Tribunal: TJSP
Processo: 1080069-37.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – AÇÃO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PREVISÃO DE CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR – EQUILÍBRIO CONTRATUAL – PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ - TEMA 971 – PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DAS PARTES – ACOLHIMENTO PARCIAL – Não há nulidade da sentença diante da suficiência da fundamentação - Processo suspenso após o recurso em

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – AÇÃO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PREVISÃO DE CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR – EQUILÍBRIO CONTRATUAL – PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ - TEMA 971 – PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DAS PARTES – ACOLHIMENTO PARCIAL – Não há nulidade da sentença diante da suficiência da fundamentação - Processo suspenso após o recurso em atenção à decisão do STJ, que afetou a matéria para julgamento em demanda repetitiva – Suspensão posterior à distribuição do recurso que não prejudicou as partes, tendo sido proferida em conformidade à tese fixada - Presente a legitimidade ativa e o interesse de agir do Ministério Público na defesa do interesse individual homogêneo dos consumidores – Legitimidade passiva da ré decorrente da responsabilidade solidária (art. 7o do CDC) – Previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente – Abusividade - Precedente vinculante do STJ (Tema 971) – Aplicabilidade da tese fixada ainda que se trate de demanda coletiva – Mantida a obrigação de previsão de cláusula penal nos contratos praticados pelas empresas envolvidas - Deve ser estabelecida a simetria das penalidades diante da natureza heterogênea das obrigações, consoante orientação do caso paradigma – Razoabilidade na fixação da multa em 0,5% do valor do contrato por mês de inadimplemento da obrigação – Cabível a condenação da ré ao pagamento da multa para os casos em que houve inadimplemento contratual para dar efetividade à tutela coletiva – Condenação genérica em ação civil pública, que fixa a responsabilidade da empresa – Art. 95 do CDC - Resultado deve abranger os contratos formalizados até a sentença (quitados ou não) e os contratos futuros firmados até a data da vigência da Lei 13.786/18 – Nova lei que regulamenta a indenização pelo atraso na entrega da obra, mas que não incide em relação aos contratos firmados antes do seu advento, mas aplicável aos posteriores – O termo inicial da prescrição quinquenal para os pedidos individuais deverá ser analisada conforme cada caso concreto, na fase executiva – Danos materiais e morais – Inadmissível o reconhecimento nesta demanda coletiva - Impossibilidade de cumulação da cláusula penal com a reparação mensal dos danos, conforme os precedentes vinculantes do STJ (Tema 970) – Dano moral que não se presume por se tratar de inadimplemento contratual, dependendo da ocorrência de fatos excepcionais que justifiquem o prejuízo - DIVULGAÇÃO DA SENTENÇA – O artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor disciplina apenas a divulgação da notícia da propositura da ação - Entendimento do STJ, em precedente vinculante, de impossibilidade de o Judiciário suprir a legislação inexistente (Tema 877) – DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000616195
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1080069-37.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MAXCASA S.A, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO EST. DE SP.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Enrico Francavilla.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO
XAVIER E SALLES ROSSI.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ALEXANDRE COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1080069-37.2016.8.26.0100 -Voto no 13013/asc
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Apelação Cível no 1080069-37.2016.8.26.0100
Apelante/Apelado: Maxcasa S.A
Apelado/Apelante: Ministério Público do Est. de Sp
Comarca: São Paulo
Voto no 13013/asc
APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
AÇÃO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PREVISÃO DE CLÁUSULA
PENAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR
EQUILÍBRIO CONTRATUAL

PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ - TEMA 971
PROCEDÊNCIA

INCONFORMISMO DAS PARTES ACOLHIMENTO PARCIAL Não há nulidade
da sentença diante da suficiência da fundamentação - Processo suspenso após o recurso
em atenção à decisão do STJ, que afetou a matéria para julgamento em demanda
repetitiva Suspensão posterior à distribuição do recurso que não prejudicou as partes,
tendo sido proferida em conformidade à tese fixada - Presente a legitimidade ativa e o
interesse de agir do Ministério Público na defesa do interesse individual homogêneo dos
consumidores Legitimidade passiva da ré decorrente da responsabilidade solidária (art.
7o do CDC) Previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente
Abusividade - Precedente vinculante do STJ (Tema 971) Aplicabilidade da tese fixada
ainda que se trate de demanda coletiva Mantida a obrigação de previsão de cláusula
penal nos contratos praticados pelas empresas envolvidas - Deve ser estabelecida a
simetria das penalidades diante da natureza heterogênea das obrigações, consoante
orientação do caso paradigma Razoabilidade na fixação da multa em 0,5% do valor do
contrato por mês de inadimplemento da obrigação Cabível a condenação da ré ao
pagamento da multa para os casos em que houve inadimplemento contratual para dar
efetividade à tutela coletiva Condenação genérica em ação civil pública, que fixa a
responsabilidade da empresa Art. 95 do CDC - Resultado deve abranger os contratos
formalizados até a sentença (quitados ou não) e os contratos futuros firmados até a data
da vigência da Lei 13.786/18 Nova lei que regulamenta a indenização pelo atraso na
entrega da obra, mas que não incide em relação aos contratos firmados antes do seu
advento, mas aplicável aos posteriores O termo inicial da prescrição quinquenal para os
pedidos individuais deverá ser analisada conforme cada caso concreto, na fase executiva
Danos materiais e morais Inadmissível o reconhecimento nesta demanda coletiva -
Impossibilidade de cumulação da cláusula penal com a reparação mensal dos danos,
conforme os precedentes vinculantes do STJ (Tema 970) Dano moral que não se
presume por se tratar de inadimplemento contratual, dependendo da ocorrência de fatos
excepcionais que justifiquem o prejuízo - DIVULGAÇÃO DA SENTENÇA O artigo
94 do Código de Defesa do Consumidor disciplina apenas a divulgação da notícia da
propositura da ação - Entendimento do STJ, em precedente vinculante, de
impossibilidade de o Judiciário suprir a legislação inexistente (Tema 877) DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.
Trata-se de apelações interpostas contra a respeitável sentença,
cujo relatório ora se adota, que julgou procedente em parte a ação civil pública proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de MAXCASA S.A., para

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condenar a ré “na obrigação de fazer consistente em inserir nos contratos presentes, não
aditados, referentes aos empreendimentos citados na inicial (fls. 03), cláusula para impor
contra si multa moratória nas mesmas condições impostas ao consumidor, em caso de
inadimplemento de suas obrigações, nos moldes requeridos pelo Ministério Público, no prazo
de 180 (cento e oitenta) dias. Ademais, deverá a requerida dar ampla publicidade à presente
decisão, notificando os consumidores envolvidos nos empreendimentos objeto da lide, nos
termos da fundamentação exposta. Em caso de descumprimento, arcará a requerida com multa
única de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser revertida ao Fundo Especial regulamentado pela
Lei Estadual n. 6.536/89. Ainda, em caso de descumprimento, valerá a presente sentença como
título executivo equivalente ao resultado prático almejado, permitindo a direta execução da
multa moratória pelo lesado, nos termos do artigo 501 do Código de Processo Civil”. Sem
condenação em custas e honorários.
Em embargos declaratórios acolhidos em parte a fls.
1.198/1.199, acrescentou-se à sentença que a cláusula a ser incluída nos contratos deverá
prever, além da multa, os juros de mora de 1% ao mês, devidos a partir do término previsto
contratualmente para a conclusão da obra, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
A ré apela pela reforma da r. sentença alegando, em síntese: i)
nulidade da sentença, tendo em vista que foi prolatada durante a suspensão do feitos que
versavam sobre a inversão da cláusula penal (Tema 971), além de conter vícios de
fundamentação já que os embargos de declaração opostos para sanar omissões foram rejeitados,
permanecendo dúvidas a respeito do termo inicial da prescrição quinquenal e abrangência da
expressão “contratos presentes”, inclusive em relação a possíveis cessionários; ii) ilegitimidade
ativa e falta de interesse de agir do MPSP, já que a tutela pretendida diz respeito a um grupo
isolado de pessoas; iii) ilegitimidade passiva da ré, tendo em vista que não possui qualquer
ingerência ou controle sobre as SPE's investigadas e não fez parte da relação envolvendo os
contratos indicados na inicial; iv) inexistência de obrigação em estipular cláusula penal e
impossibilidade de aplicação inversa da cláusula prevista para impontualidade do adquirente,
conforme sumulado pelo TJSP (súmula 159); v) inexistência desequilíbrio contratual, pois
quem assume o risco do negócio é a SPE, além do que, ocorrendo atraso na entrega da obra, há
proteção jurídica ao consumidor no que diz respeito à indenização por danos materiais e morais
e; v) descabimento da obrigação em dar publicidade à sentença tendo em vista a tese fixada em
Recurso Repetitivo REsp. 1.388.000/PR, que se assemelha ao caso da condenação.

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Subsidiariamente, sejam delimitados os contratos abrangidos pela decisão, excluindo-se os já
quitados, o marco inicial da prescrição quinquenal, a forma do cálculo de multa e os valores
incluídos já que não pode ser considerada a inclusão da parcela referente a entrega das chaves e
que seja declarada a natureza da cláusula, pois a sentença indica que a mesma não possui
caráter compensatório ou substitutivo de perdas e danos, o que representa compensação dupla,
sendo que a jurisprudência já admite devido os lucros cessantes.
O Ministério Público apela pela reforma da r. sentença
alegando, em síntese: i) extensão do comando judicial aos contratos futuros, pois há interesses
difusos tutelados na demanda, além dos interesses individuais homogêneos; ii) necessidade de
fixação da multa moratória nos exatos moldes pretendidos na inicial, no importe de 2% e juros
de 1% ao mês, sobre o valor correspondente ao total das parcelas quitadas até a entrega do
imóvel ou o efetivo pagamento da indenização, tendo em vista que a hipótese de incidência da
multa diz respeito a situações distintas; iii) procedência em relação a obrigação em pagar o
valor correspondente da multa moratória, pois é decorrência lógica da inserção da cláusula no
contrato, além da possibilidade de execução direta pelo consumidor; iv) procedência em
relação a condenação genérica por dano material e moral, cabendo aos consumidores lesados
promoverem a liquidação e execução dessa condenação; v) obrigação da ré em dar publicidade
à sentença em meio de comunicação e; vi) necessidade de majoração da multa fixada em caso
de descumprimento do comando judicial quanto à publicidade da sentença.
Foram oferecidas contrarrazões.
Houve oposição ao julgamento virtual.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento
parcial dos recursos.
O feito foi suspenso em razão da determinação do C. Superior
Tribunal de Justiça no REsp 1.614.721/DF e REsp 1.631.485 (Tema 971).
É o relatório.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, os recursos são

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recebidos no duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput do CPC.
Versa a demanda sobre ação civil pública promovida pelo
Ministério Público em razão de condutas praticadas pelas rés, violadoras de normas do direito
do consumidor, envolvendo os compromissos de compra e venda para aquisição de unidades
imobiliárias disponibilizadas pelas rés e suas parceiras, em que se pretende a fixação da multa
moratória para o caso de inadimplemento contratual da construtora, em simetria ao que previsto
para a impontualidade do pagamento das parcelas do preço pelos adquirentes, no importe de
2% sobre o valor correspondente ao total das parcelas quitadas até a entrega do imóvel ou o
efetivo pagamento da indenização, além da condenação à multa nos casos de efetivo
inadimplemento, bem como danos materiais e morais.
Em análise do inconformismo manifestado pelas partes,
recomendável a abordagem das matérias recursais por tópicos, a seguir expostos.
Nulidade da sentença
A ré sustenta que a sentença é nula, pois foi proferida durante o
período em que os processos estavam suspensos por determinação do C. STJ, que afetou a
matéria discutida nos autos para uniformização em recurso especial repetitivo.
De fato, a suspensão do processamento desta demanda era
mesmo de rigor, como observado no despacho de fls. 1.354, na medida em que a pretensão do
Ministério Público envolve a pretensão de adoção, nos contratos praticados pela ré, dos
mesmos critérios da cláusula penal prevista para a impontualidade do pagamento do preço, com
fundamento no equilíbrio contratual, matéria objeto de análise na demanda repetitiva, de modo
que é atingida pelo precedente, ainda que se verifique diferenças com relação às demandas
individuais conforme apontadas pela D. Procuradoria.
Entretanto, não é o caso de nulidade da sentença. Como se vê
dos autos, após distribuídos os recursos de apelação a esta relatoria, o processo ficou suspenso
em atenção ao determinado pelo C. STJ até o julgamento das demandas repetitivas, de modo
que o entendimento uniformizado será devidamente observado, sem qualquer prejuízo às
partes.

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E nem seria o caso de retornar os autos para reapreciação da
matéria pelo Juízo de primeiro grau, porquanto a sentença não contrariou o disposto na tese
delimitada, ainda que sejam necessários alguns ajustes na solução dada, preservada a ampla
defesa e o contraditório.
Também não há qualquer deficiência na fundamentação, pois
as questões controvertidas foram devidamente enfrentadas, não tendo havido omissão quanto à
fundamentação dos motivos que levaram ao convencimento do magistrado de primeiro grau.
As omissões suscitadas, na verdade, configuram as teses da ré que não foram acolhidas pelo
MM. Juízo sentenciante, tendo sido fundamentadamente afastada consoante os termos da
sentença.
Desse modo, afastam-se os argumentos acerca da nulidade da
sentença, pois não se sustentam.
Ilegitimidade ativa e falta de interesse de agir do Ministério Público
Trata-se de demanda coletiva envolvendo a tutela de direitos
individuais homogêneos dos consumidores atingidos coletivamente pelos contratos praticados
pela ré, de modo que a legitimidade ativa e o interesse de agir do parquet estão presentes, nos
termos dos artigos 81, 82, I e 91 do Código de Defesa do Consumidor.
A tese de que a jurisprudência vem concedendo indenização
por lucros cessantes em razão do atraso não afasta o interesse jurídico do Ministério Público na
ação coletiva, máxime porque esse é exatamente o fundamento da pretensão ministerial, ao
pedir a inserção em contrato do direito dos consumidores à reparação pelo descumprimento de
obrigação por parte da construtora, por meio de cláusula penal previamente ajustada, sem que
precisem buscar o judiciário, assim como há para o caso de inadimplemento do preço pelo
adquirente.
Trata-se de direitos que, na essência, são individuais, mas
recebem tratamento coletivo para que se possa dar uma solução a todos os que são vulneráveis

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àquela mesma situação através de uma mesma demanda.1
Logo, é esse o exato escopo da tutela do interesse individual
homogêneo desta ação civil pública, cuja finalidade é atender ao interesse coletivo dos
consumidores, do que se extrai a legitimidade ativa, adequação e utilidade da via eleita.
Ilegitimidade passiva da ré
Conforme bem reconhecido em sentença, cujos fundamentos
ora se ratificam, a ré é a empresa pertencente ao grupo econômico que comercializa unidade
imobiliária em construção, firmando contratos por si ou por sociedades com propósito
especifico, criadas para empreendimentos imobiliários, de modo que participa das relações e,
portanto, deve responder solidariamente pelos prejuízos decorrentes dos contratos firmados e
pelas empresas que cria com o propósito de construção imobiliária.
Vale acrescentar que, na comercialização dos imóveis pelas
empresas do grupo MAXHAUS, a empresa ré empresta sua marca ao empreendimento e,
assim, se vincula perante o consumidor. Ademais, todas as empresas que atuam no
fornecimento do bem ou na prestação de serviços inerentes e essenciais ao contrato respondem
solidariamente pelos prejuízos e danos suportados pelo consumidor, exatamente por terem
integrado a cadeia produtiva ou o ciclo da prestação de serviços, mediante estabelecimento de
algum tipo de parceria, cujos exatos contornos não interessam ao consumidor lesado, nos
termos do artigo 7o, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
1 O Código de Defesa do Consumidor, também pelo instrumento da mesma ação civil pública, equiparou
a tutela de direitos não coletivos, isto é, de direitos com titularidade determinada e materialmente
divisíveis. Passou a ser possível a tutela de direitos subjetivos individuais de “modo coletivo”, por uma
única ação, na qual os titulares desses direitos em litígio são substituídos por uma parte legitimada para
tanto, em virtude de texto legal. São direitos essencialmente individuais, e apenas oportunamente
coletivos, para que possam receber, coletivamente, uma mesma solução por meio da concretização de
uma única atividade jurisdicional. (Nunes, Dierle. A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no
CPC/2015, Dierle Nunes, Aloisio Mendes, Fernando Jayme, 1. Ed, São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2017, pag. 215).

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Aplicação inversa da cláusula penal
Em sede de demandas repetitivas e com natureza vinculante, o
C. STJ uniformizou a questão envolvendo a inversão da multa contratual, cujo tema foi julgado
em 22/05/2019, acórdão publicado em 25/06/2019, com definição da seguinte tese2:

Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a
fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações
heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro,
por arbitramento judicial.
Diante disso, não se pode acolher a tese da ré de inexistência de
obrigação em estipular cláusula penal ou de impossibilidade da aplicação inversa e menos
ainda de inexistência de desequilíbrio contratual.
Vale observar que ao julgar o caso paradigma, o C. STJ
concluiu que a exigência de reciprocidade entre as multas impostas ao consumidor e fornecedor
é tendência mundial e que, observados os princípios gerais do direito e os princípios específicos
da legislação consumerista, em razão do imperativo de equidade, é abusiva a prática de
estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, ficando isento de tal reprimenda o
fornecedor em situações análogas de descumprimento contratual.
Analisadas as conclusões do precedente vinculante, forçoso
reconhecer que tem plena aplicação à tutela coletiva pretendida pelo Ministério Público, pois o
que se busca é exatamente a proteção do consumidor com a imposição de dispositivos
contratuais equilibrados. Vale observar, portanto, que “é indiferente que tais direitos tenham
sido deduzidos em ação individual ou ação coletiva, já que em ambas se pressupõe que a tutela
2 REsp 1635428 / SC e REsp 1614721 / DF, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.

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jurisdicional aponte para uma única solução”3
E não há como se defender que a possibilidade de o adquirente
ir ao Judiciário buscar indenização por eventuais perdas e danos para o caso de atraso na
entrega da obra afasta a tese de desequilíbrio contratual, pois a prévia fixação de cláusula penal
tende a evitar a judicialização da questão, sendo certo que a incorporadora não precisa buscar
no judiciário a compensação pelo inadimplemento do adquirente.
Por outro lado, não se admite a mera inversão da multa como
fixado em sentença ou a fixação da importância de 2% pelo período do atraso, sobre o valor até
então quitado e mais juros de 1% ao mês. Conforme recomendado pelo STJ, a multa deve ser
aplicada com razoabilidade, considerada a natureza das obrigações, conforme explicitou o
Ministro Luis Felipe Salomão em seu voto no REsp 1.614.721/DF, observando-se que:
“(...) para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço
total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade,
simples 'inversão da multa moratória', podendo, isto sim, representar valor
divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa”.
Continuou o Ministro:
“(...) a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual
consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do
adquirente é de dar (apagar o valor remanescente do preço do imóvel, por
ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da
cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de
prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora”.
Explicou-se, ademais que:
“Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa
estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no
percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente
inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir
sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de
fazer).”
3 Nunes, Dierle. A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015, Dierle Nunes,
Aloisio Mendes, Fernando Jayme, 1. Ed, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2017, pag. 219

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Diante disso, forçoso adequar a medida da penalidade a ser
imposta à ré, uma vez que a multa e os juros previstos contratualmente estão ligados à cada
parcela em atraso, devida pelos adquirentes, o que não é razoável aplicar-se às fornecedoras,
em razão do atraso na entrega do imóvel, pois implicaria enriquecimento sem causa, tendo em
vista que sua incidência mensal deve se dar sobre o valor do contrato, o que corresponde à
obrigação inadimplida.
Também não se admite o critério pretendido pelo Ministério
Público, que associa o percentual de 2% e juros de 1% ao mês sobre o valor das parcelas
quitadas, pois a base de cálculo deve ser o valor do contrato, que é a medida do
inadimplemento, de modo que a fixação de tal percentual caracteriza montante excessivo na
análise da simetria, diante da natureza heterogênea das obrigações.
O critério razoável e proporcional a ser adotado na previsão da
multa invertida, estabelecida para obrigação de dar e agora aplicada para obrigação de fazer
obrigações heterogêneas vem a ser a precificação da obrigação de entrega do imóvel,
considerando o atraso, o que recomenda a definição mensal da indenização, situação na qual se
mostra adequada a previsão de multa de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato pelo
período do atraso na entrega da obra. 4
Por fim, deve ser acolhido o pedido do Ministério Público
para que a ré seja condenada à obrigação de pagar a multa acima fixada nos
empreendimentos em que houve atraso na entrega da obra, admitindo, assim, a execução
individual pelos consumidores atingidos pela sentença coletiva, de modo a dar efetividade
à tutela coletiva buscada pelo parquet.
Tal situação não fere a natureza coletiva da tutela aqui
pretendida, já que o percentual delimitado diz respeito à quantia razoável para os casos
genericamente considerados, sendo certo que não há qualquer impedimento da análise dos
casos concretos em demandas individuais.
4 Percentual aplicado conforme jurisprudência consolidada do TJSP como critério de reparação mensal para os casos
atraso na entrega do imóvel. Nesse sentido: Apelação Cível 1016903-26.2019.8.26.0100; Relator (a): Salles Rossi;
8a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 24/10/2019; Apelação Cível 1004657-95.2014.8.26.0577;
Relator (a): Enéas Costa Garcia; 1a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 25/10/2019; Apelação Cível
1031681-11.2013.8.26.0100; Relator (a): James Siano; 31a Câmara Extraordinária de Direito Privado; Data do
Julgamento: 23/10/2019.

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Conforme preceitua o artigo 95, do Código de Defesa do
Consumidor, em caso de procedência, a condenação nas demandas coletivas é genérica e,
portanto, não prejudica a análise de casos concretos que escapem à hipótese jurídica debatida
na ação coletiva. Sobre a isso, vale citar precedente do C.STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA.
EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS.
NECESSIDADE
DE
PRÉVIA LIQUIDAÇÃO. 1. "A sentença proferida em ação civil
pública, por si, não confere ao vencido o atributo de devedor de
'quantia certa ou já fixada em liquidação' (art. 475-J do CPC),
porquanto, 'em caso de procedência do pedido, a condenação será
genérica', apenas 'fixando a responsabilidade do réu pelos danos
causados' (art. 95 do CDC)" (REsp 1.247.150/PR, Rel. Ministro
Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/10/2011,
DJe de 12/12/2011) [...]. (AgRg no REsp 1580295/DF, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 05/04/2016, DJe 14/04/2016)
Aliás, vale lembrar que esta demanda objetiva a tutela coletiva
acerca da previsão contratual abusiva sobre a cláusula penal, não afastando a possibilidade
legal de revisão em demandas individuais, em caso que se torne manifestamente excessiva ou
desproporcional, nos termos do art. 413 do CC.
E mesmo a condenação ora imposta de pagamento de multa aos
casos em atraso não importa em violação à análise do caso concreto, pois demandam execução
individual, em que se devolve ao Judiciário a verificação da hipótese fática.
Extensão da sentença a contratos presentes e futuros
Pretende o Ministério Público que o provimento jurisdicional
surta efeitos não só em relação aos contratos vigentes até a data da sentença, como também em
relação aos contratos futuros, que venham a ser celebrados pela ré e suas coligadas, ao
fundamento de que o pedido não se refere somente ao direito individual homogêneo, como
também à tutela coletiva difusa dos consumidores.
Os direitos difusos, segundo o Código de Defesa do

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Consumidor, são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e indetermináveis, ligadas por circunstância de fato. Enquanto os direitos
individuais homogêneos são os decorrentes de origem comum (art. 81, I e III, CDC).
Trata-se o interesse difuso de um direito indivisível, que atende
a uma coletividade, sem que se possa, com facilidade, delimitar quem são seus titulares
individualmente, e nem fracionar a medida do direito de cada membro da coletividade.
O direito individual homogêneo, por outro lado, tem-se a
natureza divisível e determinável, mais se assemelhando à soma de direitos individuais,
fundados numa tese geral e que podem ser tratados conjuntamente.5 Na defesa do interesse
individual homogêneo, busca-se um provimento jurisdicional genérico, que atinja todos os
titulares daquele direito, que poderão liquidar individualmente a decisão para quantificar a
parcela do seu interesse.
Nota-se, portanto, que os direitos debatidos nesta demanda
dizem respeito aos consumidores que contratem com a empresa ré e que fazem jus ao equilíbrio
contratual na previsão da cláusula penal, sendo possível individualizar e fracionar o direito de
cada envolvido, de modo que se refere a direito individual homogêneo, inexistindo natureza
difusa, ainda que se refira a contratos futuros, cujos contratantes sempre poderão ser
determinados, assim, considerados como determináveis.
E muito embora seja admitido que os efeitos na tutela coletiva
atinjam também relações jurídicas futuras, no caso em questão deve-se observar que sobre o
tema em debate houve a edição da Lei 13.786/18, vigente a partir de 27/12/2018 - que alterou a
Lei no 4.591/64 e a Lei no 6.766/79 -, e que dispõe sobre a fixação da multa contratual, cujos
termos são válidos para os contratos firmados após sua vigência. In verbis:
“Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta)
dias corridos da data estipulada contratualmente como data
prevista para conclusão do empreendimento, desde que
expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará
causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem
5 Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual Volume Único, Flávio Tartuce e Daniel
Amorim Assumpção Neves 3 ed., 2014, pag. 457, livro digital

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ensejará
o
pagamento
de
qualquer
penalidade
pelo
incorporador. [...]
§ 2o Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo
superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar
de resolução do contrato, será devida ao adquirente
adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de
1% (um por cento) do valor efetivamente pago à
incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die ,
corrigido monetariamente conforme índice estipulado em
contrato.[...]
Certo é que o entendimento mais adequado é pela
irretroatividade das regras da nova legislação aos contratos firmados antes de sua vigência. Isso
porque não é admissível aplicação retroativa de lei a contratos formalizados com base em
legislação anterior.
Vale mencionar que já houve manifestação sobre o tema, em
questão de ordem decidida pelo Min. Luis Felipe Salomão, no sentido de que “não se pode
cogitar de aplicação simples e direta da nova Lei 13.786/2018 para solução de casos
anteriores ao advento do mencionado diploma legal (retroatividade da lei, com consequente
modificação jurisprudencial, com ou sem modulação)”. 6
A
existência
de
fato
superveniente
decorrente
da
regulamentação específica das condições relativas cláusula penal pelo atraso na entrega da
obra, de fato, impede que os termos do julgamento da ação coletiva se sobreponham à lei geral
para atingir os contratos firmados após o advento da lei.
Diante disso, admite-se em ação civil pública que o regramento
buscado pelo Ministério Público atinja, genericamente, os contratos já formalizados (presentes)
e os futuros, o que inclui aqueles que foram celebrados até o início da vigência da Lei
13.786/18.
De todo modo, o julgamento desta demanda não prejudica a
análise de casos concretos ou mesmo eventual inconstitucionalidade que possa vir a ser
reconhecida em relação à nova lei.
6 STJ, Questão de ordem no REsp 1498484, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. 27/03/2019.

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A ré pretende também que sejam excluídos da aplicação dos
efeitos desta sentença em relação aos contratos já quitados, o que não se pode admitir, na
medida em que se trata de cláusula penal decorrente do inadimplemento relativo da
construtora, que atrasou a entrega do imóvel.
Assim, ocorrido o inadimplemento durante a execução do
contrato, o adquirente faz jus à incidência da cláusula penal, ainda que o contrato esteja
quitado, admitindo-se apenas a ocorrência de eventual prescrição.
Sobre a prescrição, convém observar que o MM. Juízo
sentenciante menciona o lapso quinquenal previsto na Lei da Ação Popular e aplicável à Lei de
Ação Civil Pública, pleiteando a ré que se estabeleça o termo inicial que deve ser contado tal
prazo e que não constou da sentença.
O prazo de cinco anos previsto no art. 21, da Lei 4.717/65
(Ação Popular), diz respeito ao lapso aplicável à propositura da ação coletiva.
Na verdade, o que busca a ré é o reconhecimento de um prazo
prescricional que venha a atingir os casos individuais, o que não se pode admitir.
O prazo para o consumidor ajuizar ação individual de
conhecimento independe do ajuizamento da ação coletiva e não é por esta prejudicado, regendo-
se pelas regras próprias para a hipótese de sua pretensão.
E como bem observado pelos representantes do Ministério
Público, o prazo prescricional é analisado a cada caso concreto e seu termo inicial deve
seguir as regras do Código Civil sobre a prescrição e suas hipóteses de interrupção, de
modo que o ajuizamento da ação civil pública constitui marco interruptivo, assim como a
prolação da sentença. E vale lembrar que o C. STJ tem orientação no sentido de que o
prazo prescricional para a execução individual deve ser contado do trânsito em julgado
da sentença coletiva.7
7 REsp 1388000/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG
FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 12/04/2016

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Deve, portanto, a prescrição de cada caso concreto ser
analisada pelo Juízo em eventual execução individual.
Também incabível qualquer limitação ao comando judicial
reconhecida nesta demanda em relação aos cessionários, que substituem os cedentes na relação
contratual, conforme regras da cessão do compromisso de compra e venda.
Logo, admite-se que o comando judicial atinja os contratos
já formalizados (presentes) e os futuros (posteriores à sentença), o que inclui aqueles
existentes (quitados ou não) quando da sentença e que foram celebrados até o início da
vigência da Lei 13.786/18.
Danos materiais e morais
Pretende o Ministério Público a procedência do pedido de
condenação genérica por dano material e moral em razão do atraso na entrega do imóvel.
No que diz respeito à indenização por danos materiais, o
Ministério Público não especificou o prejuízo a que se refere, apenas deduzindo que seria em
decorrência do atraso na entrega do imóvel.
Contudo, também em sede de demandas repetitivas e com
natureza vinculante, o C. STJ uniformizou a questão envolvendo a cumulação da cláusula penal
com lucros cessantes, com definição da seguinte tese8:
Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
Assim, admitida a inversão da cláusula penal prevista para o
caso de impontualidade do adquirente como forma de indenização pelo inadimplemento do
vendedor, que atrasa a entrega da obra, estabelecendo-se a previsão de cláusula também em
favor do adquirente nos contratos praticados pela ré, não cabe a cumulação da cláusula penal
8 REsp 1635428 / SC e REsp 1614721 / DF, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.

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com indenização material, aplicável ao entendimento de lucros cessantes e também à
indenização pelas despesas de alugueis. Sobre isso, vale mencionar trecho do v. acórdão do
tema 9709:
Voltando ao caso dos autos, essa foi a compreensão do
acórdão recorrido, ao entender que a aludida cláusula penal, prevista para
a hipótese de mora do alienante, prefixou as perdas e danos decorrentes do
atraso na entrega do imóvel, não podendo ser acumulada com indenização
por lucros cessantes ou valores eventualmente despendidos a título de
aluguel de outro imóvel sob pena de bis in idem.
O entendimento é razoável e pertinente, pois referida cláusula
vincula diretamente o valor da multa mensal ao valor investido pelo
consumidor e ao tempo de duração da mora. Assim, apesar da natureza
moratória, nesses casos é nítida a vontade das partes em já prefixar as
eventuais perdas e danos decorrentes do inadimplemento. (grifou-se).
Inadmissível também o reconhecimento genérico de dano
moral, cuja ocorrência demanda análise de cada caso concreto, máxime porque não se admite a
presunção do prejuízo moral decorrente de mero inadimplemento contratual.
Publicidade da decisão
O MM. Juízo sentenciante entendeu como suficiente para dar
publicidade à sentença, a intimação, via carta com AR, dos consumidores que firmaram pactos
referentes aos empreendimentos objeto desta lide.
O Ministério Público pede que a sentença seja publicada em
meios de comunicação, ao argumento de que a intimação dos adquirentes específicos não é
suficiente para atingir a publicidade necessária, ainda mais considerando os contratos futuros.
Por outro lado, a ré suscita a exclusão desta obrigação ao
argumento de que não há fundamento jurídico para tal providência, suscitando precedente do
STJ, além de configurar violação à natureza pública do processo e ao princípio da legalidade,
defendendo a desproporcionalidade da medida.
9 REsp 1635428 / SC, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.

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Com razão a ré, na medida em que o C. STJ decidiu, em
demanda repetitiva, que não cabe ao Judiciário suprir ausência de previsão legal quanto à
ampla divulgação da sentença, já que o art. 94 do CDC trata apenas da divulgação da existência
da ação para conhecimento e houve veto presidencial quanto ao art. 96 do CDC, que
determinava a publicação de edital quanto ao resultado transitado em julgado. In verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
INÍCIO DA FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DA EXECUÇÃO
SINGULAR. INÍCIO. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
PROFERIDA NA DEMANDA COLETIVA. DESNECESSIDADE DA
PROVIDÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 94 DO CDC. TESE FIRMADA
SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA
NO CASO CONCRETO. [...]5. Também o Ministério Público Estadual
assevera a necessidade de aplicação do art. 94 do CDC ao caso,
ressaltando que o instrumento para se dar amplo conhecimento da decisão
coletiva não é o diário oficial - como estabelecido pelo Tribunal
paranaense -, mas a divulgação pelos meios de comunicação de massa. 6. O
art. 94 do Código de Defesa do Consumidor disciplina a hipótese de
divulgação da notícia da propositura da ação coletiva, para que eventuais
interessados possam intervir no processo ou acompanhar seu trâmite, nada
estabelecendo, porém, quanto à divulgação do resultado do julgamento.
Logo, a invocação do dispositivo em tela não tem pertinência com a
definição do início do prazo prescricional para o ajuizamento da execução
singular. 7. Note-se, ainda, que o art. 96 do CDC - cujo teor original era
"Transitada em julgado a sentença condenatória, será publicado edital,
observado o disposto no art. 93" - foi objeto de veto pela Presidência da
República, o que torna infrutífero o esforço de interpretação analógica
realizado pela Corte estadual, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário,
qual legislador ordinário, derrubar o veto presidencial ou, eventualmente,
corrigir erro formal porventura existente na norma. 8. Em que pese o
caráter social que se busca tutelar nas ações coletivas, não se afigura
possível suprir a ausência de previsão legal de ampla divulgação midiática
do teor da sentença, sem romper a harmonia entre os Poderes. [...] 14.
Recursos especiais não providos. Acórdão submetido ao regime estatuído
pelo art. 543-C do CPC e Resolução STJ 8/2008. (REsp 1388000/PR, Rel.
Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG
FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015)
Assim, afasta-se a pretensão de condenar a ré em dar
publicidade à sentença, seja através da intimação dos consumidores atingidos, seja por meio de
publicação em meios de comunicação.

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Consequentemente, também incabível a multa diária de
R$50.000,00 pretendida pelo Ministério Público para o caso de descumprimento da obrigação
de dar publicidade ao comando judicial.
Por todo o exposto, o recurso das partes deve ser acolhido em
parte para: i) determinar que a previsão da cláusula penal se refira à multa de 0,5% sobre o
valor atualizado do contrato pelo período mensal do atraso na entrega da obra; ii) determinar
que a ré seja condenada à obrigação de pagar a multa acima fixada nos empreendimentos em
que houve atraso na entrega da obra, admitindo, assim, a execução individual pelos
consumidores atingidos pela sentença coletiva; iii) determinar que o comando judicial atinja
contratos futuros, desde que formalizados antes da vigência da Lei 13.786/18; iv) afastar a
obrigação de comunicar os consumidores ou dar publicidade à sentença.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão
virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos, nos
termos do art. 1o da Resolução n.o 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça,
entendendo-se o silêncio como concordância.
Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos da ré e do Ministério Público, nos termos acima expostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator