Tribunal: TJSP
Processo: 1000401-14.2018.8.26.0531
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Fornecimento gratuito de fraldas descartáveis. Paciente portador de paralisia cerebral. Pedido de antecipação de tutela deferido. Sentença de procedência. Não aplicação do Tema 106 do STJ (REsp no 1.657.156 – Acórdão publicado no DJe de 04/05/2018). Cabimento da ação à vista do bem jurídico tutelado, a vida. A Jurisprudência de nossos tribunais já se firmou no

Ementa:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Fornecimento gratuito de fraldas descartáveis. Paciente portador de paralisia cerebral. Pedido de antecipação de tutela deferido. Sentença de procedência. Não aplicação do Tema 106 do STJ (REsp no 1.657.156 – Acórdão publicado no DJe de 04/05/2018). Cabimento da ação à vista do bem jurídico tutelado, a vida. A Jurisprudência de nossos tribunais já se firmou no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetive o acesso a meios e medicamentos para tratamento de saúde. O autor comprovou indubitavelmente a necessidade do uso das fraldas descritas na petição inicial, além da sua hipossuficiência financeira para adquiri-las. Dessa forma, cumpre aos entes públicos demandados o fornecimento. RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO ACOLHIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000088889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1000401-14.2018.8.26.0531, da Comarca de Santa Adélia, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE ARIRANHA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado HENRI APARECIDO GRACIANO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
acolheram a remessa necessária e negaram provimento ao recurso. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000401-14.2018.8.26.0531 -Voto no 10.356/2019 – jmo
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ACF no 10.356/2019
8a Câmara de Direito Público
Apelação / Remessa Necessária no: 1000401-14.2018.26.0531
Comarca de Santa Adélia
Apelante: Município de Ariranha
Apelado: Henri Aparecido Graciano
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Fornecimento
gratuito de fraldas descartáveis. Paciente portador de
paralisia cerebral. Pedido de antecipação de tutela deferido.
Sentença de procedência. Não aplicação do Tema 106 do
STJ (REsp no 1.657.156 Acórdão publicado no DJe de
04/05/2018). Cabimento da ação à vista do bem jurídico
tutelado, a vida. A Jurisprudência de nossos tribunais já se
firmou no sentido da responsabilidade solidária dos entes
federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade
para figurar no polo passivo da demanda que objetive o
acesso a meios e medicamentos para tratamento de saúde. O
autor comprovou indubitavelmente a necessidade do uso das
fraldas
descritas
na
petição
inicial,
além
da
sua
hipossuficiência financeira para adquiri-las. Dessa forma,
cumpre aos entes públicos demandados o fornecimento.
RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA
NÃO ACOLHIDA.
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela de
urgência proposta por Henri Aparecido Graciano, representado por Silvana
Aparecida Minicceli Graciano, em face do Município de Ariranha e do
Departamento Regional de Saúde de São José do Rio Preto - DRS XV (Fazenda
do Estado de São Paulo), a fim de compelir os requeridos ao fornecimento de
fraldas descartáveis.
Alega o autor que possui paralisia cerebral e que não reúne
condições financeiras para arcar com a aquisição do insumo.

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Foram deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita e a
tutela de urgência (fls. 33 e 39/40, respectivamente).
A r. sentença de fls. 114/117, cujo relatório se adota, confirmou a
tutela de urgência e julgou procedente o pedido, para “CONDENAR, solidariamente,
os requeridos a fornecerem de modo contínuo e por prazo indeterminado, os insumos na
forma como foram pedidos, podendo optarem, quando do fornecimento, por marca diversa da
descrita, desde que seja de qualidade, sem qualquer ônus para a parte autora, mediante
apresentação mensal de comprovante da necessidade”. Condenou os requeridos no
pagamento dos honorários advocatício, fixados em R$ R$800,00.
O Município de Ariranha apelou (fls. 136/142), aduzindo, em
síntese: que o Município não é parte legítima para figurar no polo passivo da
demanda; que o insumo pretendido já é fornecido pelo SUS, por meio da DRS
XV de São José do Rio Preto, que deve ser condenada exclusivamente no
fornecimento. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso.
Contrarrazões às fls. 148/152.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do
recurso (fls. 185/186).
Tratando-se de sentença ilíquida, considera-se interposta a remessa
necessária, nos termos da Súmula 490 do C. STJ e do art. 496 do Código de
Processo Civil/2015.
É o relatório.
O recurso não merece provimento e a remessa necessária não deve
ser acolhida.
Inicialmente, ressalta-se que o presente caso não se enquadra no
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp no 1.657.156/RJ,
Tema no 106 do STJ, tendo em vista que a pretensão não está voltada ao
fornecimento de medicamentos, mas sim de fraldas descartáveis (insumos).
Assim, os requisitos fixados para a concessão de medicamentos

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não incorporados em atos normativos do SUS não se aplicam ao presente
processo.
Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:
“DIREITO À SAÚDE
Pessoas portadoras de enfermidades diversas

Pedido de fornecimento de fraldas geriátricas, equipamento CPAP e outros insumos
Possibilidade Legitimidade ativa do Ministério Público reconhecida no julgamento do Tema
766, pelo STJ Hipótese que não se enquadra no decidido pelo STJ nos autos do REsp. no
1.657.156-RJ Art. 196 da CF/88 Norma constitucional diretamente aplicável Obrigação
dos entes públicos Enfermidades e necessidade do uso contínuo das fraldas, equipamentos e
insumos incontroversa Observância da Lei Federal no 10.741/03 (Estatuto do Idoso)
Reexame
necessário
e
recursos
de
apelação
não
providos”
(Apelação
no
1007537-29.2016.8.26.0597 / Relator(a): Luís Francisco Aguilar Cortez / Comarca:
Sertãozinho / Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público / Data do julgamento:
06/12/2018). (grifamos).
“REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA FORNECIMENTO
DE ALIMENTAÇÃO ESPECIAL (DIETA ENTERAL) CASO QUE NÃO SE ENQUADRA NO
TEMA 106 DO STJ - DEVER DE FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO (ART. 196 DA
CF/1988) Atribuição do Sistema Único de Saúde do Estado de assistência clínica integral
Inteligência do disposto no artigo 196 da Constituição Federal. Insumo necessário à
manutenção da vida de paciente idosa com Doença de Alzheimer em grau avançado
Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do Poder Público Precedente do
STJ Sentença integralmente mantida Negado provimento à remessa necessária” (Remessa
Necessária no 1011227-24.2018.8.26.0071 / Relator(a): Ponte Neto / Comarca: Bauru / Órgão
julgador: 8a Câmara de Direito Público / Data do julgamento: 27/11/2018). (grifamos)
“Apelação Cível. Mandado de Segurança. Demanda que não se enquadra no
Tema 106 do STJ. Preliminar afastada. Fornecimento de fraldas geriátricas Necessidade
comprovada Paciente idosa portadora de várias doenças, dentre elas Incontinência Urinária.
Direito à vida e à saúde. Dever constitucional do Poder Público em prover, ex vi da
inteligência do artigo 196 da CF - Responsabilidade solidária dos entes políticos, União,

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Estado e Município. Nega-se provimento à remessa necessária” (Apelação no 1010181-
97.2018.8.26.0071 / Relator(a): Ricardo Anafe / Comarca: Bauru / Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Público / Data do julgamento: 28/11/2018).
De início, cabe dizer que o SUS (Sistema Único de Saúde),
administrado sob a forma de cogestão, a rigor, não elimina, não diminui, não
hierarquiza nem estabelece grau supletivo ou subsidiário em relação aos deveres
dos entes públicos de cuidar da saúde e assistência pública, mas impõe, como
princípio, a “conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e
humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na
prestação de serviços de assistência à saúde da população” (art. 7o, XI, da Lei no
8.080/90).
A Jurisprudência de nossos tribunais já se firmou no sentido da
responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem
legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetive o acesso a
meios e medicamentos para tratamento de saúde. Aliás, essa questão já restou
pacificada nesta Corte com a edição da Súmula n.37, que prevê: “A ação para o
fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer
pessoa jurídica de Direito Público Interno”.
Assim, corretamente demandados o Município de Ariranha e a
Fazenda do Estado de São Paulo na presente ação.
O autor é portador de paralisia cerebral, tendo comprovado,
indubitavelmente, a necessidade do uso das fraldas descritas na petição inicial,
além da sua hipossuficiência financeira para adquiri-las. Dessa forma, cumpre aos
entes públicos demandados o fornecimento.
O receituário médico apresentado (fls. 22) é prova pré-constituída
suficiente ao atendimento do pedido do autor.
O insumo foi prescrito por profissional capacitado, presumindo-se

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que tenha conhecimentos técnico-científicos para tanto, bem como se subentende
que tenha conhecimento de métodos diversos de tratamento e tenha optado pelo
mais indicado ao caso em questão. Assim, deve ser fornecido.
A atuação do Poder Judiciário nesses casos não se trata de afronta
ao princípio constitucional da separação dos poderes, mas sim da preservação da
vida do autor mediante a concessão de medida que tem previsão constitucional
que visa garantir integral assistência à saúde.
É a posição também do STF:
(...) É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder
Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação
dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões
relativas ao direito constitucional à saúde. (...) STF. 1a Turma. ARE 947.823
AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/6/2016.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua
função típica com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado, pois
diante da omissão do Poder Executivo cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais
adequada solução.
De igual forma, não se há cogitar de violação aos princípios da
isonomia e da impessoalidade, quando se está a exigir, apenas, que o Estado
(gênero) cumpra seu encargo constitucional de prestar, de forma efetiva, ou, ao
menos, favorecer os serviços de saúde, a quem deles necessita.
E não se trata de privilegiar um usuário em detrimento de todos os
demais, mas de reconhecer que as necessidades de saúde de todos devem ser
prontamente atendidas pelo Poder Público, de modo que a nenhuma lesão de
direito deve ser recusada a tutela jurisdicional.
Não obstante as dificuldades do sistema público de saúde em bem
atender a toda a demanda, tem o cidadão o direito de exigir que as suas

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necessidades de saúde sejam prontamente atendidas, especialmente para evitar
que se agravem.
Sobre o tema, segue trecho de decisão do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do
Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da
atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes,
originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser
utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes.
Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá
empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública
nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva
da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.” (REsp 1488639 / SE
2014/0269119-0 - Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) - T2 - SEGUNDA TURMA
D.J. 20/11/2014).
Condena-se o Município de Ariranha no pagamento dos
honorários recursais, fixados no valor de R$200,00 (duzentos reais), a serem
pagos adicionalmente aos arbitrados na sentença, com fundamento no disposto no
§11 do artigo 85 do CPC/15.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso e não se acolhe a
remessa necessária.
Antonio Celso Faria
Relator