Tribunal: TJSP
Processo: 2255431-06.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável quantidade de droga (650 porções de 'cocaína', com peso líquido de 191,9 gramas), além de dinheiro – Decisão devidamente fundamentada. Pressupostos da segregação cautelar presentes – Existência de diversos atos infracionais pretéritos – Inócuas outras medidas do artigo 319 do CPP –

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável quantidade de droga (650 porções de 'cocaína', com peso líquido de 191,9 gramas), além de dinheiro – Decisão devidamente fundamentada. Pressupostos da segregação cautelar presentes – Existência de diversos atos infracionais pretéritos – Inócuas outras medidas do artigo 319 do CPP – Recomendação no 62/2020 do CNJ de natureza administrativa e não jurisdicional. Mera menção à situação de pandemia que não confere, 'ipso facto', salvo conduto aos violadores da norma penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Requisitos do artigo 4o não evidenciados – Ausência de ilegalidade manifesta – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982381
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2255431-06.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente MICHEL
ALVES DA SILVA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é impetrado MM. JUIZ (A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO -
00a CJ - CAPITAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E
TOLOZA NETO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas corpus no 2255431-06.2020.8.26.0000 – Processo Digital
19a Vara Criminal Central da Comarca da Capital (Processo no
1522101-54.2020.8.26.0228)
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Michel Alves da Silva
Voto no 13237
HABEAS CORPUS Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável quantidade de
droga (650 porções de 'cocaína', com peso líquido de 191,9
gramas),
além
de
dinheiro

Decisão
devidamente
fundamentada. Pressupostos da segregação cautelar presentes
Existência de diversos atos infracionais pretéritos Inócuas
outras medidas do artigo 319 do CPP
Recomendação no
62/2020 do CNJ de natureza administrativa e não jurisdicional.
Mera menção à situação de pandemia que não confere, 'ipso
facto', salvo conduto aos violadores da norma penal.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Requisitos do
artigo 4o não evidenciados Ausência de ilegalidade manifesta
Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria
Pública do Estado de São Paulo, com pedido de liminar, em favor de
Michel Alves da Silva, sob a alegação de que este sofre
constrangimento ilegal por ato do MM. Juízo de Direito do Departamento
de Inquéritos Policiais DIPO sucedido pelo MM. Juízo da 19a Vara
Criminal Central da Capital, nos autos no 1522101-54.2020.8.26.0228.
Aduz, em síntese, que o paciente primário e com
residência fixa foi preso em flagrante pela prática do crime do artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06 e, inobstante a ausência dos requisitos dos
artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, teve a prisão convertida
em preventiva por meio de decisão carente de fundamentação idônea,
porquanto genérica e lastreada na gravidade abstrata do delito. Discorre
sobre o caso concreto e destaca a desproporcionalidade da medida
extrema
de caráter excepcional no ordenamento jurídico pátrio, em
homenagem ao princípio da presunção de inocência mormente porque,

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acaso condenado, fará jus à redução de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei 11343/2006 e à fixação de regime diverso do fechado. Assevera a
suficiência e adequação das medidas alternativas do artigo 319 do
Código de Processo Penal. Tece comentários sobre a normativa do CNJ
relativa à situação de pandemia e, por fim, ressalta a presença dos
pressupostos da Recomendação no 62/2020 do CNJ no caso concreto,
tanto mais por se tratar de delito praticado sem violência ou grave
ameaça à pessoa.
Requer a concessão da ordem para garantir ao
paciente o direito de responder ao processo em liberdade (fls. 01/17).
Indeferida a liminar (fls. 146/149), foram prestadas as
informações (fls. 154/155).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação (fls. 159/176).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O paciente foi preso em flagrante, teve a prisão
convertida em preventiva por provocação do Ministério Público e foi
denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, c.c.
29, caput, e 61, II, “j”, do Código Penal (fls. 01, 103/105 e 108/112
autos no 1522101-54.2020.8.26.0228) porque, no dia 20 de outubro de
2020, por volta das 02h40, na avenida do Birimbau, altura do no 73, Vila
Maria, nesta Capital, durante situação de calamidade pública causada
pela pandemia do novo coronavírus (COVID-19), agindo em concurso
com Rafael Lucena da Silva, trazia consigo e tinha em depósito, para fins
de entrega ao consumo de terceiros, 650 (seiscentos e cinquenta)
invólucros de cocaína, com peso líquido de 191,9 gramas; substância
esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Na

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ocasião houve a apreensão de R$ 147,20 (cento e quarenta e sete reais
e vinte centavos).
Segundo o apurado, policiais militares receberam
informações (“disque-denúncia”) sobre a prática do tráfico de drogas na
“Favela da Funerária”. De posse dessas informações, realizaram
diligências no local apontado
conhecido ponto de tráfico
e
identificaram o paciente, corréu e outros indivíduos, os quais, ao notarem
a presença da viatura, empreenderam fuga. Abordados, com Michel foi
encontrada uma pochete contendo a quantia de R$ 147,20 e 120
eppendorf's de cocaína, ao passo que com Rafael foi localizada a chave
do veículo GM/ONIX, placas QNF6878, estacionado no local, no interior
do qual foram localizadas 530 porções de cocaína. Um terceiro indivíduo
Aneclan Oliveira dos Santos foi interceptado e informou estar no local
para adquirir drogas para seu uso.
No caso são significativos e relevantes os indícios do
envolvimento do paciente na ocorrência, porquanto preso em flagrante
nas circunstâncias narradas acima.
Faz-se, portanto, necessária a cautelar em função de
determinados objetivos que se relacionam à garantia da ordem pública, à
conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei
penal (CPP, artigo 312). Aliás, qualquer outra medida prevista no artigo
319 do Código de Processo Penal, eventualmente concedida, não
atenderia às finalidades daqueles objetivos.
E, nesse passo, observados os postulados trazidos
pelas Leis nos 12.403/2011 e 13.964/2019, vê-se que o caso também se
mostra enquadrado nos artigos 282, § 6o, 283, caput, e 313, I, do Código
de Processo Penal, não estando incluído na descrição do artigo 321 do
mesmo diploma.
É certo que a prisão antes da sentença definitiva é

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medida de exceção, a ponto de impor ao Juiz fundamentar os motivos
que levaram à custódia do agente. In casu, a prisão decretada não se
mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da ordem. A
menção das favoráveis condições pessoais do paciente contrapõe-se à
conduta imputada na denúncia, em trâmite no Juízo a quo: trazer consigo
e ter em depósito, para entrega ao consumo de terceiros, considerável
quantidade de entorpecente e, diante disso, colaborar com a
disseminação do vício e da dependência em drogas de recuperação
quase impossível e que causa desajustes familiares, degeneração da
sociedade e do ser humano, capaz de provocar o recrudescimento da
violência e da intranquilidade social.
Com pena de mestre, o escólio de Júlio Fabbrini
Mirabete pontua:
(...)
a
captura
do
indiciado
não
importa
necessariamente seu recolhimento ou custódia. Com
efeito, ouvidos o condutor, as testemunhas, o
capturado, o ofendido, e lavrado o auto, havendo
fundadas suspeitas contra o conduzido, a autoridade
atuante mandará recolhê-lo à prisão (...) (Curso de
Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, 24a edição,
atualizada, 1996, pág. 168).
Ademais, há notícia de diversos procedimentos de
apuração de atos infracionais (cf. certidão unificada de fls. 72/73 dos
autos
de
origem

autos
nos
1500282-89.2018.8.26.0015,
0020697-07.2017.8.26.0015
e
0010878-46.2017.8.26.0015),
o
que
evidencia a personalidade distorcida de quem, reiteradamente, insiste em
praticar condutas ilícitas.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
(...) 4. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a

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preservação
da
ordem
pública
justifica
a
imposição da prisão preventiva quando o agente
ostentar maus antecedentes, reincidência, atos
infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo
ações
penais
em
curso,
porquanto
tais
circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por
via de consequência, sua periculosidade. (...) 6. Os
fundamentos adotados para a imposição de prisão
indicam, no caso, que as medidas alternativas seriam
insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a
prática de novos crimes. 7. Recurso ordinário
desprovido. (STJ
RHC no 104.525/SC, Rel. Min.
Antônio
Saldanha
Palheiro,
Sexta
Turma,
J.
27.11.2018, DJe 12.12.2018 g.n.).
Não se olvide que a decretação da prisão cautelar
também não se mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da
ordem porque suficientemente fundamentada conforme se observa na
decisão em que houve a conversão do flagrante em preventiva o (fls.
108/112 dos autos de origem), litteris:
“(...) Para a decretação da custódia cautelar, a lei
processual exige a reunião de, pelo menos, três
requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são
a prova da materialidade e indícios suficientes de
autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da
ordem pública ou econômica, a conveniência da
instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei
penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado
de liberdade do imputado (receio de perigo) e a
existência
concreta
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da
medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2o c/c art.

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315, § 2o). Ademais, deve-se verificar uma das
seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado
com pena privativa de liberdade superior a quatro
anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se
a garantia da execução das medidas protetivas de
urgência havendo violência doméstica e familiar
contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo
ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a
identidade civil do investigado ou não fornecimento de
elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art.
313).No caso em apreço, a prova da materialidade e
os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO
DE DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006)
encontram-se evidenciados pelos elementos de
convicção constantes das cópias do Auto de Prisão
em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o
auto de apreensão e o laudo de constatação da droga
(...). Trata-se, na hipótese, da apreensão de
considerável quantidade de drogas, incompatível para
a condição de mero usuário, extremamente lesivas:
Em poder de Michel, em suas vestes, foram
encontradas 120 porções de cocaína e quantia em
dinheiro; com Rafael, a seu turno, foram localizadas,
dentro do carro cujas chaves trazia consigo e aduziu
ser proprietário, 530 porções de cocaína. Tais
circunstâncias
da
prisão
em
flagrante,
após
recebimento
de
disque-denúncia
contendo
informações de que o tráfico de drogas era realizado
naquele local, além da apreensão de quantia em
dinheiro
em
poder
de
Michel
sem
origem
comprovada, denota que se destinavam ao comércio
espúrio. Para o indivíduo, a cocaína (e seu

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subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses
cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à
toxicofilia
(dependência
pela
interação
do
metabolismo orgânico do viciado e o consumo da
droga), além de poder causar convulsões a até
mesmo
parada
cardíaca.
Para
a
sociedade,
diferentemente da maconha (droga depressora), a
Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito
taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os
elementos mais nobres da personalidade, como o
sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência
causa
tremores,
ansiedade,
inquietação
e
irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina
legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665) (...).
Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06). Os requisitos necessários para o
seu reconhecimento devem ser aferidos durante a
instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que
comprovada a não dedicação a atividades criminosas
requisito cumulativo e que não se confunde com os
bons antecedentes. (...) De mais a mais, o autuado
Michel, conquanto primário, ostenta extensa folha de
antecedentes infracionais e já cumpriu medida
socioeducativa (fls.72/73), que como visto não foi
suficiente para afastá-lo da prática de crimes. Já se
decidiu que a prática de atos infracionais anteriores
serve para justificar a decretação ou manutenção da
prisão preventiva como garantia da ordem pública.
Isso porque ela indica que a personalidade do agente
é voltada à criminalidade, fundamentando receio de

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reiteração, considerando-se notadamente a gravidade
específica do ato infracional cometido e o tempo
decorrido entre o ato infracional e o crime (STJ, 3a
Seção, RHC no 63.855/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, j. 11/05/2016). (...) Deixo de converter o
flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os
requisitos previstos no artigo 318 do Código de
Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das
medidas previstas no artigo 319 do Código de
Processo Penal, conforme toda a fundamentação
acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se trata aqui de
decretação da prisão preventiva com a finalidade de
antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313,
§ 2o), mas sim de que as medidas referidas não têm o
efeito de afastar o acusado do convívio social, razão
pela qual seriam, na hipótese, absolutamente
ineficazes para a garantia da ordem pública”.
Nesse passo, não há que se falar em afronta ao
princípio da presunção de inocência, pois a decisão está em perfeita
harmonia com o disposto nos artigos 5o, LXI; e 93, IX, da Constituição
Federal.
A título de exemplo:
(...) 4. A prisão provisória é legítima e compatível
com
a presunção
de
inocência quando
advém de decisão
suficientemente
motivada.
Precedentes. (...) (STJ
RHC 61163/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Lázaro Guimarães, J. 17.03.2016,
DJe 28.03.2016).
Ad argumentandum,
a
concessão
de
liberdade
processual era insuscetível aos acusados da prática do crime de tráfico

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de entorpecentes. Nesse ponto, havia proibição legal à benesse (Lei no
8.072/90).
Todavia,
com
a
edição
da
Lei
no
11.464/07,
a
liberdade provisória passou a ser permitida, em alteração introduzida por
esta nova lei a dos “Crimes Hediondos”, estabelecendo que tais delitos
são insuscetíveis apenas de anistia, graça, indulto e fiança (nova redação
do inciso II do artigo 2o da Lei no 8.072/90). Mas, tal norma legal não pode
ser aplicada neste caso, consideradas suas peculiaridades.
De
outro
vértice,
oportuno
ressaltar
que
a
Recomendação no 62/2020 do CNJ não tem efeito vinculante dada sua
natureza administrativa e não jurisdicional; tampouco se mostra razoável
ao caso concreto porquanto ausentes os requisitos do artigo 4o, dentre os
quais a inequívoca inserção do paciente em qualquer grupo de risco
mencionado no art. 1° , I, da Recomendação n° 62/2020 do CNJ, bem
assim a demonstração quanto à impossibilidade de receber eventual
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra ou a
circunstância de que este local proporcione maior risco real ao que a
sociedade está inserida. Aliás, neste aspecto, sequer há registros de
contaminação pelo vírus, em maior escala, no sistema prisional.
Não se olvide que a Secretaria de Administração
Penitenciária adotou medidas criteriosas para o enfrentamento da crise
de
saúde nos
estabelecimentos
penais
do
Estado,
tais
como
a higienização das celas, imediato isolamento de casos suspeitos,
suspensão de visitas e saídas temporárias etc., de sorte que a simples
menção
às
consequências
inerentes
a
uma
pandemia
não
conduzem, ipso facto, à soltura do paciente.
Nesse sentido as recentes decisões do Superior
Tribunal de Justiça, v.g.:
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada
em conta na análise de pleitos de libertação de
presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o

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direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a
não desproteger a coletividade contra os ataques
mais graves aos bens juridicamente tutelados na
norma
penal” (STJ,
HC
no
567.408/TJ,
Rel.
Min. Rogério Schietti Cruz, decisão monocrática de
20.03.2020, Dje. 23/03/2020 destaque do original).
“(...) Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62,
de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos
Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo
coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca
adequação
no
chamado
grupo
de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) o risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o
segrega do convívio social, causa mais risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida. No caso
em exame, ao que parece, ao menos nesse exame
perfunctório próprio deste momento processual, não
houve
a
demonstração
de
tais
pressupostos.” (STJ, Habeas Corpus no 570.082/PR,
Rel.
Min. Reynaldo Soares
da
Fonseca, decisão
monocrática de 31.03.2020, Dje. 02/04/2020).
Questões outras, tais como eventual concessão da

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causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas ou a
fixação de regime prisional diverso do fechado, envolvem a final análise
do mérito a ser feita na sentença, na ação de conhecimento.
Nessa esteira:
(...) 6. Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação,
tendo em vista ser inadmissível, em habeas corpus a
antecipação
da
quantidade
de
pena
que
eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se
iniciará o cumprimento da reprimenda em regime
diverso do fechado. Habeas corpus não conhecido
(STJ HC no 440.812/MS, Relator Ministro Joel Ilan
Paciornik,
Quinta
Turma,
J.
15.05.2018,
DJe
25.05.2018).
Assim, nos limites da discussão autorizada no
habeas corpus, não há como reconhecer o constrangimento ilegal capaz
de justificar a soltura pretendida.
Ex positis, denega-se a ordem.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator