Tribunal: TJSP
Processo: 2148674-85.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante – Pleito de reforma da decisão – Não cabimento – NULIDADE DA CDA – Não há qualquer vício de forma – Todos os requisitos necessários dispostos no art. 2°, §5°, da Lei Fed. n° 6.830, de 22/09/1.980, foram observados – Devida menção à espécie da exação e à

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante – Pleito de reforma da decisão – Não cabimento – NULIDADE DA CDA – Não há qualquer vício de forma – Todos os requisitos necessários dispostos no art. 2°, §5°, da Lei Fed. n° 6.830, de 22/09/1.980, foram observados – Devida menção à espécie da exação e à legislação aplicável, podendo-se extrair de seus dizeres a origem e a natureza da cobrança – Não se observa a ausência de qualquer informação que gere prejuízo à agravante em promover a sua defesa – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Inteligência do art. 174, "caput", do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966) – Termo inicial da prescrição quinquenal que corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário, que se dá pelo lançamento tributário – Tributo que está sujeito a lançamento por homologação, salvo em caso de não pagamento ou pagamento a menor, hipótese em que o lançamento se dá de ofício pela autoridade administrativa – Constituição do crédito tributário que ocorreu na data da notificação da agravante do encerramento do procedimento fiscal de revisão do lançamento – Alegação de que não houve a regular notificação que demanda dilação probatória, incompatível com a via escolhida – PAGAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Guias apresentadas que se referem ao recolhimento do ISSQN que foi realizado sob a égide do regime especial do qual a agravante foi desenquadrada – Inexistência de prova do pagamento da diferença ora exigida – Decisão mantida – AGRAVO DE INSTRUMENTO não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2148674-85.2020.8.26.0000 - São Paulo - Voto no 09898
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Registro: 2020.0000564281
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2148674-85.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante PREVCOR CENTRO DE CARDIOLOGIA PREVENTIVA LTDA -
EIRELI, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E
JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 23 de julho de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Voto no 09898
Agravo de Instrumento no 2148674-85.2020.8.26.0000
Agravante: PREVCOR CENTRO DE CARDIOLOGIA PREVENTIVA LTDA. -
EIRELI
Agravado: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Vara das Execuções Fiscais Municipais da Comarca de São Paulo
Magistrado: Dr. Josué Modesto Passos
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
ISSQN

Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela
agravante Pleito de reforma da decisão Não cabimento NULIDADE
DA CDA
Não há qualquer vício de forma
Todos os requisitos
necessários dispostos no art. 2°, §5°, da Lei Fed. n° 6.830, de
22/09/1.980, foram observados Devida menção à espécie da exação e
à legislação aplicável, podendo-se extrair de seus dizeres a origem e a
natureza da cobrança
Não se observa a ausência de qualquer
informação que gere prejuízo à agravante em promover a sua defesa
PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Inteligência do art. 174,
“caput”, do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966) Termo inicial da
prescrição quinquenal que corresponde à data da constituição definitiva
do crédito tributário, que se dá pelo lançamento tributário Tributo que
está sujeito a lançamento por homologação, salvo em caso de não
pagamento ou pagamento a menor, hipótese em que o lançamento se dá
de ofício pela autoridade administrativa
Constituição do crédito
tributário que ocorreu na data da notificação da agravante do
encerramento do procedimento fiscal de revisão do lançamento

Alegação de que não houve a regular notificação que demanda dilação
probatória, incompatível com a via escolhida PAGAMENTO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO Guias apresentadas que se referem ao recolhimento do
ISSQN que foi realizado sob a égide do regime especial do qual a

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agravante foi desenquadrada Inexistência de prova do pagamento da
diferença ora exigida Decisão mantida AGRAVO DE INSTRUMENTO
não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Prevcor Centro de Cardiologia Preventiva Ltda. - Eireli contra a r.
decisão (fls. 15/18), proferida nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL,
ajuizada pelo Município de São Paulo em face da agravante, que rejeitou a
exceção de pré-executividade apresentada por esta, sendo determinada a
indicação de bens à penhora pela agravante, no prazo de 05 (cinco) dias.
Alega a agravante no presente recurso (fls. 01/14), em
síntese, que a exceção de pré-executividade é meio adequado para discutir a
regularidade do título, a ocorrência de prescrição e o pagamento do crédito
tributário, uma vez que desnecessária a dilação probatória. Sustenta que a CDA
não atende aos requisitos legais, pois são indicadas duas quantias diferentes,
inexistindo referência aos índices e fórmula aplicados. Aponta ter ocorrido a
prescrição, pois não foi cientificada da inscrição do crédito tributário em dívida
ativa antes do ajuizamento da demanda em 2.020. Pondera que as guias
juntadas aos autos comprovam o pagamento do tributo.
Com tais argumentos pede a concessão da antecipação da
tutela recursal, para suspender a exigibilidade do ISSQN e declarar nula a
execução, para que, ao final seja dado provimento ao presente agravo de
instrumento para a reforma da decisão atacada (fls. 13/14).
O recurso é tempestivo.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar

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e decidir.
Cabível o presente recurso, por se enquadrar na hipótese
do artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Foram atendidos os requisitos do artigo 1.016, estando
dispensada a juntada das peças obrigatórias, nos termos do disposto no artigo
1.017, parágrafo 5o, ambos artigos do referido código.
Não sendo o caso de aplicação do artigo 932, incisos III e
IV, do Código de Processo Civil, passo a apreciar o presente agravo de
instrumento.
Consta dos autos que o agravado ajuizou ação de
execução fiscal em face da agravante, referente a ISSQN dos exercícios de
2.013 e 2.014, no valor total de R$ 7.405,02 (sete mil, quatrocentos e
cinco reais e dois centavos).
Regularmente citada, a agravante apresentou exceção de
pré-executividade, que foi rejeitada.
A “exceção de pré-executividade” é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias que podem ser conhecidas de ofício e
que não demandem dilação probatória.
No caso dos autos, a insurgência na exceção oposta se
refere à regularidade da CDA, prescrição e quitação do crédito tributário.

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As alegações da agravante estão consubstanciadas em
carnês de ISSQN (fls. 51/53).
Pois bem.
No que se refere à regularidade da CDA, é possível
verificar que elas não padecem de qualquer vício de forma, uma vez que foram
preenchidos os requisitos necessários dispostos no artigo 2°, parágrafo 5°, da
Lei Federal n° 6.830 de 22/09/1.9801.
Ou seja, nota-se a menção à espécie da exação e à
legislação aplicável, podendo-se extrair de seus dizeres, pois, sem qualquer
dificuldade, a origem e a natureza da cobrança. Como se não bastasse, há
ainda a discriminação da multa, dos juros e do total atualizado.
Vale dizer que as quantias diversas indicadas estão
expressamente identificadas como valor do débito fiscal principal, da multa
aplicada e do total da dívida, razão pela qual se mostram de maneira clara no
título judicial.
Ante ao acima exposto, não se percebe a ausência de
qualquer informação que possa gerar prejuízo para a agravante em promover a
1 Art. 2o. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de
17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e
controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(...)
§5o. O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I. o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II. o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos
previstos em lei ou contrato;
III. a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV. a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento
legal e o termo inicial para o cálculo;
V. a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI. o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

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sua defesa.
Nesse sentido, é também o entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL
NULIDADE DA CDA AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. A nulidade da
CDA não deve ser declarada por falhas ocasionais que não resultarem em
prejuízo para a defesa 2. Aplicação do princípio da instrumentalidade das
formas adotado pelo sistema processual civil brasileiro 3. Agravo regimental
desprovido. (Agravo Regimental no Agravo no 892848.2007/0090321-3;
Rela. Mina. Denise Aruda; Primeira Turma; Dj: 16/08/2.007; Dp:
20/06/2.007) (negritei)
PROCESSO CIVIL EMBARGOS INFRINGENTES DECISÃO NÃO UNÂNIME EM
REMESSA DE OFÍCIO
CABIMENTO
TRIBUTÁRIO
EXECUÇÃO FISCAL

COMPENSAÇÃO Ausência de previsão legal Créditos ilíquidos Certidão de
dívida ativa Substituição Emenda da inicial Requisitos Prejuízo à defesa 1.
Pacificado que a remessa de ofício equipara-se a recurso para os fins do art. 557
do CPC (Súmula n. 253/STJ), mostra-se plausível interpretar extensivamente o
termo "apelação" contido no art. 530 do CPC, permitindo-se a interposição de
embargos infringentes em decisão não unânime proferida em reexame necessário
- 2. Inexiste a previsão legal exigida no art. 170 do CTN para a compensação de
débito tributário da empresa com créditos relativos a desequilíbrio econômico-
financeiro de contrato mantido com o Poder Público. Ademais, somente se
mostram aptos à compensação créditos líquidos e certos 3. A jurisprudência
desta Corte vem entendendo que não se deve declarar a nulidade da
CDA, ainda que ela se ressinta de algum dos requisitos indicados no art.
2.° §§ 5 e 6°, da Lei n. 6.830/1980, quando tais falhas sejam supridas
por outros elementos constantes nos autos, permitindo a ampla defesa
do executado 4 A substituição da certidão de dívida ativa por outra de valor
menor não impõe expressa modificação do valor da execução na inicial, até porque
a nova certidão - que integra a exordial (Lei n. 6.830/1980, art. 6.Cl, § 1.Cl) - já

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indica que a execução será pela quantia nela constante. 5. Recurso especial a que
se nega provimento. (Recurso Especial: 458.743-ES; Rel. Min. Teori Albino
Zavascki; Primeira Turma; Dj: 18/11/2.003; Dp: 02/02/2.004) (negritei)
No tocante à alegação de prescrição, melhor sorte não
assiste à agravante.
O artigo 174, “caput” do Código Tributário Nacional (Lei
Federal no 5.172, de 25/10/1.966)2 menciona que o início da contagem do
prazo prescricional quinquenal dos tributos se dá com a constituição
definitiva do crédito tributário.
O artigo 142 do Código Tributário Nacional (Lei Federal no
5.172, de 25/10/1.966), por sua vez, prevê que a constituição do crédito
tributário se dá com o respectivo lançamento do tributo:
Art.
142.
Compete
privativamente
à
autoridade
administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Relativamente ao ISSQN, como é a hipótese em
discussão, tem-se que o lançamento é feito por homologação.
Ocorre que, se for constatado o não pagamento do
2 Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição
definitiva.

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referido tributo ou o pagamento de valores a menor, o lançamento do
ISSQN será realizado de ofício pelo Fisco.
Feitos tais esclarecimentos, é bem de ver que, no caso em
concreto, houve o pagamento a menor do ISSQN referente aos
exercícios de 2.013 e 2.014 pela agravante, já que houve o recolhimento
como ISSQN Fixo em razão do enquadramento indevido no regime especial. Ato
contínuo, a questão relativa ao termo inicial da prescrição deve ser
examinada sob o prisma do lançamento de ofício realizado pelo
agravado.
A conclusão do lançamento de ofício no caso de
pagamento a menor ocorre com a intimação do contribuinte acerca da
decisão final proferida no procedimento fiscal de revisão do
lançamento, qual seja, 03/12/2.015 (fls. 28/32).
Diante disso, considerando-se o prazo prescricional
quinquenal e o ajuizamento da ação de execução fiscal em 14/01/2.020, os
créditos em questão não foram atingidos pela consumação da
prescrição.
Vale dizer que a alegação da agravante de que não foi
regularmente notificada, demanda dilação probatória, o que é incompatível com
a via escolhida da exceção de pré-executividade.

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No mais, também não se constata o pagamento do
crédito tributário exigido.
Depreende-se dos autos que o agravado, após a análise
da Declaração Eletrônica das Sociedades Profissionais (D-SUP) realizada pela
agravante em 03/10/2.015, promoveu o seu desenquadramento do regime de
ISSQN FIXO e apurou o débito decorrente da revisão dos lançamentos de
ISSQN do período de 2.013 e 2.014.
É possível notar que as guias apresentadas pela agravante
apenas demonstram o recolhimento do ISSQN que foi realizado sob a égide do
regime especial do qual foi desenquadrada.
Deste modo, considerando que a revisão do lançamento
tributário é autorizada nos termos do artigo 149, inciso IX, do Código Tributário
Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966)3, e que a agravante apenas
demonstra o pagamento do ISSQN Fixo e não a diferença apurada pelo
agravado, não há que se falar em pagamento do crédito tributário.
3 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I. quando a lei assim o determine;
II. quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III. quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de
atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade
administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV. quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como
sendo de declaração obrigatória;
V. quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a
que se refere o artigo seguinte;
VI. quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à
aplicação de penalidade pecuniária;
VII. quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII. quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX. quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou,
ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

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Portanto, correta a rejeição da exceção de pré-
executividade.
Desta forma, deve ser mantida a decisão de 1a instância
agravada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente
agravo de instrumento, para manter a r. decisão questionada por seus
próprios fundamentos, acrescidos dos aqui expostos.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)