Tribunal: TJSP
Processo: 1002556-43.2018.8.26.0481
Classe: Apelação Cível / Adicional de Periculosidade
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
APELAÇÃO – Ação condenatória – Servidor público municipal – Zelador de patrimônio público – Município de Presidente Epitácio – Pedido de obtenção do adicional de periculosidade – Sentença de improcedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Ausência de norma municipal regulamentadora do benefício – Poder Judiciário que não pode estabelecer os critérios para o pagamento do

Ementa:
APELAÇÃO – Ação condenatória – Servidor público municipal – Zelador de patrimônio público – Município de Presidente Epitácio – Pedido de obtenção do adicional de periculosidade – Sentença de improcedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Ausência de norma municipal regulamentadora do benefício – Poder Judiciário que não pode estabelecer os critérios para o pagamento do adicional – Inaplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000079748
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002556-43.2018.8.26.0481, da Comarca de Presidente Epitácio, em que é apelante
VALDIR APARECIDO DE ALMEIDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
PRESIDENTE EPITÁCIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002556-43.2018.8.26.0481 -Voto no 30.545
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Voto no. 30.545
Apelação no. 1002556-43.2018.8.26.0481
Apelante: Valdir Aparecido de Almeida
Apelado: Município da Estância Turística de Presidente Epitácio
Comarca: 2a Vara de Presidente Epitácio
Juiz: Dr. Rodrigo Antonio Franzini Tanamati
APELAÇÃO Ação condenatória Servidor público municipal
Zelador de patrimônio público
Município de Presidente
Epitácio Pedido de obtenção do adicional de periculosidade
Sentença de improcedência
Pretensão de reforma

Impossibilidade

Ausência
de
norma
municipal
regulamentadora do benefício Poder Judiciário que não pode
estabelecer os critérios para o pagamento do adicional

Inaplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
Recurso não provido.
Trata-se de ação condenatória ajuizada por Valdir Aparecido de
Alveira, servidor público municipal ocupante do cargo de zelador de patrimônio público,
contra o Município de da Estância Turística de Presidente Epitácio, a fim de obter o
reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de periculosidade, com o
pagamento dos atrasados.
Conforme a sentença de fls. 302/307, o pedido foi julgado
improcedente, condenado o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, mais
honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos
do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil.
Inconformado, apela o autor. Sustenta, em síntese, que apesar de
não haver norma regulamentadora que estabeleça as atividades consideradas insalubres,
penosas ou perigosas, o adicional deve ser pago se as funções exercidas pelo servidor
importarem em sua exposição a agentes nocivos à sua saúde. Afirma ser inócua a
inexistência de regulamentação do artigo 74 da Lei Complementar Municipal, porquanto o
próprio requerido confessou pagar adicional de periculosidade a enfermeiros e eletricistas.
Aduz ter sido produzida prova pericial conclusiva no sentido de que desenvolve suas
atividades em condições de periculosidade, de modo que a sentença deve ser reformada
(fls. 310/316).
Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 321).
É o relatório.

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Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e
lhe nego provimento.
O autor foi admitido para exercer o cargo de zelador de patrimônio
público no Município de Presidente Epitácio, em outubro de 2012, sob o regime estatutário
(fls. 11/70).
Na hipótese, ainda que o i. Perito Judicial tenha constatado a
periculosidade no ambiente de trabalho do autor (fls. 284/259), o laudo não produz o efeito
de reconhecer ou de constituir o seu direito ao recebimento do benefício pleiteado.
Isso porque, embora exista a previsão de pagamento de adicional de
insalubridade no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município da Estância Turística de
Presidente Epitácio (Lei Complementar Municipal no. 002/94), essa previsão é apenas
genérica, como se vê:
“Art. 66. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei,
serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e
adicionais:
(...)
V- Adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou
penosas.
(...)
Art. 74. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais
insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas,
radioativas ou com risco de vida, fazem jus a 01 (um) adicional
sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de
periculosidade deverá optar por um destes.
§ 2o. O direito ao adicional de insalubridade e periculosidade
cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram
causa a sua concessão.”
Portanto, tais dispositivos não são suficientes para viabilizar a

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concessão de adicional de insalubridade pretendido, à vista da inexistência de norma
municipal definidora dos parâmetros a serem observados no pagamento da referida verba
salarial.
Conforme expressamente previsto no artigo 76 da referida Lei
Complementar, é necessária a regulamentação do adicional, sendo impossível o pagamento
da verba pleiteada, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade, in verbis:
“Art. 76. Na concessão dos adicionais de atividades penosas,
insalubres
e
perigosas,
serão
observadas
as
situações
estabelecidas em legislação específica.”
Cumpre destacar, ademais, que o Judiciário não está autorizado a
estabelecer o salário mínimo como base de cálculo do beneficio em questão, sob pena de
afronta ao Pacto Federativo, bem como à Súmula Vinculante no. 04, segundo a qual “Salvo
nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por decisão judicial”.
Nesse sentido, embora se reconheça a existência de omissão
municipal, a via judicial utilizada não é a adequada para supri-la, ao menos da forma
pretendida pelo autor, nem mesmo através da aplicação supletiva do regramento previsto
na CLT ou em outras leis e normas federais invocadas que regulamentam direitos nela
previstos.
Ressalte-se, ainda, o teor da Súmula 339 do Supremo Tribunal
Federal, que estabelece: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento da isonomia”.
E assim já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça em casos
semelhantes, a envolver o mesmo município:
“S CERCEAMENTO DE DEFESA Não ocorrência Cabe ao
Juiz aferir a necessidade ou não de produção de provas

Hipótese que comportava julgamento antecipado da lide

Questão unicamente de direito Ausência de fundamento legal

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para o pedido
Preliminar não acolhida SERVIDOR
MUNICIPAL Zelador de Patrimônio Pretensão à percepção
de adicional de insalubridade Impossibilidade Ausência de
norma reguladora Relação estatutária que impede a aplicação
de normas trabalhistas previstas na CLT Precedentes desta
Corte e Câmara
Recurso não provido” (Apelação Cível
1002815-38.2018.8.26.0481; Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Presidente
Epitácio - 2a Vara; Data do Julgamento: 30/04/2019; Data de
Registro: 30/04/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL
Servidor Municipal de Presidente
Epitácio Guarda/Zelador - Pretensão de receber adicional de
periculosidade

Servidor estatutário
Inexistência de
regulamentação em lei específica Impossibilidade de concessão
do adicional pelo Poder Judiciário - Inaplicabilidade da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - Sentença de
procedência reformada - Recurso da Municipalidade provido”
(Apelação Cível 1003681-17.2016.8.26.0481; Relator (a): Maria
Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público;
Foro de Presidente Epitácio - 1a Vara; Data do Julgamento:
17/10/2013; Data de Registro: 26/06/2019).
“Apelação Cível
Zelador de Patrimônio
Pretensão de
recebimento de adicional de periculosidade - Sentença de
improcedência Recurso voluntário do autor Agravo retido
desprovido - Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento
de defesa Inocorrência Preliminar rejeitada Não há norma
legal que reconheça o direito ao recebimento do adicional de
periculosidade para o cargo que ocupa - Princípio da legalidade
estrita Não há que se falar em aplicação de normas trabalhistas
federais ao caso em tela, sob pena de ofensa ao princípio da

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autonomia dos Municípios - Impossibilidade de alteração pelo
Poder Judiciário Súmula 339 do STF - R. Sentença mantida
Preliminar rejeitada Recursos desprovidos” (Apelação Cível
0008914-80.2014.8.26.0481; Relator (a): Sidney Romano dos Reis;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de
Presidente Epitácio - 2a Vara; Data do Julgamento: 27/06/2016;
Data de Registro: 28/06/2016).
Destarte, a hipótese é mesmo de improcedência do pedido.
Por fim, nos termos do disposto no artigo 85, § 11, do Código de
Processo Civil, considerando o trabalho adicional nessa fase recursal e atendendo-se aos
critérios legais, majoro para 11% (onze por cento) os honorários advocatícios a serem
suportados pelo autor, observada a gratuidade de justiça.
Ante o exposto, pelo meu voto e para os fins acima, nego
provimento ao recurso.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora