Tribunal: TJSP
Processo: 1098410-09.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
DANO MORAL – Reconhecimento de que, (a) apesar de (a.1) comprovado o ato ilícito e defeito de serviços dessas rés, configurado pela deficiência do sistema de segurança de cada uma delas, tanto que foram rompidos por terceiro estelionatário, que, mediante clonagem de chip do celular e acesso ao aplicativo bancário, realizou operações de movimentação e transferências internacionais, e (a.2) não

Ementa:
DANO MORAL – Reconhecimento de que, (a) apesar de (a.1) comprovado o ato ilícito e defeito de serviços dessas rés, configurado pela deficiência do sistema de segurança de cada uma delas, tanto que foram rompidos por terceiro estelionatário, que, mediante clonagem de chip do celular e acesso ao aplicativo bancário, realizou operações de movimentação e transferências internacionais, e (a.2) não configurada nenhuma excludente de responsabilidade em favor das partes rés instituição financeira e prestadora de serviços de telefonia, (b) é incabível a condenação das partes rés ao pagamento de indenização por danos morais, porque (b.1) não se vislumbra a existência de ofensa a direitos da personalidade, tais como a honra, imagem ou dignidade, e/ou de outro fato com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante capaz de configurar fato ensejador de dano moral, (b.2) considerando as peculiaridades do caso dos autos, em que com presteza e antes do ajuizamento da ação, a instituição financeira promoveu o estorno de todas as operações não reconhecidas pela parte autora, na mesma fatura, (b.3) sendo, a propósito, relevante salientar que sequer há alegação de que o defeito de serviço em questão resultou a exposição da parte apelante a situação vexatória, nem a existência de indevida inscrição de débito em cadastro de inadimplente, (c) impondo-se em consequência a manutenção da r. sentença, que julgou improcedente a ação, com rejeição do pedido de condenação das partes rés ao pagamento de indenização por dano moral.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000960903
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1098410-09.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
VALDEMIR PEREIRA MARTINS, são apelados CLARO S/A e BANCO
SANTANDER (BRASIL) S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente) E ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
REBELLO PINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 36984
Apelação Cível no 1098410-09.2019.8.26.0100
Comarca: São Paulo 33a Vara Cível do Foro Central Cível
Apelante: Valdemir Pereira Martins
Apelado: Banco Santander (Brasil) S/A
Apelado: Claro S/A
DANO MORAL Reconhecimento de que, (a) apesar de
(a.1) comprovado o ato ilícito e defeito de serviços dessas
rés, configurado pela deficiência do sistema de segurança
de cada uma delas, tanto que foram rompidos por terceiro
estelionatário, que, mediante clonagem de chip do celular e
acesso ao aplicativo bancário, realizou operações de
movimentação e transferências internacionais, e (a.2) não
configurada nenhuma excludente de responsabilidade em
favor das partes rés instituição financeira e prestadora de
serviços de telefonia, (b) é incabível a condenação das
partes rés ao pagamento de indenização por danos morais,
porque (b.1) não se vislumbra a existência de ofensa a
direitos da personalidade, tais como a honra, imagem ou
dignidade, e/ou de outro fato com gravidade suficiente para
causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico
relevante capaz de configurar fato ensejador de dano moral,
(b.2) considerando as peculiaridades do caso dos autos, em
que com presteza e antes do ajuizamento da ação, a
instituição financeira promoveu o estorno de todas as
operações não reconhecidas pela parte autora, na mesma
fatura, (b.3) sendo, a propósito, relevante salientar que
sequer há alegação de que o defeito de serviço em questão
resultou a exposição da parte apelante a situação vexatória,
nem a existência de indevida inscrição de débito em
cadastro de inadimplente, (c) impondo-se em consequência
a manutenção da r. sentença, que julgou improcedente a
ação, com rejeição do pedido de condenação das partes rés
ao pagamento de indenização por dano moral.
Recurso desprovido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 238/240, acrescenta-
se que a ação foi julgada nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO

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IMPROCEDENTE o pedido e extinto o processo nos termos do art. 487, I do CPC.
Pela sucumbência, arcará a parte autora com as custas processuais e honorários
advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa”.
Apelação da parte autora (fls. 242/258 instruída com os
documentos de fls. 259/265), com pedido de concessão de gratuidade da justiça,
sustentando: (a) “trata-se de ação indenizatória promovida pelo apelante, ora
consumidor dos produtos e serviços das apeladas, como linha telefônica e conta
bancária, sendo vítima de terceiro estelionatário que rompeu com o sistema de
segurança de cada uma, primeiro, com facilidade, clonou chip celular transferindo
número e acesso de todos os dados pessoais para outro aparelho desconhecido,
segundo, adentrando sem impedimento em aplicativo bancário, realizando sem
dificuldades movimentações e transferências internacionais, como se sua fosse”; (b)
as partes rés apeladas reconhecerem que houve acesso de terceiro desconhecido em
seus sistemas e plataformas, transferindo o número do celular, do ora Apelante, a
outro aparelho, bem como, confirmando, que o estelionatário, por meio de aplicativo
celular, realizou movimentações e transferências internacionais, sem dificuldades”,
“mas que, diante dos ressarcimentos, o dano moral não pode ser indenizado”; (c) “a
sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, embora tenha verificado a
quebra de segurança dos serviços, caracterizando a falha na prestação desses, optou
em julgar o pedido improcedente, contrariando as normas legais”; (d) “foi
comprovado o nexo causal, falha no sistema de segurança das Apeladas, com o dano
sofrido pelo Apelante: clonagem do chip, acesso aos dados pessoais, aplicativos,
conta bancária, movimentações e transferência internacionais”; (e) “o DANO
MORAL É EXISTENTE, ante a má prestação dos serviços, pela falta de segurança
que se esperava, EXPONDO O APELANTE AO MEDO, A DOR, AO
SOFRIMENTO, ANGUSTIA, ANSIEDADE, PERDA DO TEMPO ÚTIL,
QUEBRA DE CONFIANÇA, ABALO PSÍQUICO, EXPOSIÇÃO AO RISCO E AO
PERIGO, SENDO INACEITÁVEL A ALEGAÇÃO POR PARTE DO JUÍZO A
QUO DE MERO ABORRECIMENTO”; e (f) “faz necessário a aplicação do dano
moral, não sendo aplausível a justificativa do mero aborrecimento diante da falta de
maiores desdobramentos, se assim persistir, não teremos uma reparação razoável ante
o sofrimento experimentado, com finalidade punitiva para desestimulo ao ofensor,
que tem o dever de prestar ao consumidor um serviço com segurança e proteção, não
o expondo a riscos”.
O recurso foi processado (fls. 266), com apresentação
de resposta das partes rés instituição financeira (fls. 277/282) e prestadora de serviços
telefonia (fls. 283/290), insistindo na manutenção da r. sentença.
Determinada a intimação da parte autora para
comprovar o preenchimento dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade,
no prazo de 05 dias (CPC/2015, art. 99, §2o) (fls. 294), pela petição de fls. 297
instruída com os documentos de fls. 298/299, a parte autora apelante requereu a
juntada de guia de recolhimento de preparo.
É o relatório.
1. A pretensão recursal da parte autora apelante é que o

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recurso seja provido, para reformar a r. sentença, para julgar procedente a ação.
2. Anota-se que o pedido de assistência judiciária
formulado no apelo perdeu seu objeto com o recolhimento pelas parte apelante, do
preparo.
O
recolhimento
realizado
denota
possibilidade
financeira da parte apelante de arcar com as custas e despesas processuais, sem
prejuízo da sua própria manutenção e da sua família, além de caracterizar renúncia
tácita do pedido de concessão do benefício, por preclusão lógica, uma vez que
configurada a prática de ato processual posterior incompatível com o anterior.
Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site
do Eg. STJ: “DECISÃO Cuida-se de agravo (art. 544 do CPC/1973), interposto por
M. R. N. e OUTRA, em face de decisão que negou seguimento a recurso especial,
fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal. O apelo extremo, a
seu turno, desafia acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
assim ementado (fls. 192, e-STJ): Embargos à execução. Assistência judiciária
gratuita. Indeferimento. Agravo de instrumento. Recolhimento das custas pelos
agravantes. Ato processual incompatível com a pretensão dos recorrentes. Preclusão
lógica do objeto recursal. Recurso não conhecido. Opostos embargos de declaração,
esses foram rejeitados (fls. 205/210, e-STJ). Em suas razões de recurso especial (fls.
212/225, e-STJ), os recorrentes apontam violação ao arts. 4o da Lei n.o 1.060/50; e 5o,
LXXIV, da Constituição Federal, além de dissídio jurisprudencial, sob os seguintes
argumentos, em síntese: a) "o recolhimento das custas recursais, fora feito com muito
esforço, devido a condição financeira dos Recorrentes, para que todos os requisitos
intrínsecos e extrínsecos fossem cumpridos, consequentemente, sua admissibilidade";
e b) "a simples declaração de pobreza, é documento suficiente para concessão da
Justiça Gratuita respaldada na Lei 1060/50". Não foram apresentadas contrarrazões,
conforme certidão à fl. 230, e-STJ. Em sede de juízo provisório de admissibilidade, o
Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial, sob os seguintes fundamentos: a)
"quanto à alegada vulneração aos artigos arrolados, observe-se não ter sido
demonstrada sua ocorrência, eis que as exigências legais na solução das questões de
fato e de direito da lide foram atendidas pelo acórdão ao declinar as premissas nas
quais assentada a decisão"; b) o acolhimento da pretensão recursal demandaria o
reexame do suporte fático dos autos, atraindo a incidência da Súmula 07 do STJ; e d)
no tocante a alínea "c" do art. 105 da Constituição Federal, a parte recorrente deixou
de atender aos requisitos previstos no parágrafo único do art. 541 do Código de
Processo Civil, e no parágrafo único do art. 255 do RISTJ. Daí o agravo (fls.
242/250, e-STJ), buscando destrancar o processamento daquela insurgência, no qual
os insurgentes refutam os óbices aplicados pela Corte estadual. Não foi apresentada
contraminuta, conforme certidão à fl. 252, e-STJ. É o relatório. Decido. O presente
recurso não merece prosperar. 1. De início, observa-se que em recurso especial
não cabe invocar ofensa à norma constitucional, razão pela qual o presente recurso
não pode ser conhecido relativamente à apontada violação ao artigo 5o da
Constituição Federal. 2. Ademais, no tocante à temática discutida no recurso
especial, o Tribunal de origem decidiu que (fls. 193/194, e-STJ): Os agravantes se
insurgem contra a decisão que, em embargos à execução, indeferiu o benefício da
assistência judiciária gratuita. Ocorre que, ao interporem o presente agravo de

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instrumento, os agravantes juntaram aos autos comprovante de recolhimento de
preparo do recurso (v. fls. 181/ 182), atitude que, além de demonstrar cabalmente o
contrário, isto é, que dispõem de meios suficientes para arcar com os gastos do
processo, é incompatível com o pedido de gratuidade/ deferimento do pagamento das
custas por eles formulado, não obstante as afirmações em contrário. (...). Verifica-se,
na hipótese, a preclusão lógica do objeto do recurso, tendo em vista que o pagamento
das custas de preparo é incompatível com a alegada hipossuficiência para litigar em
Juízo. Efetivamente, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no
sentido de que, ao realizar o preparo prévio do recurso, a parte pratica ato
incompatível com o seu pedido de assistência judiciária gratuita, o que
configura preclusão lógica, além de que o recolhimento do respectivo preparo
denota a possibilidade econômica da parte em arcar com os custos do processo.
Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO.
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA No
7/STJ.
RECOLHIMENTO
DO
PREPARO.
INCOMPATIBILIDADE.
PRECLUSÃO.
SÚMULA
No
83/STJ.
IMPUGNAÇÃO
GENÉRICA.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA No 182 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. A pretensão de deferimento do benefício da justiça
gratuita encontra óbice na Súmula no 7/STJ, haja vista que o acórdão recorrido
indeferiu o pedido de assistência judiciária ao fundamento de que o agravante
possui condições financeiras de suportar as despesas processuais. 2. Na hipótese,
o agravante, ao realizar o preparo prévio do recurso, praticou ato incompatível
com o interesse de recorrer da decisão que indeferiu o benefício da assistência
judiciária, o que configura preclusão lógica. 3. Não pode ser conhecido o recurso
que não infirma especificamente os fundamentos da decisão agravada, atraindo o
óbice da Súmula no 182 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Inadmitido o recurso
especial com base na Súmula no 83/STJ, incumbe ao agravante indicar os precedentes
contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada, de forma a
demonstrar que outra é a orientação jurisprudencial nesta Corte Superior. Precedentes
do STJ. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 532790/MG, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe
02/02/2015) JUSTIÇA GRATUITA. HIPÓTESES DE DEFERIMENTO. DECISÃO
IMPLÍCITA. DESERÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior admite a
concessão da assistência judiciária gratuita mediante a simples declaração, pelo
requerente, de que não pode custear a demanda sem prejuízo da sua própria
manutenção e da sua família. 2. Apresentado o pedido, e não havendo
indeferimento expresso, não se pode, em princípio, estabelecer uma presunção
em sentido contrário ao seu deferimento, mas sim a seu favor. Precedentes. 3.-
No caso dos autos, todavia, o juiz da causa, ao invés de deferir o pedido, pediu a
juntada de comprovante de renda. Seguiu-se que a parte, em lugar de recorrer
dessa decisão, passou a recolher as custas devidas, adotando, assim,
inequivocamente, comportamento processual incompatível com a expectativa de
deferimento do pedido. 4.- Assim, quando da interposição do Recurso Especial, a
parte já vinha litigando sem o benefício da assistência judiciária gratuita. Por
conseguinte, deveria ter comprovado o preparo do apelo especial no ato de sua
interposição, o que não ocorreu. Incidência da Súmula 187/STJ. 5.- Agravo
Regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 475.747/MG, Rel.

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Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe
13/05/2014)
AGRAVO
REGIMENTAL
-
EXECUÇÃO
DE
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL - PENHORA VIA BACENJUD - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA FORMULADO NO RECURSO ESPECIAL - DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL.
INSURGÊNCIA DOS EXECUTADOS. 1. Indeferimento da assistência judiciária
para fins de interposição do recurso especial. O recolhimento do respectivo
preparo denota a possibilidade econômica da parte em arcar com os custos do
processo. Impossibilidade, ademais, de revisão da conclusão firmada na Corte de
origem, quanto à inexistência de hipossuficiência, por demandar reexame dos fatos
delineados na lide. Incidência da súmula 7/STJ. 2. Violação ao artigo 535 do CPC
não configurada. Acórdão da Corte local, complementado no julgamento de
embargos declaratórios, que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos
essenciais à resolução da lide. 3. Proclamada pela Corte de origem que os valores
depositados em conta corrente não detém caráter salarial, correto o afastamento da
impenhorabilidade de que trata o art. 649, IV, do CPC. Impossibilidade de
revolvimento do acervo probatório para desconstituir o caráter penhorável dos
valores. Incidência da súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido, com
aplicação de multa. (AgRg no RESP 1.264.330/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI,
QUARTA TURMA, DJe 16/03/2012) Dessa forma, incide o óbice da Súmula
83/STJ. 3. Do exposto, nego provimento ao agravo.” (AREsp 959506/SP, rel. Min.
Marco Buzzi, data da publicação: 30/08/2016, o destaque não consta do original).
3. Mantém-se a r. sentença.
3.1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas
ações de reparação de danos por vítimas de acidente de consumo, como acontece no
caso dos autos, por envolver responsabilidade civil de fornecedor de serviços, sendo,
a propósito, desnecessário perquirir sobre a presença dos elementos objetivos e
subjetivos da relação de consumo, conforme orientação que esse Relator passa a
adotar.
Nesse sentido, a orientação: (a) do julgado, para caso
análogo, mas com inteira aplicação à espécie, extraído do site do Eg. STJ:
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. EXPLOSÃO DE GARRAFA PERFURANDO
O OLHO ESQUERDO DO CONSUMIDOR. NEXO CAUSAL. DEFEITO DO
PRODUTO.
ÔNUS
DA
PROVA.
PROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO.
RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1 -
Comerciante atingido em seu olho esquerdo pelos estilhaços de uma garrafa de
cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um freezer,
causando graves lesões. 2 - Enquadramento do comerciante, que é vítima de um
acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela
regra do art. 17 do CDC ("bystander"). 3 - Reconhecimento do nexo causal entre
as lesões sofridas pelo consumidor e o estouro da garrafa de cerveja. 4 - Ônus da
prova da inexistência de defeito do produto atribuído pelo legislador ao fabricante. 5
- Caracterização da violação à regra do inciso II do § 3o do art. 12 do CDC. 6 -
Recurso especial provido, julgando-se procedente a demanda nos termos da sentença
de primeiro grau.” (STJ-3a Turma, REsp 1288008/MG, rel. Min. Paulo de Tarso

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Sanseverino, v.u.,. j. 04/04/2013, DJe 11/04/2013, RSTJ vol. 230 p. 591, o destaque
não consta do original); e (b) de Bruno Miragem: “Note-se que, no caso da
responsabilidade civil dos bancos, tem prevalência a aplicação do CDC, não
sendo necessário investigar a presença dos elementos da relação de consumo,
como se reclama na disciplina dos contratos bancários. Explica-se: enquanto nos
contratos bancários, reclama-se a existência da relação de consumo, invocando o
disposto no art. 3o, § 2o, do CDC, quanto à quantificação da atividade bancária como
espécie do serviço objeto da relação de consumo, bem como no entendimento
jurisprudencial afirmado pela Súmula 297 do STJ, há de se fazer uma distinção É
preciso definir se, além de se tratar de relação contratual entre cliente e banco, o
cliente ostenta qualidade que lhe permita ser identificado como consumidor, seja pela
exegese do conceito de destinatário final (art. 2o), ou pela interpretação do art. 29,
que autoriza a equiparação para fins de proteção contratual, atualmente interpretado
segundo exigência de demonstração de vulnerabilidade in concreto, de subordinação
entre o cliente e o banco. Outra coisa é a relação jurídica que resulta da
imputação de responsabilidade pelo dever de indenizar. Isso porque, aqui, a
hipótese de equiparação a consumidor, seja de quem não é cliente do banco, ou
sendo cliente, não se considera destinatário final ou vulnerável (uma grande
sociedade empresária, por exemplo), decorre de mera constatação fática de que
se trata de vítima de um dano cuja responsabilidade é do fornecedor. Em outros
termos: enquanto em matéria contratual permite-se investigar a qualidade
subjetiva do cliente bancário para efeito de promover sua equiparação a
consumidor por força do art. 17 do CDC, sob o fundamento de que se trata de
pessoa exposta aos riscos de mercado de consumo, e, em especial da atividade
desenvolvida pelo banco. Assim, por exemplo, não se cogita de questionar a
aplicação odo CDC nos danos causados, seja a clientes pessoas físicas ou
grandes sociedades empresárias, pela informações levadas indevidamente a
registro pela instituição financeira em bancos de dados restritivos de crédito, ou
pelo protesto indevido de título. (...) Naquilo que diga respeito diretamente à
prestação de serviços bancários, contudo, no âmbito da atividade título da
instituição financeira (art. 17 da Lei 4.595/1694), a aplicação do CDC é
impositiva, inclusive, pela equiparação das vítimas.” (“Direito Bancário”, RT,
2013, SP, p.488/469, o destaque não consta do original).
3.2. As instituições financeiras e as prestadoras de
serviços de telefonia respondem objetivamente pelos danos causados aos usuários,
em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios
riscos da atividade, em razão do disposto no art. 14, do CDC.
“Como é sabido, para que se configure a obrigação de
indenizar, indispensável que estejam presentes os três requisitos ensejadores da
mesma, quais sejam: (i) o ato ilícito, (ii) o dano experimentado pela vítima e (iii) o
nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita. Nesse sentido, de se
notar que o CDC aplica-se às instituições financeiras conforme a Súmula n.° 297 do
STJ. Portanto, a responsabilidade dos bancos, pelos danos causados aos seus clientes,
é objetiva, isto é, independentemente da existência de ato culposo, conforme dispõe o
art. 14, caput, do CDC. Assim, a responsabilidade do recorrido prescinde de culpa
sua, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade. Em relação ao nexo

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de causalidade, o próprio CDC estabelece no inciso II, do § 3o, do art. 14, do CDC,
determinadas situações aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do fornecedor e
o dano causado ao consumidor, quais sejam: a culpa exclusiva do consumidor ou a
culpa de terceiro.” (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u.,
j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).
“O ônus da prova das excludentes da responsabilidade
do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3o, do CDC, é do fornecedor, por
força do art. 12, § 3o, também do CDC.” (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min.
Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).
“A inversão do ônus da prova pode decorrer
diretamente da própria lei (ope legis), quando a comprovação de um fato, que
normalmente seria encargo de uma parte, é atribuída, pela própria lei, à outra parte.
No caso da responsabilidade civil por acidentes de consumo, o legislador atribuiu
expressamente ao fornecedor o ônus de comprovar todas as causas de exclusão da
responsabilidade civil, que foram elencadas pelos arts. 12 e 14, em seus respectivos
§§3o, do CDC. Nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou de não-
colocação do produto no mercado, essa distribuição do encargo probatório
acompanhou o sistema tradicional estabelecido pelo art. 333, II, do Código de
Processo Civil. O legislador, todavia, atribuiu também ao fornecedor o ônus de
comprovar a inexistência de defeito do produto ou do serviço. Normalmente, o
defeito, como fato constitutivo do direito do demandado, deveria ser demonstrado
pelo consumidor lesado, como autor da ação indenizatória. O CDC, em seu art. 12,
§3o, II, e em seu art. 14, §3o, I, deixa expresso que compete ao fornecedor o ônus de
comprovar a inexistência de defeito no produto ou no serviço. Essa modificação na
distribuição dos encargos probatórios pela própria lei é o que se denomina de
inversão ope legis do ônus da prova”. (Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,
“Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor”, 3a
ed., Saraiva, 2010, SP, p. 355/356).
3.3. As prestadoras de serviços de telefonia e as
instituições financeiras respondem objetivamente por danos causados por terceiros,
nas hipóteses de fraude ou utilização de documentos falsos, inclusive nos casos de
golpe em que o fraudador troca o cartão eletrônico do correntista, nos locais
utilizados na prestação dos serviços bancários, o que compreende não só as agências
e estacionamentos a ela vinculados, mas também caixas eletrônicos em terminais de
autoatendimento ainda que localizados fora das agências, visto que os ilícitos em
questão configuram fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do
empreendimento e, consequentemente, não têm o condão de excluir a
responsabilidade da instituição financeira pelos danos em questão.
Nesse sentido, quanto à responsabilidade da instituição
financeira pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiro,
inclusive nos casos de golpe em que o fraudador troca o cartão eletrônico do
correntista, adota-se a orientação: (a) do julgado da Eg. 2a Seção do STJ, no
julgamento do REsp 1.199.782
PR, relatado pelo Min. Luis Felipe Salomão,
efetivado nos termos do art. 543-C, do CPC/1973, visando unificar o entendimento e
orientar a solução de recursos repetitivos, que se reproduz: “RECURSO ESPECIAL

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REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
JULGAMENTO
PELA
SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL.
INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E
DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art.
543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos
causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo,
abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou
utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do
risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso
especial provido” (o destaque não consta do original); e (b) dos julgados extraídos do
site deste Eg. Tribunal de Justiça: (b.1) “Ação indenizatória por danos materiais e
morais Golpe da troca do cartão por fraudador no interior do estabelecimento
bancário
Realização de saques indevidos de conta corrente, decorrente de
abordagem
de
correntista
por
fraudador,
em
caixa
eletrônico
de
autoatendimento
Aplicação do CDC (súmula 297 do STJ)
Culpa objetiva
do Banco prestador de serviço bancário (art. 14 CDC) por não coibir a ação
criminosa de estelionatário que aborda correntista em caixa eletrônico na
agência e efetua movimentações bancárias com cartão magnético Súmula 479
do STJ - Matéria pacificada pelo julgamento do Recurso Especial no
1.199.782/PR, com base no artigo 543-C do Código de Processo Civil Danos
materiais comprovados - Devolução dos valores indevidamente sacados por falsário
O esvaziamento da conta com diversos saques ilícitos acarretam dano moral
Valor da indenização arbitrado em consonância com a razoabilidade e
proporcionalidade Recurso negado”. (13a Câmara de Direito Privado, Apel. Cível
no 0011452-02.2011.8.26.0655, rel. Des. Francisco Giaquinto, v.u., j. 06.07.2015, o
destaque não consta do original); e (b.2) “RESPONSABILIDADE CIVIL Dano
moral Golpe sofrido pelo cliente na fila do caixa eletrônico Troca do cartão
por terceiro
Saques indevidos em sua conta corrente
Dever do banco de
zelar pela segurança não só dos estabelecimentos, mas também dos caixas
eletrônicos
Responsabilidade objetiva
Manutenção do valor fixado na r.
sentença
em
R$
10.000,00
(dez
mil
reais)

Recurso
improvido.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Dano material
Devolução do valor sacado,
devidamente corrigido Recurso improvido”. (23a Câmara de Direito Privado, Apel.
Cível no 1004570-29.2014.8.26.0161, rel. Des. J.B. Franco de Godoy, v.u., j.
24.06.2015, o destaque não consta do original).
3.4. Reconhece-se que, (a) apesar de (a.1) comprovado
o ato ilícito e defeito de serviços dessas rés, configurado pela deficiência do sistema
de segurança de cada uma delas, tanto que foram rompidos por terceiro
estelionatário, que, mediante clonagem de chip do celular e acesso ao aplicativo
bancário, realizou operações de movimentação e transferências internacionais, e (a.2)
não configurada nenhuma excludente de responsabilidade em favor das partes rés
instituição financeira e prestadora de serviços de telefonia, (b) é incabível a
condenação das partes rés ao pagamento de indenização por danos morais, porque
(b.1) não se vislumbra a existência de ofensa a direitos da personalidade, tais como a
honra, imagem ou dignidade, e/ou de outro fato com gravidade suficiente para causar
desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante capaz de configurar

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fato ensejador de dano moral, (b.2) considerando as peculiaridades do caso dos autos,
em que com presteza e antes do ajuizamento da ação, a instituição financeira
promoveu o estorno de todas as operações não reconhecidas pela parte autora, na
mesma fatura, (b.3) sendo, a propósito, relevante salientar que sequer há alegação de
que o defeito de serviço em questão resultou a exposição da parte apelante a situação
vexatória, nem a existência de indevida inscrição de débito em cadastro de
inadimplente, (c) impondo-se em consequência a manutenção da r. sentença, que
julgou improcedente a ação, com rejeição do pedido de condenação das partes rés ao
pagamento de indenização por dano moral.
3.4.1. Quanto a essas questões, ausente argumento hábil
da parte apelante para demonstrar o desacerto do r. ato judicial recorrido, para evitar
inútil tautologia e como autoriza o art. 252, do RITJ, adota-se a fundamentação da r.
sentença recorrida, muito bem lançada, pelo MM Juiz de Direito, Dr. Douglas Iecco
Ravacci, como razão de decidir e que se transcreve:
“(...) Afasto a preliminar arguida, uma vez que, da narrativa dos fatos,
o número de telefone do autor foi transferido para chip diverso e tal
situação demonstra a falha na prestação do serviço da corré Claro, pois
tal solicitação não partiu do autor.
No mérito, no entanto, a ação é improcedente.
Apesar da ausência de impugnação quanto aos fatos que causaram o
evento danoso, depreende-se que não há danos patrimoniais e que a
indenização dessa espécie sequer foi pretendida na inicial, limitando-
se a pretensão ao pedido de reparação pelos danos morais
alegadamente sofridos.
Isto porque as compras realizadas já foram estornadas e ressarcidas,
ausente, portanto, prejuízo que possa ser reclamado.
Daí, extrai-se que, apesar da falha na segurança dos serviços
prestados, que permitiram o ato fraudulento cometido por terceiros, de
tal fato não decorreu outros desdobramentos, solucionada a questão
sem maiores aborrecimentos ou prejuízos à parte autora.
O dano moral pode, sim, ocorrer em casos como este, mas é
necessário o apontamento de fatos capazes de demonstrar a ocorrência
de situações que ultrapassem o mero aborrecimento, o desgaste em
virtude de tentativas inexistosas de solução do conflito, seja por
telefone ou pessoalmente, ansiedade, frustração e descontentamento.
Questões estas que não fazem parte das narrativas aqui apresentadas.
Ao contrário, questionadas as compras realizadas, ocorreu o estorno e
não se afirmou o pagamento de valores indevidos ou apontamentos
ilegítimos do nome da parte autora, limitando-se o discurso autoral na
falha da prestação do serviço que permitiu o acesso de terceiros e a
efetivação de compras, que não parece ter se repetido.

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De tal sorte, não há que se falar em abalo moral que seja capaz de
ensejar o direito à reparação.”
Observa-se que: (a) nos termos do art. 252, do
Regimento Interno deste Eg. Tribunal de Justiça que estabelece: “Nos recursos, em
geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão
recorrida, quanto, suficientemente motivada, houver de mantê-la”; e (b) “É
predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer
a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na
sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre
omissão ou ausência de fundamentação no decisum.” (STJ-2a Turma, REsp
662272/RS, rel. Min, João Otávio de Noronha, v.u., j. 04/09/2007, DJ 27/09/2007 p.
248, o destaque não consta do original).
3.4.2. No mesmo sentido, para casos análogos, mas
com inteira aplicação à espécie, a orientação dos julgdos extraídos do site deste Eg.
Tribunal de Justiça: (a) “RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA.
Danos morais Clonagem de cartão bancário, com seu posterior bloqueio
A
despeito de o Banco-réu ter admitido os fatos e procedido ao estorno
extrajudicial das quantias indevidamente cobradas, não configurados danos
morais indenizáveis Não houve indevido lançamento do nome do correntista em
rol de inadimplentes ou qualquer outra publicidade inverídica de informações
desabonadoras (originadores de dano presumido) Inexistem outras provas da
existência de transtornos extrapatrimoniais indenizáveis, analisados os fatos
narrados Pretensão improcedente Recurso não provido” (22a Câmara de Direito
Privado, Apelação Cível 0009767-15.2008.8.26.0024, rel. Des. Fernandes Lobo, j.
20/06/2013, o destaque não consta do original); (b) “Ação de indenização - Dano
moral - Não ocorrência - Pedido julgado improcedente - Sentença mantida -
Apelação não provida. O banco que estorna ao cliente os valores subtraídos de
sua conta corrente por eventual clonagem de cartão magnético não causa
também dano moral” (32a Câmara de Direito Privado, Apelação Com Revisão
9170878-29.2005.8.26.0000, rel. Des. Arthur de Paula Gonçalves, j. 24/03/2006, o
destaque não consta do original); (c) “DANOS MORAIS. CARTÃO DE
CRÉDITO. SAQUE INDEVIDO, POR FRAUDE. COMUNICAÇÃO À
EMPRESA.
ESTORNO
OCORRIDO
EM
POUCOS
DIAS.
IMPROCEDÊNCIA. Sentença de improcedência. Ratificação dos termos da
sentença (art. 252, RITJSP). Autor que se surpreendeu com desconto de R$
618,72, por fraude, do seu cartão de alimentação. Comunicação à empresa
responsável, que providenciou estorno do valor em uma semana. Pedido
exclusivo de dano moral. Não acolhimento. Ato ilícito ou abuso de direito não
configurados. De fato, constatada a fraude, a ré estornou prontamente o valor
retirado por terceiro desconhecido. Assim, a apelada não agiu ilicitamente, já
que a fraude não ocorreu por descuido de contratação, nem o fato ocorreu por
falha na proteção contra clonagem, a que estão sujeitos todos os cartões. A
empresa que reconheceu o erro ocorrido e sanou-o. Não houve negativação do
nome do autor, fato este que poderia ensejar dano moral. Não incidência dos
artigos 186 e 927 do Código Civil. Alegação de culpa pela produção de cartão
vulnerável à clonagem não se sustenta. Danos morais não caracterizados.

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Recurso
não
provido”
(3a
Câmara
de
Direito
Privado, Apelação
Cível
0071194-37.2012.8.26.0100, rel. Des. Carlos Alberto de Salles, j. 10/03/2015, o
destaque não consta do original); e (d) “INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE
CIVIL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. ABORRECIMENTO ADVINDO
DA AUSÊNCIA DE CRÉDITO EM CARTÃO ALIMENTAÇÃO. HIPÓTESE
EM QUE SINALIZADA A POSSIBILIDADE DE CLONAGEM. RÉ,
CONTUDO, QUE PROMOVEU O ESTORNO DO VALOR EM CURTO
PRAZO. INEXISTÊNCIA DE EFETIVO DANO. CASO DE MERA
SUSCETIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO” (6a
Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 0154350-20.2012.8.26.0100, rel. Des.
Vito Guglielmi, j. 19/03/2015, o destaque não consta do original).
4. Desprovido o recurso da parte autora, em razão da
sucumbência recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majora-se de 10%
para 12% o valor da verba honorária sucumbencial fixada pela r. sentença recorrida,
percentual este que se mostra adequado, no caso dos autos.
5. Em resumo, o recurso deve ser, com majoração da
verba honorária, em razão da sucumbência recursal, nos termos supra especificados.
O presente julgamento não afronta as normas
constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em
conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator