Tribunal: TJSP
Processo: 1008380-45.2014.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DE REPERCUSSÃO GERAL DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E TEMA 905 DOS REPETITIVOS DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Ação relacionada à cobrança dos juros de mora e correção monetária devidos pelo atraso no pagamento das medições previstas em contrato administrativo celebrado entre as partes.
2. Sentença que havia

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DE REPERCUSSÃO GERAL DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E TEMA 905 DOS REPETITIVOS DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Ação relacionada à cobrança dos juros de mora e correção monetária devidos pelo atraso no pagamento das medições previstas em contrato administrativo celebrado entre as partes.
2. Sentença que havia determinando o cálculo dos juros e da correção monetária segundo os índices previstos em contrato. Acórdão que, nesse aspecto, alterou parcialmente a decisão, para determinar que, a partir do ajuizamento da ação, a correção monetária fosse de acordo com o IPCA/IBGE.
3. Conformidade com o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 810.
4. Necessidade de pequeno ajuste à vista do entendimento firmado pelo C. STJ no Tema 905. Aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária que se impõe
Adequação em parte do julgado, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650369
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1008380-45.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelado/apelante S.A
PAULISTA DE CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO e Apelante JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado/apelante DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO
DE SÃO PAULO D E R.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Adequação parcial do
julgado, apenas na parte referente aos consectários legais, com determinação,
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1008380-45.2014.8.26.0053 -Voto no 13246
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Voto no 13246
Apelação / Reexame Necessário no 1008380-45.2014.8.26.0053
Recorrente: Juizo Ex Officio
Apelantes e reciprocamente apelantes: S.A Paulista de Construções e
Comércio e Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São
Paulo - DER
Origem: 2a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo
MM.(a) Juiz(a): Marcelo Sergio
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS
E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DE
REPERCUSSÃO
GERAL
DO
E.
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
E
TEMA
905
DOS
REPETITIVOS DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
1. Ação relacionada à cobrança dos juros de mora e
correção monetária devidos pelo atraso no pagamento
das medições previstas em contrato administrativo
celebrado entre as partes.
2. Sentença que havia determinando o cálculo dos
juros e da correção monetária segundo os índices
previstos em contrato. Acórdão que, nesse aspecto,
alterou parcialmente a decisão, para determinar que, a
partir do ajuizamento da ação, a correção monetária
fosse de acordo com o IPCA/IBGE.
3. Conformidade com o entendimento firmado pelo C.
STF no Tema 810.
4. Necessidade de pequeno ajuste à vista do
entendimento firmado pelo C. STJ no Tema 905.
Aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária
que se impõe
Adequação em parte do julgado, com determinação.
Tornam os autos a esta Turma Julgadora, nos termos
do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para eventual adequação do

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acórdão de fls. 1.694/1.708, diante do julgamento do Tema no 905 - REsp
no, 1.492.221/PR, pelo E. Superior Tribunal de Justiça; e do Tema no 810 -
RE no 870.947/SE pelo E. Supremo Tribunal Federal.
Conforme mais bem detalhado relatado no acórdão de
origem, trata-se, em síntese, de ação envolvendo cobrança de juros de
mora e de correção monetária devidos pelo atraso no pagamento de
medições previstas em contrato administrativo celebrado entre as partes.
Em primeira instância, fora julgada parcialmente
procedente, ao que sobrevieram recursos voluntários das partes e reexame
necessário, julgados por esta Turma que, em votação unânime, deu parcial
a todos, em acórdão com o seguinte dispositivo:
À vista do analisado, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do autor para determinar a incidência de correção
monetária nos termos do art. 55, inc. III, da Lei n. 8.666/93 - entre
a data do adimplemento das obrigações (medições) e a do efetivo
pagamento; bem como para que o índice de correção monetária
seja o IPCA, a partir do ajuizamento da ação; e DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO da requerida e ao REEXAME
NECESSÁRIO para excluir a imposição de verba honorária para
as partes no importe de R$50.000,00, ante a atribuição de
sucumbência recíproca e incidência do CPC/1973.
Inconformadas, as partes interpuseram recursos
especiais.
E,
nessa
oportunidade,
tornam
os
autos
por
determinação da E. Presidência da Seção de Direito Público para eventual
reexame do acórdão à vista da decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal
Federal no Tema no 810 (cf. despacho de fls. 1.798/1.799) e da decisão
proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça no bojo do Tema no 905 (fls.

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1.800/1.802).
É o relatório.
Tanto o Tema no 810 do E. Supremo Tribunal Federal
quanto o Tema no 905 do C. Superior Tribunal de Justiça tratam da
aplicabilidade do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei
no 11.960/09, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária e
juros moratórios.
Como relatado, o acórdão de origem reformou a
sentença, dando procedência à ação em maior parte, pois a sentença havia
determinado a aplicação dos consectários nos termos previstos no contrato
(ou seja, atualização monetária pela UFESP e juros moratórios de 0,5% ao
mês, a partir do 31o dia de cada medição, respeitada a prescrição
quinquenal). Já o acórdão acolheu o pedido da parte autora de que a
correção monetária incidisse desde a data das medições, bem como o
pedido de afastar a UFESP como parâmetro para este cálculo a partir do
ajuizamento da ação, in verbis:
Ao contrário do alegado pela autora, o termo inicial do prazo é
o vencimento de cada parcela e não o término do contrato, em observância
ao princípio da actio nata. Aplica-se ao caso a Súmula no 85 do C. Superior
Tribunal de Justiça.
(...)
Passa-se à análise dos consectários legais:
(...)
Nessa perspectiva, o recurso do autor merece parcial
provimento, para se determinar a incidência de correção monetária nos
termos do art. 55, inc. III, da Lei n. 8.666/93, ou seja, entre a data do
adimplemento das obrigações (medições) e a do efetivo pagamento.

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(...)
No que se refere ao índice da correção monetária a ser
aplicado é a UFESP até o ajuizamento da ação e, a partir daí, o do IPCA,
porquanto o débito passou a ser judicial, sendo o índice que melhor reflete
a inflação acumulada do período e serve de referência segura para a
atualização das condenações. Com efeito, entende-se que, em se tratando
de dívida cobrada judicialmente, a correção monetária pelos índices
contratuais vigora apenas até o ajuizamento da ação, aplicando-se, a partir
de então, o índice que melhor reflete a inflação verificada no período.
(...)
É de se registrar que, diante do reconhecimento da
inconstitucionalidade parcial "por arrastamento" do artigo 5o da Lei no
11.960, de 29 de junho de 2009, apenas quanto ao "índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança" (STF, ADIs no 4.357 e
4.425), em relação à correção monetária não se aplicará a lei citada,
aplicando-se o IPCA/IBGE a partir do vencimento de cada parcela,
conforme estabelecido no julgamento do REsp no 1.270.439-PR, Relator
Ministro Castro Meira, julgado na sistemática de recursos repetitivos. A
correção se fará a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga
(princípio da restitutio in integrum), conforme acima assinalado.
Anota-se que a modulação, em 25/03/2015, dos efeitos do
julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 refere-se exclusivamente aos
precatórios e requisitórios expedidos, uma vez que o art. 1o-F da Lei no
9.494/1997 (com redação dada pela Lei no 11960/09) não foi objeto de
pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal e será analisado na
Repercussão Geral no 810, que trata da validade da correção monetária e
dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda
Pública em processos de conhecimento, como no caso dos autos. Tal
entendimento deriva da interpretação conferida aos próprios fundamentos
da declaração de inconstitucionalidade firmada nas citadas ADI's. A
declaração de invalidade da disposição legal, tal como posta até agora (ou
seja, antes do julgamento da Repercussão Geral mencionada), não admite
ficções que nos levem a cindir o que se afigura inseparável: se a Taxa
Referencial não é capaz de recompor a inflação para precatório já
expedido, não pode sê-lo para a dívida fazendária que ainda não foi objeto
de requisição. Ao STF caberá fazer eventuais disjunções ao apreciar a
Repercussão Geral. Por ora, vale a inconstitucionalidade declarada e sua
eficácia vinculante.
Consigne-se não haver, nesta decisão, qualquer violação à
cláusula de reserva de plenário, mas mero exercício de interpretação da
decisão de inconstitucionalidade emanada pelo STF em sede de controle
concentrado. A decisão, ao dar eficácia ao entendimento firmado pela mais
alta Corte de Justiça, presta deferência ao princípio da hierarquia entre os
órgãos do Poder Judiciário.

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Desse modo, a primeira observação a ser feita é que a
parte da decisão que diz respeito aos consectários contratuais (correção
monetária antes do ajuizamento da ação e juros de mora, nos termos do
acórdão) não se submete ao presente juízo de retratação.
Passando à parte sujeita à readequação, que é a parte
em que incidente correção monetária segundo índice legal (ou seja,
correção monetária após o ajuizamento da ação, nos termos do acórdão),
constata-se que o entendimento adotado, ao afastar a aplicação do art. 1o-F
da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, para o cálculo da
correção monetária, já observou o pronunciamento do E. Supremo
Tribunal Federal no Tema no 810 da Repercussão Geral, no qual foram
fixadas as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei
no 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto
às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei
no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que
não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da
economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
(grifei)

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De outro turno, o C. Superior Tribunal de Justiça, na
apreciação do Tema no 905 dos Repetitivos, também enfrentou a mesma
questão e, a par de corroborar o entendimento do E. Supremo Tribunal
Federal, foi além e definiu quais índices seriam aplicáveis, de acordo com
o tipo de relação jurídica e marcos temporais. Nos termos do voto do
Relator, foram fixadas as seguintes teses, in verbis:
1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é
aplicável
nas
condenações
judiciais
impostas
à
Fazenda
Pública,
independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção
monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser
aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação
apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se
em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período
correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos
índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais
índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A
modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização
monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até
25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada
na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em
relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação
dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de
mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração
da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda
Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em
geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se
aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês;
correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos
da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de
janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à
vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada

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a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei
11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001:
juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices
previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a
incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009:
juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCAE; (c) a partir de
julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança;
correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações
diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a
desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne
aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a
incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do
capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As
condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se
à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao
período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei
8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n.
11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção
monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos
tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em
atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados
à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e
havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da
taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices
estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo
com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar
eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos,
cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.
Cotejando o acórdão de origem com a superveniente
Tese fixada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, ante a definição do IPCA-
E como índice a ser utilizado para a correção monetária em caso de

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condenações da Fazenda Pública referentes a condenações administrativas
em geral, o acórdão de origem comporta pequeno ajuste. Ressaltando-se
mais uma vez, neste ponto, que o IPCA-E será aplicado a partir do
ajuizamento da demanda (pois, para o período anterior, os índices são os
contratuais).
Assim, pelo meu voto, ALTERA-SE o acórdão em
pequena parte, apenas no que se refere ao índice para o cálculo da
correção monetária a incidir após o ajuizamento da ação,
determinando-se a aplicação do IPCA-E.
Mantido, no mais, o julgado.
Oportunamente, restituam-se os autos à Presidência da
Seção de Direito Público.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora