contrato (a título de multa
contratual)”.
Porém,
de
acordo
com
o
entendimento
consolidado deste Egrégio Tribunal, a determinação contratual
prevista para o comportamento de uma das partes não pode se
estender ao comportamento da outra se assim não foi avençado.
Prevalece o princípio do pacta sunt servanda.
Afasta-se
a
pretensão
dos
autores
com
fundamento na Súmula no 159 deste Egrégio TJSP, que determina:
“É incabível a condenação da vendedora ao pagamento de multa
ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador, afastando-se a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
14
aplicação da penalidade por equidade, ainda que descumprido o prazo
para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra.
Incidência do disposto no artigo 411, do Código Civil.”
5 - JUROS DE MORA POR RECIPROCIDADE /
LUCROS CESSANTES
Os autores requerem a condenação das corrés
ao pagamento de “juros de 1% ao mês, contados desde a data do
inadimplemento contratual, qual seja, a data prevista para a entrega
do imóvel (Maio de 2014) até a data da cabal devolução/ressarcimento
de todos os valores pagos, pois enquanto ou autores não receberem a
integralidade dos recursos dispendidos, não poderão comprar outra
unidade de outro incorporador e obter lucro com o aluguel”.
Como
a
pretensão
fundamenta-se
na
reciprocidade, reitera-se os argumentos do item anterior.
Adicionalmente, pontua-se que os juros de
mora
de
1%
previsto
no
contrato
possuem
natureza
indenizatória, ou seja, para indenizar os danos materiais
decorrentes do atraso no cumprimento da obrigação.
CC, Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de
pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização
monetária
segundo
índices
oficiais
regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de
advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não
cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional,
pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
“Os juros moratórios consistem na indenização pelo
retardamento da execução do débito”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
15
(DINIZ,
Maria
Helena.
Curso
de
Direito
Civil
Brasileiro, 2o vol.: teoria geral das obrigações. 22a ed.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 394).
Não podem os autores querer indenização por
lucros cessantes por falta de ocupação de imóvel que sequer
acabaram de pagar e cujo contrato de compra foi rescindido.
A indenização apenas seria devida se seguissem
no contrato, mas optaram pela rescisão. Com a rescisão, o título
por meio do qual fariam jus à indenização caiu.
Não bastasse, já estão fluindo juros de mora na
prestação de devolução das quantias pagas. O pagamento de
juros na prestação de devolução das parcelas pagas e de
indenização por lucros cessantes caracterizaria inaceitável bis in
idem.
Rejeita-se, portanto, o pedido desse item.
6 CONDOMÍNIO E IPTU
As corrés afirmam que a responsabilidade pelo
pagamento das taxas condominiais e dos impostos incidentes
sobre o imóvel é dos autores.
Entretanto,
é
incorreto
atribuir
aos
compradores o pagamento de IPTU e despesas condominiais
antes da efetiva entrega das chaves, que no caso sequer irá
ocorrer diante da rescisão por culpa das vendedoras.
Do
contrário
encontrar-se-ia
a
situação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
16
esdrúxula de os autores terem que arcar com despesas de
condomínio e IPTU sem usufruir do imóvel. Essas despesas são
relacionadas com a posse. Se os autores nunca tiveram, e nem
terão, a posse, não podem arcar com as quantias. As disposições
contratuais em sentido contrário são consideradas abusivas.
Sobre
o
tema,
manifestou-se
o
Egrégio
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA.
AÇÃO DE COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS.
POSSE EFETIVA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
ACOLHIDOS.
1. A efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves,
define o momento a partir do qual surge para o
condômino a obrigação de efetuar o pagamento das
despesas condominiais.
2. No caso vertente, é incontroverso que o embargante
está sofrendo cobrança de duas cotas condominiais
referentes a período anterior à entrega das chaves.
3. Embargos de divergência providos.
(EREsp
489.647/RJ,
Rel.
Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO,
SEGUNDA
SEÇÃO,
julgado
em
25/11/2009, DJe 15/12/2009 g.n.)
No
mesmo
sentido,
decidiu
este
Egrégio
Tribunal, inclusive esta Colenda Câmara:
Apelação
cível.
Despesas
condominiais.
Cobrança.
Débitos anteriores à entrega das chaves. Posse exercida
pela construtora à época da constituição das despesas.
Ilegitimidade passiva da adquirente no concernente ao
período que antecedeu sua imissão na posse, e assim
porque a não disfrutar dos direitos inerentes à condição
de condômina art. 1335 do Código Civil. Precedentes.
Existência,
não
bastasse,
de
cláusula
contratual
expressa acerca da responsabilidade pelo encargo a
partir da entrega das chaves. Sentença mantida.
Recurso improvido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
17
(TJSP, Ap. 1007249-88.2014.8.26.0003, 12a Câm. de
Dir. Privado, Rel. Des. Tercio Pires, j. 30/01/2015 -
g.n.)
Compra e venda Legitimidade passiva da PDG que
incorporou a Corré Morumbi SPE S.A Encargos que são
sub-rogados com a incorporação Débitos relativos a
encargos condominiais e taxas de IPTU relativos a
período anterior à entrega das chaves Ônus da
vendedora Disposição contratual expressa neste sentido
Sentença mantida Recurso improvido.
(TJSP, Ap. 1005887-85.2013.8.26.0100, 7a Câm. de
Dir. Privado, Rel. Des. Luiz Antonio Costa, j.
13/11/2013 - g.n.)
Destarte, a r. sentença não comporta reforma
nessa parte.
7 DANOS MORAIS
Não comprovaram os autores a ocorrência de
circunstâncias excepcionais de dano moral ocorridas em razão do
atraso e rescisão, sendo que nesses casos entende-se que se trata
de
mero
dissabor
e
contratempo
decorrentes
de
simples
inadimplemento contratual, não ensejando direito à indenização
por danos morais:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO DE
COMPROMISSO
DE
COMPRA
E
VENDA
DE
IMÓVEL
-
MORA
DA
CONSTRUTORA
PROMITENTE
VENDEDORA
-
RESTITUIÇÃO
INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS - CABIMENTO
- IMPONTUALIDADE NA ENTREGA DO IMÓVEL -
DANO MORAL - INEXISTÊNCIA, EM REGRA -
PRECEDENTES
-
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO. (...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
18
III - Todavia, salvo circunstância excepcional que
coloque o contratante em situação de extraordinária
angústia ou humilhação, não há dano moral. Isso
porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada
decorrente de inadimplemento contratual se insere no
cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à
honra ou violação da dignidade humana. Precedentes.
IV - Recurso especial parcialmente provido.
(STJ, REsp 1129881/RJ, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
15/09/2011, DJe 19/12/2011)
No mesmo sentido: STJ, REsp 712.469/PR, Rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, 4a T., j. 13/12/2005; STJ, REsp
876.527/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4a T., j.
01/04/2008, DJe 28/04/2008.
A experiência vivenciada pelos autores não
atingiu sua personalidade. As circunstâncias narradas não são
aptas a causar efetivo abalo psicológico ou emocional que
extrapole o aborrecimento a que todos estão sujeitos na vida em
sociedade.
Assim, correta a r. sentença nesse ponto.
8

HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
CONTRATUAIS
Os
autores
requerem
o
“ressarcimento
dos
honorários advocatícios contratuais, condenando as apeladas ao
ressarcimento deste, no valor de R$ 1.000,00, mais 25% do valor total
ressarcido aos recorrentes nos termos do contrato entabulado, o qual se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
19
encontra anexo a petição inicial”.
O
entendimento
mais
recente
do
Egrégio
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
é
pela
possibilidade
de
indenização
pelos
honorários
advocatícios
contratuais
despendidos pelo vencedor da demanda:
ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
HONORÁRIOS
CONTRATUAIS.
INCLUSÃO
NA
INDENIZAÇÃO
DE
DANOS
MATERIAIS.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Os honorários advocatícios contratuais integram os
valores devidos a título de reparação por perdas e
danos, conforme o disposto nos arts. 389, 395 e 404 do
Código Civil de 2002. A fim de reparar o dano ocorrido
de modo integral, uma vez que a verba é retirada do
patrimônio da parte prejudicada, é cabível àquele que
deu causa ao processo a reparação da quantia.
2. Diversamente do decidido pela Corte de origem, este
Superior Tribunal já se manifestou no sentido da
possibilidade da inclusão do valor dos honorários
contratuais na rubrica de danos materiais.
Agravo regimental improvido.
(AgRg
no
REsp
1410705/RS,
Rel.
Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 10/02/2015, DJe 19/02/2015 g.n.)
Com
o
mesmo
entendimento,
decidiu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
20
recentemente esta Colenda Câmara1, em v. acórdão de relatoria
do Exmo. Des. LUIS MARIO GALBETTI, cujos argumentos peço
vênia para reiterar:
Rescisão cumulada com indenizatória - Atraso na
entrega da obra imputável à ré - Inexistência de
comprovação de fato de terceiro, caso fortuito ou força
maior - Rescisão cabível - Autores que fazem jus à
devolução integral das quantias pagas - Cabimento da
aplicação da multa moratória de 2% e dos juros de 1%
em desfavor da ré - Corretagem e taxa SATI que devem
ser
suportadas
pela
ré,
pois
responsável
pela
contratação da imobiliária - Quantias que não podem
ser devolvidas em dobro, pois não se aplica no caso o
CDC 42 - Autores que fazem jus ao ressarcimento dos
honorários contratuais - Inocorrência de danos morais -
Atraso
que
não
implicou
lesão
a
direito
da
personalidade dos autores - Recursos e agravo retido
improvidos. (TJSP, Ap. 0015669-13.2013.8.26.0625, 7a
Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Luis Mario Galbetti, j.
16/04/2015 – g.n.)
1 No mesmo sentido, ainda desta Colenda Câmara: SEGURO SAÚDE - Ação de obrigação de
fazer - Sentença que condenou a apelada a cobrir assistência domiciliar home care ao paciente com
diagnóstico de acidente vascular cerebral - Alegação dos apelantes de terem sofrido abalo emocional
indenizável - Não ocorrência - Recusa de reembolso fundada em interpretação plausível de cláusula
contratual - Pretensão dos apelantes em serem ressarcidos no valor de R$ 4.000,00, referentes ao
pagamento de honorários advocatícioscontratuais - Cabimento - Verba integrante das perdas e danos
(arts. 389, 395 e 404 do CC) - Valor proporcional aos serviços prestados, que não se mostra exagerado
e nos limites da tabela de honorários advocatícios da OAB - Recurso parcialmente provido para
condenar a demandada no pagamento da quantia de R$ 4.000,00, a título de ressarcimento das
despesas com a contratação de advogado, com correção monetária desde o desembolso e juros de mora
de 1% a partir da citação. (TJSP, Ap. 0026905-25.2011.8.26.0562, 7a Câm. de Dir. Privado, Rel. Des.
Mendes Pereira, j. 11/12/2013 g.n.)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
21
O valor dos honorários contratuais, uma vez
que acordado apenas entre a parte e seu advogado, deve ser
reduzido caso se mostre exorbitante em relação ao serviço
necessário para defesa dos interesses da parte, segundo análise
equitativa.
Na análise da indenização também é necessário
considerar a sucumbência da parte na pretensão ou defesa que
ensejou a contratação. Isso porque, se a parte foi sucumbente em
parte dos pedidos, pelo raciocínio inverso, quer dizer que a parte
contrária foi obrigada a despender valores para se defender de
pretensões, ainda que em parte, incabíveis.
Assim,
em
caso
de
sucumbência recíproca, descabe a condenação ao ressarcimento
dos honorários contratuais, uma vez que as quantias que cada
parte gastou para se defender se anulam por compensação. O
entendimento não vai de encontro ao art. 85, §14o, do Código de
Processo Civil de 2015, uma vez que a disposição legal tem
relação com o fato que, nos termos do próprio dispositivo, “Os
honorários constituem direito do advogado”, sendo que não
poderia haver compensação de crédito de pessoa que não é
devedora (patrono). Já no caso dos honorários contratuais, as
partes são credoras e devedoras ao mesmo tempo, de modo que
as quantias que cada parte gastou para se defender se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
22
compensam2.
Na presente hipótese, os honorários contratuais
do patrono dos autores foram pactuados em R$1.000,00 fixos
mais 25% do valor total ressarcido (fl. 172).
O
problema
aqui
é
que
os
honorários
estabelecidos pro sucesso não visam simplesmente remunerar o
trabalho do advogado, mas também dar incentivo a mais para
2 Destaco a existência, em sentido contrário, de v. acórdão de relatoria do Exmo. Des.
Francisco Loureiro, entendendo que, em caso de sucumbência recíproca, a condenação ao
pagamento de indenização a título de honorários contratuais seria devida, apenas dividindo-
se o montante pela metade, com o que respeitosamente se discorda: “(...) HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS - Distinção entre honorários processuais e honorários
contratuais Princípio da reparação integral - Precedente do Superior Tribunal de Justiça - Indenização
baseada na responsabilidade civil - Necessidade de análise do nexo de causalidade -Procedência parcial
do pedido, que impõe a redução dos honorários contratuais na proporção de sucumbência da parte
parcialmente vencedora - Recurso parcialmente provido. (...) Todavia, cabe anotar que, em razão do
parcial provimento do recurso, o valor arbitrado a título de honorários contratuais deve ser reduzido
na proporção da sucumbência do próprio autor. Isso porque, se o advogado foi contratado pela parte
para obter a vitória em diversas pretensões, o decaimento parcial impede que a parte, que também
sucumbiu apenas parcialmente, suporte integralmente os custos de advogado de seu adversário.
Lembre-se que o ressarcimento dos honorários contratuais pela parte vencida tem fundamento na
responsabilidade civil, que tem como um de seus pressupostos o nexo de causalidade. Assim, se há
decaimento parcial dos pedidos da autora, em relação aos pedidos rejeitados cabe-lhe remunerar o
próprio advogado, e não impor tal ônus à parte adversa. No caso concreto, o autor logrou êxito no
pedido de condenação da ré ao pagamento de danos materiais, mas foi sucumbente no
pedido de indenização por danos morais. Logo, por equidade, os honorários contratuais
devem ser arbitrados na quantia de metade do valor contratado (R$ 1.288,65, portanto), com
atualização desde o desembolso e acrescidos de juros de mora contados desde a citação.” (TJSP, Ap.
4000037-90.2013.8.26.0005, 6a Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 23/02/2015
g.n.)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
23
que ganhe a causa.
Ademais, observa-se que o caso que envolve
não só pleitos indenizatórios, mas de restituição de quantias
pagas. Assim, o percentual de 25% sobre de todas as quantias se
mostra exorbitante em relação ao serviço necessário para a ação,
do que é prova a sua duração de menos de um ano.
Desse modo, em análise equitativa, tendo em
vista
que
os
valores
pleiteados
na
inicial
a
título
de
ressarcimento das parcelas pagas, condomínio e IPTU somam R$
95.185,07 (fls. 33), sendo estes os pleitos procedentes, entendo
que a quantia total de R$15.000,00 é razoável para fins de
honorários contratuais.
Considerada a sucumbência parcial fixada na
proporção de 40-60 no item 10 abaixo, a condenação deve ocorrer
apenas em 20% do valor [100-(40+40)], ou seja, na quantia de
R$3.000,00.
Assim, condena-se as corrés ao pagamento de
indenização por gastos com advogado na quantia de R$3.000,00.
A correção monetária incide a partir do presente arbitramento.
Na parte já paga de R$1.000,00, os juros fluem desde a citação.
Na parte correspondente ao valor que será desembolsado quando
do recebimento das demais indenizações (R$2.000,00 restantes),
os juros fluem a partir do transito em julgado.
9 ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA
Os autores afirmam que na r. decisão recorrida
“não constou a informação sobre qual índice deve ser utilizado para o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
24
cálculo da correção monetária”.
Entretanto, na r. decisão dos embargos de
declaração (fl. 391 ), esclareceu-se que a correção deve ocorrer
“pelos índices da Tabela Prática de Atualização do E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo”.
Assim, não há a mencionada omissão para ser
sanada.
10 SUCUMBÊNCIA
A r. sentença entendeu pela reciprocidade na
sucumbência, com o que não concordam os autores.
Entendo que, já consideradas as alterações
promovidas por este v. acórdão, os autores saíram vencidos em
40% (quarenta por cento) da demanda e as corrés em 60%
(sessenta por cento), uma vez que foram julgados i) procedentes
os pedidos de rescisão contratual por culpa das vendedoras,
restituição integral das parcelas pagas (maior valor econômico) e
ressarcimento das quantias pagas a título de taxas condominiais
e IPTU; ii) parcialmente procedente o pedido de ressarcimento
pelo gasto com honorários contratuais; e iii) improcedente os
pedidos
de
multa
moratória,
juros/lucros
cessantes
e
indenização por danos morais.
Desse modo, as custas e despesas processuais
serão rateadas nessa proporção. Em virtude da curta duração da
demanda, mas com quantidade grande de pedidos e necessidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1008461-76.2016.8.26.0100 -
25
de fase recursal, os honorários são arbitrados em 15% do valor
da condenação, competindo aos autores o pagamento de 40% e às
corrés 60% de tal valor ao patrono da parte contrária.
11 DISPOSITIVO
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
das corrés e dá-se parcial provimento ao recurso dos autores
para i) condenar as corrés ao pagamento de indenização por
gastos com advogado na quantia de R$3.000,00 (três mil reais),
corrigida monetariamente a partir do presente arbitramento e
com acréscimo de juros de mora, na parte de R$1.000,00 (hum mil
reais), desde a citação, e, nos R$2.000,00 (dois mil reais)
restantes, a partir do transito em julgado; ii) determinar a
sucumbência na forma do item acima.
MARY GRÜN
Relatora