Tribunal: TJSP
Processo: 1503044-74.2018.8.26.0566
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761305
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503044-74.2018.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante
FABRICIO BONI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, apenas para autorizar a
desoneração do imóvel mencionado na r. sentença de primeiro grau à
proprietária Daniela Ferracini. No mais, subsiste a r. sentença condenatória,
por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) e MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503044-74.2018.8.26.0566 -Voto no 43.432
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VOTO RELATOR No 43.432
RECURSO DE APELAÇAO No. 1503044-74.2018.8.26.0566
APELANTE: FABRÍCIO BONI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: SÃO CARLOS 2a VARA CRIMINAL

FABRÍCIO BONI APELA da r. sentença de fls.
305/307, da lavra do MM. Juiz de Direito, Dr. Claudio Prado Amaral, que o
condenou à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão, em
regime inicial fechado e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, cada qual
no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.

Inconformado, postula a reforma da sentença,
alegando, preliminarmente, a nulidade do feito em razão da ilicitude das
provas obtidas, ao argumento de que houve invasão de domicílio por parte
dos policiais, bem como, seja revogada a prisão preventiva do increpado,
com a conversão do julgamento em diligência para a oitiva do réu em
interrogatório, pois “não era do desejo do réu ter sido julgado à revelia”. No
mérito, pugna pela diminuição da pena-base imposta; o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão e a aplicação da causa especial de
redução de pena do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas. Pede ainda, seja
afastado o perdimento do imóvel local do crime (fls.333/380).

Regularmente processado o recurso, o Parquet
apresentou contrarrazões às fls.414/422.

A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer
de fls. 616/625, opinou pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO.

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Preliminarmente.

Não vinga a alegação expendida pela combativa
defesa, em razão de suposta invasão de domicílio por policiais, haja vista a
situação de flagrância em que o apelante fora autuado, a teor do artigo 301,
do Código de Processo Penal.

O tráfico de entorpecentes na modalidade de
guardar ou de ter em depósito possui natureza permanente, de modo que é
possível a ocorrência da prisão em flagrante enquanto não cessar a
permanência. Assim, a conduta policial não pode ser considerada ilícita ante
a ausência do mandado judicial.

Sobre o tema confira precedentes do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS.
NARCOTRAFICÂNCIA
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (ART. 33,
CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/06). PRISÃO EM FLAGRANTE
EFETUADA NA CASA DA PACIENTE. INOCORRÊNCIA DE
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO.
CRIME
PERMANENTE.
DILATAÇÃO TEMPORAL DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA.
PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT.
ORDEM DENEGADA.
1. O crime pelo qual a paciente é acusada - tráfico de
substâncias entorpecentes - permite a dilatação temporal do
estado de flagrância, na medida em que possui natureza
jurídica de delitos permanentes, razão pela qual a busca
domiciliar e a prisão da paciente em sua casa, sem amparo
de mandado judicial, não constituem violação de domicílio
nem tampouco contaminam as provas colhidas.
2. In casu, não ocorreu a violação de domicílio vedada pela
Constituição Federal, uma vez que o estado de flagrância
permite a entrada de policiais no domicílio da paciente para
interromper ou coibir a ação delituosa.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada. (HC 135491/DF Rel. Min. Napoleão

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Nunes Maia Filho 5a Turma j. 23/02/2010).

No mais, quanto à pretendida revogação da
prisão preventiva, verifica-se que tal pedido não mais subsiste, em razão da
decisão proferida pelo magistrado a quo às fls.569, que atendendo a
Recomendação no 62/6020 do CNJ, deferiu ao apelante o regime aberto
domiciliar.
Portanto,
ficam
repelidas
as
preliminares
suscitadas.

No mérito.

Consta dos autos que o apelante, ao tempo e
local narrados na denúncia, tinha em depósito e guardava, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 50 tabletes embalados em material plástico
e fita adesiva de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como
maconha, com peso total de 52 Kg (cinquenta e dois quilogramas),
substância entorpecente que causa dependência química e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal regulamentar.

A materialidade do delito de tráfico de drogas
afeiçoa-se inconteste, demonstrando-a o boletim de ocorrência, auto de
exibição e apreensão, laudo preliminar de constatação, laudo de exame
químico toxicológico definitivo e a prova oral colhida.

De igual forma, a autoria restou inequívoca.

Na fase administrativa o apelante confessou a
imputação, alegando que receberia a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), para que ocultasse os tijolos de maconha.

Em Juízo, devidamente intimado, deixou de ser
ouvido, sendo decretada a sua revelia.

A testemunha de acusação Anderson Clayton
Vilas Boas, policial militar, prestou depoimento em Juízo coerente e
harmônico, narrando acerca das diligências que culminaram com a prisão
do increpado, corroborando os termos da denúncia. Recebeu informação
dando conta de que o réu estaria guardando drogas em um imóvel que

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estava em construção. Em diligências com sua equipe, lograram êxito em
deter o apelante e toda a droga apreendida. Indagado, o réu confessou a
propriedade das drogas, acrescentando que havia armazenado o dobro da
droga apreendida.

As testemunhas de acusação Luiz Gustavo
Marcondes e Jéssica Cristina Monzani Sales, funcionários do condomínio
onde imóvel está situado, confirmaram que o apelante e sua noiva
freqüentavam o local para acompanhar a construção do imóvel que lhes
pertenciam.

Fabio Boni, irmão do apelante, confirmou em
Juízo ter ouvido do apelante que em razão de dificuldades financeiras,
aceitou guardar os entorpecentes em troca de dinheiro.
Ainda, tem-se o depoimento de Daniela Ferrarini,
noiva do apelante, que em Juízo confirmou ser a proprietária do lote no
Condomínio Parque do Espraiado. Ficou noiva do réu e com ele decidiu
construir uma casa no terreno, sendo que ambos gerenciavam a construção
do imóvel. Confirmou ter ouvido do apelante que havia feito uma besteira,
não sabendo maiores detalhes da empreitada criminosa. Por fim, declarou
que fazia mais de uma semana que não comparecia na obra quando
ocorreram os fatos.
Como se pôde verificar, não há que se questionar
a autoria, que restou devidamente comprovada, levando-se em conta as
provas colacionadas aos autos, notadamente a prova testemunhal
acusatória.

Com relação aos depoimentos dos agentes da
lei, foram uniformes e incontroversos ao descreverem os fatos conforme a
denúncia. Além disso, não se vislumbrou nenhum motivo para incriminarem
falsamente o recorrente.

Assim, a valoração de seus depoimentos
obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, pois
seria um absurdo considerar-lhes a condição funcional como fator de
inidoneidade.

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Neste sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-la pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação policial, age facciosamente, ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 74.608-0/SP; Relator Ministro Celso de Mello, J.
18.02.1997).

E ainda:
“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a
normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser
quando se apresente razão concreta de suspeição.
Enquanto isso não ocorre e desde que não defendam
interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua
palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (Ap.
186.858-3 - 1a Câm. Criminal TJSP - Rel. Des. Jarbas
Mazzoni; JTJ 176/314).

No mais, o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata um
tipo misto alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo
legal caracterizam o crime em apreço.

Em razão disso, a conduta punível não é apenas
vender ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer
consigo, ter em depósito, guardar substância entorpecente sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-
se a conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a
necessidade de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que

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o agente traga consigo, guarde ou mantenha em depósito substância
entorpecente com finalidade de venda.

Assim, tendo em vista o conjunto probatório
seguro, conclui-se que a substância entorpecente apreendida destinava-se
ao tráfico, sendo de rigor a condenação do acusado.

Nesse sentido é a jurisprudência:
“Para a caracterização do delito de tráfico de entorpecente,
irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse
delito é de caráter permanente, consumando-se com a
detenção do tóxico pelo agente para a caracterização” (RT
714/357).

A seguir, passo à análise da dosimetria das
penas.

Sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo
59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei 11.343/06, a pena base foi fixada
acima do mínimo legal, fundamentando o douto magistrado, na enorme
quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que entendo correto e
mantenho.

Na segunda fase, ausentes agravantes ou
atenuantes a serem consideradas. Não há que se falar em aplicação da
circunstância atenuante da confissão, pois o réu sequer compareceu em
Juízo para se defender, não podendo, agora, ensejar referida benesse.

Neste sentido:
TACRSP: “Em se tratando da atenuante da confissão, o
agente que, buscando minimizar sua conduta, compromete
a verdade processual, não pode reclamar a obtenção do
valor legal, pois, além do requisito da espontaneidade, não
se admite, para efeito de atenuação de penas, confissão
pela metade” (RJDTACRIM 33/56). - Código Penal
Interpretado-Julio Fabbrini Mirabete-11a ed. Atlas, 2007, p.
539.

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Na fase derradeira, sem causas de aumento ou
diminuição.

De fato, não era o caso de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06, em razão
das circunstâncias do caso em concreto, pois o apelante utilizou-se de uma
casa em construção em condomínio fechado para armazenar grande
quantidade de entorpecentes. Ora, como é sabido, não se confia ao
chamado
traficante
de
primeira
viagem
tamanha
quantidade
de
entorpecente sem que haja confiança e comprometimento por parte do
sujeito. Assim, em que pese a quantidade de droga tenha sido considerada
para aumento da pena de partida na primeira fase da dosimetria, entendo
que o afastamento do redutor se justifica com base na circunstância
negativa remanescente.

O regime prisional fixado deve prevalecer,
conforme bem fundamentou o Juízo de primeiro grau. O regime mais
gravoso, in casu, é o único capaz de prover a ressocialização ao increpado,
tendo em vista que suas limitações são as mais rigorosas possíveis,
ensejando a reflexão e a repressão do impulso delitivo.

O montante da sanção imposta é incompatível
com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
ex vi do inciso I, do artigo 44, do Código Repressivo.
Por fim, merece guarida o pleito defensivo
pretendendo a desoneração do imóvel em construção de propriedade de
Daniela Ferrarini.
Com efeito, o art. 63 da Lei 11.343/06, declara
que “ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do
produto, bem ou valor apreendido, ou objeto de medidas assecuratórias”.
Em princípio, o bem, seja de quem for, está
sujeito à expropriação. Esta não poderá alcançar, contudo, terceiros de boa-
fé. A propriedade do bem pertencente ao terceiro de boa-fé é assegurada,
seja pelo artigo 91, inciso II, do Código Penal, seja pelo art. 5o, inciso LIV,
da Constituição da República.

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A despeito da comprovada utilização do imóvel
em construção por parte do apelante para o crime de tráfico de drogas ora
analisado, não restou demonstrado o envolvimento de Daniela Ferrarini com
o evento criminoso. Aliás, quando ouvida em Juízo, confirmou ter ouvido do
réu que ele tinha feito uma besteira, declarando também que ficou uma
semana sem ir ao local antes da apreensão das drogas.
No caso em tela, a combativa defesa demonstrou
ser Daniela Ferrarini a proprietária do lote onde está situado o imóvel em
construção, tudo consoante documentos de fls.387- certidão do Cartório de
Registo de Imóveis da Comarca de São Carlos e do contrato particular de
compromisso de venda e compra de fls.409/410, que, aliás, ocorreu muito
antes aos fatos.
Assim, figurando como terceira de boa-fé, não há
como obstar o seu direito de propriedade consagrado em nosso
ordenamento jurídico material.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO APELO DEFENSIVO, apenas para autorizar a desoneração do imóvel
mencionado na r. sentença de primeiro grau à proprietária Daniela Ferracini.
No mais, subsiste a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator