Tribunal: TJSP
Processo: 0001864-78.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉU QUE TRANSPORTAVA E TRAZIA CONSIGO PORÇÕES DE CRACK, COCAÍNA E MACONHA - CONFISSÃO DO RÉU EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA DA PENA – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO APTA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DELITIVA – REDUÇÃO DA BASILAR AO PISO LEGAL – OBSERVÂNCIA DA

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉU QUE TRANSPORTAVA E TRAZIA CONSIGO PORÇÕES DE CRACK, COCAÍNA E MACONHA - CONFISSÃO DO RÉU EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA DA PENA – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO APTA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DELITIVA – REDUÇÃO DA BASILAR AO PISO LEGAL – OBSERVÂNCIA DA ORDEM CONCEDIDA PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FAVOR DO RÉU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286203
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001864-78.2017.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante GERSON
MISAEL DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso de Gerson Misael da Silva para, em observância à ordem do
Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 175297/SP, afastar a valoração
negativa dos maus antecedentes e a personalidade delitiva do réu, porém sem
alteração no quantum final das reprimendas já fixadas por esta C. Câmara no v.
acórdão julgado em 27 de junho de 2019, que permanecem em 5 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001864-78.2017.8.26.0616 -Voto no 51.422
2
APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No 0001864-78.2017.8.26.0616
COMARCA: ITAQUAQUECETUBA - 2a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: SÉRGIO CEDANO
APELANTE: GERSON MISAEL DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉU QUE
TRANSPORTAVA E TRAZIA CONSIGO PORÇÕES DE
CRACK, COCAÍNA E MACONHA - CONFISSÃO DO RÉU
EM
SINTONIA
COM
O
ACERVO
PROBATÓRIO,
A
MERECER
CREDIBILIDADE
-
TRAFICÂNCIA
COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA.
DOSIMETRIA DA PENA
AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO
APTA
CONFIGURAR
MAUS
ANTECEDENTES
E
PERSONALIDADE DELITIVA REDUÇÃO DA BASILAR AO
PISO LEGAL
OBSERVÂNCIA DA ORDEM CONCEDIDA
PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FAVOR
DO RÉU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
V O T O No 51.422
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença
de fls. 143/145, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação penal
promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA em face de GERSON MISAEL DA SILVA para
condená-lo às penas de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Inconformado, apela o réu, tão somente, pela redução da pena-
base pela dupla valoração da reincidência, pelo afastamento da referida agravante, pela
preponderância da atenuante da confissão espontânea em detrimento da recidiva, pela
concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, pela substituição da
pena corporal por restritiva de direitos e pela fixação de regime inicial mais brando (fls.
155/177).
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público (fls.
181/188), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001864-78.2017.8.26.0616 -Voto no 51.422
3
(fls. 210/224).
Por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos
do HC 175297/SP, a ordem foi parcialmente concedida para determinar a este Egrégio
Tribunal de Justiça que refaça a dosimetria das penas, observando o afastamento dos
antecedentes negativos.
É o Relatório.
Consta dos autos que, no dia 22 de agosto de 2017, por volta
de 15h30min, na Rua Cândido de Abreu, Jardim Joseli, comarca de Itaquaquecetuba,
Gerson Misael da Silva trazia consigo e transportava, nas imediações de
estabelecimentos de ensino e hospitalar, para entrega a consumo de terceiros, 93
porções de crack, com peso líquido de 26g, 49 porções de cocaína, com peso líquido de
46g, e 20 porções de maconha, com peso líquido de 86,1g, substâncias entorpecentes
que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
O mérito recursal já foi objeto de apreciação por esta C. Câmara
no v. acórdão de fls. 236/241, julgado em 27 de junho de 2019, cingindo-se a presente
reapreciação à dosimetria da pena, nos termos determinados pelo Excelso Supremo
Tribunal nos autos do HC 175297/SP.
Na primeira fase, o magistrado a quo, ponderando a censurável
culpabilidade do acusado, a reincidência indicativa de antecedentes negativos e a
personalidade voltada para a prática criminosa, fixou a basilar do acusado 1/5 acima do
piso legal.
Contudo, a culpabilidade do réu não excedeu àquela inerente
aos demais agentes que praticam o grave delito de tráfico de drogas, pelo que deve ser
afastada. Também os maus antecedentes e a personalidade delitiva, em apreço à ordem
do Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do 175297/SP, não podem permanecer,
ante a “(....) impossibilidade de aumento da pena-base decorrente da valoração como
maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de cinco
anos, previsto no inciso I, do artigo 64 do Código Penal (...)” fls. 267.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001864-78.2017.8.26.0616 -Voto no 51.422
4
Desta feita, a reprimenda inicial retorna ao piso legal de 5 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda etapa, pela agravante da reincidência o magistrado
elevou a pena em 1/6, e, pela atenuante da confissão espontânea, retornou a sanção ao
menor patamar, assim compensando-as. No entanto, é o caso de afastamento da
recidiva, pois o acusado possui apenas uma condenação definitiva, cujo trânsito em
julgado foi atingido pelo decurso do prazo depurador previsto no artigo 64, inciso I, do
Código Penal, e cuja punibilidade foi extinta pela prescrição da pretensão executória (cf.
folha de antecedentes de fls. 98/101 e 192/196).
Por outro lado, diante do retorno da basilar ao piso legal, a
atenuante da confissão espontânea não poderá conduzir a reprimenda para aquém, nos
termos da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Em derradeiro, o juízo a quo deixou de aplicar a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, bem como o redutor previsto no artigo 33, §4o,
ambos da Lei de Drogas.
Muito embora o afastamento dos antecedentes negativos,
entende-se que não é o caso de conceder ao réu o redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei de Drogas. Com efeito, a primariedade técnica do agente e a ausência de
antecedentes apreciáveis não implicam a concessão automática do benefício, sendo
necessário o cumprimento cumulativo dos demais requisitos, quais sejam, ausência de
dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.
In casu, as circunstâncias em que cometido o delito apreensão
de mais de 150 porções de drogas variadas, sendo a maioria de cocaína na forma crack,
além de quantia de dinheiro - demonstram que o sentenciado realmente se dedicava à
atividade criminosa, a impedir a concessão da benesse.
Desta feita, mantém-se a reprimenda definitiva em 5 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001864-78.2017.8.26.0616 -Voto no 51.422
5
O regime inicial fechado, diante da apreensão de mais de 150
porções de drogas de três qualidades distintas, era mesmo o único adequado e
suficiente ao caráter qualitativo da carcerária, sendo inviável o abrandamento, nos
termos do artigo 33, §2o, 'a', do Código Penal. E não se olvide que a traficância é mola
propulsora da criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de
sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a
sociedade.
Essa é a inteligência do C. Superior Tribunal de Justiça: “(...)
Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário
fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência
das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Observa-se que, apesar da primariedade do
paciente e de o montante da pena (5 anos de reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial
semiaberto, a necessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada no art. 33, § 3o, do
Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada
pela elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos, elemento que, inclusive, foi valorado na
terceira etapa da dosimetria da pena, quando do não reconhecimento do privilégio (...)” (HC
416.189/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
28/11/2017, DJe 07/12/2017).
Também não é o caso de substituição da pena corporal do
apelante por alternativa. É certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal nos
autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5 do Senado Federal,
reconheceu ser possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos previstos
na Lei de Drogas; contudo, não afastou do julgador natural o poder de efetuar tal
conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada caso.
Na hipótese dos autos, além de a quantidade de pena aplicada
inviabilizar, por si só, o benefício, nos termos do artigo 44, incisos I, do Código Penal,
entende-se que o deferimento da substituição poderia incentivar o acusado a permanecer
na senda de crime tão nefasto.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de
Gerson Misael da Silva para, em observância à ordem do Excelso Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 175297/SP, afastar a valoração negativa dos
maus antecedentes e a personalidade delitiva do réu, porém sem alteração no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001864-78.2017.8.26.0616 -Voto no 51.422
6
quantum final das reprimendas já fixadas por esta C. Câmara no v. acórdão julgado
em 27 de junho de 2019, que permanecem em 5 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator