Tribunal: TJSP
Processo: 0002851-79.2017.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
1. Apelação Criminal – Furto qualificado (rompimento de obstáculo) de aparelho de som automotivo.
2. Materialidade delitiva e autoria, sequer impugnadas, bem demonstradas pela prova coligida.
3. Furto privilegiado – Não cabimento na hipótese de furto qualificado.
4. Pena-base fixada no mínimo legal não pode ser reduzida em face da presença de circunstância atenuante da confissão espontânea

Ementa:
1. Apelação Criminal – Furto qualificado (rompimento de obstáculo) de aparelho de som automotivo.
2. Materialidade delitiva e autoria, sequer impugnadas, bem demonstradas pela prova coligida.
3. Furto privilegiado – Não cabimento na hipótese de furto qualificado.
4. Pena-base fixada no mínimo legal não pode ser reduzida em face da presença de circunstância atenuante da confissão espontânea (Súmula 231 do STJ).
5. Repouso noturno – Não incidência do § 1o do artigo 155 do Código Penal na hipótese de furto qualificado.
6. Hipótese em que é indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face do artigo 44, inciso III, do Código Penal, e o regime semiaberto é o adequado à espécie.
7. Recurso provido em parte para afastar a incidência do § 1o do artigo 155 do Código Penal, com consequente redução da pena.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal n.o 0002851-79.2017.8.26.0272 Comarca de Itapira
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000152605
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002851-79.2017.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante LEANDRO
GUTIERREZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para afastar a causa de aumento do § 1o do artigo 155 do
Código Penal e reduzir a pena do réu a 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, mantida
no mais a sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002851-79.2017.8.26.0272 -Voto no 35.856
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Voto n.o 35856
Apelação Criminal n.o 0002851-79.2017.8.26.0272
Comarca de Itapira
Apelante: Leandro Gutierrez
Apelado: Ministério Público

1. Apelação Criminal Furto qualificado (rompimento
de obstáculo) de aparelho de som automotivo.
2. Materialidade delitiva e autoria, sequer impugnadas,
bem demonstradas pela prova coligida.
3. Furto privilegiado Não cabimento na hipótese de
furto qualificado.
4. Pena-base fixada no mínimo legal não pode ser
reduzida em face da presença de circunstância
atenuante da confissão espontânea (Súmula 231 do
STJ).
5. Repouso noturno Não incidência do § 1o do artigo
155 do Código Penal na hipótese de furto qualificado.
6. Hipótese em que é indevida a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, em
face do artigo 44, inciso III, do Código Penal, e o
regime semiaberto é o adequado à espécie.
7. Recurso provido em parte para afastar a incidência
do § 1o do artigo 155 do Código Penal, com
consequente redução da pena.
Vistos etc.
I- Leandro Gutierrez foi condenado
como infrator do artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso I, do Código Penal, a
2 anos e 8 meses de reclusão no regime semiaberto e 13 dias-multa
no valor unitário mínimo. A sentença reconheceu que por volta de
2h20 de 19 de junho de 2017 o acusado furtou o aparelho de som
automotivo (avaliado em R$ 200,00) pertencente a Vivian de Freitas da
Rocha, para o que entortou a porta do veículo Fiat/Uno (de placas
CAC-6881) da ofendida, que estava estacionado na altura do no 436 da
rua Embaixador Pedro de Toledo, cidade de Itapira.
Muito embora o réu renunciasse ao
direito de recorrer (fls. 304), a defesa técnica apelou (fls. 247)
requerendo o reconhecimento do furto privilegiado, a fixação da

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pena-base no mínimo legal, a incidência da atenuante da confissão
espontânea, o afastamento da majorante do repouso noturno, o
abrandamento do regime prisional e a substituição da pena de
reclusão por restritivas de direitos (fls. 259/272).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
276/282) e a ilustrada Procuradoria de Justiça proferiu parecer no
sentido do provimento parcial do recurso, a fim de que seja fixado o
regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (fls. 315/323).
Esse é o relatório que se soma ao da r.
sentença de fls. 224/234, proferida pela dedicada juíza Vanessa
Aparecida Bueno.
II- A existência do furto e a respectiva
autoria, sequer impugnadas no recurso, foram demonstradas pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 2/7), autos de apreensão e restituição
(fls. 12) e de avaliação da res furtiva (fls. 13), laudo de exame pericial
(que constatou o rompimento de obstáculo fls. 27/30) e prova oral, em especial
os depoimentos dos policiais militares Álvaro Luís Pereira e Valério
Arcanjo (responsáveis pela prisão do réu, ainda na posse do produto do crime, após
presenciarem a ação criminosa), as declarações da vítima, Vivian de Freitas
Rocha (que reconheceu o bem apreendido e o recebeu de volta) e a própria
confissão do acusado em juízo (no sentido de que forçou a porta do carro e
furtou o aparelho de som).
III- Em que pese a bem alicerçada
corrente que admite a concomitância de qualificadora com
privilégio (súmula n.o 511 do Superior Tribunal de Justiça), a posição do
Pretório Excelso é no sentido da incompatibilidade delas: “É firme a
jurisprudência do STF no sentido de que não é cabível dar-se o privilégio do § 2o do artigo
155 em sendo o crime qualificado” (RT 627/375-6). “É tranqüila a jurisprudência
do STF no sentido de ser incompatível a figura do furto qualificado com a do furto
privilegiado. Precedentes do STF” (RT 608/446). No mesmo sentido há
outros precedentes do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/858,
124/628, 119/272, 123/360, 123/604; RT 608/446, 605/424 etc).

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Idêntica orientação provém da doutrina
de Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, ed. Forense, v. 7, pág. 32), de
Magalhães de Noronha (Direito Penal, ed. Saraiva, v. 2, pág. 252), de Heleno
Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, v. 1, pág. 301) e Julio Fabbrini
Mirabete (Manual de Direito Penal, v. 2, pág. 204, ed. Atlas).
IV- No que concerne ao quantum da
pena, descabe a redução pretendida (pela aplicação da atenuante da confissão
espontânea), na medida em que a pena-base foi estabelecida no
patamar mínimo.
O preceito secundário da norma penal
estabelece limites (máximo e mínimo) que não podem ser desrespeitados
pelo julgador, exceto nas hipóteses expressamente prevista na lei
penal e que incidem na terceira fase do cálculo (não na segunda como as
atenuantes e agravantes). Assim não fosse, as circunstâncias atenuantes e
agravantes, para as quais a lei penal não estabeleceu valores,
poderiam reduzir a pena de 1 dia a 30 anos de privação de liberdade,
independentemente do crime cometido.
Nesse sentido é a súmula no 231 do
Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).
Assim, fixada a pena-base no mínimo
legal, a existência de circunstância atenuante não tem o condão de
reduzir a sanção para aquém desse quantum na segunda fase do
cálculo, assim como as agravantes não ensejam elevação para além
do máximo cominado no preceito secundário da norma penal.
V- Quanto à terceira etapa do cálculo da
pena, tem razão o recorrente. E isso porque sobre o concomitante
reconhecimento do furto noturno e da qualificadora do rompimento
de obstáculo, a jurisprudência (RT 639/278, 547/355, 554/366 e 583/385;
JUTACRIM 86/253, 54/171, 69/489, 48/362, 39/281 etc) e a doutrina (Luiz

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Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 2, pág. 398, editora RT,
5a edição, 2006, São Paulo; Cezar Roberto Bittencourt, Tratado de Direito
Penal, vol. 3, pág. 22, editora Saraiva, 3a edição, 2006, São Paulo; Edgar
Magalhães Noronha, Direito Penal, vol. 2, pág. 253, editora Saraiva, 20a
edição, 1984, São Paulo) afirmam sua impossibilidade. Assim já
decidiu
esta
Câmara,
inclusive:
Apelação
Criminal
n.o
0000482-41.2015.8.26.0383.
E bem se compreende que assim o seja,
porque o parágrafo 1o do artigo 155 do Código Penal prevê que o
furto noturno terá um aumento de 1/3 sobre a pena estabelecida no
preceito secundário do caput do referido artigo, não uma elevação
sobre a pena fixada no § 4o daquele dispositivo legal.
Portanto, impõe-se afastar a majoração
decorrente do § 1o do artigo 155 do Código Penal e, em
consequência, a pena do réu é reduzida para 2 anos de reclusão e 10
dias-multa.
VI- No que concerne à substituição da
reclusão por pena restritiva de direitos, dispõe o artigo 44, incisos I,
II e III, do Código Penal que “as penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: I- aplicada pena privativa de liberdade não
superior a 4 anos (...) e II- o réu não for reincidente em crime doloso; III- a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e
as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. Assim, a
possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos sujeita-se ao preenchimento dos requisitos
legais elencados nos três incisos do mencionado artigo da lei penal.
Nada obstante a pena seja inferior a 4 anos (inciso I) e haja
primariedade (inciso II), não se verifica no caso sub examine o
preenchimento do requisito especificado no inciso III do artigo 44
do Código Penal, haja vista que durante a instrução criminal o
acusado foi novamente preso em flagrante (fls. 111).
Portanto, a personalidade e a conduta do
réu indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritiva de direitos não é suficiente para que os escopos
ressocializador e punitivo da pena fossem alcançados com
efetividade.
VII- As mesmas razões acima, aliás,
recomendam a manutenção do regime prisional semiaberto
estabelecido ao acusado, apesar de a lei penal autorizar a concessão
do regime aberto ao condenado primário com pena não superior a 4
anos (artigo 33, parágrafo segundo, do Código Penal “As penas privativas de liberdade
deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime
mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-
la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”).
As alíneas b e c do parágrafo segundo do
artigo 33 do Código Penal não utilizam, como na anterior (a), o
verbo dever. A opção pelo verbo poder tem o significado de caber
ao magistrado a análise de cada caso específico para estabelecer o
regime inicial de cumprimento da pena.
Dispõe o § 3o do artigo 33 do Código
Penal que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59” do mesmo
codex. Por sua vez, o artigo 59, inciso III, do estatuto penal
preceitua que “o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: (...) inciso III- o regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade”. Assim, a determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância da culpabilidade,
dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do réu, bem
como dos motivos, circunstâncias e consequências do crime.
Na espécie, repita-se, a personalidade e a

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conduta do réu, que voltou a delinquir após ter sido libertado da
prisão processual em que se encontrava desde a respectiva prisão em
flagrante pelo crime deste processo, revela seu despreparo para
regime que dependa da confiança.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso para afastar a causa de aumento do § 1o do artigo 155 do
Código Penal e reduzir a pena do réu a 2 anos de reclusão e 10 dias-
multa, mantida no mais a sentença.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR