Tribunal: TJSP
Processo: 2175792-36.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO PLEITO DE REVOGAÇÃO

Pretendida a revogação da prisão preventiva em vista da nulidade da decisão constritiva por ausência de motivação idônea, reconhecida, ainda, a ausência dos requisitos à prisão, aplicando-se medidas cautelares mais brandas, inclusive por conta da condição de risco do paciente, portador de doença

Ementa:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO PLEITO DE REVOGAÇÃO

Pretendida a revogação da prisão preventiva em vista da nulidade da decisão constritiva por ausência de motivação idônea, reconhecida, ainda, a ausência dos requisitos à prisão, aplicando-se medidas cautelares mais brandas, inclusive por conta da condição de risco do paciente, portador de doença respiratória crônica. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Motivação idônea, eis que coerente com as particularidades do caso, não se verificando viés puramente genérico na decisão. Paciente surpreendido trazendo consigo, um tijolo com 715 g de MACONHA; 164 porções de MACONHA; um saco pesando 1.010 g de cocaína; oito pedras de cocaína na forma de CRACK, com massa de 5 g. Circunstâncias a indicar, num primeiro momento, dedicação ao odioso comércio, evidenciando sua periculosidade, pela disseminação do vício, ainda mais por ostentar o paciente maus antecedentes, anteriormente condenado por roubo majorado. Daí que necessário o encarceramento provisório, para garantia da ordem pública, surgindo insuficiente outra medida cautelar diversa. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, observadas a gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Pandemia de COVID19. "Writ" humanitário. Não se vislumbra flagrante ilegalidade na decisão proferida, destacando-se que, a despeito da base documental acenar a possível condição de bronquite crônica, carecem os autos de comprovação de que o paciente esteja em risco concreto, ou, ainda, que se encontre submetido a condições sanitárias de especial descura, ressaltando que a situação da pandemia não implica concessão de medidas cautelares mais brandas em favor do paciente, devendo ser observado a situação particular de cada sentenciado, não se observando, do existente, manifesta ilegalidade a exigir correção por este Tribunal. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761800
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2175792-36.2020.8.26.0000, da Comarca de Cubatão, em que é impetrante
HENRIQUE PEREZ ESTEVES e Paciente LUIZ CARLOS PEREIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2175792-36.2020.8.26.0000 -Voto no 19311
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HABEAS CORPUS No 2175792-36.2020.8.26.0000.
Impetrante: Advogado Henrique Perez Esteves.
Paciente: LUIS CARLOS PEREIRA DA SILVA.
Origem: 3a Vara Criminal.
Comarca: Cubatão.
VOTO N° 19.311.
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
“HABEAS
CORPUS”.
PRISÃO
PREVENTIVA.
INDEFERIMENTO
DO
PLEITO DE REVOGAÇÃO
Pretendida
a
revogação
da
prisão
preventiva em vista da nulidade da decisão
constritiva por ausência de motivação
idônea, reconhecida, ainda, a ausência
dos requisitos à prisão, aplicando-se
medidas
cautelares
mais
brandas,
inclusive por conta da condição de risco do
paciente, portador de doença respiratória
crônica. Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi
legítima, haja vista presentes os requisitos
legais para tanto. Existe, ainda, vedação
expressa à concessão de Liberdade
Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06.
Declaração de inconstitucionalidade do
dispositivo pelo C. STF, em controle
incidental, que não tem força vinculante.
Ausência
de
Resolução
do
Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida

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extrema. Presença do “fumus comissi
delicti” (fumaça possibilidade da ocorrência
de delito) e do “periculum libertatis” (perigo
que
decorre
da
liberdade
do
acusado).
Motivação idônea, eis que coerente com
as particularidades do caso, não se
verificando viés puramente genérico na
decisão. Paciente surpreendido trazendo
consigo, um tijolo com 715 g de
MACONHA; 164 porções de MACONHA;
um saco pesando 1.010 g de cocaína;
oito pedras de cocaína na forma de
CRACK,
com
massa
de
5
g.
Circunstâncias a indicar, num primeiro
momento, dedicação ao odioso comércio,
evidenciando sua periculosidade, pela
disseminação do vício, ainda mais por
ostentar o paciente maus antecedentes,
anteriormente
condenado
por
roubo
majorado.
Daí
que
necessário
o
encarceramento provisório, para garantia
da ordem pública, surgindo insuficiente
outra medida cautelar diversa. Decisão de
conversão que se limita a verificar a
viabilidade da manutenção da prisão,
observadas a gravidade da conduta e
periculosidade presumida do agente, de
acordo com a necessidade da garantia da
ordem pública, afastando, como possível,
concessão
de
liberdade
provisória.
Pandemia de COVID19. “Writ” humanitário.
Não se vislumbra flagrante ilegalidade na
decisão proferida, destacando-se que, a
despeito da base documental acenar a
possível condição de bronquite crônica,
carecem os autos de comprovação de que
o paciente esteja em risco concreto, ou,
ainda, que se encontre submetido a
condições sanitárias de especial descura,
ressaltando que a situação da pandemia
não
implica
concessão
de
medidas

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cautelares mais brandas em favor do
paciente,
devendo
ser
observado
a
situação particular de cada sentenciado,
não
se
observando,
do
existente,
manifesta ilegalidade a exigir correção por
este Tribunal. Constrangimento ilegal não
configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de "HABEAS CORPUS"
(fls. 01/10), com pedido liminar, proposta pelo Advogado
Henrique Perez Esteves, em favor de LUÍS CARLOS
PEREIRA DA SILVA.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito e depois denunciado pelo crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com conversão do
flagrante em preventiva, por decisão proferida pelo Juiz de
Direito oficiante no Plantão Judiciário da Comarca da
Santos. Postulada a revogação da prisão, o pleito foi

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indeferido pelo indeferido pelo Juiz de Direito da 3a Vara da
Comarca da Cubatão, apontado, aqui, como "autoridade
coatora".
O
impetrante,
então,
menciona
caracterizado constrangimento ilegal na decisão referida,
alegando, em síntese, ausência dos requisitos para a
decretação da prisão cautelar (o paciente, primário, ostentaria
excelente conduta social e está vinculado ao distrito da culpa, de modo que,
em liberdade, cumpriria todas as determinações do Juízo), além de ser
pai de uma menor impúbere que depende de sua força
de trabalho e carinho, além de possuir diversos registros
na carteira de trabalho, acrescentando que recebeu
seguro desemprego durante boa parte do ano passado.
Alega, também, que o paciente nega veementemente a
participação no delito e que os elementos indiciários são
frágeis, referindo, ainda, que a prisão foi um engano, assim
como ocorreu com uma das testemunhas. Alega, por fim,
que a decisão é genérica, portanto, nula, referindo, por
último, que o paciente possui problema respiratório,
portanto, tem direito a prisão albergue domiciliar, na
forma da Recomendação 62, do Conselho Nacional de
Justiça.

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Pretende, em liminar, a revogação da
prisão ou, subsidiariamente, aplicação de medidas
cautelares diversas. No mérito, seja reconhecida a
nulidade da decisão, com expedição de alvará de soltura.
Liminar indeferida (fls. 182/191).
Informações diligentemente prestadas pela
Autoridade Judicial dita “coatora” (fls. 194/196).
Em parecer, a d. Procuradoria Geral de
Justiça alvitrou a denegação da ordem (fls. 200/206).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado nos autos, dia 30 de
junho de 2020, no Caminho Frei Galvão, no 01, Vila
Esperança, na comarca de Cubatão, o paciente e os

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corréus Leandro da Silva Santos e Leonardo da Silva
Ribeiro, agindo em conjunção de esforços e unidade de
desígnios entre si, e com outros três indivíduos não
identificados, mantinham sob sua guarda e traziam
consigo, para comércio ou outra forma de disseminação,
164 (cento e sessenta e quatro) porções de MACONHA, com
peso bruto aproximado de 675g (seiscentos e setenta e cinco
gramas); 01 (um) tijolo de MACONHA, com peso bruto
aproximado de 715g (setecentos e quinze gramas); 01 (um)
saco de COCAÍNA, com peso bruto aproximado de
1.010g (mil e dez gramas) e 08 (oito) pedras de CRACK, com
peso bruto aproximado de 05g (cinco gramas), sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (cf. denúncia fls. 200/206).
É da denúncia que o paciente e os
corréus, acompanhados de outros três indivíduos não
identificados, estando dois deles armados, traziam
consigo, na via pública, uma bolsa com o tóxico
mencionado. Policiais militares se encontravam em
operação no bairro Vila Esperança, quando, então, em
incursão pelo caminho Frei Galvão, visualizaram o grupo
que, ao perceber a presença da polícia, iniciaram evasão

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em direção ao fundo do beco. Dois deles, identificados
como Welton Huddmann Clemente Soares e o paciente,
foram abordados. Em revista pessoal a Welton, nada de
ilícito foi encontrado, enquanto na posse do paciente se
localizou um rádio comunicador "Baofeng". Entrementes,
dos outros quatro indivíduos, que haviam corrido rumo ao
final do beco, dois deles depararam-se com outros policiais
militares; um deles foi identificado como o Leandro, com o
qual, em revista pessoal, foi encontrado um rádio
comunicador "Baofeng"; o outro, identificado como
Leonardo, foi submetido a revista pessoal e encontrado
com uma bolsa de alça transversal que carregava em seu
corpo, a qual continha um tijolo de "maconha", uma
caderneta com anotações e o valor de R$ 40,00 (quarenta
reais). Leonardo, ainda, transportava em sua mão direita
uma sacola plástica, onde foram localizadas as porções e
diversos
pedaços
de
tamanhos
diferentes
de
"maconha", 08 (oito) pedras de "crack", 01 (uma)
balança de precisão e 05 (cinco) rolos de plástico filme.
Após a prisão dos réus, os agentes fizeram uma varredura
pelo local, tendo localizado, próximos ao lugar da
abordagem,
três
sacos
pretos
contendo
grande
quantidade de “eppendorfs” vazios, uma balança de
precisão, uma grande porção de "cocaína", um rádio

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comunicador
sem
bateria,
uma
base
de
rádio
comunicador e cento e cinquenta e duas porções de
"maconha".
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos (fls. 65/69): "Para trata-se, em síntese de pedido de revogação
da prisão preventiva de LUIZ CARLOS PEREIRA DA SILVA. O parecer
ministerial é pelo indeferimento do pleito. É o relatório. Fundamento e
decido. Analisados os fatores motivadores da decretação da prisão
preventiva, vê-se deverem estes restar confirmados. O tráfico de
entorpecentes
é
delito
grave
e
hediondo,
com
consequências
extremamente danosas à sociedade, o que recomenda seja procedida
análise rigorosa do caso concreto, de modo a garantir a observância das
medidas assecuratórias da ordem pública, do bom andamento da
instrução criminal, bem como da aplicação da lei penal, em especial se
ausentes os requisitos subjetivos para a eventual concessão de
benefício. O Magistrado deve, para tanto, sopesar não apenas a natureza
da infração, como também as circunstâncias e as condições pessoais do
paciente. Em se cuidando de tráfico de entorpecentes, cumpre ainda
considerar a quantidade de entorpecente apreendida, sua variedade, bem
como a forma como estava acondicionado. Analisado o caso concreto,
chega-se a conclusão de não ser efetivamente recomendado que o
denunciado responda ao processo em liberdade. Existem, ademais,
indícios suficientes nos autos de autoria e materialidade delitivas,
exigindo o caso ora em apreço uma análise mais criteriosa, em razão da
quantidade de entorpecentes apreendidos. Não se pode olvidar ser o
tráfico de entorpecentes crime extremamente grave e de natureza
hedionda, que provoca pânico e temeridade social. A correta apuração
do ocorrido exige, também, que todas as testemunhas estejam

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suficientemente
protegidas,
de
sorte
a
poderem
prestar
seus
esclarecimentos de modo livre e desimpedido. Tudo isso recomenda
sejam observadas medidas assecuratórias da ordem pública, do bom
andamento da instrução criminal, bem como da aplicação da lei penal,
razão pela qual, acaba sendo forçoso reconhecer não ser recomendável
que o acusado responda ao processo em liberdade. Estando
efetivamente presentes, no caso concreto, os motivos autorizadores da
prisão preventiva, deve prevalecer a necessidade de ser garantida a
correta instrução criminal, a efetiva aplicação da lei penal, bem como a
tranquilidade e a segurança do corpo social. Observe-se igualmente a
esse respeito, já ter restado assentado que a prisão provisória não atenta
contra o princípio da presunção de inocência. A aplicação das medidas
cautelares enumeradas pelo legislador na atual redação do art. 319, do
CPP, é, de outra parte, descabida, posto que, estando presentes os
motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312), serão
descabidas quaisquer outras medidas cautelares mais favoráveis ao
paciente,
em
especial
se
considerada
a
equação
'necessidade/adequação', que vem expressa no atual art. 282, do CPP.
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e
ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a concessão da
liberdade provisória, notadamente quando presentes os requisitos e
pressupostos ensejadores da medida extrema (STJ - HC 410.511/AM, Rel.
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJe
15/02/2018). Nesse sentido já se manifestou o STF: "No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são
circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao
afastamento da prisão preventiva" (STF - HC 112642 - Relator Ministro
Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012). Estando Estando-se
atento ao teor da Lei no. 13.869/2019, em especial ao quanto disposto no
art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo único, cumpre, por fim,
ponderar que a privação da liberdade não se encontra, no caso ora

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vertente, em evidente desconformidade com as hipóteses legais, razão
pela qual não se cuida de situação na qual a concessão da ordem seria
"manifestamente cabível". Fica naturalmente ressalvado, nos termos do
art. 1o, § 2o, do mesmo diploma legal, eventual entendimento divergente
que possa ser efetuado por Tribunal Superior na interpretação de lei ou
na avaliação de fatos e provas. Destarte, por inexistirem motivos para
que a prisão preventiva seja revogada, indefiro o pedido de revogação da
prisão preventiva de LUIZ CARLOS PEREIRA DA SILVA, mantendo a
decisão de fls. 109/113, devendo eventual inconformismo da parte ser
manifestado em instância superior".
O reexame dos elementos técnicos do
caso não autoriza a concessão da ordem liberatória, como
passo a expor, NÃO SE CONHECENDO, como apontado
na etapa preliminar (fls. 189), da parte da impetração
relativa aos protestos de inocência. Aqui não caberia,
por princípio, examinar os fundamentos relativos à “soltura”
posterior de Welton Huddman Clemente Soares, que,
como o paciente, nada traria de ilícito consigo. Poder-se-
ia, A PRINCÍPIO, ponderar que o “descrimen” teria sido
motivado pelo fato de que o paciente teria em sua
posse direta um aparelho de rádio, da marca
“Baofeng” (ao contrário de Welton), o que, num exame
puramente preliminar, levaria a dessumir que o último, ao
contrário do primeiro, estaria enredado com a atividade
criminosa do narcotráfico. No entanto, insisto, tanto não

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passaria de uma análise perfunctória, que não deve ser
verticalizada, mercê de se produzir uma indevida
antecipação de mérito, com invasão da esfera de
competência do Juízo de conhecimento.
De início, observa-se ser perfeitamente
idônea a fundamentação lançada pela Autoridade Judicial
tida por coatora. Conformada à exigência de motivação
das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Republicana de
1988), a linha técnica adotada na decisão constritiva adotou
considerações estritamente amoldadas ao conjunto de
particularidades do caso, não se vislumbrando ilegal por
mesclá-las a premissas gerais, que integram o próprio
silogismo
lógico-jurídico,
nem
pelo
próprio
desate
constritivo, bem fundamentado com arrimo na lei
processual penal brasileira, sem se aplicar, aqui, um
modelo genérico e padronizado de decisão judicial (um
“modelo di stampa”, como se referem os doutrinadores italianos), que
denotaria, então, completo descaso e menoscabo por parte
do Judiciário, restando superada a alegação de
NULIDADE da decisão arrostada.
Em se cuidando de um exame de proêmio,
sucessivo à audiência de custódia, e, portanto, anterior à

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própria instrução do feito subjacente ao “writ”, a
análise
mostra-se
igualmente
preliminar, com uma
verticalidade
perfunctória
e
limitada,
para
mera
confirmação da pertinência da prisão cautelar imposta,
aposta se aferir, em primeira análise, a legalidade do
flagrante e aferição de elementos do “fumus commissi
delicti” (elementos indicativos de possível prática de crime).
Na espécie, presentes os requisitos legais
e de admissibilidade da prisão preventiva, haja vista, além
dos sobejos indícios de autoria, ligados ao próprio
flagrante, as provas da materialidade, em especial, o
auto de exibição e apreensão das drogas, de diferentes
tipos, sem prejuízo da reanálise de ofício acerca da
necessidade na manutenção da prisão, como exige o
artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal
(na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

Confirmado o binômio indispensável à
segregação provisória, como acima destacado, não pairam
quaisquer dúvidas quanto à possibilidade da conversão da
prisão em flagrante em preventiva, e, por conseguinte, sua

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manutenção. No caso concreto, foram apreendidas
drogas que, por todos os critérios admitidos na legislação
especial quantidade, diversidade, natureza e forma de
acondicionamento
, em circunstâncias que, em tese,
indicariam, a princípio, o espúrio mercadejo, por ora não
se provando relevante, em vista de as circunstâncias
específicas
acenarem
a
possível
comparsaria
criminosa, que as trazia de forma pessoal e direta: das
diligências policiais resultou a coleta de nada menos que
164 (cento e sessenta e quatro) porções de MACONHA, com
peso bruto aproximado de 675g (seiscentos e setenta e cinco
gramas); 01 (um) tijolo de MACONHA, com peso bruto
aproximado de 715g (setecentos e quinze gramas); 01 (um)
saco de COCAÍNA, com peso bruto aproximado de
1.010g (mil e dez gramas) e 08 (oito) pedras de CRACK, com
peso bruto aproximado de 05g (cinco gramas), bem como
INSUMOS próprios, em tese, do tráfico, como balança de
precisão e material plástico para embalagem, além de
uma caderneta de anotações. Logo, além de uma
quantidade muito distante de ser pequena (o que, em tese,
costuma ter maior compatibilidade com a hipótese de porte ou posse de
drogas para uso pessoal), o conjunto circunstancial acenaria,
num primeiro olhar, à prática do tráfico de drogas pelos
demais critérios destacados. Por outro vértice, conquanto

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respeitável a atuação do douto impetrante, muitas das
questões
alinhavadas
na
exordial
consistem
em
impugnações estritamente reservadas ao mérito da
causa, AQUI não se as aprofundando, sob pena de
incursão na devida esfera de competência do próprio Juízo
de instrução da ação penal subjacente.
Importante ressaltar, sem se vaticinar o
exame de mérito da causa, que, em tese, não há
incompatibilidade entre o exercício de atividade lícita e a
prática do tráfico de drogas, o que torna pouco relevante o
fato de que o paciente ostentava vida laboral regular (cf.
cópia da Carteira de Trabalho
fls. 121/125), não constituindo,
assim, um elemento automaticamente dirimente do
possível enredamento no crime. Ademais, se, de um
lado, se poderiam arguir tais fatores abonadores em favor
do paciente, cuja imprescindibilidade imediata aos
cuidados da filha não foi demonstrada, de outro, contra ele
pesam
maus
antecedentes,
exibindo
condenação
pretérita por roubo majorado (cf. Certidão de Distribuição de Feitos
Criminais fls. 29/31). Este último fator poderia, em princípio,
fazer dessumir pela habitualidade criminosa, tendo em
vista ser o tráfico de drogas invariavelmente praticado

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por cupidez, acenando, de todo modo, à insuficiência de
medidas
cautelares
diversas
do
encarceramento
preventivo, na interpretação conjunta do artigo 5o, XLIII,
da Carta Magna de 1988, com o disposto no artigo 44,
caput, da Lei no 11.343/2006.
Assim, se, de um lado, a prisão cautelar se
revela perfeitamente proporcional, de outro, a concessão
de liberdade provisória, para os denunciados pela prática
do delito de tráfico, encontra-se expressamente
vedada, em conformidade com o teor do artigo 44 da Lei
no
11.343/06,
que,
apesar
das
divergências
jurisprudenciais, goza de plena vigência, porquanto a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade
pelo
Supremo Tribunal Federal, em controle incidental, não
possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu
pela suspensão do dispositivo legal, o que é de sua
competência privativa, nos termos do artigo 52, inciso X,
da Constituição Republicana de 1988. Nesse sentido,
anota-se precedente deste E. Tribunal:

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“Habeas
Corpus - Tráfico de substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de
drogas e corrupção de menor - Prisão em
flagrante - Insurgência contra a manutenção da
custódia cautelar - Alegações de falta de justa
causa para a manutenção da custódia cautelar e
ausência dos requisitos da prisão preventiva -
Inadmissibilidade - Gravidade in concreto do
delito motivadora da necessidade da manutenção
da custódia cautelar para a garantia da ordem
pública - Crime de tráfico, ademais, equiparado
aos hediondos - Vedação expressa do
benefício pelo artigo 44 da Lei no 11.343/06 -
Norma
legal
essa
com
fundamento
de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade do crime em questão -
Declaração de inconstitucionalidade que não
tem influxo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no
controle difuso, valendo apenas inter partes,
enquanto não operado o mecanismo previsto
no artigo 52, X, da CF - Não derrogação,
ademais, do artigo 44 da Lei 11.343/06 pela Lei
11.464/07,
mercê
do
princípio
da
especialidade - Descabimento, por inadequação,
de qualquer das medidas cautelares previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei no 12.403, de 2011,
mormente em face da norma inscrita no artigo
282, inciso II, do mesmo Código. Ordem
denegada”
(TJ-SP
:
“Habeas
Corpus”
no
2069747-52.2013.8.26.0000,
8a
Câmara
de
Direito Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j.
13/02/2014).

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Também não haveria de se falar em ter, a
Lei no 11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no
artigo 44 da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de
plena vigência.
Isso porque, muito embora promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal
versa, de modo genérico, sobre os crimes hediondos e
equiparados, enquanto aquela trata exclusivamente do
crime de tráfico de drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade
(“lex specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo
descabido falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o
artigo 44 da Lei no 11.343/06, no que tange a vedação à
liberdade provisória. Neste sentido, aponto o precedente
da C. Câmara, acima colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal,

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e, via de consequência, que a concessão de liberdade
provisória estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos,
com a redação dada pela Lei no 11.464/07, a vedação
abstrata da benesse permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes
hediondos e equiparados à fiança, é ilógico admitir,
simultaneamente, que, para crimes desse jaez, seja
permitida a concessão de liberdade provisória sem fiança e
vedada a benesse mediante a prestação de fiança.
Entendimento
fruto
de
criatividade
excepcional, há de se reconhecer que afronta a
interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente,
posto que ao mesmo tempo admitiria a concessão da
benesse per si só e a vedaria quando fosse arbitrada
fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a proibição da
liberdade provisória decorre da própria vedação da fiança,
de tal sorte que, a mera alteração textual promovida pela
Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no
8.072/90, não modifica em nada a vedação da benesse

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aos presos em flagrante pelos delitos de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os
definidos como hediondos. Neste sentido, colaciona-se
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE
POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE
PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO
QUE MANTEVE A PRISÃO. GARANTIA DE
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CIRCUNSTÂNCIA
SUFICIENTE
PARA
A
MANUTENÇÃO
DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA.
1. A proibição de liberdade provisória, nos casos
de crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos
como
crimes
hediondos.
Inconstitucional seria a legislação ordinária que
dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis
delitos
que
a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art.
2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da
expressão
suprimida,
a
qual,
segundo
a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía
redundância.
Mera
alteração
textual,
sem
modificação da norma proibitiva de concessão da

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liberdade provisória aos crimes hediondos e
equiparados, que continua vedada aos presos em
flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei
n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de
lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da
existência, ou não, de fundamentação cautelar
para a prisão em flagrante por crimes hediondos
ou equiparados: Precedentes. 4. Ao contrário do
que se afirma na petição inicial, a custódia
cautelar do Paciente foi mantida com fundamento
em outros elementos concretos, que apontam o
risco concreto de fuga como circunstância
suficiente
para
a
manutenção
da
prisão
processual. Precedentes. 5. Ordem denegada.”
(STF
“Habeas Corpus” no 99.333 SP, 1a
Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos
e equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o,
inciso XLIII, da Constituição Republicana de 1988.
Adequadamente motivada, para a
garantia da ordem pública, a decisão bem destacou como
presentes os requisitos legais para a prisão preventiva, nos
termos do artigo 312, c/c artigo 313, I, e artigo 282, caput,

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e § 6o, todos do Código de Processo Penal, especialmente
pelos elementos concretos de gravidade, destacando
apreensão
de
considerável
quantidade
de
entorpecentes, de múltiplas espécies, dentre as quais a
cocaína e o crack, como artigos entorpecentes de MAIOR
FORÇA LESIVA sobre a saúde do usuário, sem se
olvidarem os deletérios efeitos de alta nocividade de
ambas as espécies, tudo indicando, pelo existente,
dedicação do paciente ao espúrio comércio, destacada,
assim, sua presumida periculosidade, por disseminar,
continuamente, o vício no meio social, daí que necessária
e adequada, na espécie, a medida cautelar imposta,
nenhuma
outra
medida,
menos
rigorosa,
surgindo
suficiente para tanto.

No mais, a gravidade do delito de tráfico de
drogas, considerando ainda os efeitos que causa à
sociedade, per si só, justifica a manutenção da custódia
cautelar para a garantia da ordem pública, ainda mais no
verificado concretamente, de forma que irrelevantes
quaisquer fatores subjetivos meritórios do paciente, já que
atributos pessoais favoráveis não constituem um viés de
indenidade contra a prisão cautelar, provada sua

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necessidade, adequação e estrita proporcionalidade ao
caso.
Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória
no momento em que a autoridade judicial receber o auto
de prisão em flagrante delito, ou seja, depois de no
máximo 24 horas da prisão propriamente dita (artigo 306, §1o,
do CPP, com redação dada pela mesma legislação acima mencionada),
deve ser avaliada em contexto um pouco diverso do que
normalmente se exige da prisão preventiva, como medida
cautelar há muito prevista no artigo 312 do Código de
Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra
vítimas e testemunhas, desaparecimento ou fuga do
distrito da culpa etc. Importante: A prisão preventiva,
normalmente, se exige quando, durante uma investigação,
fatos específicos (daí
as
circunstâncias
concretas
exigidas)
determinem a cautelar extrema, posto que o então

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investigado ou poderia colocar em risco a ordem pública,
ou poderia prejudicar a instrução criminal ou mesmo a
aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que, solto,
era investigado e, a partir de algum momento, por alguma
específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada
“conversão”, a avaliação não poderá ser a mesma. Não se
avalia a necessidade de indivíduo solto ser ou não preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade
de indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus
ou não à liberdade provisória. Logicamente que não há
como esperar, de indivíduo já mui recentemente preso,
situações “concretas” como de coação no curso da
investigação, fuga do distrito da culpa etc. O que se deve e
pode ser avaliado, são as circunstâncias concretas do
crime praticado, e que levaram o indivíduo à prisão, com
provas de crime e indícios suficientes de autoria, ou seja, a
gravidade da conduta e a periculosidade do agente. Na
realidade, dentro do que determina a própria Constituição
de 1988, que aponta como legítima a prisão em flagrante
delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a v de aquele
indivíduo obter medida cautelar diversa da prisão, ou seja,
a liberdade provisória em alguma das formas atualmente

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previstas, talvez com uma ou mais condições específicas
(artigo 5o, LXVI, da Carta Magna de 1988 “ninguém será levado à prisão
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança” grifei). Impossível, então, se exigir quaisquer outras
circunstâncias “concretas” condizentes com a prisão
preventiva, de existência tão tradicional quanto a prisão em
flagrante delito, ambas em igual patamar de legitimidade
na Constituição Federal, para legitimar a contenção
forçada de indivíduo virtualmente perigoso. Qualquer
exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que não
distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela
“conversão”, então, de forma compatível com a Carta
Magna, existe para averiguar viabilidade de liberdade
provisória e, assim não visualizado, permitir-se imposição
de, agora, “prisão preventiva”, constatada, efetivamente,
existência de crime, indícios suficientes de autoria e, em
regra, exclusivamente pela gravidade da conduta e
presumida periculosidade do agente, necessidade de
garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e o “periculum
libertatis” (perigo que decorre da liberdade do acusado).

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Descabida
a
aplicação
de
medidas
cautelares alternativas à prisão, quer por se mostrarem
insuficientes e inadequadas para a finalidade pretendida,
quer por se tratar de paciente denunciado por crime
equiparado a hediondo, punido com pena máxima superior
a quatro anos, nos termos do art. 313, inciso I, do Código
de Processo Penal, com a redação alterada pela Lei no
12.403/2011.
No mais, os atributos de ser primário,
possuir residência fixa e ocupação lícita, per si só, não
são, como já destacado, elementos aptos a afastar a
decretação da prisão preventiva quando presentes os
demais requisitos (STF “Habeas Corpus” no 84.341 MT, Segunda
Câmara, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto,
suas ausências podem servir de subsídio para embasar a
decretação da prisão cautelar.
Destarte, não há de se cogitar ser a
decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie
e, por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito,
importante a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo

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27
313, inciso I, do Código de Processo Penal).
No
que
diz
respeito
ao
argumento
“humanitário”, atrelado ao contexto da pandemia do
COVID-19, a ordem deve ser igualmente denegada.
Sem embargo da possibilidade de pleito de
transferência do paciente da atual unidade prisional em
sede de execução, o que deverá ser avaliado, em
momento próprio, quando expedida Guia de Execução,
ainda
que
provisória,
pelo
próprio
Juízo
das
Execuções, diretamente (é matéria da órbita de sua competência),
não prosperam as razões arguidas na exordial. Em favor
do paciente, colaciona-se nos autos, às fls. 179/180, início
de base documental, haja vista receita médica firmada por
Wanderley Aparecida Tamburus
CRM 22.135, que
demonstraria ser aquele primeiro portador de bronquite
aguda
CID J 20.9. Tal fato, por si só, não justificaria,
diante de um contexto global de pandemia, a concessão
de medidas diversas, como a conversão da prisão
preventiva em prisão albergue domiciliar, diante da
reconhecida imprescindibilidade da segregação provisória
no caso.

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28

Além disso, a unidade prisional em que se
encontre o paciente, até comprovação em contrário,
presume-se que venha adotando as medidas sanitárias
indispensáveis para assegurar o direito à saúde dos
presos, em fiel cumprimento à Lei de Execuções Penais,
específicas ao contexto prisional e, sobretudo, aos
mandamentos constitucionais correspondentes. É certo
que o contrário não se comprovou na espécie. A mera
eclosão da pandemia, que se deu, como é de notório
conhecimento público (logo, ponto que dispensa tecnicamente a
produção probatória), em escala global, não permite que se
afiancem
maiores
garantias
de
salubridade,
necessariamente, em contexto diverso, não demonstrada,
aqui, situação sanitária periclitante a que estaria o
paciente submetido. Do quanto se extrai, ainda, do
excerto
da
sentença,
houve
a
adequação
do
estabelecimento não só às diretrizes da Recomendação no
62 do Conselho Nacional de Justiça, as quais não têm
força
“vinculativa”,
como
às
demais
orientações
normativas, como a Resolução SAP no 60, de 24 de abril
de 2020 (suspensão temporária de visitas), e as demais medidas
de enfrentamento, como o monitoramento diário dos casos
suspeitos e o isolamento dos afligidos, nada, portanto,

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29
permitindo concluir por cenário fático diverso do relatado
na própria sentença de condenação.
Em
paradigmático
precedente
do
C.
Supremo Tribunal Federal, MC no HC 185.265/SP, o
Relator do caso, Sua Excelência, Ministro Celso de Mello,
salientou que: “Cumpre registrar, por relevante, que, no tocante
especificamente à pretendida revogação da prisão cautelar imposta ao
ora paciente em face da situação de pandemia provocada pela
propagação global do novo Coronavírus (COVID-19), o exame destes
autos evidencia que o magistrado do pleito suscitado nesta causa sequer
examinou os fundamentos em que se apoia, no ponto, a pretensão
deduzida na presente impetração, considerada a alegação de que há
'fatos novos que fundamentam a revogação da prisão preventiva ou sua
conversão em prisão domiciliar' (grifei). Como se sabe, o Conselho
Nacional de Justiça editou, em 17 de março de 2020, a Recomendação no
62, propondo sejam implementadas, no âmbito dos sistemas de justiça
penal e de aplicação de medidas socioeducativas, diversas modalidades
de prevenção contra a proliferação do vírus, que vão desde a adoção de
providências de caráter sanitário até a recomendação, aos 'magistrados
com competência para a fase de conhecimento criminal', para
reavaliarem, em cada situação concreta, a real necessidade de
subsistência da prisão cautelar, nos termos do art. 4o de mencionado
provimento administrativo, que assim dispõe: 'Art. 4o Recomendar aos
magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal
que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância
ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes
medidas: I a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art.

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30
316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres
gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até
doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos,
indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de
risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde
lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo coronavírus; c) prisões preventivas que tenham
excedido o prazo de 90(noventa) dias ou que estejam relacionadas a
crimes praticados sem violência ou grave à pessoa (...) (grifei). Entendo,
nesse contexto, e considerado o próprio teor da Recomendação no 62 do
CNJ, que a necessária implementação de regras e procedimentos
destinados à redução dos riscos epidemiológicos de transmissão da
COVID-19 nos estabelecimentos prisionais e socioeducativos, à luz das
diretrizes fixadas pelo Conselho Nacional de Justiça, devem ser
inicialmente apreciadas e ponderadas pelas instâncias ordinárias
competentes para a causa penal, eis que os magistrados e os Tribunais
locais possuem melhores condições para avaliarem a situação particular
de cada paciente e do complexo penitenciário como um todo (ou da
unidade a que se acha recolhido), a fim de adotarem as providências
cabíveis e indispensáveis à solução do caso concreto”.
Em suma, insisto que a crise de saúde
atual, decorrente da pandemia do “coronavirus”, por si só,
não implica a imediata colocação do paciente em prisão
albergue domiciliar, nem a adoção de medidas diversas,
como o monitoramento eletrônico, devendo ser observada

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a situação particular de cada sentenciado, destacando que
os órgãos responsáveis têm adotado medidas para
prevenir a disseminação do “coronavirus” dentro do
sistema prisional, não se observando, do existente,
manifesta ilegalidade a exigir correção por este Tribunal,
enfim.
A questão da Recomendação apontada, ou
seja, o problema do “Coronavirus”, não justifica, torno a
destacar, por si só, de imediato, deferimento de qualquer
medida em favor do respectivo paciente, haja vista tratar-
se de momento muito sério que passa o mundo inteiro,
com necessidade, não se nega, de muito critério e atenção
para a defesa do indivíduo. Em se tratando daqueles que,
por algum motivo, estão separados da Sociedade, para
proteção dela própria, tudo deve, então, ser avaliado caso
a caso, com provas específicas, principalmente pelas
autoridades diretamente ligadas às privações de liberdade,
com atenção à idade, condições físicas, de saúde etc,
acrescida à própria periculosidade do agente, de forma a
preservar tanto o indivíduo, como a Sociedade, com realce
ao fato de que, ainda que extremamente grave a doença
em questão, não significa, aos que infelizmente a

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adquirirem, o que não se espera a ninguém, cumpre
destacar, sentença de “morte certa”, sempre dependendo
de vários fatores, como está sendo amplamente divulgado
por nossas autoridades médicas. Saberão, certamente, os
responsáveis diretos pela saúde dos encarcerados, o
momento certo de fazer prevalecer o direito à vida, acima
de quaisquer outros, situação aqui, pelo visto, não definida
ou comprovada.
Do exposto, por meu voto, DENEGO a
ordem de “habeas corpus”.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR