Tribunal: TJSP
Processo: 0005361-49.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000647724
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Execução Penal no 0005361-49.2020.8.26.0502, da Comarca
Campinas, em que é agravante JACK ROBERTO SILVA DE
OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
maioria de votos, Negaram provimento ao recurso, vencida em
parte a E. 2a Juiza com declaração.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente sem voto),
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
GERALDO WOHLERS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 36.364
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Agravo no 0005361-49.2020.8.26.0502, Comarca de Campinas
Agravante: Jack Roberto Silva de Oliveira
Agravada: Justiça Pública
Vistos, etc...
1. Trata-se de Agravo tempestivamente (fls.
01) interposto por Jack Roberto Silva de Oliveira em face da r.
decisão de fls. 33/4, proferida pela Exma. Juíza de Direito Dr.a
Patrícia Cayres Mariotti Cappi, do E. Juízo de Direito da Unidade
Regional de Campinas do Departamento Estadual de Execução
Criminal, que indeferiu “pedido de extinção da punibilidade do sentenciado,
com fundamento na aplicação retroativa do disposto no artigo 171, § 5o do
Código Penal”.

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No arrazoado de fls. 02/7 digna advogada
contratada (embora sem procuração nos autos) reclama a reversão do
desfecho, sob os seguintes argumentos: i) “o delito de estelionato
passou a exigir a representação criminal da vítima como condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação penal”; ii) “o disposto no artigo
171, § 5o, do Código Penal é norma de natureza material penal e não
puramente processual, tem-se plenamente possível a sua aplicação imediata
ao caso dos autos”; iii) “a 'representação' mencionada pela MMa Juíza a quo
em sua decisão, com todo respeito, nada mais é do que o simples fato de a
vítima ter se dirigido até uma delegacia para lavrar um Boletim de Ocorrência.
Tal documento não pode ser considerado representação propriamente dita,
que, frisa-se, não ocorreu em nenhum momento do processo”.
O recurso foi respondido a fls. 44/7,
anexando-se a fls. 48 o juízo de retratação, negativo. Parecer a fls.
55/6.
É o relatório.
2. Jack Roberto foi condenado às penas
reclusiva de 3 (três) anos, no regime fechado, e pecuniária de 30
(trinta) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 171, caput, do
Código
Penal,
no
âmbito
da
Ação
Penal
no
0052800-64.2008.8.26.0506 - o decisum transitou em julgado para
o sentenciado aos 16.02.2019 (consoante extrato de movimentação
processual disponível no sistema e-SAJ).
Em 13 de fevereiro do ano corrente a d.
Defesa postulou perante o E. Juízo a quo “a declaração da extinção da

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punibilidade do agravante, com fundamento nos artigos 61, 38 e 103, ambos
do Código de Processo Penal, combinado com os artigos 107, inciso IV, e 171,
§5o, ambos do Código Penal” (fls. 272/6 do PEC correlato), pleito que
restou assim indeferido:
“Dentre diversas inovações legislativas, a Lei
13.964/2019 alterou a natureza da ação penal dos crimes previstos no artigo
171 e incisos do Código Penal, estipulando que os referidos delitos - antes
processáveis mediante ação pública incondicionada - somente poderão ser
perquiridos mediante ação penal pública condicionada à representação.
Nesta esteira, sustenta a defesa que a mencionada
alteração legislativa configura verdadeira novatio legis in mellius, vez que,
além de trazer mais um requisito para a propositura da ação penal dos crimes
de estelionato - a representação da vítima - também dá ao tipo penal uma
nova causa de extinção da punibilidade, a decadência.
Todavia, razão não lhe assiste.
Como se sabe, nos crimes em que é necessária, a
representação da vítima é considerada um requisito de procedibilidade da
ação penal. Isto é, trata-se de uma condição da ação que deve estar presente
para que o processo penal possa ter início.
No caso, quando do oferecimento da denúncia pelo
parquet, todas as condições da ação, sejam de ordem genéricas ou
específicas exigíveis à época, estavam presentes. Por isso, não é equívoco
afirmar que a questão se trata de ato jurídico perfeito, consumado com o
oferecimento da denúncia e confirmado com o trânsito em julgado da
condenação.
Por último, vale destacar que, mesmo que se
admitisse a aplicação retroativa do artigo 171, § 5o do Código Penal, no
presente caso, ainda sim, não seria possível falar em extinção da punibilidade.
Isso porque, conforme se infere pelas folhas 01/03, a vítima do crime praticado

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pelo reeducando representou à autoridade policial 'dentro do prazo
decadencial' sua intenção de seguir com a persecução penal.
Assim, indefiro o pedido da defesa, de Jack Roberto
Silva de Oliveira” (fls. 33/4).
3. Não merece reproche a r. decisão
hostilizada.
Como se sabe, aos 23 de janeiro de 2020
teve início a vigência da Lei no 13.964/2019, que acrescentou o § 5o
ao artigo 171 do Código Penal, estabelecendo que, em termos de
ação penal correspondente ao crime de estelionato, “somente se
procede mediante representação, salvo se a vítima for:
I - a Administração Pública, direta ou indireta;
II - criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou
incapaz”.
Pretende então a combativa Defesa a
aplicação
retroativa
desse
dispositivo
ao
ora
insurgente,
extinguindo a punibilidade dele em virtude de decadência, uma vez
que não teria havido representação da vítima no processo em que
ele foi condenado. Argumenta a ilustre causídica que, embora a
natureza da ação penal se insira no âmbito do direito processual, a
mencionada norma também traz aspecto relacionado ao direito
material (possibilidade de extinção da punibilidade do sujeito ativo
do delito em virtude de decadência) e, por tal razão, deve ser

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aplicada retroativamente in casu, à luz do artigo 2o, parágrafo
único, do estatuto repressivo:- “A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado”.
Entretanto,
impende
salientar
que,
consoante ensinam NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES
ALENCAR, “a lei processual penal, uma vez inserida no mundo
jurídico, tem aplicação imediata, atingindo inclusive os processos
que já estão em curso, pouco importando se traz ou não situação
gravosa ao imputado, em virtude do princípio do efeito imediato ou
da aplicação imediata. Destarte, os atos anteriores, em decorrência
do princípio do tempus regit actum, continuam válidos e, com o
advento de nova lei, os atos futuros realizar-se-ão pautados pelos
ditames do novo diploma. Logo, a regra é bastante simples quanto
à aplicação da lei processual: esta tem aplicação imediata, pouco
importa se gravosa ou não à situação do réu. Os atos anteriores já
praticados antes da vigência da nova norma continuam válidos. Por
imperativo constitucional, há de ser respeitado o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5o, inc. XXXVI, da CF).
(...)
E se a lei for híbrida, hipótese em que pode
surgir o fenômeno das normas heterotópicas (heterotopia é o fato
de uma norma com conteúdo processual penal se situar,
topicamente, em diploma de natureza penal, substancial)? Em
outras palavras, como deve ser aplicado um enunciado novo que
traz, a um só tempo, normas tanto de direito processual quanto de
direito material? Como não pode haver cisão, deve prevalecer o
aspecto penal. Se este for benéfico, a lei será aplicada às infrações

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ocorridas antes da sua vigência. O aspecto penal retroage, e o
processual
terá
aplicação
imediata,
preservando-se
os
atos
praticados quando da vigência da norma anterior.
Já se a parte penal for maléfica, a nova
norma não terá nenhuma incidência aos crimes ocorridos antes de
sua vigência e o processo iniciado, todo ele, será regido pelos
preceitos processuais previstos na antiga lei” - sublinhamos ('Curso
de
Direito
Processual
Penal',
1 0 a
ed.,
Jus
Podivm,
Salvador, 2015, pg. 45/7).
Nota-se assim que, embora seja aceitável o
entendimento de que a regra inserta no § 5o do artigo 171 do
Código Penal possa retroagir para alcançar as infrações
perpetradas anteriormente à vigência da Lei no 13.964/2019, esse
efeito não tem o condão de fulminar os atos processuais
regularmente praticados antes da citada alteração legislativa, os
quais devem ser preservados.
A representação da vítima como condição de
procedibilidade da ação penal que versa estelionato é tema
concernente ao direito processual, devendo ser exigida, desse
modo, apenas nos processos em que a denúncia ainda não tenha
ou tivesse sido oferecida por ocasião do início de vigência da Lei no
13.964/2019 (23.01.2020, repise-se) - o que não é o caso dos
autos, tendo em vista que até mesmo o decreto condenatório
transitou em julgado antes da citada data.
Por essa senda se tem orientado a
jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:

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“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE ESTELIONATO.
PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5o DO ART.
171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019
(PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DOUTRINA. DOSIMETRIA (...).
2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019,
conhecida
como
'Pacote
Anticrime',
alterou
substancialmente a natureza da ação penal do crime de
estelionato (art. 171, § 5o, do Código Penal), sendo,
atualmente,
processado
mediante
ação
penal
pública
condicionada à representação do ofendido, salvo se a
vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta;
criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental;
maior de 70 anos de idade ou incapaz. 3. Observa-se que o
novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois,
além de incluir a representação do ofendido como condição
de procedibilidade para a persecução penal, apresenta
potencial extintivo da punibilidade, sendo tal alteração
passível de aplicação retroativa por ser mais benéfica ao
réu. Contudo, além do silêncio do legislador sobre a
aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-
se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico
perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que
a retroatividade da representação no crime de estelionato
deve se restringir à fase policial, não alcançando o
processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito
distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a
representação em condição de prosseguibilidade e não
procedibilidade
(...).
4.
Ademais,
na
hipótese,
há

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manifestação da vítima no sentido de ver o acusado
processado, não se exigindo para tal efeito, consoante a
jurisprudência desta Corte, formalidade para manifestação
do ofendido (...). 6. Habeas corpus não conhecido” (Habeas
Corpus no 573.093/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, E.
Quinta Turma, j. em 09.06.2020).
4. Nestas condições, meu voto nega
provimento ao agravo aforado por Jack Roberto Silva de Oliveira
a fim de preservar, por seus próprios méritos, a r. decisão
guerreada.
Comunique-se a presente deliberação ao E.
Juízo monocrático no prazo de cinco dias (artigo 251 do Regimento
Interno desta Augusta Corte).
Geraldo Wohlers
Relator

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Voto:
24674 CFF/D
Agravo em Execução Penal:
0005361-49.2020.8.26.0502
Comarca:
Campinas
Vara:
DEECRIM UR4
Número de origem:
0011275-65.2018.8.26.0502
Agravante:
Jack Roberto Silva de Oliveira
Agravado:
Ministério Público
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos...
Diverge-se, respeitosamente, da D.
Turma Julgadora, especificamente no que toca à retroatividade do § 5o,
do artigo 171, do Código Penal.
Adotado o relatório do Voto do
Eminente Relator Sorteado (fls. 60/61), tem-se que o recurso está a
merecer provimento, ainda que em menor extensão.
A Lei no 13.964, de 24 de dezembro

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de 2019, apresentou modificações substanciais à legislação penal e
processual penal.
O § 5o, do artigo 171, do Código
Penal, acrescido pela novatio legis supramencionada, dispõe que o
crime de estelionato “somente se procede mediante representação,
salvo se a vítima for (I) a Administração Pública, direta ou
indireta; (II) criança ou adolescente; (III) pessoa com deficiência
mental; ou (IV) maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz”.
Pois bem.
É
cediço,
na
doutrina
e
na
jurisprudência, que em matéria penal, nem mesmo o trânsito em
julgado da sentença condenatória impede a obrigatória aplicação
retroativa de lei posterior favorável, nos exatos termos do parágrafo
único, do artigo 2o, do Código Penal, tanto que a Sumula no 611,
Excelso Supremo Tribunal Federal, estabelece que, transitada em
julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a
aplicação de lei mais benigna, sem se deslembrar dos princípios
constitucionais da ultra-atividade e retroatividade da lei mais benigna,
contidos nos incisos XXXIX e XL, do artigo 5o, da Constituição Federal.
Em outras palavras, a legislação

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penal (e as normas mistas, que abrigam naturezas diversas, de
caráteres penal e processual penal) deve retroagir diante da
possibilidade de favorecimento do réu ou, caso contrário, deve ser
aplicada somente aos casos futuros.
O que se quer dizer é que a análise da
questão deve partir do ideário constitucional, no qual é ínsito o
espírito garantista, consagrando o devido processo legal, o
contraditório e a ampla defesa.
Não se pode perder de vista, em
matéria de hermenêutica constitucional, que a exegese não atua de
baixo para cima, mas com escalonamento, progressivamente, de cima
para baixo, compreendendo todos os ditames constitucionais para, a
partir daí, extrair o significado efetivo da lei.
Por isso, verificado no contexto das
circunstâncias atuais da situação em concreto, a efetiva contingência
de favorecimento, de qualquer forma, por lei posterior, penal ou até
processual material, deve ser estendida tal beneficiamento ao acusado,
ainda que o novel diploma tenha sido incorporado ao ordenamento
jurídico após o trâmite da ação penal.
Gianpaolo
Poggio
Smanio
e

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Humberto
Barrionuevo
Fabretti,
tratando
especificamente
da
aplicação retroativa do § 5o, do artigo 171, do Código Penal,
prelecionam que, “...por tratar-se de norma mista (tanto direito
material
quanto
processual,
ou,
como
preferem
alguns
doutrinadores, uma norma processual penal material), parece-nos
que a aplicação deva ser imediata e retroativa, alcançando,
inclusive, os fatos praticados antes da vigência da Lei no
13.964/2019. A solução que se nos apresenta mais adequada é
aquela que foi utilizada pela da Lei no 9.099/95 quando de sua
entrada em vigor...” (in “Comentários ao Pacote Anticrime”, Ed. Atlas,
2020, pág. 53).
Referido entendimento doutrinário
possui respaldo jurisprudencial, inclusive dos Tribunais Superiores:
“1. As normas que disciplinam a ação penal, mesmo
aquelas constantes do Código de Processo Penal, são de
natureza mista, regidas pelos cânones da retroatividade
e da ultratividade benéficas, pois disciplinam o exercício
da pretensão punitiva. 2. O processo penal tutela dois
direitos
de
natureza
pública:
tanto
os
direitos
fundamentais do acusado, voltados para a liberdade,
quanto a pretensão punitiva. Não interessa ao Estado
punir inocentes, tampouco absolver culpados, embora
essa última solução se afigure menos danosa. 3. Não é
possível conferir a essa norma, que inseriu condição de
procedibilidade, um efeito de extinção de punibilidade,

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quando claramente o legislador não o pretendeu. 4. A
retroação do § 5o do art. 171 do Código Penal alcança
todos os processos em curso, ainda sem trânsito em
julgado, sendo que essa não gera a extinção da
punibilidade automática dos processos em curso, nos
quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente
à persecução penal. Aplicação do art. 91 da Lei n.
9.099/1995 por analogia. 5. O ato jurídico perfeito e a
retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos
fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos
XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se
tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no
contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado
como limitadores de poder, impondo deveres de omissão,
com o fim de garantir esferas de autonomia e de
liberdade individual. Considerar o recebimento da
denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza
dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a
permitir
que
o
Estado
invocasse
uma
garantia
fundamental frente a um cidadão. 6. Ordem parcialmente
concedida, confirmando-se a liminar, para determinar a
aplicação retroativa do § 5o do art. 171 do Código Penal,
inserido pela Lei n. 13.964/2019, devendo ser a vítima
intimada para manifestar interesse na continuação da
persecução penal em 30 dias, sob pena de decadência, em
aplicação analógica do art. 91 da Lei n. 9.099/1995” (STJ,
6a Turma, HC no 583.837/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
DJe 12.08.2020)
Cabe
destacar,
conforme
precisamente assentado por FREDERICO MARQUES, que o juiz “...tem

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por missão precípua velar pela Constituição e tornar efetivos os
postulados fundamentais com que ela garante e proclama os
direitos do homem” (in “Tratado de Direito Penal”, Ed. Saraiva, 1964,
pág. 210).
Nesse contexto, em que a lei nova
passa a exigir a representação de determinadas vítimas para os delitos
de estelionato, imperiosa se mostra a indispensabilidade de se aferir a
respectiva condição de procedibilidade na presente hipótese, ainda
que em fase de execução penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, data
venia da Douta Maioria, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de
instrumento
interposto
defensivamente
para,
aplicando
retroativamente o § 5o, do artigo 171, do Código Penal, determinar a
intimação da vítima para que diga, no prazo de 30 (trinta) dias, se tem
ou não interesse em representar contra o sentenciado, sob pena de
decadência, manifestação de vontade essa que poderá ser recolhida
pelo Sr. Oficial de Justiça por ocasião do cumprimento do ato
intimatório, restando prejudicado o exame da parte remanescente do
presente recurso.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA SORTEADA
Assinatura Eletrônica

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(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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GERALDO LUIS WOHLERS SILVEIRA
12098016
10
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Votos
CLAUDIA LUCIA FONSECA FANUCCHI
121C5C30
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0005361-49.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.