Tribunal: TJSP
Processo: 1501134-05.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785842
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501134-05.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
ROSIVALDO DA SILVA PARANAGUA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA e, de outra parte,
PROVERAM O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no caso para estipular
o regime fechado para início do cumprimento da corporal, mantida, no mais, a
sentença impugnada.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501134-05.2018.8.26.0536 -Voto no 14.880
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VOTO no. 14.880
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1501134-05.2018.8.26.0536 (autos digitais)
COMARCA: PRAIA GRANDE 2a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA e ROSIVALDO DA SILVA PARANAGUÁ
APELADOS: AS MESMAS PARTES
APELAÇÃO.
FURTO
QUALIFICADO.
Rompimento
de
obstáculo.
Prisão
em
flagrante.
Autoria
e
materialidade
comprovadas,
a
par
de
não
questionadas via reclamo. Debate atrelado à tipicidade
da conduta. Aplicação do princípio da insignificância.
Inadmissibilidade, por se tratar de furto qualificado,
que contou com certo grau de premeditação (o réu
carregava
consigo
ferramentas
destinadas
ao
rompimento de obstáculo), provocando prejuízo à
Municipalidade, sem se ignorar a dupla recidiva do
agente igualmente incompatível com a excludente de
ilicitude invocada. Precedentes. Qualificadora bem
delineada e tampouco impugnada. Majorante atrelada
ao repouso noturno que deve ser aplicada inclusive
diante de delito praticado em via pública. Previsão
legal que objetiva punir com maior gravidade o delito
perpetrado durante período de reduzida vigilância
sobre
o
patrimônio,
sem
atribuir
característica
especial ao local alvo da ação criminosa. Reprimenda
exasperada diante do antecedente desabonador e da
dupla recidiva do acusado. Decurso do quinquênio
depurador
que,
embora
afaste
os
efeitos
da
reincidência (artigo 64, I, do CP), não impede a
caracterização de maus antecedentes. Confissão que,
malgrado não tenha contribuído com o deslinde
probatório, acabou ensejando o reconhecimento da
atenuante
e
sua
compensação
parcial
com
a
reincidência. Solução contrária a tranquilo e moderno
posicionamento da Suprema Corte (competente para
“dizer o Direito” em última instância) lastreado em

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sistemática e racional interpretação do artigo 67 do
Código
Penal,
nada
ensejando
a
redução
mais
expressiva do “castigo” cogitada pela Defensoria.
Circunstância
adversa
e
recidiva,
aliadas
à
reprovabilidade
da
conduta,
que
justificam
a
imposição do retiro pleno, nos moldes aventados pela
acusação. Sentença reformada neste ponto. Apelo da
Justiça Pública provido, mostrando-se improcedente o
inconformismo do réu.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 165/170, cujo
relatório se adota, ROSIVALDO DA SILVA PARANAGUÁ, qualificado
nos autos, foi condenado a cumprir pena de três (3) anos, quatro (4)
meses e treze (13) dias de reclusão em regime inicial semiaberto, bem
como a proceder ao pagamento de multa no importe de quatorze (14)
diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 155, § 4o, I, do
Código Penal, vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam o Ministério Público (fls.
182) e a Defesa (fls. 194), inobstante a renúncia manifestada pelo réu
(fls. 235), vindo as razões dos recursos a fls. 183/187 e 195/210.
Pretende a Justiça Pública a imposição do retiro pleno para início do
cumprimento da corporal, considerada a dupla reincidência e os
antecedentes desabonadores do acusado. Já a Defensoria Pública
postula a absolvição por atipicidade da conduta, com lastro no
princípio da insignificância, considerado o valor da res furtiva inferior
a dez por cento (10%) do salário mínimo vigente ao tempo do crime.
Em caráter subsidiário, postula o afastamento da majorante
representada pelo repouso noturno, bem como a mitigação do
“castigo” aplicado, com imposição da basilar no piso legal e integral
compensação entre a reincidência e a atenuante representada pela
confissão.

