Tribunal: TJSP
Processo: 1503277-33.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado – Materialidade e autoria comprovadas – Condenação mantida – Delito cometido em estabelecimento comercial – Aplicação da causa especial de aumento do crime cometido durante o repouso noturno – Possibilidade - Penas bem dosadas e adequadas – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705579
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503277-33.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante DANIEL
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503277-33.2019.8.26.0535 -Voto no 2171
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VOTO no 2171
Apelação Criminal no 1503277-33.2019.8.26.0535
Comarca: Guarulhos 1a. Vara Criminal
Apelante: Daniel da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: Dra. Maria de Fátima Guimarães Pimentel
de Lima
APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado Materialidade
e autoria comprovadas
Condenação mantida
Delito
cometido em estabelecimento comercial Aplicação da causa
especial de aumento do crime cometido durante o repouso
noturno Possibilidade - Penas bem dosadas e adequadas
RECURSO NÃO PROVIDO.
VISTOS.
Trata-se de apelação interposta por Daniel da
Silva contra a r. sentença de fls. 121/128, que o declarou incurso no artigo
155, § 1o, §4, inciso IV, c.c. artigo 14, inciso II, todos do Código Penal,
condenando-o à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Sustenta, em síntese, que a elevação na primeira
fase foi por demais severa. Aduz que houve bis in idem na primeira fase,
pois os maus antecedentes foram valorados como duas circunstâncias
judiciais. Também há bis in idem na consideração da prática do crime em
gozo de livramento condicional, pois tal condenação já fora considerada
para fins de reincidência/maus antecedentes. A causa de aumento do

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repouso noturno não pode ser aplicada na modalidade qualificada de furto.
Ainda que assim não fosse, o repouso noturno se refere a casa habitada. O
local dos fatos não era uma residência, mas sim um estabelecimento
comercial. A redução pela tentativa deveria ter ocorrido em grau superior
ao mínimo.
O Ministério Público apresentou contrarrazões,
requerendo a preservação da r. sentença (fls. 165/168).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo parcial provimento do recurso (fls. 181/191).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 12 de dezembro
de 2019, por volta da 01h20, durante o repouso noturno, na Rua Cachoeira,
no 2282, Vila Rio, cidade e Comarca de Guarulhos, o ora apelante Daniel
da Silva, agindo em concurso de agentes, caracterizado pela unidade de
desígnios, tentou subtrair, para proveito comum, diversas ferramentas e um
climatizador, tudo pertencente à vítima RICMAC - Ricardo de Oliveira
Valério, empresário individual, apenas não consumando o delito por razões
alheias à sua vontade.
A solução condenatória merece ser preservada,

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não havendo irresignação da Defesa no tocante a autoria e materialidade
delitivas.
Os pedidos da Defesa se limitam à redução do
aumento na primeira fase, afastamento da causa de aumento do repouso
noturno e aumento da fração de redução pela tentativa.
Quanto à causa de aumento de pena, está
demonstrado que o crime ocorreu em horário correspondente ao repouso
noturno (art. 155, § 1o, do Código Penal), pois, segundo o boletim de
ocorrência, o furto ocorreu às 01hs20min. (fls. 06).
A Defesa alega, equivocadamente, que a causa de
aumento só pode incidir no furto simples.
Entretanto, impõe-se entendimento diferente,
como anota Guilherme de Souza Nucci (in Código Penal Comentado, 18a
edição, Editora RT, p. 964/965):
“Diante
disso,
presente
apenas
uma
circunstância qualificadora do §4o (ilustrando, a escalada), além da causa
de aumento de ter sido o crime cometido durante o repouso noturno,
prevista no §1o, nada impede a aplicação de ambas. O juiz parte da faixa
indicada pelo §4o, por conta da escalada, logo, dois a oito anos; fixa a
pena-base, com fruto no art. 59 do CP; verifica se há agravantes ou

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atenuantes (arts. 61 a 65); finalmente, insere as causas de aumento, no
caso, um terço a mais, por consideração ao §1o. A posição da causa de
aumento no tipo penal, bem como da qualificadora, é completamente
indiferente, levando-se em conta o processo trifásico de aplicação da
pena”.
Ademais, não se pode acolher a alegação de que
a causa de aumento se aplica apenas a imóveis residenciais. Por ter
praticado o furto durante a madrugada, o réu foi beneficiado por uma
menor vigilância, não importando que o local é estabelecimento comercial
ou residencial.
No parecer da Douta Procuradoria Geral de
Justiça há decisões do C. Superior Tribunal de Justiça neste sentido, que
seguem transcritas abaixo:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ART. 155, § 1.o, DO CÓDIGO PENAL.
DELITO
COMETIDO
EM
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME
COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. (...) III - Incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do
Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no
qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável,
o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. IV - A causa especial
de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se

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configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento
comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima
estar, ou não, efetivamente repousando. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça (...). (STJ; HC 501072/SC; Rel. Ministro Felix Fischer; 5a Turma; DJe
11/06/2019). (Grifo nosso).
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
REPOUSO
NOTURNO. MAJORANTE. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1.
Consoante a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, a causa de
aumento do art. 155, § 1o, do CP, é aplicável tanto para o furto simples
como para o qualificado e independe de o local do fato encontrar-se
habitado ou não durante a execução do crime. Precedentes. 2. Agravo
regimental ao qual se nega provimento (STJ; AgRg no REsp 1726761/SC; Rel.
Ministro Jorge Mussi; 5a Turma; DJe 13/12/2019). (Grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO
PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1o, DO
CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que "incide a
majorante prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é
cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos
eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para
estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de pena do furto
cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o
crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada,
sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando"
(HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 12/06/2012, DJe 26/06/2012). Precedentes. 2. Agravo regimental não
provido. (STJ; AgRg no AREsp 1546118/MG; Rel. Ministro REYNALDO

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SOARES DA FONSECA; 5a Turma; DJe 10/02/2016). (Grifo nosso).
Assim, mantida a causa de aumento de pena,
passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi
fixada em três anos de reclusão e quinze dias-multa, sendo que o Juízo
considerou duas condenações anteriores como maus antecedentes, sendo
que uma delas é, inclusive, pelo mesmo crime de furto. Considerou,
também que o delito foi cometido durante o gozo do benefício de liberdade
provisória em outro feito. Ao contrário do que alega a Defesa o aumento
foi proporcional e razoável. Vislumbra-se, deveras, em razão da presença
dessas duas condenações definitivas anteriores, uma pelo mesmo crime,
situação que não pode ser equiparada à de uma pessoa de vida
absolutamente imaculada. Logo, a observância do princípio da
individualização da pena reclama que ao ora acusado se atribua maior
reprovação, considerando, evidentemente, a quantidade de condenações
anteriores caracterizadoras de maus antecedentes, neste caso duas.
Ademais, o cometimento de crime durante o livramento condicional torna
sua conduta mais reprovável, pois quebrou a confiança que lhe foi
concedida. Note-se que não há bis in idem, mas apenas individualização da
pena, pois as circunstâncias particulares do réu foram consideradas.
Na segunda fase, a circunstância agravante da
reincidência (comprovada por fls. 86) foi compensada pela circunstância
atenuante da confissão espontânea.

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Na terceira etapa, deve a pena ser aumentada em
1/3 (um terço) diante da causa de aumento relativa ao repouso noturno. Por
fim, tratando-se de crime tentado, causa essa de diminuição de pena, a
reprimenda foi reduzida de 1/3 (um terço), descabendo qualquer alteração,
tendo em vista o iter criminis, uma vez que o réu adentrou no
estabelecimento comercial, retirou os trilhos da porta e separou os bens a
serem furtados. Importante ressaltar que o outro rapaz que participou do
furto conseguiu fugir. Desta forma, o delito aproximou-se, em muito, de
sua consumação, não havendo que se falar em aumento da fração de
diminuição nesta fase.
Assim, nenhuma alteração deve ser realizada na
dosimetria da pena. O regime prisional foi devidamente fundamentado e
observo que não houve insurgência da defesa quanto a isto, razão pela qual
se torna despicienda a apreciação de tal matéria.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo defensivo, mantendo-se a r. sentença guerreada.
FÁTIMA GOMES

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