Tribunal: TJSP
Processo: 2187967-33.2018.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:
Agravo de instrumento tirado contra decisão interlocutória proferida nos autos de ação anulatória que reconheceu a decadência parcial do lançamento de ISSQN.
Manutenção de rigor.
No caso, houve retenção da exação pelo tomador do serviço. Nesse contexto, o agravado cumpriu as exigências da lei paulistana, tendo emitido notas fiscais eletrônicas de serviços (NF-e). Nelas, indicou, calculou e

Ementa:
Agravo de instrumento tirado contra decisão interlocutória proferida nos autos de ação anulatória que reconheceu a decadência parcial do lançamento de ISSQN.
Manutenção de rigor.
No caso, houve retenção da exação pelo tomador do serviço. Nesse contexto, o agravado cumpriu as exigências da lei paulistana, tendo emitido notas fiscais eletrônicas de serviços (NF-e). Nelas, indicou, calculou e destacou o ISSQN da operação. Ademais, consta ter informado ao agravante que os serviços não eram tributáveis perante o Município de São Paulo e que o imposto seria retido na fonte pelo tomador do serviço.
Outrossim, como todos os elementos do lançamento por homologação (artigo 150, do CTN) foram apresentados à agravante através das notas fiscais eletrônicas, através das quais era possível aferir o recolhimento dos tributos pelo tomador dos serviços perante outra municipalidade. A regra da contagem do prazo decadencial do presente caso deve observar o prazo de cinco anos previsto no § 4o, do artigo 150 do CTN.
Nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000522315
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2187967-33.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é agravado NOKIA SOLUTIONS
AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA..
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, vencido o 3a juiz,
Dr. Wanderley José Federighi, que declara.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
BEATRIZ BRAGA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 32303
Comarca:
São Paulo
Agravante:
Município de São Paulo (réu)
Agravado:
Nokia Solutions and Networks do Brasil
Telecomunicações Ltda (autora)
Juiz prolator da decisão: Randolfo Ferraz de Campos
Ementa: Agravo de instrumento tirado contra decisão
interlocutória proferida nos autos de ação anulatória que
reconheceu a decadência parcial do lançamento de ISSQN.
Manutenção de rigor.
No caso, houve retenção da exação pelo tomador do serviço.
Nesse contexto, o agravado cumpriu as exigências da lei
paulistana, tendo emitido notas fiscais eletrônicas de serviços
(NF-e). Nelas, indicou, calculou e destacou o ISSQN da
operação. Ademais, consta ter informado ao agravante que os
serviços não eram tributáveis perante o Município de São Paulo
e que o imposto seria retido na fonte pelo tomador do serviço.
Outrossim, como todos os elementos do lançamento por
homologação (artigo 150, do CTN) foram apresentados à
agravante através das notas fiscais eletrônicas, através das
quais era possível aferir o recolhimento dos tributos pelo
tomador dos serviços perante outra municipalidade. A regra da
contagem do prazo decadencial do presente caso deve observar
o prazo de cinco anos previsto no § 4o, do artigo 150 do CTN.
Nega-se provimento ao recurso.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
Município de São Paulo em face de decisão que, nos autos de
ação anulatória ajuizada por Nokia Solutions and Networks do
Brasil Telecomunicações Ltda, declarou a decadência de parte
dos créditos cobrados.
É dos autos ter a autora ajuizado ação anulatória em
15.12.2017 com o objetivo de anular créditos tributários (ISSQN)
dos anos de 2010, 2011 e 2012. Consta ter o magistrado de origem,
em decisão de saneamento do processo, reconhecido a decadência
quanto aos créditos tributários atinentes aos fatos geradores
anteriores a 18/12/2010.

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Inconformado, o Município agravou (fls.1/13). Aduz a
inocorrência da decadência; é entendimento sedimentado nos
Tribunais Superiores que a ausência do pagamento antecipado dos
impostos lançados por homologação desloca o termo inicial do
prazo decadencial do artigo 150, § 4o, para o do artigo 173, I, do
CTN; não houve qualquer pagamento antecipado ao Município de
São Paulo em relação aos fatos geradores objeto das autuações, o
que enseja o afastamento da regra especial do art. 150, §4o, do
CTN; não poderia homologar pagamento feito equivocadamente a
outra municipalidade.
Contraminuta a fls.3309/3316.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Cinge-se à questão ao reconhecimento da decadência
parcial do crédito de ISSQN versado nos autos.
Como se sabe, a decadência é a “perda do direito de
'constituir' o crédito tributário (ou seja, de lançar) pelo decurso de certo
prazo” (Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 2008,
p. 406).
No caso, como bem apontado pelo agravante, houve

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retenção da exação pelo tomador do serviço, prestado em outro
município. Nesse contexto, ocorrida a prestação de serviços, o
agravado cumpriu as exigências da lei paulistana, tendo emitido
notas fiscais eletrônicas de serviços (NF-e). Nelas, indicou, calculou
e destacou o ISSQN da operação. Ademais, consta ter informado
ao agravante que os serviços não eram tributáveis perante o
Município de São Paulo e que o imposto seria retido na fonte pelo
tomador do serviço.
Desse modo, asseverar que o Município desconhecia a
situação descrita (motivo pelo qual alega não haver falar-se em
homologação do lançamento, mas sim no início da contagem do
prazo decadencial como sendo o primeiro dia do exercício
financeiro seguinte (art.173, I do CTN), não prospera.
Outrossim, como todos os elementos do lançamento por
homologação (artigo 150, do CTN) foram apresentados à agravante
através das notas fiscais eletrônicas, nas quais era possível aferir o
recolhimento dos tributos pelo tomador dos serviços perante outra
municipalidade. A regra da contagem do prazo decadencial deve
observar os cinco anos previstos no § 4o, do artigo 150 do CTN.
Nesse contexto, tendo havido recolhimento do ISSQN
pelo tomador de serviços, o direito do Município de São Paulo
constituir eventual crédito deve seguir a regra constante do
dispositivo legal citado.

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Destarte, deve ser mantida a decisão interlocutória que
declarou a decadência quanto aos créditos tributários atinentes a
fatos geradores anteriores a 18.12.10 (processo administrativo
fiscal n. 6017.2016/0000841-0), cuja lavratura foi notificada à autora
em 18.12.15, bem como quanto aos créditos tributários referentes a
fatos geradores anteriores a 14.6.11 (processo administrativo fiscal
n. 6017.2016/0013639-6), cuja notificação se deu em 14.6.16.
Por fim, para viabilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, consideram-se prequestionadas as questões deduzidas
e imprescindíveis à solução do caso, uma vez que, dirimida a
controvérsia, tem-se como desnecessária a citação numérica de
dispositivos de lei, conforme entendimento do E. Superior Tribunal
de Justiça (EDcl no RMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 8.5.2006).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
BEATRIZ BRAGA
Desembargadora Relatora

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Agravo de Instrumento no 2187967-33.2018.8.26.0000.
Agravante: Prefeitura Municipal de São Paulo.
Agravada: Nokia Solutions and Networks do Brasil Telecomunicações Ltda.
Voto n. 31.100.50
(Declaração de voto divergente)
VISTOS.
Ouso divergir da sábia maioria.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
contra a decisão que acolheu a arguição de decadência parcial do débito. Requer a
Municipalidade agravante o afastamento da decisão que reconheceu e declarou,
equivocadamente, a ocorrência da decadência. Por maioria de votos, esta Colenda
Câmara negou provimento ao recurso, vencido este Segundo Juiz.
Malgrado
o
entendimento
externado
pela
ínclita
Desembargadora Relatora, Beatriz Braga, hei por bem divergir desta.
Senão, vejamos.

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Com efeito, o lançamento do ISS dá-se por homologação,
na hipótese em que o pagamento do tributo é feito espontânea e antecipadamente pelo
sujeito passivo, sem prévio exame da autoridade administrativa, que será feito a
posteriori; ou seja, o Fisco poderá efetuar lançamento de ofício, no prazo de cinco anos,
quando entender insuficiente o recolhimento efetuado, sob pena de ter-se a
homologação tácita, conforme dispõe o artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional.
Contudo, analisando-se os autos, verifica-se ser fato
incontroverso a situação de que a agravada/contribuinte não declarou, nem tampouco
efetuou o pagamento parcial a respeito do fato gerador no Município de São Paulo, uma
vez que a questão de mérito é justamente a definição da competência tributária,
relativa ao sujeito ativo do imposto sobre serviço de fornecimento de mão de obra
especializada.
No tocante aos serviços nos quais a agravada emitiu as
NFSe como isenta/imune, também é mais do que evidente que esta não realizou nenhum
pagamento, uma vez que não faria sentido a requerente ter recolhido o imposto sobre
serviço que entendia não ser passível de tributação.
Outrossim, não há que se falar que o pagamento realizado
pela tomadora de serviço perante outro ente municipal já determine a incidência do
prazo decadencial previsto no artigo 150 do CTN.
Isto, pois, in casu, é a definição da competência para
tributar que irá apontar o correto prazo de lançamento do ISS. Se a recorrente for
declarada como a parte legítima para figurar no polo ativo da tributação, será o prazo
determinado no artigo 173 do CTN que incidirá no cômputo da decadência. Afinal,
como o Município de São Paulo poderia homologar um pagamento que foi efetuado a
outra municipalidade?
Neste sentido, como bem observa Luciano Amaro, “...
quando não se efetua o pagamento 'antecipado' exigido pela lei, não há possibilidade
de lançamento por homologação, pois simplesmente não há o que homologar; a
homologação não pode operar no vazio” (in Direito Tributário Brasileiro; Ed. Saraiva,
2a ed., pág. 384).
Desta forma, não havendo a antecipação do pagamento do

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imposto ao ente municipal que afirme ser o correto tributante, não há que se falar
previamente em lançamento por homologação; sendo assim, não restou outra forma de o
Fisco agravante exigir o pagamento do tributo senão mediante lançamento de ofício,
não incidindo, portanto, dentro da eventual competência deste, a regra do artigo 150, §
4o, do Código Tributário Nacional, e, sim, a regra do art. 173, I, do mesmo diploma
legal, pela qual o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
Apropriada a lição de Sacha Calmon Navarro Coêlho: “....
fica assentado que o quinquênio decadencial para homologar, com o 'dies a quo' fixado
na data da ocorrência do fato gerador da obrigação, só opera quando houver
pagamento de boa-fé, certo ou errado. Quando ocorre dolo, com a “meta optata” de
fraudar ou simular, o 'dies a quo' se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento 'ex-officio' poderia ter sido efetuado. A mesma coisa
ocorre em relação ao “dies a quo” para lançar 'ex officio', quando o contribuinte
simplesmente nada recolhe (e deveria fazê-lo, por determinação legal). Na prática, dá-
se mais tempo à Fazenda para acordar e agir. O seu sono jurídico, perdurando, faz
caducar o poder-dever de lançar o crédito. A obrigação se desfaz” (in Curso de Direito
Tributário Brasileiro; Ed. Forense; 3a ed; pág. 673).
Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal
de Justiça:
“TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRAZO
DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A)
PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO
GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART.
173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO,
AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, § 4o). PRECEDENTES DA 1a SEÇÃO.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
“1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do
tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do

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primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado".
“2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por
homologação que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa" e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa"
, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento
antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de
eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o §
4o do art. 150 do CTN. Precedentes da 1a Seção: ERESP 101.407/SP, Min. Ari
Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de
11.10.2004; ERESP 278.727/DF, Min. Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003.
“3. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação, mas ausente a antecipação do pagamento, ainda que parcial, há de se
aplicar a norma prevista no art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo quinquenal a
partir do primeiro dia do exercício seguinte ao daquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado, não havendo que se falar em prazo decadencial de dez anos a
contar do fato gerador.
“4. Portanto, considerando a data de 31.05.1995 como de
constituição definitiva do crédito tributário, porque dia da notificação do lançamento
realizado de ofício, tem-se que o prazo prescricional teve início em 01.06.1995. Assim,
quando da propositura do executivo fiscal, em 30.08.2002, já havia decorrido o prazo
qüinqüenal previsto no art. 174 do CTN para cobrança do crédito tributário.
“5. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp
811.243/CE; 1a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça; j. 11.04.2006; p. DJ
02.05.2006, p. 269; Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula
555 STJ, in verbis:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo
decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se

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exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui
ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa” (STJ. 1a Seção. Aprovada em 09/12/2015. DJe 15/12/2015).
Assim, considerando que o fato gerador, referente ao
Processo Administrativo Fiscal n. 6017.2016/0000841-0, ocorreu entre os meses de
janeiro e dezembro de 2010, e, ao Processo n. 6017.2016/0013639-6, ocorreu entre os
meses de janeiro e dezembro 2011, o início do prazo para a Municipalidade recorrente
efetuar os lançamentos é o primeiro dia dos anos seguintes; isto é, 01.01.2011 e
01.01.2012, respectivamente, conforme determina o artigo 173, inciso I, do Código
Tributário Nacional.
Posto isso, e tendo-se em vista que os lançamentos
ocorreram em 18.12.2015 e 14.06.16, respectivamente (datas das lavraturas dos autos de
infração correspondentes - fls. 3.547 e seguintes), conclui-se que, em relação à
competência tributária do Município de São Paulo, não teria ocorrido a decretada
decadência.
Diante do exposto, resta claro que o prazo decadencial não
pode ser definido antes da legitimidade ativa da tributação em tela, razão pela qual se
caracteriza prematura a decisão recorrida, merecendo, com a devida vênia, afastamento.
Com isto, declaro meu voto vencido, pelo qual se dá
provimento ao recurso.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Segundo Juiz

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