Tribunal: TJSP
Processo: 2250362-27.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
Agravo de instrumento. Exclusão dos valores de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS. REsp no 1.408.485/SC. Presença dos requisitos do art. 300 do NCPC. Tutela de urgência ora deferida. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2250362-27.2019.8.26.0000 Taubaté Voto no 16.204-L
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Registro: 2020.0000127478
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2250362-27.2019.8.26.0000, da Comarca de Taubaté, em que é agravante
RESTAURANTE DI FARIA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2250362-27.2019.8.26.0000 -Voto no 16.204
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Agravo de Instrumento no 2250362-27.2019.8.26.0000
Agravante: Restaurante Di Faria
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: Taubaté
Voto no 16.204
Ementa:
Agravo de instrumento. Exclusão dos valores
de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou de Distribuição (TUSD) da base de
cálculo do ICMS. REsp no 1.408.485/SC.
Presença dos requisitos do art. 300 do NCPC.
Tutela de urgência ora deferida. Recurso
provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento tirado da r.
decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para
determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS
os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou de Distribuição (TUSD).
Concluiu a decisão recorrida que a medida não pode ser
deferida porque estão ausentes a probabilidade do direito invocado e o
risco da demora.
O
agravante
argumenta
com
a
orientação
da
jurisprudência a respeito do tema e com o risco de se aguardar o
provimento definitivo. Pede, assim, a atribuição de efeito ativo e a reforma
da decisão.

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Indeferida a antecipação da tutela recursal, o agravado
ofertou contraminuta na qual sustenta o risco de lesão irreversível aos
cofres públicos e o acerto da exigência fiscal.
É o relatório.
O voto é pelo provimento do recurso.
O risco de lesão de difícil reparação é inerente à
exigência de adimplemento e às dificuldades da repetição do indébito.
Inexiste risco de lesão irreversível na dispensa de
recolhimento do tributo na conta de consumo do consumidor, pois a
administração pública dispõe de meios para a cobrança em caso de
insucesso da demanda.
E sobre o mérito da demanda, a probabilidade do direito
alegado se afirma na medida do entendimento pacificado sobre o tema,
conforme se tem julgado:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS
SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CIRCULAÇÃO
JURÍDICA
DA
MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC,
pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, conforme se depreende da
análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos

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recursos
repetitivos
(REsp
1.299.303-SC,
DJe
14/8/2012), de que o consumidor final de energia
elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que
tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre
a demanda contratada e não utilizada de energia
elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula
166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do
ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no
REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado em 07/02/2013,DJe 14/02/2013.
Agravo regimental improvido.
(Agravo Regimental no REsp 1.408.485 / SC, rel. Min.
Humberto Martins, julgamento em 12/5/2015).
ILEGITIMIDADE ATIVA. Inocorrência. Entendimento
pacificado pelo C. STJ no sentido de que o
contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar
demanda relativa a ICMS incidente sobre energia

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elétrica. Preliminar rejeitada. (...) ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA.
TARIFAS
DE
TRANSMISSÃO
E
DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). Insurgência contra
incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD.
Cobrança indevida. Fato gerador do ICMS que é a
circulação jurídica da energia elétrica e não a
prestação do serviço de transmissão e distribuição.
Precedentes do STJ e deste E. TJ/SP. REPETIÇÃO
DE INDÉBITO. Prescrição quinquenal. (...) (Apelação
no 1010626-81.2014.8.26.0451, 2a Câmara de Direito
Público,
rel.
Des.
Cláudio
Augusto
Pedrassi,
julgamento em 20/10/2015).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
ICMS

ENERGIA ELÉTRICA TARIFAS DE TRANSMISSÃO
E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD)
BASE DE
CÁLCULO INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ
pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato
tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar
demanda relativa a ICMS incidente sobre energia
elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação
jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço
de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso
principal
desprovido.
Reexame
necessário,
considerado interposto, acolhido em parte. Recurso
adesivo
provido
(Apelação
no
1013007-47.2014.8.26.0068, 9a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Décio Notarangeli, julgamento em
2/9/2015).
RECURSO DE APELAÇÃO - Ação declaratória

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cumulada com repetição de indébito - ICMS -
Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar
ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de
Uso
do
Sistema
de
Transmissão
(TUST)
ou
Distribuição (TUSD) - Possibilidade - Não inclusão na
base de cálculo do ICMS sobre os valores das
referidas tarifas - Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e desta Corte - Restituição dos valores devida
- Verba honorária mantida - Ação procedente -
Sentença mantida - Recurso não provido. (Apelação
no 1020583-88.2014.8.26.0554, 10a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez,
julgamento em 4/8/2015).
Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão
do TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS
lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos
pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do
sistema de distribuição. Jurisprudência vem se
firmando no sentido de não inclusão na base de
cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas.
Legitimidade ativa das autoras para a presente ação.
Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa
SELIC no que tange a atualização monetária e juros
de mora. Verba honorária advocatícia reduzida.
Recurso fazendário improvido, acolhido parcialmente o
apelo dos autores e a remessa necessária (Apelação
no 1040095-08.2014.8.26.0053, 11a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Aroldo Viotti, julgamento em

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7
26/5/2015).
Dessa forma, não é possível que as tarifas analisadas
formem a base de cálculo do imposto, porque não compõem a matriz de
incidência. Observe-se que o entendimento ora adotado nada tem com a
competência tributária dos Estados.
Não se desconhece divergente decisão do C. STJ em
sentido contrário, o que, entretanto, deve ser pacificado por aquela Corte.
Portanto, estão presentes os requisitos do art. 300 do
NCPC.
O voto é pelo PROVIMENTO do recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator