Tribunal: TJSP
Processo: 1002791-96.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. Fornecimento de medicamento não padronizado por período indeterminado.
Inobservância, no caso, do Tema 106 dos Repetitivos. Ausência de prova da imprescindibilidade dos medicamentos pleiteados. Relatório médico simples, que não contraindica a medicação padronizada nem demonstra sua ineficácia em concreto.
Sentença de

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. Fornecimento de medicamento não padronizado por período indeterminado.
Inobservância, no caso, do Tema 106 dos Repetitivos. Ausência de prova da imprescindibilidade dos medicamentos pleiteados. Relatório médico simples, que não contraindica a medicação padronizada nem demonstra sua ineficácia em concreto.
Sentença de procedência reformada. Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000114602
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 1002791-
96.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO
PAULO, é apelado ERIOMAR RIBEIRO SOARES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após o voto da
Relatora, acompanhado pelo 2o Juiz, apresentou o 3o Juiz voto divergente. Nos
termos do art. 942 do Código de Processo Civil, aplicada a técnica de ampliação do
colegiado, foram convocados os Desembargadores Marcelo Berthe e Maria Laura
Tavares, que acompanharam o voto da Relatora. Resultado do julgamento: Por
maioria de votos, deram provimento ao recurso. Vencido o 3o Juiz, que declara.",
de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FRANCISCO BIANCO, NOGUEIRA DIEFENTHALER E
MARCELO BERTHE.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 12.042
Apelação n. 1002791-96.2019.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Eriomar Ribeiro Soares
Origem: 1a Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São
Paulo
Juiz Prolator: Sergio Serrano Nunes Filho
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
DIREITO
À
SAÚDE.
Fornecimento de medicamento não padronizado por período
indeterminado.
Inobservância, no caso, do Tema 106 dos Repetitivos.
Ausência
de
prova
da
imprescindibilidade
dos
medicamentos pleiteados. Relatório médico simples, que não
contraindica a medicação padronizada nem demonstra sua
ineficácia em concreto.
Sentença de procedência reformada. Recurso de apelação
provido.
Trata-se, na origem, de ação de procedimento comum
ajuizada por Eriomar Ribeiro Soares em face do Estado de São Paulo, via
da qual pleiteia o fornecimento do fármaco Eylia para o tratamento de
edema macular diabético e retinopatia diabética pré-proliferativa.
A fls. 74/75, a sentença julgou procedente o pedido e
determinou que o Estado de São Paulo fornecesse o fármaco pleiteado,
autorizada a substituição por genérico (princípio ativo), mediante
apresentação de prescrição médica sempre atualizada. Foi mantida a
decisão de fls. 38 que fixou multa unitária de R$30.000,00 para o
descumprimento da obrigação. Honorários advocatícios fixados em 10%

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do valor da causa atualizado.
A fls. 79/90, o Estado de São Paulo assevera, em sede
recursal, que (i) o medicamento Eylia não é padronizado, havendo,
contudo, alternativa terapêutica padronizada para tratamento da mesma
patologia que acomete o autor; (ii) não há prova da superioridade do
tratamento postulado em relação àquele disponibilizado no SUS,
infringindo o Tema 106 dos Repetitivos; (iii) a multa deve ser revista, uma
vez que desproporcional e inadequada ao caso, tomando-se como
referência o valor dos medicamentos pleiteados.
Foram apresentadas contrarrazões a fls. 99/105, pela
manutenção da sentença.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o
recurso deve ser conhecido.
É dever comum dos entes federados, de forma
solidária, cuidar da saúde e da assistência pública, conforme deflui da
análise do art. 196 em consonância com o art. 198 da Constituição Federal,
que atribuíram papel relevante aos Estados nessa tarefa, outorgando-lhes
competência comum para, juntamente com a União e o Município,
preservarem a saúde pública e proteger os portadores de enfermidades
graves, por meio da descentralização do sistema de saúde.
A Constituição Estadual, por sua vez, afirma que “os
Poderes Públicos estadual e municipal garantirão o direito à saúde
mediante (...) o atendimento integral do indivíduo, abrangendo a
promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (art. 219, parágrafo

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único, “4”).
A Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao instituir o
Sistema Único de Saúde (SUS) não o fez para impor rigidez às atribuições
de cada ente incumbido de promover e recuperar a saúde, mas sim para
determinar a co-participação e atuação articulada destes órgãos públicos,
no intuito de ampliar e melhorar o atendimento à saúde pública em todo
território nacional. Esta é a interpretação decorrente do art. 4o de citada
Lei, que assim dispõe:
O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e
instituições públicas federais, estaduais e municipais, da
Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo
Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
Os dispositivos acima citados foram criados para
preservar o maior de todos os bens, a vida, pois sem ela não haveria razão
para a existência de quaisquer direitos. Assim, o legislador, ao elaborar as
diversas leis especiais que se referem à saúde, o faz com base no direito
fundamental à vida, do qual é consectário o direito público subjetivo à
saúde. Daí ser inoportuna a invocação de divisão de competências, em face
do cidadão necessitado de assistência à saúde.
A propósito, é entendimento da Seção de Direito
Público deste Egrégio Tribunal a obrigatoriedade dos entes federados, de
forma solidária, prestar atendimento à saúde, incluindo assistência
farmacêutica, conforme se verifica na Súmula n. 37 desta Corte:
A ação para fornecimento de medicamentos e afins pode ser
proposta em face de qualquer pessoa jurídica de direito público
interno.

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No mesmo sentido, destaca-se:
O paciente não pode ter de aguardar o deslinde de eventual
controvérsia entre autoridades públicas para a definição de
quem, em razão do convênio, tem a incumbência de
providenciar o medicamento prescrito, sob pena de sofrer
considerável agravamento em seu estado de saúde.
Por óbvio, a preservação da saúde prevalece sobre eventual
interpretação de cláusulas inseridas em convênios ou contratos.
(Apelação n.o 4001711-50.2013, Rel. Des. Osvaldo de Oliveira,
j. 10/09/2014).
O direito à saúde, ainda que não incluído no rol do
artigo 5o da Constituição Federal, ostenta a condição de direito
fundamental, daí ser, consoante a moderna diretriz da interpretação
constitucional, gravado pela eficácia imediata. Desse modo, portador de
direito subjetivo de tal natureza, está o cidadão amparado juridicamente a
obter sua efetividade. Confira-se, a esse respeito, o Recurso Especial no
811.608-RS, Relator Ministro Luiz Fux.
O controle judicial das políticas públicas, em se
tratando de direito fundamental, incluso no sentido de mínimo existencial,
justifica-se, excepcionalmente, quando se demonstre que a Administração
não está atuando nos limites estabelecidos pela lei. Nessas circunstâncias,
legitima-se o controle judicial, sem que se possa alegar violação ao
princípio da separação de poderes, levantar restrições de ordem
orçamentária, como a da reserva do possível, ou relacionadas à ausência de
cumprimento de formalidades burocráticas, ou ainda suscitar argumentos
relativos ao caráter programático da norma.
Entretanto, tendo sido a ação ajuizada após o
julgamento do referido Tema 106 dos Recursos Repetitivos, deve-se
verificar a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação,

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por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico que assiste a paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro do
medicamento na ANVISA.
No caso em questão, foi requerido o fornecimento de
Eylia (Aflibercepte) para o tratamento de edema macular diabético e
retinopatia diabética pré-proliferativa.
Da análise dos autos, verifica-se que o autor não possui
recursos financeiros para custear o seu tratamento médico, vez que é
beneficiário da Justiça Gratuita (fls. 38) e certo que aufere renda mensal
líquida da ordem de R$1.100,00 (fls. 35), valor insuficiente para arcar com
os custos do tratamento, da ordem de R$3.000,00 mensais (fls. 31/32), sem
comprometimento do restante do orçamento familiar.
Entretanto, não foi demonstrado o atendimento do
segundo requisito, na medida em que os documentos médico-legais
juntados aos autos são insuficientes para atestar a realização de tratamento
anterior com base nos medicamentos disponibilizados pelo SUS ou da
existência de circunstância excepcional que autorizasse o fornecimento
destes. Isso porque o relatório médico de fls. 34 se limita a indicar que o
paciente “necessita ser submetido a três aplicações intra-vítreas de Eylia
em ambos os olhos mensalmente para diminuição do edema e estabilidade
do quadro”, sem realizar qualquer menção ao uso prévio ou
contraindicação dos medicamentos padronizados do SUS.
Diante de tal situação, e ciente que os requisitos
fixados no Tema 106 dos Repetitivos são cumulativos, de rigor a reforma

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da sentença, para julgar-se improcedente a pretensão autoral.
Em face do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO
RECURSO, para julgar improcedente o pedido.
Considerando a reversão do resultado, fica invertido o
ônus da sucumbência, anotada a assistência judiciária.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos
no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no
citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará
aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora

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Voto no 37355
Processo: 1002791-96.2019.8.26.0053
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Apelado: Eriomar Ribeiro Soares
Comarca de São Paulo
Juiz prolator: Sérgio Serrano Nunes Filho
5a Câmara de Direito Público
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Vistos;
1.
Adotado o relatório do voto da lavra
da Excelentíssima Desembargadora Heloísa Mimessi, com efeito,
a par de suas doutas considerações, ouso, respeitosamente,
divergir no tocante ao desfecho atribuído à lide. Entendo que o
presente recurso não deve ser provido.
2.
Anoto que se trata de pedido de
fornecimento
de
medicamento
não
constante
da
lista
de
medicamentos fornecidos pelo SUS, de modo que a presente
demanda se adequa ao objeto do Tema no 106 do regime de
processos repetitivos em julgamento pelo C. Superior Tribunal de
Justiça, devendo, por isso, ser examinado à luz do quanto decidido

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pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial no
1.657.156, com base na tese firmada,
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/5015A concessão dos
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a
presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por
meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade
do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira
de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de
registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão
submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (STJ, Primeira
Seção, REsp 1.657.156/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, dj. 25.04.2018)
Os requisitos estabelecidos pelo STJ encontram-
se presentes no caso presente, consoante se consta a fls. 19/36.
3.
No tocante ao recurso de apelação, de
fato, razão não assiste à recorrente no tocante ao pleito de
reforma quanto ao desfecho eleito pelo julgador no tocante à
substância do pedido.
Isso, porque estamos a tratar não só de direito
fundamental à saúde, mas também, à dignidade da pessoa
humana no exercício do direito ao livre planejamento familiar,
consubstanciados no art. 196 e art. 226, §6o da Constituição da
República.
Assim, certo é que Estados e Municípios também
detêm responsabilidade quanto ao fornecimento de medicamentos
e insumos. Basta observar que a Lei federal 8.080/90 que

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regulamenta a estrutura do Sistema Único de Saúde estabelece
competência conjunta da União, Estados e Municípios para o
exercício de atribuições administrativas (artigo 15). Logo, estes
entes respondem solidariamente em face desta obrigação,
incabível o expediente de tentar repassar ao outro o dever de
garantir o referido acesso universal ao direito à saúde.
A circunstância de os medicamentos e insumo
pleiteados não seguirem a ordem do protocolo de tratamento como
padronizado pelo SUS não constitui motivo idôneo que justifique a
não dispensação, pois esta formalidade implicaria em supressão da
própria determinação inserta no art. 196 da Constituição Federal,
que se sobrepõe a qualquer ato infralegal que viesse a obstar o
deferimento do postulado.
Vale salientar que o receituário médico carreado
aos autos evidencia a necessidade da específica medicação
prescrita,
devendo-se
considerar,
ainda,
a
inexistência
de
questionamentos ou contraprova suficiente para evidenciar a
inutilidade do remédio ou se estabelecer questionamentos acerca
da capacidade técnica do profissional da saúde que os prescreveu.
É dever do Estado, considerada nesta acepção
toda a Administração, garantir a efetiva aplicação de medidas que
atendam a manutenção da saúde dos cidadãos não há, por isso,
como arrostar o fundamento constitucional da “dignidade da
pessoa humana” (art. 1o, III), da proteção à vida (art. 5o, caput) e
do explícito dever imposto ao Estado de garantir a distribuição de
medicamentos (art. 196).

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4.
Nem mesmo o atributo de norma
programática a que se poderia imputar ao art. 196 da Constituição
Federal afasta o pedido do impetrante. Como salientou o Min.
Celso de Mello, esta característica “não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, subsistir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado” (AgRg no Recurso Extraordinário n. 271.286-8 RS, j. em
24/11/2000).
Vale, neste ínterim, debelar argumento segundo
o qual as limitações orçamentárias do ente público serviriam de
escusas
ao
implemento
de
direitos
de
segunda
geração,
notadamente os relacionados às prestações positivas do Estado
“lato sensu” no concernente aos direitos econômicos, sociais e
culturais. Nas precisas palavras do Exmo. Min. Celso de Mello, (in
AgReg no RExt 410.715-5/SP Município de Santo André vs.
Ministério Público do Estado de São Paulo):
Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e
culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo
financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de
tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade
econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá
razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a
imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar
obstáculo artificial que revele a partir de indevida manipulação de sua
atividade financeira e/ou político-administrativa - o ilegítimo, arbitrário

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e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos,
de condições materiais mínimas de existência. (ADPF 45/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Informativo/STF no 345/2004).
5.
Reconhecido o direito da parte autora,
há que se reformar a r. sentença prolatada pela instância de
origem, a fim de reconhecer o direito à dispensação do tratamento
almejado. Note-se, que, ademais, não há falar-se em violação ao
art. 2o da Constituição Federal ao garantir um direito, o Poder
Judiciário concretiza preceito constitucional, não havendo que se
entender, neste passo, indevida ingerência na execução de
políticas de saúde pública. Do mesmo modo, não houve violação
aos art. 195 e 196 da Constituição Federal, porquanto dá-se
ensejo à efetivação da Carta Magna apenas isso.
Assim sendo, máxima vênia, ousando discrepar
do voto da Douta Relatora Sorteada, voto no sentido do
desprovimento do recurso para manter a sentença que acolheu o
pedido inicial feito pelo autor.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
3o Juiz

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Votos
JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER
JUNIOR
1000F4AE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1002791-96.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.