Tribunal: TJSP
Processo: 1000799-03.2019.8.26.0247
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA - ITBI – Município de Ilhabela – Preliminar de incompetência do juízo afastada - Competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública somente no foro em que estiver instalado - Inexistência de Juizado Especial da Fazenda Pública na Comarca de Ilhabela - Pretendida incidência sobre cessão de direitos – Impossibilidade – Ausência de registro no Cartório de

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA - ITBI – Município de Ilhabela – Preliminar de incompetência do juízo afastada - Competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública somente no foro em que estiver instalado - Inexistência de Juizado Especial da Fazenda Pública na Comarca de Ilhabela - Pretendida incidência sobre cessão de direitos – Impossibilidade – Ausência de registro no Cartório de Registro de Imóveis – Fato gerador do ITBI não configurado – Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618309
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000799-03.2019.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ILHABELA, é apelado LUIZ CLAUDIO PACHECO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000799-03.2019.8.26.0247 -Voto no 38034 - SFM
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VOTO No : 38034
APEL.No : 1000799-03.2019.8.26.0247
COMARCA : ILHA BELA
APTE. : MUNICÍPIO DE ILHA BELA
APDO. : LUIZ CLAUDIO PACHECO
APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA - ITBI
Município de
Ilhabela
Preliminar de incompetência do juízo afastada -
Competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública
somente no foro em que estiver instalado - Inexistência de
Juizado Especial da Fazenda Pública na Comarca de Ilhabela -
Pretendida incidência sobre cessão de direitos Impossibilidade
Ausência de registro no Cartório de Registro de Imóveis Fato
gerador do ITBI não configurado Sentença mantida RECURSO
IMPROVIDO.
1. Apelação do réu MUNICIPIO DE ILHABELA (fls. 55/ss)
contra r. sentença (fls. 50/ss) proferida em Ação Ordinária movida por LUIZ
CLAUDIO PACHECO, por meio da qual o autor pretende afastar a exigência de
ITBI sobre as cessões de direito realizadas.
2. Na inicial sustentou o autor, em síntese, que adquiriu os
direitos incidentes sobre os imóveis descritos na inicial; que houve emissão de
guia de recolhimento de ITBI; que a cobrança é indevida tendo em vista a
natureza da cessão de direitos possessórios.
3. A r. sentença julgou procedente a ação para declarar a não
exigência do ITBI sobre a cessão de direito citada na inicial, sob o fundamento de
que para a ocorrência do fato gerador do ITBI há necessidade do registro do
título.
4. Em seu apelo sustenta o Município, em síntese, que a
cessão de direitos é fato gerador do ITBI; que as cessões de direito foram
levadas ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a elisão à
incidência do ITBI; que para os imóveis que não contam com inscrição perante o
Registro de Imóveis e, são objeto exclusivamente de direitos possessórios, o fato
gerador do ITBI se aperfeiçoa na tradição física do imóvel. Requer, por fim, a

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reforma da r. sentença.
5. Recurso tempestivo, dispensado de preparo e respondido
(fls. 70/ss).
6. As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
7. Pretende o Município a reforma da r. sentença.
A preliminar de competência absoluta do Juizado Especial
Cível para julgamento da causa deve ser afastada. Isso porque a competência
somente é absoluta nos foros onde há Vara do Juizado da Fazenda Pública
instalada, conforme disposto no artigo 2o, § 4o da Lei no 12.153/2009, o que não é
o caso dos autos.
Com efeito, a Lei no 12.153/09 estabelece, em seu artigo 2o,
§4o, a competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública, somente
no foro em que estiver instalado. Assim, inexistindo Juizado Especial da Fazenda
Pública instalado na Comarca, como é o caso dos autos, não há que se falar em
competência absoluta, mas relativa, cabendo ao autor a escolha do rito a ser
adotado:
Nesse sentido:
Tributário Apelação Ação Anulatória de Lançamento Fiscal c/c
Pedido de Tutela Provisória de Evidência Município de Ilhabela ITBI Sentença que julgou
procedente a ação. Apelo do Município. Competência Juizado Especial da Fazenda
Pública. A competência do Juizado Especial da Fazenda Pública é absoluta apenas no
foro onde estiver instalado, nos termos do artigo 2o, §4o da Lei Federal no 12.153 de
2009. Na hipótese de inexistência de Juizado Especial da Fazenda Pública na comarca,
caberá ao autor a opção pelo rito a ser adotado, a teor do artigo 8o do Provimento do
Conselho Superior da Magistratura no 2.203 de 2014. No caso, a ação foi distribuída na
comarca de Ilhabela, onde não foi instalado, até o presente momento, o Juizado Especial
da Fazenda Pública Opção da autora pelo rito que deve prevalecer Precedentes desse E.
Tribunal de Justiça. Cessão de direitos possessórios ITBI Impossibilidade de lançamento
de tributo com base em cessão de direitos aquisitivos Ausência de fato gerador No caso
do ITBI, o fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade, o que só acontece
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis Precedentes do STJ e da C. 15a

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Câmara de Direito Público. [...] Sentença mantida Recurso desprovido”. (TJSP; Apelação
Cível 1001364-98.2018.8.26.0247; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a
Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento:
19/03/2013; Data de Registro: 23/09/2019).
Agravo de Instrumento Ação Declaratória de Inexigibilidade de
Crédito Tributário com pedido de Antecipação de Tutela ITBI e AIIM. Competência
absoluta do Juizado da Fazenda Pública no foro no qual estiver instalado, conforme §4o
do art. 2o da Lei no 12.153/09. Inadmissibilidade ante à ausência de Juizado Especial na
Comarca de São Sebastião. Competência relativa. Prerrogativa do autor em optar pelo
rito ordinário. Decisão reformada Recurso provido”. (TJSP; Agravo de Instrumento
2032878-80.2019.8.26.0000; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14a
Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 2a V.CÍVEL; Data do Julgamento:
27/06/2019; Data de Registro: 12/07/2019).
No mérito, igualmente sem razão.
Isso porque a transcrição do título translativo da propriedade
de bens imóveis é condição essencial para efetivar a transmissão da propriedade
imobiliária, nos termos dos artigos 35 do CTN, e 1.227 e 1.245 do CC.
Com efeito, o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal
estabelece a competência tributária para instituir e cobrar o ITBI: “Compete aos
Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão inter vivos, a qualquer título,
por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos
reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição”.
Assim, a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva
da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, não se operando na cessão
de direitos, como pretendido pelo Município.
Ressalto, que quanto a exigência de ITBI antes do registro do
título translativo da propriedade, ensina Kiyoshi Harada: “(...) Convém ressaltar,
que a transmissão da propriedade imobiliária só se opera com o registro do título
de transferência no registro de imóveis competente, segundo o art. 1.245 do
Código Civil, que assim prescreve: 'Transfere-se entre vivos a propriedade
mediante registro do título translativo no 'Registro de Imóveis'. O § 1o desse artigo

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dispõe enfaticamente que “enquanto não se registrar o título translativo, o
alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Portanto, a exigência do
imposto antes da lavratura da escritura de compra e venda ou do contrato
particular, quando for o caso, como consta da maioria das legislações municipais,
é manifestamente inconstitucional. Esse pagamento antecipado do imposto não
teria amparo no § 7o do art. 150 da CF, que se refere à atribuição ao 'sujeito
passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de
imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se
realize o fato gerador presumido' .“...”.“Por isso, o STJ já pacificou sua
jurisprudência no sentido de que o ITBI deve incidir apenas sobre transações
registradas em cartório, que impliquem efetiva transmissão da propriedade
imobiliária (Resp 1.066,253364, 12.546, 264064, 57.641; AGA 448.245; ROMS
10.650). Curvamo-nos à jurisprudência remansosa do STJ, reformulando nosso
ponto de vista anterior, quer porque inaplicável o § 7o do art. 150 da CF em
relação ao ITBI, quer porque o fato gerador desse imposto, leito pelo art. 35, II,
do CTN em obediência ao disposto no art. 156, II, da CF, é uma situação jurídica,
qual seja, a transmissão da propriedade imobiliária.” (“Direito Tributário
Municipal”, segunda edição, São Paulo: Atlas, página 100).
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória de inexigibilidade ITBI - Município de
Ilhabela Insurgência contra sentença que julgou procedente a ação e condenou
o município ao pagamento dos ônus sucumbenciais Exigência do imposto
sobre contrato de cessão de direitos possessórios Impossibilidade - O registro
do Compromisso de Cessão de Direitos possessórios sobre bem imóvel não se
sujeita à incidência do ITBI Tributo cujo fato gerador só ocorre com a
transferência efetiva da propriedade, mediante o registro no Cartório de
Registro de Imóveis - Fato gerador do imposto não caracterizado - Precedentes
do STJ e desta 15a Câmara de Direito Público envolvendo a mesma situação
fática - Sentença mantida - Recurso do município não provido. (TJSP; Apelação
Cível 1000166-26.2018.8.26.0247; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador:
15a Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do

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Julgamento: 06/11/2019; Data de Registro: 06/11/2019)
APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de segurança - ITBI - Lançamento do tributo com
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Apelação Cível no 1001429-93.2018.8.26.0247 -Voto no 31924 7 base em
instrumento particular de cessão de direitos possessórios - O fato gerador do
ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis - Ausência do fato gerador
do tributo - Impossibilidade de cobrança - Precedentes do STF, do STJ e desta
15a Câmara de Direito Público - Sentença mantida - Recurso improvido. (TJSP;
Apelação Cível 1000725-46.2019.8.26.0247; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela - Vara Única; Data do
Julgamento: 16/01/2020; Data de Registro: 16/01/2020)
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
“Processual Civil e Tributário. ITBI. Recurso Especial interposto pela alínea 'b' do
art. 105, III, da CF/88, após a entrada em vigor da EC 45/2004. Art. 148 do CTN.
Súmula 211/STJ. ITBI. Fato gerador. (...). 3. O fato gerador do imposto de
transmissão de bens imóveis ocorre com o registro da transferência da
propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido”. (REsp
771.781/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2a T., j. em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p.
540).
Com efeito, é descabida a exigência tributária feita pelo
Município, no que tange ao recolhimento do ITBI, vez que a obrigação tributária
nasce com o registro imobiliário; já que não se admite a incidência do tributo
sobre bens que não tenham sido transmitidos.
A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária,
consideram-se expressamente pré-questionados os dispositivos constitucionais e
legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.

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Por fim, ficam as partes notificadas que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se
realizarão virtualmente.
Pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso. Em
obediência ao § 11 do artigo 85 do novo Código de Processo Civil, majora-se em
1% os honorários sucumbenciais arbitrados na r. sentença, levando-se em conta
os incisos do § 2o do mesmo artigo.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator