Tribunal: TJSP
Processo: 1054315-35.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Ação anulatória de débito fiscal – AIIM lavrado por creditamento indevido de ICMS – Mercadorias adquiridas de fornecedora posteriormente declarada inidônea pelo fisco paulista – Sentença de procedência parcial dos pedidos, tão somente para reduzir a multa punitiva a 100% do valor do tributo e limitar os juros moratórios à taxa SELIC – Pretensão à manutenção da multa na integralidade –

Ementa:
Ação anulatória de débito fiscal – AIIM lavrado por creditamento indevido de ICMS – Mercadorias adquiridas de fornecedora posteriormente declarada inidônea pelo fisco paulista – Sentença de procedência parcial dos pedidos, tão somente para reduzir a multa punitiva a 100% do valor do tributo e limitar os juros moratórios à taxa SELIC – Pretensão à manutenção da multa na integralidade – Caráter confiscatório da multa imposta com fulcro no art. 85, II, "c", da Lei Estadual no 6.374/89, no valor de 35% das operações, ou seja, superior a alíquota de 18% do ICMS – Correta aplicação do entendimento pacificado na jurisprudência pátria quanto limitação da penalidade à 100% do valor do imposto devido – Recurso voluntário do Estado desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000518813
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1054315-35.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado SLYN TELECOMUNICAÇÃO E INFORMÁTICA LTDA. -
EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1054315-35.2019.8.26.0053 -Voto no 26.631
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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 1054315-35.2019.8.26.0053
Apelante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado:
SLYN
TELECOMUNICAÇÃO
E
INFORMÁTICA
LTDA. EPP
Comarca/Vara: SÃO PAULO/12a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juiz prolator:
ANA LUIZA VILLA NOVA
VOTO No 26.631
Ação anulatória de débito fiscal AIIM lavrado por creditamento
indevido de ICMS
Mercadorias adquiridas de fornecedora
posteriormente declarada inidônea pelo fisco paulista Sentença
de procedência parcial dos pedidos, tão somente para reduzir a
multa punitiva a 100% do valor do tributo e limitar os juros
moratórios à taxa SELIC Pretensão à manutenção da multa na
integralidade Caráter confiscatório da multa imposta com fulcro
no art. 85, II, “c”, da Lei Estadual no 6.374/89, no valor de 35%
das operações, ou seja, superior a alíquota de 18% do ICMS
Correta aplicação do entendimento pacificado na jurisprudência
pátria quanto limitação da penalidade à 100% do valor do imposto
devido Recurso voluntário do Estado desprovido.
Trata-se de ação de rito comum movida por SLYN
TELECOMUNICAÇÃO E INFORMÁTICA LTDA. - EPP contra o
ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a anulação do AIIM no 4.084.110-8,
lavrado em seu desfavor por infração aos artigos 59, §1o, item 3, e 61 do
RICMS, devido ao creditamento indevido de ICMS mediante escrituração de
notas fiscais de entrada emitidas pela empresa Atlanta Comércio de Metais

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Ltda. EPP, que por decisão de 13.08.2013, teve a inscrição estadual
declarada nula desde 27.09.2012, ou seja, anteriormente as operações
mercantis abarcadas no AIIM, ocorridas entre março e maio de 2013. Aduz
que a declaração de inidoneidade não possui efeitos retroativos, de modo que
a regularidade da fornecedora apontada em consulta realizada ao SINTEGRA
à época das negociações seria, em conjunto com os demais documentos
fiscais apresentados, suficiente à comprovação da veracidade da compra e
venda e, portanto, de sua boa-fé. Subsidiariamente, requereu a minoração da
multa, que teria caráter confiscatório, e dos juros de mora, cujo índice seria
superior à taxa SELIC e, portanto, inconstitucional, como já decidido pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal.
O pedido foi julgado parcialmente procedente (fls.
332/229).
O Estado de São Paulo interpôs recurso de apelação
pleiteando que a multa seja restabelecida em sua integralidade (fls. 343/359).
O recurso foi regularmente processado e contrariado
(fls. 363/370).
É o relatório.
Trata-se de ação de rito comum movida por SLYN
TELECOMUNICAÇÃO E INFORMÁTICA LTDA. - EPP contra o
ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a anulação do AIIM no 4.084.110-8,
lavrado em seu desfavor por infração aos artigos 59, §1o, item 3, e 61 do

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RICMS, devido ao creditamento indevido de ICMS mediante escrituração de
notas fiscais de entrada emitidas pela empresa Atlanta Comércio de Metais
Ltda. EPP, que por decisão de 13.08.2013, teve a inscrição estadual
declarada nula desde 27.09.2012, ou seja, anteriormente as operações
mercantis abarcadas no AIIM, ocorridas entre março e maio de 2013. Aduz
que a declaração de inidoneidade não possui efeitos retroativos, de modo que
a regularidade da fornecedora apontada em consulta realizada ao SINTEGRA
à época das negociações seria, em conjunto com os demais documentos
fiscais apresentados, suficiente à comprovação da veracidade da compra e
venda e, portanto, de sua boa-fé. Subsidiariamente, requereu a minoração da
multa, que teria caráter confiscatório, e dos juros de mora, cujo índice seria
superior à taxa SELIC e, portanto, inconstitucional, como já decidido pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal.
A ação foi julgada parcialmente procedente nos
seguintes termos:
Isto posto e considerando o mais que dos autos
consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação, para reduzir o
percentual da multa aplicada para que corresponda a 100% (cem por cento)
do valor da obrigação principal, e para determinar que o cálculo dos juros
de mora observe à taxa selic.
O recurso do Estado de São Paulo versa somente a
respeito da multa. Aduziu que foi facultado à autora o recolhimento do valor
disposto na autuação com desconto nos termos do art. 95 da Lei Estadual no
6.374/89, e “não tendo exercido tal faculdade, afigura-se despropositado

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que, agora, venha reclamar do Judiciário a redução das penalidades”.
Sustentou que não há que se falar em caráter confiscatório ou ofensa à
capacidade contributiva.
Sem razão, contudo.
No
entanto,
a
multa
imposta
à
autora
é
fundamentada no art. 85, II, “c”, da Lei Estadual no 6.374/89, que assim
prevê:
Artigo 85 - O descumprimento das obrigações
principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação,
fica sujeito às seguintes penalidades:
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de
documento que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1o do artigo
36 desta lei, independentemente de ter havido, ou não, a correspondente
entrada de mercadoria no estabelecimento ou a aquisição de sua
propriedade ou, ainda, o correspondente recebimento da prestação de
serviço - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor
indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do
recolhimento da importância creditada; (NR)
No caso, a alíquota do ICMS é de 18% sobre o valor
das mercadorias e, sendo a multa imposta de 35% do valor das operações,
evidentemente supera tal patamar.
Conforme expôs a magistrada sentenciante (fls.
336):

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No caso em tela, o valor estabelecido revela
confisco, pois a autora foi penalizada por creditar-se indevidamente do valor
de R$ 39.211,20, os juros incidentes correspondem a R$ 20.938.48, porém, a
multa foi de R$ 116.957,00, situação que viola o artigo 150, inciso IV, da
Constituição Federal.
No mais, irrelevante à análise do tema o fato de que
ao contribuinte é legalmente concedida oportunidade de quitar o débito fiscal
com desconto.
Retomo os fundamentos utilizados no acolhimento
dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do agravo de
instrumento no 2228339-87.2019.8.26.0000, tirado destes autos:
Cumpre referir que o E. Supremo Tribunal Federal
fixou como parâmetro à exigência da multa o montante correspondente à
obrigação principal:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO
IMPROVIDO. I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são
confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.
Precedentes. II Agravo regimental improvido. (RE 657372 AgR, Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
DJe-108
DIVULG
07-06-2013 PUBLIC
10-06-2013)
Nessa medida, prestigia-se o entendimento de que a
cobrança de multas intimidativas pelo Fisco não pode substituir a própria
arrecadação do imposto.
Segundo afirma Eduardo Sabbag, é natural que se
devam aplicar multas pesadas a certos contribuintes, até porque é da essência
dessa prestação pecuniária dissuadi-los da recalcitrância na conduta

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transgressora, principalmente quando estiverem em jogo superiores interesses
da coletividade. Entretanto, a prática adotada deve ir ao encontro dos limites
impostos pelo princípio da proporcionalidade1 .
Ademais,
constitui
garantia
constitucional
o
princípio do não confisco, que se aplica às multas exacerbadas, que
extrapolam os limites do razoável, cabendo ao prudente arbítrio do juiz
avaliar, em cada caso concreto sob seu julgamento, a violação aos limites do
adequado, do razoável e do necessário.
No caso, a imposição da penalidade se deu na
proporção de 35% sobre o valor da operação, devendo ser limitada ao valor
do tributo devido.
Observo que em 18.02.2020 foi proferida sentença
na ação anulatória, julgando a ação parcialmente procedente para reduzir o
percentual da multa aplicada para que corresponda a 100% do valor da
obrigação principal, e para determinar que o cálculo dos juros de mora
observe à taxa Selic.
Assim sendo, correta a r. sentença ao reduzir a
penalidade para 100% do valor do imposto devido.
Neste sentido, julgados desta C. 2a Câmara de
Direito Público:
Apelação
Ação anulatória
ICMS
Multa
punitiva - A sanção pecuniária fixada em porcentagem superior a 100% do
valor do tributo possui caráter confiscatório Entendimento do E. Supremo
Tribunal Federal Hipótese na qual as multas deverão ser reduzidas para
100% do valor do imposto - Sentença reformada Recurso parcialmente
provido. (TJSP; Apelação Cível 1022555-05.2018.8.26.0053; Relator (a):
Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 01/04/2020; Data de Registro: 01/04/2020)
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1 Cf. Manual de direito tributário, 8a ed, São Paulo, Saraiva, 2016, p. 258.

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Gratuidade deferida apenas para conhecimento deste recurso. Pleito que
deve ser examinado pelo juízo a quo, a fim de que não haja supressão de
instância. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA PUNITIVA.
Pretensão de reduzir a multa. Admissibilidade. Multa punitiva pelo
descumprimento da legislação tributária que se revela confiscatória, por
superar o valor do tributo. Multa calculada sobre o valor da operação.
Precedentes do STF reconhecendo como confiscatória a multa que supera
100% do valor do imposto. Redução que se impõe. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. Redução da multa que não leva à extinção da execução
ou iliquidez do título, sendo passível de correção do excesso, com a
retificação da CDA e prosseguimento da execução. Aplicação do art. 2o, § 8o
da lei no 6.830/80 e o art. 203 do CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Honorários devidos na proporção do benefício econômico da parte.
Precedentes do STJ. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2191220-92.2019.8.26.0000; Relator (a): Claudio Augusto
Pedrassi; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções
Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do
Julgamento: 27/09/2019; Data de Registro: 27/09/2019)
TRIBUTÁRIO AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL MULTA
PUNITIVA
VEDAÇÃO AO CONFISCO Multa punitiva aplicada no
importe de 35% do valor da operação, nos termos do art. 85, II, 'c', da Lei
Estadual no 6.374/89 Caráter confiscatório verificado, visto que a quantia
supera o limite de 100% do valor do imposto Inteligência do art. 150, IV,
da CF Precedentes desta Colenda Câmara Decisão mantida Recurso
desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 3002564-37.2019.8.26.0000;
Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 30/08/2019; Data de Registro: 30/08/2019)
Ante todo o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso voluntário do ente público.
De rigor a majoração de ambas verbas advocatícias,
nos termos do art. 85, §11, do CPC, razão pela qual majoro os honorários
devidos a ambas as partes em 10% do valor obtido pelos patamares fixados

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na r. sentença.
Para fins de prequestionamento, tem-se por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora