Tribunal: TJSP
Processo: 1002638-50.2018.8.26.0198
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Erbetta Filho
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – IPTU – Município de Franco da Rocha – Alegação de imunidade tributária – Exceção acolhida – Hipótese, todavia, de matéria insuscetível de conhecimento de ofício pelo juiz ou tribunal – Descabimento da objeção – Inteligência da Súmula no 393 do STJ – Processo cujo prosseguimento se impõe. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000499987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1002638-50.2018.8.26.0198, da
Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
PREFEITURA MUNICÍPAL DE FRANCO DA ROCHA, é apelada
COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO
DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente sem
voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ERBETTA FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1002638-50.2018.8.26.0198 - Franco da Rocha - Voto no 38733 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
Apelação no 1002638-50.2018.8.26.0198
Apelante :
Município de Franco da Rocha
Apelada
:
CDHU Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São
Paulo
Comarca
:
Franco da Rocha
Voto no 38.733.
EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE
IPTU
Município de
Franco da Rocha
Alegação de imunidade
tributária
Exceção acolhida
Hipótese,
todavia, de matéria insuscetível de conhecimento
de ofício pelo juiz ou tribunal Descabimento da
objeção Inteligência da Súmula no 393 do STJ
Processo cujo prosseguimento se impõe.
Recurso provido.
V i s t o s.
Execução fiscal fundada em IPTU, dos
exercícios de 2009 a 2017, do Município de Franco da Rocha,
julgada extinta pela sentença de fls. 89/92, prolatada pela
Meritíssima Juíza Melina de Medeiros Ros.
Apela a Municipalidade buscando a
reforma aos seguintes argumentos, em resumo: a executada é
sociedade de economia mista e assim sendo, não goza da
imunidade sustentada, observado o disposto no parágrafo 2o, do
artigo 173 da Constituição Federal; nos termos do art. 150, §3o,
não é possível se aplicar a imunidade quando a empresa
desempenhe atividade econômica, uma vez que seria vantagem

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não extensível as empresas privadas e que ofenderia os princípios
da livre iniciativa e da livre concorrência; consoante entendimento
jurisprudencial a respeito do tema, é possível aplicar a imunidade
em questão às empresas públicas e sociedades de economia mista,
preenchidos os requisitos legais; é evidente que as atividades
exercidas pela CDHU não são de exclusividade do Estado,
havendo concorrência com o setor privado e objetivo de lucro;
contemplar a recorrida seria violar o princípio da igualdade e da
livre concorrência; a verba honorária fixada é excessiva, e deve
observar o disposto no art. 85 § 3o do CPC.
Regularmente processado e respondido.
É o relatório.
Afasta-se, inicialmente, a preliminar de
ilegitimidade passiva arguida com as contrarrazões.
Segundo se depreende dos autos, foi
celebrado Compromisso de Compra e Venda, em 07.10.2005,
pelo qual a apelada prometeu vender o lote sobre o qual incide a
exação, Lote 01, Bloco H, G-2, da Estrada Municipal de Taboão
s/n apto 42, em Franco da Rocha.
Todavia,
a
mera
celebração
de
compromisso de compra e venda, ainda que registrada no
respectivo Cartório, não tem o efeito de transferir a propriedade
imobiliária, pois, consoante estabelece a lei civil, a propriedade de
um imóvel não se transmite senão com o regular registro do título
translativo no competente cartório de registro de imóveis (artigo

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1.245, caput e § 1o, do Código Civil).
Frise-se,
por
relevante,
que
o
instrumento particular de compromisso de venda e compra não
pode ser considerado título translativo, pois, para a transferência
de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta salários
mínimos, é essencial o registro da correspondente escritura
pública (art. 108, do Código Civil).
Sendo assim, considerando-se que o
contribuinte do IPTU é “o proprietário do imóvel, o titular do seu
domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título” (artigo 34 do
Código Tributário Nacional), a condição da apelada de
contribuinte deve, de fato, ser reconhecida, ensejando a aplicação
da súmula 399 do STJ.
Como se extrai do teor dos precedentes
que inspiraram esse enunciado, a sua formação se deveu
justamente à controvérsia sobre ser ou não o promissário-
comprador sujeito passivo daquele tributo, concluindo a
mencionada Corte Superior pela possibilidade de o Município
também identificá-lo como tal, sem prejuízo de manter nessa
posição, conjuntamente, o proprietário de direito, bem como de
executar um ou outro.
No caso concreto, a legislação da
Municipalidade-credora optou por prever o lançamento do
referido imposto preferencialmente em nome do promitente-
vendedor.

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Assim, e diante do que dispõe o art. 123
do CTN, salvo expressa disposição de lei em contrário, não se
pode opor à Fazenda Pública convenções particulares que
modifiquem a definição legal do sujeito passivo da obrigação
tributária.
Pelo mérito procede a insurgência do
Município.
Proposta ação de execução fiscal contra
a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do
Estado de São Paulo CDHU, esta arguiu a exceção de pré-
executividade de fls. 15/30. Na exceptio, a demandada alegou
fazer jus à imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CR).
O Juízo a quo acolheu a alegação de imunidade e extinguiu o
feito. Daí este apelo.
A irresignação há de ser acolhida,
porque os argumentos invocados pela pessoa jurídica executada
não poderiam ser apresentados por meio de exceção de pré-
executividade.
Com
efeito,
a
exceção
de
pré-
executividade é cabível somente quando as matérias tratadas
sejam conhecíveis de ofício e, concorrentemente, não demandem
dilação probatória, nos moldes da Súmula no 393 do Superior
Tribunal de Justiça.
Como se sabe, todavia, a legislação
processual pátria não elencou a imunidade e a isenção tributárias

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entre as matérias de ordem pública cognoscíveis ex officio pelo
Poder Jurisdicional, razão pela qual tais questões não poderiam,
mesmo, ter sido veiculadas nos estritos limites da objeção
oferecida.
Ao contrário do que afirma a excipiente,
a imunidade tributária constitucional matéria essa invocada na
exceptio
não diz respeito a pressuposto de constituição e
desenvolvimento válido do processo. É, na verdade, genuína
alegação de mérito, concernente à legitimidade da cobrança, e que
deve ser ventilada em sede de embargos à execução.
A discussão aqui levantada, desta forma,
deverá ocorrer por meio da via apropriada, até mesmo para que se
possa viabilizar às partes o exercício do contraditório e da ampla
defesa.
Assim, em suma, não se aplicando o
enunciado sumular acima elencado ao presente caso, as
circunstâncias recomendavam que fosse rejeitada a exceção de pré-
executividade por sua inadequação in casu.
Por
conseguinte,
deve
ter
regular
prosseguimento este processo executivo, invertendo-se os ônus
sucumbenciais fixados na sentença, já incluída a majoração
prevista no art. 85 § 11o do CPC.
Para esse fim, então, na conformidade do
exposto, meu voto propõe dar provimento ao recurso.

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Relator
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