Tribunal: TJSP
Processo: 0002986-67.2009.8.26.0306
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Apelação Criminal – Delito contra a Ordem Tributária – Irregularidades no recolhimento do ICMS (artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90) – Sentença de absolvição por insuficiência probatória – Recurso ministerial visando a condenação do acusado, nos termos da denúncia – Prova dos autos que não autoriza a conclusão de que o apelado detinha, à época dos fatos, poderes de gestão da pessoa

Ementa:
Apelação Criminal – Delito contra a Ordem Tributária – Irregularidades no recolhimento do ICMS (artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90) – Sentença de absolvição por insuficiência probatória – Recurso ministerial visando a condenação do acusado, nos termos da denúncia – Prova dos autos que não autoriza a conclusão de que o apelado detinha, à época dos fatos, poderes de gestão da pessoa jurídica cuja atividade gerou prejuízo ao fisco estadual – Em sendo o quadro probatório insuficiente para demonstrar os fatos que compõem a acusação, impõe-se a proclamação do 'non liquet', com total independência da possibilidade de que tenham eles ocorrido conforme descritos na denúncia – Firmar o juízo condenatório em mera probabilidade implicaria desprezar os postulados norteadores da atividade de persecução penal 'in judicio', erigidos às custas de longa evolução histórico-científica do Direito – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000753049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0002986-67.2009.8.26.0306, da Comarca de José Bonifácio, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
NELSON BONAMIN.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0002986-67.2009.8.26.0306
2
VOTO no 12328
Apelação no 0002986-67.2009.8.26.0306
Comarca: JOSÉ BONIFÁCIO 1a Vara
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: NELSON BONAMIN
Apelação Criminal
Delito contra a Ordem Tributária

Irregularidades no recolhimento do ICMS (artigo 1o, inciso II, da
Lei no 8.137/90)
Sentença de absolvição por insuficiência
probatória
Recurso ministerial visando a condenação do
acusado, nos termos da denúncia Prova dos autos que não
autoriza a conclusão de que o apelado detinha, à época dos
fatos, poderes de gestão da pessoa jurídica cuja atividade
gerou prejuízo ao fisco estadual
Em sendo o quadro
probatório insuficiente para demonstrar os fatos que compõem
a acusação, impõe-se a proclamação do 'non liquet', com total
independência da possibilidade de que tenham eles ocorrido
conforme descritos na denúncia Firmar o juízo condenatório
em mera probabilidade implicaria desprezar os postulados
norteadores da atividade de persecução penal 'in judicio',
erigidos às custas de longa evolução histórico-científica do
Direito Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara da
Comarca de José Bonifácio às fls. 953/958, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado absolvido da acusação contra ele
formulada por infração ao artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, por duas
vezes, cc. artigo 69, do Código Penal, contra ela se insurgiu a i.
Promotora de Justiça oficiante à fl. 960, arrazoando o recurso às fls.

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961/965.
A i. Promotora de Justiça pleiteia a condenação do apelado nos
termos da denúncia, alegando, em síntese, que “o conjunto probatório...
[reúne] elementos... firmes e convincentes... [quanto à] materialidade e
autoria do[s] delito[s descritos na denúncia]” (fl. 964).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 982/986), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 995/998).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Consta da denúncia que NELSON BONAMIN, juntamente com os
corréus Enzo Amleto Carro Donna (que também foi absolvido na
sentença de fls. 953/958, sem que a isso tenha se insurgido a i.
representante do Ministério Público), José Daniel Callejas Molina (em
relação ao qual o processo foi suspenso nos termos do artigo 366 do
Cód. de Processo Penal1
cf. despacho de fls. 655/656) e Wilson
Vergara (a favor de quem foi concedida a ordem em Habeas Corpus para
determinar
o
trancamento
da
ação
penal

proc.
no
2208813-13.2014.8.26.0000, Rel. Des. ROBERTO MORTARI
fls.
870/873), “no período de setembro de 2003 a fevereiro de 2004, no
estabelecimento comercial 'Só Fruta Indústria Alimentícia Ltda..., na
qualidade de sócios e administradores..., suprimiram tributo mediante
1 Art. 366, CPP: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”

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fraude à fiscalização tributária inserindo elementos inexatos em
documento exigido pela lei fiscal... ( ) [tendo feito isso novamente]... no
período de dezembro de 2004 a outubro de 2005” (fl. 1-d).
O i. Julgador de Primeiro Grau, ao optar pela absolvição do
apelado, o fez sob os seguintes fundamentos (fl. 954):
“Não obstante os elementos referentes à materialidade, não há provas robustas quanto à
autoria delitiva dos fatos narrados na denúncia em relação aos réus NELSON BONAMIN e Enzo
Amleto Carro Donna, vez que... [ausentes] elementos seguros a demonstrar serem eles quem
efetivamente controlavam as negociações, exerciam a gerência, operavam as finanças ou tinham o
poder de decisão nas atividades da empresa na época dos fatos narrados na denúncia.”
Cabe comentar a prova trazida aos autos, para demonstrar o
acerto da conclusão acima.
NELSON afirmou à Autoridade Policial (fl. 414) que “foi sócio
proprietário da empresa Só Fruta Indústria Alimentícia Ltda. e foi [seu]
administrador até o dia 21 de abril de 1998... No dia 8 de maio do ano de
1999 pediu, por via judicial, a dissolução [dessa]... sociedade..., sendo
certo que a partir de então mão teve mais nenhuma relação com a
gestão da empresa. Nada sabe informar sobre o Auto de Infração e
Imposição de Multa no 3.100.880 DC0, datado de 05/09/2008, que deu
origem ao presente feito... Não sabe informar o nome do administrador
da empresa... na data da autuação... Tem conhecimento de que [ela]...
teve sua falência decretada...” (fl. 414). Na fase judicial, deixou de
comparecer à audiência de instrução, debates e julgamento, razão pela
qual teve a sua revelia decretada pelo i. Magistrado a quo (fl. 954).
O corréu Enzo, que foi interrogado exclusivamente em juízo (mídia

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de fl. 862), disse que “não estava mais na empresa na época dos fatos...
Saiu... em 24 de janeiro de 2001. Não era acionista, era empregado
registrado e exercia o cargo de diretor da empresa... NELSON é o antigo
proprietário [dela]... Ele vendeu [parte das ações]..., continuando como
acionista minoritário até depois da sua saída [do interrogado]... O corréu
José Daniel não era acionista [mas um executivo] e saiu na mesma data
[em] que [o interrogado] se retirou da empresa... Wilson era um executivo
de vendas... O estrangeiro que veio para ocupar seu lugar depois [de ter
o interrogado deixado a 'Só Fruta'] chamava-se Daniel [Iarrazabal]...” (cf.
sentença, fl. 955).
O agente fiscal de rendas José Carlos Costenari, na fase
inquisitória (fl. 191), afirmou que, “por determinação superior, foram
verificados [os livros contábeis da empresa 'Só Fruta' relativos aos]...
exercícios de 2003 a 2005... No decorrer das diligências, constatou-se
[que tal empresa]: 1) deixou de pagar ICMS devido no montante de
24.174,64, correspondente a operações no período de setembro de 2003
a fevereiro de 2004, constando como... exportações diretas e indiretas
[de frutas e legumes], sem que estas tenham sido realizadas no prazo de
180 dias, conforme determina a legislação...; 2) deixou de pagar ICMS
devido no valor de 23.386,34, no período de dezembro de 2004 a outubro
de 2005, decorrente de operações de importação... cujo recolhimento
deveria ser efetuado em conta gráfica...” (fl. 191). Em juízo (mídia de fl.
1355), afirmou que não se recordava do caso dos autos, mas reconheceu
sua assinatura aposta no AIIM de fls. 6/7.

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A testemunha Henrique Rofaça Júnior disse à Autoridade Policial
(fl. 465) que “exercia a função de Gerente Industrial... na... empresa 'Só
Fruta'...
Tinha
como...
responsabilidade...
[apenas]
o
processo
industrial..., custo de produção e qualidade dos produtos fabricados...
Não tinha nenhum acesso ao sistema financeiro da empresa... Na época,
os diretores responsáveis [por esse setor eram] Luiz Eduardo Neto,
Daniel Iarrazabal (diretor financeiro) e Geraldo Wendel, sendo os dois
últimos de nacionalidade chilena” (fl. 465).
A testemunha Dulcimar Antônio Longhi afirmou, em juízo (mídia de
fl. 862), que “trabalhou na empresa no período de setembro de 1998 a
maio de 2003... na parte de logística... Não tinha contato com a parte
financeira... NELSON era um dos acionistas. Na mesma semana em que
estava entrando na empresa, ele estava saindo... A parte fiscal era
sempre representada por pessoas do Chile... Não sabe de nenhum fato
que desabone a conduta dos réus...” (cf. sentença, fl. 956).
Assim, conforme bem apontado pelo i. Procurador de Justiça
oficiante, Dr. Saad Mazloum, em seu judicioso parecer de fls. 995/998, é
forçoso concluir que não restou evidenciado nos autos que, na época dos
fatos, NELSON “ocupava posição na empresa que lhe ensejava a
possibilidade de praticar ou evitar os crimes [descritos na denúncia]” (fl.
997).
Inversamente, embora o apelado figurasse como um dos sócios da
empresa no período compreendido entre setembro de 2003 a outubro de

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2005 (v. extrato de “consulta cadastro JUCESP” a fls. 366/402), constava
do contrato social da empresa nessa mesma época (cf. “terceira
alteração do contrato social”, celebrada em 22/04/1998 fls. 423/442)
que “a gerência e administração da sociedade será exercida pela quotista
Empresas Iansa S/A...” (art. 7o, fl. 432). Consta do mesmo documento,
ainda, que “os quotistas formalizam por este instrumento a aceitação do
pedido de renúncia que lhes havia sido anteriormente entregue pelo... Sr.
NELSON BONAMIN, ao cargo de Diretor Presidente...” (fl. 424).
Como é sabido, a apuração da responsabilidade nos crimes
societários prescinde da completa individualização das ações tendentes
a provocar o resultado, já que é “condição impossível de ser exigida o
pleno conhecimento das deliberações tomadas na privacidade do órgão
da administração” (RTJ 101/563).
No caso sub examine, contudo, é forçoso reconhecer que ficaram
os autos desprovidos de elementos de convicção capazes de retratar
com a necessária certeza, mesmo depois de tratados sob o contraditório
legal, a responsabilidade do acusado pela ocorrência dos fatos delituosos
descritos na denúncia.
Convém aqui fazer uma brevíssima digressão acerca do tema
atinente à responsabilidade penal nos crimes contra a ordem tributária,
haja vista que, como salientado por ALECIO ADÃO LOVATTO2, “a
questão da autoria é uma das matérias difíceis na área da sonegação
2 ALECIO ADÃO LOVATTO, Crimes Tributários. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2000, pág. 33.

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8
fiscal”.
Primeiramente, cabe observar que no Direito Tributário Penal
Brasileiro, entendido como o ramo que trata das infrações fiscais
administrativas3, a questão da individualização da responsabilidade por
atos de gerência nas sociedades comerciais não é de grande relevância,
posto que o Código Tributário Nacional consagra a responsabilidade
objetiva no seu artigo 136. Uma vez constatada a prática de ilícito
administrativo-tributário, o fisco age no sentido de exigir do responsável
tributário o pagamento do tributo devido (ou apenas a multa
administrativa cabível) e seus acessórios, independentemente da
verificação de dolo ou culpa.
Já no que afeta o Direito Penal Tributário, entendido como o ramo
que trata dos crimes fiscais (op. cit., idem), a questão da autoria assume
importância transcendental, já que a responsabilidade pela prática de
condutas tipificadas na legislação como “crimes contra a ordem tributária”
somente pode se dar mediante a aferição do elemento subjetivo
estabelecido na Lei 8.137/90, qual seja o dolo.
Em se tratando de crimes praticados por intermédio de pessoa
jurídica (vide artigo 11 da Lei 8.137/90), não se exige que o indivíduo
tenha atuado fisicamente no sentido da produção do resultado, senão
que lhe tenha causado diretamente, ao determinar ou não impedir que as
fraudes realizadas em seu benefício se concretizassem, isto é, que
3 Vide a respeito Arruda, Fernando, FERNANDO ARRUDA, Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Edições APMP, 1999, pág. 14.

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efetivamente tenha o “domínio do fato” (a teoria do “domínio do fato”,
desenvolvida na Alemanha especialmente por CLAUS ROXIN só
recentemente aportou na dogmática brasileira, destacando-se o trabalho
publicado por DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, intitulado Teoria do
Domínio do Fato no Concurso de Pessoas4; mas há registro mais
longínquo na doutrina de abordagem do tema, e especificamente com
relação aos “crimes de sonegação fiscal” da Lei 4.729/65, no artigo
publicado pelo saudoso Manuel Pedro Pimentel na RT no 617/259).
Em apoio ao critério do “domínio do fato”, como norteador da
imputação nos crimes fiscais, ALECIO ADÃO LOVATTO5, depois de
propugnar que se raciocine sobre a questão levando-se em conta as
peculiaridades dos delitos socioeconômicos (“... há um hábito, nas
esferas jurídicas, de tudo apreciar pela ótica do crime comum. No crime
do colarinho branco, as perspectivas e as conjunções mudam. O critério
valorativo não pode estar cingido ao usado em outras espécies de crime,
cuja autoria é bem mais simples, exigindo somente a execução de uma
ação concreta”), socorre-se do escólio de JOHANNES WESSELS6, para
quem o domínio do fato significa “o tomar nas mãos o decorrer do
acontecimento típico compreendido pelo dolo (...). Este domínio do fato
apresenta-se na atividade direta como 'domínio da ação', na autoria
mediata como 'domínio da vontade' do mandante e na coautoria como
'domínio funcional do fato' dos coautores que agem em divisão de
trabalho”.
4 EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas, 2a ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001.
5 Op. cit., pág. 34.
6 WESSELS, Johannes, Direito Penal. Parte Geral. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 119.

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O critério do “domínio do fato” foi objeto de importantes análises na
dogmática penal espanhola recente, posto que naquele país foi
introduzido um novo Código Penal no ano de 1995.
O artigo 15 do Código Penal Espanhol revogado, que tratava da
responsabilidade penal por fatos praticados através de pessoas jurídicas,
aludia expressamente à condição formal de “dirigente” (“directivo, órgano
o representante”), como condição necessária à imputação de
responsabilidade penal, associada à exigência de que o “dirigente”
tivesse intervindo materialmente, por ação ou omissão, no fato delitivo.

Por esse motivo, na vigência do código anterior espanhol, GRACIA
MARTÍN, em diversos escritos7 buscou a elaboração de critério
interpretativo que viabilizasse a extensão da responsabilidade penal
daquele que, atuando em nome de outrem (“actuar por otro”), violasse
tipos penais no âmbito mercantil. E o fez a partir da teoria do “domínio do
fato”, criando o critério estendido do “domínio social típico”.
Abordando o tema, com vistas ao conteúdo do artigo 15 bis do
Código Penal espanhol revogado (que deu lugar, em 1995, ao que se
encontra em vigor), o renomado jurista espanhol JESÚS-MARÍA SILVA
SÁNCHEZ8 observou o seguinte:
“El máximo especialista nacional en la materia (GRACIA MARTÍN) subrayó... que lo decisivo
había de ser el hecho de que el actuante en lugar de otro hubiera accedido al dominio social típico del
delito especial correspondiente. En otras palabras, apelaba al concepto material (y dinámico) de función
7 Em especial El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, Estudio específico del art. 15 bis del Código penal español”. II. Prensas
Universitarias de Zaragoza: 1986, pág. 290 y segs. e Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma
penal. Actualidad Penal n. XVI, 1993, pág. 213 y segs.
8 No artigo intitulado El actuar en lugar de otro en el nuevo Código Penal Español, publicado na Espanha (pág. 228) em 1998 e
republicado na obra “Instituciones de Derecho Penal”. México-DF: Angel Editor, 2001, pág. 215 e ss.

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relación material con el bien jurídico -, frente al concepto formal (y estático) de status: lo decisivo no
sería la relación interna entre intraneus y extraneus actuante, sino la relación externa entre extraneus
actuante y bien jurídico que, en un determinado contexto de dominio social, muestra precisamente una
identidad normativa con la relación que cabría establecer entre el intraneus y el bien jurídico. Desde
esta perspectiva, se sostenía la necesidad de incriminar, dentro del precepto regulador del 'actuar por
otro', conductas de órganos o representantes fácticos, e incluso casos en que un sujeto actúa por otro
(persona física o jurídica), quien, a su vez, actúa por otro”.
De qualquer modo, com a doutrina e a jurisprudência espanholas
já acatando largamente a tese de GRACIA MARTÍN9, adveio o Código
Penal de 1995, substituindo a norma do artigo 15 pela do novo artigo 31,
que
contém
expressa
menção
ao
“administrador
de
hecho”
(administrador de fato), prescrevendo a punição dos administradores
que, de fato ou de direito, estão (ou devem estar) em contato com o dia a
dia da pessoa jurídica, com independência, no caso dos primeiros, da
existência de vínculo formal com a empresa (exatamente como propunha
a doutrina).
Sobre a inovação, SILVA SÁNCHEZ10 também ressaltou que “o
sentido do novo art. 31 é facilitar a imputação de tais delitos a pessoas
físicas integradas na estrutura hierárquica da empresa, atendendo a
critérios materiais: em concreto, ao 'domínio social típico', para reiterar a
expressão difundida entre nós por GRACIA MARTÍN e já acolhida
também pela jurisprudência. Assim, a eliminação da referência aos
“dirigentes” se vê significativamente compensada pela alusão aos
“administradores de fato ou de direito” (frente ao termo “órgão” do corpo
legal revogado)...”.
Esse mesmo autor, sem prognosticar qual acepção seria dada a
nova expressão “administrador de fato” do art. 31 do Código Penal
9 Sobre isso SILVA SÁNCHEZ, op. cit., págs. 239/240, menciona vasta relação de autores concordes e também a decisão do Tribunal
Supremo da Espanha de 4 de maio de 1994, publicada no Repertório de Jurisprudência Aranzadi, 3651.
10 Op. cit., pág. 231.

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Espanhol (embora notando que a ela, por sua amplitude, dificilmente
caberia a crítica de “procedimento analógico” pela inclusão em seu seio
das mais diversas situações de “domínio fático”11), menciona ainda que
em sua acepção mais ampla deve abarcar a “ampla gama de situações
em que, sem ostentar sequer a posição de administrador, o agente
controla a gestão da sociedade”.
No caso brasileiro, em que pese não haver disposição expressa no
Código Penal acerca da imputação pessoal nos crimes praticados por
meio de pessoa jurídica, fica nítida a intenção do legislador de abraçar as
situações que caracterizam a “administração de fato” para fundamentar
a imputação nos “crimes contra a ordem tributária”, podendo afirmar-se,
inclusive - valendo-nos aqui da regra hermenêutica segundo a qual se
deve presumir que a lei não contém palavras supérfluas12 -, que não foi
outra a razão pela qual o legislador inseriu na Lei 8.137/90 a norma do
artigo 11, contrariando o setor da doutrina que a considera inócua ante
as regras do artigo 29 do C. Penal.
Entendimento diverso levaria a conclusão de que as condutas de
sonegação fiscal praticadas através de pessoas jurídicas administradas
por gestores de fato, independentemente da gravidade e consequências,
ficariam fora do alcance da Justiça Criminal sempre que não se
demonstrasse a ação ou omissão direta daqueles que detém o poder de
gerir legalmente a empresa. O resultado, óbvio: a sociedade totalmente à
mercê da ação daqueles que se valem do poderio econômico para lesar,
por meio da ação de interpostas pessoas, seus comandados, bens
11 Idem, pág. 238.
12 Conforme MAXIMILIANO PEREIRA DOS SANTOS, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 20a
ed., 2011, pág. 91, “Presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para
influir no sentido da frase respectiva”.

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13
jurídicos de importância crucial para a vida em sociedade, como o meio
ambiente, a saúde pública, a ordem econômica etc.13.
Fica claro, portanto, que muito embora se possa cogitar de
coautoria e participação no seu cometimento, as condutas que se
consideram relevantes do ponto de vista jurídico-penal são somente
aquelas que determinam a produção do resultado, notadamente porque
somente o contribuinte de direito (assim considerado pelas leis e
regulamentos tributários) pode beneficiar-se das condutas tipificadas na
lei, na qualidade de responsável tributário ou sujeito passivo do tributo.
Nos casos em que terceiro pratica a conduta que gera a evasão
fiscal sem o conhecimento ou o consentimento do comerciante, como é
natural, não há que se falar em responsabilidade do último, quer por
ausência de nexo causal, quer por ausência do elemento subjetivo, já
que a Lei 8.137/90 não prevê nenhuma forma culposa.
Desse modo, para que fique excluída a responsabilidade do
“comerciante”, em especial quando demonstrada a sua atuação como
administrador de fato e de direito da sociedade, é necessário que ele
demonstre que as fraudes voltadas a suprimir ou reduzir os montantes de
tributo foram praticadas por terceiros de forma totalmente clandestina e
ao arrepio de sua vontade, algo que, evidentemente, não ocorre com
frequência.
13 E nem é o caso de lançar luz sobre a espinhosa questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Embora o Brasil,
acompanhando a tendência manifestada nas legislações europeias mais recentes, em especial a francesa, tenha já introduzido no
ordenamento positivo a expressa possibilidade de repressão criminal de pessoas jurídicas, com a Lei 9.605, de 1998, a “Lei dos Crimes
Ambientais”, essa nova modalidade de responsabilidade penal é obviamente excepcional e se aplica exclusivamente a âmbitos bem
delimitados, não excluindo ou abrandando a forma tradicional de responsabilidade, a individual, como, aliás, se encontra expressamente
declarado no parágrafo 3o da supra citada lei, do seguinte teor: “A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas
físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato”. Em outras palavras, relativamente àqueles delitos, independentemente de que o
agente possa valer-se de meios de execução indiretos a empresa, pessoa jurídica - para atingir o resultado pretendido, sempre poderá
ser responsabilizado individualmente quando houver evidências de prática de conduta individualmente capaz de produzir o resultado.

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14
Quando, por exemplo, o agente comercializa produtos sem emitir
notas fiscais, não é razoável exigir dos empregados da empresa a atitude
estoica de condicionar a sua permanência no trabalho a que o patrão
cumpra os deveres estipulados pela legislação tributária, e tampouco se
pode considerar responsáveis os Contadores autônomos contratados
para fazer a escrituração da empresa (e com ela não mantém vínculo
empregatício), na medida em que eles em geral se limitam a escriturar os
documentos que lhes são apresentados, não interferindo na sua
produção ou na atividade comercial realizada sem a observância da
obrigação de emissão de tais documentos (como a venda sem nota fiscal
ou a venda com utilização de nota fiscal falsa ou de empresa outra, já
desativada).
Os
empregados
(não
gestores)
somente
podem
ser
responsabilizados quando integram o elemento volitivo do agente, agindo
de comum acordo e com o propósito inequívoco de sonegar de tributos.
Nesse sentido o acórdão proferido por esse Egrégio Tribunal de
Justiça na Ap. Crim. no 270.729-3/3-00 (j. 20.06.1999, v.u., rel. Des.
Xavier de Souza), no qual ficou assentado o seguinte:
“Se os apelantes atribuem responsabilidade exclusiva às Contadoras, cumpria-lhes
demonstrar isto, mas não tiveram êxito em fazê-lo.
'O que é incontroverso no processo é a fraude em relação às notas fiscais, objeto da relação
de fls. 18, conforme referido na denúncia, na qual constata-se a sonegação fiscal.
'E a existência de eventual infração ética por parte das contadoras não isenta de
responsabilidade os apelantes, únicos beneficiários, repita-se, das fraudes.
'Mostra-se, assim, irrelevante saber se Fábio, funcionário dos recorrentes, efetivamente
conferia o trabalho das Contadoras, pois a responsabilidade por esta tarefa era dos titulares da
empresa.
'Inviável, então, o acolhimento da pretensão absolutória.”
Cumpre assinalar, adicionalmente, que a teoria do “domínio do
fato”, muito embora não tenha sido amplamente enfocada pela doutrina

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brasileira, nem por isso deixou de ser acolhida pelo legislador do Código
Penal.
De fato, como observa DAMÁSIO E. DE JESUS14, “o nosso
estatuto penal também acolheu a teoria do domínio do fato”,
comungando desse entendimento diversos outros autores, como
ALBERTO SILVA FRANCO15, MANOEL PEDRO PIMENTEL16, NILO
BATISTA17, JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI18, LUIZ RÉGIS PRADO e
CEZAR
ROBERTO
BITENCOURT19,
WAGNER
BRÚSSOLO
PACHECO20.
Acresce, ainda, o insigne autor21, que “o art. 62, I, do Código Penal
determina a agravação da pena daquele que 'promove, ou organiza a
cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes', referindo-
se, obviamente, ao sujeito que possui o domínio do fato”.
No em apreço, como dito, extrai-se das provas orais e materiais
que o sentenciado já não era mais o responsável pela administração
(gerência) da sociedade quando da ocorrência dos fatos descritos na
denúncia, não sendo, portanto, a pessoa a quem incumbiam os deveres
de atuar no sentido de impedir a prática das fraudes constatadas pela
fiscalização e de atender às exigências feitas pelo Fisco.
14 EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001, págs. 27-8.
15 SILVA FRANCO, Alberto, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5a ed. São Paulo: Ed. RT, pág. 345.
16 PEDRO PIMENTEL, Manoel, A teoria do crime na reforma penal: do concurso de pessoas. São Paulo: RT., Vol. 591/293, 1985.
17 BATISTA, Nilo, Concurso de agentes. Rio de Janeiro: Ed. Liber Juris, 1979, p. 56.
18 HENRIQUE PIERANGELLI, José, O concurso de pessoas e novo Código Penal. São Paulo: RT. Vol. 680/304, p. 297.
19 RÉGIS PRADO, Luiz, e ROBERTO BITENCOURT, Cezar, Código Penal Anotado. São Paulo: Ed. RT, 1997, ns. 2 e 3, págs. 243-4.
20 BRÚSSOLO PACHECO, Wagner, Concurso de pessoas: notas e comentários. São Paulo: RT. Vol. 720/380 e 387.
21 Op. cit., pág. 28.

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Nessas condições, como bem sintetizado pelo i. Procurador de
Justiça, “pretender a condenação [do réu] pelo só fato de [ele]... figurar,
formalmente 'no papel', como se diz , como sócio da empresa, sem
qualquer prova de... vínculo entre ele e o crime imputado..., [significaria]
incorrer em inadmissível responsabilidade penal objetiva” (fl. 998).
E, quando não dispõem os autos de substrato probatório capaz de
justificar a condenação do acusado, a decisão de improcedência emerge
como a única solução condizente com os postulados de Justiça, com total
independência de que a acusação esteja revestida de grande
probabilidade.
É que firmar o juízo condenatório com base na mera probabilidade
de que tenha réu praticado o delito que lhe foi imputado, implicaria
desprezo aos postulados norteadores da atividade de persecução penal
in judicio, erigidos às custas de longa evolução histórico-científica do
Direito. Consistiria, ademais, em violação do principio constitucional da
“presunção de inocência”, assegurado em nossa Carta Magna e em
outras declarações de direitos de âmbito internacional, em especial a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica, de 22 de novembro de 1969), a qual o Brasil ratificou
formalmente através do Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992,
Publicado no DOU de 9 de novembro de 1992.
Em suma, porque os elementos de convicção disponíveis nos
autos eram francamente insuficientes a que se extraísse conclusão

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segura acerca da autoria do delito, era natural que o i. Julgador de
Primeiro Grau pronunciasse o non liquet.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
ministerial.
OTAVIO ROCHA
Relator