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Regularmente
processados
os
recursos,
foram
apresentadas contrarrazões a fls. 190/193 e 217/232, tendo a
ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls.
244/259, no caso pelo provimento apenas do recurso da acusação.
É o relatório.
Apenas o recurso da acusação deve vingar.
Com efeito, o conjunto probatório revelou, à
saciedade, ter ROSIVALDO DA SILVA PARANAGUÁ subtraído, para
si, mediante rompimento de obstáculo e durante o repouso noturno,
cinquenta centímetros de fios de cobre e três cadeados pertencentes à
Prefeitura de Praia Grande, sendo detido por guardas municipais nas
imediações do local dos fatos, em poder da “res furtiva” e de
ferramentas utilizadas para a consumação do delito.
Cumpre observar que o acusado optou pelo silêncio
na fase extrajudicial (fls. 13) para, em pretório, confessar o
cometimento do crime, sem maiores esclarecimentos (fls. 119- mídia
inserida nos autos digitais).
Fortalecendo a prova acusatória, narraram os
guardas municipais Amilton Ribeiro dos Santos e Julio César de Paulo
Bosco ter sido acionados pela Central de Monitoramento (“Cicoe”) em
razão de um “apagão” de energia na região da Avenida Ayrton Senna,
altura do Viaduto Sol, com suspeita de furto de fiação elétrica,
porquanto
câmeras
de
vigilância
haviam
flagrado
indivíduo
“danificando” a caixa de luz. Durante as buscas pelos arredores,
depararam-se com o acusado, cujas características físicas condiziam
com aquelas transmitidas via informe, daí porque resolveram abordá-
lo, encontrando na mochila dele cadeados quebrados e fios elétricos,
além de algumas ferramentas. Relataram, ainda, ter realizado breve
vistoria no local dos fatos, de modo a constatar os danos provocados
na caixa de luz, cuja tampa havia sido arrancada e lançada ao chão
(fls. 05/06 e 119 arquivo de mídia nos autos digitais).

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E a harmoniosa prova oral mostrou-se coerente,
lógica e livre de dúvidas, nada havendo capaz de demonstrar
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o apelante que,
repise-se, admitiu o cometimento do furto e renunciou ao exercício do
direito de recorrer, tudo em conformidade com a presunção de
autoria decorrente da apreensão do produto do crime em poder dele.
Nesse tom, “a apreensão da res furtiva ou objeto do
crime com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa
demonstrar posse de boa-fé, sob pena de ter-se por provada a autoria -
inteligência do art. 156 do CPP” (STJ, HC 376080, Relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, publicação 16-12-2016, sem
grifo no original).
Desnecessárias maiores considerações acerca da
robustez do conjunto probatório, mesmo porque se limita o apelo
defensivo a debater a tipicidade da conduta e a sanção imposta.
Diversamente do sustentado pela Defesa, inaceitável
a exclusão da tipicidade com base na aplicação do princípio da
insignificância, isso porque “A ausência ou pouquidade do valor
econômico será circunstância condizente à graduação da pena, como
se vê do § 2o do artigo em estudo, onde se atende ao valor econômico
insignificante. Mas na definição do crime, na cabeça do artigo, não se
vê qualquer expressão que nos indique só ser objeto do delito a coisa
que tem valor pecuniário. Isso, aliás, é de nossa tradição jurídica”
(EDGARD MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 26a ed., Saraiva,
1994, vol. II, no 442, pág. 219).
Em outras palavras, “Somente não se podem
considerar objeto de furto as coisas de valor juridicamente irrelevante
(ex.: um alfinete, um palito, uma flor vulgar)” (cf. NELSON HUNGRIA,
Comentários ao Penal Código Penal, 3a ed., Forense, 1967, vol. VII, no
4, pág. 23).
Realmente, inadmissível a aplicação do chamado
princípio da insignificância, pois não se pode classificar como

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ninharia a lesão jurídica quando o bem subtraído represente uma
utilidade econômica ou um valor de uso para o seu proprietário,
mesmo quando de menor expressão pecuniária, pouco importando o
desaparecimento
ou
diminuição
do
prejuízo
efetivo
com
a
recuperação parcial ou mesmo integral da res, evento verificado
somente em face da pronta intervenção da Guarda Municipal.
Sob enfoque diverso, como é cediço, o furto de
bagatela constitui crime, atuando o pequeno valor do objeto material
somente na fixação da pena. Nesse teor é a jurisprudência dominante
(cf., p. ex., STF, 1a T., HC 96.003/MS, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 121, de 01/07/09; RSTJ, 53/345, 165/502 e
172/535; RT, 422/97, 425/362, 602/342, 703/351, 723/674,
738/645,
743/673,
746/622,
756/615,
768/597,
782/603,
815/591, 823/621 e 836/593; RJDTACrimSP, 4/99, 5/195, 9/101,
24/162, 27/66-131, 33/458, 45/165 e 57/67; JTACrimSP, 85/49,
86/394, 93/374 e 96/238).
Pontue-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do leading case sobre o tema, procurou definir os
matizes para a aplicação excepcional do princípio em foco, já que
inexistente previsão legal.
De acordo com a orientação firmada pela Corte
Suprema, além do valor do bem subtraído, mostra-se igualmente
indispensável a análise acerca da periculosidade social da ação e de
seu agente, além do grau de reprovabilidade do comportamento ilícito
(STF, Segunda Turma, HC 84412/SP, Relator Ministro CELSO DE
MELLO).
Vale dizer, a inexpressividade econômica da lesão ao
bem jurídico não pode, por si só, ser invocada para a aplicação
indiscriminada do princípio sugerido pela Defesa como verdadeiro
beneplácito aos ladravazes que, diante de tamanha impunidade,
sentir-se-iam ainda mais motivados à prática reiterada de crimes.
No caso, apurou-se que o acusado, efetivamente,

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subtraiu a fiação de cobre e os cadeados (itens avaliados num total de
R$80,00, sendo R$20,00 correspondentes aos fios elétricos e idêntico
valor para cada um dos cadeados
conforme auto de avaliação
observado a fls. 11/12), a par de haver danificado a tampa da caixa
de luz (avaliada em R$40,00), isso sem contar os demais transtornos
atrelados ao restabelecimento da iluminação pública para muito além
do prejuízo adstrito ao valor das coisas subtraídas, o que não pode
ser ignorado.
Destarte, a princípio, a excludente de ilicitude
encontra óbice na inquestionável reprovabilidade da conduta, sem se
ignorar que infrações penais como a dos autos se “multiplicam”
diariamente pelas diversas cidades do país, gerando gastos
milionários à Municipalidade e às distribuidoras de energia, em
prejuízo de toda a coletividade.
“A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de
que
a prática do
delito
de furto
qualificado por escalada,
arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes,
caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e
afasta a aplicação do princípio da insignificância” (HC 351.207/RS,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016)” (STJ, AgRg no AREsp
1272319/PR, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-10-2018
grifou-se).
“Esta Corte Superior tem entendido ser inviável a
aplicação do princípio da insignificância na hipótese de furto
qualificado
pelo
rompimento
de
obstáculo,
ante
a
audácia
demonstrada pelo agente, a caracterizar maior grau de reprovabilidade
da sua conduta” (STJ, AgRg no HC 308536/MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ sem grifo no original), aqui registrado o
fato de que o agente carregava consigo ferramentas diversas a indicar
maior grau de premeditação da conduta, algo impossível de ser
considerado irrelevante penalmente.

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Cabe destacar, ainda, que ROSIVALDO ostenta ao
menos três condenações pretéritas definitivas por crimes contra
o patrimônio (furto e roubos), duas das quais aptas a delinear
reincidência, a par de haver praticado o delito em apreço menos de
um ano depois de cumprir as reprimendas impostas naqueles títulos,
tudo a revelar completa ausência de absorção da terapêutica
ministrada durante suas diversas passagens pelo sistema prisional,
sendo a agravante da reincidência também incompatível com o
privilégio previsto no artigo 155, § 2o, do Código Penal.
Como é sabido, “4. O criminoso contumaz, mesmo
que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo
sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois
crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas
relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em
verdadeiro meio de vida. 5. O princípio da insignificância não pode ser
acolhido
para
resguardar
e
legitimar
constantes
condutas
desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos,
isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no
caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que
insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade,
perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito
penal” (STF, 1a T., HC 102.088/RS, Relatora Ministra CÁRMEN
LÚCIA, DJe-091 de 21/05/10).
Nesta esteira, “o reconhecimento da insignificância
material da conduta [...] serviria muito mais como um deletério
incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma
injustificada mobilização do Poder Judiciário” (STF, 1a T., HC no
96.202/RS, Relator Ministro AYRES BRITTO).
Anota-se, ainda, que ROSIVALDO, em nenhum
momento, invocou situação de penúria ou completa ausência de
familiares em condições de lhe prestar auxílio financeiro, sem sequer
procurar justificar a reprovável conduta.

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Destarte, “a despeito de a tentativa de furto ter
recaído sobre bem cujo valor correspondia a 8,84% (oito vírgula oitenta
e quatro por cento) do valor do salário mínimo à época do fato, tanto o
primeiro
quanto
o
segundo
grau
de
jurisdição
refutaram
a
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, diante da
reincidência e do fato de que o delito não fora praticado em estado de
necessidade, representando a conduta do réu 'verdadeira alternativa
de sobrevivência, (...) inadmissível, ainda mais para um cidadão de 40
anos de idade, saudável, residente em local onde há sobra de oferta
de trabalho lícito, bem como onde também há assistência social capaz
de suprir as necessidades básicas do cidadão - alimentação, local
para dormir e banhar-se'” (STJ, EREsp 1531049/RS, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 25-5-2016).
Em face do quadro alinhavado, afigura-se no mínimo
incoerente a aplicação de uma excludente de ilicitude sem previsão
legal, repise-se em prol de indivíduo que, diante dos antecedentes
reportados, sequer faria jus à concessão de benefícios de menor
magnitude, como é o caso do privilégio ou da suspensão condicional
do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95), os quais pressupõem o
cumprimento rigoroso de condições legais.
De outra parte, inquestionável a qualificadora
prevista no artigo 155, § 4o, I, do Código Penal, consoante informes
colhidos, algo corroborado pelo laudo pericial juntado a fls. 86/88
indicando os danos provocados na caixa de luz e, ainda, pela
apreensão de ferramentas em poder do acusado, algo sequer
impugnado via apelo.
Igualmente, indiscutível a causa de aumento de
pena prevista no artigo 155, § 1o, do Código Penal, atinente ao
período de repouso noturno.
Conquanto o depoente Amilton tenha afirmado não
se recordar do horário da ocorrência (dizendo não saber se teria
ocorrido antes ou após às 18h00, algo natural, diante do incontável

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número de diligências semelhantes realizadas pelo agente público
cotidianamente), noticiou-se, através do boletim de ocorrência, ter o
delito ocorrido por volta das 21h37 do dia 02 de abril de 2.018, sendo
o auto de prisão em flagrante elaborado durante a madrugada do dia
seguinte.
Destarte, trata-se de documento público firmado
com lastro nas informações fornecidas pelos guardas municipais, no
caso
ouvidos
sob
o
contraditório
e
que
confirmaram
as
circunstâncias do flagrante apresentado perante a autoridade
policial, nada contrariando os dados inseridos no registro da
ocorrência.
E, “Praticado o crime de furto durante o tempo que é,
pelos costumes sociais, destinado ao repouso noturno, incide a
agravante do § 1o do artigo 155” (RTJ 114/1.214).
A majorante, pondere-se, incide, inclusive, diante de
crime cometido em via pública, porquanto a causa de aumento se
destina a punir com maior gravidade o agente que se aproveita do
período de menor vigilância sobre o patrimônio para obter sucesso na
empreitada criminosa, independentemente do local alvo da ação.
Precedente
do
Superior
Tribunal
de
Justiça
corrobora o lógico posicionamento, litteris: “Para a configuração da
circunstância majorante do § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que
a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno,
dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio
durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito
na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não
estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido
em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz
referência ao local do crime” (STJ, AgRg no AREsp 1234013/PR,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Dje 03-09-2018 grifou-se).
Realce-se que a causa de aumento em destaque
aplica-se tanto ao furto simples como ao qualificado, como também já

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se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A
jurisprudência desta Corte Superior firmou no sentido de ser aplicável
a causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal,
relativa à prática do crime de furto durante o repouso noturno, tanto na
forma simples como na qualificada, ante a maior possibilidade de êxito
na empreitada criminosa, em razão da menor vigilância do bem, mais
vulnerável
à
subtração.
Precedentes”.
(STJ,
AgRg
no
REsp
1807419/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 30-09-2019,
grifei).
Precedente desta Colenda Câmara não destoa,
assentando-se que “Não há óbice em reconhecimento da forma
qualificada noturna (aplicação da causa de aumento do repouso
noturno ao furto qualificado, como já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça, AgRg no HC n° 466.655-SC, rel. Min. Felix Fischer, 5a T., j. em
12.03.2019)”
(TJSP,
Apelação
Criminal
no.
1500490-38.2018.8.26.0544, Relator Desembargador ZORZI ROCHA,
julgado 12-12-2019).
Assim, demonstrada a materialidade a apurada a
autoria do furto à exaustão, a condenação é a providência que se
impõe, tendo a julgadora singular fixado a basilar um sexto (1/6)
acima do piso legal vale dizer, em dois (2) anos e quatro (4) meses de
reclusão, com pecuniária no importe de onze (11) diárias - diante do
antecedente desabonador atestado nos autos (condenação pretérita e
definitiva certificada a fls. 90, também por furto, relativa ao feito
criminal sob o no. 0002405-54.2005.8.26.0562).
Pondere-se que a condenação aludida, justamente
porque “atingida” pelo quinquênio depurador (artigo 64, I, do Código
Penal), não denota reincidência, não podendo o decurso de tempo
superior “aniquilar” o apontamento para se analisar a “vida passada”
do agente.
Ao contrário, a lei obriga o julgador a considerar a
condenação anterior no cálculo do “castigo”, sob pena de se conferir

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ao acusado tratamento idêntico àquele dispensado ao criminoso sem
mácula
pretérita,
num
evidente
desprestígio
ao
princípio
constitucional da individualização da reprimenda, servindo a
majoração como forma de se impor adequada repressão ao delito,
tolhendo a persistência na senda delituosa.
“A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido
de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos,
previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da
reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes,
permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal, o
que ocorreu na espécie.” (STJ, HC 410471/MS, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, DJe 27-11-2017).
“Conforme entendimento desta Corte Superior, '... as
condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no
art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência,
não impedem o reconhecimento dos maus antecedentes'. (HC
413.693/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017)” (STJ, HC
443245/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 19-12-2019).
A despeito da pendência de análise de recurso
representativo da controvérsia perante a Suprema Corte (Tema 150,
RE 593.818, Relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO), recentes
precedentes daquele Sodalício têm confirmado o entendimento há
muito
consolidado
na
jurisprudência
pátria
a
respeito
da
possibilidade de se considerar a condenação atingida pelo período
depurador: “A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus
antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da
reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I;
não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos
antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa
que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo
resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do

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caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória
anterior”. (STF, RE1242441 AgR/PR, Relator Ministro ALEXANDRE
DE MORAES, DJe 19.12.2019).
Na hipótese dos autos, com maior razão, percebe-se
que ROSIVALDO não se afastou da senda do crime depois de
descontada a pena atinente ao título executivo mais remoto, vindo,
assim, a ser novamente condenado por outros delitos contra o
patrimônio (condenações consideradas para fins de recidiva), quadro
apto a reforçar a necessidade de se considerar o passado
desabonador do acusado, a revelar personalidade desajustada e
completa ausência de absorção da terapêutica ministrada durante
suas diversas “passagens” pelo cárcere.
Já na segunda fase do cálculo, aumentou-se a
reprimenda de um doze avos (1/12), porquanto compensada a dupla
recidiva (condenações pretéritas por roubo atinentes aos feitos de no.
0016493-82.2010.8.26.0590 e 0018112-23.2005.8.26.0590 indicadas
na certidão de fls. 91/92) com a atenuante representada pela
confissão, alcançando-se dois (2) anos, seis (6) meses e dez (10) dias
de reclusão, mais onze (11) dias-multa.
A solução favoreceu o acusado, considerada a
prevalência da reincidência sobre a atenuante aludida, não se
cogitando de compensação nem mesmo parcial, conforme remansosa,
atual e pacífica jurisprudência da mais Alta Corte (competente para
“dizer o Direito” em última instância), fruto de interpretação
sistemática do artigo 67 do Código Penal (STF, HC 108.391/MG; RHC
110.727/DF; RHC 115994/DF; RHC 120677/SP; HC 105543/MS; HC
125.361/MG; RE 942066/GO; HC 133.577/DF e RE 970.231/SP),
sem se olvidar da incompatibilidade entre a circunstância prevista no
artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal e a prisão em flagrante (STF,
HC 101861/MS; HC 108148/MS; HC 102002/RS; Recurso Ordinário
em HC 133.276/SP).
Vê-se,
ainda,
que
a
magistrada
também

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fundamentou a prevalência da recidiva diante da duplicidade de
condenações pretéritas aptas a delinear a agravante, cabendo
assinalar que até mesmo o Superior Tribunal de Justiça tem
relativizado a compensação entre tais circunstâncias, em atenção aos
princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e
individualização das penas (STJ, HC 496805/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 10-05-2019), nada ensejando
a mitigação propugnada pela Defensoria Pública.
Na derradeira etapa do cálculo, mantém-se o
acréscimo de um terço (1/3) em razão da majorante reconhecida
(artigo 155, § 1o, do mesmo Estatuto Repressivo), chegando-se ao
montante definitivo de três (3) anos, quatro (4) meses e treze (13) dias
de reclusão, com pecuniária de quatorze (14) dias-multa, unidade no
piso, à míngua de outras causas modificadoras.
De resto, acolhe-se o pleito da acusação para se
impor o regime inicial fechado, único adequado diante da recidiva do
acusado em crime patrimonial (roubo) e da circunstância judicial
desfavorável mencionada (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal), sem
se ignorar a maior reprovabilidade do furto “qualificado” praticado
durante o repouso noturno, peculiaridades incondizentes com retiro
menos severo.
A situação observada, por si só, excluiria até mesmo
a possibilidade de aplicação do permissivo excepcional consagrado na
Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça (“É admissível a adoção
do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais”).
Ademais, “tratando-se de condenado reincidente,
qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em
regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alíneas 'c', do Código
Penal” (TJESP, Apelação Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de

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julgados e doutrina), ainda mais no caso concreto, com a recidiva
decorrendo da prática de crime de mesma natureza.
“Não há constrangimento ilegal na fixação do regime
inicial fechado de cumprimento de pena ao réu reincidente que teve a
pena-base fundamentadamente fixada acima do mínimo legal, ainda
que condenado a pena inferior a quatro anos, dada a interpretação
conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.” (STJ, HC
479212/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, julgado 20-05-2019,
grifei).
Pelos mesmos motivos, inadmissível a substituição
da corporal por restritivas de direitos, benesse que ensejaria
sentimento de impunidade, com odioso incentivo à prática de crimes,
tanto que presentes óbices legais expressos (artigos 44, incisos II e III
e § 3o, primeira parte, do Código Penal), algo corroborado pela
jurisprudência (STJ, HC 286881/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ), a par de inaplicável o sursis em face da agravante
reconhecida e montante da privativa de liberdade imposta (superior a
dois anos de reclusão).
Para concluir, descabido o abrandamento do regime
prisional com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
cabendo salientar que, “No caso, a pena já se encontrava em patamar
não superior a 4 anos de reclusão, sendo fixado o regime inicial
fechado em virtude da reincidência e existência de circunstância
judicial desfavorável, razão pela qual a efetiva detração de eventual
pena cumprida de forma provisória seria irrelevante” (STJ, HC
363440/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
DJe 14-10-2016).
De qualquer forma, com a expedição da guia de
recolhimento provisória, poderá o juiz da execução adequar o
tratamento penitenciário diante da situação atual do apelante, se o
caso.

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À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA e, de outra parte,
PROVEJO O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no caso para
estipular o regime fechado para início do cumprimento da corporal,
mantida, no mais, a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)