Tribunal: TJSP
Processo: 1030171-31.2018.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Ação anulatória com pedido de tutela de urgência/evidência – ISS e multa dos exercícios de 2013 a 2016 – Município de São Paulo – Prestação de serviços médicos hospitalares na área de radioterapia – Sociedade formada por médicos – Insurgência contra sentença que julgou procedente a ação - Alegação de omissão/obscuridade no acórdão quanto a fundamentação para o

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Ação anulatória com pedido de tutela de urgência/evidência – ISS e multa dos exercícios de 2013 a 2016 – Município de São Paulo – Prestação de serviços médicos hospitalares na área de radioterapia – Sociedade formada por médicos – Insurgência contra sentença que julgou procedente a ação - Alegação de omissão/obscuridade no acórdão quanto a fundamentação para o afastamento da retroatividade da cobrança – Não ocorrência – Pretendido prequestionamento – Recurso com caráter infringente - Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291254
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1030171-31.2018.8.26.0053/50001, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é embargado TECRAD - SERVIÇOS EM
RADIOTERAPIA S/S LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 27 de abril de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1030171-31.2018.8.26.0053/50001 -Voto no 11844
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Embargos de Declaração no 1030171-31.2018.8.26.0053/50001
Embargante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Embargada: Tecrad Serviços em Radioterapia S/S Ltda
Comarca: São Paulo

VOTO 11844
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Ação anulatória com pedido
de tutela de urgência/evidência ISS e multa dos exercícios de
2013 a 2016 Município de São Paulo Prestação de serviços
médicos hospitalares na área de radioterapia Sociedade formada
por médicos Insurgência contra sentença que julgou procedente a
ação - Alegação de omissão/obscuridade no acórdão quanto a
fundamentação para o afastamento da retroatividade da cobrança
Não ocorrência Pretendido prequestionamento Recurso com
caráter infringente - Embargos de declaração rejeitados.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração interpostos por PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, em face do acórdão de fls. 168/177 que, por
unanimidade deu parcial provimento ao recurso de apelação por ela interposto, nos
termos da ementa que segue:
“APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória com pedido de tutela de
urgência/evidência ISS e multa dos exercícios de 2013 a 2016
Município de São Paulo
Prestação de serviços médicos
hospitalares na área de radioterapia
Sociedade formada por
médicos Insurgência contra sentença que julgou procedente a ação
Sociedade médica, constituída por cotas de responsabilidade
limitada ao capital social Recolhimento do imposto sob o regime de
alíquota fixa, nos moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no
406/68
Impossibilidade - Caráter empresarial não afastado

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Irretroatividade do desenquadramento por configurar, no caso,
alteração de critério jurídico por parte da municipalidade Sentença
reformada Recurso parcialmente provido.”
Sustenta a municipalidade embargante que o acórdão comporta
aclaramento no que se refere a fundamentação para a irretroatividade do
desenquadramento da autora do regime especial, uma vez que não houve não houve
modificação do entendimento por parte da Administração Tributária e, se houve, ele
remonta a 30/12/2010, oito anos antes do desenquadramento, quando editada a
Súmula Administrativa PGM no 10; ao menos a partir dessa data a autora tinha
ciência de sua condição contrária ao enquadramento no regime especial das SUP's;
se aplicável o art. 146 do CTN o denominado novo entendimento alcançaria os fatos
geradores a partir de 31/12/2010 e, portanto, todos os fatos geradores ocorridos
entre 01/2013 a 12/2016. Requer o provimento do recurso para que sejam
conhecidos e providos os presentes embargos de declaração com consequente
declaração do julgado.
É O RELATÓRIO
Nos termos do art. 1022 do CPC/2015, os embargos de declaração
têm por finalidade sanar eventuais omissões, obscuridades e/ou contradições
contidas nas sentenças ou acórdãos, não assumindo, em regra, caráter modificativo
ou infringente do julgado, de modo que o inconformismo da parte embargante não
pode servir de fundamento para a sua interposição.
Assim, em que pesem as alegações da embargante, no caso em tela,
não se verifica obscuridade ou contradição no acórdão porquanto restaram
expressamente esclarecidos e fundamentados os motivos pelos quais o recurso por
ela interposto foi parcialmente provido, consideradas todas as alegações das partes.
Relativamente à impossibilidade de retroação da cobrança ante o

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desenquadramento da autora ora embargada do regime especial de tributação, assim
constou do acórdão:
“No caso dos autos, da análise dos instrumentos de alteração do
contrato social de fls.14/32 observa-se que a autora, constituída em
março de 2012, é uma sociedade de médicos, a qual a partir de
setembro de 2014 passou à forma jurídica de sociedade simples
(Cláusula Primeira
fls.20), tendo como objeto a prestação de
serviços médico hospitalar na área de radioterapia e de atendimento e
assistência à saúde no campo terapêutico e de diagnóstico em regime
ambulatorial.
Consta do contrato social que a responsabilidade de cada sócio é
restrita ao valor de suas quotas, respondendo solidariamente pela
integralização do capital e pelas obrigações sociais, uma vez que a
administração cabe a ambos os sócios (Cláusula Sexta e Sétima
fls.22). Há, ainda, previsão contratual de possibilidade de designação
de administrador (Cláusula Nona); abertura de filial (Cláusula
Décima); percepção de “pró-labore” e de continuidade das
atividades da sociedade com herdeiros, sucessores e incapaz em caso
de falecimento de qualquer sócio (Cláusulas Décima Primeira e
Décima Segunda fls.23), tudo a afirmar o caráter empresarial da
sociedade.
Portanto tratando-se de sociedade empresária, a autora, ora apelada,
não fazia jus à tributação pelo ISS em regime especial e recolhimento
em valores fixos, permitindo a revisão e o desenquadramento da
sociedade do regime especial de tributação.
No entanto, apesar do desenquadramento, é incontroverso que desde
a sua constituição em 20/3/2012 (fls.14/18) a autora é uma sociedade
cujo capital está dividido entre os sócios e representado por quotas de
responsabilidade limitada, como anteriormente mencionado.

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Não houve, portanto, fato novo ou alteração societária determinante
da mudança de regime tributário, mas sim modificação do
entendimento da municipalidade que aceitara o enquadramento da
autora no regime especial de tributação por mais de cinco anos
(Termo de Desenquadramento do Regime Especial de Recolhimento
das Sociedades de Profissionais no 6017.2017/0052750-8 fls.33/34).
Ora, esta modificação de entendimento, de ofício, por parte dos
agentes públicos incumbidos da fiscalização do tributo não pode se
furtar à regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional
preconizadora da irretroatividade dessa mudança de critérios
jurídicos em face dos fatos geradores pretéritos. Apenas os fatos
posteriores à alteração de critérios sujeitam-se aos seus efeitos
tributários em geral. Não subsistem, diante disso, os lançamentos de
ISS objeto desta ação, tendo como base fatos anteriores ao dia da
lavratura dos autos de infração, ou seja, 5/6/2018.
Bem por este motivo o artigo 149 do CTN não contempla hipótese de
revisão ou lançamento complementar em caso de erro de direito ou
mudança de critério na aplicação de norma tributária.
(...)
Destarte, o desenquadramento da autora da categoria de sociedades
aptas ao regime especial para recolhimento do ISS, nas condições em
que se deu, apenas pode produzir efeitos ex nunc, ou seja para o
futuro, não atingindo relações jurídicas tributárias pretéritas.”
Grifei.
Tal entendimento é amparado em jurisprudência do STJ e desta 15a
Câmara de Direito Público, como constou no acórdão.

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Ademais, a Súmula Administrativa PGM no 10 mencionada pelo
município embargante foi editada em dezembro de 2010, data anterior à constituição
da empresa em março de 2012 e do início de fruição do regime especial de
tributação destinado às Sociedades Uniprofissionais. Somente depois de decorridos
cinco anos da constituição houve o desenquadramento da autora do mencionado
regime.
Assim, não tendo a Administração Pública adotado o entendimento
sumular à época, não pode pretender sua aplicação de forma retroativa já que
dispunha dos elementos para sua aplicação ao tempo da constituição da empresa
autora e mesmo assim aceitou o enquadramento da autora no regime especial de
tributação.
Consigna-se, por fim, que não está a Turma Julgadora obrigada a se
manifestar sobre todos os argumentos expendidos nos autos, tampouco mencionar
ou utilizar dispositivos legais que não entenda fundamentais para o deslinde da
causa, ou ainda incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador
(CPC/15, art. 489, § 1o, inciso IV), somente porque foram arguidos pela parte.
Portanto, se a apreciação de todas as questões levantadas nos autos não se mostra
imprescindível para a solução da lide, não há que se falar em omissão, obscuridade,
contradição e/ou correção de erro material, pois, ao decidir, pode esta Corte
fundamentar de forma diferente, mesmo acolhendo a tese de uma das partes, o que
não implica em omissão passível de embargos de declaração.
Verifica-se, portanto, que a embargante pretende reforma da
decisão em razão do inconformismo com o que ficou decidido e atribuindo ao
presente recurso caráter infringente, o que não se admite em sede de embargos de
declaração.
Nesse sentido, já se decidiu que “São incabíveis embargos de
declaração utilizados com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão

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sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo julgador (RTJ 164/793)”.
Portanto, não há matéria a ser aclarada no acórdão impugnado.
Pelo
exposto,
rejeitam-se
os
embargos
de
declaração
apresentados.

Raul De Felice

Relator