Tribunal: TJSP
Processo: 3000888-54.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Ingresso e Concurso
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação ordinária – Determinação de realização de prova pericial requerida pelo autor – Autor beneficiário da justiça gratuita – Cabe ao FAJ - Fundo de Assistência Judiciária o custeio dos honorários periciais – Precedente – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392499
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3000888-54.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada CAIK MOISES DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3000888-54.2019.8.26.0000 -Voto no 28.215/20
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VOTO No 28.215/20
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3000888-54.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: CAIK MOISES DA SILVA
Ementa: Agravo de Instrumento Ação ordinária Determinação
de realização de prova pericial requerida pelo autor Autor
beneficiário da justiça gratuita
Cabe ao FAJ - Fundo de
Assistência Judiciária o custeio dos honorários periciais

Precedente Recurso provido em parte.
I Trata-se de agravo de instrumento tirado em ação ordinária
referente à eliminação do autor na fase de exame psicológico de concurso
público para o cargo de soldado PM 2a classe, inconformada a Fazenda do
Estado com a r. decisão de primeiro grau que determinou a inversão do ônus da
prova, nos termos do artigo 373, § 1o do Código de Processo Civil, em razão de
ser o autor beneficiário da assistência judiciária gratuita.
Alega a agravante, em resumo: ser descabida a inversão do ônus da
prova; ser do FAJ - Fundo de Assistência Judiciária a responsabilidade pelo
pagamento das despesas periciais, em razão da gratuidade da justiça deferida ao
agravado.
Deferido o efeito suspensivo ao recurso (fl. 10), deixou o agravado
transcorrer “in albis” o prazo para contraminuta (conforme certidão fl. 13).
É o relatório.
II Respeitado o entendimento do juízo de origem, o agravo, “data
venia”, comporta parcial acolhimento.
A r. decisão recorrida impôs à ré, ora agravante, o ônus de produção
da prova pericial, com fundamento no artigo 373, § 1°, do Código de Processo
Civil, o qual dispõe:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(...)
§ 1o - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa

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relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”
A legislação processual vigente permite a distribuição dinâmica da
prova pelo juiz, desde que o faça por decisão fundamentada.
Consoante observa Humberto Theodoro Júnior a respeito da
distribuição dinâmica do ônus da prova:
“Fala-se em distribuição dinâmica do ônus probatório, por meio da
qual, no caso concreto, conforme a evolução do processo, seria atribuído pelo
juiz o encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou
informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente,
tivesse maior facilidade na sua demonstração. Com isso, a parte encarregada de
esclarecer os fatos controvertidos poderia não ser aquela que, de regra, teria de
fazê-lo.” (Curso de Direito Processual Civil, volume I. 57a edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2016, n.p.).
Nesse sentido, o precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“Agravo de Instrumento e agravo interno Ação de procedimento comum
Inversão do ônus da prova - Honorários periciais Teoria Dinâmica de
Distribuição do Ônus da Prova Terreno arrematado em hasta pública não
localizado - Havendo elementos suficientes ao convencimento do juízo e a
depender da peculiaridade da causa, possível a inversão do ônus probante,
inexistindo ilegalidade ou arbitrariedade
Decisão mantida
Agravo
Interno prejudicado
Recurso desprovido.”(Agravo de instrumento no
2099250-79.2017.8.26.0000; Relator Des. Renato Delbianco; 2a Câmara de
Direito Público; Julgamento 26/09/2017).
A r. decisão agravada inverteu o ônus da prova sob os seguintes
argumentos: “Tendo em vista que o autor pediu a perícia e a ré detém melhores
condições técnicas para informar os critérios utilizados na avaliação do
concurso público por ela promovido, e em virtude do autor ser beneficiário da
assistência judiciária gratuita, impõe-se a redistribuição do ônus probatório,
nos termos do artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil” (fls. 190 dos autos
principais).

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Com efeito, inexiste mácula a ser sanada na r. decisão agravada,
porquanto presumível que o requerido possui maior possibilidade de obtenção da
prova que o autor/agravado, sem que isso implique encargo impossível ou
excessivamente difícil (artigo 373, §2o, do Código de Processo Civil).
Isso porque, a prova a ser produzida diz respeito a informações de
ordem técnica relativas aos critérios utilizados na avaliação do concurso público,
para o cargo de cargo de Soldado PM de 2a classe, possuindo o Poder Público,
por evidente, maior acesso a tais dados.
No mais, a distribuição do ônus da prova foi realizada corretamente
na fase de saneamento do processo, oportunizando à parte atingida desincumbir-
se do ônus que lhe foi atribuído.
Neste sentido, consoante a orientação do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, "a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos,
assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a
reabertura de oportunidade para apresentação de provas" (REsp
802.832/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de
21/09/2011).
Deste modo, escorreita a decisão de inversão do ônus da prova.
Contudo, cabe ressaltar que o ônus da prova não se confunde com o
custeio da prova.
A lei processual estabelece que os honorários periciais deverão ser
adiantados pela parte que houver requerido a perícia, nos termos do “caput” do
artigo 95 do Código de Processo Civil.
Na hipótese, entretanto, em se tratando o autor de beneficiário da
justiça gratuita, outra solução se impõe, qual seja, a imputação de tal encargo ao
FAJ - Fundo de Assistência Judiciária, administrado pela Defensoria Pública.
Neste sentido é a orientação deste Egrégio Tribunal de Justiça,
conforme os seguintes precedentes, dentre outros:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória c.c. ação de cobrança
Recurso interposto contra decisão interlocutória que determinou ao agravante, réu na
demanda, o adiantamento dos honorários periciais Agravado beneficiário da justiça

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gratuita O custo deve ser suportado pelo Estado, por meio do fundo de Assistência
Judiciária, observando-se os critérios e limites estabelecidos na Deliberação do Conselho
Superior da Defensoria Pública do Estado de São Paulo n. 92, de 29.8.2008 - Decisão
interlocutória
reformada.
Recurso”
(Agravo
de
Instrumento
no
2188119-86.2015.8.26.0000, Rel. Des. Eduardo Gouveia, j. 22.02.2016);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação indenizatória Prova pericial
requerida pela autora Inteligência do “caput” do artigo 33 do CPC - Honorários periciais
que embora devam ser carreados à autora, por ser a mesma beneficiária da Assistência
Judiciária Gratuita, deverão ser suportados pelo Fundo de Assistência Judiciária FAJ
Decisão
reformada
Recurso
provido”
(Agravo
de
Instrumento
no
2068519-42.2013.8.26.0000, Rel. Des. Maria Laura Tavares, j. 24.03.2014).
Portanto, o caso é de reforma da r. decisão agravada, no ponto
atinente à imputação da responsabilidade pelo adiantamento dos honorários
periciais, carreando-a ao FAJ Fundo de Assistência Judiciaria.
III Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento em parte ao
recurso, consoante especificado.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator