Tribunal: TJSP
Processo: 1502057-76.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tristão Ribeiro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Prova segura da autoria e da materialidade delitiva. Negativa judicial isolada do restante do conjunto probatório e infirmada pelos relatos dos policiais responsáveis pelas diligências. Condenação mantida. Penas, contudo, que comportam redução. Aumento das básicas que deve ser afastado, uma vez que processos criminais em andamento não podem ser utilizados para

Ementa:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Prova segura da autoria e da materialidade delitiva. Negativa judicial isolada do restante do conjunto probatório e infirmada pelos relatos dos policiais responsáveis pelas diligências. Condenação mantida. Penas, contudo, que comportam redução. Aumento das básicas que deve ser afastado, uma vez que processos criminais em andamento não podem ser utilizados para majoração das reprimendas na primeira fase da dosimetria. Bem negado o redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu foi surpreendido na posse de expressiva quantidade de três tipos diferentes de entorpecentes, respondendo, ainda, por outro processo criminal por tráfico de entorpecentes. Regime fechado necessário. Inviabilidade da substituição da corporal por restritiva de direitos, bem como da detração penal. Eventual impossibilidade de pagamento das custas processuais deve ser discutida perante o Juízo da Execução. Apelo parcialmente provido, para a redução das penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502057-76.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante
DENIS BARÃO MOTOLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do
apelante a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500
(quinhentos) dias-multa, de unidade no piso, mantida, no mais, a
sentença impugnada.V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente), GERALDO WOHLERS E CLAUDIA FONSECA
FANUCCHI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
TRISTÃO RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502057-76.2019.8.26.0542 -Voto no 39877
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VOTO No 39.877 (RL) – Digital
Apelação criminal no 1502057-76.2019.8.26.0542 Osasco
Apelante: DENIS BARÃO MOTOLO
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Prova segura
da autoria e da materialidade delitiva. Negativa
judicial isolada do restante do conjunto
probatório e infirmada pelos relatos dos
policiais
responsáveis
pelas
diligências.
Condenação mantida. Penas, contudo, que
comportam redução. Aumento das básicas que
deve ser afastado, uma vez que processos
criminais em andamento não podem ser
utilizados para majoração das reprimendas na
primeira fase da dosimetria. Bem negado o
redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
uma vez que o réu foi surpreendido na posse
de
expressiva
quantidade
de
três
tipos
diferentes de entorpecentes, respondendo,
ainda, por outro processo criminal por tráfico
de entorpecentes. Regime fechado necessário.
Inviabilidade da substituição da corporal por
restritiva de direitos, bem como da detração
penal. Eventual impossibilidade de pagamento
das custas processuais deve ser discutida
perante
o
Juízo
da
Execução.
Apelo
parcialmente provido, para a redução das
penas.

Vistos.
Trata-se de apelação interposta por
DENIS BARÃO MOTOLO de sentença que o condenou, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos de
reclusão, em regime fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, de unidade no
piso,
postulando
a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, a redução das reprimendas, mediante o afastamento do
acréscimo imposto às básicas argumentando, para tanto, que “Inquéritos,
processos penais em curso ou sem certidão de trânsito em julgado para ambas as
partes não podem ser utilizados para prejudicar o apelante, diante da presunção de

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inocência garantida pelo artigo 5o, LVII da CF” e a aplicação do redutor do
artigo 33, § 4o, do mesmo diplome legal, em seu patamar máximo, bem
como a mitigação do regime prisional, para o inicial aberto, inclusive por
força da detração penal, e a substituição da corporal por restritiva de
direitos. Pugna-se, por fim, pelo direito de recorrer em liberdade e pela
isenção do pagamento das custas processuais (fls. 206/222).
O recurso foi regularmente processado e,
nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
improvimento da irresignação (fls. 245/255).
É o relatório.
Consta da denúncia de fls. 83/84 que, no
dia 24 de julho de 2019, por volta das 19h30, na Rua Sizenando Gomes de
Sá, altura do no 88a, Padroeira, Osasco, DENIS BARAO MOTOLO trazia
consigo, guardava e vendia, para consumo de terceiros, 650 (seiscentos e
cinquenta) porções de cocaína, com peso de 747,51g, 392 (trezentos e
noventa e dois) invólucros plásticos contendo maconha, com peso de
1.258,67g, e 103 (cento e três) porções de crack, pesando 103,08g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Inicialmente, cumpre observar que a
pretensão do recorrente de aguardar em liberdade o desfecho da apelação
deveria ter sido deduzida em sede de habeas corpus e está prejudicada
diante do julgamento do recurso.
O apelo comporta parcial provimento.
A prova da materialidade do crime contra
a saúde pública está estampada nos laudos de fls. 44/48 e 122/125 , os
quais atestaram tratar-se de maconha e de cocaína, parte na forma de

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crack, as substâncias apreendidas, conforme noticiam o auto de prisão em
flagrante de fls. 01/02, o boletim de ocorrência de fls. 05/08, os autos de
exibição e apreensão de fls. 09/10 e 18, as fotografias de fls. 42, 49 e 51/53,
e a prova oral colhida.
A autoria é igualmente incontestável,
tendo em vista que o policial militar Robson Augusto Coutinho narrou que,
em local conhecido pela comercialização ilícita de entorpecentes, avistaram
o réu conversando com outro indivíduo, tendo eles se evadido ao notarem a
presença da viatura. Conseguiram deter o acusado, o qual portava uma
mochila contendo grande quantidade de drogas, já embaladas para venda.
Na ocasião, ele admitiu a traficância. O outro indivíduo, durante a fuga,
dispensou um rádio comunicador (gravações no sistema SAJ).
Seu colega de farda Gabriel André
Cardoso Ramos confirmou a abordagem do apelante - o qual conversava
com um indivíduo, tendo ambos se evadido ao avistar a viatura policial -,
encontrando com ele uma mochila com porções de drogas, tendo o outro
sujeito conseguido fugir, deixando cair ao solo, no entanto, um rádio
comunicador (gravação no sistema SAJ).
Vale destacar que o fato de a prova estar
alicerçada nos depoimentos dos policiais que efetivaram as diligências não
lhe retira a credibilidade, pois se trata de agentes públicos que gozam da
presunção de idoneidade no exercício da função e, por isso, as suas
declarações devem ser acolhidas sem reservas, especialmente se não se
demonstrou interesse concreto da sua parte em prejudicar o réu e incriminar
pessoa anteriormente desconhecida, como no caso em exame.
A respeito do assunto é iterativa a
jurisprudência no sentido de que “o depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicáveis ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição

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ou inidoneidade considerando-se somente sua condição funcional” (RT 752/589).
O apelante, após permanecer silente na
fase de inquérito (fls. 07), negou, em Juízo, a prática da torpe mercancia,
sustentando que, ao ser abordado, os policiais, em razão de seus
antecedentes criminais, disseram que, na viatura, havia uma mochila
contendo drogas e que “jogariam mochila em mim”, caso não tivesse “alguma
coisa para trocar ideias com eles” (gravação no sistema SAJ).
Assim, diante desse conjunto probatório,
notadamente, pelos relatos coerentes e seguros dos policiais, confirmando
que se depararam com o réu e o outro indivíduo conversando na via pública,
tendo ambos se evadido ao notarem a presença da viatura no local, após o
que conseguiram abordá-lo na posse de uma mochila contendo inúmeras
porções de drogas prontas para serem vendidas, está autorizada a
conclusão de que as substâncias eram destinadas ao comércio clandestino,
restando inviabilizada, por isso, a absolvição pretendida.
E a alegação de que o flagrante foi
forjado pelos agentes não se sustenta, inexistindo nos autos qualquer prova,
ou mesmo indícios, acerca da veracidade dessa gravíssima acusação,
sendo inverossímil que, apenas para prejudicar o acusado, os policiais
providenciassem tamanha quantidade de drogas (650 porções de cocaína,
com peso de 747,51g, 392 invólucros plásticos contendo maconha, com
peso de 1.258,67g, e 103 porções de crack, pesando 103,08g) e
“plantassem” os entorpecentes para falsamente incriminá-lo.
Acertada, portanto, a condenação do
apelante, nos exatos termos da r. sentença.
As penas, contudo, comportam alteração.

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As reprimendas partiram de um quinto
acima do piso legal, em razão de o réu ostentar “personalidade delinquente e
insubmissa ao escopo inibitório da norma repressora, materializada na má conduta
social do réu noticiada a fls. 90/91 (é acusado de prática idêntica e desfrutava
liberdade provisória quando cometeu a presente investida)”. No entanto, tal
aumento deve ser afastado, retornando as basilares aos patamares
mínimos, uma vez que processos criminais em andamento não podem ser
considerados para majoração das reprimendas na primeira fase da
dosimetria. Nesse sentido: “Inquéritos policiais ou ações penais sem certificação
do trânsito em julgado e condenações por fatos posteriores ao examinado não podem
ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou
personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio
da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ” (STJ, HC
137.851/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/06/2011).
O redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, foi bem negado, pois o acusado, apesar de primário (fls. 59/60,
89/90 e 92/93), foi surpreendida em local conhecido pela comercialização
ilícita de drogas, portando significativa quantidade de três diferentes tipos de
entorpecentes (650 porções de cocaína, com peso de 747,51g, 392
invólucros plásticos contendo maconha, com peso de 1.258,67g, e 103
porções de crack, pesando 103,08g), destacando-se, ademais, que ele é
réu em outro processo por tráfico de entorpecentes (fls. 59/60, 89/90 e
92/93), não se tratando, portanto, de traficante eventual, ao qual se destina
o privilégio em comento.
Nesse sentido, é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR
PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal

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a quo negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em
face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução
processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a
sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus,
porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
Precedentes. 2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas
aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade
concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o
agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Agravo regimental
desprovido” (AgRg no HC 605150/SP, 5a Turma, Min. Rel. Joel Ilan
Paciornik, j. 22.09.2020, DJe 30.09.2020).
Assim, pelas operações ora realizadas, as
reprimendas finais concretizam-se, agora, em cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, de unidade no piso.
O próprio montante da corporal, superior a
quatro anos, inviabiliza a substituição por restritivas de direitos.
O regime prisional foi fixado corretamente
pela sentença para o inicial fechado, de acordo com a Lei no 11.464/07, e é
imodificável, sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação
e prevenção de crime de gravidade diferenciada e que deixa em sobressalto
a população, abala a tranquilidade social e, portanto, merece punição mais
rigorosa, destacadas, ainda, que o réu foi surpreendido na posse de
maconha, cocaína e crack, em quantidades expressivas (650 porções de
cocaína, com peso de 747,51g, 392 invólucros plásticos contendo maconha,
com peso de 1.258,67g, e 103 porções de crack, pesando 103,08g), sendo
estas duas últimas substâncias altamente lesivas à saúde pública.
Ademais, “a quantidade, a variedade e a
natureza da droga apreendida - 37 porções de maconha, 26 porções de cocaína e 27
pedras de crack - utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do

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redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime
prisional mais gravoso” (STJ, HC 506.683/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, DJe 21/05/2019).
E entende-se que é incabível em sede
de apelação a aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
devendo o juízo da execução se manifestar inicialmente a respeito de
eventual detração, primeiramente porque não se tem informações, aptas a
embasar decisão segura, a respeito da real situação carcerária do
recorrente, impedindo a análise do requisito subjetivo, e principalmente para
não violar o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição.
Por fim, foi correta a condenação ao
pagamento das custas processuais, com base na lei, acrescentando-se que
eventual impossibilidade de efetuar o adimplemento, também, deve ser
discutida e comprovada perante o juízo da execução, conforme, aliás, o
entendimento consolidado desta colenda 5a Câmara Criminal (Apelação
Criminal no 0063619-94.2013.8.26.0050
Rel. Des. Sérgio Ribas, j.
06.04.2017).
De todo modo, verifica-se que foram
concedidos ao acusado os benefícios da gratuidade processual (fls. 176).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso para reduzir as penas do apelante a 05 (cinco) anos de reclusão,
em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, de unidade no piso,
mantida, no mais, a sentença impugnada.
TRISTÃO RIBEIRO

Relator
(assinado eletronicamente)