Tribunal: TJSP
Processo: 1067882-94.2016.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Elcio Trujillo
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Renovação da matéria em busca alteração da decisão – Ausência de pontos omissos, obscuros ou em contradição – Indenização - Agressões físicas praticadas contra o autor no interior de casa noturna - Falha no dever de segurança - Incidência do artigo 14, § 1o, do Código de Defesa do Consumidor - Causas excludentes de responsabilidade não evidenciadas - Danos morais

Ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Renovação da matéria em busca alteração da decisão – Ausência de pontos omissos, obscuros ou em contradição – Indenização - Agressões físicas praticadas contra o autor no interior de casa noturna - Falha no dever de segurança - Incidência do artigo 14, § 1o, do Código de Defesa do Consumidor - Causas excludentes de responsabilidade não evidenciadas - Danos morais configurados - Quantum arbitrado que atende às finalidades compensatória e pedagógica - Juros moratórios a contar do evento (Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça), aspecto que comporta adequação de ofício - Conhecidos pela tempestividade – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389935
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1067882-94.2016.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante THE
WEEK ENTRETENIMENTO LTDA, é embargado RAFAEL MATIAS (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), SILVIA MARIA FACCHINA ESPÓSITO MARTINEZ
E COELHO MENDES.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
ELCIO TRUJILLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1067882-94.2016.8.26.0100/50000 -Voto no 37.273
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1067882-94.2016.8.26.0100/50000
Comarca de São Paulo
Embargante: The Week Entretenimento Ltda.
Embargado: Rafael Matias
Voto n° 37.273
EMBARGOS DECLARATÓRIOS
Renovação da matéria
em busca alteração da decisão Ausência de pontos omissos,
obscuros ou em contradição Indenização - Agressões físicas
praticadas contra o autor no interior de casa noturna - Falha
no dever de segurança - Incidência do artigo 14, § 1o, do
Código de Defesa do Consumidor - Causas excludentes de
responsabilidade
não
evidenciadas
-
Danos
morais
configurados - Quantum arbitrado que atende às finalidades
compensatória e pedagógica - Juros moratórios a contar do
evento (Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça), aspecto
que comporta adequação de ofício - Conhecidos pela
tempestividade EMBARGOS REJEITADOS.
Vistos.
Com o v. acórdão constante às fls. 501/512 (autos da apelação),
negando provimento, por unanimidade, aos recursos de apelação interpostos,
busca a embargante, mediante razões constantes de fls. 1/6, a declaração.
É o relatório.
Dispõe o Código de Processo Civil/2015:
“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se
pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

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I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de
casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência
aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.”
O polo embargante, renovando pontos do recurso antes
apresentados, pretende a obtenção, em realidade, de alteração do julgamento.
Por isso, sem razão.
O v. acórdão, de forma objetiva, equacionou a condição
posta em julgamento.
Conforme decidido no julgado embargado:
“Os recursos não comportam provimento.
Narra a inicial que o autor, no dia 25 de outubro de 2015, por
volta das 4h00min, foi agredido brutalmente por dois seguranças
da ré, nas dependências da casa norturna 'The Week'.
Após solicitação de atendimento pela Polícia Militar feita pelo
próprio autor (ligação telefônica), o preposto da ré - chefe dos
seguranças - sugeriu que ele desistisse da ocorrência.
Contudo, diante da insistência do autor em dar prosseguimento
na apuração dos fatos na esfera penal - representação contra os
agressores -, o preposto da ré entregou aos policiais uma
quantidade significativa de drogas dizendo que pertenciam ao
autor, que foi conduzido à delegacia de polícia e preso em
flagrante.
De outra parte, a ré alega que seus prepostos avistaram um
tumulto em frente ao banheiro e, ao adentrarem, viram o autor
brigando com outro cliente da casa noturna, momento em que o
terceiro envolvido fugiu e foram encontradas 57 (cinquenta e sete)
pílulas de ecstasy em poder do autor. Defende a aplicação das
excludentes de responsabilidade pelo fato de terceiro e culpa
exclusiva da vítima. Acrescenta que o autor continuou
frequentando seu estabelecimento após os fatos narrados.
Pois bem.

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A despeito do inconformismo do autor quanto à falta de oitiva
das testemunhas indicadas às fls. 282, não restou configurado
cerceamento de defesa a macular o desfecho dado à
controvérsia.
O autor não compareceu à audiência de instrução realizada em
07 de fevereiro de 2017, às 14h30min, ocasião em que o
causídico informou sobre 'a internação hospitalar de seu cliente,
que traria as três testemunhas arroladas, e solicitou o prazo de
dez dias para comprovar os motivos de ausência de seu
constituinte, e, bem assim, a redesignação da solenidade' - fls.
300.
Os documentos apresentados pelo autor às fls. 303/307
demonstram que ele foi atendido em hospital municipal, dando
entrada às 14h46min, tendo alta às 16h31min, sem a
necessidade de internação.
Nas razões recursais, o autor alega a impossibilidade de
comparecimento à audiência por problemas de saúde: ansiedade
e pânico em virtude da designação do referido ato judicial.
Ademais, 'Junto com Autor, encontravam-se suas testemunhas
presenciais e que se colocaram à disposição do r. Juízo...' (fls.
453).
Contudo, não há elementos plausíveis no relatório médico de fls.
307 a justificar o não comparecimento do autor à solenidade.
Ora, a ausência mencionada na audiência de fls. 300 sequer
pode ser tida como justificada, porquanto o documento de fls.307
é inapto para tal finalidade ao deixar de apontar até mesmo o
'CID' - Classificação Internacional de Doenças.
Observe-se, ainda, que o relatório médico de fls. 307 consignou
a hipótese diagnóstica 'nervosismo' e 'crise nervosa', havendo a
prescrição de três medicamentos, mas o paciente recusou os
remédios descritos nos itens '1 e 3', consoante ilustrou o
documento de fls. 303. A 'declaração de comparecimento' de fls.
304 se refere à consulta.
Com acerto, o douto magistrado a quo pontuou que não se
tratava de quadro grave, tampouco o autor justificou eventual
dificuldade de comparecimento das testemunhas arroladas
independentemente de intimação judicial, a caracterizar a
preclusão da prova oral (fls. 312/313).

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Portanto, tem-se por regularmente processado e instruído o feito,
em observância ao direito de defesa do autor.
Passo ao mérito.
Em primeiro, cabe destacar que a absolvição do autor no âmbito
criminal se deu por insuficiência de provas (artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal), o que não vincula o entendimento
na esfera cível.
Neste sentido: 'A responsabilidade civil é independente da
criminal, não interferindo no andamento da ação de reparação
de danos que tramita no juízo cível eventual absolvição por
sentença criminal que, a despeito de reconhecer a culpa
exclusiva da vítima pelo acidente, não elide a autoria ou a
existência do fato' (AgRg no REsp n. 1.483.715/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro,
Terceira Turma, DJe 15/05/2015).
Por outro lado, conforme bem pontuou o i. juiz da causa,
diferentemente do narrado na inicial, o autor relatou à autoridade
policial que ele e seus amigos negociavam a aquisição de
ecstasy no banheiro da boate 'The Week', quando foram
surpreendidos pelos prepostos da ré (fls. 13 e seguintes). Na ocasião,
com exceção do autor, todos os outros envolvidos fugiram do
local.
A ré afirma que o autor e terceiro estavam envolvidos em briga -
fato que deu origem às lesões de natureza leve (na face) -,
quando seus prepostos foram chamados para intervir. Assim,
exclui-se a responsabilidade em caso de culpa exclusiva da
vítima e fato de terceiro.
Entretanto, em matéria de relação de consumo, a Lei no 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor) adotou a teoria do risco do
empreendimento, fundada na responsabilidade objetiva do
fornecedor de produtos e serviços pelos riscos decorrentes de
sua atividade lucrativa (artigo 14).
As agressões físicas sofridas pelo autor no interior do
estabelecimento da ré é fato incontroverso, não tendo a ré se
desincumbido do ônus de comprovar qualquer causa excludente
de responsabilidade.
Adoto como razões de decidir os fundamentos da r. sentença (fls.

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444/445):
'(...)
Relegado
pela
Providência
a
tais
desfavoráveis
circunstâncias, o autor foi levado a outro recinto e agredido
fisicamente por dois seguranças prepostos da demandada, sendo
liberado na sequência com a restituição de seus bens.
Inconformado, decidiu solicitar presença da polícia militar ao local
em razão da agressão sofrida, sendo levado até à viatura pelos
seguranças. Infrutífero um 'acordo' com o 'chefe dos seguranças',
este exibiu aos policiais as 57 pílulas de ecstasy, forjando
flagrância delitiva.
A ré, de seu turno, confortavelmente nesta esfera civil atribui a
terceiro as incontroversas agressões físicas padecidas pelo autor,
nada trazendo de concreto aos autos sobre a elucidação dos
fatos - vg, imagens decorrentes de habituais registros de câmeras
de segurança, de notório emprego em casas noturnas (CPC, art.
375).
Assim é que a dilação probatória nestes autos se limitou à oitiva
da testemunha Ivar, preposto da ré gerente de bar, arrolada por
ela mesma. Sem compromisso legal, corroborou as alegações da
empregadora-demandada, sustentando testemunha ocular do
acontecido.
Malgrado a dubiedade da narrativa, certo que o autor era e é
habitual frequentador da casa noturna demandada (fls. 232 e ss.,
362 e ss. e 364), por certo conhecido de seus funcionários que o
agraciam no mínimo com a sua conivência em relação à
mercancia no banheiro. Quando do evento, em específico,
realizou check-in na The Week às 01h52min e adquiriu um
refrigerante às 02h05min (fls. 254).
Aparentemente, então, passou duas horas a palo seco naquele
bem-venturoso entretenimento até cerca de 04h00, quando
decidiu negociar ecstasy no banheiro da casa noturna. Como se
fosse normal 'negociar ecstasy' num ambiente privado e
fisicamente delimitado, como se as circunstâncias fáticas
concretas não tangenciassem coisa diversa (anote-se, neste
passo, que todas as comandas de consumo do autor na casa
noturna ré - onde é assíduo 'frequentador' - dão conta de uma ou
outra aquisição de água durante toda a madrugada, e nunca de
bebidas alcóolicas).
Como quer seja, fato é que o liame jurídico consumerista
entabulado entre as partes implica o dever de a ré assegurar a
incolumidade física dos seus clientes, sob pena de responder por
fato do serviço (CDC, art. 14, caput).

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De resto, a demandada deixou de trazer indícios ou elementos de
provas nos autos no sentido de que as agressões sofridas pela
parte autora remontaram a fato de terceiro (CPC, art. 373, II).
Decerto de tranquila comprovação, vale reiterar, mediante a
instrução dos autos de imagens de circuito interno, por exemplo.
Desta feita, o acolhimento do pedido de indenização por danos
morais em face da demandada é medida inafastável, já
abrangendo
eventuais
danos
estéticos
pelo
período
correspondente à subsistência de equimose na face decorrente
da agressão física (fls. 27 e ss.), que desaparece com o tempo
(CPC, art. 375)'.
No mesmo sentido, a jurisprudência desta E. Corte paulista:
'AÇÃO INDENIZATÓRIA BRIGA SEGUIDA DE MORTE PROVAS
INDICANDO
QUE
A
BRIGA
OCORREU
DENTRO
DO
ESTABELECIMENTO DA RÉ FALHA NA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
VIOLAÇÃO
DO
DEVER
DE
SEGURANÇA
INDENIZAÇÕES PELA PERDA DO IRMÃO E PELA VIOLAÇÃO
À INTEGRIDADE FÍSICA DOS AUTORES 1 - Havendo provas
suficientes para concluir pela ocorrência da briga iniciada dentro
da casa noturna e terminada em seu estacionamento, verifica-se
o nexo de causalidade entre a prestação defeituosa dos serviços
e os danos suportados pelos autores, imputando à ré a
responsabilidade (CDC, arts. 6o, I, e 14, § 1o). 2 Indenização por
dano moral propriamente dito e por prejuízo de afeição. Distinção.
Dano moral devido em razão da violação à integridade física dos
autores, que foram esfaqueados, e pela angústia e sofrimento
decorrentes (submeter-se à intervenção cirúrgica, e.g.). Prejuízo
de afeição constatado em razão da perda do irmão de um dos
autores. Valores fixados observando-se as peculiaridades da
lesão, no caso do dano moral, e do grau de parentesco, no caso
do prejuízo de afeição (CC, art. 944). RECURSO PROVIDO'
(Apelação no 1018781-81.2016.8.26.0361, 30a Câmara de Direito Privado, Rel.
Maria Lúcia Pizzotti, julgado em 29/05/19, v.u.);
'DANOS MORAIS. AGRESSÃO EM ENTRADA DE CASA
NOTURNA. Ação movida pela vítima da agressão em face da
casa noturna. Sentença de parcial procedência. Recurso de
ambas as partes. Incontroverso que o autor compareceu ao
estabelecimento da ré e que as agressões ocorreram na região
onde a casa noturna exerce suas atividades. Testemunhas
atestam superlotação inesperada e grande aglomeração de
pessoas, mas divergem quanto à dinâmica do ocorrido, umas
afirmando que os seguranças da ré teriam agredido o autor e
outras que a agressão foi ato de terceiros. Decisão saneadora
que definiu como ônus da prova da ré a comprovação que a
agressão se deu por terceiro em briga em via pública, do que não
se desincumbiu a ré. Responsabilidade da ré pelas agressões
ocorridas na entrada e local que utiliza para formar a fila,
independente se o autor furou a fila pulando a grade. Ainda que a
agressão tenha sido cometida por outro cliente, a ré responde

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pelo dano, pois tem o dever de garantir a segurança no local e a
circunstância do caso não se assemelha àqueles em que há uma
agressão repentina entre frequentadores. A área dos fatos é de
fácil atuação dos seguranças, já que quando da agressão ou
estavam pelo menos muito perto do autor ou cometeram a
irresponsabilidade de simplesmente se fecharem dentro da casa,
deixando as pessoas se digladiando na parte de fora. Além disso,
a ré agiu mal na organização da fila, causando tumulto, visto que
deveria ter assegurado a entrada franca, dentro da capacidade
de lotação do local, aos clientes que entraram na fila antes do
horário limite. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art.
14, §3o, II, do CDC) não verificada. Responsabilidade da ré pelos
danos causados. Cicatriz na face e parcial perda de sensibilidade
na arcada dentária. Indenização majorada. Recurso da ré não
provido. Recurso do autor parcialmente provido' (Apelação no
1017335-35.2016.8.26.0008, 7a Câmara de Direito Privado, Rel. Mary Grün,
julgado em 30/10/18, v.u.);
'APELAÇÃO. Ação indenizatória. Sentença de procedência.
Inconformismo de ambas as partes. Preliminar de ilegitimidade
passiva afastada. Autor que foi agredido por segurança no interior
de shopping center. Alegação dos réus de que o autor estava
participando de briga no interior do estabelecimento. Na forma do
artigo 373, II, do CPC, incumbência a parte ré demonstrar a
existência do fato impeditivo do direito do autor. Imagens do
sistema interno que não foram trazidas aos autos. Abordagem e
discriminação infundada dos prepostos da ré. Violação à
personalidade do autor, passível de indenização por dano moral.
Quantum mantido. Recursos a que se nega provimento' (Apelação
no 1004762-23.2016.8.26.0506, 7a Câmara de Direito Privado, Rel. José Rubens
Queiroz Gomes, julgado em 23/08/18, v.u.).
Assim, a reparação por danos morais surge certa e exigível,
comportando apenas a análise no tocante ao quantum
indenizatório.
A indenização deve ser fixada tendo em vista o grau de culpa e a
situação financeira das partes.
O Direito não estabelece um critério único e objetivo para a
fixação da indenização por dano moral. Cabe, assim, ao
prudente arbítrio do Juiz a fixação do respectivo valor, o qual, a
toda evidência, deve ser moderado e, normalmente, leva em
consideração a posição social da ofensora e do ofendido, a
intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão
da ofensa.
O valor arbitrado a título de dano moral, portanto, deve guardar
perfeita correspondência com a gravidade objetiva do fato e de
seu efeito lesivo, bem como com as condições sociais e
econômicas da vítima e do autor da ofensa, em tal medida que,

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por um lado, não signifique enriquecimento do ofendido e, por
outro, produza no causador do mal impacto bastante para
dissuadi-lo de nova prática ilícita.
Diante os elementos dos autos e considerando o caráter punitivo
e intimidativo da indenização, a quantia arbitrada pelo douto
magistrado a quo, de R$ 8.000,00 (oito mil reais), mostra-se
adequada e atende às finalidades compensatória e pedagógica.
Cumpre a incidência da correção pelos índices da tabela prática
desta Corte e a teor do disposto pela Súmula 362 do C. Superior
Tribunal de Justiça, com incidência, também, dos juros
moratórios de 1% ao mês desde o evento danoso (data dos fatos),
com fundamento na Súmula 54 do C. Superior Tribunal de
Justiça, condição determinada, conforme disposto na lei, de
ofício.
Nos termos do artigo 85, §§1o e 11, do Código de Processo Civil,
os honorários advocatícios do patrono do autor ficam majorados
para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos, com
observação.”
Ademais, “Em princípio, não se admitem embargos de
declaração infringentes, isto é, que, a pretexto de esclarecer ou complementar o
julgado anterior, na realidade buscam alterá-lo” (RTJ 90/659, RSTJ 109/365, RT 527/240)
sendo que “Os embargos de declaração não devem resvestir-se de caráter
infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em
casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade de acórdão (RTJ 89/548,
94.1.167, 103/1.210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-
processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o
propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a
desconstituição do ato decisório (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638).
Tanto que “O efeito modificativo dos embargos de declaração
tem vez, apenas, quando houver defeito material que, após sanado, obrigue a
alteração do resultado do julgamento” (STJ- Corte Especial, ED em AI 305.080-MG-Ag.Rg-Edcl,
Rel. Min. Menezes Direito, j. 19.2.03, DJU 19.5.03, p. 108).
Estabelece, ainda, o art. 337, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal: “Cabem embargos de declaração, quando houver no
acórdão obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que devam ser sanadas”.

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Nada, portanto, a declarar.
Nessas condições, por tempestivo, conhece-se do recurso,
entretanto, REJEITAM-SE OS EMBARGOS.
ELCIO TRUJILLO
Relator