Tribunal: TJSP
Processo: 1501366-90.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal No 1501366-90.2018.8.26.0544
Registro: 2020.0000813036
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501366-
90.2018.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelado KLEYTON
CESAR DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso ministerial
e deram parcial provimento ao recurso de Kleyton, tão-somente para substituir para
o semiaberto, o regime prisional fixado no r. decisum; no mais, mantém-se a r.
sentença recorrida, considerando-se, desde logo, prequestionada toda a matéria
arguida, a fim de viabilizar a interposição de recursos às Instâncias Superiores. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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COMARCA: JUNDIAÍ
APTE/APDO.: KLEYTON CESAR DA SILVA
APDO/APTE.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 48.256
A r. sentença de fls. 120 a 125, cujo relatório se
adota, condenou Kleyton Cesar da Silva, qualificado nos autos, à pena de
quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de quatrocentos e dezesseis dias-multa, de piso mínimo, por
infração ao artigo 33, §4o, da Lei n° 11.343/06.
Inconformadas, apelam as partes.
A Dra. Promotora de Justiça requer o
agravamento das penas básicas e o afastamento da causa de diminuição de
pena, de que trata o artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (fls. 136 a 148).
Kleyton, por outro lado, apela da r. sentença
condenatória, requerendo-lhe a reforma e consequente absolvição, por
insuficiência de provas; alternativamente, busca a desclassificação para o
delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas ou, quando não, a redução das
penas aquém do patamar mínimo, em razão da atenuante da menoridade
relativa; a redução máxima prevista no artigo 33, § 4°, da mesma Lei; a
fixação de regime aberto, com a aplicação da detração penal; a substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a
inconstitucionalidade da pena de multa (fls. 162 a 179).
Os recursos foram regularmente processados,
tendo a douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do
apelo defensivo e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 215 a 221 e 227
a 233).
É o relatório.
Procede, em parte, o inconformismo da defesa e
improcede o inconformismo ministerial.
Com efeito. A materialidade da infração está
comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fl. 07, pelo laudo de

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constatação de fl. 17 e pelo laudo de exame químico toxicológico de fls. 73 a
75.
A autoria é igualmente induvidosa.
Interrogado, na polícia e em Juízo, o apelante
Kleyton negou a autoria do delito; disse que é usuário de maconha e cocaína e
que estava no local para adquirir drogas para consumo próprio, negando,
assim, a prática do tráfico (fl. 08 e gravação de audiência de fls. 130 a 133).
Mas a sua negativa não merece acolhida.
De fato. As testemunhas Rafael Vieira e Elvis
Henrique de Paiva, policiais militares, em depoimentos harmônicos e seguros,
relataram que, em patrulhamento de rotina, no local conhecido como ponto de
drogas, avistaram o apelante Kleyton, com uma sacola na mão, “vendendo
drogas” para um indivíduo não identificado, sendo certo que, ao notar a
aproximação da viatura policial, ambos tentaram empreender fuga; o
recorrente Kleyton, porém, não conseguiu se evadir, em razão de lesão na
perna; na abordagem, com o acusado localizaram a sacola contendo
significativa quantidade de drogas, kits contendo maconha, dichavador, papéis
de seda e chicletes “Trident”, em outros kits havia tubetes de maconha, de
“skank” e de “crack”, além de uma certa quantia em cédulas e moedas; na
ocasião, informalmente, o acusado admitiu a prática da mercancia ilícita (fls.
05 e 06 e gravação de audiência de fls. 130 a 133).
Ressalte-se que não há razão alguma para
desmerecer o depoimento das referidas testemunhas, pois, como agentes
estatais, gozam da presunção de legitimidade. Dessa forma, até prova cabal
em contrário, no caso, não produzida, deve-se ter por certo que falaram a
verdade, quando ouvidos em Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência
(RJDTACRIM 18/90; STF RTJ 68/64, etc).
Ora, a natureza e a quantidade das drogas
apreendidas (10 kits de maconha, pesando aproximadamente 98g; 14 porções
de maconha, pesando aproximadamente 34g e 222 porções de crack, pesando
aproximadamente 161g), a forma como estavam dispostas (fracionadas em
porções individuais e prontas para a distribuição), a apreensão de três
dichavadores, além da importância em dinheiro, o local onde se deram os
fatos, tido como ponto de tráfico, a bem sucedida ação policial, que
surpreendeu o recorrente Kleyton em atitude suspeita, reveladora da
traficância, a postura do réu, que tentou fugir, quando percebeu que seria
abordado, a confissão informal e as inequívocas circunstâncias da apreensão,
levam à inexorável conclusão de que o apelante Kleyton realmente trazia
consigo os petrechos e as drogas apreendidas, para destiná-las à terceiros.
Ademais, consoante se tem decidido, “Para que
haja o tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da

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Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).
Logo, a condenação do acusado, ante as
circunstâncias do caso, que não permitem a menor dúvida sobre o exercício do
nefasto comércio, era mesmo de rigor e foi bem decretada, apresentando-se
inviável, ainda, o pleito subsidiário, de desclassificação do crime de tráfico
para o de porte de droga para o consumo próprio, ainda que o recorrente
Kleyton fizesse uso do entorpecente. Aliás, como cediço, a mera condição de
usuário, viciado ou dependente químico, por si só, não tem o condão de
afastar a culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os
usuários se valem dessa mercancia ilícita para prover o sustento do próprio
vício, de tal forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra.
As penas foram criteriosamente dosadas e não
comportam reparos.
Sopesadas as circunstâncias do artigo 59, do
Código Penal, as penas básicas foram fixadas nos patamares mínimos
previstos para a espécie, ou seja, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-
multa, -- em face “da primariedade e ausência de antecedentes criminais”,
sendo que, a despeito da diversidade, a quantidade de drogas apreendidas, data
vênia, não se mostra tão excessiva, a ponto de justificar o aumento nesta
primeira fase do cálculo dosimétrico, como pleiteado pela douta Promotora de
Justiça.
E tendo sido a pena-base estabelecida no mínimo
legal, a presença da circunstância atenuante da menoridade relativa não possui
o condão de conduzir a reprimenda para aquém do mínimo legal, consoante
reiteradamente tem decidido esta Colenda 13a Câmara Criminal, em face do
disposto na Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que reflete
posicionamento consolidado e aplicado em inúmeros precedentes deste
Egrégio Tribunal, inexistindo qualquer inconstitucionalidade ou violação ao
princípio da igualdade, como tenta fazer crer a Defesa.
Esse também é o entendimento do Pretório
Excelso que, ao decidir questão de ordem no RE 597.270/RS - QO/RE, j. em
26.03.09, Rel. Min. César Peluso, para reconhecer a repercussão geral dessa
tese, decidiu nesse mesmo norte: “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação.
Pena
privativa
de
liberdade.
Fixação
abaixo
do
mínimo
legal.
Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas,
não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência
reafirmada, Repercussão Geral reconhecida e Recurso Extraordinário
improvido. Aplicação do artigo 543-B, §3o, do CPC. Circunstância atenuante

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genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Por outro lado, foi bem reconhecida a causa
especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, uma vez que o réu é primário, menor relativamente ao tempo dos
fatos (20 anos à época), não logrando a acusação produzir prova, segura, de
dedicação à atividade criminosa voltada para o tráfico de entorpecentes, nem
de participação em organização criminosa, não impedindo a benesse a
existência de antecedentes junto à Vara da Infância e Juventude, já que as
ações praticadas por adolescentes, antes deles completarem a maioridade
penal, não podem interferir negativamente quando da aplicação da pena.
E mantido o redutor privilegiado, tem-se que a
diminuição operada, na fração de 1/6, mostrou-se adequada, tendo em vista a
quantidade e variedade de substâncias entorpecentes apreendidas.
De
outra
feita,
não
há
falar-se
em
inconstitucionalidade da pena pecuniária, tendo em vista que o preceito
secundário do tipo penal pelo qual foi condenado o apelante Kleyton prevê
taxativamente que a sanção por esta infração penal é a pena privativa de
liberdade cumulada com a pena de multa. De qualquer forma, eventual
hipótese de impossibilidade de seu cumprimento (insolvência), como cediço,
deverá ser analisada pelo Juízo das Execuções, a fim de se evitar supressão de
instância (artigos 50 e 51 do Código Penal e 168 e 169 da Lei de Execução
Penal).
Todavia, tendo sido as penas básicas fixadas nos
patamares mínimos, o desconto da aflitiva deve se dar no regime semiaberto,
nos termos do artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal.
A propósito, “A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada” (Súmula 718, do Supremo Tribunal Federal).
Quanto à questão da detração, decorrente do
período de prisão provisória, é necessário que se faça uma interpretação
sistemática da norma, tendo-se em vista que a fixação do regime carcerário é
ditada, não apenas pela quantidade da pena, mas também pelas circunstâncias
e gravidade do delito praticado. Nesse diapasão, o artigo 387, § 2°, do Código
de Processo Penal somente deve ser aplicado em segunda instância, quando o
estabelecimento do regime inicial tenha se baseado apenas no quantum da
pena, o que não é o caso.
De acordo com o ensinamento de Guilherme de
Souza Nucci, “O disposto no § 2o do artigo 387 do código de processo
penal, permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração
ao escolher o regime inicial do réu no caso de condenação. Não significa
de modo algum que o magistrado deve sempre conceder o regime inicial

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mais brando, pois se pode considerar como adequado regime inicial mais
gravoso, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, §
3o; Até porque o juiz de execuções possui o quadro completo das
condenações daquele réu, do seu comportamento carcerário, e do seu
merecimento” (in Código de Processo Penal Comentado, 13a edição, Editora
Forense, pág. 805 a 806).
Por fim, dada a quantidade da pena reclusiva
imposta, superior a quatro anos, incabível a substituição por penas restritivas
de direitos.
Preserva-se, no mais, a r. decisão recorrida, que
bem decidiu a lide.
Por essas razões, nega-se provimento ao recurso
ministerial e dá-se parcial provimento ao recurso de Kleyton, tão-somente
para substituir para o semiaberto, o regime prisional fixado no r. decisum; no
mais, mantém-se a r. sentença recorrida, considerando-se, desde logo,
prequestionada toda a matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de
recursos às Instâncias Superiores.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR