Tribunal: TJSP
Processo: 1002009-84.2018.8.26.0066
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Salles Rossi
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Demanda que busca o custeio de cirurgia de rizotomia dorsal seletiva, em favor da menor autora – Decreto de parcial procedência – Inconformismo da ré – Acolhimento – Operadora que demonstrou a indicação de profissional credenciado (assim como local) aptos a realizar o mesmo procedimento – Ausência de justificativa para compelir a operadora a custear despesas/honorários de profissional não pertencente à rede credenciada (tampouco reembolso) – Dano moral – Inocorrência – Negativa da ré que se mostrou justificada – Se aborrecimento por parte da autora houve, deu-se pela insistência (de seus representantes legais) em que fosse submetida a profissional não credenciado – Decreto de improcedência – Medida que se impõe – Sentença reformada - Recurso da ré provido, improvido o da autora.
(TJSP; Apelação Cível 1002009-84.2018.8.26.0066; Relator (a): Salles Rossi; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro de Barretos - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 04/03/2021)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Planos de Saúde

Relator(a):

Salles Rossi

Comarca:

Barretos

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

25/11/2020

Data de publicação:

04/03/2021

Ementa:
EMENTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Demanda que busca o custeio de cirurgia de rizotomia dorsal seletiva, em favor da menor autora – Decreto de parcial procedência – Inconformismo da ré – Acolhimento – Operadora que demonstrou a indicação de profissional credenciado (assim como local) aptos a realizar o mesmo procedimento – Ausência de justificativa para

Ementa:
EMENTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Demanda que busca o custeio de cirurgia de rizotomia dorsal seletiva, em favor da menor autora – Decreto de parcial procedência – Inconformismo da ré – Acolhimento – Operadora que demonstrou a indicação de profissional credenciado (assim como local) aptos a realizar o mesmo procedimento – Ausência de justificativa para compelir a operadora a custear despesas/honorários de profissional não pertencente à rede credenciada (tampouco reembolso) – Dano moral – Inocorrência – Negativa da ré que se mostrou justificada – Se aborrecimento por parte da autora houve, deu-se pela insistência (de seus representantes legais) em que fosse submetida a profissional não credenciado – Decreto de improcedência – Medida que se impõe – Sentença reformada - Recurso da ré provido, improvido o da autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000991993
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002009-84.2018.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante/apelado
VICTORIA VELOZO ANDRADE DE OLIVEIRA (JUSTICA GRATUITA))
(MENOR(ES) REPRESENTADO(S)) e Apelante VALENTINA VELOZO ANDRADE
DE OLIVEIRA (REPRESENTANDO MENOR(ES)), é apelado/apelante SÃO
FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESARIAL LTDA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram provimento ao recurso da ré
e negaram provimento ao recurso da autora, vencido o Relator, que declara, e acórdão
com o 2o Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SALLES
ROSSI, vencedor, BENEDITO ANTONIO OKUNO, vencido, THEODURETO
CAMARGO (Presidente), PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO E
ALEXANDRE COELHO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1002009-84.2018.8.26.0066
APELANTE: VALENTINA VELOZO ANDRADE DE OLIVEIRA
APELANTE/APELADO: VICTORIA VELOZO ANDRADE DE OLIVEIRA
(JUSTICA GRATUITA))
APELADO/APELANTE: SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE
EMPRESARIAL LTDA
COMARCA: BARRETOS
VOTO No 44.968

VOTO DO RELATOR

EMENTA
EMENTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Demanda que busca o custeio de cirurgia de rizotomia dorsal
seletiva, em favor da menor autora
Decreto de parcial
procedência
Inconformismo da ré
Acolhimento

Operadora que demonstrou a indicação de profissional
credenciado (assim como local) aptos a realizar o mesmo
procedimento
Ausência de justificativa para compelir a
operadora a custear despesas/honorários de profissional não
pertencente à rede credenciada (tampouco reembolso) Dano
moral
Inocorrência
Negativa da ré que se mostrou
justificada Se aborrecimento por parte da autora houve, deu-
se pela insistência (de seus representantes legais) em que fosse
submetida a profissional não credenciado
Decreto de
improcedência Medida que se impõe Sentença reformada -
Recurso da ré provido, improvido o da autora.
Cuidam-se de Apelações interpostas em autos de Ação
de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais,
julgada parcialmente procedente para, tornando definitiva a tutela de
urgência, condenar a ré ao custeio da cirurgia de rizotomia dorsal seletiva
com técnica minimamente invasiva, em favor da autora, a ser realizada
pelo médico Dr. André Kiss, além do pagamento do valor de R$ 3.712,54,
referente aos gastos com consulta, transporte e alimentação, com correção
monetária da data do desembolso e juros de mora contados da citação.
Com relação às custas, serão rateadas, arcando cada qual com os

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honorários do patrono da parte adversa, arbitrados em R$ 1.000,00,
ressalvada a gratuidade deferida à requerente.
Da r. sentença apelam ambas as partes.
Com relação ao recurso interposto pela autora (fls.
310/319), busca a reforma parcial da r. sentença recorrida, especificamente
com relação ao tópico que afastou a condenação a indenização por danos
morais. Reitera a ocorrência destes últimos, haja vista que a recusa de
cobertura por parte da ré causou transtorno, não se resumindo a mero
inadimplemento contratual, conduta tipificada como evidente abuso de
direito. Em vista disso, aguarda o provimento recursal, condenando-se a
operadora ao pagamento da indenização reclamada.
No que pertine ao apelo deduzido pela ré (fls.
323/343), argui nulidade da r. sentença diante da ocorrência de
cerceamento de defesa. Caso ultrapassada, bate-se pelo decreto de
improcedência, haja vista carecer de amparo legal e contratual a cobertura
para procedimento realizado por médico não credenciado, quando possui
em seus quadros profissional apto a realizar o mesmo procedimento,
conforme fls. 216. Em vista disso, aguarda o provimento recursal, julgando-
se a ação improcedente.
Contrarrazões às fls. 353 e seguintes.
Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
380/394), pelo improvimento do apelo da ré e provimento do recurso
interposto pela autora.
É o relatório.
O recurso interposto pela ré comporta provimento, ao
passo que o apelo da autora merece ser desprovido.

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Antes, porém, opino pelo afastamento da preliminar de
cerceamento de defesa, haja vista a desnecessidade de dilação probatória
para deslinde da controvérsia.
Quanto à matéria de fundo, cuida-se de ação de
obrigação de fazer, julgada parcialmente procedente para, tornando
definitiva a tutela de urgência, condenar a operadora ré ao custeio de
cirurgia em favor da autora (rizotomia dorsal seletiva com técnica
minimamente invasiva), a ser realizada pelo médico Dr. André Kiss, além
do reembolso da importância de R$ 3.712,54 (representando a somatória
de gastos com alimentação, transporte e consultas).
Cinge-se, pois, a controvérsia em determinar o
cabimento do reembolso e custeio integral de despesas com cirurgias e
honorários de médico não pertencente à rede credenciada. E, não obstante
o delicado quadro de saúde da menor e respeitado o entendimento do d.
Magistrado a quo, tenho como negativa a resposta.
Pois bem.
Filio-me ao entendimento segundo o qual, em se
cuidando de despesas médicas (cirurgia e honorários) relativas a
profissional e hospitais que não integram a rede credenciada, a operadora
de plano de saúde somente será compelida ao custeio integral caso não
disponha em seus quadros profissional e local aptos a realizar o mesmo
procedimento.
E, não obstante as ponderações trazidas nos autos,
tenho que assiste razão à seguradora apelante.
Ao que se depreende do documento de fls. 216, o
médico Dr. Eduardo Quaggio declarou que realiza o procedimento de
rizotomia dorsal seletiva, inclusive por técnica minimamente invasiva.

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Cuida-se, aliás, de profissional altamente qualificado e com formação/título
de especialista em neurocirurgia pediátrica e tratamento dos distúrbios
do movimento, dor e espasticidade apto, portanto, a realizar a cirurgia
da qual necessita a menor autora.
Não há, portanto, justificativa para compelir a
operadora ré a custear despesas e cirurgia por médico não credenciado,
inexistindo abusividade na recusa por ela manifestada, justamente porque
possui em seus quadros profissional altamente capacitado para realizar o
mesmo procedimento.
A ré não negou atendimento, motivo pelo qual inexiste
obrigação contratual em custear despesas relativas a médico não
credenciado, tampouco aquelas relativas a internação, já que a área de
abrangência do contrato não alcança a cidade de Joinville (SC).
Ora, diante do explanado, cuidam-se de despesas com
internação e cirurgia realizadas por médico e local de livre escolha da
autora (ou de sua representante legal), o que desautoriza o custeio de tais
despesas, nem mesmo quanto a parte dos valores, até mesmo porque, diga-
se mais uma vez, a operadora apelante indicou profissional credenciado,
capacitado a realizar o mesmo ato, também em hospital pertencente à rede
credenciada.
Também
por
este
motivo, entendo totalmente
descabida a condenação da ré ao reembolso de valores a título de
alimentação, transporte e consultas
seja porque despesas que sequer
possuem relação com o plano de saúde, seja porque decorrem de livre
escolha (entenda-se, sua representante) em se dirigir a outro Estado para

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ser atendida em área diversa da rede credenciada.
Em situação assemelhada, decidiu esta Relatoria, pela
8a Câmara, no julgamento da Apelação Cível n. 410.803.4/4-00. Confira-se
a ementa:
“PLANO DE SAÚDE - AÇÃO DECLARATÓRIA
C.C. PEDIDO DE REEMBOLSO - Recusa da seguradora em arcar
com os custos advindos de internação em hospital não credenciado -
Ausência de abusividade - Recorridos que optaram que a filha menor
permanecesse em nosocômio cuja internação não era autorizada, não
obstante existisse idêntica cobertura em outros hospitais próximos ao
local e de reconhecida qualidade Impossibilidade de se declarar a
responsabilidade da seguradora pelas despesas realizadas nesse
sentido - Pedido de reembolso Inadmissibilidade, porquanto o contrato
prevê tal possibilidade somente nos casos em que não for possível a
utilização dos serviços credenciados pela seguradora (o que não é a
hipótese dos autos) Improcedência da ação corretamente decretada -
Sentença mantida Recurso improvido.”
Por fim, o apelo da autora não comporta acolhimento,
já que a situação descrita na inicial não enseja dano moral indenizável.
Já se disse, não se ignora a gravidade do quadro clínico
da menor. Entretanto, consoante observado, sequer houve inadimplemento
contratual imputável à operadora que não negou atendimento ou cobertura
à menor desde que perante profissional e hospital credenciados por ela
expressamente indicados.
Em vista disso, se aborrecimento houve, decorre de

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escolha da própria parte, em ser atendida por profissional não credenciado,
situação que, a evidência, não implica no reconhecimento de qualquer ato
ilícito por parte da ré.
Exatamente por conta disso, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso da ré para julgar a ação improcedente, revogada a
tutela de urgência, impondo ao polo ativo o custeio das despesas
processuais e verba honorária do patrono da vencedora, fixada em 20%
sobre o valor atualizado da causa, ressalvada a gratuidade, negando
provimento ao apelo da autora.

SALLES
ROSSI

Relator Designado

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Voto no 1758
Apelação Cível no 1002009-84.2018.8.26.0066
Comarca: Barretos
Apelante: Valentina Velozo Andrade de Oliveira
Apelante/Apelado: VICTORIA VELOZO ANDRADE DE OLIVEIRA
(JUSTICA GRATUITA))
Apelado/Apelante: São Francisco Sistemas de Saúde Sociedade
Empresarial Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Apelação
interposta
contra
sentença
que
julgou
parcialmente procedente a ação para, tornando definitiva a liminar, condenar a ré a
autorizar e custear a cobertura do procedimento cirúrgico (Cirurgia Rizotomia Dorsal
Seletiva com técnica minimamente invasiva) prescrito à autora a ser realizado pelo Dr.
André Kiss, bem como pagar à requerente o valor de R$3.712,54, referente aos gastos
despendidos com consulta, transporte e alimentação, que deverão ser corrigidos
monetariamente a partir da data do desembolso, e de juros moratórios de 1% ao mês a
partir da citação.
Em razão da sucumbência recíproca, as partes foram
condenadas a dividir o pagamento das custas e despesas processuais e honorários
advocatícios do adverso, fixados em R 1.000,00 a cargo de cada parte.
A autora recorre buscando o reconhecimento do dever da
ré de indenizar pelos danos morais.
A requerida apela alegando, preliminarmente, que houve
cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial. No mérito, apesar
de admitir que não há em seus quadros profissional habilitado para a realização do
procedimento pela técnica indicada à autora, sustenta que o procedimento necessário
poderia ter sido realizado por profissional credenciado, ainda que a técnica empregada
fosse mais invasiva. Argumenta que o tratamento pretendido ocorreu fora da área de

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cobertura do contrato, sobretudo porque não se tratava de situação de
urgência/emergência, mas de livre escolha dos genitores da autora. Insurge-se também
contra a obrigação de reembolso referente à consulta, transporte e alimentação.
Parecer
da
Procuradoria
Geral
de
Justiça
pelo
improvimento do recurso da ré e pelo provimento da apelação da autora.
Os recursos são tempestivos. A autora é beneficiária da
justiça gratuita e a ré recolheu devidamente o preparo. Encaminhadas à segunda
instância, as apelações foram recebidas em seu regulares efeitos.
É o relatório.
Respeitado o entendimento da douta maioria, meu voto
considerou o seguinte:
Inicialmente cumpre analisar a preliminar de cerceamento
de defesa, a qual não merece acolhimento. É notório e sabido que cabe ao juiz deferir ou
não as provas a serem produzidas, sendo seu dever evitar as provas desnecessárias, para
dar maior celeridade à prestação jurisdicional. E no caso, o magistrado entendeu que as
provas já eram suficientes para solução da lide, estando tal decisão correta, pois a prova
juntada pela autora demonstra a necessidade da realização da cirurgia, tratamento
indicado pelo seu médico assistente.
No mérito, observo que o Código de Defesa do
Consumidor é aplicável ao caso em apreço, nos termos da Súmula 608 do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos
de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.
E ainda, Súmula 100, deste Tribunal de Justiça:
"O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do
Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido
celebrada antes da vigência desses diplomas legais".
A autora é portadora de paralisia cerebral diplégica

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espática. É assistida por ortopedista que indicou uma série de tratamentos
multidisciplinares.
Após a realização da primeira etapa do tratamento CME
intensivo em clínica especializada, houve uma avaliação que concluiu que a autora
apresenta uma doença neurológica que, além de provocar lesão de células do sistema
nervoso, é causa de dores intensas e diárias.
A partir do diagnóstico, a indicação médica foi a de
realização de Cirurgia de Rizotomia Dorsal, por método desenvolvido pelo médico
norte-americano Dr. TS Park. A indicação se justifica por ser o método minimamente
invasivo, conforme o relatório juntado a fls. 95.
Acionada pelos genitores da autora, a ré agendou uma
consulta com um neurologista de Ribeirão Preto, no entanto, o profissional informou
que não realizava o procedimento indicado.
Analisada a inicial, o MM Juiz de origem, deferiu a tutela
de urgência:
À vista do exposto, DEFIRO a tutela de urgência
pleiteada para determinar ao requerido que realize o procedimento cirúrgico (Cirurgia
de Rizotomia Dorsal Seletiva com técnica minimamente invasiva) exatamente como
previsto à autora, mesma técnica descrita pelo Dr. TS Park (fls.95), por
médico/hospital da rede credenciada contratada, ou no caso de não existir o mesmo
procedimento cirúrgico indicado na rede credenciada, que autorize e custeie
diretamente o procedimento pelo médico Dr. André Kiss, na Clínica Neurológica e
Neurocirúrgica de Joinville Ltda. , no prazo de 15 (quinze) dias. (Fls. 104).
Após o deferimento de tutela, o plano de saúde agendou
nova consulta com outro médico, Dr. Eduardo Quagio, que realizava o procedimento,
mas não pela técnica indicada para a autora.
O atendimento médico e hospitalar fora da rede
credenciada, com garantia de reembolso total das despesas, ocorre em casos

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excepcionais, como, por exemplo, a ausência de hospitais ou médicos especialistas em
determinada área ou, estando o beneficiário em local onde não exista rede credenciada,
surja situação de urgência ou emergência.
No caso em análise, o que se percebe é que a autora
encontrou tratamento adequado ao seu caso junto a médico e clínica que não faziam
parte da rede credenciada.
Também não há falar em exclusão contratual e ausência de
previsão no rol da ANS, cujas matérias são temas de vários questionamentos perante a
justiça.
Esta Corte consolidou o entendimento de que a previsão é
irrelevante, já que o Rol da ANS é exemplificativo e não isenta o plano de saúde de
fornecer o tratamento se houver indicação do profissional de saúde, como é o caso dos
autos.
Dispõe a Súmula no 102 do TJSP:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimento da ANS.”
Ademais, os comandos da ANS não se prestam a limitar as
obrigações dos planos de saúde, as listagens e resoluções emitidas por órgão regulador,
não podem sobrepor-se à Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), ou seja, não podem
limitar o que a lei não restringiu.
Dessa forma, diante da ausência da comprovação de que a
rede credenciada da apelante pudesse prestar o mesmo atendimento a que a apelada foi
submetida, a manutenção da sentença, para que a ré arque com o custo total do
procedimento indicado à paciente e reembolse os valores das consultas prévias, é de
rigor.
A autora é portadora de necessidades especiais, assim, os
reembolsos dos valores pagos com alimentação e transporte da autora/paciente e

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acompanhante devem ser analisados à luz da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com
Deficiência).
Art. 20. As operadoras de planos e seguros privados de
saúde são obrigadas a garantir à pessoa com deficiência, no mínimo, todos os serviços
e produtos ofertados aos demais clientes.
Art. 21. Quando esgotados os meios de atenção à saúde
da pessoa com deficiência no local de residência, será prestado atendimento fora de
domicílio, para fins de diagnóstico e de tratamento, garantidos o transporte e a
acomodação da pessoa com deficiência e de seu acompanhante.
E também à luz do artigo 4o, § 2o Resolução Normativa no
259/2011 da ANS:
§ 2o Na indisponibilidade de prestador integrante ou não
da rede assistencial no mesmo município ou nos municípios limítrofes a este, a
operadora deverá garantir o transporte do beneficiário até um prestador apto a
realizar o devido atendimento, assim como seu retorno à localidade de origem,
respeitados os prazos fixados no art. 3o.
Como, para a realização do procedimento necessário à sua
saúde, a autora precisou se deslocar para além de seu município e limítrofes, faz-se
necessário que o plano arque com as despesas que ela e os acompanhantes tiveram com
o deslocamento, incluindo-se, as despesas com alimentação durante a viagem.
Por outro lado, o pedido indenizatório não comporta
provimento. Ainda que reconhecidos os transtornos experimentados pelos requerentes,
entende-se que o mero descumprimento contratual, em razão de dúvidas na
interpretação do contrato existente entre as partes, gera aborrecimentos que não são
aptos a ensejar indenização a título de dano moral, como no caso.
De acordo com o magistério de MARIA CELINA BODIN
DE MORAES, “não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno
ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o
suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já
identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica - compreendido como
direito à saúde, isto é, ao bem-estar psicofísico e social - , a liberdade e a solidariedade
familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito” (cf. Danos à pessoa
humana uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Ed. Renovar,
1a ed., 4a tiragem, 2009, ps. 94 e 188/189).

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Dessa forma, não há como deferir o pleito indenizatório
apresentado pelos autores.
Em razão da sucumbência experimentada pela ré e pelos
autores em grau recursal, majoro os honorários advocatícios para R$ 1.200,00 a cargo
de cada parte.
Com respeito ao entendimento manifestado pela maioria,
pelo exposto, NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E AO
RECURSO DA RÉ.

BENEDITO ANTONIO OKUNO
Relator

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LUIZ FERNANDO SALLES ROSSI
137108B2
8
13
Declarações de
Votos
BENEDITO ANTONIO OKUNO
1454AD6E
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1002009-84.2018.8.26.0066 e o código de confirmação da tabela acima.