Tribunal: TJSP
Processo: 8001087-56.2013.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
Apelação Cível – Embargos à execução fiscal – Fundação PROCON – Auto de infração no 05824 D7 – Violação aos artigos 30, 31 e 37, §1o, do CDC;
Venda de aparelho celular que não possuía todas as funcionalidades descritas no anúncio publicitário – Equívoco admitido pela própria embargante – Indução do consumidor a erro – Tese de efetiva venda modelos superiores que não prospera – Recusa de

Ementa:
Apelação Cível – Embargos à execução fiscal – Fundação PROCON – Auto de infração no 05824 D7 – Violação aos artigos 30, 31 e 37, §1o, do CDC;
Venda de aparelho celular que não possuía todas as funcionalidades descritas no anúncio publicitário – Equívoco admitido pela própria embargante – Indução do consumidor a erro – Tese de efetiva venda modelos superiores que não prospera – Recusa de cumprimento de oferta de aparelho de rádio com aproxidamente 70% de desconto – Preço promocional que se mostrava plausível, capaz de induzir o consumidor a erro, não eximindo a fornecedora de cumprir integralmente a oferta – Registros de estoque que demonstram que haviam dezenas de unidades disponíveis ao final da promoção – Oferta de CPU, que, muito embora vendida isoladamente, encontrava-se acompanhada de monitor na fotografia do anúncio publicitário, alegadamente induzindo a erro o consumidor – Argumento relativo à menção expressa ao caráter meramente ilustrativo da imagem não mencionado na inicial dos embargos, inviabilizando sua apreciação em sede recursal – Ausência de comprovação da suposta venda conjunta dos aparelhos – Descumprimento de oferta promocional de bicicleta – Não comprovado o esgotamento do estoque mínimo garantido na loja – Oferta de pneus de automóvel – Igualmente não comprovado o esgotamento do estoque na loja visitada pelo consumidor – Anúncio publicitário de aparelho televisor que indicava valor à prazo inferior ao à vista, por erro no número de parcelas – Afastamento da infração relativa ao art. 31, visto se tratar de equívoco de nítida percepção, incapaz de gerar prejuízos ao consumidor – Manutenção da r. sentença quanto ao afastamento de apenas uma das seis infrações;
Pedido subsidiário de redução da multa – Receita bruta mensal – Cálculo que se valeu do faturamento estimado nacional – Imperiosa adoção do faturamento das filiais autuadas, quando possível a individualização da loja, inclusive da filial de "e-commerce", conforme art. 32, §3o, da Portaria PROCON no 22/06 – Demais infrações cujas respectivas multas devem ser calculadas com base no faturamento de todas as lojas participantes das promoções, respeitados os limites territoriais deste Estado – Circunstâncias agravantes – Ausência de comprovação de reincidência – Certidão contida no processo administrativo que, apesar de apontar a existência de decisão administrativa transitada em julgado em desfavor da embargante, nada indica acerca do dispositivo legal infringido, impossibilitando a verificação da reincidência – Ausência de má-fé da embargante na veiculação dos anúncios e de maiores prejuízos aos consumidores – Dano coletivo que sequer se verifica quanto a duas das cinco infrações remanescentes, por força da individualização das filiais – Observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade – Majoração da pena base que deve ser reduzida de 1⁄2 para 1/3, conforme permite o art. 19, caput, da Portaria no 26/2006 – Novo valor da multa que deverá ser calculado em sede de liquidação do julgado.
Recurso da embargante parcialmente provido, desprovidos os recursos oficial e voluntário do Estado.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000765056
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 8001087-56.2013.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado/apelante CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REMESSA NECESSÁRIA E
RECURSO DA FAZENDA PARCIALMENTE PROVIDOS E RECURSO DA
EMBARGANTE IMPROVIDO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 8001087-56.2013.8.26.0014 -Voto no 26.828
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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível/Remessa Necessária n° 8001087-56.2013.8.26.0014
Recorrente:
JUÍZO EX OFFICIO
Apelante:
CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
Apelada:
FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR DE SÃO PAULO PROCON SP
Comarca/Vara:
SÃO PAULO / VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS
ESTADUAIS
Juíza prolatora:
ROBERTA DE MORAES PRADO
VOTO No 26.828
Apelação Cível Embargos à execução fiscal Fundação
PROCON Auto de infração no 05824 D7 Violação aos
artigos 30, 31 e 37, §1o, do CDC;
Venda de aparelho celular que não possuía todas as
funcionalidades descritas no anúncio publicitário

Equívoco admitido pela própria embargante Indução do
consumidor a erro
Tese de efetiva venda modelos
superiores que não prospera Recusa de cumprimento de
oferta de aparelho de rádio com aproxidamente 70% de
desconto Preço promocional que se mostrava plausível,
capaz de induzir o consumidor a erro, não eximindo a
fornecedora de cumprir integralmente a oferta Registros
de estoque que demonstram que haviam dezenas de
unidades disponíveis ao final da promoção Oferta de
CPU, que, muito embora vendida isoladamente, encontrava-
se acompanhada de monitor na fotografia do anúncio
publicitário, alegadamente induzindo a erro o consumidor
Argumento relativo à menção expressa ao caráter
meramente ilustrativo da imagem não mencionado na
inicial dos embargos, inviabilizando sua apreciação em
sede recursal Ausência de comprovação da suposta venda
conjunta dos aparelhos
Descumprimento de oferta
promocional de bicicleta Não comprovado o esgotamento
do estoque mínimo garantido na loja Oferta de pneus de
automóvel Igualmente não comprovado o esgotamento do

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estoque na loja visitada pelo consumidor
Anúncio
publicitário de aparelho televisor que indicava valor à
prazo inferior ao à vista, por erro no número de parcelas
Afastamento da infração relativa ao art. 31, visto se tratar
de equívoco de nítida percepção, incapaz de gerar prejuízos
ao consumidor Manutenção da r. sentença quanto ao
afastamento de apenas uma das seis infrações;
Pedido subsidiário de redução da multa Receita bruta
mensal Cálculo que se valeu do faturamento estimado
nacional Imperiosa adoção do faturamento das filiais
autuadas, quando possível a individualização da loja,
inclusive da filial de “e-commerce”, conforme art. 32, §3o,
da Portaria PROCON no 22/06 Demais infrações cujas
respectivas multas devem ser calculadas com base no
faturamento de todas as lojas participantes das promoções,
respeitados
os
limites
territoriais
deste
Estado

Circunstâncias agravantes Ausência de comprovação de
reincidência Certidão contida no processo administrativo
que,
apesar
de
apontar
a
existência
de
decisão
administrativa transitada em julgado em desfavor da
embargante, nada indica acerca do dispositivo legal
infringido, impossibilitando a verificação da reincidência
Ausência de má-fé da embargante na veiculação dos
anúncios e de maiores prejuízos aos consumidores Dano
coletivo que sequer se verifica quanto a duas das cinco
infrações remanescentes, por força da individualização das
filiais Observância aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade Majoração da pena base que deve ser
reduzida de 1⁄2 para 1/3, conforme permite o art. 19, caput,
da Portaria no 26/2006 Novo valor da multa que deverá
ser calculado em sede de liquidação do julgado.
Recurso da embargante parcialmente provido, desprovidos
os recursos oficial e voluntário do Estado.
Trata-se de embargos opostos por Carrefour
Comércio e Indústria Ltda. à execução que lhe move a Fundação de
Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON/SP, objetivando a
anulação de multa que lhe foi imposta no processo administrativo no
2025/10-ACP, derivado do auto de infração no 05824 D7, no qual foram
descritas violações aos artigos 30, 31 e 37, §1o, do CDC.
Subsidiariamente, pugnou pela redução do valor da penalidade.

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Os pedidos foram julgados parcialmente
procedentes (fls. 408 414), para afastar a infração ao art. 31 do CDC,
sem alteração na multa imposta. Entendendo ser o caso de sucumbência
mínima, a d. magistrada a quo arbitrou os honorários advocatícios em
R$30.000,00, por equidade.
Apelam ambas as partes: o Estado (fls.
422 429), pugna a reforma do julgado para que seja mantida a infração
excluída; a embargante (fls. 430 450) pleiteia a anulação integral do
AIIM ou, subsdiariaemnte, a minoração da multa.
Os recursos foram contrariados (fls. 458 466 e
468 478).
Foi concedido efeito suspensivo ao apelo da
embargante (fls. 502).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls.
501).
É o relatório.
De início, conheço de ofício do reexame
necessário, visto se tratar de sentença ilíquida (ante a ausência de
proveito econômico) de parcial procedência de embargos à execução

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fiscal (art. 496, II, e §3o, do CPC).
Rejeito a preliminar de ausência de interesse
recursal alegada pela embargante nas contrarrazões, visto que, embora o
afastamento da infração do art. 31 do CDC não tenha surtido efeitos no
valor da multa, há impacto para fins de reincidência, o que justifica a
interposição do apelo por parte do Estado.
Superada a prejudicial acima, passo ao exame
individualizado das seis reclamações que ensejaram a autuação (fls.
28 30).
a) Reclamação no 0809-320.050-8:
Assim consta do auto de infração:
“...anunciou, em seu folheto promocional,
válido de 1/10/2009 a 12/10/2009, oferta de um aparelho de telefone
celular SAMSUNG C276, pelo preço de R$169,00, com câmera
integrada, rádio FM, viva-voz, bluetooth e MP3. Porém o aparelho
ofertado não continha as seguintes funções anunciadas: câmera
integrada, bluetooth e MP3. Assim com essa condutaa empresa
infringiu o artigo 37, parágrafo 1o da Lei no 8.078/90 Código de
Defesa do Consumidor, por veicular folheto promocional ofertando
produto com funcionalidades inexistentes, fato caracterizado como
publicidade enganosa.”

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A r. sentença dispôs da seguinte forma:
A embargante argumenta que de fato houve
um equívoco na publicação do folheto, na qual foi utilizada a foto de
outro aparelho, mas sustenta que não houve qualquer prejuízo aos
consumidores, uma vez que foi oferecido produto com as características
anunciadas pelo mesmo valor do produto veiculado.
O anúncio em questão encontra-se às fls. 47 e,
em seguida, a embargante apresenta notas fiscais de venda do Samsung
C276, pelo valor anunciado (tais como as de fls. 65, 74, 76, 78, 90, 92).
A própria embargante confessa que o produto
anunciado e efetivamente vendido não detinha as características
por ela descritas na oferta; e não há qualquer prova nos autos de que
tenha oferecido aos consumidores outro aparelho, com as mesmas
funcionalidades, por igual valor, apontando o conjunto probatório
para a comercialização do produto erroneamente ofertado pelo preço
anunciado.
Portanto, a infração ao art. 37, § 1o, da Lei
8.078/90 encontra-se consumada, ante a divulgação de propaganda
diversa do produto realmente oferecido.
No recurso a embargante alega que: a) não
houve confissão, mas que meramente informou que houve erro
escusável na fotografia constante do anúncio, que, de fato, representava
modelo inferior ao anunciado; b) os produtos efetivamente vendidos

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eram de modelos compatíveis com a descrição do anúncio, conforme
notas fiscais de fls. 52 78; c) não houve indução do consumidor a erro
ou qualquer prejuízo a este;
Os argumentos da autuada não prosperam.
A uma porque não se tratou de mero equívoco
em relação à fotografia do produto, pois também seu nome (Samsung
C276) foi erroneamente estampado no anuncio, o que claramente
poderia induzir o consumidor a erro.
A duas porque a tese de que os consumidores
não foram lesados porque, em verdade, adquiriram telefones superiores,
configra inovação recursal e, ademais, não é condizente com a verdade
dos fatos.
Do que se pode depreender dos documentos de
fls. 57 e 61, a letra “P” do dito modelo C276P representa, em verdade, a
cor do aparelho adquirido (“PTO”, ou seja, preto). Corrobora com essa
conclusão o fato de que pesquisa na rede mundial de computadores
acerca da citada versão resulta infrutífera.
Por sua vez, o modelo C276L, ao que tudo
indica, é existente. Entretanto, consultando a rede mundial de
computadores1 constata-se que os itens câmera integrada, bluetooth e
MP3 também não se encontram disponíveis em tal versão.
1 https://www.samsung.com/br/support/model/SGH-C276DKLZVV/

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Não por outro motivo no documento de fls. 41
a embargante admitiu que “houve pequeno equívoco na confecção e
impressão gráfica do referido tablóide, pois o aparelho anunciado de
fato não possui as funcionalidades “câmera integrada, bluetooth e
MP3”.
No mais, destaco, como já assseverado na r.
sentença, que cabia à embargante a comprovação de que os modelos
vendidos eram compatíveis com a oferta e não ocasionaram prejuízos
aos consumidores, ônus que, entretanto, não foi observado.
Portanto, era mesmo caso de manter a infração
em tela, pois inequivocamente caracterizada a publicidade enganosa,
nos termos do art. 37, §1o, do CDC.
b)
Reclamações
no
0610-081.577-0,
0210-108.494-9 e 020/10
As
infrações
foram
assim
descritas,
respectivamente:
“A consumidora informa que em 11/03/2010
recebeu jornal de ofertas da empresa acima citada contendo o seguinte
anúncio: “Bicicleta MTB ARO 26, 18 velocidades, masculina ou
feminina, por R$179,90 À vista”. Ao tentar comprar o produto, foi

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informada de que o mesmo estava indisponível em estoque. Em
17/03/2010, a Consumidora recebeu novo folheto de ofertas contendo o
mesmo modelo de bicicleta anunciado atenriormente. Novamente
solicitou a compra do produto e, ainda uma vez, foi informada da não
disponibilidade do produto. Pelo fato de a empresa ter veiculado
publicidade onde inexistia o produto anunciado, não podendo, por esse
motivo, honrar tal oferta, ela infringiu o art. 37, parágrafo 1o, da Lei no
8.078/90 Código de Defesa do Consumidor”
“O Consumidor informa ter comparecido a
duas lojas da empresa acima referida a fim de adquirir o seguinte
produto: “PNEU MICHELIN 16570 R14 81T XM1”. Tal produto era
ofertado em gôndolas, por meio de etiqueta de preço, contendo a
seguinte informação: “PNEU MICHELIN 16570 R14 81T XM1 de
R$225,00 por R$149,90”. Porém, em ambas as lojas, foi negada tal
venda com a alegação de que havia indisponibilidade de produto. Pelo
fato de a empresa não honrar tal oferta, ela infringiu o art. 30 da Lei no
8.078/90 Código de Defesa do Consumidor, que estabelece que toda
informação obriga o fornecedor que a fizer veicular”
“... a Consumidora recebeu, pormeio de “mala
direta”, na data de 12/04/2010, informe publicitário da empresa supra
destacada. Nesse informe constava a seguinte oferta: “Rádio com CD e
USB TR 7051 UM Toshiba, de R$329,00 por R$99,00”. No mesmo
dia a Consumidora contatou a empresa para efetuar a compra e a
resposta foi negativa, por indisponibilidade do produto em esoque,

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alegando que houve equívoco na digitação do valor do referido
produto. Por ter veiculado publicidade enganoda, a empresa infringiu
o art. 37, parágrafo 1o, da Lei no 8.078/90 Código de Defesa do
Consumidor.”
Na r. sentença assim constou:
A reclamação referente à ficha de atendimento
no 0610-081.577-0 narra que a reclamante teve acesso a folheto
publicitário anunciando o produto "Bicicleta MTB ARO 26 18
velocidades, masculina ou feminina, por R$ 179,00 à vista", e que, ao
se dirigir à loja da embargante, em 11.03.2010, foi informada de que o
produto não estava mais disponível em estoque. Ainda de acordo com
esta reclamação, a consumidora novamente recebeu folheto com a
mesma promoção no dia 17.03.2010, mas novamente o produto não
estava disponível.
A embargante defende que não há qualquer
propaganda enganosa, visto que de fato colocou o produto conforme
especificado pelo preço anunciado, e com a informação de que a
promoção perduraria pelo prazo indicado ou enquanto durasse o
estoque, mas que, em razão das vantagens da oferta, o produto se
esgotou rapidamente, inexistindo qualquer conduta infratora por parte
da fornecedora.
Entretanto, instada pela notificação de fls.
97/99 a apresentar o anúncio da bicicleta, bem como a comprovar a
quantidade de unidades em estoque a partir do primeiro dia da

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promoção e apresentar as notas fiscais de venda durante todo o
período da oferta, a embargante quedou-se inerte, mesmo depois de
solicitada e deferida prorrogação de prazo para cumprimento. Ou seja,
mais uma vez a embargante não comprovou suas alegações, de forma
que a infração restou configurada.
A reclamação a que se refere a ficha de
atendimento no 0210-108.494-9 relata que a embargante anunciou a
venda do pneu "Michelin 165/70R14 81T XM1", que também não
estava disponível ao reclamante no ato da compra do produto.
A embargante reitera as razões anteriores,
quanto à qualidade do produto e a vantagem da oferta, o que fez com
que o produto se esgotasse em apenas um único dia de promoção.
A empresa ainda alega que o consumidor
pretendia adquirir um pneu com medidas diversas daquele produto
promocional, pelo valor anunciado, o que desbordava dos termos da
promoção.
Também
quanto
a
esta
reclamação
a
embargante não trouxe prova de seus argumentos, deixando de
apresentar o quanto determinado na notificação de fls. 97/99 a respeito
do produto ofertado.
(...)
A reclamação no 020/10 (fls. 251) refere-se ao
anúncio do um rádio Semp Toshiba pelo valor promocional de R$
99,00, por mala direta, enviado pela consumidora na mesma data em
que o produto se mostrou indisponível na loja virtual.
A embargante repete sua tese de que o valor

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era baixo e que os produtos se esgotaram rapidamente.
Novamente, porém, ela não comprovou suas
alegações, deixando de apresentar o quanto determinado na
notificação de fls. 97/99 a respeito do produto ofertado, de modo que a
infração não foi infirmada.
Em relação a essas três reclamações, a
embargante aduz que: a) “Se um consumidor não conseguiu adquirir
um produto anunciado em promoção, isso, por si só, não evidencia
nenhuma prática irregular do fornecedor”, mormente considerando que
os estoques promocionais se esgotam rapidamente; b) no que tange às
reclamaçãoes no 0610-081.577-0 e 020/10, os anúncios condicionavam
as ofertas à disponibilidade de estoque; c) exigir que a venda seja
efetuada mesmo nessas condições violaria o artigo 170, caput, IV e V,
da Constituição Federal.
Pois bem.
A respeito da bicicleta, ao final do anúncio de
fls. 211 213 consta a seguinte informação: “Garantimos a quantidade
mínima de 10 unidades/kg por loja dos produtos aqui anunciados ou
enquanto durarem os estoque”. Ademais, é possível concluir que o
produto em questão deveria estar disponível na loja a consumidora se
dirigiu, localizada na Avenida Dr. Custódio de Lima, 297, Parque
Cruzeiro do Sul, São Paulo/SP, pois a promoção se estendia para a
Grande São Paulo e o estabelecimento não se encontrava dentre aqueles

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nos quais ela não era válida para a mercadoria em questão (no caso, as
lojas do item 2 da observação ao final do anúncio, quais sejam,
Pamplona, Santos e Brooklyn).
Portanto, a comprovação da ausência de
responsabilidade por esgotamento do estoque passaria, necessariamente,
pela demonstração, mediante cópia de notas fiscais, da venda de ao
menos dez unidades do produto na loja em questão. Nesse sentido,
observo que no item 1.2 notificação no 6190 D6 (fls. 97 99) foram
solicitadas as notas de venda da bicicleta durante o período de vigência
da promoção.
Contudo,
nos
autos
unicamente
consta
informação às fls. 118 acerca da existência de 49 unidades em estoque,
dado esse desacompanhado de maior comprovação documental, além
de inexistir esclarecimento acerca da origem de cada unidade, não
permitindo afirmar sequer que o estoque se referia à loja visitada pela
consumidora.
Logo, não comprovada a alegação de término
do estoque previsto na oferta, pois não cumprida a determinação do
item 1.2 da notificação (mesmo com dilação de prazo, frise-se) e
tampouco trazidas aos presentes autos as cópias das notas fiscais ou
mesmo o controle de estoque, não há que se afastar a infração relativa à
reclamação no 0610-081.577-0.

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Similar conclusão se chega quanto aos pneus,
pois não há qualquer documento nos autos que possa socorrer à
embargante. Logo, igualmente mantida a infração originada da
reclamação no 0210-108.494-9.
No que tange ao aparelho de rádio, os registros
de estoque acostado às fls. 93 96 e 109 114 indicam que ao final do dia
12/04/2010 (data final da promoção) restavam ainda 169 unidades do
produto, de modo que não há que se falar em término das reservas.
Assim, a questão gira em torno, conforme
indicado pela consumidora na reclamação (fls. 251 252), na negativa de
venda da mercadoria em virtude de erro no preço constante da oferta.
Acerca da matéria, é assente na jurisprudência
o entendimento de que se o equívoco cometido pelo fornecedor por
grosseiro, evidentemente perceptível, este fica desobrigado de honrar a
oferta. Do contrário, sendo a oferta plausível, o consumidor tem direito
a exigir seu cumprimento integral.
No caso, consta que o preço original do
produto era de R$329,00, que, por um lapso, foi minorado para
R$99,00, representando uma redução de aproximadamente 70%. Por
sua vez, o registro de estoque aponta que as vendas do rádio na data de
12/04/2010 foram efetuadas no valor unitário de R$160,65. Ou seja, ao
que
tudo
indica,
o
desconto
supostamente
correto
foi
de

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aproximadamente 50%, abatimento esse já substancioso.
Ante esses fatos, não vislumbro que o preço de
R$99,00 possa ser inequivocamente identificado como errôneo pelo
consumidor. Acrescente-se que trata-se de produto de relativo baixo
custo e frequentemente objeto de campanhas promocionais, não sendo
inimaginável que, em oferta excepcional, seja vendido com desconto de
70%. Por fim, mesmo que se considere que o cenário observado é
limítrofe, haveria que se observar a maior vulnerabilidade do
consumidor.
Assim sendo, também incólume a infração
concernente à reclamação no 020/10.
c) Reclamação no 0210.047.709-0
A infração assim foi descrita:
“...a Consumidora, por meio de um folheto
publicitário intitulado PLANETA TECNO, interessou-se pela seguinte
oferta: “Computador Intelbras com processador Intel Celeron 450
2 GB de memória HD de 160 GB DVD-RW Windows 7 Starter
Edition À vista: R$899,00 cada ou 15 x R$59,93 sem juros”. No
referido anúncio, além das especificações e do preços à vista e
parcelado, a foto ilustrativa do produto apresentava-se composta dos
seguintes itens: uma CPU, um Monitor 15'', um teclado, um mouse e

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duas caixas de som. Porém, houve recusa na comercialização do
produto à Consumidora, por alegar que a foto do anúncio é meramente
iilustrativa, tratando-se tão somente de oferta da CPU e não dos
demais componentes ali ilustrados. Com essa conduta, a empresa
infrinfgiu o artigo 37, parágrafo 1o, da Lei no 8.078/90 Código de
Defesa do Consumidor, pelo fato de ter realizado publicidade enganosa
do produto, frustrando a legítima expectativa dos consumidores,
induzindo-os em erro.”
A d. magistrada a quo proferiu a sentença nos
seguintes moldes:
“A reclamação a que se refere a ficha de
atendimento 0210.047.709-0 (fls. 246) relata o anúncio de um
computador completo da marca Intelbras, com CPU, monitor, mouse,
teclado e caixas de som, que o representante da embargante se recusou
a vender ao reclamante, sob o argumento de que o preço anunciado só
se referia à CPU e que a imagem era meramente ilustrativa.
Quanto a este tópico, sustenta a embargante
que a oferta foi cumprida, pois a venda englobou tela, mouse e teclado,
citando, como prova, os documentos de fls. 228/238 do processo
administrativo.
Tais documentos, porém, correspondentes a
fls. 183/184 e 196/202 dos presentes autos (demais não localizados),
demonstram que a CPU mencionada nas notas fiscais (Firstline F410
C) não é a mesma anunciada e questionada pela consumidora
(Intelbras).
Assim, à ausência de prova em contrário,
reputo configurada a infração.”
No apelo a embargante argumenta que o
anúncio continha a informação de que as imagens eram meramente

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ilustrativas e que os dados da oferta eram claros e inequívocos a
respeito da venda unicamente da CPU.
Ocorre que a tese configura, novamente, clara
inovação recursal, posto que na inicial a embargante alegou somente
que
acabou
por
cumprir
integralmente
a
oferta,
vendendo
conjuntamente a CPU e o monitor.
Desse modo, tampouco prospera a pretensão
de afastamento da infração.
Nõa obstante, cabe ressaltar a pertinência das
considerações do d. Juízo a quo, pois os notas fiscais juntadas às fls.
228 234 dos autos do processo administrativo (fls. 198 202 destes
autos) não correspondem ao mesmo equipamento em discussão,
observando-se, ainda, que inexistem cópias de fls. 235 238 do feito
extrajudicial.
Não bastasse, a nota fiscal de fls. 219 do
processo administrativo (fls. 187 destes autos) aponta para a venda
isolada do produto CPU INTELBRAS CEL 450, o mesmo anunciado
na oferta copiada às fls. 247 do presente feito, o que infirma a alegação
de que o monitor ilustrado teria, ao final, acompanhado a CPU.
d) Reclamação no 0210-069.815-9

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Trascrevo o correspondente trecho do auto de
infração:
“...o Consumidor relata que foi atraído po
encarte promocional, onde constava a seguinte oferta: “TVs LCD 42”,
por R$2.499,00 cada”. Porém, no referido encarte promocional a
oferta estava anunciada da seguinte forma: “R$2.499,00 à vista cada
ou 10x R$166,60 sem juros”, quando, na verdade, deveria ser
R$2.490,00 à vista ou 15x R$166,60 sem juros”. Assim, pelo fato de a
oferta conter informação incorreta quanto ao número de parcelas, o
que pode induzir os consumidores em erro, a empresa infringiu o artigo
31, “Caput”, da Lei no 8.078/90.”
Assim decidiu a d. magistrada de origem ao
afastar a infração:
Por fim, a reclamação registrada sob número
0210.069.815-9 (fls. 229) relata que o consumidor, ao tentar adquirir
um televisor LCD pelo valor de R$ 2.999,00, teve a venda negada em
razão da suspensão da promoção.
Alega a embargante que o anúncio trazia
preço à vista de R$ 2.499,00 ou 10 parcelas de R$ 166,60, o que se
tratou de evidente equívoco.
A conduta foi enquadrada no artigo 31 do
CDC, que estabelece:
(...)
É evidente que se tratou de mero erro
material, pois constou "10 parcelas", quando deveria ter constado "15
parcelas", o que é de fácil constatação e não pode ser considerado
como erro capaz de induzir o consumidor a erro, nem lhe causar
qualquer dano, razão pela qual entendo que esta infração não se

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configurou.
No recurso o Estado tece considerações acerca
da obrigação do fornecedor de prestar as informações mencionadas no
art 31 do CDC, destacando que “a apelada agiu em desconformidade
com o ordenamento jurídico, deixando de observar o dever de informar
de maneira clara e precisa os consumidores sobre os produtos que
ofertava, notadamente em relação à ausência de informação sobre o
numero de parcelas do televisor que foi anunciado da seguinte forma:
"R$ 2.499,00 à vista cada ou 10x R$ 166,60 sem juros”.
Em que pese os esforços do ente público,
entendo que deve prevalecer o quanto decidido na r. sentença, por seus
próprios fundamentos.
Em sentido diverso do afirmado quanto à
oferta do aparelho de rádio, na qual o preço, ainda que reduzido, era
revestido de plausibilidade, a campanha promocional em questão é um
erro nitidamente identificável, pois não é crível que o preço à prazo
fosse cerca de 35% inferior ao à vista.
Não há que se falar, pois, em indução a erro e
tampouco prejuízo ao consumirdor, mostrando-se acertado o
posicionamento da d. magistrada a quo.
Mantida incólume a r. sentença no que tange
as infrações, passo à análise do pedido subsidiário de redução da multa,

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que gira em torno de três pontos: a) violação à proporcionalidade e
razoabilidade; b) necessidade de consideração da média de receita bruta
da filial específica envolvida na infração; c) ausência de comprovação
de reincidência.
A penalidade no valor de R$3.192.300,00 foi
aplicada com fulcro no artigo 57 do CDC, adiante transcrito:
Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo
com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição
econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento
administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei no 7.347, de
24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos
estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.
(Redação dada pela Lei no 8.656, de 21.5.1993).
Parágrafo único. A multa será em montante
não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor
da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que
venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.703, de
6.9.1993).
O Decreto no 2.181/1997, por sua vez,
estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas:
Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste
Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada
considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano
causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a
condição
econômica
do
infrator,
respeitados
os
parâmetros
estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei no 8.078, de 1990.
Por fim, a Portaria no 26/2006, com as
alterações da Portaria no 33/2009 e Portaria no 38/2011, dispõe que:

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Art. 29. Os limites mínimo e máximo do valor
das multas aplicadas a partir da publicação da presente Portaria pela
Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor- PROCON, com fulcro
no parágrafo único do artigo 57 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor), deverão ser atualizados com base no IPCA-e, índice de
correção monetária, em substituição à extinta UFIR".(Redação
alterado pela Portaria Normativa Procon nom 38 de 08 de janeiro de
2011)
Parágrafo único. A dosimetria da pena de
multa será feita em duas fases: na primeira, proceder-se-á à fixação da
pena base que será calculada em função dos critérios definidos pelo
art. 57 da Lei n.o 8.078/90; na segunda, serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no art. 34, incisos I e
II, desta Portaria.
Quanto ao valor da multa aplicada, verifica-se
que a penalidade foi fixada segundo critérios objetivos previstos na
citada portaria:
Art. 33. A dosimetria da pena de multa será
definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
"PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN)=PENA BASE"
Onde:
PE - definido pelo porte econômico da
empresa;
REC - é o valor da receita bruta;
NAT - representa o enquadramento do grupo
da gravidade da infração (Natureza);
VAN - refere-se à vantagem.

§ 1° O porte econômico da empresa será
determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de
classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a
saber:
a) Micro Empresa = 220;
b) Pequena Empresa = 440;

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c) Médio Porte = 1000;
d) Grande Porte = 5000.
§ 2o O elemento REC será a receita bruta da
empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressivo
quando superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), assim
determinado:
REC = [(VALOR DA RECEITA
R$
120.000,00) x 0,10] + R$ 120.000,00
§ 3° O fator Natureza será igual ao grupo do
enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I.
§ 4o A Vantagem receberá o fator abaixo
relacionado, determinado pela vantagem com a prática infrativa:
a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1
b) Vantagem apurada = 2
Pois bem.
Tem parcial razão a embargante ao afirmar
que o valor da receita bruta adotado pelo réu é equivocado, posto que
não obedece ao §3o do art. 32 da Portaria n o 26/2006, segundo o qual
“A receita considerada será referente à do estabelecimento onde
ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que atinjam outros
estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas também
deverão ser computadas”.
Conforme demonstrativo de cálculo de fls.
262, o valor estimado foi de R$2.135.208.610,00, que, evidentemente,
não se coaduna com o faturamento esperado pelas filiais onde
ocorreram as infrações.

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Ocorre que, diferentemente do exposto no
recurso, a precisa identificação das filiais não se faz possível para todas
as infrações.
A individualização, a princípio, seria viável
quanto
às
reclamações
no
0610-081.577-0,
0210-108.494-9,
0210.047.709-0 e 020/10, que envolveram as filiais BSM, SCS e SPA,
SPO e CEC, respectivamente (seguindo, aqui, a nomenclatura da
embargante).
Entretanto,
quanto
à
reclamação
no
0210.047.709-0, a manutenção da r. sentença que considerou inexistir
prova da venda conjunta da CPU e do monitor, bem como a ausência de
impugnação específica na inicial dos embargos acerca do caráter
meramente ilustrativo da imagem, implica o reconhecimento de que
havia mácula no corpo do anúncio, o que, por sua vez, desagua na
conclusão de que não é possível delimitar a infração apenas à unidade
SPO. Deve-se, pois, considerar o faturamento de todas as lojas
localizadas neste Estado participantes da promoção, nos termos do
anúncio de fls. 247.
Peritnente notar que a reclamação no 020/10,
relativa ao aparelho de rádio, envolveu a loja online da embargante, que
possui CNPJ próprio (a citada CEC “Carrefour E-commerce”), dado
que tanto na cópia da reclamação (fls. 251 252) quanto no e-mail
enviado pela consumidora (fls. 226) não há notícia de que esta tenha se
dirigido a qualquer loja física em específico. Portanto, o faturamento a

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ser obsevado deve ser o referente a tal filial (no caso, conforme
documento de fls. 312).
Sobre o tema, confira-se julgado desta C.
Corte:
Ação anulatória de débito. Defesa do
consumidor.
Lei
de
entrega
(Lei
Estadual
no
13.747/09).
Descumprimento do dever de possibilitar ao consumidor a escolha de
data e turno da entrega. Infração caracterizada e bem classificada.
Irrelevância da desnecessidade da presença do consumidor para a
recepção das mercadorias. Art. 39, caput, do CDC. Art. 1o da Lei
Estadual no 13.747/09. Multa. Impossibilidade de adoção do
faturamento global do grupo econômico para o cálculo da multa. Base
de cálculo ora adequada para o faturamento bruto do estabelecimento
responsável pelas vendas virtuais (internet). Art. 32, § 3o, da Portaria
no 26/06 do PROCON. Irrelevância do faturamento no estado de São
Paulo. Irrelevância do lucro. Reincidência bem caracterizada.
Desnecessidade de reincidência específica. Recurso parcialmente
provido. (TJSP; Apelação Cível 1014764-19.2017.8.26.0053; Relator
(a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de
Registro: 29/11/2017)
Passando à reclamação no 0809-320.050-8,
referente ao anúncio do celular Samsung C276, a oferta de fls. 205 foi
válida para “as lojas de São Paulo, Rio de Janeiro, e região sul, exceto
para lojas de Manaus e Carrefour Bairro”. Ou seja, trata-se de
promoção difundida por todas as lojas localizadas neste Estado e que
apresentava vício em seu próprio bojo, o que afasta a possibilidade
apontamento de uma filial específica.

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Assim sendo, para as infrações em que há
individualização
das
filiais
(reclamações
no
0610-081.577-0,
0210-108.494-9 e 020/10), deve-se adotar a receita bruta média destas,
valendo-se, para tanto, dos valores correspondentes indicados nos
documentos de fls. 305 312.
Em relação as infrações derivadas das
reclamações no 0210.047.709-0 e 0809-320.050-8, o valor médio da
receita bruta deve considerar tão somente as lojas situadas neste Estado
para as quais as ofertas eram válidas, sendo indevida a consideração do
faturamento total da embargante em escala nacional.
Quanto à reincidência, em meu ver, a
interpteação mais adequada da norma relativa à sua caracterização é a
de que a decisão administrativa irrecorrível deve se referir a idêntica
infração, não bastando a mera existência de decisão final desfavorável
ao fornecedor.
Nesse passo, a certidão de fls. 282 aponta tão
somente a existência de decisão administrativa transitada em julgado no
processo no 0478/08-ACP, originado do auto de infração no 02800 D6,
sem qualquer indicação do fundamento legal da autuação, o que não
permite afirmar que a embargante seja reincidente nas infrações aos
artigos 30 e 37, §1o, do CDC.
Portanto, é caso de afastamento de tal
agravante.

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Acerca da outra agravante considerada na
dosimetria da multa, qual seja, o dano de caráter coletivo em razão de a
publicidade atingir consumidores indeterminados, malgrado não se
negue que em parte das infrações os prejuízos possuíram alcance dessa
natureza, entendo que não houve má-fé por parte da embargante na
veiculação das ofertas, e tampouco maior lesividade aos consumidores.
Ademais, ao menos duas das cinco infrações remanescentes são de
caráter localizado (considerando que a filial de e-commerce, apesar de
individualizada, possui abrangência ampla, e que houve vício no corpo
do anúncio do aparelho de rádio), não se aplicando a agravante em
questão.
Diante desse quadro, e considerando os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como os
parâmetros do art. 19, caput, da Portaria no 26/2006, a majoração da
pena base deve se dar no patamar mínimo de 1/3.
Assim, restam fixadas as novas balizas para
cálculo da penalidade, o qual deverá ser realizado em sede de
liquidação do julgado, observado o limite máximo legal da multa.
Tendo em vista a sucumbência recíproca,
arcará a embargante com 70% das custas e despesas processuais,
cabendo ao Estado os 30% restantes, distribuição que leva em conta o
afastamento de uma das originalmente 6 infrações, bem como a
minoração da base de cálculo das penalidades e da adequação relativa

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às agravantes.
Os honorários advocatícios devidos aos
patronos da embargante deverão ser fixados após a liquidação de
julgado, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC, oportunidade na qual se
saberá o valor de eventual proveito econômico. Este inexistindo (caso a
multa continue superando o teto legal) ou sendo irrisório, a verba deve
ser fixada por equidade em montante compatível com o sucesso na
demanda, observados os critétirios do §2o do citado artigo.
A verba pertinente ao Estado também deverá
ser arbitrada em tal ocasião, pois somente então será possível realizar o
devido sopesamento, à luz do grau de sucumbência, em relação à
quantia destinada aos causídicos que patrocinam a embargante.
No mais, registro que o arbitramento deverá
levar em conta a majoração prevista no §11 em razão do parcial
provimento do apelo da embargante, e, em caso de condenação em
valor exorbitante, a possibilidade de fixação por equidade (como já
havia sido adtoado na r. sentença).
Por todo o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso da embargante e nogo provimento aos recursos
oficial e voluntário do Estado.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora