Tribunal: TJSP
Processo: 0009161-56.2017.8.26.0481
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033648
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal
no
0009161-56.2017.8.26.0481,
da
Comarca
de
Presidente Epitácio, em que é apelante JOÃO GABRIEL COSTA
PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos, nos termos
do artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil, deram
provimento ao apelo, nos termos do v. Acórdão. Vencido o 3o
Juiz, Des. Ricardo Sale Junior, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente) E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 43.521 (“RECURSO ESPECIAL”)
APELAÇÃO No 0009161-56.2017 Presidente Epitácio
APELANTE:JOÃO GABRIEL COSTA PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 326/340, cujo relatório se adota,
do Juízo da 1a Vara Judicial da Comarca de Presidente Epitácio,
João Gabriel Costa Pereira foi condenado, por infração ao artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, à pena de quatro (04) anos e
dois (02) meses de reclusão e quatrocentos e dezesseis (416)
dias-multa, no valor unitário mínimo, e por infração ao artigo 12
da Lei no 10.826/2013, foi ele condenado à pena de um (01) ano
de detenção e dez (10) dias-multa, no valor mínimo legal. Foi
fixado o regime prisional semiaberto.
Inconformado, recorreu o réu buscando a absolvição de
ambos os delitos. Subsidiariamente, no tocante ao delito de
tráfico de drogas, busca a desclassificação do fato para a figura
do artigo 28 da Lei no 11.343/06, a redução da reprimenda e a
fixação do regime prisional aberto (fls. 472/491).
As contrarrazões encontram-se às fls. 494/498.
O ilustre Dr. Procurador de Justiça manifestou-se às fls.

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510/523.
Em 11 de Abril de 2019, esta C. Câmara, por maioria de
votos, deu provimento parcial ao apelo para reduzir a pena do
réu, quanto ao delito do artigo 33, "caput", da Lei 11343/06,
mantida, no mais, a r. sentença. Vencido em parte o Relator, Des.
Poças Leitão, que absolvia o acusado do crime do artigo 12,
"caput", da Lei 10826/03 (fls. 537/547).
Houve interposição de recurso especial (552/565),
postulando a reforma do V. Acórdão, visando tanto a absolvição
do réu pelo crime do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento,
quanto a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, no tocante ao
delito de tráfico de drogas, pelo que a Douta Presidência da
Seção Criminal determinou a devolução dos autos à Turma
Julgadora, consoante disposto no art. 1.030, inciso II, do Código
de Processo Civil, para novo exame (fls.583).
É O RELATÓRIO.
A questão que comporta reavaliação diz respeito à
absolvição do réu quanto ao delito do artigo 12 do Estatuto do
Desarmamento, por atipicidade da conduta, bem como à fixação
do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de

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liberdade por restritivas de direitos, quanto ao delito de tráfico de
drogas.
Delito do artigo 12 da Lei de Armas:
“In casu”, com relação ao crime de posse de arma de
fogo, imperioso se faz reconhecer a atipicidade da conduta
praticada pelo réu nas condições em que ocorreu.
Foi ele acusado de, supostamente, infringir o artigo 12,
“caput”, da Lei no 10.826/2003, vez que possuía, dentro de sua
residência, uma munição, marca “CBC”, de calibre 38, consoante
se verifica no auto de exibição e apreensão e no laudo de exame
pericial.
Dessa forma, tal objeto não possuía, na ocasião,
qualquer poder ofensivo - haja vista que não havia qualquer arma
de fogo à disposição na qual aquele pudesse ser eventualmente
utilizado - e o réu, por óbvio, não tinha condição de utilizá-lo.
A objetividade jurídica é a incolumidade pública, a qual
somente é posta em perigo em razão da potencialidade do
objeto. E, por óbvio, apenas munições não colocam jamais em
risco a incolumidade pública.
A propósito, esse é o recente entendimento do
Colendo
Supremo
Tribunal
Federal,
destacando-se
os

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fundamentos do eminente Ministro Ricardo Lewandowski:
“Não é possível vislumbrar, nas circunstâncias,
situação que exponha o corpo social a perigo, uma
vez que a única munição apreendida, guardada na
residência do acusado e desacompanhada de arma
de fogo, por si só, é incapaz de provocar qualquer
lesão
à
incolumidade
pública”
(STF,
RHC
143.449/MS, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski ,
j. 26/09/2017).
“HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO
DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003). PORTE
ILEGAL
DE
MUNIÇÃO
DE
USO
RESTRITO.
AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO
BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS
FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I
Paciente que
guardava no interior de sua residência uma munição
de
uso
restrito,
calibre
9mm.
II
-
Conduta
formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei
10.826/2003. III
Inexistência de potencialidade
lesiva da munição apreendida, desacompanhada de

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arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV

Ordem concedida para determinar o trancamento da
ação penal” (STF, HC 132.876/DF, 2a Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski).
E, no mesmo sentido, assim já se posicionou a
jurisprudência, embora referindo-se a delito análogo constante da
revogada Lei no 9.437/1997:
“A mera detenção de arma de fogo descarregada
(sem potencialidade lesiva), inexistindo munição
dentro da esfera de disponibilidade do agente, não
configura o crime previsto no art. 10 da Lei 9.437/97,
diante da ausência de ofensa ao bem jurídico
incolumidade pública.” (RT 787/709).
***
“Para a caracterização do crime do art. 10 da Lei no
9.437/97, é preciso que a arma de fogo se mostre em
condições
de
funcionamento,
ou
seja,
é
indispensável
que
o
instrumento
tenha
potencialidade lesiva, sendo apto a causar danos, e

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que a respectiva munição esteja disponível.”
(RJTACRIM 45/272).
Imperiosa, portanto, a absolvição do réu da prática do
crime previsto no artigo 12 da Lei de Armas, tendo em conta a
evidente atipicidade da conduta por ela realizada.
Quanto ao delito de tráfico de drogas:
Quanto ao regime fixado semiaberto o réu foi muito
beneficiado, uma vez que o regime deveria ser o fechado pela
gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde
pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e
social. Porém, ante a ausência de recurso ministerial, nada pode
ser feito.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados
no Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não

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são tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo
agravado, o de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico
de drogas, considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei
Especial, é, sem dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo
quer
significar
horrendo,
gravíssimo,
repulsivo, absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o
inicial fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor,
é tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde
das pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido
que a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances
de recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o

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Poder Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou
a punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o
Poder Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é
uma sociedade que caminha a passos largos para sua própria
destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que,
com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa,
poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde,
com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras
inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo,
tal como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito
é absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço

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social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele
vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não
sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade,
ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o
aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando
comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no
contrário!
Com o pedido de alteração do regime prisional, de inicial
fechado para o intermediário, pretende a defesa, na verdade, a
detração penal. Todavia, as questões atinentes à progressão de
regime e à detração penal, neste momento, competem ao Juízo
das Execuções Penais, sob pena de haver supressão de um
Grau de Jurisdição, sem contar que se desconhece a situação do

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réu na prisão.
Dessarte, conforme artigo 1.030, inciso II, do Código de
Processo Civil, pelo meu voto, dou provimento ao apelo para
absolver João Gabriel Costa Pereira da imputação de suposta
violação do artigo 12, caput, da Lei. 10.826/03, com fundamento
no inciso III, do artigo 386 do Código de Processo Penal,
mantendo-se inalterado, quanto ao mais, o V. Acórdão de fls.
537/547.
POÇAS LEITÃO
Relator