Tribunal: TJSP
Processo: 0001448-13.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Prisão preventiva Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Ilegalidade – Inocorrência – Ordem denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112693
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 0001448-13.2020.8.26.0000, da Comarca de Jardinópolis, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente VICTOR
HUGO DOS SANTOS CRUZ.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 0001448-13.2020.8.26.0000 -Voto no
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Habeas Corpus Criminal no 0001448-13.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Victor Hugo dos Santos Cruz
Comarca: Jardinópolis
Voto no 23.175
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO
PREVENTIVA PRESENTES
OS
REQUISITOS
LEGAIS
PREVISTOS NO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL – ILEGALIDADE – INOCORRÊNCIA – ORDEM
DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus impetrado pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de
VICTOR HUGO DOS SANTOS CRUZ, com pedido liminar, apontando-
se como autoridade coatora o Juízo de Direito da 1a Vara da
Comarca de Jardinópolis (autos n° 1500027-70.2020.8.26.0530), que
teria decretado a prisão preventiva do paciente, sem o devido
amparo legal.
A liminar foi indeferida em sede de Plantão
Judiciário de Segundo Grau nos termos da r. decisão de fls. 28/30,
ratificada a fl. 33.
Informações prestadas pela Douta Autoridade
indicada como coatora a fls. 37/37v.
Parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça
acostado a fls. 39/47, manifestando-se pela denegação da ordem.
É o relatório.

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Consta dos autos que o paciente se encontra
cautelarmente privado de sua liberdade de locomoção porquanto
incurso, em tese, no crime tipificado nos art. 33, caput, c.c. art. 40,
inciso IV, ambos da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006.
Por entender ser ilegal a constrição à liberdade
de locomoção do paciente, insurge-se o impetrante sob os seguintes
fundamentos: (i) inidoneidade da fundamentação do r. decisum
vergastado; (ii) ausência dos requisitos autorizadores da custódia
cautelar; (iii) presença de condições pessoais favoráveis à concessão
de liberdade provisória; e (iv) desproporcionalidade da medida.
Requer, nestes termos, a revogação da prisão
processual.
Não sendo esta a via adequada para o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao
disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se
controlar a legalidade do ato vergastado.
E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça à
ordem pública na libertação do paciente.
Após a regular tramitação do feito, constata-se
presente, na espécie, o fumus comissi delicti, dada a prova da
materialidade – consubstanciada na apreensão de estupefacientes
(fl. 11v) – e indícios suficientes de autoria delitiva – consubstanciada

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no próprio contexto de flagrância (fls. 09v/11).
Paralelamente, constata-se que a natureza,
quantidade
e
forma
de
acondicionamento
da
droga cuja
propriedade é atribuída ao paciente (25,38 g de maconha – fl. 14v)
são indicativos, em princípio e em tese, da prática de expressiva
ofensa ao objeto de tutela legal, a saúde pública.
Tais circunstância evidencia, prima facie, a
propensão da paciente para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a real
possibilidade
de
que,
solta,
volte
a
delinquir,
mormente
considerando-se que, conforme expressamente consignado na r.
decisão vergastada:
"Também pelo documento de fls. 25, nota-se que no
final do ano passado Victor Hugo teve uma passagem
pela polícia com envolvimento com o crime de
receptação, como por ele informado na presente
audiência, a indicar que tem o crime como meio de
vida" (fl. 20)
E, nos termos do entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça, a garantia da ordem pública para fazer cessar a
reiteração criminosa é fundamento idôneo para a decretação e a
manutenção da prisão preventiva, quando há registro anterior de
envolvimento em prática delitiva, circunstância que revela a
propensão do agente para a prática de atividades ilícitas,

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demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a real
possibilidade de que, solto, volte a delinquir (HC 249.653/BA, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2013,
DJe 11/04/2013).
Mais ainda, o documento de fl. 17v, indica a
existência de atos infracionais praticados pelo paciente, que
recentemente alcançou a maioridade penal.
E, nos termos do entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça, “embora os registros pela prática de atos infracionais
não possam ser considerados para fins de reincidência ou de maus
antecedentes, servem para justificar a manutenção da prisão preventiva
com o fim de garantir a ordem pública, uma vez que reforçam os elementos
que demonstram a periculosidade do agente. Assim, a prisão processual
está devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem
pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante
ilegalidade capaz de justificar a sua revogação” (RHC 81.406/MG, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
04/05/2017, DJe 17/05/2017).
Por essas razões, a concessão da ordem implica
intolerável vulneração da ordem pública, na acepção doutrinária do

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termo1.
Ainda que assim não fosse, a expansão do
comércio de drogas ilícitas coopera com o desmantelamento de
núcleos familiares e exige de parcela dos criminosos que fazem a
substância entorpecente chegar ao consumidor final envolvimento
com outros tipos de crime do tipo tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-
dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos. No
caso do paciente, a substância entorpecente apreendida era ilícita e
causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e, em larga
escala, ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga analisada na r. decisão
vergastada fomenta a longa cadeia criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente ordem
pública.
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra,
é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida
de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de
insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de
Processo Penal Comentado. 8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini.
Processo Penal. 15a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria
o
aplicador
da
Lei
excepcionando
uma
vontade
constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados ao paciente, e relativamente aos quais há clara intenção
do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal
particularmente rigoroso.
Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos
na Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal não
pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção
negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal , fenômeno hodierno que a Doutrina
descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos
Übermaβverbot
quanto a tutela
deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos

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Untermaβverbot2.
Isso porque, a constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As garantias constitucionais outorgadas aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre estas partes, tudo
para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa (art. 3o,
inciso I, da Constituição Federal), orientada à preservação da
dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas regras
não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o arbítrio
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em
conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a
eficiência e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas
criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com
respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se
a onda continuar como está, poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então
poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e
parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER,
Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade:
breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre,
n. 28, mar. 2009. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>.
Acesso em: 12 jan. 2017.

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estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para tornar digna a
existência do ser humano, o que não seria possível por violação de
direitos fundamentais, ou por segregações inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, ao
contrário, assenta-se na supremacia do interesse público traduzido
na finalidade última de propiciar existência digna ao ser humano.
Incide à espécie o comando incriminador inserto
no Título II, da Constituição da República, que trata “dos direitos e
garantias
fundamentais”
e
que,
portanto,
não
pode
ser
desconsiderado pelo aplicador da lei.
Desta
forma,
quando
presente
prova
da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecente incidirá a presunção constitucional de perigo
à ordem pública (hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder ao
paciente um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade,
atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
E nem se alegue que as ponderações tecidas pela
autoridade indicada como coatora é fundamentada em análise
abstrata ou ignorando a regra da liberdade.
Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de
atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da

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República, está, sim, materializando uma vontade constitucional
que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e
desconexa com realidade.
Arrima-se na gravidade à ordem pública que
ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas
mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição que faz
chegar ao consumidor final a substância entorpecente.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não há como
negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de

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recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
Em análise precária, tal como deve ser as tutelas
de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento do
presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na
Constituição.
Frise-se não ser necessário que a decisão que
decreta a prisão preventiva seja extensa ou que possua minudência
típica de uma sentença condenatória, bastando que aponte indícios
de autoria e materialidade, além da indispensabilidade da
segregação do agente (STJ, 5a Turma HC n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e
RHC 3801-2/MT).
Ademais, “não se incorra no equívoco de afirmar ter
o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do delito. A
abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador, do teórico,
do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo quando
empregue expressões de cunho genérico, decide considerando as
circunstâncias concretas do caso que tem diante de si” (cf. habeas corpus
n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator(a):
Paulo Rossi, Julgado em 12 de agosto de 2.015, V.U.).
E,
neste
particular,
ainda
que
restassem

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cabalmente demonstradas pelo impetrante, “as condições pessoais
favoráveis dos pacientes não são garantidoras de eventual direito de
liberdade, quando outros elementos constantes nos autos recomendam as
suas custódias cautelares”. Neste sentido, confira-se: STJ - Habeas
Corpus no 49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo
Esteves Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N.
86.605-SP-RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Igualmente não há que se cogitar violação ao
princípio da presunção de inocência, pois a prisão cautelar do
paciente, decretada em conformidade com os dispositivos
constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com
antecipação de pena.
Anoto, outrossim, ser prematura a pretensão do
impetrante de ver declarada, desde já, (i) a desproporcionalidade da
custódia cautelar ante a aplicabilidade, em tese, do disposto no art.
33, §4°, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006 ou (ii) da
subsunção dos fatos ao disposto no art. 28, do mesmo diploma legal
pois tais questões exigem análise detida, à luz do contraditório e da
ampla defesa, não comportando conhecimento da via estreita do
habeas corpus, sob pena de supressão de instância e de violação do
princípio do Juiz Natural.
Por outro lado, não se mostra suficiente a adoção
das medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de
Processo Penal:

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1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela
beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV e
V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indicam pela sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em
comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é obstada
pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares
quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii)
proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição
de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
determinação de suspensão de atividade econômica atual da
paciente, na medida em que não tem relação com o delito que lhe é
atribuído;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, consigno
sua inaplicabilidade à espécie, nos termos do art. 5°, inciso XLIII, da
Constituição da República.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que
haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e
recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal

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dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática
de crimes.
Assim, considerando-se haver, in concreto, fumus
comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os requisitos
previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, razão pela qual
não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de locomoção do
paciente, tampouco se cogita a imposição de qualquer outra medida
cautelar dentre aquelas previstas no rol do art. 319, do mesmo
diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR