Tribunal: TJSP
Processo: 2266644-43.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Procedimento comum. Pleito de fornecimento de respirador e cadeira de rodas a paciente portador de paralisia cerebral.

R. decisão agravada que concedeu liminar apenas quanto ao fornecimento do respirador, negando fornecimento da cadeira de rodas, em sede liminar.

Documentos médicos e fotografias que comprovam a imprescindibilidade do uso da cadeira de rodas para

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Procedimento comum. Pleito de fornecimento de respirador e cadeira de rodas a paciente portador de paralisia cerebral.

R. decisão agravada que concedeu liminar apenas quanto ao fornecimento do respirador, negando fornecimento da cadeira de rodas, em sede liminar.

Documentos médicos e fotografias que comprovam a imprescindibilidade do uso da cadeira de rodas para manutenção do tratamento de saúde de paciente acometido por paralisia cerebral.

Reforma da r. decisão agravada para determinar o fornecimento da cadeira de rodas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000100081
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2266644-43.2019.8.26.0000, da Comarca de Potirendaba, em que é agravante DAVI
EGIDIO PEPE GONZALES TORTELLO (JUSTIÇA GRATUITA), são agravados
ESTADO DE SÃO PAULO e MUNICÍPIO DE POTIRENDABA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2266644-43.2019.8.26.0000 - Potirendaba - VOTO No 2/10
VOTO No 16.391 (Processo digital)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2266644-43.2019.8.26.0000
No NA ORIGEM: 1000964-48.2019.8.26.0474
COMARCA: POTIRENDABA (Vara Única)
AGRAVANTE: DAVI EGIDIO PEPE GONZALES TORTELLO
(Justiça Gratuita)
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE POTIRENDABA
MM Juiz de 1o. Grau: Marco Antonio Costa Neves Buchala

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Procedimento comum. Pleito de
fornecimento de respirador e cadeira de rodas a paciente portador
de paralisia cerebral.
R. decisão agravada que concedeu liminar apenas quanto ao
fornecimento do respirador, negando fornecimento da cadeira de
rodas, em sede liminar.
Documentos
médicos
e
fotografias
que
comprovam
a
imprescindibilidade do uso da cadeira de rodas para manutenção
do tratamento de saúde de paciente acometido por paralisia
cerebral.
Reforma da r. decisão agravada para determinar o fornecimento da
cadeira de rodas.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por DAVI
EGIDIO PEPE GONZALES TORTELLO (representado por sua curadora
MARCIA HELENA PEPE COSTA) contra decisão proferida nos autos de
ação de procedimento comum movida em face do ESTADO DE SÃO
PAULO e do MUNICÍPIO DE POTIRENDABA.
A r. decisão vergastada, proferida pelo Il. Juízo da Vara

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Única de Potirendaba, possui o seguinte teor:
“Vistos.
1- É importante registrar que o instrumento de antecipação dos
efeitos da tutela, enquanto espécie das chamadas tutelas de urgência,
prestigia a eficiência da prestação jurisdicional (art. 5o, LXXVIII, da
CF/88) e deve se dar em um juízo de cognição sumária, superficial,
da matéria posta sub judice, como forma de conferir à parte litigante
um meio, ainda que provisório, de satisfação do seu interesse,
evitando o verdadeiro esvaziamento da eficácia de eventual tutela
definitiva em razão do decurso do tempo.
2- Para tanto, o art. 300 do CPC/2015 predispõe a observância de
certos requisitos, sem os quais não se faz possível a antecipação dos
efeitos da tutela jurisdicional, em caráter antecedente ou incidente, a
saber:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o
caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os
danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser
dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder
oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após
justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida
quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Exige, assim, a lei processual, daquele que pretende ser beneficiado
com a tutela de urgência, (i) a demonstração de elementos de
informação que conduzam à verossimilhança de suas alegações
(fumus boni iuris); (ii) o risco de dano irreparável ou de difícil
reparação decorrente da demora na prestação jurisdicional
(periculum in mora) e, por fim, (iii) a reversibilidade dos efeitos
antecipados. Não se quer com isto afirmar ser necessária prova capaz
de formar juízo de absoluta certeza. Basta que o interessado junte aos
autos elementos de informação consistentes, robustos, aptos a
proporcionar ao julgador o quanto necessário à formação de um
juízo de real probabilidade (e não possibilidade) a respeito do direito
alegado.
3- Com base em tudo isso, entendo justificável o pleito antecipatório,
ficando o mesmo deferido em parte, para que as requeridas forneçam
para o autor o respirador. Quanto ao pedido de cadeira de rodas
descritas na inicial, o SUS possui protocolo específico de atendimento
às pessoas que necessitam de cadeira de rodas, de modo que a parte
autora somente pretende se beneficiar através do Poder Judiciário; o
direito à saúde deve ser concedido de modo a atender a toda a
população. As cadeiras de rodas devem ser indicadas após avaliação
completa dos profissionais capacitados, sequer havendo prova da

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negativa do Estado. Ademais, ao Estado existe a possibilidade de
fornecimento de equipamento sem vinculação à marca específica, que
atenda as necessidades do paciente.
4- Cite-se e intime-se a parte ré para contestar o feito no prazo de 30
(trinta) dias úteis (artigo 183 do CPC).
5- Face à designação da OAB (fls. 12/13), concedo ao autor os
benefícios da assistência judiciária gratuita e nomeio-lhe para
Procuradora a Dra. Sandra Arão da Silva, inscrita na OAB sob no
197.947/SP.
Intime-se.
Aduz o agravante, em suma, que: a) é portador de
encefalopatia crônica não evolutiva (CID G 80/F 72) e necessita de cadeira de
rodas adaptada às suas necessidades para melhorar a qualidade de vida; b)
juntou orçamento de cadeira que atende às suas necessidades, cujo valor é de
R$ 7.123,50, o que é impossível para família adquirir diante da renda mensal
de um salário mínimo que recebe. Pugna pela atribuição de efeito ao recurso
e, ao final, o deferimento da tutela antecipada para que lhe seja fornecida
cadeira de rodas especial, nos termos requeridos na inicial.
Em decisão liminar (fls. 31/34), esta subscritora atribuiu
efeito ativo ao recurso, a fim de determinar aos réus, ora agravados, a
obrigação de fornecimento cadeira de rodas adaptada às necessidades do
autor, conforme a solicitação de fl. 24 da origem, no prazo de 30 dias, sob
pena de multa de R$ 500,00 por dia de descumprimento, ao menos até o
reexame do tema por esta Relatora ou Colenda Câmara.
A
FESP
e
a
Municipalidade
apresentaram
suas
contraminutas, às fls. 38/40, e 43/48, respectivamente.
É o relatório.

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Importa esclarecer, inicialmente, que, como a decisão
vergastada foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil
de 2015, é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua
correção ou não.
Desde logo, saliento que no caso concreto, a matéria
objeto da presente demanda não está enquadrada no tema 106 do
Colendo STJ. Isto porque a questão controvertida no paradigma
escolhido pelo STJ (profAfR no Recurso Especial n. 1.657.156/RJ
(2017/0025629-7) diz respeito a processos que se refiram a medicamentos
não incorporados em atos normativos do SUS. Contudo, o caso concreto
se refere ao pleito de fornecimento de um respirador e uma cadeira de
rodas, tendo sido o primeiro fornecido em sede liminar, e a segunda,
negada, razão pela qual foi interposto o presente agravo de instrumento.
No caso ora em exame, em sede de cognição sumária,
própria desta fase do processo, sem prejuízo de posterior exame mais
aprofundado da matéria, reputo que os fundamentos para reforma da r.
decisão agravada encontram-se presentes, devendo, por isso, ser a r.
decisão reformada, nos termos que passo a expor.
A documentação colacionada aos autos de origem
demonstra que o autor, ora agravante, atualmente com 28 anos de idade, (fls.
14/15 dos autos de origem), é portador de encefalopatia crônica não evolutiva
(paralisia cerebral) (fl. 20 da origem), necessitando de cadeira de rodas
adaptada, com encosto de cabeça, consoante solicitação do profissional
fisioterapeuta que o acompanha datada de 27.09.2019, em razão de quadro de

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escoliose em S, encurtamento e deformações em membros superiores e
membros inferiores (fl. 24 da origem).
Também ficou demonstrado que o autor, além de sua
paralisia, não possui condições financeiras de arcar com a aquisição dos
insumos pleiteados, sem prejuízo de sua própria subsistência, por se tratar de
pessoa economicamente hipossuficiente, tanto que assistido por patrono
dativo, o que indica ter sido aprovado pelo rigoroso sistema de triagem do
convênio firmado pela OAB e a DPE, além de constar declaração de
necessidade de assistência gratuita, às fls. 11 destes autos, documento que
goza de presunção de veracidade, nos termos do art. 99, §3o, do CPC, bem
como por lhe terem sido concedidas as benesses da justiça gratuita, às fls. 44
dos autos de origem.
Além de comprovada hipossuficiência, o agravante
apresentou documentos médicos (fls. 23/26 dos autos de origem) e
fotografias (fls. 26/29 destes autos), nos quais ficou demonstrada a
imprescindibilidade de utilização da cadeira de rodas para tratamento de sua
saúde, devido à enorme contribuição que a cadeira de rodas oferece melhora
da funcionalidade do corpo e da qualidade de vida do paciente, mormente
considerando as peculiares necessidades ergonômicas inerentes ao distúrbio
congênito que o acomete. Nisso revela-se, também, a urgência no
atendimento do pleito.
Evidenciada, portanto, a urgência de fornecimento dos
equipamentos pleiteados, inclusive a cadeira de rodas, para tratamento de
saúde do agravante acometido de paralisia cerebral, haja vista o risco de

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agravamento do problema de saúde do agravante diante da ausência da
cadeira de rodas. Com efeito, vislumbra-se que o autor não pode aguardar o
trâmite integral da ação em 1o. Grau e em 2o. Grau para somente então,
eventualmente, obter o bem da vida que pleiteia, que se destina à melhora de
sua condição de vida.
Ora, a saúde, como “direito de todos e dever do Estado”, é
garantida na Constituição Federal, em seu art. 196. Assim sendo, tratamentos
e medicamentos ou congêneres devem ser assegurados a todos os cidadãos.
A questão sobre a dispensação de medicamentos,
equipamentos,
insumos,
realização
de
atendimentos
médicos,
procedimentos cirúrgicos e tratamentos de saúde é bastante tormentosa,
porquanto traz à discussão a colisão de relevantes princípios e direitos
constitucionais. De um lado, os que protegem o indivíduo em si, como o
direito à saúde, insculpido no art. 196 da Constituição Federal, que
fortemente se correlaciona com o direito à vida (CR, art. 5o, caput) e com a
dignidade da pessoa humana (CR, art. 1o, III). De outro, os que protegem a
coletividade, como o dever do Estado em promover políticas sociais e
econômicas que visem ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de
saúde (CR, art. 196). Tais direitos acham-se conflitantes na medida em que as
necessidades individuais são mitigadas em prol da coletividade, mormente
sob a justificativa da limitação orçamentária do ente público questão
abordada pelo que a doutrina chama de “reserva do possível”.
Diante desse conflito, a intervenção judicial justifica-se
quando a omissão estatal ou sua conduta abusiva comprometerem a garantia

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de condições mínimas para uma existência digna ao indivíduo, entendimento
que é corroborado no despacho proferido em 29.04.2004, pelo Ministro Celso
de Mello, na ADPF-45.
Destarte, é legítima a atuação do Poder Judiciário nessas
hipóteses, não havendo que se falar em violação ao princípio da separação
dos poderes. Neste caso há apenas a preservação da vida da parte necessitada,
mediante a concessão de medida que possui previsão constitucional.
Da mesma forma, não se vislumbra infringência aos
princípios da isonomia, da impessoalidade, tampouco da reserva do possível,
quando se está a exigir do Estado apenas o cumprimento de seu encargo
constitucional de prestar serviços de saúde a quem deles precisa.
Nessa senda, não é possível se acolher, cegamente, as
padronizações e protocolos clínicos de atendimento disponibilizados, pela
administração pública, à população, sob pena de, suplantando-se o quadro de
saúde e as necessidades particulares de cada indivíduo, incorrer-se em
violação ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à própria saúde
como dever do Estado.
Assim, é essencial que haja a ponderação dos bens jurídicos
em disputa, optando o intérprete pela providência que mais se amolda ao caso
concreto.
Vale ressaltar, por oportuno, que o direito à saúde não
possui caráter programático, mas sim aplicabilidade imediata, devendo a

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ele ser atribuída a máxima eficácia e efetividade. Isso porque, ainda que seja
considerado como um direito social, não deixa de ser um direito fundamental,
ao qual deve ser aplicado o disposto no art. 5o, §1o, da Constituição Federal.
Por todo o apresentado, não há, ao menos nesta sede de
cognição sumária, quaisquer circunstâncias que possam conduzir à conclusão
diversa de que o tratamento da saúde do agravante será posto em risco caso
não lhe seja fornecida em sede liminar a cadeira de rodas pleiteada.
Quanto ao prazo de 30 dias estipulado por esta subscritora
para cumprimento da liminar, mostra-se adequado e proporcional diante da
gravidade da doença congênita que acomete o agravante, motivo pelo qual
deve ser mantido.
Em razão do apresentado, ratifica-se, nesta oportunidade,
a decisão liminar proferida por esta Relatora, e dá-se provimento ao
presente agravo de instrumento, reformando-se parcialmente a r. decisão
agravada, para que seja fornecida ao agravante cadeira de rodas
adaptada às suas necessidades, conforme a solicitação de fl. 24 da
origem, no prazo de 30 dias, sob pena de multa de R$ 500,00 por dia de
descumprimento, a contar da data em que os requeridos foram
intimados pela imprensa da decisão proferida por esta Relatora às fls.
31/34 deste agravo.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa
registrar que a presente decisão apreciou todas as questões que apresentavam
relevância para a solução da controvérsia, de forma fundamentada, sem violar

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a Constituição Federal ou qualquer norma infraconstitucional.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, nos termos acima indicados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATORA