Tribunal: TJSP
Processo: 1000763-51.2018.8.26.0681
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
Apelação Cível/Remessa Necessária – Ação anulatória de AIIM – Notas fiscais inidôneas – Aquisição de mercadorias de fornecedoras cujas inscrições estaduais foram cassadas posteriormente às operações mercantis;
Decadência – Reconhecimento de ofício – Aplicabilidade do art. 150, §4o, do CTN à hipótese de creditamento indevido – Decadência dos créditos cujos fatos geradores ocorreram

Ementa:
Apelação Cível/Remessa Necessária – Ação anulatória de AIIM – Notas fiscais inidôneas – Aquisição de mercadorias de fornecedoras cujas inscrições estaduais foram cassadas posteriormente às operações mercantis;
Decadência – Reconhecimento de ofício – Aplicabilidade do art. 150, §4o, do CTN à hipótese de creditamento indevido – Decadência dos créditos cujos fatos geradores ocorreram anteriormente a 18/12/2012, considerando que a notificação acerca da autuação se deu aos 18/12/2017 – Afastamento integral dos itens I.2 e I.3 e de parte do item I.1 do AIIM;
Boa-fé do terceiro adquirente – Inteligência da Súmula 509 do STJ e do REsp. 1.148.444– Boa-fé do vendedor avaliada por aspectos objetivos e subjetivos – Existência de prova do pagamento que, entretanto, é contrabalanceada pela total fragilidade dos dados relativos ao frete e recebimento das mercadorias – Cenário dúbio que incapaz de infirmar presunção de veracidade e legalidade que reveste a autuação – Acolhimento tão somente dos pedidos subsidiários de limitação dos juros de mora à taxa SELIC e de redução da multa punitiva, para que sejam fixadas no valor de 100% do imposto devido;
Reconhecida, de ofício, a decadência de parte dos créditos tributários, julgando-se extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, e, quanto a parcela remanescente da autuação, provido os recursos oficial e voluntário do Estado para julgar improcedente o pedido anulatório, acolhendo-se tão somente os pleitos subsidiários formulados pela autora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000954710
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000763-51.2018.8.26.0681, da Comarca de Louveira, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado PROVIDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Reconhecida, de ofício, a decadência de parte dos
créditos tributários, julgando-se extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos
do art. 487, II, do CPC, e, quanto a parcela remanescente da autuação, provido os recursos
oficial e voluntário do Estado para julgar improcedente o pedido anulatório, acolhendo-se
tão somente os pleitos subsidiários formulados pela autora. V.U. - sustentou oralmente a
Dra. Caroline Rosado R. de M. Junqueira - OAB: 439.315/SP", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 19 de novembro de 2020
LUCIANA BRESCIANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000763-51.2018.8.26.0681 - Louveira - VOTO No 27.324 2/18
2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 1000763-51.2018.8.26.0681
Recorrente:
JUÍZO EX OFFICIO
Apelante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada:
PROVIDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A
Comarca/Vara:
LOUVEIRA / VARA ÚNICA
Juíza prolatora:
CAMILA CORBUCCI MONTI MANZANO
VOTO No 27.324
Apelação Cível/Remessa Necessária Ação anulatória de AIIM
Notas fiscais inidôneas
Aquisição de mercadorias de
fornecedoras
cujas
inscrições
estaduais
foram
cassadas
posteriormente às operações mercantis;
Decadência Reconhecimento de ofício Aplicabilidade do art.
150, §4o, do CTN à hipótese de creditamento indevido

Decadência dos créditos cujos fatos geradores ocorreram
anteriormente a 18/12/2012, considerando que a notificação
acerca da autuação se deu aos 18/12/2017 Afastamento integral
dos itens I.2 e I.3 e de parte do item I.1 do AIIM;
Boa-fé do terceiro adquirente Inteligência da Súmula 509 do
STJ e do REsp. 1.148.444 Boa-fé do vendedor avaliada por
aspectos objetivos e subjetivos
Existência de prova do
pagamento que, entretanto, é contrabalanceada pela total
fragilidade dos dados relativos ao frete e recebimento das
mercadorias Cenário dúbio que incapaz de infirmar presunção
de veracidade e legalidade que reveste a autuação Acolhimento
tão somente dos pedidos subsidiários de limitação dos juros de
mora à taxa SELIC e de redução da multa punitiva, para que
sejam fixadas no valor de 100% do imposto devido;
Reconhecida, de ofício, a decadência de parte dos créditos
tributários, julgando-se extinto o processo, com resolução de
mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, e, quanto a parcela
remanescente da autuação, provido os recursos oficial e
voluntário do Estado para julgar improcedente o pedido
anulatório, acolhendo-se tão somente os pleitos subsidiários
formulados pela autora.

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Trata-se ação de rito ordinário proposta por Provider
Indústria e Comércio S/A em face do Estado de São Paulo, objetivando a
anulação do AIIM no 4.103.848-4, lavrado em seu desfavor em razão do
cometimento de infrações aos artigos 59, §1o, item 3, e 61 do RICMS, por
não creditamento indevido de ICMS em operações de entrada de mercadorias
provenientes de fornecedores cujas inscrições estaduais foram cassadas
posteriormente às vendas em questão. A autora pleiteou a anulação do AIIM
e, subsidiariamente, a minoração da multa punitiva aplicada, que reputa
confiscatória, e dos juros de mora, cujo índice seria superior à taxa SELIC e,
portanto, inconstitucional, como já decidido pelo C. Órgão Especial deste E.
Tribunal.
O pedido principal foi julgado procedente (fls.
2208 2212, sentença integrada pela decisão de embargos de declaração às
fls. 2228 2229), sob os seguintes fundamentos.
Julgo antecipadamente a lide, nos termos do artigo
355, inciso I, do código de Processo Civil, por entender desnecessária a
produção de provas diversas das coligidas aos autos. Primeiramente cumpre
analisar a preliminar arguida em sede de contestação.
A
preliminar
de
decadência
não
merece
acolhimento, pois conforme demostrado pela parte autora as fls. 420/793,
794/1385 e 1386/2072 se trata de lançamento suplementar, decorrente do
pagamento a menor de tributo sujeito a lançamento por homologação, assim
é aplicável a regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN.
(...)
No mérito a ação é parcialmente procedente.

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Trata-se de ação anulatória de débito fiscal,
decorrente da AIIM 4.103.848-4 com pedido de tutela antecipada.
De acordo com a documentação que instruiu a
inicial, resta incontroverso que as notas fiscais de fls. 420/2072 remetem a
períodos anteriores à declaração de inidoneidade das Aktiva Embalagens
Indústria e Comércio-EIRELI, Resipack Indústria e Comércio de
Embalagens Ltda. e Jovanplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.
Assim, uma vez demonstrada à veracidade da
compra e venda, sobretudo pelos registros de entrada e comprovante de
pagamento, surge a requerente a possibilidade de aproveitamento do crédito
de ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, haja vista que a declaração
de inidoneidade se deu em momento posterior à negociação mercantil. Resta
evidente, portanto, a boa-fé da requerente.
(...)
Destarte, o Auto de infração e imposição de multa
(n° 4.103.848-4.) impugnado deve ser anulado.
Recorre o Estado (fls. 2237 2264), com base nas
teses a seguir: a) o ônus da prova quanto à boa-fé e veracidade da operação
recai sobre a contribuinte, e não houve demonstração nesse sentido nos autos;
b) não são suficientes a demonstrar a boa-fé do terceiro adquirente os fatos de
as operações mercantis terem sido realizadas anteriormente às declarações de
inidoneidade das fornecedoras, de que estas encontravam-se aptas a emitir
notas fiscais eletrônicas, e de que houve devida escrituração das notas fiscais
de entrada; c) não há que se falar em transferência da atividade fiscalizatória
própria do fisco ao contribuinte, na medida em que cabe a esse adotar as
cautelas necessárias à segurança das operações; d) houve comprovação,

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mediante processos administrativos, que as fornecedoras sequer existiam; e)
não foram trazidos aos autos documentos relativos às supostas tratativas
comerciais, ao frete/recebimento das mercadorias e aos pagamentos. Pugna a
reforma integral do julgado ou, ao menos, que se mantenha o item I.2 do
AIIM.
O
apelo
foi
contrariado
(fls.
2272 2292),
argumentando a autora que: a) de acordo com o princípio da não-
cumulatividade, é irrelevante que o imposto tenha sido pago pelo fornecedor,
importando, para fins de creditamento por parte do adquirente, que este tenha
sido cobrado na etapa anterior, surgindo daí o direito ao aproveitamento dos
créditos; b) cabe ao adquirente unicamente a comprovação da veracidade das
operações, o que, in casu, foi feito mediante demonstração de que as
declarações de inidoneidade, que não possuem efeito retroativo, foram
posteriores às aquisições das mercadorias; c) inexiste dever de prévia
fiscalização
dos
fornecedores
para
apurar
a
regularidade
destes.
Subsidiariamente, requer d) a minoração da multa punitiva e e) o expurgo dos
juros moratórios superiores à taxa SELIC.
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 2296).
É o relatório.
De início, conheço de ofício o recurso oficial, pois o
valor do AIIM encontra-se além da faixa prevista no art. 496, §3o, II, do CPC.
O primeiro ponto a ser examinado na r. sentença é a

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questão relativa à decadência de parte do crédito tributário, matéria de ordem
pública.
Observo que há contradição no julgado na medida
em que a d. magistrada a quo afirmou que “se trata de lançamento
suplementar, decorrente do pagamento a menor de tributo sujeito a
lançamento por homologação, assim é aplicável a regra prevista no art. 150,
§ 4o, do CTN”, porém não aplicou o referido dispositivo legal para
reconhecer a decadência dos créditos cujos fatos geradores se deram
anteriormente a 18/12/2012 (observo que a notificação acerca do AIIM se
deu aos 18/12/2017, conforme fls. 349), como pleiteado pela autora na
exordial.
Nesse contexto, tenho que a posição defendida pela
autora se mostra correta.
O prazo decadencial para constituição do crédito
tributário em casos como o sob análise é matéria controversa nesta C.
Câmara, havendo precedente que adota a norma prevista no art. 150, § 4o, do
CTN (Ap. 0002689-10.2014.8.26.0072 TJSP Sç. Dir. Públ. 2a Câm.
Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi J. em 05.12.2017, v.u.) e outro que
reconhece a incidência do art. 173, I, desse diploma legal (Ap.
8000900-48.2013.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 2a Câm. Rel. Des.
Renato Delbianco J. em 09.05.2017, v.u.).
O mesmo se verifica entre as demais Câmaras de
Direito Público deste Tribunal (aplicando o art. 150,§ 4o, do CTN: Ap.

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0004327-73.2014.8.26.0300 TJSP Sç. Dir. Públ. 1a Câm. Rel. Des.
Danilo Panizza J. em 12.12.2017, v.u.; Ap. 0002264-51.2012.8.26.0266
TJSP
Sç. Dir. Públ. 7a Câm. Rel. Des. Luiz Sergio Fernandes de
Souza J. em 16.04.2018, v.u.; Ap. 0038393-20.2009.8.26.0053 TJSP
Sç. Dir. Públ. 12a Câm. Extraord. Rel. Des. Beatriz Braga J. em
29.08.2017, v.u.; Ap. 8000580-95.2013.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ.
13a Câm.
Rel. Des. Spoladore Dominguez
J. em 31.08.2016, v.u.;
aplicando o art. 173, I, do CTN: Ap. 8000460-52.2013.8.26.0014 TJSP
Sç. Dir. Públ. 6a Câm. Rel. Des. Silvia Meirelles J. em 09.04.2018,
v.u.; Ap. 1001729-17.2014.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 8a Câm.
Rel.
Des.
Ponte
Neto

J.
em
17.04.2018,
v.u.;
Ap.
1000347-86.2014.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 10a Câm. Rel. Des.
Antonio Carlos Villen
J. em 05.03.2018, v.u.; Ap. 1000894-
92.2015.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 11a Câm. Rel. Des. Aroldo
Viotti J. em 20.03.2018, v.u.) e no seio do STJ (aplicando o art. 150,§ 4o,
do CTN: AgRg no REsp 1.318.020 STJ 1a T. Rel. Min. Benedito
Gonçalves J. em 15.08.2013, v.u.; aplicando o art. 173, I, do CTN: AgRg
no Ag em REsp. 76.977 - STJ 2a T. Rel. Min. Humberto Martins J. em
12.04.2012, v.u.). Há espaço, portanto, para manifestação de entendimento
pessoal a respeito do tema, o que passo a fazer.
O artigo 150, §4o, do Código Tributário Nacional
estabelece:
Art. 150. O lançamento por homologação, que
ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever
de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,

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opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da
atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos
termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior
homologação ao lançamento.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será
ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Nestes termos, como leciona Hugo Brito de
Machado (in Curso de Direito Tributário. Ed. Malheiros, 2010, p. 189):
O pagamento antecipado extingue o crédito sob
condição resolutória da ulterior homologação (CTN, art. 150, §1o). Isto
significa que tal extinção não é definitiva. Sobrevindo ato homologatório do
lançamento, o crédito se considera extinto por força do estipulado no art.
156, VII do CTN. Se a lei fixar um prazo para a homologação, e a autoridade
não a praticar expressamente, ter-se-á a homologação tácita no momento em
que se expirar o prazo.
Assim, se o sujeito passivo prestou à autoridade
administrativa as informações a que estava obrigado sobre a apuração do
valor do tributo devido, decorrido o prazo fixado em lei para a
homologação, ou, então, não havendo lei que o estabeleça, decorrido o
prazo de cinco anos, ocorrerá a homologação tácita e o crédito tributário

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estará definitivamente extinto pelo pagamento antecipado.
Este também o posicionamento de Eurico Marcos
Diniz de Santi (in Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas, Ed.
Saraiva, 2009, p. 916) que sustenta que o fundamento legal da regra de
decadência do direito de lançar quando há o pagamento antecipado é o artigo
150, §4o do CTN.
Neste sentido os seguintes julgados do Superior
Tribunal de Justiça:
EXECUÇÃO
FISCAL.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
RECOLHIMENTO A MENOR.
DECADÊNCIA. ART. 150, § 4o, DO CTN.
HOMOLOGAÇÃO TÁCITA EM CINCO ANOS. CRÉDITO EXTINTO.
1. Nos termos do art. 150, § 4o do Código Tributário
Nacional, opera-se a decadência do direito de lançar do Fisco no prazo de
cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda
Pública tenha se pronunciado, considerando-se homologado o lançamento e
definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação.
2. Ocorrendo o pagamento antecipado de ICMS,
por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de
eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, nos termos do
art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional.
3. Precedentes: AgRg no Ag 1.221.742/SP, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.6.2010, DJe 30.6.2010; AgRg

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no REsp 672.356/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado
em 4.2.2010, DJe 18.2.2010.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1152747/MG, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011,
DJe 22/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DO
DIREITO DO FISCO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
TERMO INICIAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS
NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEDIDA
LIMINAR.
POSSIBILIDADE. ART. 151, V, DO CTN.
1. Ausente a violação ao art. 535, do CPC, quando
a Corte de Origem expressamente se manifesta a respeito dos artigos de lei
invocados.
Ademais, o Poder Judiciário não é obrigado a
efetuar expresso juízo de valor a respeito de todas as teses levantadas pelas
partes, bastando proferir decisão suficientemente e adequadamente
fundamentada.
2. Se houve pagamento antecipado por parte do
contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento pelo Fisco de eventuais
diferenças de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco
anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4o do art. 150 do
CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006 p.
111; e EREsp. n. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min.
Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000.
3. Se não houve pagamento antecipado por parte do
contribuinte, o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o
crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado,
desde que não se tenha constatado a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, aplicando-se o art. 173, I, do CTN. Precedente
representativo da controvérsia: REsp. n. 973.733 - SC, Primeira Seção, Rel.

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Min. Luiz Fux, julgado em 12.8.2009.
4. Em ambos os casos, não há que se falar em prazo
decenal derivado da aplicação conjugada do art. 150, §4o, com o art. 173, I,
do CTN.
5. O art. 151, V, do CTN, estabelece que suspende a
exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou tutela
antecipada.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, não provido.
(REsp
1033444/PE,
Rel.
Ministro
MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010,
DJe 24/08/2010)
Neste E. Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESCRIÇÃO E
DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 150 § 4o E 173 DO CTN. Nos
tributos cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento
antecipado do crédito, inicia-se a partir do fato gerador o prazo decadencial.
Recursos
improvidos.
(Embargos
à
Execução
Fiscal
9123219-
97.2000.8.26.0000, rel. Paulo Roberto Fadigas Cesar, j. 27.06.2005).
ICMS - Importação de mercadorias - Operação
acobertada por decisão da Justiça Federal que dispensou o recolhimento do
tributo no desembaraço aduaneiro - Pagamento do imposto no prazo
quinzenal conferido pelo art. 102, inciso XV, do RICMS que deve ser
considerado como correto e adequado à satisfação da obrigação tributária -
Previsão contida no art. 102, inciso I, b, do RICMS invocada pela Fazenda
do Estado que não se mostra aplicável à hipótese, sob pena de afronta à
coisa julgada - Decadência pronunciada em primeiro grau que merece
subsistir - Débito em causa que se refere a ICMS, tributo sujeito a
lançamento por homologação, cujo pagamento foi antecipado pelo
contribuinte no tempo devido - Incidência, na espécie, da regra do art. 150, §
4", do CTN - Controle fiscal para o necessário lançamento que deveria
ocorrer, outrossim, no prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato
gerador, não podendo alcançar operações levadas a efeito fora daquele
lapso qüinqüenal - Existência, todavia, de recolhimentos realizados a
destempo que atraem a incidência da hipótese prevista no art. 173, l, do CTN
- Notificação de lançamento de diferenças de ICMS que não foi alcançada

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pela decadência em relação a essas aquisições, remanescendo íntegra a
exigência fiscal nesse ponto - Reexame necessário parcialmente provido.
(Apelação 0097917-15.2006.8.26.0000, 8a Câmara de Direito Público, rel.
Paulo Dimas Mascaretti, j. 12.08.2009).
EXECUÇÃO
FISCAL
-
Exceção
de
Pré-
executividade - ICMS - Decadência do direito de o fisco constituir o crédito
tributário - Ocorrência Aplicação do artigo 150, parágrafo quarto, do CTN -
Sentença
mantida
-
Recurso
improvido.

(Apelação
0145461-28.2008.8.26.0000, 3a Câmara de Direito Público, rel. Antonio
Carlos Malheiros, j. 16.06.2009).
Ademais, não há que se falar em aplicação do artigo
173, I do CTN porque não comprovada a existência de dolo, fraude ou
simulação da autora.
Com efeito, em nenhum momento das diligências da
fiscalização se cogitou que a autora tenha agido dessa maneira. O fato de se
ter constatado, em outro processo administrativo, a simulação da existência
do estabelecimento por parte da emitente das notas fiscais não implica,
automaticamente, o reconhecimento de dolo, fraude ou simulação de todos
aqueles que travaram relações comerciais com essa empresa.
Por tais razões, o caso de fato enseja a aplicação do
prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN, pelo que reconheço, de
ofício, a decadência dos créditos cujos fatos geradores se deram
anteriormente a 18/12/2012.
Como consequência, todos os créditos referentes às
operações mercantis realizados com as fornecedoras Resipack Indústria e
Comércio de Embalagens e Jovanplast Indústria e Comércio de Plásticos

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Ltda. encontram-se fulminados pela decadência. Logo, restam afastados
integralmente os itens I.2 e I.3 e parte do item I.1 do AIIM.
Passando
à
análise
dos
documentos
fiscais
apresentados, a Súmula 509 do STJ e o REsp. 1.148.444 partem de uma
mesma premissa para autorizar o aproveitamento dos créditos de ICMS: a
existência, nos autos, de prova suficiente da boa-fé daquele contra quem foi
lavrado o AIIM por alguma ilegitimidade dos documentos fiscais.
O STJ deixa claro que o ônus dessa prova é do
contribuinte e que a boa-fé apresenta alguns aspectos objetivos, como a
demonstração do pagamento pelas mercadorias, a escrituração regular das
notas fiscais questionadas e a constatação de que a declaração de
inidoneidade foi posterior às operações acobertadas por tais notas.
Nesse contexto, houve devida comprovação de que
os pagamentos realizados em favor da fornecedora Aktiva Embalagens
Indústria e Comércio EIRELLI (anteriormente denominada Valdemir Lima
da Silva EIRELLI), conforme demonstram os documentos de fls. 357 411.
Anoto que todos os comprovantes indicam que os
pagamentos foram efetuados das contas bancárias da autora diretamente à
citada pessoa jurídica, havendo correspondência entre os valores neles
constantes e aqueles apontados nas notas fiscais.
Também relevante apontar que as notas fiscais
foram corretamente escrituradas nos registros de entrada e que constam

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cópias dos pedidos (fls. 212 232).
Por outro lado, é certo que a documentação relativa
ao frete das mercadorias é deficiente.
Nas notas fiscais emitidas pela fornecedora Aktiva
consta unicamente “Nosso carro”, “Carro próprio” (fls. 102, 106, 117) e
“Alfa Transportes Especiais Ltda. (fls. 105), sem qualquer indicação da placa
do veículo ou dos dados do motorista. Ainda, em uma das notas fiscais (fls.
121) nada consta nos campos destinados ao frete.
Nesse ponto, para melhor análise da questão,
necessária apreciação conjunta com a documentação relativa às outras duas
fornecedoras, o que não se é obstado pela decadência dos créditos referentes
a tais operações.
Quanto à empresa Resipack a nota fiscal no 359 (fls.
172) nada aponta, e as demais indicam que a própria fornecedora foi
responsável pelo transporte. Contudo, a placa do veículo informada nos
documentos é AAA 0000, que evidentemente não corresponde à realidade
dos fatos.
Parte as notas emitidas pela fornecedora Jovanplast
apontam como razão social da transportadora o termo “Nosso carro”, e as
notas no 2097 e 2185 indicam no mesmo local Alfa Transportes Especiais
Ltda. (fls. 192 e 195), todas elas sem quaisquer dados adicionais.

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Por sua vez, a autora deixou de acostar quaisquer
documentos relativos ao recebimento das mercadorias provenientes da
quaisquer dos fornecedores. Ora, não é crível que em meio a diversas de
operações mercantis envolvendo volumes consideráveis inexistam ao menos
recibos de tal sorte.
Ademais, é de se notar que tanto as empresas Aktiva
e Jovanplast se valeram de mesma transportadora em partes das vendas
efetuadas, o que não parece se tratar de mera coincidência, indicando ligação
entre ambas fornecedoras, o que, consequentemente, enfraquece as alegações
autorais acerca de sua boa-fé.
Vê-se, pois, um quadro dúbio nos autos. Muito
embora haja correta escrituração das notas e devida comprovação dos
pagamentos, a boa-fé não se limita ao aspecto objetivo, englobando também
o subjetivo, e é nesse ponto que sucumbe a pretensão da autuada, dada a total
fragilidade das informações relativas ao frete e recebimento das mercadorias.
Portanto, o caso é de improcedência do pedido
principal formulado na ação anulatória.
Prosseguindo com a imperiosa análise dos pleitos
subsidiários, assiste razão à autora quanto à limitação dos juros moratórios à
taxa SELIC, conforme já decidido pelo C. Órgão Especial em sede de
arguição de inconstitucionalidade.
Em relação ao caráter confiscatório da multa

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punitiva, há que se transcrever o teor do art. 85, II, “c” da Lei Estadual no
6.374/1989, no qual as infrações foram capituladas:
Artigo 85 - O descumprimento das obrigações
principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação,
fica sujeito às seguintes penalidades:
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de
documento que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1o do artigo
36 desta lei, independentemente de ter havido, ou não, a correspondente
entrada de mercadoria no estabelecimento ou a aquisição de sua
propriedade ou, ainda, o correspondente recebimento da prestação de
serviço - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor
indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do
recolhimento da importância creditada
Como visto, as penalidades foram impostas no valor
de 35% das operações.
Assim, seguindo a linha do quanto decidido pelo E.
STF no RE no 754.554 AgRg, no qual foi considerado confiscatório o
percentual de 35% do “valor indicado no documento como o da operação ou
prestação” por ser superior à própria alíquota do imposto devido, tenho que a

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penalidade comporta limitação para o mesmo percentual da alíquota do
ICMS devido.
Nessa medida, prestigia-se o entendimento de que a
cobrança de multas intimidativas pelo Fisco não pode substituir a própria
arrecadação do imposto. Segundo afirma Eduardo Sabbag, é natural que se
devam aplicar multas pesadas a certos contribuintes, até porque é da
essência dessa prestação pecuniária dissuadi-los da recalcitrância na
conduta transgressora, principalmente quando estiverem em jogo superiores
interesses da coletividade. Entretanto, a prática adotada deve ir ao encontro
dos limites impostos pelo princípio da proporcionalidade1.
Ademais,
constitui
garantia
constitucional
o
princípio não confisco, que se aplica às multas exacerbadas, que extrapolam
os limites do razoável, cabendo ao prudente arbítrio do juiz avaliar, em cada
caso concreto sob seu julgamento, a violação aos limites do adequado, do
razoável e do necessário.
Ante o exposto, pelo meu voto, reconheço, de
ofício, a decadência dos créditos cujos fatos geradores ocorreram
anteriormente a 18/12/2012, julgando-se extinto o processo, com resolução
de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, e, quanto aos créditos
remanescentes, dou provimento aos recursos oficial e voluntário do Estado
para julgar improcedente o pedido anulatório, acolhendo-se tão somente os
pleitos subsidiários.
Considerando que duas das três infrações foram
1 Cf. Manual de direito tributário, 8a ed, São Paulo, Saraiva, 2016, p. 258.

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integralmente afastadas e parte da restante também foi anulada, arcará a
Fazenda com 75% das custas e despesas processuais.
Os honorários advocatícios devem ser arbitrados
após a liquidação do julgado, conforme art. 85, §4o, II do CPC. Deve o d.
Juízo a quo observar a possibilidade de fixação da verba por equidade em
caso de condenação desproporcional, conforme posição compartilhada por
parcela da jurisprudência do C. STJ (sem prejuízo do desfecho do Tema
1.046 do STJ, ora pendente de julgamento). Também deve ser considerado, à
luz do §2o do citado artigo, o trabalho adicional realizado pelos procuradores
do Estado e pelos patronos da autora em sede recursal.
Para fins de prequestionamento, tem-se por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora