Tribunal: TJSP
Processo: 1038963-37.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE AMPARO. Ação de indenização por danos materiais. Desvio de função. Ocorrência. Pretensão ao recebimento de indenização referente às diferenças salariais entre os cargos. Admissibilidade. Direito do autor ao recebimento de tais diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN. Art. 884, caput, do CC.

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE AMPARO. Ação de indenização por danos materiais. Desvio de função. Ocorrência. Pretensão ao recebimento de indenização referente às diferenças salariais entre os cargos. Admissibilidade. Direito do autor ao recebimento de tais diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN. Art. 884, caput, do CC. Aplicabilidade. DETRAN que não provou a existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Descumprimento do artigo 373, inciso II do CPC. Manutenção dos capítulos da r. sentença. Art. 252 do RITJSP. Incidência. Precedente deste E. Tribunal de Justiça. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000066607
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1038963-37.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN, é
apelado JOSÉ CARLOS PEREIRA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e
PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1038963-37.2019.8.26.0053 - V. 10447- amsjr
ACF no 10.447/2020
8a Câmara de Direito Público
Apelação n° 1038963-37.2019.8.26.0053
Comarca de São Paulo
Apelante: Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN
Apelado: José Carlos Pereira
APELAÇÃO.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL DE AMPARO. Ação de indenização
por
danos
materiais.
Desvio
de
função.
Ocorrência.
Pretensão
ao
recebimento
de
indenização referente às diferenças salariais entre
os cargos. Admissibilidade. Direito do autor ao
recebimento de tais diferenças salariais, sob pena
de
enriquecimento
ilícito
do
Departamento
Estadual de Trânsito - DETRAN. Art. 884, caput,
do CC. Aplicabilidade. DETRAN que não provou
a existência do fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor. Descumprimento do
artigo 373, inciso II do CPC. Manutenção dos
capítulos da r. sentença. Art. 252 do RITJSP.
Incidência. Precedente deste E. Tribunal de
Justiça. RECURSO DESPROVIDO.
José
Carlos
Pereira
propôs
ação
de
indenização por danos materiais em face do Departamento
Estadual de Trânsito
DETRAN afirmando que é agente
administrativo do Município de Amparo e prestar serviços junto
à CIRETRAN. Asseverou que em 2013 foi convocado para
realizar curso de vistoriador de veículos e desde então vem
exercendo essa função, a qual pertence ao cargo de Agente
Estadual de Trânsito, realizando tarefas muito além do que

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poderia ser considerado como as atribuições administrativas de
um funcionário cedido pelo município para a autarquia estadual.
Alegou que restou configurado o desvio de função, posto que as
atribuições de ser vistoriador veicular são exclusivas do emprego
público de nível superior de Agente Estadual de Trânsito, não
podendo ser exercida por servidor de nível médio. Pediu a
condenação do Departamento Estadual de Trânsito DETRAN
ao pagamento da diferença entre o seu salário e o salário
referente ao do Agente Estadual de Trânsito desde julho de 2014
até a data em que permanecer o desvio de função e o reflexo
dessas diferenças no 13o salário e acréscimo de 1/3 das férias.
A r. sentença (fls. 287/291) julgou a ação
procedente para condenar o réu “ao pagamento de indenização por
danos materiais consistente na diferença mensal entre o salário do
autor e o de Agente Estadual de Trânsito, no período de julho de 2014
até à data em que perdurar o desvio da função, com reflexos em 13o
salário, férias e terço constitucional, acrescida de juros de mora, no
percentual equivalente à remuneração da caderneta de poupança,
desde a citação, e correção monetária, calculada pela IPCA-E, a
partir da data em que cada pagamento deveria ter sido efetuado”, sic.
O demandado foi condenado ao pagamento das verbas da
sucumbência, inclusive honorários advocatícios de R$ 3.500,00.
O Departamento Estadual de Trânsito

DETRAN interpôs apelação (fls. 295/303) alegando que: a) não é
parte legítima para figurar no polo passivo da ação; b) não cabe
ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar

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vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de
isonomia; c) incabível falar em equiparação salarial no presente
caso porque faltou a identidade de funções, o trabalho de igual
valor, o mesmo empregador e ainda existe quadro organizado de
carreira; d) o autor é funcionário municipal cedido a título
temporário ao DETRAN e não pode alegar desvio de função, sob
pena de violação ao artigo 37, II e XIII da CF, uma vez que
investidura em cargo público depende de prévia aprovação em
concurso; e) o desvio de função não restou caracterizado e f) na
verdade não havia desvio de funções, mas apenas semelhança (e
não igualdade) de tarefas de cargos distintos. Pediu o
provimento.
Contrarrazões (fls. 308/314).
É o relatório.
Inicialmente,
a
alegada
preliminar
de
ilegitimidade passiva do Departamento Estadual de Trânsito
DETRAN não pugna por prosperar porque se nota que o autor
prestou serviços ao réu em que pese vinculado à Municipalidade
de Amparo.
O demandante alegou que exerce, desde
junho de 2013, a função de examinador prático, bem como de
vistoriador veicular, não englobadas nas tarefas próprias de seu
cargo e demandam conhecimento técnico específico.
Embora
o
autor
esteja
vinculado
ao
Município de Amparo quem se beneficiava do seu serviço era o

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DETRAN, portanto, não prospera a alegação de inexistência de
desvio de função porque os empregadores eram diferentes. No
caso, o autor e os Agentes Estaduais de Trânsito possuem o
mesmo empregador.
De acordo com o conjunto probatório
colacionado aos autos (fls. 121 e seguintes), verifica-se que há
provas robustas e coesas que o demandante exercia as funções de
examinador e realizou vistoria, havendo indicação do nome dele
como “vistoriador”.
Ademais, nota-se que o autor realizou cursos
de formação de atividades próprias de Agente Estadual de
Trânsito, conforme provam os documentos de fls. 80/81.
O réu jamais negou que o autor trabalhou
como vistoriador de veículos, mas somente refutou o pedido de
equiparação salarial (fl. 272). Assim, conforme se depreende de
mera leitura do inciso II do artigo 373 do Código de Processo
Civil de 2015 constata-se que o ônus de provar a “existência do
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”,
sic pertencia ao demandado porque se aplica, no caso, as regras
gerais sobre o ônus da prova, descritas neste artigo 373 do CPC
de 2015, o que não foi adimplido na espécie.
A doutrina nos ensina que:
“(...) o ônus da prova incumbe à parte que tiver
interesse no reconhecimento do fato a ser provado
(Chiovenda), ou seja, àquela que se beneficie desse
reconhecimento; essa formula coloca adequadamente o tema
do onus probandi no quadro o interesse como mola

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propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o
empenho de cada um em obter vitória. O princípio do
interesse é que leva a lei a distribuir o ônus da prova pelo
modo que está o artigo 333 do Código de Processo Civil,
porque o reconhecimento dos fatos constitutivos aproveitará
ao autor e o dos demais, ao réu; sem prova daqueles, a
demanda inicial é julgada improcedente e, sem prova dos
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, provavelmente
a defesa do réu não obterá suscesso”, sic1
“Outra importantíssima limitação legal ao livre
convencimento do juiz está nas disposições do artigo 333
sobre a distribuição do ônus da prova, em razão das quais o
juiz é obrigado a dar por inexistentes os fatos alegados e não
provados (regra de julgamento)”, sic.2
Ademais, no que se refere ao ônus da prova,
esse é o entendimento jurisprudencial desta C. 8a CÂMARA DE
DIREITO PÚBLICO, conforme se depreende de trecho do v.
Acórdão
da
ilustre
DESEMBARGADORA
CRISTINA
COTROFE3:
“O ônus da prova representa uma verdadeira
distribuição de riscos, ou seja, considerando que o conjunto
probatório possa ser lacunoso ou obscuro, a lei traça
critérios destinados a informar, de acordo com o caso, qual
dos litigantes deverá suportar os riscos derivados dessas
lacunas ou obscuridades, arcando com as consequências
desfavoráveis de não haver provado o fato que lhe
1 Candido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito
Processual Civil, 6a edição, Malheiros Meditores, p. 71.
2 Candido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito
Processual Civil, 6a edição, Malheiros Meditores, p. 107.
3 Apelação no 0031083-26.2010.8.26.0053, Relatora: Cristina
Cotrofe, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 04/05/2016 e Data de registro: 04/05/2016

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aproveitava4.”
E ainda, vale ressaltar trecho do v. Acórdão do
preclaro DESEMBARGADOR LEONEL COSTA, também,
desta E. 8a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, deste C.
TJSP5:
Na lição de Ernane Fidélis dos Santos, em sua
obra Manual de Direito Processual Civil, 3a ed., 1994,
Saraiva, São Paulo, vol. I, p. 380: “A regra que impera
mesmo em processo é a de que 'quem alega fato deve prová-
lo'. O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito, não importando a posição das partes no
processo. Desde que haja a afirmação da existência ou
inexistência de fato, de onde se extrai situação, circunstância
ou direito a favorecer a quem alega, dele é o ônus da prova”,
sic.
Portanto, é devida a indenização relativa à
diferença da remuneração entre os cargos, conforme alegado
pelo autor na petição inicial, tendo em vista que não houve
contraprestação pelas atribuições exercidas pelo demandante, sob
pena de enriquecimento ilícito do Departamento Estadual de
4 in JTJ-Lex 143/89, Rel. Benini Cabral,
5 Apelação no 1005444-47.2014.8.26.0053, Relator: Leonel
Costa, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 27/04/2016 e Data de registro: 29/04/2016

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Trânsito DETRAN (art. 884, caput, do CC6).
Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de
Justiça editou a Súmula n.o 378, segundo a qual “reconhecido o
desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais
decorrentes”, sic.
Confira-se, ainda, o entendimento do E.
Supremo Tribunal Federal:
“A
jurisprudência
desta
Corte
firmou
entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na
forma de indenização, à percepção dos valores referentes à
diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio
de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.
2.
Agravo Regimental não provido.” (STF, Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário n.o 499.898/RS,
PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14/08/2012)
Frise-se, por fim, que, no caso dos autos, não
está o Poder Judiciário interferindo em função típica do Poder
Legislativo e concedendo aumento ao servidor público, ora
apelado, como pretende fazer crer o apelante, mas apenas
determinando o pagamento das diferenças de remuneração a
título de indenização, com a finalidade de evitar o
enriquecimento ilícito (art. 884, caput, do CPC) não havendo
assim afronta alguma ao princípio da tripartição dos poderes (art.
2o da CF).
6 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa
de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos
valores monetários.

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Nesse
sentido,
é
o
entendimento
jurisprudencial deste E. TJSP:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR
JUDICIÁRIO DESVIO DE FUNÇÃO. Desvio de função
configurado. Pretensão ao recebimento de indenização
referente às diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar
de serviços e Agente administrativo. Direito da autora ao
recebimento de tais diferenças salariais, sob pena de
enriquecimento ilícito do Estado. Impossibilidade de
reconhecimento
do
direito
à
incorporação.
Reexame
necessário parcialmente provido. Recursos voluntários
desprovidos7
Restando improvido o recurso de apelação,
de rigor a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais
em sede recursal, conforme o disposto no artigo 85, §§ 1o, 2o e
11, do CPC/2015, no valor de R$ 500,00, tendo-se em vista a
natureza da causa, grau de complexidade da demanda e o tempo
despendido para o deslinde da controvérsia em grau recursal,
remunerando condignamente o trabalho do patrono do apelado.
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO.
Antonio Celso Faria
Relator
7 Apelação no 0064410-58.2010.8.26.0506, Relator: Nogueira
Diefenthaler Comarca: Ribeirão Preto, Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público, Data
do julgamento: 02/06/2014 e Data de registro: 25/06/2014