Tribunal: TJSP
Processo: 0000743-55.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
Apelação. Furto qualificado. Pedido almejando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Inviabilidade. Condições pessoais dos recorrentes que repelem a incidência da bagatela. Condenações mantidas. Dosimetria. Afastamento da reincidência de JOSISMAR. Desproporcionalidade. Condenação pretérita pela prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06. Precedentes. Privilégio.

Ementa:
Apelação. Furto qualificado. Pedido almejando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Inviabilidade. Condições pessoais dos recorrentes que repelem a incidência da bagatela. Condenações mantidas. Dosimetria. Afastamento da reincidência de JOSISMAR. Desproporcionalidade. Condenação pretérita pela prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06. Precedentes. Privilégio. Reconhecimento ao réu primário. Pena reduzida na fração de 2/3 (dois terços). Regime inicial aberto mais adequado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Regime inicial fechado mantido ao réu multirreincidente. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317332
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000743-55.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são
apelantes MARCELO TAKESHI GOYA e JOSIMAR CESAR DE OLIVEIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reconhecer o furto
privilegiado-qualificado (CP, art. 155, §§2o e 4o, IV) e readequar as penas de
JOSISMAR CESAR DE OLIVEIRA, qualificado nos autos, para 8 (oito) meses de
reclusão, em regime aberto, e no pagamento de 3 (três) dias-multa, no valor unitário
mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade; vencido o Rel. Sorteado, que
negava provimento, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no: 27611
Apelação no: 0000743-55.2018.8.26.0559
Comarca: São José do Rio Preto
Apelantes: Marcelo Takeshi Goya e Josismar César de Oliveira
Apelado: Ministério Público
APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. Pedido almejando a
absolvição
ante
o
reconhecimento
de
insignificância.
Inviabilidade. Condições pessoais dos recorrentes que repelem
a incidência da bagatela. Condenações mantidas. Dosimetria.
Afastamento
da
reincidência
de
JOSISMAR.
Desproporcionalidade. Condenação pretérita pela prática do
crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06. Precedentes.
Privilégio. Reconhecimento ao réu primário. Pena reduzida na
fração de 2/3 (dois terços). Regime inicial aberto mais
adequado. Substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Possibilidade. Regime inicial fechado
mantido
ao
réu
multirreincidente.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
MARCELO TAKESHI GOYA e JOSISMAR CESAR DE OLIVEIRA
contra sentença de primeiro grau (fls. 221/226), prolatada em 26 de
fevereiro p.p., pela MM. Juíza de Direito, Dra. Maria Leticia Pozzi Buassi,
da 4a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto, que os
condenou às penas de 2 anos de reclusão, respectivamente nos regimes
fechado e semiaberto, além do pagamento de 10 dias-multa, declarando-os
como incursos no art. 155, § 4o, IV, do Código Penal.
Irresignados,
interpuseram
recurso
de
apelação
pleiteando, em resumo, absolvição ante a incidência de insignificância e,

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subsidiariamente, a mitigação das reprimendas.
Em suas contrarrazões o Ministério Público bateu-se
pelo acerto do decisum, refutando a incidência da aludida excludente.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer,
endossou as contrarrazões ministeriais, opinando pelo improvimento ao
apelo.
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto
parcialmente se adota.
Consoante descreve a denúncia, no dia 5 de junho de
2018, na loja Bom Preço, situada na Rua Prudente de Moraes no. 2.923, os
recorrentes subtraíram duas calças de brim da marca D'Verso, avaliadas no
total de R$ 60,00, em prejuízo da vítima José Carlos Bassi.
Muito
embora
o
presente
recurso
volte-se
exclusivamente ao questionamento da incidência de insignificância,
imperioso reconhecer amplamente demonstradas, no decorrer da instrução
processual, a materialidade e a autoria, conforme provas documentais e
orais incluindo a confissão pelos apelantes , todas produzidas em
perfeita consonância, culminando na prolação do édito condenatório.
Quanto à incidência de insignificância, não assistem
razão aos recorrentes, pois, em que pese o diminuto valor dos bens

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subtraídos (avaliados em R$ 60,00, conforme laudo de fl. 60), tal fato, de
per si, não é determinante, demandando, ainda, a análise concomitante das
condições pessoais do agente, aferindo se faz ou não jus ao seu
reconhecimento.
Nesse mister, levando em consideração as condições
pessoais dos apelantes (vide certidões carreadas às fls. 168/169 e 170/173
JOSISMAR registrando três processos, um deles já transitado em julgado
por uso de drogas; e MARCELO anotando outros seis processos, dentre os
quais, quatro anotam condenação definitiva, sendo um por roubo e o
restante por furto), tem-se inviável a incidência da insignificância,
porquanto, aliado ao requisito objetivo (inexpressividade do prejuízo), faz-
se necessário o preenchimento de requisito subjetivo (atributos pessoais
positivos).
Nesse sentido:
Outro dado fundamental, objeto de análise para a
constatação da insignificância, diz respeito à pessoa
do autor e ao modo como desenvolveu sua conduta
aparentemente lesiva. Os atributos de personalidade,
antecedentes, conduta social, associados à particular
execução, suas circunstâncias e consequências, são
fatores essenciais para vincular ao grau de potencial
lesivo ao bem jurídico, visto em visão geral.
A concepção do próprio legislador, em relação ao
agente arrependido, dando mostras de natural
regeneração, atende à moderna meta da pena, que,
dentre outras, cultiva a finalidade de ressocialização
e reeducação do agressor. [...] Associando-se os dois
elementos (inexpressividade do bem + mostra de

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personalidade positiva), pode-se constatar a infração
penal de bagatela1.
Também não se pode desconsiderar que o furto é
qualificado pelo concurso de pessoas, circunstância que afasta o reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento.
De tal sorte, amplamente comprovadas autoria e
materialidade do delito, irreprochável a condenação dos apelantes como
incursos na conduta delitiva prevista no art. 155, §4o, inciso IV, do Código
Penal.
Passo, pois, a análise das penas.
Na dosimetria da pena, consoante o art. 59 do Código
Penal, a juíza sentenciante manteve as penas-base nos patamares mínimos
legais, para ambos os recorrentes.
Na etapa seguinte, por outro lado, andou bem a
magistrada ao compensar a agravante reincidência de MARCELO (fls.
170/172), com a atenuante da confissão. Por outro, afasto o
reconhecimento da circunstância agravante da reincidência em relação a
JOSISMAR, porquanto a condenação utilizada (fls. 169) remonta à prática
do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06.
Recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
sedimentou a orientação de que condenações pretéritas como incurso no
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, RT, p.173

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artigo 28, da Lei de Drogas, não são aptas a gerar os efeitos da
reincidência, consoante se extrai dos precedentes oriundos da Quinta e
Sexta Turmas daquela Corte, assim ementados:
"As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal
de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser
desproporcional o reconhecimento da agravante da
reincidência decorrente de condenação anterior pelo
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (HC n.
535.785/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe 16/12/2019).
(...) se a contravenção penal, punível com pena de
prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração,
para fins de reincidência, da posse de droga para
consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida
apenas com "advertência sobre os efeitos das
drogas", "prestação de serviços à comunidade" e
"medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo", mormente se se considerar que
em casos tais não há qualquer possibilidade de
conversão em pena privativa de liberdade pelo
descumprimento,
como
no
caso
das
penas
substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a
própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de
Drogas, que está cercado de acirrados debates
acerca da legitimidade da tutela do direito penal em
contraposição
às
garantias
constitucionais
da
intimidade e da vida privada, está em discussão
perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de
droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos
questionamentos acerca da proporcionalidade do
direito penal para o controle do consumo de drogas
em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal
relacionadas às políticas de redução de danos,
eventualmente até mais severas para a contenção do

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consumo do que aquelas previstas atualmente, o
prévio apenamento por porte de droga para consumo
próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas,
não deve constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido. (REsp 1672654/SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em
21/8/2018).
(...)3. Consoante o posicionamento firmado pela
Suprema Corte, na questão de ordem no RE n.
430.105/RJ, a conduta de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, prevista no art.
28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada
pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada,
em outras palavras, não houve abolitio criminis.
Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza
ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de
porte de entorpecente para uso próprio pode
configurar, em tese, reincidência. 4. Contudo, as
condenações anteriores por contravenções penais não
são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que
dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se
refere a crimes anteriores. E, se as contravenções
penais, puníveis com pena de prisão simples, não
geram reincidência, mostra-se desproporcional o
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar
reincidência, tendo em vista que nem é punível com
pena privativa de liberdade. 5. Nesse sentido, a Sexta
Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da
Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018,
proferiu julgado considerando desproporcional o
reconhecimento da reincidência por condenação pelo
delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 6.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos
legais,
quais
sejam,
ser
primário,
de
bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas
nem integrar organização criminosa, podendo a
reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois

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terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto. No caso, tendo em vista que a reincidência
foi o único fundamento para não aplicar a benesse e
tendo sido afastada a agravante, de rigor a aplicação
da redutora. 7. Quanto ao regime e a substituição,
tratando-se de réu primário, condenado à pena
privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão,
com a análise favorável das circunstâncias judiciais,
além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g
de crack -, o paciente faz jus ao regime aberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal,
assim como resulta cabível a conversão da pena
privativa de liberdade por medidas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções
Criminais. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para conceder a ordem para
redimensionar a pena do paciente, fixar o regime
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. (Habeas Corpus no 453.437/SP,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, j. em 4/10/2018).
Na ultima etapa, ausentes outras modificadoras, fixo a
pena definitiva de MARCELO em 2 (dois) anos de reclusão, e pagamento
de 10 (DEZ) dias-multa, no mínimo unitário.
Quanto a JOSISMAR, por tratar-se de réu primário e
montando os bens subtraídos em valor inferior ao salário mínimo vigente
ao tempo dos fatos, considerado pela jurisprudência como parâmetro para
pequeno valor, reconheço a figura do furto privilegiado, ainda que
qualificado, nos termos pelo que eu da Súmula no 511, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, entendendo que melhor se adequa à hipótese
dos autos a diminuição da pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços),
resultando definitiva em 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto (cf.

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o artigo 33, §2o, alínea c, do Código Penal), e 3 (três) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Satisfeitos os requisitos do artigo 44, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade de JOSISMAR por uma restritiva de
direitos na modalidade prestação de serviços à comunidade, pelo período
da condenação, em entidade e em circunstâncias a serem fixadas pelo Juízo
das Execuções.
Por fim, a quantidade de pena estabelecida, aliada às
condições pessoais negativas de MARCELO multirreincidente em razão
da prática de crimes de roubo, além de outros três furtos fls. 170/17 ,
justifica a manutenção do regime fechado, porquanto a fixação de regime
mais brando, já em oportunidade anterior, restou amplamente frustrada, em
vista da reiteração delitiva que, ao seu turno, também obsta a substituição
por restritiva de direitos, conforme bem explanado, pela magistrada
sentenciante, no édito condenatório.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para reconhecer o furto privilegiado-qualificado (CP, art. 155, §§2o
e 4o, IV) e readequar as penas de JOSISMAR CESAR DE OLIVEIRA,
qualificado nos autos, para 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e
no pagamento de 3 (três) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída
a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de

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JOSISMAR CESAR DE OLIVEIRA.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO

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Voto no
Apelação Criminal no 0000743-55.2018.8.26.0559
Comarca: São José do Rio Preto
Apelantes: Marcelo Takeshi Goya e Josimar Cesar de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No. 21.607
Apelação. Furto qualificado. Pedido almejando a absolvição
ante o reconhecimento de insignificância. Inviabilidade.
Condições pessoais dos recorrentes que repelem a incidência
da bagatela. Condenações mantidas. Pena-base de MARCELO
equivocadamente fixada no patamar mínimo legal, a despeito
da presença de maus antecedentes, e assim mantida, ante a
compensação entre a reincidência e a confissão espontânea.
Presença de mais de uma condenação definitiva que permitiria
o rateio entre antecedentes e reincidência. Precedentes do STF
e STJ, inclusive perfilhados por esta C. Câmara. Dosimetria
que não comporta reparo, em prestígio ao 'non reformatio in
pejus'. Por outro lado, reprimenda de JOSIMAR devidamente
mantida no mínimo legal, em razão da escorreita compensação
da reincidência com a confissão espontânea. Regimes
irretorquíveis. Improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
por MARCELO TAKESHI GOYA e JOSIMAR CESAR DE OLIVEIRA
contra sentença de primeiro grau (fls. 221/226), prolatada em 26 de
fevereiro p.p., pela MM. Juíza de Direito, Dra. Maria Leticia Pozzi
Buassi, da 4a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto,
que os condenou às penas de 2 anos de reclusão, respectivamente
nos regimes fechado e semiaberto, além do pagamento de 10 dias-
multa, declarando-os como incursos no art. 155, § 4o, IV, do Código
Penal.

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Irresignados,
interpuseram
recurso
de
apelação pleiteando, em resumo, absolvição ante a incidência de
insignificância e, subsidiariamente, a mitigação das reprimendas.
Em suas contrarrazões o Ministério Público
bateu-se pelo acerto do decisum, refutando a incidência da aludida
excludente.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em
seu parecer, endossou as contrarrazões ministeriais, opinando pelo
improvimento ao apelo.
É o relatório.
Devidamente processado, o apelo defensivo
não comporta provimento, merecendo subsistir a r. decisão
atacada.
Consoante descreve a denúncia, no dia 5 de
junho de 2018, na loja Bom Preço, situada na Rua Prudente de
Moraes no. 2.923, os recorrentes subtraíram duas calças de brim da
marca D'Verso, avaliadas no total de R$ 60,00, em prejuízo da
vítima José Carlos Bassi.
Muito embora o presente recurso volte-se
exclusivamente ao questionamento da incidência de insignificância,
imperioso reconhecer amplamente demonstradas, no decorrer da
instrução processual, a materialidade e a autoria, conforme provas
documentais e orais
incluindo a confissão pelos apelantes
,
todas produzidas em perfeita consonância, culminando na prolação
do édito condenatório.
Quanto à incidência de insignificância, não
assistem razão aos recorrentes, pois, em que pese o diminuto valor

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dos bens subtraídos (avaliados em R$ 60,00, conforme laudo de fl.
60), tal fato, de per si, não é determinante, demandando, ainda, a
análise concomitante das condições pessoais do agente, aferindo
se faz ou não jus ao seu reconhecimento.
Nesse mister, levando em consideração as
condições pessoais dos apelantes (vide certidões carreadas às fls.
168/169 e 170/173
JOSIMAR registrando três processos, um
deles já transitado em julgado por uso de drogas; e MARCELO
anotando outros seis processos, dentre os quais, quatro anotam
condenação definitiva, sendo um por roubo e o restante por furto),
tem-se inviável a incidência da insignificância, porquanto, aliado ao
requisito objetivo (inexpressividade do prejuízo), faz-se necessário
o preenchimento de requisito subjetivo (atributos pessoais
positivos), consoante assim vimos defendendo:
Outro
dado
fundamental, objeto de análise para a
constatação da insignificância, diz respeito à
pessoa
do
autor
e
ao
modo
como
desenvolveu sua conduta aparentemente
lesiva.
Os
atributos
de
personalidade,
antecedentes, conduta social, associados à
particular execução, suas circunstâncias e
consequências, são fatores essenciais para
vincular ao grau de potencial lesivo ao bem
jurídico, visto em visão geral.
A
concepção
do
próprio legislador, em relação ao agente

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arrependido, dando mostras de natural
regeneração, atende à moderna meta da
pena, que, dentre outras, cultiva a finalidade
de
ressocialização
e
reeducação
do
agressor.
[...]
Associando-se
os
dois
elementos (inexpressividade do bem +
mostra de personalidade positiva), pode-se
constatar a infração penal de bagatela2.
Portanto, inviável cogitar a incidência de
insignificância da conduta, tendo em conta a mostra negativa dos
atributos pessoais pelos apelantes que, além de reincidentes, ainda
registram outros processos, também por semelhante prática.
De tal sorte, amplamente comprovadas
autoria e materialidade do delito, irreprochável a condenação dos
apelantes como incursos na conduta delitiva prevista no art. 155, do
Código Penal, cujas reprimendas aplicadas, dispensam reparos.
Na dosimetria da pena, consoante o art. 59
do Código Penal, a juíza sentenciante manteve as penas-base nos
patamares mínimos legais, para ambos os recorrentes, malgrado
MARCELO ostente outras quatro condenações definitivas (não
atingidas pelo período depurador), conforme já mencionado acima.
Para situações semelhantes, contudo, temos
optado pelo rateio das condenações entre reincidência e maus
antecedentes, possibilitando sopesar cada qual, em fases distintas
de aplicação da pena, de forma a evitar exasperação em apenas
2 NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, RT, p.173

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uma etapa, inclusive em consonância ao maciço entendimento
adotado pelos Tribunais Superiores, in verbis:
Habeas corpus. Falsificação de documento
público. Condenação. 2. Conduta atípica.
Falsificação
grosseira.
Revolvimento
aprofundado do conjunto fático-probatório.
Análise inviável na via do habeas corpus. 3.
Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência.
Paciente
que
apresenta
duas
condenações
definitivas,
sendo
uma
utilizada como circunstância judicial para
fixação da pena-base e outra como
agravante da reincidência. 4. Regime inicial
fechado. Réu reincidente em crimes dolosos
e com maus antecedentes. Ausência de
constrangimento ilegal. 5. Ordem denegada.
(STF, HC 108059, 2a T., rel. Gilmar Mendes,
19/03/2013, v.u. - grifamos)
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA SANÇÃO
CORPORAL. PENA-BASE. POSSIBILIDADE
DE
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
DIFERENTES ETAPAS DA DOSIMETRIA.
PROCESSOS
DISTINTOS.
POSSIBILIDADE.

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1. Na hipótese em tela, a Corte estadual
afastou a possibilidade de se utilizar uma das
condenações anteriores com trânsito em
julgado para valorar negativamente os
antecedentes na fixação da pena-base, por
entender que as condenações anteriores só
poderiam ser utilizadas para majorar a
sanção na segunda fase da dosimetria, pela
reincidência.
2.
A
jurisprudência
deste
Sodalício
orienta-se no sentido de que a existência
de
diversas
condenações
definitivas
autoriza
o
reconhecimento
da
reincidência, assim como a exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa dos antecedentes do réu, uma
vez que os fatos utilizados para a
exasperação de pena-base não são os
mesmos que autorizam a majoração na
etapa seguinte. (STJ, REsp 1753453/MG, 5a
T., rel. Jorge Mussi, 23/10/2018, v.u.
grifo
nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO

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NEGATIVA.
MAUS
ANTECEDENTES.
DIVERSAS
CONDENAÇÕES.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Sodalício orienta-
se no sentido de que a existência de
diversas condenações definitivas autoriza
o reconhecimento da reincidência, assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos
antecedentes do réu. Precedente.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg
no AREsp 1310745/PI, 5a T., rel. Joel Ilan
Paciornik, 18/10/2018, v.u. - grifamos)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS.
ESTUPRO
E
ROUBO.
DECADÊNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA
CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO.
SOLENIDADE
DISPENSADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA AO PUDOR. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO.
EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E

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PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO
DE
OUTROS
MEIOS
DE
PROVA.
COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA
SEÇÃO
(ERESP
No
961.863/RS).
RESSALVA
DO
ENTENDIMENTO
DA
RELATORA.
PROVA
ORAL
QUE
DEMONSTRA
A
UTILIZAÇÃO
DO
INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA.
[...]
Esta Corte possui entendimento no
sentido de que não é ilegal e tampouco
configura bis in idem a utilização de
condenações definitivas, anteriores e
distintas, para consideração desfavorável
dos
antecedentes
e
aplicação
da
agravante
da
reincidência.
(STJ,
HC
429.840/SP, 6a T., rel. Maria Thereza de Assis
Moura, 15/03/2018, v.u. grifo nosso)
No
mesmo
prisma,
também
segue
o
posicionamento perfilhado por esta C. Câmara, destacando-se,
sobretudo, o teor do recente voto de lavra do des. Leme Garcia,
perfeitamente amoldável ao presente caso, in litteris:
APELAÇÃO.
Roubo
simples
tentado.
Recursos
defensivo
e
ministerial.
Insuficiência probatória. Inocorrência. Autoria

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e materialidade bem demonstradas. Palavra
da
vítima
que
merece
credibilidade.
Condenação confirmada. Desclassificação
para o crime de furto. Não cabimento, em
razão da inequívoca grave ameaça praticada
contra a vítima. Dosimetria. Pretensão
ministerial de exasperação da pena-base.
Possibilidade.
Réu
que
ostenta
duas
condenações transitadas em julgado,
podendo a excedente ser valorada a título
de
maus
antecedentes.
Pena
redimensionada. Regime semiaberto que se
mostra adequado considerando a quantidade
de pena imposta e as circunstâncias
pessoais do acusado. Recurso ministerial
parcialmente provido e recurso defensivo
improvido.
[...]
Nas duas primeiras fases, o i. magistrado
sentenciante exasperou a pena do apelante
Fernando por uma vez, aplicando o aumento
em
1/6,
em
razão
da
reincidência
evidenciada pela sua folha de antecedentes
(fls. 53/59) e pelas certidões acostadas aos
autos (fls. 69/80). Contudo, como bem
observado pelo i. Parquet e reforçado pela
douta Procuradoria de Justiça, o acusado

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ostenta duas condenações transitadas
em julgado, cujas penas foram extintas há
menos de cinco anos, de modo que
cabível o reconhecimento de apenas uma
das
condenações
definitivas
como
reincidência, valorando-se a excedente a
título de maus antecedentes, para a
exasperação da pena-base. (Apelação no.
0005193-50.2016.8.26.0223, rel. Leme Garcia,
07/05/2019, v.u. grifamos)
LESÃO CORPORAL DECORRENTE DE
VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA
e
AMEAÇA.
Materialidade
e
autoria
demonstradas.
Palavra da vítima corroborada por laudo
pericial e testemunhas. Dolo evidenciado.
PENAS. Dupla reincidência. Condenações
definitivas não alcançadas pelo período
depurador previsto no art. 64, I do Código
Penal. Possibilidade de valoração de uma
das
condenações
como
maus
antecedentes e outra como reincidência.
Agravante prevista no artigo 61, II "f", do CP,
incidente somente com relação ao crime de
ameaça. Substituição e sursis não cabíveis
por falta de adequação legal. Recurso
parcialmente
provido
para
reduzir
a

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reprimenda.
(Apelação
Criminal
0001450-74.2017.8.26.0618,
rel. Otávio
de
Almeida Toledo, 07/06/2019, v.u. - grifo nosso)
FURTO Condenação Inconformismo tão
somente quanto ao regime fechado imposto
Pena-base mantida no mínimo legal - Réu
reincidente Reincidência não considerada
pelo juízo
Ausente recurso ministerial

Réu portador de maus antecedentes

Condenação definitiva por roubo e tráfico
- Regime semiaberto adequado ao caso
concreto - Recurso provido - (voto 36043).
[...]
Para tanto, expôs o d. sentenciante ostentar
o
recorrente
três
condenações
com
trânsito em julgado e, para efeito de maus
antecedentes, erigiu duas delas, relativas
à prática do delito de furto (processo n.o
970/14 7a Vara Criminal da capital,
condenação
transitada
em julgado em
12/08/15 fls. 168; e processo n.o 1172/14
10a Vara Criminal da
capital, condenação transitada em julgado
em 09/03/15, extinta a pena por indulto em
17/05/15),
de
modo
que
acertada
a
majoração
da
básica
pelos
maus

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antecedentes.
(Apelação
Criminal
0004739-23.2015.8.26.0153; rel. Newton Neves;
17/04/2018; v.u. grifamos)
Como
cediço,
antecedentes
criminais
constituem circunstâncias do crime, sendo a reincidência, em sua
natureza jurídica, um antecedente criminal especialmente valorado
pelo legislador sob a forma de agravante, porque detectada antes
do fato, no período depurador de 5 anos, nos moldes do art. 64, I,
do Código Penal.
Logo,
ontologicamente,
antecedente
criminal e reincidência constituem o mesmo instituto. Eis por
que havendo uma hipótese de antecedente, cabível para gerar
reincidência, usa-se como agravante. Todos os demais, mesmo
que compreendidos no período de 5 anos antes dos fatos,
devem ser valorados como circunstâncias judiciais.
É para isso que o legislador deixou ao
julgador um leque aberto de circunstâncias no art. 59 do Código
Penal: para valer como critério residual.
Lembremos que as qualificadoras de um
crime podem ser várias, mas somente uma serve para qualificar. As
demais devem ser usadas como agravantes ou circunstâncias
judiciais.
Por isso, a sobreposição de circunstâncias
como agravantes é um método que consagra, subrepticiamente, o
bis in idem. Seria o mesmo que considerar um motivo torpe como
de "muita intensidade" e, em lugar de fazê-lo agravar a pena em

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1/6, torná-lo mais severo, ensejando a exasperação em maior
fração (1/5, 1/4, 1/3, dentre outras).
Tal fixação, contudo, não comporta reforma,
vez que a ausência de recurso ministerial obsta a readequação, em
prestígio ao non reformatio in pejus.
Na etapa seguinte, por outro lado, andou
bem a magistrada ao compensar, para ambos os recorrentes, a
agravante reincidência (de JOSIMAR por uso de drogas fl. 169
e de MARCELO por roubo, além de três furtos fls. 170/172) com a
atenuante da confissão, mantendo as penas no quantum já
estabelecido e tornando-as definitivas à mingua de demais causas
modificadoras.
Por fim, a quantidade de pena estabelecida,
aliada às condições pessoais negativas de MARCELO
sujeito
reincidente e possuidor de maus antecedentes
, justifica a
manutenção do regime fechado, porquanto a fixação de regime
mais brando, já em oportunidade anterior, restou amplamente
frustrada, em vista da reiteração delitiva que, ao seu turno, também
obsta a substituição por restritiva de direitos, conforme bem
explanado, pela magistrada sentenciante, no édito condenatório.
Quanto ao apelante JOSIMAR embora não
se olvide ser reincidente
, também de rigor a manutenção do
regime intermediário, conforme previsão proveniente da súmula no.
269 do STJ, que admite a adoção do regime prisional semiaberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos
se favoráveis às circunstâncias judiciais que, todavia, igualmente
ilide a substituição por restritiva de direitos, nos exatos moldes

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fundamentos pela juíza sentenciante.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento aos apelos defensivos mantendo, in totum, a r.
sentença atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES
DE CAMARGO ARANHA FILH
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1
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Declaraç
ões de Votos
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
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