Tribunal: TJSP
Processo: 1003492-71.2018.8.26.0189
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Dano ao Erário
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Pedranópolis. Contratação mediante inexigibilidade de licitação. Escritório de advocacia. Assessoria jurídica e administrativa. Recuperação de créditos previdenciários. Sentença que julgou a ação procedente tanto em relação ao então prefeito municipal e ao escritório de advocacia e respectivo sócio, quanto em relação ao

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Pedranópolis. Contratação mediante inexigibilidade de licitação. Escritório de advocacia. Assessoria jurídica e administrativa. Recuperação de créditos previdenciários. Sentença que julgou a ação procedente tanto em relação ao então prefeito municipal e ao escritório de advocacia e respectivo sócio, quanto em relação ao procurador municipal que apresentou parecer favorável. Preliminar. Recurso de apelação dos réus Gradim Sociedade Individual de Advocacia e Alexandre Domingues Gradim, bem como da Ordem dos Advogados do Brasil, que não devem ser conhecidos, frente à ausência de preparo. Pedidos de justiça gratuita indeferidos. Prazo para comprovação do recolhimento das custas que transcorreu "in albis". Pedidos de ingresso de amicus curiae e como assistente litisconsorcial ativo rejeitados, por ausência de pertinência à lide. Mérito. Ausência de comprovação da singularidade dos serviços prestados e da notória especialização do contratado. Município que dispõe de corpo jurídico próprio. Mantida a condenação do apelante ex prefeito Belizário Ribeiro Donato. Condenação do procurador municipal parecerista. Incabível. Ausente qualquer indício de fraude ou dolo, não pode ser o parecerista responsabilizado. Parecer de caráter opinativo, não vinculando ao gestor público. Recurso de apelação de Gradim Sociedade Individual de Advocacia, Alexandre Domingues Gradim e da Ordem dos Advogados do Brasil não conhecidos. Recurso de apelação de Belizario Ribeiro Donato desprovido. Recurso de apelação de Fabio Antonio Pizzolitto provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000980921
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1003492-71.2018.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que são
apelantes ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO PAULO,
BELIZÁRIO RIBEIRO DONATO, FÁBIO ANTÔNIO PIZZOLITTO, ALEXANDRE
DOMINGUES GRADIM e GRADIM SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA
e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento ao recurso
do réu Belizário, deram ao recurso do réu Fábio, e não conheceram dos demais réus,
vencido o 3o Juiz. Estenderam o julgamento nos termos artigo 942 do Novo CPC com a
participação dos Desembargadores Torres de Carvalho e Teresa Ramos Marques que
acompanharam a maioria. Acórdão com Relator sorteado. Declarará voto o 3o Juiz.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ,
TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1003492-71.2018.8.26.0189
Apelantes: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO
PAULO, Belizário Ribeiro Donato, Fábio Antônio Pizzolitto, Alexandre
Domingues Gradim e Gradim Sociedade Individual de Advocacia
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessado: Castellucci Figueiredo e Advogados Associados
Comarca: Fernandópolis
Voto no 15546
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Município de Pedranópolis. Contratação
mediante inexigibilidade de licitação. Escritório de advocacia.
Assessoria jurídica e administrativa. Recuperação de créditos
previdenciários. Sentença que julgou a ação procedente tanto
em relação ao então prefeito municipal e ao escritório de
advocacia e respectivo sócio, quanto em relação ao procurador
municipal que apresentou parecer favorável. Preliminar.
Recurso de apelação dos réus Gradim Sociedade Individual de
Advocacia e Alexandre Domingues Gradim, bem como da
Ordem dos Advogados do Brasil, que não devem ser
conhecidos, frente à ausência de preparo. Pedidos de justiça
gratuita indeferidos. Prazo para comprovação do recolhimento
das custas que transcorreu “in albis”. Pedidos de ingresso de
amicus curiae e como assistente litisconsorcial ativo rejeitados,
por ausência de pertinência à lide. Mérito. Ausência de
comprovação da singularidade dos serviços prestados e da
notória especialização do contratado. Município que dispõe de
corpo jurídico próprio. Mantida a condenação do apelante ex
prefeito Belizário Ribeiro Donato. Condenação do procurador
municipal parecerista. Incabível. Ausente qualquer indício de
fraude ou dolo, não pode ser o parecerista responsabilizado.
Parecer de caráter opinativo, não vinculando ao gestor público.
Recurso de apelação de Gradim Sociedade Individual de
Advocacia, Alexandre Domingues Gradim e da Ordem dos
Advogados do Brasil não conhecidos. Recurso de apelação de
Belizario Ribeiro Donato desprovido. Recurso de apelação de
Fabio Antonio Pizzolitto provido.
Trata-se de ação de responsabilidade civil por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo em face de Belizário Ribeiro Donato, Fabio Antonio Pizzolitto,
Gradim Sociedade Individual de Advocacia e Alexandre Domingues

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Gradim.
A sentença de fls. 2065/2079 julgou a ação nos seguintes
termos:
Ante o exposto e por tudo mais que dos autos
constam, julgo PROCEDENTE o pedido inicial deduzido por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃOPAULO em
face de BELIZÁRIO RIBEIRO DONATO, FABIO ANTONIO
PIZZOLITTO, GRADIM SOCIEDADE INDIVIDUAL DE
ADVOCACIA e ALEXANDRE DOMINGUES GRADIM, a fim
de:
a) CONDENAR os Réus como incursos nos artigos
10,caput, incisos VIII, X e XII, e 11, da Lei no 8.429/92;
b) CONDENAR o Réu Belizário Ribeiro Donato
(CPF:488.680.358-04)
ao
pagamento
de
multa
civil
equivalente
a
10%
do
valor
do
prejuízo
apurado
pelacelebração do Contrato no 02/2016 e termo aditivo; perda
da função pública, caso possua;suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de 5 anos; e proibição de contratar com o
PoderPúblico ou perceber benefícios ou incentivos ficais ou
creditícios, direta ou indiretamente, aindaque por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de
5
anos,
pelaprática
dos
atos
de
improbidade
administrativa previstos no art. 12, incisos II e III, da Lei no
8.429/92;
c) CONDENARo Réu Fabio Antonio Pizzolitto (CPF:
105.244.808-93) ao pagamentode multa civil, como forma de

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reprimenda, equivalente a 10% do valor do prejuízo apurado
pelacelebração do Contrato no 02/2016 e termo aditivo; perda
da função pública, caso possua;suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de 5 anos e proibição de contratar com o
Poder Públicoou perceber benefícios ou incentivos ficais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que porintermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de
5
anos,
pela
prática
dosatos
de
improbidade
administrativa previstos no art. 12, incisos II e III, da Lei no
8.429/92;
d) CONDENAR os Réus os corréus Gradim

Sociedade
Individual
de
Advocacia
(CNPJ:07.693.267/0001-50) e Alexandre Domingues Gradim
(CPF: 249.862.808-80), à proibição de contratar com o
Poder Público ou perceber benefícios ou incentivos ficais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de 5 anos, pela prática dos atos de improbidade
administrativa previstos no art. 12, incisos II e III, da Lei no
8.429/92;
e) CONDENAR, de forma solidária, os corréus
Gradim
Sociedade Individual de Advocacia e Alexandre
Domingues Gradim ao ressarcimento integral do dano,
ocasionado ao Município de Pedranópolis de R$204.233,00,
incidentes atualização monetária (tabela prática TJ/SP) desde
a celebração do contrato e termo aditivo e juros de mora de
1% ao mês desde a data da citação, e, subsidiariamente, os
corréus Belizário Ribeiro Donato e Fábio Antonio Pizzolito
ao pagamento desteprejuízo;

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f) DECLARAR a nulidade do ProcessoAdministrativo
de Inexigibilidade de Licitação no 01/2016 e o Contrato no
02/2016, firmado entreo Município de Pedranópolis e Gradim
e Advogados Associados, bem como do termo aditivo,firmado
entre o Município de Pedranópolis e Gradim
Sociedade
Individual de Advocacia;
g) CONFIRMAR e TORNAR DEFINITIVA a liminar
que decretou a indisponibilidade de bens e valores dos Réus
às fls. 1898/1900.
Inconformada, a Ordem dos Advogados do Brasil,
assistente do réu Fabio Antonio Pizzolitto, interpôs recurso de apelação
(fls. 2282/2301), alegando, em síntese: (i) que a atuação do advogado
assistido se restringiu à elaboração de parecer jurídico, não cabendo
responsabilizar-lhe por atos préteritos ou posteriores à sua atuação; (ii) é
incabível a atrelar a atuação do advogado parecerista ao sucesso ou
insucesso na arrrecadação ou mesmo recuperação de créditos tributários;
(iii) a responsabilização só é possível quando há prova de fraude, dolo ou
erro grosseiro; (iv) a doutrina e a jurisprudência majoritárias são firmes ao
reconhecer o caráter opinativo e não vinculante do parecer jurídico; (v) o
parecer foi apresentado de acordo com os elementos que o parecerista
detinha no momento de sua emissão, tendo a saída do sócio que, em tese,
possuia notória especialização ocorido após a sua entrega; (vi) não é ilegal
a contratação direta de serviços advocatícios de notória especialização;
(vii) deve, portanto, ser reformada a sentença no que toca ao advogado
assistido.
O réu Belizário Ribeiro Donato, ex prefeito do

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Município, também interpôs apelação (2303/2335), aduzindo, em síntese,
que (i) faz jus ao benefício da justiça gratuita; (ii) a contratação efetivada
foi feita corretamente e vantajosa ao Município; (iii) o próprio Tribunal de
Contas já demonstrou que a empresa contratada prestou e presta serviços
relacionados ao objeto pactuado em centenas de municípios, o que já por si
só caracteriza sua notória especialização; (iv) são os próprios servidores da
Municipalidade que solicitam a busca de profissionais que possam
assessorá-los nestas atividades complexas e atípicas; (v) em caso idêntico o
Ministério Público entendeu pelo arquivamento do inquérito; (vi) que falta
à configuração da improbidade o elemento subjetivo do dolo; (vii)
apresenta jurisprudência.
O réu Fabio Antonio Pizzolitto, procurador jurídico
municipal, apresentou sua apelação às fls. 2354/2423, alegando, em
síntese, que (i) faz jus ao benefício da justiça gratuita; (ii) efetuou parecer
em exercício regular de direito, bem como protegido pela inviolabilidade
de sua profissão; (iii) não houve prova de que os atos de compensação
estariam dentro das atribuições do cargo de procurador jurídico, assim
como não houve prova de dolo ou culpa; (iv) há comprovação nos autos de
que os serviços foram prestados pela empresa contratada; (v) apenas lhe
cabia parecer opinativo, que não possui nenhum efeito vinculativo; (vi)
tanto a inexigibilidade do procedimento lictiatório como o notório saber
jurídico estão comprovados; (vii) não há demonstração de prejuízo ao
erário; (viii) apresenta jurisprudência.
Os réus Gradim Sociedade Individual de Advocacia e
Alexandre Domingues Gradim também interpuseram recurso de apelação

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(fls. 2449/2483), alegando, em síntese: (i) que fazem jus ao diferimento das
custas e preparo da apelação; (ii) não praticaram ato de improbidade, não
restando demonstrado o elemento volitivo e o dano ao erário; (iii) que
houve benefício econômico auferido em favor do Município, sendo que os
créditos que amparam as compensações foram validados pelo STF no RE
593.068, julgado sob repercussão geral; (iii) que a singularidade da
contratação, a justificar a dispensa da licitação, está demonstrada pelo
serviço especializado e pelos resultados alcançados; (iv) que não se trata de
serviço rotineiro atribuível à Procuradoria Municipal, já que requerem
conhecimento técnico no direito material e processual; (v) que o escritório
é o único com mais de 100 processos de Municípios do Estado de São
Paulo sobrestados perante o TRF-3 por força do julgamento do RE
593.068; (vi) que o escritório vem obtendo sucessivas vitórias em primeiro
e segundo grau, confirmando a improcedência das respectivas ações civis
públicas; (vii) que o MP não demonstrou que o Município sofreu danos
com a contratação dos serviços de advocacia; e (viii) que a contratação de
escritório de advocacia sem licitação não caracteriza, por si só, ato de
improbidade.
Contrarrazões de apelação, pelo Ministério Público, às
fls. 2542/2562.
Pedido de ingresso no feito como amicus curiae, às fls.
2576/2602, de Agostinho Antonio Pagotto.
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, às fls.
2631/2644, pela manutenção integral da r. sentença.

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É O RELATÓRIO.
Aprecio, antes de tudo, questões preliminares.
O recurso do réu Fabio Antonio Pizzolitto é tempestivo e
devidamente preparado, já que ao apelante foi concedido a oportunidade de
parcelamento
do
preparo
(vide
AInt
no
1003492-71.2018.8.26.0189/50001), razão pela qual merece ser recebido
em seus regulares efeitos, na forma dos arts. 1.012 e 1.013, do CPC.
Ante a demonstração da condição hipossuficiente,
concedo ao réu Belizário Ribeiro Donato o benefício da justiça gratuita,
razão pela qual também recebo o recurso em seus regulares efeitos (fls.
2336/2353).
Os recursos, contudo, dos réus Gradim Sociedade
Individual de Advocacia e Alexandre Domingues Gradim e da Ordem dos
Advogados do Brasil, por outro lado, não podem ser conhecidos, ante a
ausência de preparo.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 82, determina
que “salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe
às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no
processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença
final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no
título”.

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Dispõe o CPC, ainda:
Art. 1.007 - No ato de interposição do recurso, o recorrente
comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o
respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob
pena de deserção.
[...]
§2o - A insuficiência do valor do preparo, inclusive porte de
remessa e de retorno, implicará em deserção se o recorrente,
intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no
prazo de 5 (cinco) dias.
Como se vê, os apelantes, ao deixarem de comprovar o
recolhimento das custas, mesmo quando intimados para tanto, acabaram
por descumprir os dispositivos legais mencionados acima, conduta esta que
acarreta a deserção e, portanto, o não conhecimento do recurso.
Assim já decidiu esta C. Câmara e este E. Tribunal:
EXECUÇÃO FISCAL. Ausência de recolhimento de preparo
recursal. Inexistência de comprovação de que o benefício foi
concedido em primeiro grau. Deserção. Recurso não conhecido.
(AC 9001238-49.2006.8.26.0014, 10a Câmara de Direito Público,
Rel. Paulo Galizia, j. em 04/11/2019)
Apelação - Ação de Indenização Dano Moral Despacho de
fls. 158/160 concedendo o prazo de 05 (cinco) dias para o
recolhimento das custas de preparo
Determinação não
atendida (certidão de fls. 162) - Falta de recolhimento das custas
de preparo
Deserção
Incidência da Lei Estadual no
11.608/03 Precedentes do E. STJ e deste Egrégio Tribunal de
Justiça
-
Recurso
não
conhecido.
(AC
1015888-26.2017.8.26.0477, 11a Câmara de Direito Público, Rel.
Marcelo L Theodósio, j. em 03/12/2019)
Deixo de conhecer, portanto, o recurso de apelação

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interposto pelos réus Gradim Sociedade Individual de Advocacia e
Alexandre Domingues Gradim e da Ordem dos Advogados do Brasil.
Deixo também de admitir o ingresso de Agostinho
Antonio Pagotto como amicus curiae, eis que ausente qualquer
demonstração de pertinência à causa. Do mesmo modo, descabe
acolhimento ao seu pedido de ingresso como assistente litisconsorcial ativo
já que ausente amparo legal na hipótese, não havendo interesse jurídico na
apreciação da improbidade.
No mérito, cuida-se de ação civil ajuizada pelo Ministério
Público em face dos requeridos, em razão da prática de atos de
improbidade administrativa, nos termos da Lei Federal no 8.429/1992,
pretendendo a condenação dos réus nas penas do art. 12, II, pela prática de
atos enquadrados no art. 10; ou, subsidiariamente, nas penas do art. 12, III,
pela prática de atos enquadrados no art. 11 (todos da LIA).
Narra o Parquet que, mediante o Procedimento de
Inexigibilidade de Licitação no 01/2016, o Município de Pedranópolis,
representado pelo então prefeito Belizário Ribeiro Donato, e sob parecer
favorável do procurador municipal Fabio Antonio Pizzolitto, efetivou a
contratação do escritório Gradim Sociedade Individual de Advocacia,
tendo por objeto a prestação de serviços técnicos para a recuperação de
crédito tributário proveniente de pagamento a maior a título de
contribuição
previdenciária
patronal
sobre
verbas
indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho RAT.

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Aponta, assim, que a contratação do referido escritório de
advocacia ocorreu de forma direta, sem prévia licitação, nos termos do art.
25, II, da Lei Federal no 8.666/1993, tendo como valor o montante de R$
204.233,00. No entanto, considerando que os serviços prestados não se
caracterizam como singulares, não era o caso de inexigibilidade de
licitação, e, a despeito do parecer jurídico apresentado pelo procurador
municial, e agora apelante, Fabio Antonio Pizzolitto, poderiam ter sido
conduzidos pela Procuradoria Municipal.
A r. sentença entendeu pela anulação do Processo
Administrativo de Inexigibilidade de Licitação 01/2016 e consequente
Contrato 02/2016, condenando por improbidade administrativa tanto os
responsáveis pela contratação direta, quais sejam o ex prefeito Belizário
Ribeiro Donato, o escritório de advocacia Gradim Sociedade Individual de
Advocacia e o advogado Alexandre Domingues Gradim, quanto o
procurador municipal Fábio Antonio Pizzolitto, que emitiu parecer
favorável à contratação.
Pois bem.
Primeiramente, assinala-se a obrigatoriedade de licitação,
como regra geral, estabelecida pela Constituição Federal no art. 37, inciso
XXI, e pela Lei Federal no 8666/1993 (art. 2o).
No caso, a Administração Municipal de Pedranópolis,
por meio de seus agentes públicos, entendeu que a GRADIM Sociedade
Individual de Advocacia era a única que detinha condições para reivindicar

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a recuperação de créditos tributários devidos ao Município, prestando
consultoria e assessoria tributária, enquadrando-se, portanto, na hipótese de
inexigibilidade da licitação, em conformidade com o art. 25, II, da Lei no
8.666/93, in verbis:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade
de competição, em especial:
[...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no
art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas
de
notória
especialização,
vedada
a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos (14a ed., São Paulo, Dialética, 2010, p. 359),
traça os seguintes parâmetros para identificar a hipótese de inexigibilidade
de licitação, presente no art. 25 da Lei no 8.666/93:
“De modo geral, poderia dizer-se que a inviabilidade de
competição apenas ocorre em casos em que o interesse
público apresenta peculiaridades e anomalias. Quando o
interesse público puder ser satisfeito por uma prestação
padrão, desvestida de alguma peculiaridade, a competição
será possível e haverá licitação.
Deve destacar-se, portanto, que a inviabilidade de
competição ocorre em casos em que a necessidade estatal
apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de
normalidade. A disputa entre particulares por contratos
administrativos retrata as peculiaridades do mercado, apto
a atender satisfatoriamente as necessidades usuais,
costumeiras, padronizadas.”
Ademais disso, o tema relativo à contratação direta de
escritório de advocacia, sem licitação, teve sua repercussão geral

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reconhecida no Recurso Extraordinário no 656.558/SP e aguarda
julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, a matéria já foi enfrentada pela Suprema
Corte, no Inquérito 3074/SC, julgado no dia 02/10/2014, de relatoria do
Min. Luís Roberto Barroso, no qual, para controle da legalidade de atos de
contratação direta de serviços jurídicos por parte da Administração, foram
estabelecidas as seguintes balizas: a) existência de procedimento
administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza
singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do
serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço
compatível com o praticado pelo mercado.
Tais parâmetros foram assim delineados pelo Ministro
Luís Roberto Barroso:
“a) Procedimento administrativo formal
9. Os procedimentos e contratos lavrados mediante
inexigibilidade de licitação devem observar, no que couber,
as exigências formais e de publicidade contidas na Lei n°
8.666/93, especialmente as que decorrem dos arts. 26 e
60-64. A necessidade de motivação expressa quanto ao
ponto
potencializa
a
verificação
de
eventuais
irregularidades por parte dos órgãos de controle e até de
agentes da própria sociedade.
b) Notória especialização do profissional a ser contratado
10. O art. 25, §1°, da Lei n° 8.666/93 dispõe sobre a notória
especialização:
“Considera-se de notória especialização o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica,
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,

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permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato”.
11. Como se percebe, o que a norma exige é que a escolha
recaia sobre profissional dotado de especialização notória,
ou seja, incontroversa. Não basta, portanto, que goze da
confiança pessoal do gestor público, sendo necessário que a
sua qualificação diferenciada seja aferida por elementos
objetivos, reconhecidos pelo mercado. É o caso, e.g., da
formação acadêmica e profissional do contratado e de sua
equipe, da autoria de publicações pertinentes ao objeto da
contratação, da experiência em atuações pretéritas
semelhantes.
12. É certo que esses indicadores continuam permitindo
certa margem de discricionariedade na análise do que seja
“profissional capacitado a prestar o serviço mais adequado
ao interesse público”. Eles parecem suficientes, contudo,
para delimitar uma faixa de opções aceitáveis, excluindo a
legitimidade de avaliações puramente pessoais dos
administradores
públicos.
O
que
a
lei
permite,
compreensivelmente, não é a contratação de talentos
ocultos, e sim de prestadores que já são reconhecidos pelo
mercado como referências nas suas respectivas áreas.
c) Natureza singular do serviço
13. A natureza singular refere-se ao objeto do contrato, ao
serviço a ser prestado, que deve escapar à rotina do órgão
contratante e da própria estrutura de advocacia pública que
o atende. Não basta, portanto, que o profissional seja
dotado de notória especialização, exigindo-se, igualmente,
que a atividade envolva complexidades que tornem
necessária
a
peculiar
expertise.
É
essa
nota
de
diferenciação que torna inviável a competição, mesmo entre
prestadores qualificados, dada a necessidade de um elo de
especial confiança na atuação do profissional selecionado.
O pressuposto foi objeto da Súmula 39/TCU, que tem a
seguinte redação:
“A inexigibilidade de licitação para a contratação de
serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória
especialização somente é cabível quando se tratar de
serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do
executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de
ser medido pelos critérios objetivos de qualificação
inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25,

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inciso II, da Lei no 8.666/1993”.
14. Ainda acerca da singularidade do objeto contratado,
vejam-se as seguintes passagens de Marçal Justen Filho e
Celso Antônio Bandeira de Mello, destacando que a locução
“natureza singular” destina-se a evitar a generalização da
contratação direta dos serviços especializados descritos no
art. 13:
“É imperioso verificar se a atividade necessária à
satisfação do interesse sobre a tutela estatal é complexa ou
simples, se pode ser reputada como atuação padrão e
comum ou não. A natureza singular caracteriza-se como
uma situação anômala, incomum, impossível de ser
enfrentada
satisfatoriamente
por
profissional
não
“especializado'” .
“Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e,
por isso, irrelevante que seja prestado por “A” ou por “B”,
não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da
licitação. Pois é claro que a singularidade só terá
ressonância para o tema na medida em que seja necessário,
isto é, em que por força dela caiba esperar melhor
satisfação do interesse administrativo a ser provido.
(...)
Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser
havido como singular quando nele tem de interferir, como
requisito de satisfatório entendimento da necessidade
administrativa, um componente criativo de seu autor,
envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial
habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a
argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são
precisamente os que a Administração reputa convenientes e
necessita para a satisfação do interesse público em causa.
Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a
mesma atividade científica, técnica ou artística, cada qual o
faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios,
sensibilidade, juízos, interpretações individualizadores
repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor
satisfação do interesse público” .
15. Na mesma linha, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal já reconheceu a “confiança” no trabalho
profissional como elemento subjetivo a ser aferido, no
contexto dos serviços especializados, quando do exame da
inexigibilidade de licitação. Veja-se a parte relevante da
ementa do acórdão proferido na AP 348, relatada pelo

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Ministro Eros Grau:
“(...) 'Serviços técnicos profissionais especializados' são
serviços que a Administração deve contratar sem licitação,
escolhendo o contratado de acordo, em última instância,
com o grau de confiança que ela própria, Administração,
deposite na especialização desse contratado. Nesses casos,
o requisito da confiança da Administração em quem deseje
contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento
licitatório para a contratação de tais serviços

procedimento regido, entre outros, pelo princípio do
julgamento objetivo é incompatível com a atribuição de
exercício de subjetividade que o direito positivo confere à
Administração para a escolha do “trabalho essencial e
indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato (cf. O §1° do art. 25 da Lei 8.666/93). O
que a norma extraída do texto legal exige é a notória
especialização, associada ao elemento subjetivo confiança”.
16. O caráter parcialmente subjetivo da denominada
confiança no profissional pode e deve ser objeto de
fundamentação transparente, com o que se permite o
controle intersubjetivo quanto à razoabilidade da escolha
administrativa. A singularidade do serviço não exige que
exista um único profissional apto, mas sim que se demonstre
a presença de característica própria do serviço que
justifique a contratação de um profissional dotado de
determinadas características, em detrimento de outros
potenciais candidatos.
d) Inadequação da prestação do serviço pelo quadro
próprio do Poder Público
17. O fato de a entidade pública contar com quadro próprio
de procuradores não obsta legalmente a contratação de
advogado particular para a prestação de serviço específico.
É
necessário,
contudo,
que
fique
configurada
a
impossibilidade ou relevante inconveniência de que a
atribuição seja exercida pela advocacia pública, dada a
especificidade e relevância da matéria ou a deficiência da
estrutura estatal. Sobre o tema, veja-se a seguinte passagem
de Diógenes Gasparini:
“Destarte, bastaria a verificação dessa circunstância para
liberar a Administração Pública da obrigação de licitar. No
entanto, outras razões podem reforçar essa contratação
direta, a exemplo da urgência na execução dos serviços
jurídicos, do número insuficiente de advogados no quadro,

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da falta de especialização dos profissionais do quadro para
a realização do serviço, do excesso de serviços e dos
interesses coincidentes do autor da demanda com os da
consultoria jurídica” .
18. Também aqui, a fundamentação exercerá o papel de dar
transparência às razões que impedem a atuação da
advocacia pública, evitando abusos e permitindo a
fiscalização dos órgãos de controle, bem como da própria
sociedade.
e) Contratação pelo preço de mercado
19. Por fim, deve ser verificada a adequação do preço a ser
pago pelo serviço, nos termos do art. 48, da Lei n° 8.666/93.
Como é natural, a opção por profissionais de referência
tende a vir associada à cobrança de honorários em patamar
compatível. O fato de a contratação direta envolver
atuações de maior complexidade e/ou responsabilidade
pode agravar essa circunstância, contribuindo para a
elevação dos valores. Ainda assim, é necessário que a
Administração demonstre que os honorários ajustados
encontram-se dentro de uma faixa de razoabilidade segundo
os padrões do mercado, observadas as características
próprias do serviço singular e o grau de especialização
profissional.”
E, em que pese o esforço argumentativo do réu-apelante,
não se verifica o preenchimento desses requisitos no caso em tela.
Isto é, com base nos documentos que compõe o
Procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 01/2016 (fls. 143/175),
não se vislumbra qualquer singularidade e notoriedade do escritório de
advocacia na prestação dos serviços contratados, as quais, vale ressaltar,
aparentam ter sido “evidenciadas” apenas com apresentação de proposta
pela própria sociedade de advogados.

Ademais, eventual impossibilidade técnica e estrutural do
Município que tampouco se comprovou a contento não importaria na

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conclusão inequívoca de que a única empresa capacitada para a realização
dos serviços seria a sociedade de advogados requerida, até porque não
havia nada que conduzisse a tal conclusão.
Desse modo, e uma vez mais, evidencia-se que não era
mesmo necessária a realização pessoal e direta dos serviços pelo escritório
de advocacia, ainda mais considerando que a mesma proposta de prestação
de serviço foi apresentada a diversos municípios paulistas, o que depõe
contra um serviço especializado apto a atender a realidade municipal dos
munícipes de Pedranópolis.
Cabe dizer ainda que não houve nenhuma pesquisa de
preços ou indicação de preço de mercado, exigida pelo art. 26, p.u., III, da
Lei no 8.666/93.
Diante de tais elementos, fica evidente o direcionamento
da contratação, em franco desrespeito ao dever de observância do processo
licitatório.
Sendo assim, verifica-se a ocorrência de fraude na
contratação, fundada na escolha de sociedade de advogados para execução
de serviços ordinários, possivelmente passíveis de serem realizados pelo
corpo jurídico da própria municipalidade, ou até mesmo pelo setor
administrativo da Prefeitura.
Vale, ainda mencionar a existência de dezenas de
processos em trâmite no âmbito do Tribunal de Constas do Estado de São

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Paulo, em desfavor de Castellucci Figueiredo e Advogados Associados,
sucedido pela requerida GRADIM Sociedade Individual de Advocacia,
todos com vista na apuração de irregularidades nas contratações firmadas
com Municípios deste Estado para supostas “apurações e recuperações de
pagamentos efetuados a título de contribuição previdenciária”.
No TC-0000880/002/11, referente a contratação efetuada
pelo Município de Iaras, o Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, em
decisão exarada em 17.09.2013, assentou o seguinte:
“2.1.
Registra-se,
inicialmente
que
a
contratação
indiscriminada
de
escritórios
e
consultorias
para
assessoramento administrativo e judicial, mormente em
questões tributárias, vem sendo desaconselhada de forma
cada vez mais restritiva pelas Cortes de Contas de todo o
país, por constituir iniciativa que destoa do princípio da
razoabilidade,
extrapolando
os
limites
da
discricionariedade do agente político ao terceirizar a
advocacia pública e contrapor os interesses das esferas
administrativas do Estado, que deveriam ser comuns e
compartilhados.
2.2. Neste contexto, o presente caso é exemplar, em face,
principalmente da atuação específica da contratada, que,
nos últimos 05 exercícios fiscais, celebrou 174 ajustes com
prefeituras do interior, a maioria mediante dispensa de
licitação, proporcionando-lhe uma receita expressiva de R$
49.667.470,91. Estes números, cifras e a relação de
contratos podem ser aferidos no Relatório de Atividades
AUDESP no 03/13, que se anexa ao presente feito.
(...)
2.9. Registra-se, também, a inconformidade pertinente à
forma remuneratória 'ad exitum' estabelecida no Edital,
condicionando o pagamento da contratada ao sucesso na
recuperação dos créditos. Este modelo não encontra
guarida no entendimento deste Tribunal, visto que, ao
atrelar pagamentos à receita municipal obtida com a
recuperação de eventuais indébitos, contraria o disposto no

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artigo 7o, § 3o, da Lei no 8.666/93. Há o agravante, ainda,
do risco de glosa da instância fazendária, que geraria
passivos fiscais imprevistos e anabolizados por penalidades
incidentais.”
Havendo evidências de que o serviço contratado não era
singular, nem mesmo o escritório detentor de notório conhecimento,
condições exigidas para a contratação com inexigibilidade de licitação (art.
25, II, da Lei no 8.666/93), com dispensabilidade de advogado particular,
ou até mesmo de advogado, para sua consecução, afastada está a
imperiosidade da avença, a denotar o risco de dano ao erário com a
manutenção do contrato e justificar a manutenção da sua anulação.
Anota-se que a jurisprudência vem se posicionando pela
ilegalidade da contratação de serviço de advocacia sem licitação, quando
ausente singularidade e notoriedade da especialização na prestação do
serviço contratado:
RECURSO
ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535
NÃO VIOLADO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO POR MUNICÍPIO
DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO.
HIPÓTESE EM QUE NÃO HÁ INEXIGIBILIDADE.
SERVIÇOS TÉCNICOS NÃO SINGULARES. VIOLAÇÃO
DOS ARTS. 25, II, § 1o C/C 13, V, DA LEI 8.666/93.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI
8.429/92. 1. Trata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade
Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado
de Minas Gerais contra o então Prefeito, membros da
Comissão Permanente de Licitação e Contratos do
Município de Visconde do Rio Branco e o Procurador
Municipal pela contratação do escritório de José Nilo de
Castro Advocacia Associada S/C, sem a realização do

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devido procedimento licitatório, sob o fundamento da
inexigibilidade. 2.(...) 3. Nos termos do art. 13, V c/c art. 25,
II, § 1o, da Lei 8.666/1993 é possível a contratação de
serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas
judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório.
Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do
prestador de serviço e a singularidade deste. A
inexigibilidade é medida de exceção que deve ser
interpretada restritivamente. 4. A singularidade envolve
casos incomuns e anômalos que demandam mais do que a
especialização,
pois
apresentam
complexidades
que
impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda
que especializado. 5. No caso dos autos, o objeto do
contrato descreve as atividades de patrocínio ou defesa de
causas judiciais ou administrativas e elaboração de
pareceres, as quais são genéricas e não apresentam
peculiaridades e/ou complexidades incomuns, nem exigem
conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco
envolvem dificuldades superiores às corriqueiramente
enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia
atuantes na área da Administração Pública e pelo órgão
técnico jurídico do município. Ilegalidade. Serviços não
singulares. 6. O STJ possui entendimento de que viola o
disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a contratação de
advogado quando não caracterizada a singularidade na
prestação do serviço e a inviabilidade da competição.
Precedentes: REsp 1.210.756/MG, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, DJe 14/12/2010; REsp 436.869/SP, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, DJ 01/02/2006, p. 477. 7.
A contratação de serviços sem procedimento licitatório
quando não caracterizada situação de inexigibilidade viola
os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
eficiência e os deveres de legalidade e imparcialidade.
Improbidade administrativa - art. 11 da Lei 8.429/92. 8. É
pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei
8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou
de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de
dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo
suficiente o dolo genérico. 9. Recurso parcialmente
conhecido e nessa parte provido, com a devolução dos autos
para a instância de origem para a apreciação das
penalidades cabíveis. (REsp 1444874/MG. Relator: Ministro

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HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: SEGUNDA
TURMA. Data do Julgamento: 03/02/2015)
Em acréscimo, pelo que se depreende de denúncia
criminal formulada contra Alécio Castellucci Figueiredo, antigo sócio do
escritório que foi sucedido por GRADIM
Sociedade Individual de
Advocacia, há elementos no sentido de que as ações que pretendia ajuizar
em nome dos Municípios (contratos de igual teor foram firmados com
diversos Municípios) para recuperação de pagamentos supostamente
indevidos não seriam passíveis de repetição ou compensação de indébito,
de sorte que, por serem ilegais, estariam ensejando a instauração de
processos administrativos junto às Delegacias da Receita Federal e o
ajuizamento de ações Justiça Federal sobre a questão, o que incrementa o
risco de dano ao erário.
Sobre o tema, confira-se o recebimento da denúncia
contra Alécio Castellucci Figueiredo no Procedimento Investigatório do
Ministério Público no 0050886-18.2014.8.26.0000, de relatoria do Des.
Camilo Léllis, julgado em 16.12.2014, o qual inclusive discorre acerca do
serviço que seria prestado, a revelar a sua ausência de singularidade:
“Os serviços consistiam na elaboração de planilhas das
contribuições previdenciárias patronais mensais a serem
recolhidas pela Prefeitura Municipal, descontados os
valores referentes a auto-compensações recolhidas nos 05
anos anteriores, os quais Alécio entendia indevidos, com
respaldo em jurisprudência, inclusive dos tribunais
superiores. Em contraprestação por tal serviço, a
Castellucci Figueiredo e Advogados Associados recebia
20% dos valores que a Prefeitura Municipal deixava de
recolhe, em relação ao que vinha recolhendo antes da
contratação da empresa.

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Apurou-se
que
em
ação
idêntica
(processo
no
2009.61.00.022043-0),
impetrada
pela
Castellucci
Figueiredo e Advogados Associados em favor da Prefeitura
Municipal de Embu-Guaçu em face do Delegado da Receita
Federal de Osasco, com o mesmo objeto, ao relatar a
decisão liminar, o MM. Juiz de Direito da 13a Vara Federal
fez menção a decisão proferida no RE no 550.882-9/RS, em
que o Ministro Gilmar Mendes entendeu que os valores já
recolhidos
não
eram
passíveis
de
repetição
ou
compensação de indébito, salvo se pleiteada, judicial ou
administrativamente, antes da edição da Súmula no 8, ou
seja, até 11.06.2008, fato que não ocorreu no caso de
Ribeirão Branco.
(...)
Posteriormente,
tais
compensações
de
contribuições
previdenciárias, por serem ilegais, ensejaram a instauração
de processos administrativos junto às Delegacias da Receita
Federal e também o ajuizamento de ações na Justiça
Federal sobre a questão.
Em síntese, os serviços prestados pela Castellucci
Figueiredo e Advogados Associados consistiam pura e
simplesmente
em
“ensinar”
os
servidores
públicos
municipais a preencherem as guias de recolhimento das
contribuições previdenciárias com os valores que seus
sócios, inclusive Alécio Castellucci Figueiredo supunham
devidos, mas que, na verdade, acabaram engendrando
diversos
processos
administrativos
e
judiciais,
em
decorrência da ilegalidade das compensações tributárias.”
(grifos no original).
Circunstância que se mostra inclusive presente no caso
dos autos, estando o Município de Pedranópolis sob processos
administrativos e judiciais, na esfera federal, por compensações indevidas e
em desacordo com as normas legais aplicáveis (fls. 1490/1491).
Em resumo, a prévia licitação para contratação dos
serviços jurídicos ora em discussão não somente era possível, como
necessária, em observância aos princípios da legalidade, da impessoalidade

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e da moralidade, de tal sorte que a indevida dispensa licitatória acaba por
violar princípios e dispositivos constitucionais.
A anulação do contrato administrativo, portanto, era
mesmo de rigor, bem como a condenação do ex prefeito, aqui apelante,
Belizário Ribeiro Donato.
Passo, contudo, à apreciação da especial circunstância do
réu apelante Fabio Antonio Pizzolitto, condenado em virtude da
apresentação, como procurador municipal, de parecer jurídico favorável à
contratação direta e inexigibilidade de licitação.
Em que pesem as ilegalidades apontadas, não há que se
responsabilizar o apelante por qualquer ato ímprobo.
A despeito do que aponta a sentença, consolidou-se na
jurisprudência o entendimento de que o parecer jurídico é opinativo, não
vinculando, portanto, a decisão do agente público - e, assim, não há que se
falar que, excetuados os casos de dolo ou fraude, integra o ato
administrativo posteriormente tido como ímprobo.
E não há mesmo qualquer indício que se depreenda dos
autos no sentido de que haveria um conluio entre o apelante e os demais
réus na prática do ato ímprobo.
Assim, deve prevalecer o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, de que não há responsabilização do advogado pelo

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conteúdo de seu parecer de natureza opinativa:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE
EXTERNO.
AUDITORIA
PELO
TCU.
RESPONSABILIDADE
DE
PROCURADOR
DE
AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-
JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA
DEFERIDA.
I.
Repercussões
da
natureza
jurídico-
administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é
facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer
proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela
manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é
obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir
o ato tal como submetido à consultoria, com parecer
favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma
diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a
novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de
decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de
teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o
administrador não poderá decidir senão nos termos da
conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de
que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não
tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior
hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o
torna parte de ato administrativo posterior do qual possa
eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas
incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo:
É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do
parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade
entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha
resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou
erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-
disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a
responsabilização do advogado público pelo conteúdo de
seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de
segurança deferido (MS n.o 24631/DF, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, j. 09/08/2007, Pleno, g.n.).
Desse modo, deve ser reformada a r. sentença de forma
a afastar a responsabilização do apelante Fabio Antonio Pizzolitto, dando-

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se provimento à sua apelação.
Ante o exposto, pelo meu voto, deixo de conhecer o
recurso de apelação dos corréus Gradim Sociedade Individual de
Advocacia e Alexandre Domingues Gradim, bem como da Ordem dos
Advogados do Brasil; nego provimento ao recurso de apelação do réu
Belizário Ribeiro Donato e dou provimento ao recurso de apelação do réu
Fabio Antonio Pizzolitto.
MARCELO SEMER
Relator

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Apelação / Remessa Necessária no 1003492-71.2018.8.26.0189
Comarca: Fernandópolis
Apelantes: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE
SÃO PAULO, Belizário Ribeiro Donato, Fábio Antônio Pizzolitto,
Alexandre Domingues Gradim e Gradim Sociedade Individual de
Advocacia
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessado: Castellucci Figueiredo e Advogados Associados
DECLARAÇÃO DE VOTO
VOTO N. 6460/20
V I S T O S.
Contra sentença que julgou procedente ação de
responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo em face de Belizário Ribeiro Donato, Fabio Antonio
Pizzolitto, Gradim Sociedade Individual de Advocacia e Alexandre Domingues Gradim
(págs. 2065/2079) apelaram os requeridos. Adoto integralmente o relatório e
fundamentação lançados pelo ilustre relator, divergindo somente quanto ao
entendimento esposado relativamente ao co-requerido Fabio Antonio Pizzolitto,
Procurador Jurídico Municipal.
É que, conforme se observa nos autos, o co-requerido
Fabio Antônio Pizzolitto, enquanto ocupante de cargo comissionado de assessor
jurídico da Prefeitura Municipal de Pedranópolis, emitiu parecer de mérito favorável
nos autos do procedimento administrativo no 01/2016, manifestando a legalidade da
contratação, sem licitação, de GRADIM Sociedade Individual de Advocacia tendo
por objeto a prestação de serviços técnicos para recuperação de créditos tributários
provenientes de pagamentos a maior a título de contribuição previdenciária patronal
sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho RAT.
O parecer emitido (págs. 300/329), embora não
vinculante, foi em sentido contrário ao entendimento das cortes superiores e ao
entendimento do TCE, conforme já mencionado pelo ilustre relator e, portanto,

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demonstra o direcionamento da contratação, daí a necessidade de manutenção da
responsabilização do parecerista como determinado na sentença, pois presente pelo
menos a culpa caracterizada pela inobservância dos deveres objetivos e subjetivos
que eram exigidos do agente nas circunstâncias. Imprescindível era que o assessor
jurídico alertasse o administrador sobre divergências doutrinárias e jurisprudenciais
relativas à questão analisada.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no Mandado de
Segurança no 24.631/DF, julgado em 09/08/2007, especificou os três possíveis tipos
de parecer, admitindo responsabilização do parecerista, eventualmente:
(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido,
sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;
(ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula ao ato tal
como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender
praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo
parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer
vinculante, essa manifestação deixa de ser meramente opinativa e o administrador
não poderá decidir senão nos termos de conclusão do parecer ou, então, não decidir.
O relator, Ministro Joaquim Barbosa, declarou que, exceto nos casos de culpa ou erro
grosseiro, submetidos às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais
próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de
parecer meramente opinativo, e que ele só se reveste de forma vinculante havendo
previsão legal.
Não obstante, em nenhuma hipótese há
irresponsabilidade absoluta, independente de culpa. O advogado deve zelar pela
informação sobre prós e contras, sobre posições da doutrina e da jurisprudência a
respeito do assunto e fundamentar seu parecer.
Como já mencionado pelo ilustre Des. Nogueira
Diefenthäler,
na
Apelação
0001272-15.2016.8.26.0666:
“A
despeito
de
os
pareceristas, via de regra, não responderem pelas opiniões técnicas, a
irresponsabilidade civil não deve ser tomada como padrão de exculpação. Há que se
examinar o ato, claro, cum grano salis. Ora, na elaboração do parecer, deve o agente
público ser diligente e cauteloso, a ordem tal que possa mostrar o mais possível, as
vias, meios, opções e riscos do contrato, a fim de que possa a autoridade de governo
melhor decidir. Não se trata de lavrar um alentado trabalho mas discernir ainda que

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breve e resumidamente, o quadro que se apresenta ao gestor. Evidentemente que um
simples desacerto ou divergência técnica não conduzam ao desfazimento da decisão.
Porém, que exista um mínimo de lógica entre os elementos da fundamentação e a
consequente conclusão; enfim, tudo deve se revestir de razoabilidade.
Nesse sentido, destaco as palavras do renomado
publicista Marçal Justen Filho: “A responsabilidade do emitente do parecer, tenha ou
não dito parecer caráter vinculante, seja ou não obrigatório, depende do conteúdo e
das circunstâncias. Em todos os casos não se admite que o parecer tenha caráter
meramente 'opinativo', tal como se o emitente de um parecer fosse um inimputável,
não subordinado ao dever de formular a melhor e mais adequada manifestação
possível. O que se deve ressaltar é que o emitente de um parecer não pode ser
punido nem responsabilizado por adotar uma dentre diversas interpretações ou
soluções possíveis e teoricamente equivalentes. Cabe ao autor de um parecer
examinar com cautela todas as circunstâncias do caso concreto, apontando as
possíveis divergências e revelando conhecimento técnico e jurídico sobre os fatos, a
ciência e a lei. A opção por uma dentre diversas alternativas dotadas de idêntico
respaldo não comporta responsabilização, mesmo que o parecer seja obrigatório e de
cunho vinculante. Mas a escolha por uma opção desarrazoada, tecnicamente
indefensável, incompatível com os fatos concretos, não respaldada pela doutrina e
pela jurisprudência, acarreta a responsabilização de seu autor, ainda que o parecer
seja facultativo e não vinculante. Enfim, a natureza obrigatória ou vinculante do
parecer pode agravar a responsabilização do emissor de um parecer mal elaborado e
defeituoso, mas não significa a punibilidade para um parecer”.
Ademais, já decidiu o STF que: “prevendo o artigo 38
da Lei no 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de
licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião,
alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de
Contas da União para serem prestados esclarecimentos” (MS 24.581-1-DF, rel. Min.
Marco Aurélio, j. 9.8.2007). (negritei).
Assim, de rigor a manutenção da condenação do co-
requerido Fabio Antonio Pizzolitto, que atuou no cargo de assessor jurídico da
Prefeitura Municipal de Pedranópolis à época da contratação.
Ante o exposto, por meu voto, nega-se provimento
também ao recurso do co-requerido Fabio Antonio Pizzolitto, para manter a

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procedência da ação, tal como lançada a sentença.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
3o JUIZ VENCIDO

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ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
1388BE69
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1003492-71.2018.8.26.0189 e o código de confirmação da tabela acima.