Tribunal: TJSP
Processo: 1004085-42.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Rubens Rihl
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - MEDICAMENTOS – Pretensão da autora, portadora de diabetes, à condenação da requerida ao fornecimento de diversos fármacos – Denegação da segurança pelo juiz de primeiro grau, porquanto inexistente a demonstração de recusa do Estado ou do Município – Decisório que merece reforma – Desnecessidade de esgotamento das vias administrativas para a obtenção de

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - MEDICAMENTOS – Pretensão da autora, portadora de diabetes, à condenação da requerida ao fornecimento de diversos fármacos – Denegação da segurança pelo juiz de primeiro grau, porquanto inexistente a demonstração de recusa do Estado ou do Município – Decisório que merece reforma – Desnecessidade de esgotamento das vias administrativas para a obtenção de provimento jurisdicional – Inafastabilidade da jurisdição prevista no art. 5o, inc. XXXV, da Constituição da República - Obrigação de fornecimento do Estado – Incidência dos artigos 196 da Constituição Federal e 219 da Constituição Estadual – Jurisprudência dominante estabelece dever inarredável do Poder Público – Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000065772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1004085-42.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que
é apelante IRACI BALBINO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
BOTUCATU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara
de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE
ABREU AMADEI.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
RUBENS RIHL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004085-42.2018.8.26.0079-Botucatu - Voto no 28327
2
Apelação n.
1004085-42.2018.8.26.0079
Apelante:
IRACI BALBINO
Apelado:
PREFEITURA MUNICIPAL DE BOTUCATU
Interessado:
SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE
BOTUCATU/SP
Comarca:
BOTUCATU
Voto:
28327
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA
- MEDICAMENTOS Pretensão da autora,
portadora de diabetes, à condenação da
requerida ao fornecimento de diversos
fármacos
Denegação da segurança pelo
juiz de primeiro grau, porquanto inexistente
a demonstração de recusa do Estado ou do
Município Decisório que merece reforma
Desnecessidade de esgotamento das vias
administrativas
para
a
obtenção
de
provimento jurisdicional
Inafastabilidade
da jurisdição prevista no art. 5o, inc. XXXV,
da Constituição da República - Obrigação de
fornecimento do Estado
Incidência dos
artigos 196 da Constituição Federal e 219
da Constituição Estadual
Jurisprudência
dominante estabelece dever inarredável do
Poder Público
Sentença reformada

Recurso provido.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por IRACI BALBINO
contra ato do SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE
BOTUCATU que, segundo consta na inicial, negou-lhe fornecimento
dos fármacos dos quais necessita para tratamento de diabetes.
A r. sentença de fls. 56/59, cujo relatório se adota, decidiu pela
denegação da ordem por falta de interesse de agir, porquanto
inexistente a demonstração de recusa do Estado ou do Município,
nos termos do arts. 485, inc. VI, do CPC e 6o, § 5o e 10 da Lei no

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3
12.016/2009.
Irresignada apela a impetrante (fls. 61/84). Sustenta, em síntese,
que antes de propor a presente demanda tentou apresentar
requerimento perante o agravado, onde foi impedido, sob o
fundamento emitido pela “Comissão Técnica de Dispensação de
Medicamentos Não Padronizados do Município”. Alega que necessita
dos medicamentos, pois caso assim não o fosse não teria
impetrado o presente remédio constitucional. Aduz que possui
expressa indicação de sua médica quanto à necessidade dos
medicamentos. Assevera que não é necessário procedimento
administrativo anterior ao ajuizamento de ação judicial, sendo por
consequência
desnecessária
a
comprovação
da
recusa
ao
fornecimento pelo Município. Ressalta que o seu pedido se baseia
na Lei Estadual no 10.782/2001 e na Lei Federal no 11.347/2006,
as quais criaram verdadeiro direito subjetivo aos diabéticos. Traz à
baila que a relação médico-paciente é inquestionável, nos termos
do Código de Ética Médica.
Requer, assim, provimento liminar ao presente recurso, nos termos
do art. 932, inc. II, do CPC e, no mérito, a reforma integral da
decisão para afastar o indeferimento da petição inicial e para
também conceder a antecipação dos efeitos da tutela.
Recurso recebido, processado e respondido (fls. 107/115).
Não houve oposição ao julgamento virtual, nos termos da
Resolução 772/2017 do Egrégio Tribunal de Justiça.
É, em síntese, o relatório.

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4
De rigor o acolhimento do recurso.
Preliminarmente, rejeito a alegação de falta de interesse de agir
consistente na inexistência de demonstração de recusa do
Município, tendo em vista que não é costumeiro que a
Administração ateste a falta ou negativa no fornecimento de
medicação pleiteada pela população, assim evidente o interesse da
parte no presente recurso.
Ainda nesse sentido, inexiste necessidade de comprovação da
recusa inequívoca do Poder Público em fornecer o tratamento
requerido, uma vez que não é preciso o esgotamento das vias
administrativas para tal obtenção, visto que ninguém busca a
complexa via do Judiciário por mero diletantismo, se tivesse à
disposição outro meio de obter o que necessita.
No sentido de que a comprovação da recusa é dispensável, há
precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
Medicamentos

Honorários
advocatícios

Quanto à concessão de insumos, verifica-se que
houve
a
produção
de
laudo
médico

Hipossuficiência
do
impetrante
restou
comprovada Dever do Estado no fornecimento
de
medicamentos

Quanto
ao
pedido
administrativo,
inexiste
qualquer
exigência
legal
ou
constitucional
que
condicione
a
provocação jurisdicional ao esgotamento da via
administrativa

Honorários
advocatícios,
previsão no artigo 8 do CPC, fixados em
R$3500,00 Recurso parcialmente provido.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1010204-58.2018.8.26.0066; Relator (a): José Luiz

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Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Barretos - 2a Vara Cível;
Data do Julgamento: 12/11/2019; Data de Registro:
14/11/2019)
Apelação.
Mandado
de
Segurança.
Litispendência parcial caracterizada. Extinção
parcial da ação sem julgamento de mérito.
Interesse de agir. Desnecessário prévio pedido
administrativo,
sob
pena
de
violação
do
princípio
da
inafastabilidade
de
jurisdição.
Fornecimento de medicamentos e insumos.
Fármacos
registrados
na
ANVISA,
cuja
utilização
é
autorizada
pela
agência.
Comprovação da incapacidade financeira do
impetrante
de
arcar
com
os
custos
dos
medicamentos
prescritos.
Medicamentos
receitados por médico particular especializado
que
assiste
a
paciente,
demonstrando
a
necessidade
dos
fármacos
pleiteados.
Observância do Tema 106 do STJ, definido sob a
sistemática dos recursos especiais repetitivos.
Laudo
médico
que
comprova
a
imprescindibilidade dos remédios e a ineficácia
dos tratamentos alternativos fornecidos pelo
SUS.
Sentença
reformada.
Recurso
parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1005781-16.2018.8.26.0079;
Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7a
Câmara de Direito Público; Foro de Botucatu - 2a
Vara Cível; Data do Julgamento: 19/09/2019; Data
de Registro: 19/09/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Procedimento
comum

Tutela
provisória
indeferida

Medicamentos e insumos Portador de diabetes
Artigo 196 da CRFB/88
Dever do Estado

Súmula 37 deste e. Tribunal de Justiça

Desnecessidade de prévio pedido administrativo

Insulinas
requeridas
não
previstas
na
RENAME
Atendimento dos requisitos fixados
no REsp no 1.657.156/RJ (Tema no 106 do STJ)
DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2211626-71.2018.8.26.0000;
Relator
(a): Marcos

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6
Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito Público; Foro de Santo André - 2a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/11/2018;
Data de Registro: 14/11/2018)
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Mandado
de segurança Direito líquido e certo - Pessoa
hipossuficiente, portadora de "Diabetes Mellitus
tipo 1"
Medicamentos prescritos por médico
(Insulina Lantus e Insulina Lispro) Obrigação
do
Município
-
Direito
fundamental
ao
fornecimento
gratuito
de
medicamentos
-
Aplicação dos arts. 1o, III, e 6o da CF

Cerceamento
de
defesa

Necessidade
de
formalização
de
pedido
administrativo

Limitações orçamentárias
Necessidade de
licitação - Teses afastadas Sentença mantida -
RECURSO
VOLUNTÁRIO
E
REEXAME
NECESSÁRIO DESPROVIDOS, com observação.
1. Os princípios da dignidade da pessoa humana
(art. 1o, III, da CF) e da preservação da saúde
dos cidadãos em geral (art. 6o da CF) impõem
ao
Município
a
obrigação
de
fornecer,
prontamente, medicamentos necessitados, em
favor
de
pessoa
hipossuficiente,
sob
responsabilidade solidária dos entes públicos
(art. 196 da CF). 2. Maduro o processo, pela
instrução
suficiente
ao
convencimento
do
magistrado, não há cerceamento de defesa. 3.
Havendo direito subjetivo fundamental violado,
no quadro da tutela do mínimo existencial, não
se justifica inibição à efetividade do direito
ofendido
sob
os
escudos
de
limitações
orçamentárias e de aplicação da teoria da
reserva do possível. 4. A ausência de licitação
não
se
sobrepõe
à
imediata
prestação
jurisdicional que assegura a inviolabilidade do
direito
à
vida
ao
fornecer
aos
cidadãos
tratamento indispensável à sua saúde.
(TJSP; Apelação Cível 1001173-62.2016.8.26.0299;
Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
Jandira - 1a Vara; Data do Julgamento: 12/12/2016;
Data de Registro: 13/12/2016)

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7
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Liminar
em
mandado
de
segurança.
Saúde.
Pessoa
hipossuficiente
e
portadora
de
esclerose
múltipla. Medicamento prescrito por médico.
Desnecessidade de prova documental de pedido
de fornecimento administrativo e sua negativa.
Comprovação da indisponibilidade do insumo.
Direito fundamental ao fornecimento gratuito
de medicamentos, insumos e ao custeio de
tratamentos. Aplicação dos arts. 1o, III, e 6o da
CF - Presença dos requisitos autorizadores da
antecipação da tutela. RECURSO PROVIDO. 1.
Os princípios da dignidade da pessoa humana
(art. 1o, III, da CF) e da preservação da saúde
dos cidadãos em geral (art. 6o da CF) impõem
ao Estado, de modo solidário com os demais
entes públicos (art. 196 da CF), a obrigação de
fornecer, prontamente, medicamento e insumo
necessitados,
em
favor
de
pessoa
hipossuficiente,
que
comprova
a
urgente
necessidade do tratamento, por prescrição
médica,
de
idoneidade
presumida,
desnecessária prova documental de pedido
administrativo e de sua negativa.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
0187569-33.2012.8.26.0000; Relator (a): Vicente de
Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Público; Foro de Campinas - 1a. Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 23/10/2012; Data de
Registro: 24/10/2012)
Não obstante tal entendimento, verifica-se ainda que a autora
firmou declaração de próprio punho expressando que foi informada
acerca da indisponibilidade dos fármacos requeridos (fl. 22). Há
também informe emanado da Comissão Técnica de Dispensação de
Medicamentos Não Padronizados do Município que assim declara (fl.
27):
Considerando que a medicação solicitada não
faz
parte
da
relação
de
medicamentos
padronizados pelo Município.

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Considerando que o medicamento solicitado é
para uso contínuo (acima de 30 dias);
Considerando o Decreto Federal no 7.508, de 28
de junho de 2011;
Sugerimos a adequação do tratamento aos
medicamentos disponíveis junto às Unidades de
Saúde do Município.”
De tal forma, entendo que resta comprovada a recusa ao
fornecimento dos medicamentos solicitados pela autora e, ainda
que assim não o fosse, não seria o caso de denegação da ordem
estritamente por este motivo, ante a inafastabilidade da jurisdição,
prevista no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Ainda em sede de preliminares, a Municipalidade alega que não há
provas de que a apelante reside no Município e que não cabe a este
fornecer medicamentos a quem não é seu munícipe.
Em que pese tal alegação, há diversos documentos que comprovam
que a residência da impetrante em Botucatu/SP como, por
exemplo, sua declaração na inicial (fl. 1), a contratação de
escritório com sede no Município (fl. 18), procuração outorgada no
2o Tabelionato de Notas e Protestos de Letras e Títulos da referida
cidade (fl. 19), declaração de próprio punho firmada em sua
declaração de justiça gratuita (fl. 21), conta mensal de serviços de
água e esgoto (fl. 23) e consulta à médica da referida
Municipalidade (fl. 26). Ressalte-se que tais provas são suficientes
a convencer este juízo, nos termos do art. 371, caput, do CPC,
mormente quando a parte apelada não traz um documento sequer
a corroborar a sua alegação.
Superadas estas questões, uma vez juntadas as contrarrazões ao

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9
presente processo, entendo que a causa esteja madura para
julgamento, nos termos do art. 1.013, § 3o, inc. I, do CPC, ao que
passo à análise do mérito.
Pois bem.
Ab initio, imperioso destacar que o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça,
ao
julgar
o
REsp
1.657.156,
representativo
de
controvérsia, estabeleceu os requisitos para fornecimento de
medicamentos que não constem em listas de padronização dos
entes públicos. Para este fim, fixou a tese referente ao Tema 106,
assinalando a necessidade de comprovação em laudo médico, a
incapacidade financeira da parte em arcar com o fármaco e o
registro na ANVISA, in verbis:
“(...)
4.
TESE
PARA
FINS
DO
ART.
1.036
DO
CPC/2015 A concessão dos medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS exige
a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento
da
moléstia,
dos
fármacos
fornecidos
pelo
SUS;
(ii)
incapacidade
financeira
de
arcar
com
o
custo
do
medicamento
prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.
5.
Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro
não provido. Acórdão submetido à sistemática
do art. 1.036 do CPC/2015.”
(REsp
1657156/RJ,
Rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
25/04/2018, DJe 04/05/2018)

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10
Assim, no presente caso, verifico preenchidos os requisitos
adotados pelo STJ no julgamento do REsp 1.657.156. Isso porque
(i) há prescrição médica em fls. 25/26, com clara indicação da
doença e do tratamento necessário; (ii) a incapacidade financeira
da apelante é presumida pela gratuidade processual conferida em
fls. 95/100; (iii) por fim, os medicamentos requeridos pela
recorrente possuem registro na ANVISA.
Convém
registrar,
que,
em
que
pese
a
distribuição
de
responsabilidades realizada no âmbito administrativo, com fim de
implantação de programas, ações e metas, por diversos programas
e parcerias entre Ministério, Secretaria Estadual e Municipal de
Saúde, a aventada irresponsabilidade do Município em fornecer o
medicamento, não encontra embasamento legal, na medida em
que a obrigação pela assistência à saúde do cidadão é concorrente
e solidária entre as três esferas do Poder Público, conforme se
depreende do art. 196 da CF e 219 da Constituição Estadual.
Assim, qualquer um dos entes da federação, bem como suas
respectivas autarquias, pode ser acionado para se alcançar o
cumprimento da norma constitucional que garante acesso do
cidadão às ações da área da saúde, máxime porque o Sistema
Único de Saúde SUS é composto pelos três entes federativos (v.
REsp.
no
507.205/PR,
relator
Ministro
José
Delgado,
j.
07.10.2003).
Desta forma, não há que se cogitar em competência primitiva de
outro ente para o fornecimento dos medicamentos, insumos e
realização de exames. Em outras palavras: é defeso ao ente público,
no caso, para se livrar do encargo, alegar que o dever é de outro.

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11
A propósito, há também precedente do Colendo Supremo Tribunal
Federal, onde ficou assentado que:
“O direito à saúde além de qualificar-se como
direito fundamental que assiste a todas as
pessoas

representa
consequência
constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da
população, sob pena de incidir, ainda que por
omissão,
em
censurável
comportamento
inconstitucional.
O direito público subjetivo à saúde traduz bem
jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável,
o
Poder
Público
(federal,
estadual
ou
municipal), a quem incumbe formular
e
implementar
políticas sociais e econômicas
que visem a garantir a plena consecução dos
objetivos
proclamados
no
art.
196
da
Constituição da República” (v. RE no 273.834,
relator Ministro Celso de Mello).
Ademais, a Constituição Federal definiu claramente que “... a
saúde é direito de todos e dever do Estado”, entendendo-se
este como sendo de responsabilidade do Município, do Estado-
membro e da União. É o que se depreende da leitura dos artigos
5o, caput e inciso I; 6o, 194, parágrafo único e inciso I; 195, 196,
197 e 198, parágrafo primeiro.
Embora norma de caráter programático, vincula esta ao Estado,
não podendo furtar-se de sua obrigação maior.
Elucida Gomes Canotilho que:

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12
“ ... pode e deve dizer-se que hoje não há
norma constitucionais programáticas.
(...)
O sentido destas normas não é, porém, o que
lhes assinalava tradicionalmente a doutrina
'simples
programas',
'exortações
morais',
'declarações', 'sentenças políticas', 'aforismos
políticos', 'promessas', 'apelos ao legislador',
'programas futuros', juridicamente desprovidos
de
qualquer
vinculatividade.
Às
'normas
programáticas' é reconhecido hoje um valor
jurídico constitucionalmente idêntico ao dos
restantes preceitos da constituição. Não pode,
pois, falar-se de eficácia programática (ou
directiva),
porque
qualquer
norma
constitucional deve considerar-se obrigatória
em confronto com qualquer poder estatal
discricionário (Crisafulli).
(...)
Não
há,
pois,
na
constituição,
'simples
declarações (sejam oportunas ou inoportunas,
felizes
ou
desafortunadas,
precisas
ou
indeterminadas) a que não de deva dar valor
normativo, e só o seu conteúdo concreto poderá
determinar em cada caso o alcance específico
do dito valor” (GARCIA DE ENTERRIA).”1
Portanto, tem eficácia plena o artigo 196 da Carta Maior.
A Constituição Estadual também impõe harmonicamente esta
obrigação, materializada nos artigos 219, 222 e 223.
A Lei Federal 8.080, de 19 de setembro de 1990 (SUS) deixa
transparecer esta responsabilidade nos artigos 2o; 5o, inciso III;
6o, inciso I, “d”; 7o, incisos I, IV, IX e XI; 9o e 31.
A jurisprudência é pacífica no tema.
1 Direito Constitucional, José Joaquim Gomes Canotilho, 5a edição, Livraria Almedina,
Coimbra 1992, pág. 189 e 190.

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13
O Eminente Ministro José Celso de Mello Filho2 tratou da questão
com a profundidade necessária.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito
público
subjetivo
à
saúde
representa
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade
das
pessoas
pela
própria
Constituição da República. Traduz bem jurídico
constitucionalmente
tutelado,
por
cuja
integridade deve velar, de maneira responsável,
o Poder Público, a quem incumbe formular - e
implementar - políticas sociais e econômicas
que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso
universal e igualitário à assistência médico-
hospitalar.
(...)
O caráter programático da regra inscrita no art.
196
da
Carta
Política
-
que
tem
por
destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização
federativa do Estado brasileiro - não pode
converter-se
em
promessa
constitucional
inconseqüente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas
pela
coletividade,
substituir,
de
maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável
dever,
por
um
gesto
irresponsável
de
infidelidade governamental ao que determina a
própria
Lei
Fundamental
do
Estado.
Precedentes do STF.
(...)
O sentido de fundamentalidade do direito à
saúde
-
que
representa,
no
contexto
da
evolução histórica dos direitos básicos da
pessoa humana, uma das expressões mais
relevantes das liberdades reais ou concretas -
impõe ao Poder Público um dever de prestação
positiva que somente se terá por cumprido,
pelas instâncias governamentais, quando estas
adotarem providências destinadas a promover,
2 AGRAVO DE INSTRUMENTO 457.544-2, RIO GRANDE DO SUL,
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

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14
em
plenitude,
a
satisfação
efetiva
da
determinação
ordenada
pelo
texto
constitucional.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou a questão de
maneira uníssona, conforme revelam os ARE 947823, Edson
Fachin, 28/06/2016; ARE 857915, Marco Aurélio, 28/04/2015; AI
822882, Roberto Barroso, 10/06/2014; AI 824946, Dias Toffoli,
25/06/2013; AI 486.816, Carlos Velloso, 12/04/2005; RE 256.327,
Moreira Alves, 25/06/2002; RE 268.479, Sydney Sanches,
25/09/2001; RE 273.042, Carlos Velloso, 28/08/2001; RE 273.834,
Celso
de
Mello,
02/02/2001;
RE
255.627,
Nelson
Jobim,
21/11/2000; RE 271.286, Celso de Mello, 12/09/2000; RE
195.192, Marco Aurélio, 22/02/2000; RE 242.859, Ilmar Galvão,
29/11/1999 e o AI 238.328, Marco Aurélio, 16/11/1999. Destaca-
se o voto do Eminente Ministro Celso de Mello, constantemente
citado nos acórdãos da relatoria do Douto Desembargador Paulo
Travain, quando ao examinar pedido liminar (petição de no 1246-1
Estado de Santa Catarina) assim manifestou-se:
“Entre proteger a inviolabilidade do direito à
vida, que se qualifica como direito subjetivo
inalienável
assegurado
pela
própria
Constituição da República (art. 5o, 'caput'), ou
fazer prevalecer, secundário do Estado, entendo
- uma vez configurado esse dilema - que razões
de ordem ético-jurídica impõem ao julgador
uma só e possível opção: o respeito indeclinável
à vida”.
Por conseguinte, é de difícil compreensão a resistência da entidade
pública no fornecimento dos medicamentos pleiteados na inicial,
devidamente prescrito por médico e necessário à manutenção da vida
digna da paciente. Não se vislumbram motivos para a negativa da

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Administração Pública, uma vez que o direito de tratamento adequado
e à saúde estão cristalinamente insculpidos na Constituição Federal.
Os fármacos e insumos foram devidamente prescritos pela médica
que acompanha a apelante, profissional habilitada para tanto, não
podendo o Poder Público negar-se ao fornecimento, até porque a
própria Lei Maior determina que sejam respeitadas as necessidades
específicas de cada pessoa.
E o fato de não se encontrar dentro dos moldes estabelecidos pela
rede pública não exonera a apelada da responsabilidade de seu
fornecimento. Isto porque, a despeito da induvidosa relevância da
padronização efetuada pelo órgão de saúde competente, uma vez
que a elaboração de lista ou protocolo de medicamentos, insumos,
produtos ou serviços, ao que tudo indica, tem por escopo orientar e
priorizar a ação da Administração na referida política, não se pode
aceitar a tese de que a inclusão ou não do medicamento/insumo
em
dado
protocolo
clínico
é
pressuposto
essencial
para
configuração do direito em si de obter o atendimento objeto da
prescrição médica.
Como bem ressaltado pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr.
MÁRCIO CUNHA BERRA, em caso análogo:
De se notar, outrossim, que a lista ou protocolo
de
medicamentos,
insumos,
produtos
ou
serviços é essencial para orientar e priorizar a
ação da Administração na referida política, mas
não se presta a servir de pressuposto ao direito
em si de obter o atendimento objeto da
prescrição médica.

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Ademais, havendo prescrição médica idônea
não cabe à autoridade questionar sua eficácia
para o tratamento da moléstia. De fato, o
serviço médico não constitui monopólio estatal,
estando
aberto
à
iniciativa
privada,
sem
prejuízo, evidentemente, do controle do poder
público sobre a profissão médica, conforme a
diretriz contida no art. 199 da CF. Daí porque
não há de exigir que a prescrição do tratamento
seja referendada por médico da rede pública
sempre que realizada por profissional da esfera
privada. (Apelação Cível no 603.405-5/3-00, São
Paulo).
Cumpre ressaltar que o Judiciário não está agindo de forma
arbitrária; tampouco está havendo usurpação das funções de um
Poder sobre as de outro. A bem da verdade, ao Judiciário cabe
aplicar a lei, interpretando-a, e é isto o que ocorre na hipótese dos
autos. A pretensão da recorrente é ver a Administração Pública
compelida a cumprir o dever constitucional de preservar a saúde dos
indivíduos (art. 196 da CF). Neste sentido, não se trata de privilégio,
nem de ignorar o princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF),
mas sim de evitar o risco de morte da autora mediante a concessão de
medida que tem previsão constitucional.
Por fim, nem venha se alegar necessidade de estrita observância de
dotação ou previsão orçamentária, notadamente porque o orçamento
não cuida de tais minúcias, nem descreve, na alocação das verbas
destinadas à saúde, quais e quantos os exames ou medicamentos, de
cada tipo, podem ser feitos e adquiridos pelo administrador.
Depois, é defeso a Administração Pública esquivar-se de seu dever
constitucional para com o cidadão, diante da própria redação da Lei de
Responsabilidade Fiscal que, em seu artigo 5o, inciso III, alínea b,

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aponta que o orçamento anual dos entes federativos deverá conter
reserva de contingência, cuja forma de utilização do montante,
definido com base na receita líquida, será destinada ao atendimento de
passivos contingenciais e outros riscos e eventos imprevistos, tais
como o fornecimento de medicamentos de alto custo para pessoas
carentes, portadoras de graves doenças.
Assim, a despeito de todos os argumentos, não são os mesmos
suficientes para obstaculizar o fornecimento da medicação solicitada,
necessária ao tratamento da patologia que acomete a recorrente.
Fica reformada, portanto, a sentença de primeiro grau.
Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao resultado. A leitura do acórdão permite ver
cristalinamente o porquê do decisum, sendo, pois, o que basta para
o respeito às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a
do dever de motivação (CF, art. 93, IX).
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro
OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que

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sejam apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos
a julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser
manifestada no momento de apresentação do novo recurso.
Daí porque, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso.
RUBENS RIHL
Relator