Tribunal: TJSP
Processo: 1500557-47.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório de ambos os corréus. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar os acusados. Negativa dos réus restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório de ambos os corréus. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar os acusados. Negativa dos réus restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de drogas. Afastado pedido defensivo de absolvição, Pleito ministerial pela condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico. Inviável - Absolvição mantida - Estabilidade e permanência não comprovadas. Subsidiariamente a defesa requer a diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível, requisitos do benefício não foram satisfeitos. Incogitável, também, a substituição ante ao montante de pena fixado. Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000088380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500557-47.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante/apelada
NILVA SOCORRO DO NASCIMENTO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Apelado ÉDIPO CORRÊA
MARQUES VILASBOAS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500557-47.2018.8.26.0594
Apelante/Apelado: Nilva Socorro do Nascimento
Apelado: Édipo Corrêa Marques Vilasboas
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 26154
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório de
ambos os corréus. Testemunho dos policiais harmônico e
coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido
mendazes ou tivessem interesse em prejudicar os acusados.
Negativa dos réus restou isolada. Prova da finalidade de
entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da
quantidade de drogas. Afastado pedido defensivo de
absolvição, Pleito ministerial pela condenação dos réus
pelo crime de associação para o tráfico. Inviável -
Absolvição mantida - Estabilidade e permanência não
comprovadas.
Subsidiariamente
a
defesa
requer
a
diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo
33, da Lei de Drogas. Incabível, requisitos do benefício não
foram satisfeitos. Incogitável, também, a substituição ante
ao montante de pena fixado. Regime inicial fechado
mantido. Único regime que se mostra compatível com as
circunstâncias e a reprovabilidade do crime. Recursos
improvidos.
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 27 de maio de 2019 (fls. 182/186) pela 2a Vara Criminal
da comarca de Bauru/SP, acrescenta-se que os réus ÉDIPO CORREA
MARQUES VILASBOAS e NILVA SOCORRO DO NASCIMENTO
restaram condenados à pena de cinco anos de reclusão, em regime
inicial de cumprimento fechado, e a pena de multa equivalente a
quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal, ambos pela prática da

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infração prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Tendo os réus,
ainda, restado absolvidos da imputação ao artigo 35, caput, da Lei no
11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal e da prática do delito previsto no artigo 16, da Lei no 10.826/03,
com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal,
através da referida r. sentença.
Inconformada, a defesa da corré
NILVA se insurgiu contra a r. sentença, apresentando recurso de
apelação (fls. 233/259), argumentando, em síntese, que as provas
constantes dos autos não são suficientes para embasar a condenação da
referida ré pelo delito de tráfico à ela imputado, devendo prevalecer o
princípio do in dubio pro reo. Demanda, assim, a absolvição da ré e,
subsidiariamente, requer a aplicação do benefício disposto no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas em sua fração máxima, com a consequente
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
além da fixação de regime inicial mais brando.
O
douto
Representante
do
Ministério Público, igualmente insatisfeito, também se insurgiu contra a
r. decisão, apresentando recurso de apelação, por meio do qual busca a
condenação de ambos os réus pelo delito previsto no artigo 35, da Lei no
11.343/06 (fls. 220/223).
Devidamente contra-arrazoados os
recursos (fls. 228/229, 260/266 e 272/279), subiram os autos a este

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Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
defensivo, e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 294/298).
É o relatório.
Depreende-se
do
conjunto
probatório que, em 18 de dezembro de 2018, por volta das 9h20min, na
Rodovia SP 300, no Km 338 +400 Mts - Leste, Jardim Niceia, na
cidade de Bauru, os corréus ÉDIPO e NILVA, traziam consigo e
transportavam, para fins de tráfico ilícito, aproximadamente 2.982,81 g.
de “Benzoilmetilecgonina”, conhecida popularmente como por
“cocaína” e “crack”, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Consta da inicial acusatória que
policiais militares efetuavam fiscalização de rotina em ônibus de
transporte intermunicipal da empresa “Motta” e notaram que o réu
ÉDIPO, ao perceber a aproximação policial, levantou-se de seu assento
e foi sentar-se na poltrona de no 39, ao lado da corré NILVA, que estava
na poltrona de no 40, demonstrando conhece-la.
Diante de tão suspeita conduta e,
também, tendo os milicianos notado um volume peculiar na região da

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cintura do réu, os agentes da lei efetuaram a devida abordagem dos
mesmos e, em revista pessoal, apreenderam, presos ao cinto do réu
ÉDIPO, dois “tijolos” de “cocaína”.
Ato
contínuo,
os
policiais
perceberam que a ré NILVA estava sentada sob um travesseiro, e,
verificando o mesmo localizaram em seu interior um “tijolo” contendo
“pasta base de cocaína”.
No
mérito,
a
materialidade
delitiva do delito de tráfico restou claramente demonstrada nos autos
através do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01), do Boletim de
Ocorrência (fls. 24/28), do Auto de Exibição e Apreensão (fls. 29/30) e
do Exame Químico-Toxicológico (fls. 154/157).
Quanto à autoria do referido
delito, a mesma restou igualmente comprovada.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais militares responsáveis pelas diligências, Michel Costa
Saraiva e Kleber Arão Silverio de Souza Costa ratificaram a versão
acusatória, relatando que, na data dos fatos, realizavam vistoria em
ônibus regular, quando notaram que o réu ÉDIPO, com a aproximação
policial, levantou-se de seu assento e sentou-se ao lado da corréu
NILVA, notando os milicianos que o mesmo ostentava estranho volume

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na cintura, assim, efetuaram a devida abordagem de ambos e, em revista
pessoal, na cintura do réu ÉDIPO apreenderam dois “tijolos” de
entorpecentes. Em seguida, solicitaram que a corré NILVA se
levantasse, observando que ela estava sentada sobre um travesseiro e,
após verificação, encontraram no interior do mesmo um “tijolo” de
entorpecente. Acrescentaram, ainda, os milicianos que as passagens dos
corréus foram compradas juntas, apesar dos mesmos negarem sequer se
conhecerem.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa aos réus. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.

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18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que
os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em
prejudicar os acusados.

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Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas, apenas para incriminar os
réus gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao ser interrogado em juízo, o réu
ÉDIPO admitiu o transporte de toda a droga, alegando que receberia

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seis mil reais pelo translado dos entorpecentes. Porém, negou atuar em
conjunto com a corré NILVA, que nem conhece, indicando que a caixa
da rodoviária acreditou que eles estavam juntos, pois conversavam na
fila e, assim, grampeou as passagens. Disse que emprestou o travesseiro
para a corré, mesmo sabendo que havia um “tijolo” de droga. Ao final,
acabou admitindo que trabalhou como jardineiro da irmã da corré.
Já a corré NILVA negou qualquer
envolvimento no narcotráfico. Asseverando que estava a caminho de
Ribeirão Preto, tendo o réu adquirido passagem para os dois, uma vez
que não encontrou passagem disponível para São Paulo. Negou que
estivesse sentada sobre um travesseiro, o qual só lhe foi apresentado
pelos policiais, após sair da revista no banheiro, que era completamente
diferente do seu próprio travesseiro.
No entanto, tal versão exculpatória
não convence, pois, além de não ter sido comprovada, restou
completamente dissociada dos demais elementos de convicção colhidos.
Ressalta-se, também, que ambos os
corréus
permaneceram
em
silêncio
na
fase
administrativa,
comportamento esse, que, embora escudado em garantia constitucional,
não condiz com o normal e esperado de pessoa inocente. Pelo contrário,
aquele que é injustamente acusado procura demonstrar à exaustão sua
inocência, o que, porém, não ocorreu no caso dos autos.
Tal
entendimento
encontra

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respaldo na doutrina moderna:
“Releva notar que a prova do fato
criminoso não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício
que se elevou dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o
silêncio a que se restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à
autoridade policial a respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo
deu a conhecer sua culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças
injusta acusação, notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do
Ministério Público. Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17,
142): Quem cala não confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique
fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do
interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar que alguém,
preso e acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer uso de uma
prerrogativa constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice).
(TJSP, Apelação Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Verifica-se, portanto, que os ora
acusados não lograram produzir qualquer contraprova suficiente para
afastá-los da condenação. Pelo contrário, apresentaram relatos
divergentes e nada convincentes, principalmente no que diz respeito a
se conhecerem previamente, a compra das passagens e a posse do
travesseiro em que parte das drogas eram armazenadas.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas apenas
para estragar a vida dos réus, de maneira gratuita.

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Assim, em face da natureza, da
considerável quantidade de entorpecentes apreendidos, do fato de
estarem embalados de forma bruta para posterior preparo e divisão em
incontáveis porções individuais, e também do sugestivo contexto fático
em que ocorreu a prisão em flagrante, fica patente a destinação
comercial dos mesmos.
Ademais, o tipo penal do artigo 33
da Lei no 11.343/06 é um crime de conteúdo múltiplo, descrevendo
diversas condutas, mas para a sua caracterização basta à prática de
apenas uma delas.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Eis
que,
em
que
pese
os
argumentos apresentados pela combativa defesa, revela-se não só
correta, como necessária a condenação de ambos os réus pelo delito de
tráfico, pois encontra-se suficientemente baseada no conjunto
probatório carreado aos presentes autos.
Dessa
forma,
uma
vez

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configurado o crime de tráfico descrito na denúncia, o desfecho
condenatório era de rigor, posto que, como analisado a materialidade
delitiva e a autoria restaram devidamente incontroversas, e
comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de convicção
compilados ao longo da persecutio criminis.
Contudo, no tocante ao pleito de
condenação dos réus pelo crime do artigo 35 da Lei no 11.343/06, com o
devido respeito, não atende razão ao pedido do parquet, devendo a r.
sentença também ser mantida neste ponto, posto que o conjunto
probatório formulado nos presente autos não logrou êxito em conferir a
certeza absoluta necessária no direito penal para a formulação do juízo
de condenação por tal delito.
Para a configuração do crime de
associação para o tráfico o legislador exigiu associação com
estabilidade e permanência, não apenas mera eventualidade. Eis que no
caso em tela o crime de associação não restou caracterizado.
Não
podendo
se
confundir
coautoria, com associação para a prática de tráfico. Isto porque, para a
caracterização de tal delito, são necessárias provas da estabilidade e
permanência da associação criminosa, não bastando a mera
eventualidade. In casu, as provas angariadas foram suficientes para a
demonstração da traficância, não restando completamente comprovado,
no entanto, que a existisse uma ligação estável e duradoura entre os

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réus. Vez que aos autos não foi juntada qualquer comprovação de que
os mesmos agiam de forma organizada e estável. Pois apesar de
supostamente se conhecerem anteriormente, nada foi apresentado
acerca da estabilidade da atuação conjunta.
Ainda, a existência de apenas uma
espécie de droga, o fato de que o corréu ÉDIPO prontamente buscou
trocar de lugar ao notar a aproximação policial e o acondicionamento
precário dos narcóticos, aponta o amadorismo dos mesmos.
A dúvida, portanto, neste caso,
deve beneficiar os acusados.
Este é o entendimento defendido
por Guilherme de Souza Nucci "Exige-se elemento subjetivo do tipo
específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e
estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico." (in Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas, Editora Revista dos Tribunais, 2a edição revista, atualizada
e ampliada, 2007, p. 334).
Nesse sentido:
“I.
Nos
termos
do
entendimento
hodierno desta Turma, a submissão da conduta ao tipo do art. 35 da Lei no
11.343/06 não prescinde da demonstração concreta da permanência e estabilidade
do vínculo (Precedentes).II. Hipótese na qual as instâncias ordinárias e o Parquet

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reconheceram a ausência de prova do vínculo associativo permanente porventura
existente entre os agentes, devendo ser reconhecida a existência de flagrante
constrangimento ilegal a ensejar o reconhecimento da atipicidade da conduta de
associação para o tráfico de entorpecentes”. (STJ, HC 190967/RJ, Rel.: Min.
Gilson Dipp, Quinta Turma, Julgamento: 03/05/2011)
“Tráfico. Configuração. Materialidade
e autoria demonstradas. Prova. Apreensão de drogas em quantidade e espécie que
denotam o intuito mercantil. Fragilidade da imputação do crime a menor.
Depoimento de policiais militares que prenderam o réu em flagrante e apreenderam
a droga com o acusado e no local por ele indicado. Suficiência para a procedência
da ação penal. Condenação mantida. Penas bem dosadas. Associação para o
tráfico. Artigo 35, caput, da Lei n 11.343/06. Não configuração. Estabilidade e
permanência não demonstradas. Falta de prova da colaboração constante entre o
acusado e o menor. Dúvida que lhe favorece. Absolvição. Apelo parcialmente
provido para esse fim.” (TJSP. Apelação 0013865-53.2009.8.26.0268. Relator
Otávio de Almeida Toledo. 16a Câmara de Direito Criminal. DJ 10/01/2012).
De rigor, assim, a absolvição de
ambos os corréus pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.
Com relação à fixação das penas
agiu corretamente o M.M. juízo a quo, posto que as mesmas foram
fixadas dentro dos limites legais e se encontram devidamente
motivadas, individualizadas e adequadas à hipótese dos autos, não se
cogitando de modificação.
A pena-base aplicada aos réus
restou estabelecida corretamente em seu patamar mínimo legal, qual

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seja, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa,
pena esta que se tornou definitiva ante a ausência de demais
circunstâncias modificadoras e, portanto, não comporta qualquer
redução.
Inviável também o pleito defensivo
formulado pela defesa da corre NILVA no que diz respeito à aplicação
da causa de diminuição prevista no parágrafo quarto, do artigo 33, da
Lei 11.343/06. Com o devido respeito ao entendimento a argumentação
ofertada, não parece correto que quaisquer dos réus seja beneficiado
com tal redução, tendo em vista que no caso em tela estão presentes
circunstâncias que não recomendam tal benesse.
Uma vez que, os mesmos foram
detidos
em
poder
de,
nada
menos
que,
2.982,81
g.
de
“Benzoilmetilecgonina”
(“cocaína”),
entorpecentes
que
seriam
preparados, repartidos e então colocados à disposição dos consumidores
da cidade. Ora tal conduta representa um perigo maior à saúde pública,
atingindo incontáveis usuários, conforme o disposto no artigo 42, da Lei
de Drogas, sendo certo que a conduta dos réus implica em um alto risco
à sociedade com a colocação destes nocivos narcóticos nas ruas de
pequenas cidades interioranas, as quais, por muitas vezes, não dispõe da
estrutura ambulatorial para tratar de casos de overdose.
Sobre o tema, já decidiu a
jurisprudência que:

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“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes,
provenientes do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é
circunstância que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
5. De se ver, que a “mens legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar
aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6.
Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j.
10.05.11, DJ 23.05.11).
Nota-se,
também,
que
o
entorpecente encontrado era “cocaína”, substância que se revela ainda
mais nociva do que as demais, sendo certo que para o indivíduo, a
cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada
vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência
pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da
droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca.
Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora), a
Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso
central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e
paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o
sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores,
ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de
medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se
a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
A propósito:

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“Tráfico de entorpecentes. Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além
de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica,
coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário.
Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).
Sendo certo que a aplicação da
referida causa especial de diminuição de pena só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Dessa
forma,
impossível
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da

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Lei 11.343/06.
Quanto ao pedido de substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal benefício
não se mostra possível no presente caso, vez que o quantum da pena
privativa de fixado através da r. sentença e integralmente mantido por
este acórdão, como relatado acima, impede a concessão do mesmo.
Posto que, o próprio artigo 44 do Código Penal em seu inciso I,
estabelece como condição para a concessão de tal benefício que ao réu
não seja aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos.
Requisito este que não se faz presente no caso em tela, vedando,
portanto, a concessão deste benefício.
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja outro diverso do fechado. O próprio artigo 33, em
seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, os réus
não apresentam circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstram
elevada periculosidade, sendo responsáveis por transportar vultosa
quantidade de narcóticos, de especial nocividade, os quais seriam
colocados à disposição de incontáveis usuários, mantendo nefasto vício
que ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total
descaso com a vida alheia na busca pelo lucro.

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Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta dos réus mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.

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Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da

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conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto
NEGO PROVIMENTO aos recursos, mantendo-se, integralmente, a r.
decisão por seus próprios fundamentos.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR