Tribunal: TJSP
Processo: 1500945-78.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("rompimento de obstáculo") – Recurso defensivo visando o afastamento da qualificadora do "rompimento de obstáculo" e a redução das penas-base aos mínimos montantes legais – Circunstância qualificadora que restou devidamente comprovada com o laudo de exame pericial de fls. 144/154 – Péssimo histórico criminal do sentenciado que justificava a fixação das

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("rompimento de obstáculo") – Recurso defensivo visando o afastamento da qualificadora do "rompimento de obstáculo" e a redução das penas-base aos mínimos montantes legais – Circunstância qualificadora que restou devidamente comprovada com o laudo de exame pericial de fls. 144/154 – Péssimo histórico criminal do sentenciado que justificava a fixação das penas-base acima dos montantes mínimos – Alteração, de ofício, da fração de aumento das penas (1/4) decorrente da compensação parcial levada a efeito na r. sentença entre a agravante da "reincidência" e a atenuante da "confissão espontânea", conforme acertada proposição do i. Procurador de Justiça oficiante – Natureza específica da "reincidência" que, em concorrência com a mencionada atenuante, autoriza o aumento de apenas 1/6 – Precedentes desta C. 7a Câmara Criminal – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido, com a redução das penas, de ofício, para os montantes de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 16 dias-multa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912852
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500945-78.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
SULIVAN XAVIER RABELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso e, de ofício, reduziram a
reprimenda imposta ao sentenciado SULIVAN XAVIER RABELO para 3
anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 16 dias-
multa no mínimo valor unitário. Determinaram, ainda, seja o
sentenciado recomendado na prisão em que se encontra, com esteio
nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
2
VOTO no 16285
Apelação no 1500945-78.2018.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO 32a Vara Criminal
Apelante: SULIVAN XAVIER RABELO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Furto qualificado (“rompimento de
obstáculo”) Recurso defensivo visando o afastamento da
qualificadora do “rompimento de obstáculo” e a redução das
penas-base aos mínimos montantes legais Circunstância
qualificadora que restou devidamente comprovada com o
laudo de exame pericial de fls. 144/154 Péssimo histórico
criminal do sentenciado que justificava a fixação das penas-
base acima dos montantes mínimos Alteração, de ofício,
da fração de aumento das penas (1/4) decorrente da
compensação parcial levada a efeito na r. sentença entre a
agravante da “reincidência” e a atenuante da “confissão
espontânea”, conforme acertada proposição do i. Procurador
de Justiça oficiante Natureza específica da “reincidência”
que, em concorrência com a mencionada atenuante,
autoriza o aumento de apenas 1/6 Precedentes desta C.
7a Câmara Criminal Prisão cautelar do apelante que fica
mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações
Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão Recurso desprovido, com a redução
das penas, de ofício, para os montantes de 3 anos e 6
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 16 dias-
multa.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 2a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 161/163, por meio da
qual foi condenado pela prática do delito do artigo 155, § 4o, inciso I,
do Código Penal, ao cumprimento de 3 anos e 9 meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e pagamento de 18 dias-multa, contra
ela se insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 165, arrazoando o
apelo a i. Defensora Pública que o assiste às fls. 182/185.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
3
A i. Defensora Pública pleiteia o afastamento da qualificadora do
rompimento de obstáculo e a redução das penas-base aos mínimos
montantes legais.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 189/198), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu parcial provimento (fls.
208/211), para o fim de afastar a mencionada qualificadora, reduzindo-
se, ainda, de ofício, a fração de aumento das penas (1/2) resultante da
compensação parcial operada na r. sentença entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea.
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que a defesa insurge-se exclusivamente
com relação à dosimetria das penas, não trazendo argumentos
voltados a criticar a decisão recorrida no que respeita ao juízo
condenatório nela expressado.
Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante
quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa
correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e
indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos
elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente, do
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examine.
Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria
e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas
provas orais e materiais encartadas aos autos, as quais se revelam
incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da fase

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
4
postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como agora,
qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade que
pudessem favorecer o acusado, ficando também a culpabilidade
comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos autos pela
acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Em que pese a opinião em sentido contrário manifestada pelo i.
Procurador de Justiça oficiante, Dr. José Antonio Dias Leite, não cabe
afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, eis que restou
devidamente comprovada pelo laudo de exame pericial de fls. 144/154.
Com efeito, a i. perita signatária desse laudo atestou que houve
“fratura e remoção parcial de... componentes da estrutura metálica de
sustentação de folhas de vidro do muro [que cerca a raia olímpica da
Cidade Universitária-USP, de onde foram subtraídas quatro barras de
alumínio], mediante emprego de instrumento do tipo contundente, ou
similar, à guisa de alavanca e esforço muscular..., [havendo] danos em
diversas [outras] barras metálicas do muro, caracterizado pela
presença de amolgaduras...” (fl. 145).
A esse respeito, não procede a tese da i. Defensora Pública
(encampada pelo i. Procurador de Justiça oficiante) no sentido de que
o “obstáculo rompido... era inerente ao próprio objeto [furtado]...” (fl.
183), já que, conforme se observa nas fotografias de fls. 150/152, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
5
subtração das barras de alumínio do referido muro deu-se mediante
deterioração de outros componentes de sua estrutura, como parafusos
e placas de vidro (v. fotografias 11 e 12, respectivamente).
O exame do mencionado laudo permite a conclusão de que a
destruição dessas outras partes da estrutura do muro não era condição
necessária para a subtração das barras de ferro, já que bastaria ao réu
desparafusá-las em vez de arrancá-las com um pé de cabra, como
demonstrado. Sendo assim, levando-se em conta a ratio legis da
majorante e o entendimento jurisprudencial já consagrado de que ela
se caracteriza quando o agente emprega desforço voltado a
facilitar/permitir a subtração de bem alheioconfiguraria clara injustiça
equiparar em reprovabilidade esses dois modos de execução.
Não se tratando, enfim, de obstáculo inerente à própria res
furtiva (senão de outras partes integrantes do muro em questão), o
reconhecimento da qualificadora era mesmo de rigor.
Tampouco merece acolhida a crítica formulada à operação de
cálculo das penas-base, que redundou na fixação dessas reprimendas
nos montantes de 3 anos de reclusão e 14 dias-multa (1/2 acima dos
mínimos legais).
Conforme se verifica da r. sentença de fls. 161/163, a i.
Julgadora de Primeiro Grau, na primeira fase do cálculo, justificou tal
exasperação
“com
base...
[nos]
péssimos
antecedentes
[de
SULIVAN]..., representado pelas ações penais... e condenações
comprovadas nos autos, oriundas das 1a Vara Criminal de
Carapicuíba, 2a Vara Criminal de Itanhaém, 1a Vara Criminal de
Osasco, bem como das 11a, 12a e 16a Varas Criminais desta Capital”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
6
(fl. 162).
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common
law”) é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das
penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos
quais eles não podem se afastar.
O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a
cada crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso
possui suas peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais
indicada para aquilatar o grau de resposta estatal necessário para
atender às necessidades preventivas próprias do ambiente em que se
manifesta a realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior
proximidade mantém com os agentes criminosos, vítimas e
testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é
praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias judiciais no caso concreto, de modo a
estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena
necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando
pela entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em
praxe forense a fixação das penas corporais nos patamares mínimos
estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador
disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios
voltados a auxilia-lo na tarefa de sua individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
7
no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de
proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito
à "individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituição Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima
não apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado com
a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também
estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é,
delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para as
vítimas e a coletividade
situação de equiparação extremamente
injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no
juízo originário1, sempre que não é visível qualquer traço de
teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de
Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz
singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional
em substituição àquele que não está em desacordo com os normais
padrões legais e de Justiça.
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o
direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder
'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no
original].

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
8
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E.
Superior Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos
para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o
abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar
a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos
parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe
24/02/2016)
Ao referir-se à conduta social2 e à personalidade3 do réu, a lei
(art. 59 do C. Penal) remete ao juiz a tarefa de sopesar os informes
disponíveis acerca da vida pretérita do acusado, do ponto de vista
moral e social, segundo seu grau de discernimento, experiência e
valores da sociedade brasileira.
Esses aspectos, que devem ser justificados na sentença, são
multifacetários, podendo ser detectados nos depoimentos de
testemunhas, nos registros de seus anteriores envolvimentos criminais
ou, ainda, via de exame de documentos etc., sem prejuízo das
2 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, 6a ed. (versão digital). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, item
7.1.2.2, “Não há dúvida de que uma pessoa de excelente conduta anterior ao crime merece menor censura do que outra,
acostumada a incomodar pessoas, provocar arruaças, agredir a família, enfim, ainda que não tenha formalmente cometido um crime
e por este tenha sido processado o que poderia constituir mau antecedente ou mesmo reincidência , demonstra uma vida
desregrada, até chegar ao cometimento do delito. E não há como fugir, nesse aspecto, de uma culpabilidade voltada aos fatos da
vida e não simplesmente ao fato criminoso praticado”.
3 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, op. cit., item 7.1.2.3, também observa que “justamente para evitar a padronização da pena, após a
constatação de que o delito ocorreu, deve-se levar em consideração, sim, o modo de ser do acusado, inclusive porque a
premeditação do delito, por exemplo, cultivada de forma lenta e gradual, calculada, estudada e maquiavelicamente executada é
demonstrativa de uma personalidade maldosa e desleal, merecedora de maior censura, sem dúvida”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
9
considerações afetas às conjunturas da vida cotidiana e às exigências
da Política Criminal.
No caso destes autos, verifica-se que a i. Julgadora de Primeiro
Grau fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as
penas-base em montantes superiores aos mínimos fixados no preceito
secundário do tipo penal, em particular ao extenso histórico criminal do
sentenciado, que possui condenações definitivas por dois delitos de
furto, além de figurar como réu em ações penais relativas aos delitos
de tráfico de entorpecente e dano qualificado (v. certidão de execução
criminal de fls. 99/102).
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão de que a i. Magistrada exerceu com excesso a
discricionariedade que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher
com base nos dados objetivos e subjetivos aferidos no curso do
processo
, entre os limites mínimo e máximo abstratamente
cominados, a medida capaz de conformar a resposta estatal mais
ajustada ao apelante em face do delito praticado.
De outra parte, é de ser alterada, de ofício, a fração de aumento
das penas (1/4) decorrente da compensação parcial levada a efeito na
r. sentença, conforme acertada proposição feita pelo diligente
Procurador de Justiça oficiante (v. fl. 211).
O tema comporta algumas considerações.
A i. Magistrada sentenciante, na segunda fase do cálculo
dosimétrico, mencionou que, “Em razão da confissão atenuam-se as
reprimendas em um sexto... e...:, em face da reincidência..., presente
na forma específica..., de rigor a exasperação das sanções em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
10
metade: 3 (três) anos e 9 (nove) meses) de reclusão e 18 (dezoito)
dias-multa” (fl. 163) o que significou, globalmente, um aumento de
1/4 aos montantes estabelecidos na etapa anterior.
É certo que no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça a
quem compete a última palavra nas controvérsias envolvendo a
interpretação de normas infraconstitucionais
, já se consolidou a
opinião favorável a obrigatoriedade de compensação entre a atenuante
do artigo 65, III, d, do Código Penal (confissão espontânea) e a
agravante do art. 61, I, do CP (reincidência), ainda que obtemperada,
em determinadas situações, por ser a reincidência específica ou o
acusado multirreincidente, de modo a gerar a compensação apenas
parcial entre ambas as circunstâncias.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, que já editou Súmula a
respeito do tema4, a atenuação da pena com base na confissão deve
vincular-se exclusivamente à sua utilidade material, ou seja, ao seu
grau de influência na formação da convicção do juiz.
Para o STJ5, aparentemente, não importam as circunstâncias de
ter sido a confissão espontânea ou não, parcial ou total, ou mesmo de
ter sido objeto de retratação em juízo6; e tampouco é relevante a sua
falta de utilidade instrumental (é dizer, de sua contribuição na
4 Súmula 545, publicada no DJU de 19 de outubro de 2015: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.
5 Vide, p. ex., HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe
16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no
REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016;
HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC
331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015; HC 330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015 etc.
6 Pode-se dizer que, na compreensão dos Tribunais Superiores, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo
inibidor da atenuação da pena, deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de
amparo probatório, leva em consideração a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na
formação do juízo de procedência da ação penal. Da análise comparativa entre os julgados do STF e do STJ, extrai-se que o Pretorio
Excelso, sem descuidar do critério da utilidade material da confissão na formação do juízo condenatório, exclui sua validade como
causa de atenuação da pena quando há retratação posterior pelo agente quanto ao seu conteúdo, enquanto o Superior Tribunal de
Justiça privilegia de modo absoluto essa utilidade, atribuindo validade à confissão “pouco importando se a confissão foi espontânea
ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo” (o texto é do
precedente mais citado nessa Corte, o AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado
em 10/3/2015, DJe 19/3/2015).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
11
elucidação da autoria ou outros aspectos do crime).
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados [sem destaque
nos originais]:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. RETRATAÇÃO EM JUÍZO.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. 1. Há evidente ilegalidade se o Tribunal de origem utilizou a
confissão extrajudicial do paciente para embasar a condenação, concluindo que a retratação feita
em juízo era dissonante das demais provas, mas deixou de reconhecer a atenuante genérica da
confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 2. Habeas corpus concedido para
aplicar a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a reprimenda imposta ao paciente. (STJ, HC
112.623/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
31/05/2011, DJe 15/06/2011)
APLICAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO. DECLARAÇÕES UTILIZADAS PARA EMBASAR E
MANTER A CONCLUSÃO CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA REDUTORA
DO ART. 65, III, D, DO CP, EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 159, §1o, DO CP. EXCLUSÃO PELA
CORTE ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. REFORMATIO IN PEJUS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. RESTABELECIMENTO DO ÉDITO CONDENATÓRIO
NESSE PONTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO EM RELAÇÃO DO CRIME DE QUADRILHA OU
BANDO. 1. Se a confissão extrajudicial dos agentes é utilizada como fundamento para embasar e
manter a conclusão condenatória tanto em relação ao delito do art. 159, § 1o, quanto ao do art. 288,
parágrafo único, do CP, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada,
sendo irrelevante a retratação ocorrida na fase do contraditório. (...) 2. Writ em parte conhecido e,
nessa extensão, concedido parcialmente para redimensionar a pena imposta aos pacientes, fixando-as
definitivamente em 22 anos e 20 dias de reclusão, mantidos, no mais a sentença e o acórdão combatidos.
(STJ, HC 107.310/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe
24/08/2009)
HABEAS CORPUS. PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO DE UM DOS CRIMES
DENUNCIADOS. APLICABILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Constatado que a
confissão do réu, declarada perante a autoridade policial e confirmada em Juízo, sobre o
cometimento dos crimes de peculato, embasou, efetivamente, o decreto condenatório, deve ser
reconhecida a aplicação da correspondente atenuante (art. 65, inciso I, d, do Código Penal). 2. O
direito à aplicação da atenuante da confissão espontânea, no caso dos autos, restringe-se à dosimetria
dos delitos de peculato, haja vista que o paciente negou a prática do crime de lavagem de dinheiro. 3.
Ordem parcialmente concedida para aplicar a atenuante da confissão espontânea na dosimetria pelos
crimes de peculato perpetrados, a fim de descontar em 6 meses a pena de cada qual, tornando-as
definitivas em 3 anos de reclusão e 34 dias-multa, no valor unitário de R$ 150,00, para cada um dos
delitos praticados em concurso material, e em 4 anos de reclusão e 34 dias-multa, no valor unitário de R$
150,00, para cada série de delitos realizados de forma continuada, e determinar ao Juízo da execução que
refaça a unificação das penas em consonância com o novo parâmetro ora estabelecido. (STJ, HC
96.457/MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe
28/04/2008)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. DOSIMETRIA DA PENA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RÉU QUE SE RETRATOU EM
JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL QUE EMBASA O DECRETO CONDENATÓRIO. HARMONIA DA
CONFISSÃO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. 1. "Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em
plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:" (...) "g) de não ser obrigada a depor contra si
mesma, nem a confessar-se culpada" (artigo 14, 3, "g", do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos). Esse efetivo direito a não se auto-incriminar constitui uma das mais eminentes formas de
densificação da garantia do processo acusatório e do direito à presunção de não-culpabilidade. A revelar
que o processo é o meio de plena demonstração da materialidade do delito e da autoria. 2. A confissão
extrajudicial retratada em Juízo constitui circunstância atenuante (alínea "d" do inciso III do art. 65
do CP), quando embasar a sentença penal condenatória. O que se deu no caso concreto. 3. Ordem
concedida. (STF, HC 91654, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 08/04/2008,
DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00380 LEXSTF v. 30, n.
360, 2008, p. 327-340 RTJ VOL-00208-02 PP-00584)
Esse posicionamento do STJ, porém, não é absoluto, sendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
12
obtemperado nas situações em que se faz presente a reincidência
específica ou a multirreincidência, que justificam a negativa à
compensação
ou
a
compensação
apenas
parcial
entre
as
mencionadas circunstâncias.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE 1/5.
DESPROPORCIONALIDADE. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de
Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, pacificou o posicionamento de que a
atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, deve ser compensada com a
agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são igualmente
preponderantes. É certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a
compensação integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra
descabida. Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida em
que aumentou a pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5, ignorando por
completo a confissão espontânea do paciente, afirmando ser descabida a compensação com a
reincidência, ainda que de forma parcial. Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado,
motivo pelo qual passo a refazer a dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo
Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na segunda
etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela reincidência, mas opero a compensação parcial com
a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6 o recrudescimento nesta fase. (...) Ordem
concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 7 anos, 3 meses e 3 dias de
reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL E REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
IGUALMENTE
PREPONDERANTES.
COMPENSAÇÃO.
ERESP
N.
1154752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO
CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No caso dos autos, o Juiz
processante desprezou a confissão espontânea do paciente, se omitindo com relação à
possibilidade de compensação com a agravante da reincidência. Doutro lado, o Tribunal de
origem, ao ratificar a decisão monocrática, reconheceu a atenuante da confissão, porém,
por considerar que se operou apenas de forma parcial, entendeu pela preponderância da
agravante da reincidência. Referidas decisões malferem entendimento consolidado pela egrégia
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência
n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, segundo o qual a atenuante da confissão
espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer
serem ambas as causas igualmente preponderantes. Ademais, nos termos da
jurisprudência do STJ, se a confissão do réu, ainda que parcial, for utilizada para
fundamentar a condenação, incabível o afastamento da respectiva atenuante. Nesse
contexto, necessário o redimensionamento da reprimenda para compensar a atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência. Na primeira etapa, fica mantida a pena
estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda
fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão,
mantenho a pena estipulada na fase antecedente. Na terceira e última etapa, presente a
causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido o aumento no patamar
mínimo de 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5
anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
13
EXTRAJUDICIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a
conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea
ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o
paciente confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para reconhecer a
incidência da referida atenuante. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE
TRIBUNAL. READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte
Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou
o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador
atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Writ não conhecido. Ordem concedida de
ofício para reduzir a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. (HC 338.812/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 08/06/2016)
Cabe assinalar que esse entendimento do STJ, já adotado
expressamente em julgados desta 7a Câmara Criminal (e também em
outros
julgados
deste
Sodalício7),
não
implica
negativa
de
preponderância da reincidência prepondera sobre as atenuantes da
Parte Geral, nos termos do artigo 67 do Código Penal, senão o
propósito de conferir algum efeito à atenuante da confissão
espontânea, o que, segundo a mencionada jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça8, se torna imperativo quando a confissão
constitui elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo
condenatório.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes acórdãos da relatoria
do i. Desembargador REINALDO CINTRA [sem destaques nos
originais]:
Apelação. Roubo simples. Art. 157, caput, do CP. Pedido de absolvição pela
insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente,
pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do
regime carcerário para o semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena por
restritiva de direitos. Pena reduzida. Regime bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente
7 Vide, por exemplo, Apelação no 3009045-92.2013.8.26.0269, Relator: Amaro Thomé; Comarca: Itapetininga; Órgão julgador: 9a
Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 17/06/2016; Apelação no 0006254-41.2011.8.26.0539,
Relator: Sérgio Coelho; Comarca: Santa Cruz do Rio Pardo; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
09/06/2016; Data de registro: 15/06/2016; Apelação no 0000164-89.2015.8.26.0599, Relator: Edison Brandão; Comarca: Tietê; Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 11/06/2016.
8 Vide, por exemplo, os seguintes julgados do STJ: HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC 331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe
29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016;
AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; HC 330.781/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
14
provido.(...) Explica-se: em havendo menção expressa a referida atenuante, como um dos
critérios a embasar o decreto condenatório, não há como se afastar a sua incidência.
Considerando a redação do art. 67 do CP, nota-se que a reincidência é circunstância
preponderante, o que não significa que prevalece, sozinha, quando em confronto com
atenuantes. Sendo assim, adequado considerar que a confissão do réu enfraquece a recidiva, de
tal maneira que a sua valoração deve se dar em fração menor do que o normal em 1/12 (um doze
avos). (TJSP; Apelação 0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara Criminal; Data do
Julgamento: 25/10/2017; Data de Registro: 26/10/2017)
Apelação. Estatuto do desarmamento. Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da
conduta de portar munições aptas a disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo quebrada.
Recurso provido a fim de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do Desarmamento,
impondo-lhe a pena de 02 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do
pagamento de 10 dias-multa, fixado seu valor unitário no mínimo legal. Recurso provido. (...) Na
segunda fase da dosimetria, verifico que o réu é reincidente (fls. 149) e também que
confessou a prática delitiva. Ponderando ambas circunstâncias, e tendo em vista que a
reincidência é preponderante (v. art. 67 do CP), entendo que é o caso de majoração da
pena em 1/12 (um doze avos), operando tão somente uma compensação parcial entre a
agravante e a atenuante, chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.(TJSP; Apelação 3001524-52.2013.8.26.0510; Relator
(a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro - 3a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 26/07/2017; Data de Registro: 01/08/2017)
Mas essa compensação parcial não é aplicável automaticamente
em todas as situações.
E isso, por duas razões principais: 1a) sua aplicação não pode
ser considerada uma consequência natural do sistema normativo,
tendo em visa que os artigos 61, I e 67, do Código Penal, estabelecem
que a reincidência é “agravante obrigatória” e preponderante em
relação às atenuantes do artigo 65; e 2a) nos casos em que a
confissão é ofertada tardiamente pelo réu, com o evidente propósito de
cancelar os efeitos da reincidência, a compensação
ainda que
parcial
pode consubstanciar recompensa incompatível com o
princípio da boa fé, por conformar equiparação injusta da quantidade
resultante de pena com aquela atribuível ao réu que, desde o início,
prontificou-se a colaborar com as autoridades constituídas, assumindo
a autoria do delito9.
Pelas razões acima, e levando-se em conta a natureza
9 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse sentido,
p. ex., DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626;
JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015,
pág. 302), constitui requisito para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação pela Lei
7.209/1984 (artigo 65, III, d, do Código Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do Código
Penal de 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
15
específica
da
reincidência
de
SULIVAN
(ação
penal
no
0021114-49.2017.8.26.0050
v. fl. 99), bem como a presença da
mencionada atenuante, é de ser reputado como suficiente o aumento
das penas à fração de 1/6 (em lugar do aumento de 1/4 promovido em
Primeiro Grau), resultando em penas de 3 anos e 6 meses de reclusão
e 16 dias-multa.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que prevaleceu entre os ii. Ministros a
posição majoritária contrária à execução antecipada da pena, ficando
assentada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da
tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do
Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
16
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que
a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN10, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente é reincidente específico,
parece evidente que a não decretação de sua prisão cautelar de
imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à
necessidade de cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais11, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
10 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
11 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
17
expressamente a prisão cautelar12.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO13, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica de SULIVAN, reveladora da sua
firme disposição em manter comportamento contrário às proibições de
ordem penal, impõe resposta estatal agravada, e não atenuada, como
recurso voltado à proteção da ordem pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo não
poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
12 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
13 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
18
formação do Direito Penal brasileiro14) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”15, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social16, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura17.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América18, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
14 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
15 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
16 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
17 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
18 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
19
presente a necessidade de garantir a ordem pública19.
De fato, a lei norte-americana20 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente21; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)22.
19 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
20 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
21 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
22 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
20
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar23, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
23 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
21
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487724).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de novo crime patrimonial, impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do
total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre SULIVAN pende
agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA25 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
24 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
25 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
22
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
23
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)26.
Em suma, a prisão cautelar de SULIVAN XAVIER RABELO é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil27.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso e, de ofício, reduzo a reprimenda imposta ao sentenciado
26 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
27 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500945-78.2018.8.26.0228
24
SULIVAN XAVIER RABELO para 3 anos e 6 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e 16 dias-multa no mínimo valor unitário.
Determino, ainda, seja o sentenciado recomendado na prisão em que
se encontra, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de
Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator