Tribunal: TJSP
Processo: 1501398-88.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
TRÁFICO – MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
TRÁFICO – AUTORIA – confissão extrajudicial confirmada pelo depoimento dos policiais – depoimento de policiais que confirmaram ter surpreendido o réu vendendo drogas a um usuário e guardando, no buraco de um muro existente

Ementa:

TRÁFICO – MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
TRÁFICO – AUTORIA – confissão extrajudicial confirmada pelo depoimento dos policiais – depoimento de policiais que confirmaram ter surpreendido o réu vendendo drogas a um usuário e guardando, no buraco de um muro existente próximo, uma pochete, onde foram encontrados os entorpecentes – depoimento de Manoel que ainda confirma que o réu, ao momento da abordagem, lhes confessou a prática do tráfico – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade – incomum com a figura de usuário – forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo – visualização do réu em movimentação típica da traficância – apreensão de dinheiro – confissão extrajudicial de que a droga se destinava ao comércio espúrio - de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
PENA – base no mínimo legal – mantença ante a inércia ministerial– agravante da reincidência compensada com a atenuante da confissão – ausentes causas de aumento e diminuição da pena – redutor não reconhecido em face da reincidência – mantença.
REGIME – réu que se encontrava em poder de considerável quantidade de droga – natureza de parte dos entorpecentes que possui alto potencial lesivo – alta reprovabilidade e periculosidade – reincidência – o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) – regime fechado – necessidade – regime mais brando – impossibilidade – improvimento ao apelo – detração – não cabimento no presente caso – regime que foi fixado com base em circunstâncias desfavoráveis – improvimento ao apelo.
CONDENAÇÃO A CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – afastamento – inviável – de rigor a condenação – previsão legal – pagamento suspenso até que tenha o condenado condições de realiza-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família – negado provimento ao apelo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501398-88.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante HIGOR JOSE
TEIXEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501398-88.2019.8.26.0535 -Voto no 23397
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Apelante(s): Higor José Teixeira
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 6a Vara Criminal da Comarca de Guarulhos.
Juiz Prolator: Dr. Gilberto Azevedo de Moraes Costa
Data do fato: 23/05/2019
TRÁFICO MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo
toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo
comprovação que o material apreendido é droga.
TRÁFICO AUTORIA confissão extrajudicial confirmada pelo
depoimento dos policiais
depoimento de policiais que
confirmaram ter surpreendido o réu vendendo drogas a um usuário
e guardando, no buraco de um muro existente próximo, uma
pochete, onde foram encontrados os entorpecentes depoimento
de Manoel que ainda confirma que o réu, ao momento da
abordagem, lhes confessou a prática do tráfico validade
depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a
imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incomum com a figura de usuário forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo
visualização do réu em
movimentação típica da traficância apreensão de dinheiro
confissão extrajudicial de que a droga se destinava ao comércio
espúrio - de rigor a condenação improvimento ao apelo.
PENA
base no mínimo legal
mantença ante a inércia
ministerial agravante da reincidência compensada com a
atenuante da confissão ausentes causas de aumento e diminuição
da pena redutor não reconhecido em face da reincidência
mantença.
REGIME réu que se encontrava em poder de considerável
quantidade de droga natureza de parte dos entorpecentes que
possui alto potencial lesivo alta reprovabilidade e periculosidade
reincidência o regime deve ser o necessário para dissuadir o
réu de retornar a delinquir (Beccaria)
regime fechado

necessidade
regime mais brando
impossibilidade

improvimento ao apelo detração não cabimento no presente
caso
regime que foi fixado com base em circunstâncias
desfavoráveis improvimento ao apelo.
CONDENAÇÃO A CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS
afastamento inviável de rigor a condenação previsão legal
pagamento suspenso até que tenha o condenado condições de
realiza-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família negado
provimento ao apelo.

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3
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11. 343/06, à pena de 05 anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa.

O réu apelou2 pedindo a absolvição por
insuficiência do conjunto probatório. Subsidiariamente requereu a
fixação do regime diverso do fechado e o reconhecimento da
detração. Requereu, por fim, o afastamento da condenação ao
pagamento das custas.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso do réu.
É o relatório.
O
auto
de
apreensão5
e
o
laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes.
A autoria também restou amplamente
comprovada.
O acusado, na fase policial7, disse que foi
surpreendido por policiais civis enquanto vendia droga no local dos
fatos. Afirmou que armazenava o entorpecente dentro de uma
bolsinha que estava escondida no buraco de um muro ali existente.
Confirmou que, após a abordagem, os policiais localizaram no interior
da referida bolsinha os entorpecentes apreendidos. Disse que aquele
seria o primeiro dia em que estava traficando e que receberia o valor
de R$ 150,00.
Já, em juízo8, acusado negou a prática da
traficância. Disse que estava no ponto de tráfico porque mora próximo
1 Folhas 82.
2 Folhas 110.
3 Folhas 118.
4 Folhas 132.
5 Folhas 06/07.
6 Folhas 45/47.
7 Folhas 16.
8 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.

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ao local. É dependente de maconha e foi comprar uma “paranga”.
Esclareceu que o policial Manoel entrou na viela e os demais
correram. Não correu porque 'nada devia'. Disse que estava apenas
17 dias na rua. Acabou sendo abordado. O policial pediu dinheiro
para que não fosse preso e, após sua negativa, o referido policial saiu
e voltou com a pochete dizendo que lhe pertencia. Afirmou que já foi
preso pela prática de roubo. Não estava trabalhando por ocasião dos
fatos. Já conhecia os policiais.
Como conceitua TOURINHO FILHO9, a
confissão “é o reconhecimento feito pelo imputado da sua própria responsabilidade”.
Por
muito
tempo
a
confissão
foi
considerada a rainha das provas, porque ninguém melhor do que o
acusado pode saber se é ou não culpado 10.
Embora no processo civil seja meio de
prova absoluto, dada a possibilidade de disposição das partes em
relação a seus direitos, no processo penal, embora reconhecida sua
importância, trata-se de prova relativa, esbarrando no princípio da
busca da verdade real.
Além disso, ao se examinar a confissão é
necessária a avaliação do animus confitendi, ou seja, “se é livre ou não, as
qualidades psíquicas do imputado, os motivos da confissão, etc.”11.
A
confissão
extrajudicial,
elaborada
perante a autoridade policial e sem as garantias do contraditório, fica
subordinada à confirmação dos fatos em juízo.
Nesse sentido, explica GUILHERME DE
SOUZA NUCCI12 que “a confissão extrajudicial, não contando com as garantias
constitucionais inerentes ao processo, especialmente o contraditório e a ampla defesa, é
apenas um meio de prova indireto, isto é, um indício”.
Como explica TOURINHO FILHO13, “assim, se
perante a Autoridade Policial, alguém confessa haver praticado determinada infração,
essa confissão será extrajudicial, e, se negada em juízo, terá, tão-somente, o valor de
9 Processo Penal 31o ed. São Paulo: Saraiva 2009 p. 299.
10 Conf. TOURINHO ob. cit. p. 300.
11 TOURINHO ob. cit. p. 301.
12 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. Ed. Revista dos Tribunais 2012, p. 454.
13 Ob. cit. p. 302.

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indício”.
Isso porque, ainda conforme TOURINHO14,
“o valor da retratação, entretanto, é relativo. O Juiz tem absoluta liberdade de pôr em
confronto a retratação com os demais elementos de prova carreados para os autos, a fim
de constatar se a retratação é ou não sincera”.
Assim, ocorrendo retratação da confissão
em juízo, a confissão extrajudicial passa a ser mera prova indiciária,
sendo necessária sua comprovação por outros meios de prova para
assentar a condenação.
Este
é
o
entendimento
do
Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 157, § 2o, I E II, DO
CP). PROVAS DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL
CORROBORADA
POR
OUTRAS
PROVAS
COLHIDAS NA INSTRUÇÃO. CONDENAÇÃO ACERTADA. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é
plenamente possível a condenação baseada em confissão extrajudicial
retratada em juízo, desde que corroborada por outros depoimentos
colhidos na fase instrutória, sendo exatamente esse o caso dos autos.
2. In casu, não há se falar que a condenação do agravante pautou-se
unicamente na sua confissão extrajudicial (retratada em juízo), uma vez
que tal prova não restou isolada nos autos, estando suficientemente
comprovada a responsabilidade penal do agravante.
3. Agravo regimental improvido” 15 .
No mesmo sentido a jurisprudência do
Pretório Excelso.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JÚRI. CRIME
DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2o, I e IV)
PACIENTE ABSOLVIDO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
SOB
FUNDAMENTO
DE
QUE
A
SENTENÇA
FORA
MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. RECURSO
PROVIDO PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE NOVO
JULGAMENTO PELO TRIBUNAL POPULAR. CONFISSÃO PERANTE
AUTORIDADE
POLICIAL.
RETRATAÇÃO
EM
JUÍZO.
COMPATIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO À
SOBERANIA DOS VEREDICTOS. INOCORRÊNCIA. REEXAME DO
14 Ob. cit. p. 304.
15 STJ AgRg no AREsp 195746/RN Rel. Min. Campos Marques j. 21/02/2013.

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6
CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
ORDEM
DENEGADA. (...) 2. A confissão perante a autoridade policial
posteriormente retratada em juízo, quando considerada pelo juízo, se
compatível com o conjunto probatório dos autos, não caracteriza
teratologia. (Precedentes: HC 103.205/PR, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 24/8/2010; HC
75.809/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma,
Julgamento em 17/3/1998; HC 71.242/SP, Relator Min. Marco Aurélio,
Julgamento 28/6/1994). (...) 7. Ordem Denegada” 16.
Esse é o caso dos autos, em que a
confissão extrajudicial, embora retratada, vem confirmada pelo
depoimento dos policiais responsáveis pela abordagem do réu.
O policial Ricardo, em juízo17, disse que
estavam em campana no local, em viatura descaracterizada. Afirmou
que o local é conhecido como ponto de venda de entorpecentes. À
distância aproximada de 30 ou 40 metros avistaram quando o réu
atendeu um usuário e depois guardou uma bolsinha num buraco no
muro. O usuário se afastou entrando numa das ruas da viela.
Realizada a abordagem do réu e, em revista, em poder do acusado
nada de ilícito foi encontrado, contudo, no buraco existente ao lado
dele, foi localizada a pochete contendo as drogas e com algum
dinheiro trocado. Afirmou que a escola ficava distante mais de 500
metros. Não conhecia o réu antes dos fatos.
Em juízo18, o policial Manoel prestou
depoimento no mesmo sentido. Narrou que visualizaram o réu
realizando a venda e após o abordaram. O acusado guardava uma
pochete num buraco do muro. Na pochete foram encontradas as
drogas e certa quantia em dinheiro. O réu confessou a prática do
tráfico. Não conhecia o acusado antes dos fatos. Disse que a escola
ficava mais distante.
Assim, os policiais Ricardo e Manoel
confirmaram ter surpreendido o réu vendendo drogas a um usuário e
guardando, no buraco de um muro existente próximo, uma pochete,
onde foram encontrados os entorpecentes, com a nota de que Manoel
ainda confirmou que, ao momento da abordagem, o réu lhes
confessou a prática do tráfico.
16 STF HC 100693/ES rel. Min. Luiz Fux j. 23/08/2011.
17 Depoimento colhido por sistema audiovisual.
18 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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7
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES19.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA20 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
19 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
20 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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8
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA21 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditadas, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
21 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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processual (Precedentes)”22.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”23.
Anoto que o réu, em juízo, alegou que um
dos policiais exigiu dinheiro para que não fosse preso e, diante da
negativa, a responsabilidade pela pochete com drogas foi lhe
atribuída.
Destaca-se, quanto ao ônus de prova, que
cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida prova
neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era imposto.
Neste caso, existindo alegação da defesa
que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar
que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença
de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.
FRAMARINO
DE
MALATESTA24,
neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes
da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas
para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador,
emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada a
uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de preferência a não
prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a
obrigação da prova incumbe ao acusado”.
GUSTAVO
BADARÓ25
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na
qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado
22 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
23 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
24 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.
25 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.

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obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico,
sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo,
configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo réu
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia
produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO26, que depois de frisar
que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário
ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas,
quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a falta
dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que
não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou
indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor, na
interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a
defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o
juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas
decepções” 27.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção
de inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão do
réu.
Assim,
visto
a
prova
oral,
a
26 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I
p.455.
27 Ob. Cit. p. 455.

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responsabilidade do réu pelas drogas se infere pela confissão
extrajudicial, que está em total sintonia com os depoimentos dos
policiais, os quais confirmaram a apreensão de drogas na pochete
que o réu mantinha no buraco do muro.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (63,4 gramas de cocaína28 divididas em 84 porções
individuais29; 82,6 gramas de maconha30 acondicionadas em 50
porções31; e 20,5 gramas de crack32 distribuídas em 65 porções33); a
forma de acondicionamento, próprias para a venda a varejo;
apreensão de dinheiro34; visualização do réu em movimentação típica
da traficância e a confissão extrajudicial de que a droga se destinava
ao comércio espúrio dão a necessária certeza de que a droga se
destina ao tráfico ilícito.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO35, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO36, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
28 Folhas 21 laudo de constatação.
29 Folhas 06/07 auto de apreensão.
30 Folhas 21 laudo de constatação.
31 Folhas 06/07 auto de apreensão.
32 Folhas 21 laudo de constatação.
33 Folhas 06/07 auto de apreensão.
34 Folhas 06 R$ 38,00
35 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
36 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.

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Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”37.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”38.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
37 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
38 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, a base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, em 05 anos de reclusão e no pagamento de
500 dias-multa, o que será mantida ante a inércia ministerial.
Observo que foi apreendida considerável
quantidade de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
autoriza
a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
Nem o fato de ser primário e não ostentar
antecedentes afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem jurídico
protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza exasperação
da pena, principalmente tendo-se em vista do disposto no artigo 42
da Lei 11.343/06, que determina a preponderância da natureza e
quantidade da substância sobre as circunstâncias previstas no artigo
59 do Código Penal.
Como ensina GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI39, “a Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo
abstrato, o que justifica destacar como elementos preponderantes na individualização da
pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural
supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o
perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita,
igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Neste sentido, os julgados do E. Supremo
Tribunal Federal:
“Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a
quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que
devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não
podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de
redução previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, sob pena de bis in
idem. Precedentes”40.
Também já decidiu neste sentido o C.
Superior Tribunal de Justiça.
39 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012 Vol. I p. 286.
40 STF HC 113210/RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02/10/2012.

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“A natureza e a quantidade da droga apreendida, além de seu
preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-
base no crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, e justificam seu aumento acima do mínimo legal” 41.
Ainda nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06 deve ser também considerada a natureza da droga. Em
face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo
legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato,
maior a reprovabilidade. No caso, foram apreendidas porções de
cocaína e crack, o que indica maior reprovabilidade, posto que tais
entorpecentes tem grande capacidade de viciar, como é notório e
visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso.
Portanto, cabível o aumento em face da
quantidade e da natureza da droga, que somente não será levado a
efeito porque vedado a reformatio in pejus em recurso exclusivo da
Defesa.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência42 e a atenuante da confissão, a pena permaneceu
inalterada porque a agravante foi compensada com a atenuante.
Na terceira fase, à míngua de causas
modificadoras da pena, a reprimenda definitiva resultou em 05 anos
de reclusão e no pagamento de 500 dias-multa.
O redutor não foi reconhecido em face da
reincidência, o que não demanda reparos. Anotou ainda o Magistrado
a quo que o réu foi preso em flagrante nestes depois de 18 dias em
que ingressou no regime aberto, o que revela a sua dedicação a
atividades criminosas, impedindo assim o reconhecimento da
benesse.
O regime fechado impõe-se. Repise-se, foi
apreendida considerável quantidade de entorpecentes. Sendo o crime
de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia
facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota
maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem
jurídico. No caso, foram apreendidas porções de cocaína e crack, o
41 STJ HC 160400/MS rel. Min. Adilson Vieira Macabu j. 26/06/2012.
42 Folhas 29 Processo no 0000465-97.2016.

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que
também
indica
maior
reprovabilidade,
visto
que
tais
entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório
e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido,
aliado ao artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de
viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o
réu é reincidente, praticando o dia 18 dias após iniciar o
cumprimento de pena no regime aberto por outro feito, o que
indica a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-
lo da senda do crime. Portanto, demonstrou periculosidade e
culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o
único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva
específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas,
nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA43,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Em face da maior reprovabilidade acima
mencionada e do quantum de pena, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
43 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Quanto à condenação em custas, observa-
se existir um equívoco entre isenção de pagamento e não
condenação.
O artigo 98, §1o, inciso I do Código de
Processo Civil (revogou alguns dispositivos da Lei no 1.060/50, dentre
eles o artigo 12) prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita
será condenada em taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso
até que possa pagá-las sem prejuízo próprio ou da família (artigo 98,
§ 3o, do Código de Processo Civil).
O Pretório Excelso assim entendia quanto
ao texto da lei anterior, que foi mantido na atual.
“A jurisprudência do Supremo Tribunal assentou entendimento de que o
beneficiário da justiça gratuita pode ser condenado ao pagamento dos
ônus da sucumbência, com a ressalva prevista no artigo 12 da Lei no
1.060/1950, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988”44.
No mesmo sentido o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“BENEFICIÁRIO
DA
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.
POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA
DO
ART.
804
DO
CPP.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu, mesmo sendo beneficiário
da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das
custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de Processo
Penal. 3. Ademais, a suspensão do pagamento apenas pode ser
concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase
da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira
do condenado. 4. Agravo regimental improvido”45.
44 STF - ARE 768329 DF rel. Min. Luiz Fux j. 11/10/2013.
45 STJ - AgRg no AREsp 282.202/MG Rel. Ministro CAMPOS MARQUES QUINTA TURMA DJe 26/03/2013.

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Também prevê o artigo 98, § 3o, do
Código de Processo Civil que passado o prazo de cinco anos, sem
que tenha condições de efetuar o pagamento, o mesmo tornar-se-á
prescrito.
Assim, a condenação em custas é de
rigor, sendo o pagamento suspenso até que tenha o condenado
condições de realizá-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da
família.
Por tais motivos, a imposição de custas é
de rigor quando da condenação, cujo pagamento poderá ficar
suspenso, quando da execução, por falta de capacidade econômica.
Nota-se que ao tempo em que vigia o
artigo 12 da Lei no 1.060/50 o Egrégio Supremo Tribunal Federal já
decidiu pela constitucionalidade do artigo 12 da Lei de Assistência
Judiciária com o artigo 5o, LXXIV, da Constituição Federal, o que se
aplica mutatis mutandis, para o dispositivo atual:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
que o art. 12 da Lei 1.060/1950 foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988”46.
Deste modo não há como afastar-se a
condenação em custas.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
46 STF ARE 643.601-AgR rel. Min. Ayres Britto - Segunda Turma Dje 5/12/11.