Tribunal: TJSP
Processo: 1500735-33.2020.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999622
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500735-33.2020.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado ANTONIO DIOCLECIO DO NASCIMENTO FILHO, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo do Ministério Público e deram provimento ao recurso de
Antonio Dioclecio do Nascimento Filho, para desclassificar a imputação posta
na denúncia para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, aplicando-se a
pena de advertência sobre os efeitos das drogas, nos termos do art. 28, I da Lei
11.343/06. Em face da prisão processual cumprida, mais grave do que a sanção
ora aplicada, julga-se extinta a pretensão punitiva, pela detração.V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 6 de dezembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 50.123
Apelação Criminal no 1500735-33.2020.8.26.0559
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - 1a Vara Criminal
Aptes e apdos: ANTONIO DIOCLECIO DO NASCIMENTO FILHO e
MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, combinado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei
11.343/06, em razão de fato ocorrido no dia 22 de maio de 2020, às
17h, na Rua General Glicério, no 2561, Centro, cidade e Comarca de
São José do Rio Preto, quando trazia consigo, para fins de tráfico, 24
pedras de crack, pesando o total de 2,97 gramas, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ao final do processo, o acusado foi
condenado como incurso no artigo 33, caput e §4o, da Lei 11.343/06
à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, além
do pagamento de 250 dias-multa, no piso, negado o apelo em
liberdade (fls. 136-147).
Apela
da
sentença
o
réu.
Busca
a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei
11.343/2006. Subsidiariamente, objetiva o redutor do tráfico
privilegiado em seu patamar máximo, bem como a substituição da
carcerária por restritiva de direitos (fls. 150-159). Contrarrazões às
fls. 165-168.
Apela
também
o
Ministério
Público,
objetivando o afastamento da causa especial de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 162-164).
Contrarrazões a fls. 173-178.

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça
manifesta-se pelo provimento do recurso do Ministério Público e não
provimento do apelo da defesa (fls. 204-218).
É o relatório.
Segundo
a
inicial,
policiais
militares
receberam informação de que um indivíduo com uma tatuagem de
“São Jorge” na barriga e apelidado de “Ceará” estaria realizando a
comercialização de drogas no centro da cidade, bem como escondia o
entorpecente dentro da boca enquanto realizava as entregas. Durante
patrulhamento ostensivo pelo centro da cidade, os policiais avistaram
o acusado, com as mesmas características físicas apontadas na
denúncia. Ao notar a presença dos milicianos, o acusado tentou
empreender fuga a pé, mas foi perseguido e detido. Durante a revista
pessoal, os policiais militares encontraram e apreenderam 24 porções
de pedras de crack embaladas em um plástico transparente,
escondidas dentro de sua boca. Além disso, no bolso da bermuda do
denunciado foi encontrada a quantia de R$42,55.
Tanto no inquérito (fl. 8), quanto em juízo, o
réu admitiu a propriedade da droga, alegando fosse morador de rua e
usuário de crack.
Por seu turno, os policiais Thiago Saves
Andrade e Willians Boracine Takayama, reafirmaram a diligênca e a
apreensão de droga na boca do réu, bem como o dinheiro no bolso da
roupa que usava, tendo o réu assumido a comercialização de drogas
no local, dizendo fosse morador de rua.
Conquanto
não
se
possa
suspeitar
do
testemunho de policiais militares, os quais, como qualquer outra
pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo de
suas alegações, o fato é que os elementos coligidos aos autos, bem

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como as circunstâncias da prisão, não garantem a certeza, necessária
à condenação, de que o entorpecente seria entregue ao consumo de
terceiros. Cumpre anotar que nenhum dos policiais visualizou
movimentação típica de tráfico. A apreensão resultou de averiguação
rotineira, motivada por informações anônimas, noticiando o comércio
de drogas.
Embora a norma penal encartada no artigo
33 da Lei 11.343/2006 traga em seu bojo várias ações que possam
caracterizar o delito de tráfico, não sendo necessário que o agente
seja preso vendendo a droga, para que a prova testemunhal sirva
para fundamentar a conclusão acerca do delito mais grave, é
necessário que se reporte aos fatos que o demonstrem, não bastando
a apreensão, se nenhum movimento, indicativo de tráfico, foi
percebido e a quantidade do material apreendido não induzia, com
larga margem de segurança, ser destinado àquele fim.
O simples fato de o agente ter em sua posse
aquela quantidade de droga não é o bastante para a certeza da
imputação.
Nessas
circunstâncias,
seria
necessário
que
se
observasse eventual contato do suspeito com outras pessoas e, após
possível venda do entorpecente, abordá-lo em flagrante delito. Da
forma como realizada a prisão, nada foi constatado para configurar a
certeza do crime mais grave. Afinal, a quantidade apreendida era
pequena e compatível com o alegado uso próprio.
Ainda que houvesse motivos para suspeitar
do crime de tráfico, a segurança do processo, em homenagem ao
princípio do contraditório e seu correlato, da ampla defesa, exige
mais. Na dúvida, a prestação jurisdicional somente pode implicar na
desclassificação do crime.
Assim, impõe-se o acolhimento parcial ao
recurso, desclassificando-se a infração penal para o delito previsto no
artigo 28 da Lei 11.343/2006, aplicando-se a pena de advertência

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sobre os efeitos das drogas, nos termos do inciso I da mencionada
norma.

Ante tais motivos, nega-se provimento ao
apelo do Ministério Público e dá-se provimento ao recurso de Antonio
Dioclecio do Nascimento Filho, para desclassificar a imputação posta
na denúncia para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06,
aplicando-se a pena de advertência sobre os efeitos das drogas, nos
termos do art. 28, I da Lei 11.343/06. Em face da prisão processual
cumprida, mais grave do que a sanção ora aplicada, julga-se extinta
a pretensão punitiva, pela detração. Oficie-se com urgência.
Figueiredo Gonçalves
relator