Tribunal: TJSP
Processo: 2144930-82.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Insurgência em face da r. decisão que indeferiu liminarmente parte da inicial, na qual se pleiteava a compensação de créditos de ICMS relativos aos cinco anteriores à data da impetração – Impossibilidade – Conflito entre Súmulas – Prevalência das Súmulas 269 e 271, do Eg. STF em relação à Súmula 213/STJ – Direito líquido e certo inexistente

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Insurgência em face da r. decisão que indeferiu liminarmente parte da inicial, na qual se pleiteava a compensação de créditos de ICMS relativos aos cinco anteriores à data da impetração – Impossibilidade – Conflito entre Súmulas – Prevalência das Súmulas 269 e 271, do Eg. STF em relação à Súmula 213/STJ – Direito líquido e certo inexistente quanto a esta parte do pedido – Necessidade de comprovação de não repasse do tributo ao consumidor final, na forma do art. 166, do CTN, o que é impossível de ser realizado na via mandamental - Decisão agravada mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612150
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2144930-82.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante KAFÉ
SANTA CRUZ RESTAURANTE E LANCHONETE LTDA, é agravado SECRETÁRIO
DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento: 2144930-82.2020.8.26.0000- JV*
Agravante: KAFÉ SANTA CRUZ RESTAURANTE E LANCHONETE
LTDA
Agravada: SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
Comarca: SÃO PAULO
Voto no: 15.430 th*
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
–
Mandado
de
Segurança
Insurgência em face da r. decisão que
indeferiu liminarmente parte da inicial, na qual se
pleiteava a compensação de créditos de ICMS relativos
aos
cinco
anteriores
à
data
da
impetração

Impossibilidade Conflito entre Súmulas Prevalência
das Súmulas 269 e 271, do Eg. STF em relação à Súmula
213/STJ Direito líquido e certo inexistente quanto a esta
parte do pedido Necessidade de comprovação de não
repasse do tributo ao consumidor final, na forma do art.
166, do CTN, o que é impossível de ser realizado na via
mandamental - Decisão agravada mantida Recurso
desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r.
decisão que indeferiu liminarmente parte da inicial, nos seguintes termos:
“Vistos.
1. Indefiro liminarmente a inicial em relação ao pedido de
compensação de valores anteriores à impetração, considerando
que, sabido, o mandado de segurança não é substitutivo da
ação de cobrança. (...).”

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Alega a agravante, em síntese, que o mandado de
segurança é meio idôneo para requerer a compensação tributária referente aos
valores recolhidos a maior, a título de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS, relativamente ao fornecimento de energia
elétrica, incidente, nos últimos 05 (cinco) anos, sobre a demanda reservada de
potência não utilizada, consoante entendimento consolidado na Súmula n°
213 do Col. Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual pede a reforma do
decidido.
Contraminuta a fls. 44/56.
É o relatório.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r.
decisão que indeferiu liminarmente parte da inicial por entender ser
impossível a compensação de créditos tributários relativos aos cinco anos
anteriores à dada da impetração.
Pretende a agravante, por meio de ação mandamental, a
compensação do suposto crédito de ICMS pago a maior nos últimos cinco
anos, referentes aos valores calculados sobre a demanda contratada e não
utilizada, dotando o mandado de segurança de efeitos patrimoniais pretéritos,
o que é vedado por nosso ordenamento jurídico (art. 14, §4o da Lei
12.016/09).
Sem razão, contudo.

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O mandado de segurança é o meio constitucional posto à
disposição de qualquer pessoa para a proteção de direito, individual ou
coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for
e sejam quais forem as funções que exerça.
Este é o teor do art. 5o, LXIX, da Constituição Federal,
que assim estabelece: “conceder-se-á mandado se segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público”.
Assim,
por
se
cuidar
de
ação
mandamental
constitucional, o mandado de segurança é a ação própria para a correção de
um ato de autoridade, e, por isso mesmo, não é a via adequada para a
cobrança de valores ou de repetição do indébito de tributo indevidamente
recolhido.
Neste sentido, aliás, já é assentada a jurisprudência do
Colendo Supremo Tribunal Federal através das Súmulas 269 e 271 que
dispõem in verbis:
“Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação
de cobrança.”

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“Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz
efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem
ser reclamados administrativamente ou pela via própria.”
No caso, a impetrante pretende, a final, a concessão da
ordem para o fim de obter a compensação do suposto crédito de ICMS pago a
maior nos últimos cinco anos, referentes aos valores calculados sobre a
demanda contratada e não utilizada.
É inegável, portanto, que a pretendida compensação
tributária equivale a uma repetição de indébito às avessas, posto que por meio
desta a impetrante, ora agravante, poderá reaver o tributo que entende ter
recolhido indevidamente, dotando o mandado de segurança de efeitos
patrimoniais pretéritos, o que deixa claro o caráter de cobrança da ação
mandamental.
Daí porque não pode ser este utilizado para tal pretensão.
E nem se alegue a aplicação da Súmula 213, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
A referida súmula assim estabelece:
SÚMULA 213- “O mandado de segurança constitui ação
adequada para a declaração do direito à compensação
tributária.”
Como fica claro do referido enunciado, há uma evidente

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contradição deste com as Súmulas 269 e 271/STF, seja pela natureza desta
ação (que não é declaratória, mas sim, mandamental), seja pela total
impossibilidade de emissão de comando jurisdicional incerto quanto ao an
debeatur, o que levaria a uma decisão judicial condicional.
Explico.
Primeiro, observa-se que o mandado de segurança não
tem a natureza de ação declaratória, mas sim, mandamental, eis que corrige
um ato de autoridade.
Não se desconhece a lição de Pontes de Miranda, para o
qual as ações ou sentenças cabiam em “uma das cinco classes por ela
observadas
declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental e
executiva”, salientando, contudo, que “não há nenhuma ação, nenhuma
sentença, que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é
somente condenatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é
somente executiva.” E complementava o saudoso mestre que: “A ação
somente é declaratória porque a sua eficácia maior é a de declarar. Ação
declaratória é a ação preponderantemente declaratória. Mais se quer que se
declare do que se mande, do que se constitua, do que se condene, do que se
execute. A ação somente é constitutiva porque a sua carga maior é a de
constitutividade. A ação constitutiva é a ação preponderantemente
constitutiva. A sentença, que ela espera, mais constitui do que declara, do
que manda, do que executa, do que condena.” E, finalmente, concluía que
“sendo a declaração o elemento principal da jurisdição (o ato de dizer o
direito), toda sentença contém um certo grau de declaratividade, porque não

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se poderia conceber que a prestação jurisdicional pudesse consistir em
modificar o mundo jurídico sem conhecê-lo e, partir desse conhecimento,
afirmar existir a relação jurídica correspondente ao direito à constituição
positiva, modificativa ou extintiva.” (in Pontes de Miranda, “Tratado das
Ações, Tomo 6”, p. 23).
No caso, tendo o “writ” eficácia preponderantemente de
correção de um ato de autoridade que tenha lesado o direito líquido e certo do
impetrante, embora com o conteúdo declaratório de conhecer este direito e
aplicá-lo ao caso concreto, tem esta jurisdição caráter preponderantemente
mandamental, cuidando-se de uma ordem a ser cumprida pela autoridade, a
fim de corrigir o seu ato coator.
Portanto, incabível é qualquer pretensão de declaração
de direitos nesta ação, o que transmutaria sua natureza jurídica para a de
preponderância declaratória, o que não se coaduna com o desiderato do
legislador que a criou e nem a alterou pela atual Lei n. 12.016/09.
Segundo porque, ainda que se entendesse ser possível tal
declaração em sede de ação mandamental, esta seria necessariamente de
natureza condicional, posto que nas questões de repetição de indébito
tributário (nesta envolvido o direito de compensação de créditos), é
imprescindível a comprovação de não repercussão tributária, ou seja, de que o
tributo não foi arcado pelo terceiro consumidor final da mercadoria, ou,
havendo esta repercussão, que este tenha renunciado ao seu direito de crédito

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em favor da impetrante, nos termos do que estabelece o art. 166, do Código
Tributário Nacional.
Isto se dá porque o ICMS é tributo que, por sua própria
natureza, comporta a repercussão de seu encargo financeiro ao terceiro
consumidor da mercadoria que circulou.
Ora, em se cuidando de ação mandamental, cuja prova do
direito líquido e certo deve ser realizada de plano e documentalmente pela
impetrante, salvo no caso desta trazer, com a inicial, as autorizações de todos
os consumidores finais de sua mercadoria, nos últimos cinco anos (tarefa
impossível de se realizar na prática, diga-se de passagem), torna-se
impossível a abertura da instrução probatória para que se faça a prova da não
repercussão do tributo que se pretende compensar, pelo simples fato da
natureza especialíssima do mandamus, a qual não a comporta.
Logo, qualquer declaração que se faça nesta ação,
reconhecendo o direito da impetrante em compensar-se dos valores
preteritamente recolhidos por meio de créditos futuros em conta escritural, à
evidência que tal decisão seria totalmente condicional, eis que dependeria da
verificação, feita a posteriori pela autoridade fiscal, da repercussão tributária,
ou não, do tributo compensado, a fim de validar o creditamento, o que
importaria, mutatis mutandi, em uma decisão judicial normativa, sem
qualquer força de coerção, situação que não se adequa ao sistema processual
brasileiro e muito menos se admite em sede do “writ”.
Por tais razões, com todo o respeito que merecem as

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decisões provindas daquela Colenda Corte de Justiça, sendo claro o conflito
entre os enunciados das Súmulas 269 e 271 do STF e 213/STJ, entendo que
devem prevalecer aquelas primeiras em razão de provir de Corte que
representa a instância máxima da Nação, além destas estarem de acordo com
a doutrina aplicável à matéria e a jurisprudência dominante.
Ademais, ainda que superada tal questão, no caso, não
teria a agravante direito líquido e certo para fins de impetração no que tange a
este pedido, eis que a compensação do imposto recolhido nos últimos cinco
anos antecedentes à data da impetração equivale a uma repetição de indébito,
a qual somente é possível mediante a prova determinada pelo art. 166, do
CTN, o que é inadmissível pela estrita via mandamental, como visto supra.
Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão,
acertada a r. decisão agravada, merecendo ser mantida por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do decisum,
e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de infirmar a
conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que dispõe o artigo 489, §
1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria suscitada,
observando-se
que
não
houve
afronta
a
nenhum
dispositivo
infraconstitucional e constitucional.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso.
SILVIA MEIRELLES
Relatora