Tribunal: TJSP
Processo: 0000054-80.2018.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/06 afastado – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Condenação mantida – Penas que comportam reparo pontual – Majoração pela reincidência aplicada em patamar exagerado – Inviabilidade de aplicação do

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/06 afastado – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Condenação mantida – Penas que comportam reparo pontual – Majoração pela reincidência aplicada em patamar exagerado – Inviabilidade de aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, da substituição da carcerária por restritiva de direitos, bem como da fixação de regime diverso do fechado – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326197
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000054-80.2018.8.26.0633, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante DOUGLAS DE
OLIVEIRA DAMASCENA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo, somente para reduzir a pena imposta ao réu para 06 (seis)
anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no piso legal; mantém-se, no mais,
a r. sentença, por seus fundamentos. v.u., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000054-80.2018.8.26.0633 -Voto no 13396
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Apelação no 0000054-80.2018.8.26.0633
Voto no 13396
Tráfico de entorpecentes Autoria e materialidade
comprovadas pelos elementos constantes dos autos
Pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei no
11.343/06
afastado

Circunstâncias
que
demonstram a dedicação ao comércio espúrio

Condenação mantida
Penas que comportam
reparo pontual
Majoração pela reincidência
aplicada em patamar exagerado Inviabilidade de
aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da
Lei de Drogas, da substituição da carcerária por
restritiva de direitos, bem como da fixação de regime
diverso do fechado Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 204/208) que julgou
procedente a ação penal para condenar Douglas de Oliveira Damascena, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis)
dias-multa, no piso legal.
Inconformado, apela o réu (fls. 204/212); pretende, em apertada síntese, a
absolvição, por insuficiência probante, ou, alternativamente, a desclassificação do crime
para a figura prevista no artigo 28 da lei de regência. Subsidiariamente, postula o
abrandamento da pena através do afastamento da agravante da reincidência e da aplicação
do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas e do regime inicial de
cumprimento.
Apresentadas as contrarrazões (fls. 253/258), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do reclamo (fls. 290/293).
É o relatório.

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O réu foi condenado porque, nas circunstâncias espaço-temporais descritas na
incoativa, trazia consigo 55 (cinquenta e cinco) eppendorfs de cocaína com peso líquido
de 12,4g e 36 (trinta e seis) porções de maconha com peso líquido de 99,9g , para fins
de comercialização e entrega ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, auto
de constatação preliminar de fl. 14 e laudo pericial definitivo de fls. 97/99).
Silente em solo policial (fl. 08), interpelado, em juízo, Douglas refutou a falta
que lhe foi irrogada; buscou, assim, atribuir aos captores postura forjada, motivada pela
existência de passagem pretérita pela prática de furto. Segundo historiou, é usuário de
maconha, e deixou sua residência com o intuito de adquirir porção do entorpecente, para si,
bem como um maço de cigarros, para a sua esposa, grávida de sete meses à época. Pouco
depois, resolveu parar em um campo de futebol onde usuários, rotineiramente, consumem
narcóticos , bastante próximo ao ponto de distribuição de estupefacientes; logo em
seguida, militares surgiram, em duas motocicletas da ROCAM, e abordaram as dez pessoas
que ali estavam. Ato contínuo, um homem armado desembarcou de um automotor e
aproximou-se de si; tal sujeito que não trajava qualquer farda , após liberar os
indivíduos que não ostentavam passagens anteriores, desferiu dois tapas em seu rosto e
arrastou-o, rua abaixo, até a biqueira. A seguir, enquanto mantinha o interrogando sob a
mira de revólver, o açoitador localizou entorpecentes de espécies variadas, no exato local
de onde traficante se evadira momentos antes. Indagado pela magistrada, redarguiu que,
quando da abordagem, portava apenas R$ 11,00, troco recebido pela compra do maço de
cigarros; declarou, outrossim, que desconhecia os milicianos que lhe abordaram até então
(mídia digital).
A negativa, contudo, a par de fantasiosa e repleta de incongruências,
contrastada por outras provas idôneas, não subsiste.
No aspecto, Gilvan policial militar reportou sobre a atuação (mídia digital).
Recebidas denúncias de que tráfico e consumo de entorpecentes eram realizados em campo
de futebol, no bairro Savóia, para lá seguiu. Ao aportar ao lugar indicado, deparou-se com
o acusado, que, ao notar a aproximação policial, tentou se evadir; sem sucesso, todavia. Em
revista pessoal, foram encontrados, sob as vestes do acionado, os narcóticos apreendidos,

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bem como R$ 11,20, em espécie. Perquirido, o réu acabou por confessar, informalmente, a
prática da traficância.
E caminho idêntico foi percorrido pelo companheiro de farda Marco Antônio,
ouvido apenas na etapa inquisitiva (fl. 05).
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público forçado
a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e
legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A
dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem
decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j.
em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que 'não
há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem
à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que fizeram.
Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos somente porque
efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim
agem para dar validade à apuração desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no
234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP,
208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer testemunho, deve ser
avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório' (in RT
730/569)” (Apelação Criminal no 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de
Guarulhos, Rel. Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE. LOCAL
PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE AUMENTO
DE PENA. INOCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06.
OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais militares na

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elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo validade no exame
global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de ensino localizados a
aproximadamente 500 metros do local do tráfico de drogas, sem a
comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de eventuais usuários,
não configuram causa de aumento de pena. 3. Participação de adolescente no
tráfico de drogas consubstancia causa de aumento de pena, nos termos do art.
40,
VI,
da
Lei
n.o
11.343/06”
(Apelação
Criminal
no
0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em 04.08.11, v.u.).
E a tanto se resumiu a prova oral aquilatada.
In casu, insta registrar que a defesa sequer produziu qualquer prova capaz de
prestigiar a versão exculpatória, já per si inverossímil. Descumpriu, portanto, a regra de
ônus probatório a respeito, ex vi o teor do artigo 156, do Código de Processo Penal.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daquele que não disporia de motivos a fazê-
lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem. Com efeito, a prova oral deu conta que
os militares sequer conheciam o réu até então; não tinham, por isso, razões para falsamente
acusá-lo, ou prejudicá-lo gratuitamente. Surpreenderam-no por mero acaso, no curso de
diligência que nem o tinha como destinatário específico.
Mais a mais, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles que, ao
menos aparentemente (e, repise-se, à Defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um
múnus público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do
contrário, que o Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas,
mormente sem qualquer justificativa plausível a tanto.
Essa, enfim, a premissa que se tem em conta e que pode ser anuviada por
provas diversas, das quais a parte deve dispor.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado em
posse de drogas já parceladas 55 (cinquenta e cinco) eppendorfs de cocaína, com peso de
12,4g, e 36 (trinta e seis) porções de maconha, com peso de 99,9g aptas ao pronto
fornecimento, em quantidade indigna ao consumo próprio e que deixa poucas dúvidas
sobre o desiderato criminoso.

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Afora isso, manifestou insujeição ao assédio policial, o que já diz muito de sua
culpa, e, conforme declinaram os captores, sem tempo hábil a engendrar escusas, admitiu
informalmente a falta.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise não se mostra
necessário ser o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao
reverso, que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento,
porquanto delito de ação múltipla.
Lado outro, a exculpatória lançada pelo réu não há de prevalecer, eventual
condição de usuário não o tornaria inapto ao exercício da mercancia espúria; ao reverso,
não raras vezes são condições coincidentes, que atuam como razão para o exercício difusor
e na captação da mão de obra respectiva.
Nem se pode perder de vista que a quantidade de drogas é sim um fator
determinante a distinguir o mercador, ainda que não pilhado em exercício tal, do mero
usuário. O porte de drogas, em expressão indigna ao consumo imediato, traduz sim dado
considerável acerca da difusão.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acusado, nos moldes do
reconhecido na r. sentença recorrida.
Exaurida a questão atinente ao mérito, ingressa-se, pois, no sancionamento.
A basal foi fixada no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
A seguir, a sanção sofreu elevação de 1/3 (um terço), diante do reconhecimento
da agravante da reincidência.
E, a despeito do alardeado, embora já extintas as penas relativas às suas
condenações pretéritas, só não serviriam elas para a configuração da reincidência, de
acordo com o que dispõe o inciso I, do artigo 61, do Código Penal, caso decorrido período
de tempo superior a 05 (cinco) anos, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a

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infração tratada nos presentes autos, o que, por aqui, não ocorreu.
No entanto, reputa-se exagerado o patamar de aumento fixado na origem, em
virtude da configuração da agravante em questão; mais adequada, no particular, que, diante
da existência de duas condenações aptas a gerar reincidência (cf. fls. 110/113), a majoração
limite-se à fração de 1/5 (um quinto), a culminar, em definitivo, em 06 (seis) anos de
reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.
E à vista da dupla reincidência, não se há cogitar da redução trazida pelo § 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas, a ser destinada ao chamado praticante eventual, algo que
não se afina com a hipótese presente, tampouco da fixação de outro regime de
cumprimento de pena que não o fechado.
No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela recalcitrância
estampada e a própria expressão do malfeito, importaria mau trato ao primado da
suficiência. O regime prisional mais rigoroso, aliás, observa o critério legal (art. 33, §2o,
“b”, c.c. o § 3o, do Código Penal).
E dado o quantum imposto, descabida a imposição de pena alternativa.
Por derradeiro, em que pese o inconformismo externado pelo apelante, inviável
o abrandamento da condenação à pena de multa, sob a alegação de que atravessa
dificuldades financeiras, mormente porquanto o valor corresponde a cada diária já foi
fixado no piso. No particular, a batida alegação de hipossuficiência não autoriza a redução
ou a exclusão da pena pecuniária, tendo em vista tratar-se de sanção taxativamente prevista
no preceito secundário do tipo penal pelo qual condenado.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, somente para
reduzir a pena imposta ao réu para 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-
multa, no piso legal; mantém-se, no mais, a r. sentença, por seus fundamentos.
MARCELO GORDO
Relator