Tribunal: TJSP
Processo: 0004686-59.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004686-59.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado JEAN CARLOS GABRIEL
DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao recurso. Vencido o Dr. Heitor Donizete, que teve o voto vencido. Relator
designado Dr. Vico Manas, conforme declaração de voto vencedor., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), VICO MAÑAS, vencedor, HEITOR DONIZETE DE
OLIVEIRA, vencido E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0004686-59.2020.8.26.0026
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: JEAN CARLOS GABRIEL DA SILVA
COMARCA: BAURU
VOTO No D41973
Cálculo de liquidação de penas

percentual
a
ser
adotado
para
progressão em caso de sentenciado
por crime hediondo reincidente em
crime comum aplicação da fração de
40% do art. 112, V, da LEP lacuna
legal a ser suprida em benefício do
reeducando
Trata-se de agravo interposto pelo Ministério Público
contra decisão da MMa Juíza de Direito do DEECRIM/3a RAJ, Comarca de
Bauru, que determinou elaboração de cálculo de liquidação de penas
referente a Jean Carlos Gabriel da Silva adotando-se o percentual de 40%
para progressão de regime.
Pretende a reforma da decisão, aplicando-se o
percentual de 60% para o benefício em questão, uma vez que se trata de
sentenciado reincidente, pouco importando que não específico em crime
hediondo.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 24/32) e mantida a
decisão combatida (fl. 33), a D. Procuradoria da Justiça opina pelo
provimento do recurso.
É o relatório.

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O agravante cumpre pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão pela prática do delito do art. 33, “caput”, da Lei
11.343/06. Trata-se de reincidente, registrando condenação anterior
definitiva por delito comum (fls. 19/20).
Pleiteada
aplicação
do
percentual
de
40%
de
cumprimento da reprimenda corporal para promoção de regime (fls. 19/20),
a Magistrada deferiu o pedido. Salientou que apenas nos casos de
reincidência específica em crime hediondo incide a fração de 60% para
progressão, conforme leitura dos arts. 112, V e VII, da LEP.
Irrepreensível a interpretação.
Com efeito, com a reforma introduzida pela Lei
13.964/19, exigível a fração de 60% para progressão APENAS para o
apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
consoante os claros e exatos termos do art. 112, VII, do CPP, que não
permitem dúvidas a respeito.
O inciso V do mesmo dispositivo estabelece 40% para
primários condenados por delito hediondo.
Já para os inculpados por infração hedionda em que a
agravante decorra de crime comum, como na hipótese destes autos, a lei é
omissa.
Note-se que o art. 2o, § 2o, da Lei 8.072/90, que exigia o
mesmo percentual de 60% para reincidentes sentenciados pela prática de
crime hediondo, pouco importando a natureza da recidiva, restou revogado
pela mesma Lei 13.964/19.

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Nesse quadro, a lacuna só pode ser completada em
favor do reeducando, a fim de se evitar a analogia “in malam partem”.
Tal entendimento vem sendo adotado por esta Corte:
“considerando a ausência de previsão legal acerca do percentual de pena
que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que
o agente é condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente
em crime comum, deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou
seja, deverá ser adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo
112 da Lei de Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione
expressamente que este percentual se aplica aos condenados por crime
hediondo ou equiparado, primários” (Agravo de Execução Penal no
0000553-75.2020.8.26.0154, Relator Luis Augusto de Sampaio Arruda, 13a
Câmara de Direito Criminal, j. 18.03.2020).
Em decisão monocrática, o Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, também acentuou que “Assim,
como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto
no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o
executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo)”
(HC 533.016/MG, j. 31.03.2020).
E em decisão recentíssima, a 6a Turma daquela Corte
Superior assim compreendeu:
“HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDOS.
PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO
REINCIDENTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI
N. 13.964/2019.

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LACUNA
NA
NOVA
REDAÇÃO
DO
ART.
112
DA
LEP.
INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO.
1.
A
Lei
de
Crimes
Hediondos não fazia distinção entre a
reincidência genérica e a específica para
estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena
para fins de progressão de regime, é o que se
depreende da leitura do § 2o do art. 2o da Lei
n. 8.072/1990: A progressão de regime, no
caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário,
e
de
3/5
(três
quintos),
se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e
4o do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho
de 1984 (Lei de Execução Penal).
2. Já a Lei n. 13.964/2019
trouxe significativas mudanças na legislação
penal e processual penal, e, nessa toada,
revogou o referido dispositivo legal. Agora, os
requisitos objetivos para a progressão de
regime foram sensivelmente modificados,
tendo sido criada uma variedade de lapsos
temporais a serem observados antes da
concessão da benesse.
3. Ocorre que a atual
redação do art. 112 revela que a situação ora
em exame (condenado por crime hediondo

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com
resultado
morte,
reincidente
não
específico) não foi contemplada na lei nova.
Nessa hipótese, diante da ausência de
previsão legal, o julgador deve integrar a
norma aplicando a analogia in bonam partem.
Impõe-se, assim, a aplicação do contido no
inciso VI, a, do referido artigo da Lei de
Execução Penal, exigindo-se, portanto, o
cumprimento de 50% da pena para a
progressão de regime, caso não cometida
falta grave.
4. Ordem concedida para
que a transferência do paciente para regime
menos rigoroso observe, quanto ao requisito
objetivo, o cumprimento de 50% da pena
privativa de liberdade a que condenado, salvo
se cometida falta grave.
(HC
581.315/PR,
Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020)
A situação, aliás, é a mesma que se verifica, há tempos,
em relação ao livramento condicional para os condenados primários com
registros de maus antecedentes.
Sobre o tema, o extinto Tribunal de Alçada Criminal de
São Paulo decidiu que “não se aplica ao condenado portador de maus
antecedentes o requisito temporal mais amplo de dever cumprir metade das
penas exequendas para postular o livramento condicional, requisito este
reservado para os reincidentes. É que a reincidência, circunstância

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agravante, não se confunde com maus antecedentes, simples circunstância
judicial do art. 59 do CP, não sendo possível, neste último caso, sob pena
de utilização de analogia 'in malam partem', a adoção da regra contida no
art. 83, II, do mesmo código” (RA 1.021.155/0, rel. Nogueira Filho).
Frente ao exposto, nega-se provimento ao recurso.
VICO MAÑAS
Relator

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Agravo de Execução Penal no 0004686-59.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Jean Carlos Gabriel da Silva
Voto no 1697 - DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que
determinou a retificação do cálculo de penas do agravado,
com previsão do cumprimento do lapso de 40% para
progressão de regime prisional – Pleito de manutenção da
aplicação da fração de 3/5, correspondente a 60% da pena,
para progressão de regime, por se tratar de crime
equiparado a hediondo e de agravado reincidente -
Possibilidade – Falta da exigência de reincidência específica
– Reincidência que se dá pela prática de qualquer crime
anterior, independentemente da natureza do delito anterior
– Agravo PROVIDO.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, nas folhas 1/9 do processado, contra decisão proferida
pelo i. Juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM
3a RAJ (Comarca de Bauru), que deferiu parcialmente o pedido de
retificação do cálculo de penas formulado pelo agravado Jean Carlos Gabriel da Silva,
nos autos da execução criminal no 0003825-10.2019.8.26.0026.
Sustenta o órgão agravante que o agravado é reincidente e deve
observar o lapso de 3/5 (60%) da pena para a progressão de regime, contudo, o juízo
recorrido deferiu pedido formulado pelo agravado lhe garantindo a progressão de
regime depois de cumpridos 40% da pena.
Sustenta que o lapso correspondente a 40% da pena para progressão
de regime se aplica apenas para o sentenciado primário, que não é o caso dos autos,
posto que o agravado é reconhecidamente reincidente, sendo que a alteração legislativa
surgida com o chamado "Pacote Anticrime" não exige, para a fração de 60%, que a
reincidência seja específica, como entendeu o juízo agravado.

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Assim, pretende a reforma da decisão para que seja indeferido o
pedido de retificação de cálculo de penas e mantido o percentual de 60% para
progressão de regime.
O recurso foi recebido através do despacho proferido na folha 21.
Posteriormente, o agravado ofereceu a contraminuta constante das
folhas 24/32, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.
Através da r. decisão proferida na folha 33, o d. Juízo agravado
manteve a decisão impugnada.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 45/51, a d. Procuradoria Geral
de Justiça, opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso interposto merece provimento.
A Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), alterou
o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/1984), que passou a
assim dispor:
- "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

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a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes..."
Por outro lado, a referida Lei Federal no 13.964/2019 revogou
expressamente o que estava previsto no § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no 8.072/1990
(Lei dos Crimes Hediondos), que era no seguinte sentido:
- "Art. 2o. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(...)
- § 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o, do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 19984 (Lei de Execução Penal)..."
(destaquei).
O cálculo de liquidação de penas anteriormente realizado nos autos da

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execução criminal instaurada contra o agravado, que se encontra nas folhas 31/32
daquele feito, levou em conta o quanto disposto no revogado § 2o, do artigo 2o, da Lei no
8.072/1990, que vigorava ao tempo do fato, isto é, foi considerado o lapso de tempo
equivalente a 3/5 (três quintos) da pena, o que, a meu ver, era o que encontrava-se
correto no caso concreto, o que corresponde a 60% da pena (nova disposição contida no
inciso VII, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais), já que agora condenado por
crime equiparado a hediondo e reincidente o agravado.
A situação de reincidente do agravado é certa e, independentemente da
natureza do crime anterior praticado por ele, fica afastada a aplicabilidade da dicção
legal contida no inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução Penal, que se reserva aos
sentenciados primários, o que não é o caso do reeducando.
Ademais, quando o legislador ordinário editou o inciso VII, no artigo
112, da vigente Lei de Execução Penal, e falou em reincidência na prática de crime
hediondo ou equiparado, não tratou dos reincidentes específicos.
Na realidade, quis dizer que se a reincidência se deu em razão da
prática de novo crime, agora hediondo ou equiparado, é indiferente a natureza da
condenação anterior ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio é lógico, pois todas as vezes que o legislador tratou a
situação do reincidente específico, sempre usou essa expressão, e no caso em tela, com a
edição do Pacote Anticrime (quando o legislador procurou endurecer o enfrentamento à
prática de crimes hediondo), apenas consignou a reincidência na prática de crime
hediondo.
Não haveria lógica a lei deixar de prever o lapso para o reincidente
comum, justamente quando a lei cuidou de tratar de forma diferente o condenado
primário do reincidente na progressão de regime.
Não obstante, como já dito, entendo incabível a aplicação da fração
prevista no art. 112, inciso V, da vigente Lei de Execuções Penais, haja vista que o
legislador deixou claro que tal fração é reservada para os apenados condenados pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não
deve ser aplicado aos reincidentes.

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A utilização da conjunção subordinativa condicional "se" pelo
legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na qual a fração de
cumprimento de 40% da pena somente deve ser aplicada para os sentenciados primários,
que praticaram crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse
enquadramento todos os outros apenados, pois a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente do caso em
testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado e, não sendo primário, não poderá fazer jus ao percentual de 40% de resgate
mínimo da reprimenda para futuros pleitos de progressão de regime, estabelecido
apenas para os primários, o que não é o caso do agravado.
Dessa forma, a r. decisão agravada merece a reforma pretendida pelo
órgão agravante.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava-se provimento ao presente
agravo.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator Vencido

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