Tribunal: TJSP
Processo: 2164812-30.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. –

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739712
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2164812-30.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é paciente
GABRIEL PEREIRA COSTA e Impetrante JORGE LUIS ROSA DE MELO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2164812-30.2020.8.26.0000 -Voto no 14108
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Habeas Corpus no 2164812-30.2020.8.26.0000
Comarca de Presidente Prudente 2a Vara Criminal
Paciente: Gabriel Pereira Costa
Impetrante: Jorge Luis Rosa de Melo
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Presidente Prudente
Voto no 14108
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
Jorge Luis Rosa de Melo, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 324.592, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Gabriel Pereira Costa, apontando como autoridade coatora o
MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Presidente
Prudente,
alegando,
em
síntese,
que
o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva e daquela que indeferiu o pedido de sua revogação,
carentes de fundamentação, amparadas na gravidade abstrata do delito, sem
demonstrar em termos concretos a necessidade da manutenção da medida.
Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o

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Paciente é primário e tem residência fixa e ocupação lícita, bem como que
foi apreendida pequena quantidade de drogas. Afirma que, em caso de
condenação, poderá ser eventualmente aplicada a causa de diminuição da
pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e fixado regime inicial
diverso do fechado.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar o
constrangimento ilegal que sofre, revogando-se a prisão preventiva ou a
substituindo por medidas cautelares diversas da prisão (fls. 01/33).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 106/107).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 111), manifestou-se a D. Procuradoria Geral de
Justiça, pela denegação da ordem (fls. 114/117).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 20.07.2020, que o Paciente foi
denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, e no artigo 35, “caput”,
ambos da Lei no 11.343/06, em concurso material de delitos, porque, no
dia 19.06.2020, na cidade e Comarca de Presidente Prudente, associado a
seu irmão, Bruno Pereira Costa, juntos e com unidade de desígnios,
guardavam, para entrega a consumo de terceiros, 12 porções de crack,
pesando 9,17g, e 01 porção de maconha, pesando 1,5g, substâncias

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entorpecentes capazes de determinar dependência física e psíquica, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta que os acusados venderam 04 pedras de crack, pesando 0,23g, ao
denunciado Marcelo Cordeiro Batista, e que, nas mesmas circunstâncias, o
Paciente e o acusado Bruno associaram-se de forma estável, com o intuito
de vender entorpecentes. Consta, ainda, que o Paciente foi preso em
flagrante, sendo que, em vista das determinações legais e administrativas
ensejadas pela pandemia de "Covid-19", foi dispensada a realização
presencial de audiência de custódia e, após manifestação das partes, em
sede de plantão judiciário, foi determinada a prisão preventiva. Após, a
Defesa formulou pedido de revogação da prisão preventiva e concessão de
liberdade provisória em favor do Paciente e do acusado Bruno, com pleito
subsidiário de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, sendo
que, após manifestação contrária do Ministério Público, os pedidos foram
indeferidos e foi determinada a notificação dos acusados acerca da
denúncia, aguardando-se a apresentação de defesas prévias (fls. 111).
E consta da decisão que indeferiu o pedido de
revogação da prisão preventiva, que ora transcrevo, que: “As questões
levantadas pelas D. Defensorias dos acusados BRUNO PEREIRA COSTA e
GABRIEL PEREIRA COSTA já foram objeto de análise em audiência de
custódia realizada (fls. 180/185), não havendo qualquer alteração da situação
fático-jurídica que ensejou a imposição da medida cautelar aos acusados ainda
persistindo todos os motivos que deram ensejo à decisão. Desta forma indefiro o
pedido de liberdade provisória, devendo os acusados permanecer presos, apesar
dos argumentos invocados pela D. Defensoria.
Os elementos trazidos aos autos evidenciam a

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existência do fato criminoso e fortes indícios de sua autoria pelos acusados,
conforme depoimentos prestados na fase policial e por se tratar de crime doloso
e punido com pena de reclusão (art. 313, I do Código de Processo Penal), devem
os acusados permanecer preso.
Encontram-se também presentes as condições da
ação e os pressupostos processuais, ainda persistindo todos os motivos que
deram ensejo à decisão e o pedido de revogação de prisão preventiva não está
amparado em outros fatos, além daqueles já analisados em outras ocasiões a
respeito da necessidade da custódia cautelar do requerente.
Indefiro também a aplicação das medidas cautelares
não privativa de liberdade previstas no artigo 319, do Código de Processo
Penal, uma vez que não se amoldam ao presente caso e a sua imposição sob esse
fundamento pode colocar em risco a aplicação da lei penal, bem como a ordem
pública, a qual deve ser preservada, neste momento processual.
Assim, determino que os réus continuem presos,
porque foram autuados em flagrante delito, encontrandose nesta condição
atualmente, além de ser o crime de tráfico ilícito equiparado ao hediondo,
devendo permanecer presos com garantia da aplicação da lei penal e da ordem
pública, mantendo-se os fundamentos da prisão preventiva em audiência de
custódia.
Portanto, indefiro o pedido formulado em favor do
acusado.” (fls. 103/104)
Ademais, a prisão em flagrante do Paciente foi
convertida em preventiva, sob o fundamento de que, “(...) os autuados,
confessaram a traficância de drogas lhes imputada nos autos (fls. 13, 15/16).
Nesse contexto, presentes se acham, em sede de
cognição sumária, indícios de autoria e prova da materialidade, a teor do auto

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de exibição e apreensão e laudo de constatação de drogas (fls. 24/25 e 34/37), de
delitos extremamente graves, com evidente abalo à ordem pública. Assim,
indícios ressoaram no caderno inquisitivo em desfavor dos indiciados, de que
estavam associados, em tese, no exercício do tráfico de drogas.
Obtempere-se que as circunstâncias narradas nos
autos não tem conotação de crime esporádico, mas sim de atividade profissional,
como se fosse o meio de vida dos autuados, mormente diante da variedade de
drogas, dos apetrechos e numerário apreendidos no local dos fatos.
Por certo, a apreensão de balança de precisão indica
profissionalismo que extrapola o usual. Ademais, tratando-se de crack, uma das
mais nefastas drogas, eventual liberdade representaria grande risco à ordem
pública.
Destaco, também, que os elementos indicam que os
dois últimos averiguados estariam traficando em sua própria residência, o que
torna inócua qualquer medida cautelar diversa da prisão eventualmente imposta,
face a grande facilidade que os custodiados teriam para continuar a suposta
prática criminosa que vinham cometendo.
No mais, ainda, anote-se que o autuado Marcelo
possui extensa folha de antecedentes criminais (fls. 142/164), registrando
diversas condenações, sendo, inclusive multirreincidente, o que milita em seu
desfavor, pois denota que possui personalidade voltada para a prática desta
espécie de crime e que, se solto, possivelmente voltará a delinqui.
Destarte, não se olvide que a decretação ou a
manutenção de tal prisão decorre não de um juízo de certeza, mas de mero risco,
ou seja, vislumbrando a probabilidade de dano à ordem pública, à instrução
criminal e à aplicação da lei penal, não há se falar em prisão arbitrária, abusiva
ou ilegal, mas legítima.

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Outrossim, é vasto o entendimento de que a prisão
processual não afronta o princípio de presunção de inocência e de que não se
deve conceder o benefício da liberdade provisória somente pelos predicados
pessoais do autuado.
(...) Portanto, apesar da excepcionalidade, para
garantia da ordem pública, conveniência da futura instrução criminal e para
assegurar a aplicação da lei penal, somado ao perigo que implica à sociedade a
liberdade dos autuados, é de ser mantida a prisão provisória, bem como não se
afigura recomendável a sua substituição por medida cautelar diversa.
Ante o exposto, com fundamento nos artigos 310, ii e
312, ambos do código de processo penal, converto a prisão em flagrante de
Gabriel Pereira Costa, Bruno Pereira Costa e Marcelo Cordeiro Batista,
qualificados nos autos, em preventiva.” (fls. 58/63).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
converteu a prisão em flagrante em preventiva e aquele que indeferiu o
pedido de sua revogação o fizeram de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso,
bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade
da conversão da prisão em flagrante em preventiva, atendendo ao disposto
no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a variedade
e a quantidade de drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro,
possível produto da venda de outras porções, bem como à balança de
precisão e petrechos para embalar entorpecentes, conforme a denúncia (fls.

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37/41), a manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender
às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos

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Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva e também aquela que indeferiu o pedido de sua
revogação foram devidamente fundamentadas no fumus commissi delicti e
no periculum libertatis pelos I. Magistrados, o que atende às disposições
do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente

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fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos

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em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a
impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 ou
fixação de regime inicial diverso do fechado, em caso de condenação,
depende de mais informações no tocante ao Paciente, devendo essas
questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
No mais, a suspensão das audiências determinada
pelo Conselho Superior da Magistratura, diante da pandemia causada pelo
“COVID-19”, revela situação de força maior e extremamente excepcional,
amparada no risco à saúde pública, que justifica o aumento dos prazos sem
caracterizar constrangimento ilegal.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,

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conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator