Tribunal: TJSP
Processo: 1500016-30.2019.8.26.0060
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000331997
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no 1500016-30.2019.8.26.0060, da Comarca de Auriflama, em que é apelante GUSTAVO
BORGES DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por GUSTAVO BORGES DE FREITAS,
qualificado nos autos, para reduzir as penas, quanto ao crime de tráfico de drogas,
para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e, 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-
multa, e, quanto ao crime de desobediência, fixar o regime inicial semiaberto,
mantendo, no mais, a r. sentença penal condenatória por seus próprios fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão no 1500016-30.2019.8.26.0060
§
VOTO No 38803
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500016-30.2019.8.26.0060
APELANTE: GUSTAVO BORGES DE FREITAS
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.....: COMARCA DE AURIFLAMA
(Juiz de Direito de 1a Instância: Doutor RICARDO PALACIN PAGLIUSO)
Ao relatório da r. sentença acrescento que GUSTAVO
BORGES DE FREITAS foi denunciado perante o Juízo de Direito da
Comarca de Auriflama, nos autos de Processo Crime no 1500016-30.2019.8.
26.0060, sendo, ao final, condenado às penas de 06 anos, 06 meses e 15 dias
de reclusão e, 664 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 42,
ambos da Lei no 11.343/2006; e, 15 dias de detenção e, 10 dias-multa, como
incurso no art. 330, ambos c.c. art. 65, III, “d”, estes do Código Penal,
fixado, para ambos, regime inicial fechado e multas, no valor diário mínimo
(fls. 235/251).
Inconformado, GUSTAVO interpôs Apelação (fls. 271).
O recurso foi recebido (fls. 288).
Em suas Razões, pugna o Apelante, inicialmente, pela concessão
do direito de apelo em liberdade. No mérito, pugna por sua absolvição por
insuficiência de provas; pela desclassificação de sua conduta para aquela
prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006, eis que é usuário de drogas; quanto
ao crime de desobediência, alega que não agiu com dolo, mas sim em

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§
legítima defesa. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, bem como a fixação do regime aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(fls. 272/281).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em ambas as Instâncias, através
de Contrarrazões (fls. 295/301) e Parecer, ofertado pela d. Procuradoria Geral
de Justiça (fls. 330/334), pugnou pelo não provimento do recurso.
Ainda, vale consignar que, não havendo nos autos oposição
expressa, nos termos do art. 1o, da Resolução no 549/2011, com redação
estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial
deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e considerando a
situação excepcional de trabalho remoto, bem como a recomendação desta
Corte, consoante Provimentos no 2549, no 2550, no 2552 no 2556, todos de
2020, do Conselho Superior da Magistratura, justificável a realização do
julgamento virtual.
É o relatório.
GUSTAVO foi condenado porque, no dia 22 de janeiro de 2019,
por volta das 23h00, em diversos locais, mas inclusive na Rodovia SP310,
Km 562, na cidade e Comarca de Auriflama, transportava, guardava e tinha
em depósito, para fins de entrega para consumo de terceiros, 280 porções de
maconha, com peso líquido total de 336 Kg, droga que causa dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.

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§
Ainda, foi condenado porque no dia 22 de janeiro de 2019, por
volta das 22h00, na Rodovia SP310, na altura do trevo da cidade de Sud
Mennucci/SP, desobedeceu a ordem legal de policiais militares.
A materialidade do crime encontra-se devidamente comprovada
pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01/02), Boletim de Ocorrência
(fls. 03/05), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 10 e 12), Laudo de
Constatação Preliminar (fls. 14 e 43) e Laudo Pericial de Exame Químico
Toxicológico (fls. 44/49) e de Exame em Peça (fls. 194/195 e 316/318).
Quanto à autoria, deve ser consignado que GUSTAVO,
interrogado na fase policial, fez uso do seu direito constitucional ao silêncio
(fls. 16). Em Juízo, narrou ter recebido uma proposta para buscar droga, pelo
que receberia a quantia de R$ 3.000,00. No dia dos fatos, pegou o veículo,
que já estava carregado, com a chave no contato, em Ilha Solteira. Mencionou
que vindo em sentido a Mirassol, onde era combinado deixar a droga, passou
pela Polícia Rodoviária que deu luz alta, tendo, então, ficado atento; ato
contínuo, passou pela lombada devagar e a viatura deu ordem de parada com
uma luz, momento em que fingiu que ia parar no acostamento e empreendeu
fuga, sendo, contudo, parado por eles mais a frente, ocasião em que freou o
veículo e tentou fugir a pé, descartando o celular. Ainda, disse que é usuário
de drogas e no dia dos fatos fez o uso de drogas. Acredita que o carro é de
Paulo de Farias (mídia).
A testemunha Elen Marques da Silva Maschio, Policial Militar,
ouvida em ambas as fases da persecução penal afirmou que estava em
patrulhamento no município de Auriflama, quando o COPOM informou que
um veículo Golf prata estava a caminho de Auriflama, tendo se deslocado

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§
para a rodovia em direção ao município de Guzolândia. Narrou que, quando
veículo passou, deu a ordem de parada e ele não obedeceu, sendo necessário
fazer um cerco, quando o Apelante jogou o veículo em um barranco, desceu e
fugiu a pé. Não viu o Apelante descartar o celular, sabendo que ele foi
descartado no dia seguinte quando o objeto foi apreendido. Disse que, ao
prender o Apelante, ele disse que correu porque tinha droga no interior do
veículo, a qual foi apreendida. Segundo informações, o Apelante quase
atropelou um policial (fls. 06 e mídia).
A testemunha Aelton Thiago de Souza, Policial Militar, também
ouvida em ambas as fases da persecução penal, afirmou que estava em
patrulhamento em Auriflama, quando o COPOM irradiou a ocorrência, no
sentido de que um Golf prata estava se dirigindo para Rio Preto. Disse que foi
feito sinal de parada e o Apelante não obedeceu, tendo jogado o veículo para
o acostamento, o abandonando, fugindo rumo ao matagal a pé. Ainda,
acrescentou que o Apelante mencionou que estava com drogas, ressaltando
que, quando deu sinal de parada com Giroflex, sirene e lanterna, o Apelante
estava a 180 km/h com um Golf (fls. 07 e mídia).
As testemunhas Alex Belinello e Alexandre Martins Machado,
Policiais Militares, ouvidas apenas na fase policial, afirmaram que, no dia dos
fatos, por volta das 21h00, receberam delação anônima, no sentido de que o
veículo VW/GOLF, placas DVA9869, estaria vindo da cidade de Ilha Solteira
pela rodovia SP-310 sentido a São José do Rio Preto, sendo que estaria
transportando droga. Após a informação, dirigiram-se até o trevo da cidade de
Sud Mennuci, sendo que por volta das 22h00, o referido veículo passou em

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alta velocidade, tendo então saído no encalço do veículo VW/GOLF, todavia
não conseguiram acompanhá-lo na rodovia. Disse que utilizou diversos sinais
luminosos e sonoros para que o veículo parasse, mas ele desobedeceu e
continuava a acelerar, por conta disso, radiou pela rede, pedindo apoio de
viatura em Guzolândia e Auriflama, pois o veículo iria passar por essas
cidades, sendo que Ellen e Aelton, pouco tempo depois, conseguiram abordar
o veículo, localizando grande quantidade de tabletes de maconha (fls. 08/09).
Essas são as provas dos autos.
Insubsistentes as alegações da defesa técnica; a ampla confissão
espontânea do Apelante foi corroborada pelas demais provas amealhadas nos
autos, na medida em que as testemunhas, policiais militares foram uníssonos
ao afirmarem que o Apelante desobedeceu ordem de parada e, ao ser
abordado, admitiu que estava fazendo o transporte da droga.
Não há nos autos o menor indício de que as testemunhas tenham
atribuído ao Apelante crimes um deles tão grave de que o soubessem
inocente; nenhum motivo restou devidamente comprovado a permitir tal
conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de imputação malévola.
Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de tráfico
de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de
mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização.” (RT 714/357)

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§
Registre-se, ainda, eventual condição de usuário de drogas do
Apelante, como alegado por sua defesa, não excluiria sua responsabilidade
criminal pela prática do tráfico de drogas, suficientemente demonstrada nos
autos, vez que é cediço que muitos usuários passam a praticar o comércio
justamente para sustentar o próprio vício.
Ademais, também não era hipótese de realização de perícia a fim
de se apurar eventual inimputabilidade do Apelante, tendo em vista que, com
bem salientado pelo Juízo, “... nada há nos autos a suscitar dúvida quanto à
higidez mental do acusado ou demonstração de circunstância apta a
comprometer sua capacidade mental de entendimento e autodeterminação,
ao tempo da prática delituosa, consoante prescreve o art. 26 do CP ...”
(fls. 171).
Quanto ao pleito de aplicação da excludente da ilicitude da
legítima defesa, deve ser consignado que a versão da defesa, de que teria o
Apelante agido em legítima defesa, não encontra amparo no conjunto
probatório, tendo ele próprio admitido ter desobedecido a ordem de parada
por estar transportando droga em seu veículo.
Assim sendo, considerando a quantidade de droga apreendida
(336 Kg de maconha), somadas às circunstâncias do fato, com delação
anônima e tentativa de fuga, não há como se acolher quaisquer dos pleitos do
Apelante.
Passo à análise da dosimetria das penas e dos pleitos
subsidiários.
Na primeira fase, as penas básicas do Apelante foram impostas
acima do mínimo legail, considerando a circunstância judiciai desfavorável

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da culpabilidade, quanto ao crime de desobediência, eis que “... o agente,
realmente, conseguiu, em primeiro momento, desvencilhar-se dos policiais da
Comarca de Pereira Barreto, tendo, segundo o seu próprio interrogatório,
ludibriando-os, pois ao receber a determinação de parada, fingiu que ia
encostar seu carro ao que, imediatamente, acelerou-o e fugiu pela estrada
...”, resultando em 19 dias de detenção, e 12 dias-multa.
Quanto ao crime de tráfico, foram as penas básicas aumentadas
em razão da culpabilidade, das circunstâncias do fato e da quantidade da
droga, eis que o Apelante “... se dispôs a sair de São José do Rio Preto,
viajar mais de 245 quilômetros para chegar em Ilha Solteira e de lá, querer
viajar aproximadamente mais 230 quilômetros para levar o entorpecente
para a cidade de Mirassol, tendo sido abordado em Auriflama ...”, além
disso, “... o agente perpetrou seu crime em horário (por volta das 23h00) e
em local (na rodovia SP 310), em que o policiamento e a prevenção são
menores ...”, e, por fim, porque trazia consigo 336 quilos de maconha,
resultando suas penas 07 anos, 10 meses e 08 dias de reclusão e, 785 dias-
multa.
Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o acréscimo
deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial desfavorável,
permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e máximo cominados no
preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a necessidade
do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade.

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§
No caso, as penas básicas, quanto ao crime de desobediência,
devem ser mantidas, eis que a culpabilidade do Apelante demonstrou ser
acentuada, tendo ludibriado os policiais militares que atenderam a ocorrência.
Quanto ao crime de tráfico de drogas, embora o aumento das
penas tenha sido devidamente fundamentado, devem ser as penas do Apelante
reduzidas, já que o aumento encontra-se exacerbado, devendo ser aumentadas na
fração de 1/2, resultando em 07 anos, 06 meses de reclusão e, 750 dias-multa.
Na segunda fase, houve o reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), sendo
suas penas, com relação ao crime de desobediência, reduzidas nos mínimos
legais em 15 dias de detenção e, 10 dias multa, tendo em vista o teor do
enunciado da Súmula 231, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA: “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Quanto às penas de tráfico de drogas, foram elas reduzidas na
fração de 1/6, resultando, agora, em 06 anos e 03 meses de reclusão e, 625
dias-multa.
Por fim, na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
diminuição de penas, foram elas tornadas definitivas em 06 anos e 03 meses
de reclusão e, 625 dias-multa, para o crime de tráfico de drogas; e, 15 dias de
detenção e, 10 dias multa.
Insurge-se o Apelante contra a r. sentença, pugnando pela
aplicação do redutor, previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, que
assim dispõe:

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§
“§ 4o Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”.
Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”,
apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades
criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”.
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada
àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem
ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso
concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. Essa causa de
redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas,
próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um
desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato
análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante
da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo
de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando
aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a
gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa
de redução.
No caso em apreço, embora o Apelante seja primário, além da
quantidade elevadíssima de drogas, incomum para aquele que inicia sua vida

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§
no tráfico de drogas, circunstância já considerada, deve ser destacado que
houve delação anônima, em plena madrugada, com transporte por quase todo
o Estado de São Paulo, o que indica, seguramente, a constância na prática
delituosa, inviabilizando a incidência do redutor.
Ainda, foi fixado o regime fechado, considerando as
circunstâncias em que o crime foi cometido, com delação anônima, em plena
madrugada, com transporte por quase todo o Estado de São Paulo, que não
autoriza a imposição de regime mais brando, revelando a perigosidade
incomum do Apelante.
Quanto à maconha, os ensinamentos de CARLOS FERNANDES
SANDRIN
e
JAQUES
DE
CAMARGO
PENTEADO
(Drogas:
Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23), no
sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g, com isso,
os 336 kg apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais de
442.105 “fininhos”, que serviriam para o consumo de diversos usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da
imposição do regime de cumprimento de pena.
Contudo, quanto ao crime de desobediência, apenado com
detenção, impossível a fixação do regime inicial fechado, a teor do enunciado
do art. 33, caput, parte final, do Código Penal, que é preciso ao determinar
que “... A [pena] de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência ao regime fechado ...”.
Ainda, requer o Apelante a possibilidade de aguardar o recurso
em liberdade. Contudo, o pedido de reconhecimento do direito de recorrer em

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§
liberdade resta prejudicado, em razão do efetivo julgamento, com
consolidação da condenação.
Por fim, constato que negado o apelo em liberdade, foi
determinada recomendação ao estabelecimento em que se encontra segregado
o Apelante.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por GUSTAVO BORGES DE FREITAS, qualificado
nos autos, para reduzir as penas, quanto ao crime de tráfico de drogas, para 06
(seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e, 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa, e, quanto ao crime de desobediência, fixar o regime inicial
semiaberto, mantendo, no mais, a r. sentença penal condenatória por seus
próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura eletrônica)