Tribunal: TJSP
Processo: 1500801-80.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminares afastadas. Cerceamento de Defesa - Inocorrência – As provas coligidas ao longo da persecutio criminis se destinam a embasar o convencimento dos julgadores. Ao Magistrado compete à faculdade de colher e produzir aquelas que entender necessárias e convenientes ao deslinde da ação penal. Quanto a nulidade da ação policial é certo que nos

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminares afastadas. Cerceamento de Defesa - Inocorrência – As provas coligidas ao longo da persecutio criminis se destinam a embasar o convencimento dos julgadores. Ao Magistrado compete à faculdade de colher e produzir aquelas que entender necessárias e convenientes ao deslinde da ação penal. Quanto a nulidade da ação policial é certo que nos crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, a situação de flagrância dispensa a apresentação de mandado judicial de busca domiciliar. No mérito, o conjunto probatório é robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Mantida a condenação. Inviável a desclassificação - Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Sendo certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente. Pena inalterada, pois corretamente fixada – Pena-base mantida em seu patamar mínimo legal. Pedido de redução da pena de multa – Afastado. Não há amparo legal. Multa é sanção penal que não está sujeita à arbitrariedade do Juízo, tampouco a opção do condenado. Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a personalidade do autor. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000358903
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500801-80.2019.8.26.0548, da Comarca de Paulínia, em que é apelante MAYCON
DOUGLAS DO NASCIMENTO ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, integralmente, a r. decisão por seus
próprios fundamentos.Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que ensejaram
o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não
há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão
preventiva. Recomendem-se o réu na prisão em que se encontra. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL:
1500801-80.2019.8.26.0548
Comarca:
PAULÍNIA
Apelante:
MAYCON
DOUGLAS
DO
NASCIMENTO ALMEIDA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto:
27375
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminares afastadas.
Cerceamento de Defesa - Inocorrência As provas coligidas ao
longo da persecutio criminis se destinam a embasar o
convencimento dos julgadores. Ao Magistrado compete à
faculdade de colher e produzir aquelas que entender necessárias e
convenientes ao deslinde da ação penal. Quanto a nulidade da ação
policial é certo que nos crimes de natureza permanente, como é o
caso do tráfico de drogas, a situação de flagrância dispensa a
apresentação de mandado judicial de busca domiciliar. No mérito,
o conjunto probatório é robusto para lastrear o decreto
condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente.
Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou
tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou
isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova
suficiente para afastá-lo da condenação. Mantida a condenação.
Inviável a desclassificação - Prova da finalidade de entrega a
terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de
droga. Sendo certo que a prova da mercancia, não necessita ser
direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções,
analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a
sustentar a distribuição comercial do entorpecente. Pena
inalterada, pois corretamente fixada Pena-base mantida em seu
patamar mínimo legal. Pedido de redução da pena de multa
Afastado. Não há amparo legal. Multa é sanção penal que não está
sujeita à arbitrariedade do Juízo, tampouco a opção do condenado.
Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra
compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime,
bem como a personalidade do autor. Recurso Improvido.

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Vistos.
Ao relatório da r. sentença proferida em
23 de agosto de 2019 (fls. 164/171) pela 2a Vara da comarca de Paulínia/SP,
acrescenta-se que o apelante MAYCON DOUGLAS DO NASCIMENTO
ALMEIDA restou condenado à pena de cinco anos de reclusão, em regime
inicial de cumprimento fechado, e à pena de multa equivalente a quinhentos
dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática da conduta prevista no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 191/199), no qual requer, em
sede de preliminar, o reconhecimento da nulidade ante o cerceamento de
defesa ocorrido em razão do indeferimento da oitiva de testemunha arrolada
pela defesa, bem como em face da ilegalidade da apreensão dos
entorpecentes, uma vez que teria ocorrido violação de domicílio. No mérito,
argumenta, em síntese, que as provas juntadas aos autos não são suficientes
para embasar a condenação do réu pelo delito de tráfico a ele imputado.
Demanda, assim, a absolvição e, subsidiariamente, requer a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, bem como
a redução ou afastamento da pena de multa imposta.
Devidamente
contra-arrazoado
o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 203/208), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.

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A
douta
Procuradoria
de
Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls.216/227).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que, em 21
de março de 2019, por volta das 11h43min, guardas municipais realizavam
patrulhamento de rotina pela cidade de Paulínia/SP, quando, na Rua José
Pereira dos Santos, altura do no 10, eles avistaram o réu entregando pinos de
cor rosa a uma mulher, sendo que ao notar a presença dos agentes da lei, o réu
buscou empreender fuga, ingressando no imóvel.
Diante de tão suspeita conduta, foi
efetuada a devida abordagem de ambos, sendo que com a mulher, identificada
como Juliana foram encontradas quatro porções de “Erythroxilon coca
(“cocaína”), tendo a mesma confirmado que havia acabado de adquirir tais
porções para o seu consumo próprio pela quantia de quarenta reais. Ao passo
que, com o réu, foi apreendida a quantia de quarenta reais, além de dezessete
porções da mesma droga. Sendo que, ao ser questionado, o mesmo ainda
revelou que detinha seis porções de Cannabis sativa L (“maconha”) no banco
de seu veículo.
Primeiramente,
observe-se
que
as
prejudiciais alegadas pela defesa não se fazem presentes no caso dos autos.

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Senão vejamos.
De início, é sabido que as provas
coligidas ao longo da persecutio criminis se destinam a embasar o
convencimento dos julgadores, emergindo inequívoco que ao Magistrado
compete a faculdade de colher e produzir aquelas que entender necessárias e
convenientes ao deslinde da ação penal e ao esclarecimento da verdade, e ao
contrário senso indeferir aquelas tidas por impertinentes ou desnecessárias, à
luz do acervo de provas já encartado aos autos. É o que se depreende do
disposto nos artigos 156 (segunda parte), 209 e 234, do Código de Processo
Penal.
Ademais, é certo que no caso em tela, a
mencionada testemunha Juliana, ao ser ouvida perante a autoridade policial já
declarou expressamente que não tinha condições de reconhecer o réu como a
pessoa que lhe vendeu as drogas, ante a rapidez da transação, não havendo
qualquer indicativo que a mesma mudaria sua versão em juízo e, portanto, em
nada poderia contribuir acerca da elucidação dos fatos. Posto que o fato da
mesma não apontar o réu cabalmente como o vendedor dos entorpecentes
adquiridos, por si só, não afasta a culpabilidade do mesmo, sendo que tal
relutância pode ser facilmente justificada pelo pavor incutido naqueles que
testemunham contra criminosos, os quais temem sofrer represálias dos demais
envolvidos no crime, ou dos próprios acusados, tática comum adotada pelos
meliantes a fim de conseguirem se esquivar da punição e, assim, visam se
resguardar e proteger seus familiares.
Resta claro, portanto, que a prova

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requerida se mostrou inócua, e assim foi corretamente indeferida pela M.M.
Magistrada a quo.
Assim, não se observa neste presente
caso a ocorrência de violação aos princípios constitucionais. Pelo contrário,
os atos processuais foram devidamente realizados, não existindo erro capaz
de gerar a nulidade alegada.
Por fim, vale lembrar que é tranquilo na
jurisprudência deste Tribunal, o entendimento de que não basta ao
reconhecimento de nulidade a simples alegação de sua ocorrência. Há que se
demonstrar o efetivo prejuízo suportado pela parte que a reclama, o que não
ocorreu no caso.
A esse respeito, o julgado do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
"Em tema de nulidades processuais, o nosso
Código de Processo Penal acolheu o princípio pás de nullité sans gríef, no qual se
dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada
opportuno tempore, comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente" (HC 23548/SP; HC
2002/0089469-0, Ministro Hamilton Carvalhido (1112), Sexta Turma, julgado em
03/02/2005, publicado em DJ 11/04/2005 p.3,83).
Também ao contrário do alegado pela
combativa defesa, a detenção do réu e as buscas realizadas na presente
investigação, não estão maculadas de qualquer vício. Ora, não se está diante
de hipótese de invasão de residência pelos policiais, posto que o réu estava
em situação de flagrante permanente, observado que, nos crimes de natureza

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permanente, como é o caso do tráfico de drogas, a situação de flagrância
dispensa a apresentação de mandado judicial de busca domiciliar, nos exatos
termos do disposto nos artigos 5o, inciso XI, da Constituição Federal e artigo
150, §3°, do Código Penal, não havendo lugar, portanto, para cogitar-se da
eiva arguida, na esteira de entendimento jurisprudencial, no sentido de que:
"A garantia constitucional da inviolabilidade de
domicílio admite exceções, não protegendo o indivíduo em atividade criminosa no recesso
da habitação. Em se tratando de tráfico de entorpecente, delito de natureza permanente, a
ausência da autoridade ou a falta do respectivo mandado não maculam a busca e
apreensão, inocorrendo, igualmente, nulidade da prisão em flagrante" (RJTJSP 115/257).
"Habeas
corpus
liberatório.
Tráfico
e
associação para o tráfico de entorpecentes. Prisão em flagrante delito em 02.04.09.
Preliminar de nulidade da prisão realizada na residência dos pacientes rejeitada.
Desnecessidade de mandado judicial. Crime permanente. Liberdade provisória. Vedação
legal. Norma especial. Lei n° 11.343/06. Fundamentação idônea. Garantia da ordem
pública. Quantidade da droga e aparato para sua comercialização (284g de maconha
acondicionada em 18 sacos plásticos, uma balança de precisão e um revólver). Parecer do
MPF pela denegação do writ. Habeas corpus denegado. 1. Nos moldes da autorização
concedida pelo art. 5o, XI, da Constituição da República, é perfeitamente legal a prisão em
flagrante por narcotraficância realizada na residência do paciente sem mandado judicial,
uma vez tratar-se de crime permanente, cuja consumação se estende no tempo, tal como
previsto no art. 303 do CPP. Precedentes''' (STJ HC 138.368/RJ - Rei. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho - j . 22/06/2010 -v . u . - DJ de 09/08/2010).
Ademais, a efetiva localização dos
entorpecentes, configura o estado de flagrância, o qual autoriza a prisão do
responsável pelo mesmo, a instauração do inquérito policial, bem como a
justa causa para a ação penal. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal
Federal:

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“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE
VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME
PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita
("denúncia anônima" e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do
domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação. 2.
Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no
primeiro momento, de "denúncia anônima" dando conta de possíveis práticas ilícitas
relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante
forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de
entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ 13.09.1996). 3.
Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização
de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente,
não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal. 4.
Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada
quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por
determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o
revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas
corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido” (STF RHC 86082/RS Rel.
Min. ELLEN GRACIE j. 5.8.2008, DJe 22.8.2008).
Destarte, não há qualquer nulidade a ser
declarada no presente processo.
No mérito, a absolvição é inatendível,
tendo em vista que as provas corroboram com os fatos expostos na denúncia.
A materialidade delitiva do crime restou
claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 05), do
Boletim de Ocorrência (fls. 22/24), do Auto de Exibição e Apreensão (fls.

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18/20), do Laudo de Constatação (fls. 26/28), do Laudo de Exame Químico-
Toxicológico (fls. 65/67) e pela prova oral colhida nos autos.
Também é certa a autoria do delito.
Em depoimentos harmônicos, coerentes
e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução penal, os guardas
municipais responsáveis pelas diligências, Alexandre de Oliveira Farias e
Rejane Freire da Silva ratificaram a versão acusatória, relatando que, na data
dos fatos, realizava patrulhamento de rotina quando, em dado momento,
avistaram o réu entregando “pinos” de cor rosa para uma mulher, sendo que,
ao notar a aproximação da viatura, o réu empreendeu fuga para o interior do
imóvel. Em vista de tão suspeita conduta foi realizada a abordagem de ambos
e, com Juliana, foram encontradas quatro porções de “cocaína”, tendo a
mesma indicado que acabara de adquirir tais narcóticos para o seu próprio
consumo pela quantia de quarenta reais, ao passo que com o réu, o qual
restou detido ainda no quintal da casa, foi apreendida a quantia de quarenta
reais em espécie, além de dezessete porções da mesma droga no bolso de sua
bermuda. Acrescentaram, ainda, os agentes de lei que, ao ser questionado, o
réu admitiu que detinha mais seis porções de “maconha” no banco de seu
veículo. Bem como, que o réu foi conduzido para o interior da residência
apenas para pegar seus documentos, onde o mesmo acabou confessando a
prática do tráfico e que na sua carteira havia mais noventa reais, produto de
venda dos narcóticos.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois não

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teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta criminosa ao
recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que pudesse
desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel.
CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de Instrumento no
1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA 6a Turma, j.
15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS

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CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
DEPOIMENTO
DOS
POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de policiais
pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação,
mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório” (HC
136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe
22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar dos
depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas colhidas
durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que os mesmos
tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em prejudicar o
acusado.
Também não parece plausível que os
policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e juntar a
mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o apelante
gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos elementos
que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,
presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de pessoas
escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de proteção da
população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a confiança necessária para
que assumissem tal tarefa e recusar-lhes idêntico crédito quando viessem
depor em juízo.

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Com efeito, não se pode presumir que a
ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e repressão,
tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente. Seria preciso,
para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E a prova colhida não
revela qualquer traço de irregularidade na conduta dos policiais.
Portanto, não há nos autos qualquer
indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ainda, a testemunha Rosimeire de
Souza, vizinha do réu, ao ser ouvida em juízo, afirmou que presenciou os
policiais no interior da residência do réu, bem como avistou uma mulher do
lado de fora, abordada por uma integrante da Guarda Civil Metropolitana.
Já a testemunha Fátima Regina Batista
dos Santos nada acrescentou, vez que não presenciou os fatos, limitando-se a
atestar pela boa índole do réu.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido em
juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando que a região
em que reside é ponto de venda de drogas, eis que, na data dos fatos havia
acabado de chegar do serviço e quando estava colocando o lixo para fora, os
guardas procederam com a abordagem de uma mulher e, na sequência,
ingressaram em sua residência, onde encontraram drogas sob o colchão de
seu quarto, as quais se destinavam ao seu consumo próprio. Acrescentou que
o dinheiro apreendido era oriundo de seu trabalho na empresa “Vida e

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Sabor”.
No entanto, tal versão exculpatória não
convence, pois, além de não ter sido comprovada, restou completamente
dissociada dos demais elementos de convicção colhidos.
Ademais, o próprio réu apresentou
contradições em suas versões, vez que, ao ser ouvido perante a autoridade
policial, alegou que as drogas apreendidas pelos policiais estavam no interior
de seu guarda roupas. Ora, tal divergência demonstra a fragilidade da versão
exculpatória e aponta a real intenção do réu de ocultar o verdadeiro
desenrolar dos fatos e seu envolvimento no narcotráfico.
Parece ainda pouco provável que se
trate de mera coincidência que o réu estivesse em posse da quantia exata a
qual a usuária afirmou ter justamente acabado de entregar ao traficante.
Verifica-se, portanto, que o ora acusado
não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da
condenação.
Inclusive, como já dito anteriormente,
parece pouco provável que os policiais se deem ao extenso trabalho de forjar
informações e a apreensão de drogas apenas para estragar a vida do réu, de
maneira gratuita.
Portanto, em face da natureza, da
considerável quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do fato

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de estarem individualmente embalados, prontos para entrega a terceiros e
também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante,
fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Ainda,
se
mostra
inviável
a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo, assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na exclusão da
outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por usuários com o intuito
de sustentar o próprio vício. E nos presentes autos, restou claro que o réu não
era simples usuário, mas também fornecia drogas a terceiros.
A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de tráfico
não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não descaracteriza o
delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena
quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de
Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em posse
de considerável quantidade e diversidade de estupefacientes, circunstância
que se mostra incompatível com a conduta adotada por mero usuário, que de
forma geral adquire uma ou outra porção para de imediato consumi-las,
exatamente para não ser confundido com o traficante.

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Cumpre acrescentar, também, que,
conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de cocaína
corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade da substância
apreendida em poder do réu representa, uma quantidade elevada de porções
ensejadoras do quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e
Antropologia Forense”, edição 1.988, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe
26-03-2013). Circunstância esta que confirma a intenção de tráfico.
Ademais, conforme se depreende do
conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em poder do réu
qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das drogas.
Vale, ainda, ressaltar que, diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos verifica-se que o réu
era remunerado pelo seu serviço com o salário mensal de R$ 1.246,96, eis
que, nessas condições, parece pouco provável que o mesmo tivesse fundos
suficientes para adquirir considerável quantidade e diversidade de narcóticos
para consumo próprio, além de garantir sua própria subsistência, de sua
amásia e de cinco filhos.
Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios
e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a
sustentar a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei no

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11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o
bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas.
Nesse sentido:
“Para a
caracterização
do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato
de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização” (RT
714/357).
Dessa forma, uma vez configurado o
crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto que,
como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente
incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de
convicção compilados ao longo da persecutio criminis.
Com relação à fixação da pena, agiu
corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi fixada dentro dos
limites legais e se encontra devidamente motivada, individualizada e
adequada à hipótese dos autos, não se cogitando redução.
A pena-base aplicada ao réu foi
estabelecida corretamente em seu patamar mínimo legal.
Assim, a sanção totaliza cinco anos de
reclusão, e pagamento de quinhentos dias-multa, pena esta que se torna
concreta, ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras e, portanto,
não comporta qualquer redução.

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Ademais, no que diz respeito ao pedido
de diminuição ou anulação da pena de multa formulado pela defesa, o mesmo
revela-se igualmente inviável, posto que não possui qualquer amparo legal, já
que se está diante de sanção cominada ao tipo penal de forma cumulativa à
carcerária, e portanto, não pode ser diminuída ou afastada sob a simples
alegação de que o réu é pessoa de poucos recursos financeiros.
No mais, é sabido que a pena de multa
trata-se de sanção penal que não está sujeita à arbitrariedade do Juízo,
tampouco à opção do condenado, vez que decorre da lei, a qual tem por um
de seus objetivos punir aquele que pratica conduta ilícita, visando sua
reeducação e atendendo ao princípio de individualização da pena.
Ressalta-se que, “in casu”, não há na
legislação pátria, dispositivo que conceda ao julgador a possibilidade de
reduzir ou afastar a sanção pecuniária quando imposta de forma cumulativa
com a privativa de liberdade, com fundamento na sua pobreza. Trata-se de
preceito secundário que, tal qual a pena privativa de liberdade, deve obedecer
aos critérios judiciais quando de sua fixação, sendo imperativa a sua
aplicação.
Ainda, não se vislumbra ofensa a
qualquer princípio constitucional no quantum de multa estabelecido pelos
tipos incriminadores da Lei no 11.343/06. Já que, se não bastasse os prejuízos
causados na sociedade, é de conhecimento público que o tráfico de drogas
gera lucros altíssimos aos seus executores. Assim, mostra-se justa, razoável e
até mesmo necessária a imposição de elevada pena de multa aos traficantes,

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como forma de desencorajar a reiteração do comércio ilícito.
Por fim, inviável que o regime prisional
inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em seu
parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o Magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo
59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada
periculosidade, sendo detido em posse de diversos narcóticos, os quais seriam
colocados à disposição de incontáveis usuários, mantendo nefasto vício que
ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com
a vida alheia na busca pelo lucro. Ademais, pelo que se depreende dos autos,
pouco tempo antes, o réu fora condenado pelo seu envolvimento no
narcotráfico, demonstrando, assim, uma total falta de arrependimento e
descaso para com a justiça pátria.
Nota-se, também, que a maior parte do
entorpecente encontrado era “Erythroxilon coca (“cocaína”), substância que
se revela ainda mais nociva do que as demais, sendo certo que para o
indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de
doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia
(dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o
consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada
cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora), a
Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central,
pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita

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os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica.
Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e
irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à
criminalidade violenta.
Assim, a determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do
quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código
Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e às
circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no 76.191-1, 1a
Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo
uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos
penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais severo
corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a
legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao
combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.

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Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO INADMISSIBILIDADE
- REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A
HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação
expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou
equiparado iniciam-se no regime fechado”. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP
0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator:
Marco Antonio Marques da Silva. Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...) Regime
inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal
por restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Luis Soares de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem por
guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções
de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das drogas bem

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evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico,
bem decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, §
4o, não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena
de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, integralmente, a r. decisão
por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que os
motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem
até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua
cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomendem-se o réu na
prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR