Tribunal: TJSP
Processo: 0001129-50.2016.8.26.0464
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358576
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0001129-50.2016.8.26.0464/50000, da Comarca de Pompéia, em que é embargante
GIUVANDRE RAFAEL SAMPAIO, é embargado COLENDA 8a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos
de declaração ajuizados em favor de Giuvandre Rafael Sampaio. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0001129-50.2016.8.26.0464/50000 -Voto no 41.724
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Embargos de Declaração no 0001129-50.2016.8.26.0464/50000
Comarca de Pompéia 1a Vara
Embargante: Giuvandre Rafael Sampaio
Embargada: Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 41.724
1 Trata-se de embargos de declaração interpostos
por Giuvandre Rafael Sampaio contra o v. Acórdão de fls.
1059/1066, pelo qual, por unanimidade, foi negado provimento ao
apelo interposto em favor do embargante, para ser mantida a r.
sentença, pela qual foi condenado ao cumprimento da pena corporal
de quatro anos de detenção, em regime prisional aberto, e ao
pagamento de treze dias-multa, fixados no piso mínimo, substituída a
pena prisional por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços comunitários por prazo idêntico ao da aflitiva, e
pagamento de prestação de um salário mínimo para entidade
assistencial a ser designada no Juízo das Execuções Criminais, por
infração aos ditames do artigo 89, da Lei 8.666/93 (por doze vezes),
c.c o artigo 71, caput, do Código Penal.
Aduz a Defensoria do embargante que o v. Acórdão
é omisso “quanto aos pontos relevantes destacados na apelação,
especialmente no que tange a totalidade dos teores dos depoimentos
da vítima e das testemunhais” (fl. 02), porque “o embargante não teve
o dolo ou a intenção de lesar o erário público” (fl.02), bem como não
restou demonstrado qualquer favorecimento ou enriquecimento sem
causa (fl. 02); “resta evidente que ação penal é improcedente”, como

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apontou o delegado de Polícia Wagner Adilson Tonini, ao asseverar
que não há notícia de dano ou prejuízo ao erário público (fl. 03 e fl.
14); porque “não restou demonstrado nos autos que os preços das
cestas básicas em questão estivessem acima da média dos preços” (fl.
03, 05, 08), além do que não agiu o embargante de má-fé (fl. 03), e
“não estava obrigado em possuir conhecimento técnico-jurídico
acerca da dispensa de licitação” (fls. 04 e 10); que “não restou
caracterizado o elemento subjetivo dolo em sua conduta, dano ao
erário” (fls. 02, 05, 08 e 16) e que ele “está alheio ao conhecimento
dos procedimentos relativos aos processos licitatórios” (fls. 05, 09 e
10).
De resto, transcreve depoimentos de testemunhas, e
a versão do acusado, as fls. 11/13, para reiterar que ele não agiu com
dolo (fl. 13, in fine), que esse há que ser específico e que em
decorrência de tal, há que serem supridas “as omissões mediante a
análise da totalidade do interrogatório do embargante e dos
depoimentos testemunhais acima destacados” (fl. 17), para ser ele
absolvido nos termos do artigo 386, III e IV, do Código de Processo
Penal, por atipicidade de sua conduta.
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, os embargos ficam rejeitados,
por absoluta falta de amparo legal, vez que não padece, em absoluto,
o v. Aresto, de nenhum vício que pudesse autorizar a interposição do
aludido reclamo.
Isso porque, da leitura do v. Acórdão, não se

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verifica nenhuma omissão, vez que todos os temas invocados pelo
embargante em suas razões de apelo foram objetos de análise
aprofundada, que ensejou, à unanimidade, o resultado suprarreferido.
Assim, a argumentação aqui repetida foi abordada
as fls. 1061/1067, dando conta, inclusive, como destacado a fl. 1064,
não apenas que é desnecessária a incidência de dano ao erário
público, conforme expressa referência feita as fls. 947 usque 949,
como ainda que o embargante não se trata de pessoa inexperiente no
trato com o procedimento licitatório, bastando para tal mera leitura de
fls. 1064 in fine/1068.
Indiferente, ainda, para o deslinde do caso, como
bem ressaltado as fls. 1061/1062, o depoimento de delegado de
Polícia que atuou somente no inquérito, e que não foi presencial do
ocorrido, bem como de ter o embargante promovido a venda das
cestas básicas por preço correspondente ao de mercado, bastando para
tal atenção ao disposto no segundo parágrafo de fl. 1063.
E esses argumentos, como de resto todo o restante
dos intensamente repetidos na inicial deste recurso, conforme
apontamentos acima já feitos, nada mais constituem do que indevida
pretensão de reavaliação do conjunto probatório abordado no v.
Aresto, sob o argumento, que não se sustenta, de que a avaliação
efetivada no âmbito da apelação se traduz por “omissões”.
Aliás, quanto ao tema, não tratou a Defensoria de
apontar omissões na análise efetivada no Acórdão, senão de repetir

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seus argumentos antes invocados em apelação, pretendendo buscar a
absolvição, inclusive invocando para tal incisos distintos do artigo
386, do Código de Processo Penal, atinentes a modalidades diversas
de absolvição, repetindo, também aqui, sua pretensão absolutória, nos
exatos termos antes lançados no seu recurso de apelo, a fl. 987,
último parágrafo, o que reforça de vez a convicção de que os
presentes embargos têm exclusiva e indevida natureza meritória.
Pelo exposto, e verificado que a decisão foi
devidamente fundamentada, repita-se, por simples leitura do Aresto,
denota-se o caráter infringente dos presentes embargos, inadmissível
no âmbito deste recurso, bem como que longe está, o pleito, de
caracterizar a omissão invocada como justificativa para tal.
Nessa esteira, aliás, é a lição da doutrina.
Fernando da Costa Tourinho Filho, ao se referir às
situações que autorizam a interposição dos aludidos embargos, define
a omissão como “quando o acórdão deixa de apreciar algum
ponto do recurso” (in Processo Penal, Saraiva, 33a ed., vol. IV, p.
542, São Paulo, 2011).
O mesmo afamado autor, em seu Código de
Processo Penal Comentado, ressalta que os embargos de declaração
“são oponíveis quando houver na decisão ambigüidade,
contradição ou omissão, e, assim, aparentemente, o Tribunal, ao
apreciá-los, não pode alterar o conteúdo da decisão embargada.
Nesse sentido veja-se Tornaghi (Curso, cite., Vol. 2, p. 357). Assim

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também Espínola Filho: 'É ponto assente não poder haver, sob
pretexto de decidir tais embargos, modificação do julgado, na sua
essência ou substância' (Comentários, cite., V. 6, p. 345). Segue-
lhe os passos Frederico Marques: '... o Juiz dos embargos não
pode ir além do que o recurso permite, transmudando reexame
declaratório, em infringência de julgado ...'” (in Código de
Processo Penal Comentado, vol. 2, 4a edição, ed. Saraiva, p. 620,
1999, São Paulo).
Arrematando a questão, Marco Antonio Marques da
Silva e Jayme Walmer de Freitas definem a omissão “Quando a
decisão deixou de apreciar tópico relevante requerido pela parte,
como ao deixar de analisar a ocorrência de uma causa extintiva
da punibilidade pleiteada em preliminar de apelação” (in Código
de Processo Penal, Saraiva, p. 892, 2012, São Paulo).
Igualmente já decidiu quanto ao tema, de há muito,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça que: - "Delira da via
declaratória a decisão que nos embargos de aclaramento rejulga
a causa "(REsp. no 2.604-AM, RSTJ, 21/289). No mesmo sentido o
julgamento dos REsp. no 224-RJ, RSTJ, 3/1.097; REsp. no 4.552-DF,
RT 668/ 181).
O Colendo Supremo Tribunal Federal também
adota a mesma tese (RTJ, 120/773, 121/260, 123/ 1.049 e 134/836).
E o mesmo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento dos embargos de declaração em agravo regimental no

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agravo de instrumento no 17.018-0-SP, deixou assentado que "Os
embargos de declaração têm os seus contornos definidos no art.
535, do CPC, prestando-se para expungir do julgamento dúvidas,
obscuridades ou contradições, ou ainda para suprir omissão
sobre ponto acerca da qual impunha-se pronunciamento pelo
Tribunal, sendo, por isso, inadmissível que se lhe confira efeito
infringente." (In DJU de 13/9/93, pág. 18.543, Rel. Min. Cesar
Rocha).
Já no julgamento dos embargos de declaração em
agravo regimental no agravo de instrumento no 152.805-5, de São
Paulo, o E. Supremo Tribunal Federal decidiu que "Os embargos de
declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior
elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de
erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ
89/548 -RTJ 94/1167 - RTJ 103/1210 - RTJ 114/351) não justifica
- sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa
modalidade de recurso - a sua inadequada utilização com o
propósito de questionar a correção do julgado e obter, em
conseqüência, a desconstituição do ato decisório." (In DJU de
4.2.94, pág. 916, Rel. Min. Celso de Mello).
Indevida se mostra, igualmente, a oposição dos
presentes embargos com a exclusiva finalidade de interposição de
recurso em Instância Superior, o que, aliás, no caso concreto, só foi
invocado no último parágrafo de fl. 17, ao final da inicial do aludido
recurso.

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Isso porque os fundamentos que autorizam a
interposição dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes
Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição legal da
órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse cenário, evidente que o prequestionamento se
situa no comando emergente do Acórdão, o qual, ao ferir,
eventualmente, o texto da Constituição da República, ou de lei
federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Esse é o entendimento que se extrai da lição do
eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em seu artigo
PREQUESTIONAMENTO, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da página
252:
“A violação de determinada norma legal ou o
dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente,
haja sido o dispositivo expressamente mencionado no acórdão.
Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto basta”.
E nesse diapasão o Colendo Superior Tribunal de
Justiça adotou tal orientação, apreciando a questão em sua Corte
Especial, conforme v. Acórdão contendo a ementa ora transcrita:
-
“Processo
Civil

Recurso
Especial

Prequestionamento Implícito O prequestionamento consiste na

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apreciação e na solução, pelo Tribunal de origem, das questões
jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada
inexistindo a exigência de sua expressa referência no Acórdão
impugnado”. Resp 162.608-SP, Corte Especial (Embargos de
Divergência em Recurso Especial, Relator Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado aos 16.06.1999, v.u.).
O
Pretório
Excelso
também
adotou
esse
entendimento, como se denota do v. Aresto abaixo ementado:
-
“Mostram-se
infrutíferos
os
embargos
declaratórios opostos com o fim de prequestionamento, quando a
arguição de ofensa a dispositivos constitucionais sequer foi
deduzida nas contra-razões do recurso em sentido estrito. Os
embargos de declaração não se prestam a inovar a causa e incluir
fundamentos até então ausentes no feito Súmulas nos 282 e 356
desta Corte. Precedentes”.
(Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário no 327.717-CE, Primeira Turma, Relatora Ministra
ELLEN GRACIE, v.u., desprovido, j. em 04/.11.2003).
Ainda
quanto
a
finalidade
exclusiva
de
prequestionamento da matéria, quando o v. Acórdão não se encontra
maculado por qualquer eiva, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal
de
Justiça:
-
“PROCESSO
PENAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA
PARTE.
IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO
PARA
FINS
DE
INTERPOSIÇÃO
DE
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. (...) 3. Os embargos

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declaratórios opostos com o objetivo de prequestionamento, para
fins de interposição de recurso extraordinário, não podem se
acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no
julgado embargado. 4. Embargos de declaração rejeitados”.
(EDcl na APn .675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE
ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 01/02/2013)
Como
também:
-
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÕES
INEXISTENTES.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
REJEITADOS. (...) III. Na forma da jurisprudência, "embora
admita-se tenham os embargos de declaração a finalidade de
prequestionamento, essa quadra somente pode ocorrer quando
advier da indicação e resolução prévias das hipóteses elencadas
no art. 535 do CPC, ou seja, o prequestionamento da matéria
deve decorrer necessariamente do saneamento de omissão,
obscuridade ou contradição, não sendo possível, portanto, que os
embargos almejem exclusivamente aquele fim" (STJ, EDcl no
AgRg nos EDcl no REsp 1.321.014/RJ, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL
MARQUES,
SEGUNDA
TURMA,
DJe
de
18/02/2014). (...) V. Embargos de Declaração rejeitados”. (EDcl no
AgRg
no
AREsp
284.855/RJ,
Rel.
Ministra
ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe
27/03/2014).
Portanto, nenhum reparo está a merecer o v.

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Acórdão.
Isto posto, rejeita-se os embargos de declaração
ajuizados em favor de Giuvandre Rafael Sampaio.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator