Tribunal: TJSP
Processo: 1000082-33.2020.8.26.0157
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Miguel Brandi
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Plano de assistência à saúde – Obesidade mórbida – Gastroplastia negada pela operadora – Parcial procedência – Autorização do procedimento e condenação ao pagamento de indenização por danos morais (R$5.000,00) – Insurgência da ré – Alegação de que o autor não se enquadra nas diretrizes de utilização fixadas pela ANS, conforme exige o

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Plano de assistência à saúde – Obesidade mórbida – Gastroplastia negada pela operadora – Parcial procedência – Autorização do procedimento e condenação ao pagamento de indenização por danos morais (R$5.000,00) – Insurgência da ré – Alegação de que o autor não se enquadra nas diretrizes de utilização fixadas pela ANS, conforme exige o contrato, e de que a indenização não é devida – Subsidiariamente, pede a redução do valor da condenação – Descabimento – Incidência do CDC e da Súmula no 102 desta Corte à hipótese – Recusa de cobertura injustificável – Existência da cláusula contratual limitativa que sequer foi comprovada pela ré – Indenização cabível – Valor fixado que deve ser mantido – Razoabilidade – Precedentes desta Corte – RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000784688
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000082-33.2020.8.26.0157, da Comarca de Cubatão, em que é apelante
FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER -USISAÚDE, é apelado LUIZ
HENRIQUE DA CRUZ SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), LUIS MARIO GALBETTI E MARY GRÜN.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
MIGUEL BRANDI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 20/33923
APEL.No: 1000082-33.2020.8.26.0157
COMARCA: CUBATÃO
APTE. : FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER - UNISAÚDE
APDO. : LUIZ HENRIQUE DA CRUZ SILVA
JUIZ : RODRIGO PINATI DA SILVA
OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS
Plano de assistência à saúde

Obesidade mórbida Gastroplastia negada pela operadora
Parcial procedência
Autorização do procedimento e
condenação ao pagamento de indenização por danos morais
(R$5.000,00) Insurgência da ré Alegação de que o autor
não se enquadra nas diretrizes de utilização fixadas pela
ANS, conforme exige o contrato, e de que a indenização não
é devida Subsidiariamente, pede a redução do valor da
condenação Descabimento Incidência do CDC e da
Súmula no 102 desta Corte à hipótese Recusa de cobertura
injustificável Existência da cláusula contratual limitativa
que sequer foi comprovada pela ré Indenização cabível
Valor fixado que deve ser mantido
Razoabilidade

Precedentes desta Corte RECURSO IMPROVIDO.
Cuida-se de apelação, tirada contra a sentença de fls.
91/93 que julgou parcialmente procedente a ação cominatória e
indenizatória, movida por LUIZ HENRIQUE DA CRUZ SILVA em
desfavor de FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER -UNISAÚDE.
O dispositivo da sentença foi lançado nos seguintes
termos:
“JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, na
forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para [a]
condenar a ré a obrigação de fazer [autorizar o procedimento
cirúrgico
de
gastroplastia
(cirurgia
bariátrica)
por
videolaparoscopia ou via laparotômica, na forma prevista
pelo médico responsável, com o uso do material necessário à
realização do referido ato]; [b] ao pagamento da quantia de
R$ 5.000,00, a título de danos morais, que deverá ser
corrigida monetariamente, a partir deste arbitramento [STJ,
Súmula n. 362], segundo a Tabela Prática deste E. Tribunal de

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Justiça, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês [CC, art.
406 c.c. art. 161, §1o], a contar da citação [CC, art. 405].
Considerando a súmula n. 326 do Superior Tribunal de
Justiça, a ré suportará o pagamento das custas, das despesas
processuais e dos honorários advocatícios, fixados em dez por
cento do valor atualizado da condenação, na forma do art. 85,
§2o, do Código de Processo Civil, corrigidos a contar da
presente data e acrescidos de juros de mora a contar do
trânsito em julgado.”.
Apela a ré (fls. 98/110), pedindo a reforma do
julgado. Em suas razões, aduz que o apelado não cumpre as diretrizes de
utilização elencadas pela ANS, que não se trata de caso de urgência e
que não houve qualquer dano passível de indenização. Anota que a
cobertura está adstrita aos procedimentos previstos no rol de
procedimentos médicos da ANS. Cita os arts. 10, § 4o, e 16 da Lei no
9.656/98 para embasar sua alegação, bem como o art. 4o da Lei no
9.961/2000 e o item 27.1. Grupo II.a da Resolução ANS no 428/17.
Menciona a cláusula 3a do contrato, transcrevendo-a nas razões
recursais. Tece considerações sobre a finalidade da ANS e afirma que a
cláusula contratual em questão é compatível com o art. 54, § 4o, do
CDC. Cita também os arts. 5o, XXXVI, da Constituição Federal e 104
do Código Civil. Entende que não deve ser condenada ao pagamento de
indenização por danos morais e, subsidiariamente, pede a redução do
valor.
Preparo (fls. 200).
Dada a oportunidade de contrariedade (fls. 114), o
recurso não foi contrarrazoado (fls. 127).
Este processo chegou ao TJ em 17/08/2020, sendo a
mim distribuído e conclusos em 25/08/2020 (fls. 129). Caso estudado e
voto concluído em 02/09/2020.

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É o relatório.
Admito o recurso porque tempestivo.
O recurso não prospera.
Em linhas gerais, a ré negou a cobertura da cirurgia
bariátrica ao autor, pois ele tem índice de massa corporal inferior a
40,00 kg/m2 e não apresenta comorbidades que coloquem sua vida em
risco.
Segundo explica a operadora apelante, a Diretriz de
Utilização no 27 da RN no 428 da ANS só autoriza a realização do ato
cirúrgico, em qualquer hipótese, para pessoas com massa corporal igual
ou superior a 40,00 kg/m2. Para pessoas com massa corporal entre 35 e
39,9 kg/m2, é necessária a presença de alguma comorbidade que ameace
a vida. E no caso em tela, o autor tinha o índice de 37,1 em outubro de
2019 (fls. 42).
Pois bem.
Pontuo, inicialmente, que a Súmula no 100 deste
Tribunal reconhece a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
aos planos de assistência à saúde.
Dito isso, anoto que constou do relatório médico de
fls. 42 a necessidade da realização de cirurgia bariátrica no autor,
portador de obesidade mórbida, esteatose hepática grau 1 e artrose de
tornozelo direito.
Neste quadro, sendo o procedimento em questão
coberto pelo plano de assistência à saúde firmado entre as partes, ilícita
a negativa de cobertura.
Nesse sentido, os enunciados das Súmulas 96 e 102
desta Corte:
“Havendo expressa indicação médica de exames associados a

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enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa
de cobertura do procedimento.”
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.”.
Se é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento não estar previsto no rol de procedimentos
da ANS, muito mais abusiva é a negativa de cobertura com base em uma
diretriz de utilização.
Vale ressaltar que a ré sequer apresentou o contrato
assinado entre as partes para demonstrar a existência da tal cláusula
limitativa. A transcrição da suposta cláusula (3a) nas razões do recurso
não supre a necessidade de apresentação do instrumento assinado entre
as partes.
Assevero de outro lado que mesmo sem o caráter
emergencial ou de urgência, a necessidade e a premência da cirurgia
restaram patentes no processo, pois sua realização atenuará as outras
comorbidades suportadas pelo autor e referidas no relatório médico.
Nesta toada, evidente o sofrimento e a angústia
experimentados pelo autor, enquanto aguardava a autorização para
realização dos procedimentos necessários ao restabelecimento de sua
saúde, que lhe foi negada pela requerida.
Quanto ao valor da indenização, considerando as
particularidades do caso concreto, verificadas as condições das partes, a
extensão do dano e o fato em si (recusa indevida de cobertura); entendo
que o valor de R$5.000,00, - com juros de mora desde a citação e
correção monetária desde o arbitramento, - é razoável e se amolda à

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jurisprudência desta Corte em casos como o que se trata.
Referida quantia não leva o autor ao fácil
enriquecimento e nem a ré à ruína, porque se revela suficiente para
desestimular futuras práticas desrespeitosas semelhantes.
Certo é que, “na fixação da indenização por danos
morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação,
proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos
autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz
pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com
razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à
realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.” (STJ, RSTJ
112/216, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo).
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
Em razão do resultado final do julgamento da ação,
mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais fixados na sentença e
arbitro os honorários advocatícios recursais devidos pela requerida em
15% sobre o valor atualizado da condenação (10% na primeira instância
e 5% nesta), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
É como voto.
MIGUEL BRANDI
Relator