Tribunal: TJSP
Processo: 0024098-11.2016.8.26.0577
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000065249
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0024098-11.2016.8.26.0577/50000, da Comarca de São José dos Campos, em que é
embargante RAFAEL DOS SANTOS MORAES, é embargado COLENDA 12a CÂMARA
DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram
parcialmente dos embargos, acolhendo-os na parte conhecida para sanar a
contrariedade, nos termos deste Acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
JOÃO MORENGHI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Criminal no 0024098-11.2016.8.26.0577/50000 -Voto no
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Embargos de Declaração no 0024098-11.2016.8.26.0577/50000
Comarca de São José dos Campos
Embargante: Rafael dos Santos Moraes
Embargada: Col. 12a Câmara Criminal do TJSP
Voto no 44.670
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, o qual se adota, acrescenta-se que, no Juízo de
Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos, Rafael dos Santos
Moraes foi condenado, por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343, de 2006 (Lei de
Drogas), a cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo (fls. 187-196).
Inconformado, recorreu o acusado pedindo a desclassificação da conduta
para o crime de porte de drogas para uso próprio ou, subsidiariamente, a redução das penas,
com a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 222-228).
Processado e contrariado o recurso, o parecer da d. Procuradoria Geral de
Justiça foi pelo seu parcial provimento, para aplicação da causa de diminuição, em sua
fração mínima, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e
fixação do regime inicial aberto (fls. 247-253).
No
julgamento
da
apelação
no
0024098-11.2016.8.26.0577,
por
unanimidade, esta Col. 12a Câmara Criminal deu “parcial provimento ao recurso para

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reduzir as penas a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a 166 dias-
multa, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade,
pelo mesmo prazo, e por 10 dias-multa, no valor unitário mínimo” (fls. 262).
Agora, opõe a defesa de Rafael dos Santos Moraes embargos de declaração
apontando haver contraditoriedade e omissão na no v. Acórdão, bem como com o
propósito de prequestionar a matéria nele ventilada (fls. 1-5).
É o relatório.
2. Os embargos comportam conhecimento apenas em parte, sendo que nesta
merecem acolhimento.
Aponta a defesa haver contrariedade no acórdão, indicando passagem que
que são analisados os depoimentos dos policiais, a saber:
Com efeito, em depoimento judicial contundente e condizente com os
elementos colhidos em sede inquisitiva, afirmou o policial Rafael que
estavam com seu colega fazendo patrulhamento, quando avistaram, na
praça, alguns indivíduos, chamando-lhes a atenção que um deles se
distanciou no momento em que subiram a praça com a viatura. Disse que foi
ao encalço desse indivíduo, que tentou sair, mas acabou sendo detido, assim
como todos os outros; que na cintura do acusado havia uma sacola plástica,
contendo maconha (umas “bananinhas de maconha” num saquinho”), além
de uma quantia em dinheiro cujo valor não se recordou; que, indagado, o
acusado disse que estava ali para vender as drogas; que os outros nada
tinham com eles, razão pela qual foram liberados (fls. 145-150).
(fls. 2 do incidente de embargos de declaração)
Em seguida, a defesa aponta argumentação contida em suas razões de
apelação, no sentido de que o apelante não traficava e que o contexto probatório deve levar
à absolvição ou à desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas (fls. 3 do
incidente de embargos de declaração).
Ocorre que as teses já restaram devidamente analisadas, tendo o v. Acórdão
as afastado diante a análise do conjunto probatório dos autos, conforme pode ser
observado, especialmente, pela motivação transcrita a seguir:

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É certo que a condenação pelo tráfico de drogas prescinde da efetiva
entrega de droga a terceiros, bastando a prática de qualquer um dos verbos
previstos no caput do art. 33 da Lei de Drogas para caracterizá-lo.
Conforme se depreende da prova acima analisada, ao notar a presença
policial, o apelante, que estava em meio a outros indivíduos, tentou fugir,
mas acabou detido com a maconha, separada em porções individuais e em
quantidade compatível com o tráfico, além dos R$ 15,00 em espécie.
Tais circunstâncias levam à inequívoca conclusão de que o apelante
trazia consigo as drogas apreendidas, com a finalidade de tráfico, não sendo
o caso de absolvição ou mesmo de desclassificação para o delito previsto no
art. 28 da Lei de Drogas. (fls. 266-267).
Portanto, conclui-se que não há qualquer contradição ou omissão a ser
sanada a este respeito, não passando os presentes embargos de declaração, nesta parte, de
mera tentativa de reapreciação do mérito já decidido no julgamento da apelação.
Todavia, no outro ponto dos embargos de declaração, assiste razão à defesa
quanto à necessidade de declaração, não por omissão, como dá a entender a defesa, mas
sim por contrariedade do v. Acórdão.
De fato, o seguinte trecho do acórdão:
Mantida a condenação, verifica-se que as penas foram bem dosadas,
conforme cuidadosa motivação expendida na r. sentença (fls. XX), tanto que
sequer há inconformismo defensório a este respeito. (fls. 267)
está em contradição com o restante da fundamentação acerca da dosimetria,
a saber:
Mantida a condenação, passa-se à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, verifica-se que, consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), as penas-base já foram fixadas no
piso legal de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, não comportando
qualquer modificação.
Na segunda fase, embora presente a circunstância atenuante da
menoridade relativa, as penas não podem ser reduzidas aquém do piso legal,
em que já se encontram, conforme entendimento consagrado na Súmula no
231 do Superior Tribunal de Justiça1, que se adota como razão de decidir.
Na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei
de Drogas há de ser reconhecida.
O art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, dispõe que, no crime de tráfico de
1 Súmula no 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”.

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drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que
o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
O acusado é primário, de bons antecedentes e não integra organizações
criminosas, isto sequer se discute no processo.
Porém, afirma-se na r. sentença que o acusado não pode ser
beneficiado pela causa de diminuição porque se dedica a atividades
criminosas.
Necessário observar que a dedicação a atividades criminosas a que se
refere o legislador não pode ser interpretada como a mera prática do crime
imputado na denúncia pela qual o agente já responde penalmente nem a
pura e simples reiteração da conduta, para a qual existe o concurso de
crimes, quando houver cabimento. É necessário mais do que isso, que o
agente efetivamente se dedique às atividades criminosas, ou seja, faça
daquilo um ato habitual, uma forma de vida.
Ademais não se pode concluir que, simplesmente por não exercer
atividade laborativa lícita e habitual, o acusado é pessoa que se dedica
habitualmente
a
práticas
criminosas.
Isso
seria
presumir
preconceituosamente contra quem não trabalha formalmente, afrontando a
liberdade de trabalho, prevista no art. 5o, XIII, da Constituição Federal.
Assim, não ficou comprovada em juízo a hipótese de dedicação a
atividades criminosas, de modo a ensejar o afastamento do benefício.
Portanto, presentes os requisitos legais, é de rigor a aplicação da causa
de diminuição, cuja fração redutora adotada dever ser a máxima, pois a
quantidade da droga apreendida 26 porções de maconha com peso líquido
de 42,26g nada tem de excepcional para o crime em análise (tráfico de
drogas) e não há qualquer circunstância concreta idônea que justifique
menor redução.
Desta forma, ausentes outras causas de aumento ou de diminuição,
ficam as penas finais reduzidas a um ano e oito meses de reclusão e 166 dias-
multa.
O regime inicial fechado não pode ser fixado somente com
fundamento no disposto no art. 2, § 1o, da Lei no 8.072, de 1990 (Lei dos
Crimes Hediondos), sob pena de desobediência aos princípios da
individualização e da humanização da pena (art. 5o, XLVI e XLVII, c.c. o
art. 1o, III, ambos da Constituição Federal). Ademais, a opinião do julgador
sobre a gravidade abstrata do delito não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que em tese permitido segundo a pena.
Nesse sentido, adotam-se, como razão de decidir, as Súmulas no 7182 e 7193
do Supremo Tribunal Federal e 4404 do Superior Tribunal de Justiça.
Por isso, considerado o montante da pena fixada e o desconto do
tempo de prisão provisória (art. 387, § 2o, do CPP), bem como a
primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, altera-se o regime
2 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
3 A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea.
4 Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

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inicial para o aberto.
Aplicável a substituição da pena. Muito embora o art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343, de 2006, contenha vedação expressa, é certo que o princípio da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da Constituição Federal), de
natureza constitucional, exige do juiz a análise concreta acerca da
aplicabilidade ou não do benefício.
Não bastasse isso, a Resolução no 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista
no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.
Assim, presentes os requisitos legais exigidos pelo art. 44 do CP,
aplica-se a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, em razão de seu caráter
educativo e ressocializador, e por 10 dias-multa, no valor unitário mínimo,
tudo nos termos do art. 44, § 2o, do CP.
Nota-se, então, que a argumentação e os pedidos da defesa acerca da
redução das penas e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
foram apreciados no V. Acórdão, inclusive com o atendimento dos pleitos, o que afasta a
hipótese de omissão, todavia, evidencia a contrariedade do trecho anteriormente transcrito.
Por isso, necessário acolher os embargos, nesta parte, para excluir do v.
Acórdão aquela parte da motivação que mantinha a dosimetria e afirmava inexistir
inconformismo da defesa a este respeito, afastando-se, assim, a contrariedade.
3. Ante o exposto, conhece-se parcialmente dos embargos, acolhendo-os na
parte conhecida para sanar a contrariedade, nos termos deste Acórdão.
João Morenghi
Relator
mm