Tribunal: TJSP
Processo: 0027139-05.2002.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:
APELAÇÃO – Execução fiscal – IPTU dos exercícios de 1999 a 2001 - Exceção de pré-executividade - Sentença que extinguiu o processo reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente - Ação iniciada em data anterior à vigência da LC no 118/05, que alterou a redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN - Somente a citação válida poderia interromper o prazo prescricional - Ocorrência da

Ementa:
APELAÇÃO – Execução fiscal – IPTU dos exercícios de 1999 a 2001 - Exceção de pré-executividade - Sentença que extinguiu o processo reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente - Ação iniciada em data anterior à vigência da LC no 118/05, que alterou a redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN - Somente a citação válida poderia interromper o prazo prescricional - Ocorrência da prescrição originária e não intercorrente - Sentença de extinção mantida, mas por outro fundamento - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000022345
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0027139-05.2002.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITUPEVA, é apelado OSCAR ROCHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 22 de janeiro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0027139-05.2002.8.26.0309 -Voto no 31.606
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Apelação no 0027139-05.2002.8.26.0309
Apelante - Município de Itupeva
Apelado - Oscar Rocha (AJ)
Comarca - Jundiaí V.F.P. Proc. 4645/02
Voto no 31.606
APELAÇÃO Execução fiscal IPTU dos exercícios de 1999 a
2001 - Exceção de pré-executividade - Sentença que extinguiu o
processo reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente -
Ação iniciada em data anterior à vigência da LC no 118/05, que
alterou a redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN -
Somente a citação válida poderia interromper o prazo prescricional
- Ocorrência da prescrição originária e não intercorrente -
Sentença de extinção mantida, mas por outro fundamento -
Recurso não provido.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de Itupeva da r.
sentença de fls.92/102 que acolheu a exceção de pré-executividade e
extinguiu a execução fiscal ajuizada pelo apelante em face de Oscar Rocha,
cobrando créditos tributários de IPTU dos exercícios de 1999 a 2001, no
valor de R$683,88 (cf. CDA's de fls.04/06), reconhecendo a ocorrência da
prescrição intercorrente, nos termos do artigo 487, IV, combinado com o
artigo 803, ambos do CPC/15, condenando o exequente ao pagamento dos
honorários advocatícios fixados em R$1.000,00.
Nas razões recursais (fls.110/112) sustenta o apelante que não há
se falar em prescrição intercorrente. Alega que não deve fluir o prazo
prescricional durante a suspensão processual executiva por falta de bens
penhoráveis do devedor. Pede a reforma da r. sentença e o prosseguimento da
execução fiscal.
Foram apresentadas contrarrazões (fls.116/124) requerendo o
apelado a manutenção da r. sentença.
Isento de preparo, tempestivo e em condições de julgamento,

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recebo o recurso de fls.109/112 em seus regulares efeitos.
É o relatório.
O apelo não merece guarida.
De acordo com a doutrina e jurisprudência dominante, a objeção
de pré-executividade permite o exame de questões de ordem pública, ainda
que o juízo não esteja seguro, e desde que não haja necessidade de dilação
probatória. Desse modo, é possível suscitar exame judicial de matéria relativa
às condições da ação, entre as quais a legitimidade de parte, litispendência,
higidez do título executivo, prescrição, decadência, pagamento.
Aliás, reza a Súmula 393 do STJ:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução
fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não
demandem dilação probatória”.
Corolário lógico consignar que a exceção de pré-executividade,
como se tem entendido, é espécie excepcional de defesa específica do
processo de execução, na qual o executado pode promover a sua defesa,
independentemente de garantia do juízo, pugnando pela extinção do processo
por falta de preenchimento dos requisitos legais.
Portanto, neste caso concreto a exceção podia perfeitamente ser
oposta e decidida.
Não cabe aqui invocar a tese de que o despacho que determina a
citação interrompe a prescrição, já que a presente ação foi ajuizada em
02/10/2002, ou seja, em data anterior à vigência da LC 118/05, que alterou o
inciso I, do parágrafo único, do art. 174 do CTN, interrompendo-se a
prescrição pela citação válida.
Observe-se que a prescrição não foi interrompida pelo despacho
que ordenou a citação, pois a anterior redação do inciso I do parágrafo único
do art. 174 do CTN, antes da entrada em vigor da LC 118/2005, prevalecia

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sobre o § 2o do art. 8o da Lei no 6.830/80, nos termos do art. 146, III, “b”, da
Constituição Federal c/c o § 5o do art. 34 do ADCT, conforme entendimento
pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Nessa esteira, cita-se o julgamento do REsp 1.247.713/MG,
Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma, v.u., DJe 13/10/2011,
cuja ementa segue transcrita:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA
DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. PRESCRIÇÃO.
FEITO EXECUTIVO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA
LC
118/2005.
INTERRUPÇÃO
DA
PRESCRIÇÃO:
CITAÇÃO. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL E POR
ESCRITO. ART. 145 DO CTN.
Ressalte-se que o executado não foi localizado, conforme consta
da certidão negativa da Oficial de Justiça, datada de 15/07/2003, à fl.09verso.
Após o insucesso da citação a Fazenda Pública requereu a
citação por edital (em 26/05/2004 - fl.17), com publicação no DOJ em
01/07/2004 (fl.21).
O exequente solicitou a suspensão da execução fiscal, em
31/05/2005 (nos termos do artigo 40 da LEF fl.23), em 02/07/2007 (fl.25) e
27/01/2009 (fl.28), todavia os créditos tributários já estavam prescritos.
Foi oposta exceção de pré-executividade pelo executado Oscar
Rocha (em 23/09/2015), suscitando a prescrição intercorrente (fls.33/42). Na
impugnação a Municipalidade rebateu os argumentos (fls.52/59).
Sobreveio sentença de extinção do feito, pela ocorrência da
prescrição intercorrente, prolatada em 20/02/2018 (fls.92/102).
Cumpre anotar que a citação editalícia realizada é nula.
Malgrado seja admitida nos termos do artigo 8o, da Lei de
Execução Fiscal, só é permitida quando esgotados os meios disponíveis para
descobrir o paradeiro do citando, como já decidiu o Superior Tribunal de

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Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
CITAÇÃO
POR
EDITAL.
POSSIBILIDADE APÓS O EXAURIMENTO DE TODOS OS
MEIOS POSSÍVEIS À LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. ART.
8o, III, DA LEI N. 6.830/80. NÃO-OCORRÊNCIA, 'IN CASU'.
VASTIDÃO DE PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra
decisão que negou seguimento a recurso especial. 2. O acórdão
'a quo', nos autos de execução fiscal, indeferiu a citação por
edital, porque não esgotados todos os meios para localização do
devedor. 3. A citação por edital integra os meios a serem
esgotados na localização do devedor. Produz ela efeitos que
não podem ser negligenciados quando da sua efetivação. 4. O
Oficial de Justiça deve envidar todos os meios possíveis à
localização do devedor, ao que, somente depois, deve ser
declarado, para fins de citação por edital, encontrar-se em
lugar incerto e não sabido. Assim, ter-se-á por nula a citação se
o credor não afirmar que o réu está em lugar incerto ou não
sabido, ou que isso seja certificado pelo Oficial de Justiça (art.
232, I, do CPC), cujas certidões gozam de fé pública, somente
ilidível por prova em contrário. 5. De acordo com o art. 8o, I e
III, da LEF, c/c o art. 231, II, do CPC, a citação por edital será
realizada apenas após o esgotamento de todos os meios
possíveis para localização do devedor. 6. Ocorre nulidade de
citação editalícia quando não se utiliza, primeiramente, da
determinação legal para que o Oficial de Justiça proceda às
diligências necessárias à localização do réu. 7. 'Na execução
fiscal a citação do devedor por edital só é possível após o
esgotamento de todos os meios possíveis à sua localização.
Constatado pelo Tribunal de origem que não foram envidados
esforços e promovidas as diligências necessárias para
localização do devedor, impossível a citação por edital' (REsp
no 357550/RS, 2a Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, DJ de 06/03/2006). 8. 'Somente quando não lograr
êxito na via postal e for frustrada a localização do executado
por oficial de justiça, fica o credor autorizado a utilizar-se da
citação por edital, conforme disposto no art. 8o, inciso III, da
Lei de Execuções Fiscais' (REsp no 806645/SP, 1a Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06/03/2006). 9. Vastidão de
precedentes desta Corte Superior. 10. Agravo regimental não-

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provido.” (agravo regimental no recurso especial 930.239/PE,
relator Ministro José Delgado). - grifei -
“Processo
Civil.
Execução
fiscal.
Citação
editalícia.
Possibilidade após esgotamento de todos os meios possíveis
para localizar o executado. Divergência jurisprudencial
superada. Precedentes STJ. 1. É pacífica a jurisprudência desta
Corte quanto à necessidade de a Exeqüente esgotar todos os
meios disponíveis para localização do devedor, a fim de que
seja deferida a citação por edital. 2. Superada a divergência
jurisprudencial apontada pelo entendimento atual do STJ.
Súmula 83/STJ. 3. Recurso especial não provido.” (recurso
especial 927.999/PE, relatora Ministra Eliana Calmon).
No caso dos autos, não se esgotaram todos os meios para
encontrar o executado.
Frustrada a tentativa de citação (certidão negativa da Oficial de
Justiça à fl.09verso), não há notícia nos autos de que o Município solicitou
expedição de ofícios para obter outro endereço.
O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do raciocínio acima
expendido, editou a Súmula 414, in verbis:
“A citação por edital na execução fiscal é cabível quando
frustradas as demais modalidades.”
O exequente não lançou mão dos recursos a seu alcance para
encontrar o executado.
Sendo nula a citação editalícia, não há se cogitar que tal
ocorrência tenha interrompido o prazo prescricional.
Verifica-se que não ocorreu a citação do executado dentro do
quinquênio legal.
Ausente citação válida capaz de interromper o prazo
prescricional restou confirmada a prescrição normal e não intercorrente.
Ficou demonstrado, portanto, que desde a constituição definitiva

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dos créditos, relativos aos exercícios de 1999 a 2001, sem citação do
executado, dentro do quinquênio legal, a prescrição referida no art. 174,
caput, do Código Tributário Nacional já havia transcorrido.
No caso dos autos não se aplica o artigo 40 da LEF, pois não
houve a interrupção do prazo prescricional, considerando que a citação não
foi concretizada.
A respeito da impossibilidade assim já decidiu o C. STJ:
“RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
FALTA
DE
CITAÇÃO.
ARQUIVAMENTO
PROVISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para que reste
configurada a negativa de vigência ao § 2.o do artigo 40 da Lei
de Execuções Fiscais, imprescindível a citação válida do
devedor. Somente após a constituição da relação jurídica
processual é que se pode ventilar requerimento acerca do
arquivamento administrativo. 2. O artigo 40 da LEF deve ser
interpretado de acordo com os limites impostos pelo artigo 174
do CTN, de maneira que só a citação regular tem o condão de
interromper a prescrição e, por conseguinte, autorizar a
suspensão provisória do executivo fiscal. Precedentes deste
Tribunal
Superior.
Precedentes.
3.
Recurso
especial
improvido.” (STJ, REsp 359630/RS, 2.a Turma, unânime, Rel.
Min. Castro Meira, 05/04/05, DJ 23/05/05, p.188).
Esclareça-se que não basta a máquina judiciária ter sido morosa
para a aplicação da Súmula 106, devendo verificar-se, ainda, se nenhum outro
elemento contribuiu para a demora da citação, pois o princípio do impulso
oficial (art. 2o do CPC/15) não é absoluto, cabendo ao exequente cumprir com
suas obrigações de bem instruir e acompanhar o trâmite processual, de forma
a não se beneficiar de sua própria negligência.
Vale dizer, que o exequente não conseguiu evitar a configuração
da prescrição, não sendo procedente a alegação de que o atraso na tramitação
se deu tão somente em virtude dos mecanismos da Justiça, pois, malgrado os
percalços normais no andamento do feito, a morosidade efetivamente também

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decorreu da lentidão em dar andamento ao feito pelo exequente a afastar a
aplicação da Súmula 106 do STJ.
Neste ponto, cabe lembrar o acórdão desta C. 18a Câmara de
Direito Público, da lavra do eminente Des. Ricardo Chimenti:
“Execução Fiscal. IPTU do exercício de 2004. Sentença que
reconheceu a prescrição e julgou extinta a execução, nos
termos do art. 487, II e 924, III, do CPC/2015. Insurgência da
Municipalidade. Desacolhimento. Inaplicabilidade da Súmula
106 do STJ ao caso concreto, já que a inércia da exequente foi
determinante para a ocorrência da prescrição. Princípio do
impulso oficial que não é absoluto e não dispensa a parte de
zelar pelos seus interesses. Recurso não provido'.“...Extrai-se
dos autos que a execução efetivamente permaneceu paralisada
por diversos anos antes de ser extinta, sendo certo que
anteriormente nos pareceu que aos casos como o presente era
aplicável a inteligência da Súmula 106 do C. STJ e o
afastamento da prescrição. Porém, melhor analisando a
questão, sobretudo em razão do Princípio da Colegialidade e da
regra esculpida no art. 926 do CPC/2015 (regra de
julgamento), percebe-se que a execução não restou paralisada
exclusivamente por dificuldades da máquina judiciária, já que
anos se passaram sem que a municipalidade postulasse
qualquer andamento para o processo. O princípio do impulso
processual oficial não é absoluto e não dispensa a parte de
zelar pelos seus interesses ...'. No presente caso, mesmo o
Município sendo intimado para manifestação (fls. 07), não
apresentou nenhuma medida apta para fins de prosseguimento
do feito, mas somente rechaçou a ocorrência da prescrição...
(APELAÇÃO no 0512017-04.2005.8.26.0562, j. 31/03/2017);
Acrescente-se: “...Nem todo ato processual deságua na
intimação pessoal da exequente, não está a Fazenda isenta de
acompanhar as ações que propõe, merecendo lembrar que o
princípio do impulso oficial não é absoluto como já deixou
consignado o E. Superior Tribunal de Justiça em hipóteses
análogas, perfeitamente aplicáveis in casu” (REsp no 502.732-
PR, 2a Turma, Rel. Min. Franciulli Neto, j. 16/12/2003, v.u. e
REsp no 978.415-RJ, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, j.
01/04/2008, v.u).“Como se vê, ficou evidenciada a desídia da
exequente em promover a regular citação do executado em

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tempo hábil e deixar paralisado o processo por vários anos sem
qualquer ato de empenho procedimental, de sorte que não se
antevê malferido qualquer dispositivo legal ou constitucional, o
que também afasta a aplicação da Súmula 106 do C. Superior
Tribunal de Justiça frisando, mais uma vez que, no caso, não
se trata da prescrição disciplinada de forma específica pelo art.
40
da
Lei
no
6.830/80”
(Apelação
Cível
no
0002341-19.2001.8.26.0663, j. em 12/05/2011). - grifo nosso
O juiz pode reconhecer e declarar de ofício a prescrição, nos
termos do art. 487, II, CPC/15, sem a necessidade da oitiva da Fazenda
Pública. Referido artigo reproduz, aliás, o entendimento dos artigos 219, §5o e
269, inc. IV, do CPC/73. Cumpre frisar que tal questão ficou sedimentada
após a introdução do §5o ao art. 219 do CPC/73 pela Lei no 11.280/06 que
modificou entendimento da jurisprudência do C. STJ e passou a prevalecer
sobre o anterior, relativamente ao § 4o do art. 40 da LEF. Nesse sentido:
“Processual Civil. Execução Fiscal. Prescrição Intercorrente.
Decretação de ofício, sem prévia oitiva da Fazenda Pública. O
STJ vem flexibilizando a literalidade do disposto no art. 40, §
4o, da Lei 6.830/1980 para manter a decisão que decreta a
prescrição intercorrente sem oitiva prévia da Fazenda Pública
quando esta, no recurso interposto contra a sentença de
extinção do feito, não demonstra o prejuízo suportado
(compatibilização com o princípio processual pas de nullitè
sans grief” (AgRg no REsp 1236887/RS, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011, DJe
17/10/2011).
Assim, era forçoso reconhecer a prescrição, mas na espécie
originária.
Na hipótese vertente, cabível a majoração dos honorários em
segundo grau, de vez que mantida a sucumbência do Município.
Com relação aos honorários recursais, passo a seguir a orientação
do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ),

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no sentido de que somente é cabível a majoração de tais honorários nos casos
de não conhecimento integral ou improvimento do recurso pelo relator,
monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente, a qual se encaixa a
hipótese dos autos.
Acrescento julgado desta C. 18a Câmara de Direito Público
acompanhando a orientação da Corte Superior.
“Embargos de Declaração. Acórdão que deu provimento ao
recurso da embargada, reformando a sentença (de
improcedência) e invertendo a sucumbência, majorando os
honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 11 do
CPC/2015. Alegação de erro material quanto à majoração
dos honorários recursais atribuídos contra quem não
interpôs
o
recurso
que
implicou
na
inversão
da
sucumbência. Acolhimento. Revisão de entendimento.
Observância à orientação do E. Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que somente é cabível a majoração dos
honorários nos casos de não conhecimento integral ou
improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente,
ou pelo órgão colegiado competente (EDcl no AgInt no REsp
1573573/RJ). Embargos de Declaração acolhidos, observado
o contraditório, para afastar a majoração da verba
honorária, sem qualquer alteração quanto ao resultado do
julgamento” (ED no 1028104-36.2016.8.26.0224/50000, Rel.
Des. Ricardo Chimenti, j. 22.03.2018).
Assim, diante do trabalho profissional acrescido e dos contornos
singelos da causa, e da duração do processo, a título de recursais ficam os
honorários majorados totalizando R$1.200,00 (mil e duzentos reais) para
ambos os graus de jurisdição, nos termos do art. 85, §11, do CPC/15.
Ademais, afasta-se a incidência da Súmula 106 do C. STJ e do
art. 240, §3o, do CPC/15, pois a demora no andamento do feito não pode ser
imputada à máquina do Poder Judiciário.
Por derradeiro, é necessário que as cópias da declaração do IRPF
grampeadas na contracapa sejam restituídas ao executado, na origem, pois são

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protegidas de sigilo e não deveriam permanecer expostas dessa forma nos
autos, como já determinado na r. sentença recorrida (cf. fl. 102) e ainda não
cumprido pelo cartório.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Roberto Martins de Souza
Relator