Tribunal: TJSP
Processo: 2018912-16.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas – Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação concreta, embora ausentes os requisitos da custódia cautelar – ADMISSIBILIDADE – A segregação cautelar só se justifica caso demonstrada sua real imprescindibilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas – Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação concreta, embora ausentes os requisitos da custódia cautelar – ADMISSIBILIDADE – A segregação cautelar só se justifica caso demonstrada sua real imprescindibilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do CPP. No caso em testilha mostra-se adequada e suficiente a substituição da prisão cautelar por medidas cautelares alternativas ao cárcere, previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do CPP.
Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2018912-16.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente VITOR
RODRIGUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: concederam a ordem
impetrada, para substituir a prisão preventiva imposta ao paciente, por medidas
cautelares alternativas, consistentes no comparecimento em Juízo sempre que
determinado; não se ausentar da comarca sem autorização judicial; e recolhimento
domiciliar no período noturno e nos dias em que não estiver trabalhando ou quando
não estiver procurando emprego nos dias úteis, conforme disposto no artigo 319,
incisos I, IV e V, do CPP, sob pena de revogação do benefício, expedindo-se alvará de
soltura clausulado em seu favor, comunicando-se com urgência. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 6 de março de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2018912-16.2020.8.26.0000 -Voto no 36.203
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Habeas Corpus no 2018912-16.2020.8.26.0000 – Comarca de São Paulo
Impetrante: Defensoria Pública
Paciente: Vitor Rodrigues
Impetrado: MMo Juiz de Direito do Departamento de Inquéritos
Policiais
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.203
HABEAS CORPUS Tráfico Ilícito de Drogas Insurgência
contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante
decisão carente de fundamentação concreta, embora ausentes os
requisitos da custódia cautelar
ADMISSIBILIDADE
A
segregação cautelar só se justifica caso demonstrada sua real
imprescindibilidade para assegurar a ordem pública, a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do CPP.
No caso em testilha mostra-se adequada e suficiente a substituição
da prisão cautelar por medidas cautelares alternativas ao cárcere,
previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do CPP.
Ordem concedida.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública
em favor de Vitor Rodrigues, com pedido liminar, apontando o MMo Juiz de
Direito do Departamento de Inquéritos Policiais da Capital/SP como
autoridade coatora, nos autos da ação penal no 1503223-33.2020.8.26.0050.
Aduz a impetrante que o paciente foi preso em flagrante delito,
aos 05 de fevereiro de 2020, pelo suposto crime previsto no artigo 33 da Lei
no 11.343/06, no qual foram apreendidas apenas 19,5 gramas de crack.

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Sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, porquanto
em audiência de custódia sua prisão foi convertida em preventiva por r.
decisão carente de fundamentação concreta, além de ausentes os requisitos da
custódia cautelar.
Alega que por ser primário, no caso de condenação poderá ser
aplicado o previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, sendo lhe
concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos ou o regime aberto, assim a decisão de manter o paciente no cárcere
configura-se medida desproporcional.
Aventa, por fim, a aplicação de medidas cautelares diversas da
prisão, nos termos do artigo 319, do Código de Processo Penal, devendo ser
clara a justificativa da opção por não utilizá-las ao caso.
Requer a concessão da ordem, para que seja concedida a
liberdade provisória ao paciente, expedindo-se alvará de soltura em seu favor
(fls. 01/04).
O pedido liminar foi indeferido às fls. 51/52.
Prestadas informações pela digna autoridade judiciária (fls. 55),
pronunciou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça, pela denegação da
ordem (fls. 61/64).
Este, em síntese, é o relatório.
O processo foi distribuído à 5a Vara Criminal do Foro Central
Barra Funda.
Verifica-se, perante as informações prestadas pela douta

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autoridade judiciária em 17 de fevereiro de 2020, in verbis:
“Por esta Vara Criminal e respectivo Cartório de Ofício, VÍTOR
RODRIGUES responde à Ação Penal no 1503223-33.2020.8.26.0050, na
qual foi denunciado como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei
11.343/06 pois, conforme narra a denúncia, no dia 05 de fevereiro de 2020,
no período matutino, na Rua Rubens Borba Alves de Moraes, altura do
número 100, ele trazia consigo, para fins de tráfico e entrega a consumo de
terceiros, 92 porções de crack, substância que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar
O paciente foi preso em flagrante no dia 5/2/2020 e, apresentado
em audiência de custódia, teve sua prisão convertida em preventiva (fls.
37/40).
No dia 12/2/2020 o Ministério Público ofereceu denúncia
(fls.55/57)
Atualmente, os autos aguardam a citação e a realização da
audiência de instrução, debates e julgamento, já designada para o dia
29/04/2020, às 14h45.” (fls. 55).
Esta é a síntese dos fatos.
A ordem deve ser concedida.
Com efeito, a prisão preventiva, medida de absoluta exceção,
exige se façam presentes elementos mais seguros, que não estão presentes no
caso em exame.

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De acordo com o artigo 310 do Código de Processo Penal, se, em
caso de prisão cautelar não se evidenciarem os elementos que autorizam a
manutenção prisão preventiva, será concedida liberdade provisória.
Além do mais, não se justifica a manutenção da medida extrema,
embora, em tese, tenha praticado crime grave, ostenta condições pessoais
favoráveis que, em princípio não denotam que possua personalidade
criminosa, levando à presunção de que em liberdade dificultará a busca da
verdade real ou a correta aplicação da lei penal.
Nessa esteira, ressalte-se que, conforme a Certidão Estadual de
Distribuições Criminais expedida em 05/02/2020 (fls. 40), não se verifica
registro de distribuições de outras ações criminais anteriores a 04/02/2020 em
nome do paciente.
Além disso, a quantidade de droga apreendida (massa líquida de
19,5 gramas de cocaína, acondicionadas em 92 papelotes, conforme laudo de
constatação às fls. 33) não é suficientemente relevante a ponto de justificar a
prisão por si só, sendo possível presumir que, em caso de eventual
condenação, faça jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei
no 11.343/06 e, por conseguinte, não se justifica permaneça custodiado
cautelarmente.
A jurisprudência pátria, segundo precedente do Supremo
Tribunal Federal é firme no sentido de que o receio de nova prática delitiva,
não constitui fundamento para a medida constritiva de liberdade porque “a
prisão preventiva assumiria natureza de medida necessária e automática em
quase todos os processos criminais em que o acusado apresentasse
condenação prévia, o que, por óbvio, não atende à necessidade cautelar da

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prisão processual” (Habeas Corpus n.o 100.395/SP, Rel. Min. Cezar Peluso,
j. 21/08/2009).
“A gravidade genérica do delito e a conjectura de que o réu
voltará a delinquir não constituem fundamentação idônea a autorizar a
prisão cautelar se desvinculadas de qualquer elemento concreto dos autos.”
(STJ, RHC no 24.121/MG, Rel. Min. Jane Silva, 6a Turma, j. 14/10/2008).
Outrossim, a regra constitucional é que os indivíduos fiquem em
liberdade até que sobre eles recaia sentença condenatória transitada em
julgado. Para que esse direito individual seja afastado é imperioso que exista
um quadro fático a demonstrar que a custódia cautelar do indivíduo é
necessária, imprescindível, inadiável, ainda que tenha sido preso em
flagrante.
Aliás, conforme já decidido:
“A prisão preventiva somente deve ser decretada diante da
existência dos pressupostos legais e, por destinar-se a assegurar os interesses
sociais de segurança, jamais deve basear-se em meras suposições, cumprindo
apontar fatos concretos, vinculados à atuação do acusado que comprovem
atitudes contrárias ao interesse da instrução criminal, o que não ocorre na
espécie” (TJSP, HC 377.455.3/2, 4a Câmara Criminal, Rel. Passos de
Freitas).
Ademais, não obstante a gravidade do delito, não se justifica a
manutenção do paciente no cárcere fundada somente na argumentação de que
o crime é considerado grave, equiparado a hediondo ou inafiançável.
Nesse sentido:

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“Liberdade provisória. Concessão a preso em flagrante por
tráfico de entorpecente. Admissibilidade. Hipótese em que não ocorrem os
pressupostos da prisão preventiva. Decisão mantida. Inteligência dos artigos
310, § único, 311 e 312 do CPP e 12 da Lei 6.368/76. Sempre que
incorrerem as hipóteses que autorizam a prisão preventiva o juiz pode
conceder liberdade provisória ao indiciado preso em flagrante por crime de
tóxico inafiançável.” (RT 573/366).
Na mesma perspectiva é o entendimento do STJ:
“A gravidade do delito, bem como a sua classificação como
assemelhado aos crimes hediondos, dissociada de elementos concretos, não
constituem fundamentos idôneos para obstar a concessão de liberdade
provisória, sendo indispensável a demonstração de ao menos um dos
pressupostos autorizadores da prisão preventiva, além da prova da
materialidade e dos indícios de autoria, nos termos do artigo 312 do CPP,
tendo em vista que o referido dispositivo legal não admite conjecturas.”
(Habeas Corpus n.o 67.628, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, j.
12/12/06).
Por final, é cediço que a questão da cautelaridade do processo
penal sofreu significativas modificações com o advento da Lei 12.403/2011,
por meio da qual o legislador ordinário disponibilizou alternativas à
segregação cautelar como formas de se garantir a instrução processual, a
aplicação da lei penal, e de se evitar a reiteração de práticas delitivas.
A propósito:
“PRISÃO PREVENTIVA. DESNECESSIDADE. SUFICIÊNCIA
DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. COAÇÃO ILEGAL EM

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PARTE DEMONSTRADA. 1. A prisão preventiva somente será determinada
quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e
quando realmente mostre-se necessária e adequada às circunstâncias em que
cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do artigo 282,
§ 6o, do Código de Processo Penal. 2. Na hipótese em apreço, as medidas
cautelares elencadas no artigo 319 da Lei Penal Adjetiva se mostram
suficientes para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal. 3.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando-
se a liminar anteriormente deferida, substituir a prisão preventiva decretada
em desfavor da paciente pelas medidas alternativas previstas no artigo 319,
incisos I e V, do Código de Processo Penal, devendo o magistrado de
primeiro grau ficar responsável pela fiscalização do cumprimento das
aludidas medidas.” (STJ, HC n. 255.834/MG, Ministro Jorge Mussi, Quinta
Turma, DJe 15/9/2014).
No intuito de dar efetividade ao princípio da proporcionalidade,
o referido diploma legal estabeleceu como requisitos para a decretação das
medidas cautelares, além da demonstração da sua necessidade, a mensuração
de sua adequação diante da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e
das condições pessoais do acusado, nos termos do artigo 282, incisos I e II,
do Código Processual Penal.
Segundo preleciona Eugênio Pacceli de Oliveira: "É que, agora,
a regra deverá ser a imposição preferencial das medidas cautelares deixando
a prisão preventiva para casos de maior gravidade, cujas circunstâncias
sejam indicativas de maior risco à efetividade do processo ou de reiteração
criminosa. Esta, que, em princípio, deve ser evitada, passa a ocupar o último
degrau das preocupações com o processo, somente tendo cabimento quando

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inadequadas ou descumpridas aquelas (as outras medidas cautelares)."
(Atualização do Processo Penal - Lei n.o 12.403 de 05 de maio de 2011, p.
13).
Acerca da adequação das medidas cautelares alternativas,
Guilherme de Souza Nucci destaca que: "Esse fator, sem dúvida, concerne ao
princípio constitucional da proporcionalidade. Observa-se, cada vez mais, a
vinculação e a interligação entre os princípios constitucionais e processuais
penais. (...) Agora, nota-se o vínculo entre cautelares e a proporcionalidade,
ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da pena, deve-se
analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada
medida cautelar restritiva de liberdade. Cuida-se da individualização da
medida cautelar, vez que existem várias à disposição do Magistrado para a
aplicação ao caso concreto." (Prisão e Liberdade - As reformas processuais
penais introduzidas pela Lei n.o 12.403, de 4 de maio de 2011, São Paulo: Ed.
RT, 2011).
Assim, atendendo a inovação trazida pela Lei n.o 12.403/2011,
impõe-se a concessão da liberdade provisória mediante a imposição de
medidas cautelares alternativas ao cárcere, consistentes no comparecimento
em Juízo sempre que determinado; não se ausentar da comarca sem
autorização judicial; e recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias
em que não estiver trabalhando ou quando não estiver procurando emprego
nos dias úteis, conforme disposto no artigo 319, incisos I, IV e V, do CPP,
sob pena de revogação do benefício.
Posto isto, concede-se a ordem ora impetrada, para substituir a
prisão preventiva imposta ao paciente, por medidas cautelares alternativas,
consistentes no comparecimento em Juízo sempre que determinado; não se

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ausentar da comarca sem autorização judicial; e recolhimento domiciliar no
período noturno e nos dias em que não estiver trabalhando ou quando não
estiver procurando emprego nos dias úteis, conforme disposto no artigo 319,
incisos I, IV e V, do CPP, sob pena de revogação do benefício, expedindo-se
alvará de soltura clausulado em seu favor. Comunique-se com urgência.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR