Tribunal: TJSP
Processo: 2156631-40.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Contribuições para o SEBRAE, SESC, SENAC, SENAI e outros
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
Agravo de Instrumento – Recurso interposto contra decisão que rejeitou impugnação a execução de julgado que condenou da ora recorrente ao pagamento de contribuições vencidas ao SESI – Óbices de natureza processual que implicam a rejeição da pretensão recursal – Comparecimento espontâneo nos autos do cumprimento de sentença mediante apresentação de exceção de pré-executividade anteriormente ao

Ementa:
Agravo de Instrumento – Recurso interposto contra decisão que rejeitou impugnação a execução de julgado que condenou da ora recorrente ao pagamento de contribuições vencidas ao SESI – Óbices de natureza processual que implicam a rejeição da pretensão recursal – Comparecimento espontâneo nos autos do cumprimento de sentença mediante apresentação de exceção de pré-executividade anteriormente ao despacho previsto no art. 523, caput, do CPC – Inteligência do art. 239, §1o, do CPC – Desnecessidade de intimação pessoal para pagamento – Início da fluência do prazo do art. 523, caput, do CPC que se dá no momento do ingresso voluntário nos autos – Impugnação intempestiva, apresentada somente após o julgamento da exceção de pré-executividade, a qual não possui efeito suspensivo, quando há muito escoado o prazo conjunto dos arts. 523, caput e 525, caput, do CPC – Matéria relativa à inclusão do débito no Programa Especial de Regularização Tributária (PERT) já decidida na exceção, sem que houvesse interposição de recurso pela executada – Preclusão – Demais argumentos contidos na impugnação que esbarrariam na coisa julgada material, dado que atinentes à fase de conhecimento – Desistência do recurso de apelação que possui como consequência a formação de coisa julgada em relação à sentença condenatória – Impossibilidade de rediscussão de aspectos jurídicos da dívida, in casu – Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé, ante a tentativa de pagamento do débito pela via administrativa – Recurso da executada desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000642037
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2156631-40.2020.8.26.0000, da Comarca de Matão, em que é agravante FISHER SA
AGROINDUSTRIA, é agravado SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2156631-40.2020.8.26.0000 -Voto no 26.750
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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2156631-40.2020.8.26.0000
Agravante:
FISCHER S.A. AGROINDÚSTRIA
Agravado:
SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI
Comarca/Vara: MATÃO / 1a VARA CÍVEL
Juiz prolator:
MARCOS THEREZENO MARTINS
VOTO No 26.750
Agravo de Instrumento Recurso interposto contra decisão que
rejeitou impugnação a execução de julgado que condenou da
ora recorrente ao pagamento de contribuições vencidas ao SESI
Óbices de natureza processual que implicam a rejeição da
pretensão recursal Comparecimento espontâneo nos autos do
cumprimento de sentença mediante apresentação de exceção de
pré-executividade anteriormente ao despacho previsto no art.
523, caput, do CPC Inteligência do art. 239, §1o, do CPC
Desnecessidade de intimação pessoal para pagamento Início
da fluência do prazo do art. 523, caput, do CPC que se dá no
momento do ingresso voluntário nos autos
Impugnação
intempestiva, apresentada somente após o julgamento da
exceção de pré-executividade, a qual não possui efeito
suspensivo, quando há muito escoado o prazo conjunto dos
arts. 523, caput e 525, caput, do CPC Matéria relativa à
inclusão do débito no Programa Especial de Regularização
Tributária (PERT) já decidida na exceção, sem que houvesse
interposição de recurso pela executada Preclusão Demais
argumentos contidos na impugnação que esbarrariam na coisa
julgada material, dado que atinentes à fase de conhecimento
Desistência do recurso de apelação que possui como
consequência a formação de coisa julgada em relação à
sentença condenatória Impossibilidade de rediscussão de
aspectos jurídicos da dívida, in casu Inaplicabilidade da
multa por litigância de má-fé, ante a tentativa de pagamento do
débito pela via administrativa
Recurso da executada
desprovido.

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Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Fischer S.A. Agroindústria contra decisão que rejeitou impugnação ao
cumprimento de sentença promovido pelo Serviço Social da Indústria -
SESI.
Foi indeferido o efeito suspensivo (fls. 669 670).
O agravado contrariou o recurso (fls. 675 692).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 673).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Em recapitulação dos fatos, na r. sentença
proferida na ação de conhecimento a ora agravante foi condenada ao
“pagamento das contribuições, compreendidas entre os anos de 2003 a
2007, na importância de R$-51.288,09 (cinquenta e um mil, duzentos e
oitenta e oito reais e nove centavos), acrescendo-se correção monetária
desde a última atualização monetária e juros de mora a partir da citação”.
Houve interposição de recurso de apelação, do
qual, contudo, a agravante veio a manifestar desistência, que foi
monocraticamente homologada (fls. 30 31 da origem). A desistência foi
motivada pela entrada em vigor da Medida Provisória no 783/2017

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(convertida na Lei Federal no 13.496/2017), que instituiu o Programa
Especial de Regularização Tributária
PERT, ao qual a agravante
pretendia aderir a fim de quitar o débito.
A agravante opôs embargos de declaração contra
a decisão monocrática por mim proferida, os quais foram rejeitados
(30 34). Foi desprovido o agravo interno interposto (fls. 36 42).
Iniciada a execução do julgado, a recorrente, em
16/10/2018 antes mesmo da citação, apresentou exceção de pré-
executividade (fls. 116 148 da origem), versando sobre os seguintes
tópicos: a) adesão ao PERT e consequente extinção do débito pela
quitação; b) subsidiariamente, possibilidade de afastamento dos efeitos da
desistência para rediscussão do débito.
A exceção foi rejeitada, nos seguintes termos (fls.
508 509):

Cuidam os autos de cumprimento de sentença
condenatória onde foi a ora excipiente condenada ao pagamento de
quantia certa.
Ante suas afirmações inerentes a recolhimentos
decorrentes de acessão ao PERT, por determinação judicial manifestou-se
a Fazenda Nacional às fls. 482/483 esclarecendo que:
“... 3. Em vista do convênio e da arrecadação
diretamente pela entidade, tais contribuições não são administradas,
lançadas, fiscalizadas e cobradas, pela Receita Federal do Brasil. Além
disso, em caso de inadimplemento, tais contribuições não são inscritas em

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dívida ativa da União por esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
4. Como não são débitos administrados pela
Receita Federal do Brasil, nem inscritos em dívida ativa pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, não podem ser incluídos no
Programa Especial de Regularização Tributária - PERT, da Lei n.
13.496/2017;...”
À vista da manifestação da Fazenda Nacional
conclui-se que a executada não encontra-se inserida no Programa
Especial de Regularização Tributária PERT.
Insiste a requerida às fls. 496/507 sustentando
fazer jus à referida adesão. No entanto, a pretensão da empresa ora
executada extrapola os limites deste cumprimento de sentença, o qual,
como dito, funda-se em decisão condenatória transitada em julgado,
buscando-se, aqui, exclusivamente, a satisfação do julgado.
O não reconhecimento da certeza e exigibilidade
do título executivo judicial somente ocorreria se administrativamente
reconhecida entre as partes a adesão ao programa de regularização antes
mencionado, o que não é o caso dos autos, mormente considerando a
própria manifestação conclusiva da Fazenda Nacional em sentido
contrário.
Ou seja, a pretensão da devedora em ver
judicialmente declarado seu afirmado direito à adesão ao PERT constitui
matéria estranha e descabida em sede de cumprimento de sentença.
Pelo exposto, observados os limites deste
cumprimento de sentença, não assiste razão à devedora.
Isto posto e pelo mais que dos autos consta,
rejeito a exceção de pré-executividade, prosseguindo-se o cumprimento de
sentença.
Opostos embargos de declaração, estes também
foram rejeitados (fls. 570).
Em seguida, aos 21/10/2020 a agravante
apresentou impugnação à execução (fls. 515 555), e, quanto à

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tempestividade, alegou que, desconsiderado o fato de que não houve
intimação para pagamento do débito, o termo inicial do prazo previsto no
art. 523 do CPC seria a data da publicação da decisão de rejeição da
exceção de pré-executividade (14/12/2019), e que, portanto, o prazo do art.
525 se findou, pois, em 05/02/2020. Quanto ao mérito, defendeu o
seguinte: a) novamente, a extinção da execução em razão da inclusão do
débito
no
PERT,
com
posterior
pagamento
integral;
b)
inconstitucionalidade do artigo 3o, §1o do Decreto-Lei no 9.403/1946 à luz
da Emenda Constitucional no 33/2001; c) nulidade do lançamento
tributário por desrespeito ao limite previsto no art. 4o, § único, da Lei
Federal no 6.950/1981, ou, ao menos, excesso de execução.
A impugnação não foi acolhida (fls. 584-589). A
decisão ora agravada assim foi fundamentada:
Desnecessária a produção de outras provas,
sendo adequado o julgamento do incidente no estado em que se encontra.
A
matéria
inerente
ao
adimplemento
da
obrigação no âmbito do Programa Especial de Regularização Tributária
(PERT) instituído pela Lei no. 13.496/2017 já foi decidida por este Juízo
por ocasião da apreciação da exceção de pré-executividade, com os
seguintes fundamentos:
(...)
Repetindo estes fundamentos, acresço que o
Egrégio Tribunal de Justiça assim já se manifestou sobre a matéria:
(...)
Pelo exposto, não há que se falar em inclusão da
impugnante no Programa Especial de Regularização Tributária (PERT) e,
por conseguinte, inexistente o alegado adimplemento da obrigação.

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Alega, ainda, a impugnante: inexigibilidade da
obrigação
tributária
em
cobrança
ante
a
inconstitucionalidade
superveniente do art. 3o, parágrafo 1o do Decreto-Lei 9.403, adotados pela
Exequente para a apuração da base de cálculo dos créditos tributários
exigidos, após a promulgação da EC no. 33/01; a contribuição devida ao
SESI não toma como base de cálculo nenhuma das materialidades
previstas no artigo 149, parágrafo 2o, inciso III, da Constituição Federal,
ocorrendo sua inconstitucionalidade material superveniente, desde o
advento da Emenda Constitucional n. 33; nulidade do lançamento
tributário que constituiu os créditos tributários em execução ante o
desrespeito ao limite legal previsto no parágrafo único do art. 4o da Lei no.
6960/1981.
Assiste razão ao impugnado ao afirmar que a
apreciação de qualquer destas matérias encontra-se óbice na coisa
julgada material, valendo notar que cuidam os autos de cumprimento de
sentença de natureza condenatória prolatada em ação de cobrança com o
trânsito em julgado.
Vale relembrar, como conceito, que nos termos
do art. 502 do Código de Processo Civil, “denomina-se coisa julgada
material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de
mérito não mais sujeita a recurso”.
Pelo exposto, rejeitados os argumentos da parte
impugnante e restando incólume o título executivo, a improcedência da
impugnação é de rigor.
Isto posto e pelo mais que dos autos consta, julgo
improcedente a impugnação apresentada por Fischer S/A Agroindústria
ao cumprimento de sentença que lhe é movido por Serviço Social da
Indústria SESI.
Foram rejeitados os embargos de declaração (fls.
601).
No recurso ora em análise, a executada alega não
houve quanto à questão relativa ao PERT pois a decisão de rejeição da

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exceção de pré-executividade teria se fundamentado em questão de
natureza processual. Por tal motivo requer a anulação da decisão agravada.
Prosseguindo, alega que não há que se falar em violação à coisa julgada
material pois se trata de decisão homologatória de desistência, e, superado
tal óbice, insiste nas teses veiculadas na impugnação.
Pois bem.
Como já abordado na decisão de indeferimento
do efeito suspensivo, a impugnação ofertada sequer pode ser considerada
tempestiva.
Ainda sem ser citada, a executada ingressou
espontaneamente nos autos para apresentar exceção de pré-executividade,
atraindo a aplicação do art. 239, §1o, do CPC, segundo o qual “O
comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a
nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação
de contestação ou de embargos à execução”. Tanto é assim que a
executada sequer veio a ser intimada para pagamento do débito no curso
do incidente processual.
Ressalto que a exceção de pré-executividade não
possui o condão de suspender a fluência dos prazos dos arts. 523, caput, e
525, caput, do CPC, assumindo a devedora o risco da preclusão temporal
para impugnar a execução enquanto aguardava decisão acerca da exceção

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apresentada. Observo, ainda, que sequer haveria razão para a utilização de
tal espécie de defesa, visto que a matéria nele alegada poderia ser
perfeitamente inserida no bojo da impugnação, conforme art. 525, §1o, VII,
do CPC.
Logo, descabida a pretensão de fixar o termo
inicial do prazo previsto no art. 523, caput, do CPC na data da publicação
da decisão de rejeição da exceção de pré-executividade.
Portanto, a intempestividade da impugnação, por
si só, seria suficiente ao desprovimento do agravo de instrumento.
Não bastasse, a título argumentativo, tampouco
prosperariam os argumentos dispostos no recurso.
A questão relativa ao adimplemento do débito via
PERT foi decidida na exceção de pré-executividade. Friso que a rejeição
desta não se deu por mera questão processual, como afirma a agravante,
porquanto o d. Juízo a quo foi claro ao consignar que o débito não poderia
ter sido incluído no PERT, afirmando que “À vista da manifestação da
Fazenda Nacional conclui-se que a executada não encontra-se inserida no
Programa Especial de Regularização Tributária PERT”.
E, de fato, no documento de fls. 488 489 da
origem a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional informou que as

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contribuições devidas ao SESI “não são débitos administrados pela
Receita Federal do Brasil, nem inscritos em dívida ativa pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, não podem ser incluídos no
Programa Especial de Regularização Tributária
PERT, da Lei n.
13.496/2017”.
Logo, discordando do entendimento do d. Juízo a
quo, cabia à executada não replicar a tese na impugnação, como ora visto,
mas recorrer da citada decisão mediante interposição de agravo de
instrumento, sob pena de preclusão.
Ainda que se considere que parcela da decisão
possui caráter processual, relativo aos limites da matéria passível de
discussão sede de cumprimento de sentença, certo é que o óbice
igualmente se aplicaria à impugnação, na qual foi veiculada idêntica tese.
Ademais, ainda que superada a preclusão
consumativa, melhor sorte não acolheria a recorrente, visto que esta C. 2a
Câmara, em julgado de minha relatoria, já se manifestou acerca de questão
similar, envolvendo o REFIS previsto na Lei Federal no 11.941/09, que
autorizava o parcelamento dos “débitos administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil” e dos “débitos para com a Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional”:
Apelação
Cível

Ação
de
cobrança

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Contribuição adicional do SENAI
Inocorrência de prescrição, nos
termos do art. 174, caput, do CTN Legitimidade ativa do SENAI para
arrecadação do tributo em questão Alegação de pagamento do débito
por meio do REFIS instituído pela Lei Federal no 11.941/09

Contribuição adicional não inserida no rol dos débitos passíveis de
inserção no parcelamento, tornando inócuo o pagamento realizado junto à
Receita Federal, sem prejuízo de eventual repetição
Sentença de
procedência mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível
1016406-17.2016.8.26.0100; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central Cível - 24a Vara
Cível; Data do Julgamento: 12/07/2019; Data de Registro: 12/07/2019)
Em relação às demais matérias expostas na
impugnação, cumpre, inicialmente, tecer considerações acerca da
homologação da desistência do recurso de apelação.
Ora, referido ato, ao contrário do que defende a
agravante, tem como efeito o trânsito em julgado da sentença proferida na
fase de conhecimento, etapa na qual deveriam ter sido ventiladas os
argumentos referentes à inconstitucionalidade do artigo 3o, §1o do Decreto-
Lei no 9.403/1946 e da inobservância ao limite previsto no art. 4o, § único,
da Lei Federal no 6.950/1981.
Tal havia sido dito no v. acórdão do agravo
interno no 0005737-93.2012.8.26.0347/50001: “ao contrário do exposto
pela agravante, a r. sentença de mérito que lhe foi desfavorável formará
coisa julgada material apta a conferir a segurança necessária ao Fisco
para que se dê por reconhecido o débito, visto que as estritas hipóteses de

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rediscussão previstas no art. 966 do CPC exigem a ocorrência de fatos
extraordinários, e não simples insurgência da parte. Entendimento diverso
implicaria em dizer que o trânsito em julgado de qualquer provimento
jurisdicional é despido de segurança jurídica até que se complete o prazo
decadencial para ajuizamento de ação rescisória”.
Tampouco há que se falar em possibilidade de
rediscussão da dívida, a exemplo do que jurisprudência desta E. Corte vem
por vezes admitindo (embora de forma não unânime) nos casos de adesão a
programas de parcelamento. Isso porque, na hipótese, trata-se de
imutabilidade advinda da coisa julgada material, e não de norma que prevê
a confissão irrevogável e irretratável da dívida.
Acrescente-se, como já consignado na decisão de
fls. 669 670, que não há notícia de decisão proferida pelo E. STF em sede
de controle concentrado de constitucionalidade ou repercussão geral acerca
do art. 3o, §1o, do Decreto-Lei no 9.403/1946, sendo citadas tão somente
decisões de Tribunais Regionais Federais, que em nada vinculam esta C.
Corte. A tese sequer provém de entendimento jurisprudencial ou inovação
normativa superveniente à decisão executada, o que poderia justificar sua
alegação em sede de cumprimento de sentença.
Já a questão da nulidade do lançamento tributário
em razão da suposta inobservância ao limite legal previsto no art. 4o, §
único, da Lei Federal no 6950/1981 igualmente configura matéria que

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deveria ter sido alegada na fase de conhecimento. Mesmo o aspecto
atinente ao excesso de execução não prosperaria, visto que a sentença
executada fixou o valor da dívida em R$51.288,09, de modo que a
impugnação somente poderia abordar eventual excesso no que tange aos
aspectos acessórios do débito, quais sejam, correção monetária e juros
moratórios, e não mais com relação à obrigação principal propriamente
dita.
Ante o exposto, de rigor o desprovimento do
agravo de instrumento.
Anoto que incabível a condenação da agravante
ao pagamento de multa por litigância de má-fé, conforme requerido pelo
agravado na contraminuta, pois não se vislumbra quaisquer das hipóteses
do art. 80 do CPC, mormente porque houve tentativa de quitação
administrativa do débito, que restou frustrada em razão da impossibilidade
de adesão ao PERT, o que indica a boa-fé da agravante.
Por estes fundamentos, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
Majoro os honorários advocatícios para 15% do
valor total do quantum debeatur, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI

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Relatora