Tribunal: TJSP
Processo: 1113389-78.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Previdência privada
Órgão julgador: Carlos Henrique Miguel Trevisan
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
ção de aposentadoria paga por entidade fechada de previdência privada - Pretensão de recálculo de valores - Alegação de descontos superiores aos previstos no regulamento vigente no momento da concessão da complementação - Ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança - Sentença de procedência - Apelo da ré - Preliminares de cerceamento de defesa e de nulidade da sentença afastadas - Prescrição de fundo do direito não verificada - Equívoco no cálculo da complementação do benefício não reconhecido - Incidência de taxa de juros de 4% ao ano na correção dos benefícios - Combinação com outras taxas no momento da concessão do benefício - Taxa de crescimento real negativa - Plano deficitário - Aplicação atual de taxa de 6% ao ano - Ausência de ilegalidade - Ação improcedente - Apelação provida
(TJSP; Apelação Cível 1113389-78.2016.8.26.0100; Relator (a): Carlos Henrique Miguel Trevisan; Órgão Julgador: 29a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 42a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 06/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Previdência privada

Relator(a):

Carlos Henrique Miguel Trevisan

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

29a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

06/02/2020

Ementa:

PREVIDÊNCIA PRIVADA - Suplementação de aposentadoria paga por entidade fechada de previdência privada - Pretensão de recálculo de valores - Alegação de descontos superiores aos previstos no regulamento vigente no momento da concessão da complementação - Ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança - Sentença de procedência - Apelo da ré - Preliminares de cerceamento de defesa e de nulidade

Ementa:

PREVIDÊNCIA PRIVADA - Suplementação de aposentadoria paga por entidade fechada de previdência privada - Pretensão de recálculo de valores - Alegação de descontos superiores aos previstos no regulamento vigente no momento da concessão da complementação - Ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança - Sentença de procedência - Apelo da ré - Preliminares de cerceamento de defesa e de nulidade da sentença afastadas - Prescrição de fundo do direito não verificada - Equívoco no cálculo da complementação do benefício não reconhecido - Incidência de taxa de juros de 4% ao ano na correção dos benefícios - Combinação com outras taxas no momento da concessão do benefício - Taxa de crescimento real negativa - Plano deficitário - Aplicação atual de taxa de 6% ao ano - Ausência de ilegalidade - Ação improcedente - Apelação provida

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000069569
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1113389-78.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
UNILEVERPREV - SOCIEDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, são apelados
DINO FRANCESCATO, ELIAS SCHENKER, ENNIO FURLANI, EVANDRO
TADDEI NETO, GUALTER DE RUSSI, RHADAMES ALIPERTI RIBAS,
SERGIO AUGUSTO FRANCISCO DOS SANTOS, NORBERTO MARTINS e
ALEXANDRE BAVARESCO FILHO.
ACORDAM, em 29a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVIA
ROCHA (Presidente) e NETO BARBOSA FERREIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1113389-78.2016.8.26.0100
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VOTO No 15.404
APELAÇÃO No 1113389-78.2016.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO (42a VARA CÍVEL CENTRAL)
APELANTE:
UNILEVERPREV
-
SOCIEDADE
DE
PREVIDÊNCIA
PRIVADA
APELADOS: DINO FRANCESCATO, ALEXANDRE BAVARESCO FILHO,
ELIAS SHENKER, ENNIO FURLANI, EVANDRO TADDEI NETO,
GUALTER DE RUSSI, RHADAMES ALIPERTI RIBAS, SERGIO
AUGUSTO FRANCISCO DOS SANTOS e NORBERTO MARTINS
JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: ANDRÉ AUGUSTO SALVADOR BEZERRA
PREVIDÊNCIA PRIVADA - Suplementação de aposentadoria
paga por entidade fechada de previdência privada - Pretensão de
recálculo de valores - Alegação de descontos superiores aos
previstos no regulamento vigente no momento da concessão da
complementação - Ação de obrigação de fazer cumulada com
cobrança - Sentença de procedência - Apelo da ré - Preliminares
de cerceamento de defesa e de nulidade da sentença afastadas -
Prescrição de fundo do direito não verificada - Equívoco no
cálculo da complementação do benefício não reconhecido -
Incidência de taxa de juros de 4% ao ano na correção dos
benefícios - Combinação com outras taxas no momento da
concessão do benefício - Taxa de crescimento real negativa -
Plano deficitário - Aplicação atual de taxa de 6% ao ano -
Ausência de ilegalidade - Ação improcedente - Apelação provida
A sentença de fls. 1.003/1.005, cujo relatório é
adotado, complementada pela decisão de fl. 1.016 proferida em sede de
embargos de declaração, julgou “procedentes os pedidos formulados na inicial para
condenar a ré a adotar taxa de desconto de 4% ao ano sobre rentabilidade anual do plano de
previdência dos autores, ressarcindo-os das diferenças das parcelas de seus benefícios
previdenciários nos últimos cinco anos, a ser apurada em liquidação de sentença, corrigida
monetariamente desde os desembolsos e incidindo juros da mora legais desde a citação. Condeno a
ré ao pagamento de todas as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo, por
equidade, em 10% sobre o valor atualizado da causa”.
Apela a ré (fls. 1.024/1.073) arguindo preliminares
de nulidade da sentença por violação ao princípio da invariabilidade da
sentença em razão do acolhimento de embargos de declaração e de
cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de nomeação de
assistente técnico. No mérito, afirma ter ocorrido decadência ou
prescrição, considerando que “Trata-se, portanto, de pretensão de invalidade relativa de
negócio jurídico, fundada no artigo 147 do Código Civil de 1916 (art. 171 do Código atual), sujeita
ao prazo decadencial de 4 (quatro) anos prevista no artigo 178, §9o, do Código Civil de 1916 (art.
178 do atual Código)” e que o Código de Defesa do Consumidor não é
aplicável às relações mantidas entre participantes, entidades fechadas e
patrocinadores. Sustenta que não houve falha de sua parte no dever de

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informação aos autores acerca da alteração do critério de reajuste de
seus benefícios, que “em momento algum os apelados negaram ter recebido o comunicado
da apelante juntado à fl. 348 dos autos. Pelo contrário, confirmaram explicitamente o recebimento
da referida notificação à fl. 512 dos autos. E ainda que não tivessem recebido referido documento, a
apelante aplicou por quase quinze anos reajuste que não coincidia com o índice de rentabilidade do
plano, sem qualquer impugnação dos autores a respeito” e que por 15 anos os
recorridos aceitaram sem ressalvas a dedução periódica da rentabilidade
do plano de benefícios, para fins de reajuste de seus benefícios, da taxa
de juros anual de 6% ao ano (“esse comportamento reiterado das partes passou a
integrar o conteúdo do contrato do plano previdenciário, criando direitos e obrigações que
vinculam os contratantes, por força da incidência da supressio)”.
Afirma ainda a apelante que deve ser examinada a
equivalência atuarial entre a renda percebida pelos autores e o saldo das
contribuições acumuladas até o momento da concessão do benefício,
acrescida da rentabilidade auferida (saldo de conta individual), tecendo
considerações sobre o laudo pericial e requerendo que, caso mantida a
sentença, seja aplicada a prescrição quinquenal (recálculo das parcelas
vencidas no quinquídio anterior à distribuição da demanda), e “que até
janeiro de 2002 a apelante reajustou os benefícios concedidos aos apelados pelo índice integral de
rentabilidade do plano de benefícios, sem deduzir do referido índice a taxa de retorno financeiro
concedida antecipadamente (nem mesmo a de 4% ao ano). Essa dedução só veio a ocorrer a partir
de janeiro de 2002, de maneira que, até então, os apelados receberam benefício maior do que
aquele que lhes seria devido de acordo com o Regulamento do Plano, na interpretação adotada pela
sentença. Assim sendo, na remota hipótese de mantida a procedência do pedido, é necessário, a fim
de que se resguarde o equilíbrio atuarial do Plano de Benefícios e se evite o enriquecimento sem
causa dos apelados, que haja compensação entre a diferença de benefício paga a maior entre a
concessão e janeiro de 2002 (conforme demonstram as planilhas de fls. 754/800) e a diferença
pretensamente paga a menor a partir de 2002”.
O recurso foi regularmente processado e respondido
(fls. 1.138/1.164).
É o relatório.
Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença
arguida pela apelante com fundamento na violação ao princípio da
invariabilidade, considerando que a sentença inicialmente proferida (fls.
976/978) foi objeto de embargos de declaração em decorrência dos
quais houve retratação pelo juízo de origem, que assim concluiu: “a
sentença foi proferida com base em uma premissa equivocada: que o laudo pericial se encerrava a
fls. 952. Todavia, como bem apontado em embargados de declaração, o perito procedeu à juntada
desordenada de seu trabalho, induzindo este Magistrado a erro, olvidando as conclusões expostas a
fls. 953/956. Acolho, pois, os embargos de declaração para anular a sentença proferida. Passo a
apreciar novamente o mérito da causa”.

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A apelante foi intimada do conteúdo dos embargos
de declaração e apresentou manifestação (fls. 995/1002), de modo que
não sofreu prejuízo processual.
Rejeita-se também a preliminar de cerceamento de
defesa.
Para a produção da prova pericial houve nomeação
de perito em 3 de abril de 2017, com intimação das partes para
manifestação (fls. 545), tendo a ré expressamente deixado de indicar
assistente técnico (fls. 552/554 - “Após a informação da troca dos patronos, a Ré
informa também que deixa de indicar Assistente Técnico para a perícia a ser realizada. Entretanto,
a UnileverPrev, desde já, ressalta não haver qualquer ilegalidade ou irregularidade praticada nos
benefícios de Previdência Complementar”).
O indeferimento da indicação de assistente técnico
(fl. 821), providência que a ré tomou somente em 4 de maio de 2018 (fl.
671), decorreu da inobservância do prazo previsto no artigo 465, § 1o,
inciso II, do Código de Processo Civil, não havendo que se falar, desse
modo, em cerceamento de defesa.
Descabe falar também em decadência ou prescrição
de fundo de direito, como alegado pela apelante, conforme precedentes
do Superior Tribunal de Justiça: “(...) O pagamento de complementação de
aposentadoria é obrigação de trato sucessivo, cuja prescrição quinquenal alcança somente as
parcelas vencidas antes do ajuizamento da ação e não o próprio fundo de direito, nos termos das
Súmula 291 e 427/STJ” (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 365412/DF,
Relator Ministro Sidnei Benetti, 3a Turma, 19.11.2013) e “Nas ações em que
se postula a complementação da aposentadoria ou a revisão do benefício, o prazo prescricional
quinquenal previsto na Súmula 291 não incide sobre o fundo de direito, mas atinge tão somente as
parcelas anteriores aos cinco anos de propositura da ação” (EDcl no REsp
1333900/RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 4o Turma,
15.8.2013).
Assim, não se verifica no caso concreto a hipótese de
prescrição, ficando, porém, ressalvada a possibilidade de, em caso de
procedência da ação, ser ela aplicada somente em relação às diferenças
das parcelas vencidas, excluídas aquelas pagas nos últimos cinco anos
anteriores à propositura da ação.
No mérito, o apelo comporta acolhimento.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada
com cobrança, pretendendo os autores seja a ré condenada a recalcular
os benefícios de previdência privada aplicando a taxa de desconto de
4% ao ano sobre a rentabilidade anual do benefício, em substituição à

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taxa de 6% ao ano que a ré vem indevidamente aplicando desde quando
houve a incorporação da RMB pela UNILEVER e a consequente
incorporação da Previrefinações pela ré. Pedem também seja a ré
condenada ao pagamento das diferenças das parcelas dos benefícios
previdenciários devidos nos últimos 5 (cinco) anos contados da
propositura da presente ação e daquelas que se vencerem ao longo do
processo, diferenças essas decorrentes da aplicação indevida da taxa de
desconto de 6% ao ano, ao invés da taxa correta de 4% utilizada quando
do cálculo do benefício inicial, a serem apuradas em perícia.
Alegam na inicial que foram empregados de
Refinações de Milho Brasil Ltda. (RMB) e que se aposentaram
trabalhando para essa empresa (“Em 1991 a RMB resolveu constituir a Previrefinações
Sociedade Previdenciária (a Previrefinações), implementando plano de previdência privada em
favor dos funcionários da RMB. Tal plano foi implementado e custeado integralmente pela RMB, em
retribuição aos longos anos de trabalho dedicados pelos AUTORES e demais funcionários da
empresa. Vale aqui destacar que, como aconteceu com os AUTORES, a maioria dos funcionários da
RMB laborou por mais de 20 (vinte) anos na referida empresa”).
Esclarecem que no ano de 2001 a RMB foi
incorporada pela UNILEVER BRASIL LTDA. e que a Previrefinações
foi incorporada pela ré UnileverPrev Sociedade de Previdência Privada,
que a sucedeu em todos os direitos e obrigações.
O despacho saneador determinou a realização de
perícia atuarial “a fim de serem esclarecidos os pontos controvertidos da causa, referentes ao
valor do benefício, para que seja possível apurar se realmente ocorreu o desequilíbrio contratual
alegado, bem como se a pretendida revisão afetará o equilíbrio econômico atuarial da entidade de
previdência privada” (fls. 543/544).
A sentença acolheu o pedido inicial sob o
fundamento de que “concluiu o nobre perito que, em que pese a expectativa dos autores,
fundada no contrato de adesão confeccionado pela ré, de haver desconto em apenas 4% ao ano
sobre rentabilidade do plano de previdência em debate, o desconto que vem sendo efetivado é da
ordem de 6% (fls. 954). E mais: concluiu o expert que tais descontos não se dão de forma clara,
havendo, inclusive, sugestão de a ré alterar o regulamento do plano oferecido aos clientes (fls. 956).
Dessa forma, a conclusão no sentido de que os valores dos benefícios recebidos pelos requerentes
foram determinados em função da definição contida no regulamento do plano (fls. 951) é uma
conclusão incompleta, ofertada parcialmente ao longo do laudo pericial. No mesmo trabalho, há um
complemento dessa ilação, considerando os descontos efetuados pela ré, os quais são em 2% a mais
do prometido. Vale dizer, o contratado não está sendo respeitado pela ré”.
Preservada a convicção do MM. Juiz de primeiro
grau, é caso de se reformar a decisão.
A ré vem cobrando taxa de desconto de 6% ao ano
na correção dos benefícios previdenciários, muito embora inicialmente
tenha adotado 4% de taxa anual de juros e o Regulamento não

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estabeleça qualquer taxa de desconto.
Alegam os autores na petição inicial que “entendem que
a RÉ até poderia passar a descontar da correção de seus benefícios a mesma taxa de 4% (quatro
por cento) de juros que foi adotada no cálculo inicial. Contudo, não pode a RÉ, em hipótese alguma,
descontar uma taxa superior a 4% ao ano”.
Por sua vez, a ré sustenta que as premissas atuariais
utilizadas para concessão dos benefícios em 1996 apontam 'taxa real
anual de juros' de 4%, bem como 'projeção de crescimento real dos
benefícios do plano' negativo (-3,5%), o que não foi considerado pelos
autores em seu pedido. Tal índice negativo, segundo consta da
contestação, “tecnicamente foi conhecido por lag. Esta hipótese de lag negativo foi utilizada
pelos atuários do plano por vários anos, e podem ser verificadas nos DRAA dos anos de 1993, 1994,
1995 e 1996 (Doc. 3 a 8). Desta forma, os cálculos dos benefícios iniciais foram apurados, pelo
atuário responsável, na data da concessão com a combinação da taxa de juros de 4% e o lag de
-3,5% (negativo em três vírgula cinco por cento), de modo que, diferentemente do alegado pelos
autores, o benefício inicial não foi calculado com a antecipação da taxa de juros de 4%, mas sim
com a taxa de 7,772%, sendo esta taxa financeira composta pela taxa de juros e a taxa de reajuste
de benefícios negativa, utilizada para determinar o fator atuarial responsável pelo cálculo inicial de
cada benefício”.
Sustenta também que em momento posterior
verificou-se que, ainda que tenha havido a antecipação da taxa
financeira, não houve o desconto da referida taxa usada na apuração do
benefício inicial dos participantes, conforme comprovam as anexas
tabelas de pagamento, de modo que os autores receberam a
rentabilidade integral em seus benefícios mensais desde a sua
concessão, sem a devida contraprestação, o que tornou o plano
deficitário e exigiu a adoção de medidas para sanar a falha operacional,
o que foi comunicado aos assistidos em dezembro de 2001.
Desse modo, a partir de janeiro de 2002 os autores
passaram a sofrer os descontos da nova taxa de juros de 6% ao ano, ou
0,4868% ao mês, concluindo a ré que não há que se falar na
aplicabilidade do artigo 17 da Lei Complementar no 109/01, tampouco
em direito adquirido a que a taxa de desconto seja de 4%.
O laudo pericial de fls. 875/956 esclareceu nas
respostas aos quesitos que a taxa de juros utilizada pela entidade de
previdência privada quando da concessão dos benefícios de
complementação de aposentadoria “foi a equivalente a 4,00% (quatro por cento) ao
ano, mas combinada com outras taxas, como a taxa de crescimento real dos benefícios que foi de
-3,50% (menos três e meio por cento) ao ano” (fl. 892) e que a ré vem atualmente
“descontando dos índices de correção mensal dos benefícios dos autores um valor equivalente a
taxa de juros de 6,00% ao ano, desde abril de 2000, conforme reconhecido pela própria Ré às fls.

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348 a 352 dos autos, e conforme pudemos confirmar através das planilhas de evolução dos
benefícios, que solicitamos ao requerido, e que estão juntadas aos autos nas folhas de 754 a 800 dos
autos”.
Esclareceu também que na época da concessão dos
benefícios “a taxa real anual de juros era de 4,00% e teve uma alteração no ano de 1998 para
6,00%, mas a taxa de crescimento real dos benefícios utilizada em todos os casos que era de -3,50%
teve alteração para -0,95% nos anos de 1996 e 1997 e para 0,00% nos anos de 1994 e 1998” (fl.
943).
Extrai-se do laudo pericial que não há ilegalidade na
aplicação da taxa de 6% ao ano, não obstante a observação de que “essa
taxa deve ser definida pelo atuário do plano, por critério técnico, observando os limites legais
estabelecidos pelo órgão regulador e fiscalizador e constará do DRAA, Demonstrativo de
Resultados da Avaliação Atuarial que é obrigatoriamente produzido anualmente” (resposta ao
quesito no 1 formulado pela ré, fl. 942).
O perito judicial destacou ainda que a taxa de
crescimento real de benefícios é considerada para composição das taxas
de juros no cálculo da complementação dos autores desde a sua
concessão (quesito no 3, fl. 942) e que os demonstrativos de resultados
da avaliação atuarial - DRAA - nos “exercícios 1992 a 1995 das folhas 258 a 280 e de
1996, 1997, 1998 às folhas 685 a707, que correspondem aos anos de concessão dos benefícios dos
autores. Nessas DRAAs não é possível encontrar os cálculos individuais dos benefícios concedidos,
mas sim os valores contabilizados de recursos destinados à cobertura desses benefícios a todos os
assistidos do plano, e as hipóteses atuariais que eram utilizadas nos cálculos. Neles notamos que a
taxa real anual de juros era de 4,00% e teve uma alteração no ano de 1998 para 6,00%, mas a taxa
de crescimento real dos benefícios utilizada em todos os casos que era de -3,50% teve alteração
para -0,95% nos anos de 1996 e 1997 e para 0,00% nos anos de 1994 e 1998” (fl. 943),
acrescentando que taxa de juros e taxa de crescimento real dos
benefícios são, do ponto de vista atuarial, hipóteses distintas, mas
podem ser aplicadas em conjunto ou separadamente, conforme
definição do atuário.
Merecem também destaque as conclusões do perito
quanto à legislação aplicável à hipótese permitir a utilização de
premissas atuariais referentes às taxas de juros e de crescimento real de
benefícios (fl. 946), bem como de que referidas taxas têm perspectiva
de longo prazo, ou seja, acontecem durante toda a relação com o
participante ou até que sejam alteradas em avaliações atuariais
seguintes, como ocorreu no presente caso.
O perito examinou a hipótese da não aplicação do
ajuste no índice de correção - como ocorreu no caso concreto -
concluindo que essa circunstância pode “causar déficit estrutural ao plano, porque
perderá a função de equivalência atuarial, e provocará a necessidade de equacionamento nos

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termos do artigo 21 da lei complementar 109/2001 e na resolução CGPC no 26/2008, com
consequente imposição de ônus aos participantes e patrocinadores que ficarão sujeitos ao
recolhimento de contribuições extraordinárias. Podendo esse equacionamento ser realizado
exclusivamente ou majoritariamente pela patrocinadora que não for ente público sujeito à lei
108/2001, como é o caso da patrocinadora do plano Unileverprev, como ela já o fez em uma
oportunidade justamente por essa razão” (fl. 948).
Em suas finais considerações, o perito concluiu que
o benefício dos autores foi inicialmente calculado em função da
definição contida no regulamento do plano e mediante aplicação, ao
saldo de conta do participante, do fator atuarial, o qual leva em
consideração taxas de juros, mortalidade, outras taxas e tabelas adotadas
pela sociedade para tais propósitos, em vigor na data em que tal cálculo
seja feito, conforme determinado pelo atuário.
Equivocada, em consequência, a alusão pelos
autores ao disposto no parágrafo único do artigo 17 da Lei
Complementar no 109/01 (“ao participante que tenha cumprido os requisitos para
obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições
regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria”).
Não é necessária a juntada da nota técnica atuarial
mencionada nas razões de apelação (fl. 1.039), solicitada pelo perito
judicial (fl. 824) e objeto de requerimento pela ré de expedição de ofício
(fls. 849/850).
A pretensão dos autores consistente em priorizar
interesses individuais se mostra em afronta ao interesse coletivo dos
demais participantes. Caso acolhida, terá o potencial de comprometer a
higidez econômico-financeira do plano de previdência complementar, o
que não é admissível a luz do disposto no artigo 7o, “caput”, da Lei
Complementar no 109/01 (“Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados
pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e
equilíbrio econômico-financeiro e atuarial”).
Assim, acolhida a apelação, a ação é julgada
improcedente, cabendo aos autores o pagamento das despesas
processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o
valor atualizado da causa.
Ante o exposto, o voto é no sentido de se dar
provimento ao recurso.
CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN
Relator