Tribunal: TJSP
Processo: 1002831-56.2016.8.26.0450
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO MEDIATO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Não configuração. Festividades de final de ano. Convênio celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município. Repasse da quantia de R$ 150.000,00 para a promoção do turismo através de eventos festivos. Previsão de contratação modalidade pregão. Inviabilização temporal para a

Ementa:
APELAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO MEDIATO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Não configuração. Festividades de final de ano. Convênio celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município. Repasse da quantia de R$ 150.000,00 para a promoção do turismo através de eventos festivos. Previsão de contratação modalidade pregão. Inviabilização temporal para a deflagração daquela modalidade em razão do momento da liberação da verba. Exiguidade de tempo para o início das festividades determinou a adoção da modalidade carta convite para as contratações. Indispensável deflagração do pregão para a liberação da verba com antecedência, mínima, de 14 (quatorze) dias úteis antes da festa. O agendamento do início das festividades para 28 de dezembro permite identificar o impedimento para a abertura da modalidade pregão, considerando, para tanto, que a liberação dos valores ocorreu apenas em 14 de dezembro. Razoável e adequado interpretar que a exiguidade de tempo esvazia a improbidade administrativa. As contratações foram realizadas sem qualquer indício de direcionamento. Posterior rejeição das contas municipais do evento pelo Ministério do Turismo não determina o cenário de improbidade. Não configuração de dolo ou culpa na ação dos agentes envolvidos. Serviços efetivamente prestados. Município que, sob nova gestão, não apresentou justificativa junto ao Ministério do Turismo para sustentar a troca na modalidade licitatória pactuada. Precedente desta Corte. Sentença reformada.

RECURSOS PROVIDOS.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000776367
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1002831-56.2016.8.26.0450, da Comarca de Piracaia, em que são apelantes
DAVID FERREIRA DE CARVALHO e FABIANE CABRAL DA COSTA SANTIAGO, é
apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACAIA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL
NOGUEIRA E LEONEL COSTA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 20408
Apelação no 1002831-56.2016.8.26.0450
Comarca: Piracaia
Assunto: Dano ao erário
Apelantes: David Ferreira de Carvalho e Fabiane Cabral da Costa Santiago.
Apelado: Município de Piracaia
Relator: José Maria Câmara Junior
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO.
PROCEDÊNCIA
PARCIAL
DO
PEDIDO
MEDIATO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Não
configuração. Festividades de final de ano. Convênio
celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município.
Repasse da quantia de R$ 150.000,00 para a promoção
do turismo através de eventos festivos. Previsão de
contratação
modalidade
pregão.
Inviabilização
temporal para a deflagração daquela modalidade em
razão do momento da liberação da verba. Exiguidade
de tempo para o início das festividades determinou a
adoção
da
modalidade
carta
convite
para
as
contratações. Indispensável deflagração do pregão para
a liberação da verba com antecedência, mínima, de 14
(quatorze) dias úteis antes da festa. O agendamento do
início das festividades para 28 de dezembro permite
identificar o impedimento para a abertura da
modalidade pregão, considerando, para tanto, que a
liberação dos valores ocorreu apenas em 14 de
dezembro. Razoável e adequado interpretar que a
exiguidade
de
tempo
esvazia
a
improbidade
administrativa. As contratações foram realizadas sem
qualquer indício de direcionamento. Posterior rejeição
das contas municipais do evento pelo Ministério do
Turismo não determina o cenário de improbidade. Não
configuração de dolo ou culpa na ação dos agentes
envolvidos. Serviços efetivamente prestados. Município
que, sob nova gestão, não apresentou justificativa junto
ao Ministério do Turismo para sustentar a troca na
modalidade licitatória pactuada. Precedente desta

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Corte. Sentença reformada.
RECURSOS PROVIDOS.
DAVID FERREIRA DE CARVALHO, inconformado com a
respeitável sentença de fls. 641/646, que julgou procedente o pedido
mediato, interpôs recurso de apelação, alegando, em síntese, (i) a
necessidade de verificação do procedimento licitatório pelos órgãos
competentes, uma vez que o apelante não possuía os conhecimentos
jurídicos necessários para identificar irregularidades; (ii) a inexistência de
dolo ou culpa no ato visto como ímprobo; (iii) a falta de intenção em
causar prejuízo ao erário.
FABIANE CABRAL DA COSTA SANTIAGO, também
inconformada com a respeitável sentença de fls. 641/646, que julgou
procedente o pedido mediato, interpôs recurso de apelação, alegando, em
síntese, (i) a ausência de cientificação dos atos realizados pelo Município
de Piracaia perante Ministério; (ii) a falta de notificação para a apelante
apresentar sua defesa em face da reprovação das contas do convênio; (iii)
a inadequação dos procedimentos realizados pelo Município de Piracaia,
visto que optou por quitar a dívida, deixando de recorrer da decisão do
Órgão Ministerial; (iv) a existência de parecer da Procuradoria do Município
recorrido favorável a realização da licitação de forma diversa a prevista no
convênio; (v) a falta de dolo ou culpa no ato apontando como ímprobo; (vi)
o prazo exíguo para realização da licitação no molde previsto no convênio.
O apelado apresentou contrarrazões (fls. 708/711 e
fls. 754/760) e os recursos foram regularmente processados.

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O Ministério Público apresentou parecer às fls.
764/769.
A Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer às
fls. 777/780.
Houve despacho deste relator para adequação da
representação processual (fls. 781) sendo atendido às fls. 789/791.
É o relatório.
O Município de Piracaia ajuizou ação civil pública
alegando, em suma, que houve dano ao erário decorrente de conduta
ímproba praticada por David Ferreira de Carvalho, então Assessor do
Turismo na gestão da Prefeita Fabiane Cabral da Costa Santiago, segunda
demandada por ter praticado ato de improbidade causador de prejuízo
àquele ente da federação.
O juízo “a quo” julgou procedente, em parte o
pedido mediato, condenado os apelados, de forme solidária, ao
ressarcimento dos valores pagos pelo Município, acrescido das correções
legais.
O ato judicial desafiou os recursos de apelação. A
matéria devolvida para reexame gravita em torno da configuração do ato
de improbidade administrativa.
No ano de 2011 houve uma celebração de um
convênio entre o Município e o Ministério do Turismo visando o repasse de
R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a realização de eventos
festivos relacionados ao Reveillon (dias 28, 29, 30 e 31 de dezembro de
2011), conforme documento juntando às fls. 17/33.

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No dia 14 de dezembro de 2011 aconteceu a liberação
da verba contratada com o Ministério do Turismo pela prefeita Fabiane
Cabral da Costa Santiago.
Relevante destacar que na cláusula 4a, XI, do
Convênio há expressa estipulação para adoção da modalidade pregão em
todas as contratações com utilização da verba repassada.
No dia 15 de dezembro de 2011, o apelante David
Ferreira de Carvalho iniciou os procedimentos que culminaram na
contratação de algumas empresas para o fornecimento de equipamentos
para o evento festivo, tendo adotado a modalidade convite para a
celebração dos contratos (fls. 34/36).
A motivação empregada pelo assessor de turismo do
Município, David Ferreira de Carvalho, registra o exíguo prazo organizar as
festividades, considerando, para tanto, que a demora para liberação dos
recursos financeiros inviabilizava a adoção da modalidade pregão, como
determinado pelo Convênio (fl. 37).
Os convites foram encaminhados pelo Município (fls.
70/79) e os contratos foram celebrados pelo Município com a utilização da
verba repassada pelo Ministério do Turismo (fls. 85/88 e 120/123).
A causa de pedir imputa a prática de improbidade
administrativa a partir da frustração da licitude do procedimento
licitatório em razão da adoção de modalidade diversa daqueles estipulada
pelo convênio. Adverte que as contratações ensejam a rejeição da
prestação de contas perante o Ministério do Turismo, com o ressarcimento
pelo Município dos valores repassados. O pedido mediato considera a
sanções que resultam do art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade.

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Feitas essas considerações sobre a proposições de fato
controvertidas, o seu enquadramento jurídico considera o artigo 37,
“caput”, da Constituição Federal estabelece que “a administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.
A inserção do princípio da moralidade administrativa
na Constituição Federal reflete a preocupação com a ética na
Administração Pública, albergando esse valor juntamente com outro que
se associa ao combate à corrupção e à impunidade praticadas no setor
público. Nesse contexto:
“(...) com a inserção do princípio da moralidade na
Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a toda a
Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência
maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para
todas as categorias de servidores públicos e a abranger infrações
outras que não apenas o enriquecimento ilícito” (Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 32a edição, Rio de
Janeiro: Forense, 2019, p. 1022).
Merece destaque o fato de que não há qualquer
notícia de irregularidades nos contratos celebrados na festividade, isto é,
não existe qualquer informação relativa à ocorrência de superfaturamento
dos preços pagos na modalidade convite em relação àqueles que seriam
alcançados na hipótese de adoção do pregão exigido pelo convênio.
Outro aspecto relevante prende-se que fatos de que
os contratos trazidos aos autos (fls. 85/88 e 120/123) não foram
celebrados com a mesma empresa, afastando qualquer possível indicação
de direcionamento das contratações.
Como se disse, a imputação de improbidade

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administrativa anota que o prejuízo ao erário resulta da adoção de
modalidade licitatória diversa da prevista no convênio já citado para a
realização da festa de Reveillon.
Por último, anota-se que o convênio foi celebrado
com o objetivo de promover a festa de Reveillon no ano de 2011, com a
destinação da verba federal como forma de promoção do turismo no
município.
Ora, se a liberação dos recursos financeiros somente
aconteceu em 14 de dezembro de 2011, ou seja, apenas treze dias antes
dos eventos programados pelo Município, interpreta-se que ficou bem
delineado o motivo determinante para a adoção da licitação na
modalidade convite foi a inviabilidade da deflagração do pregão em razão
da exiguidade do prazo (fls. 37), o que esvazia a imputação de
improbidade administrativa.
De outra banda, como reforço de argumento faço
registro de que o artigo 4o, inciso V, da Lei 10.520/2002 determina a
convocação dos interessados para apresentação de propostas em prazo não
inferior a 08 (oito) dias úteis. E mais. O art. 4o, XVIII, da referida lei
concede, após a declaração do vencedor, o prazo de 03 (três) dias para
apresentação de recurso, seguido de mais 03 (três dias) para apresentação
de contrarrazões.
Por tudo isso, constata-se que a contratação
mediante a adoção do Pregão tornava indispensável que a verba fosse
liberada com antecedência, mínima, de 14 (quatorze) dias úteis. No
entanto, a liberação ocorreu apenas em 14 de dezembro e a festa iniciou-
se em 28 de dezembro, é lícito concluir pela inviabilização temporal de
que as contratações ocorressem na modalidade pregão.

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A opção do Município pela modalidade convite
permitiu que as propostas fossem apresentadas no dia 15.12.2011 e os
contratos celebrados no dia 27.12.2011, isto é, no primeiro dia para
execução dos trabalhos.
Nesta toada, observa-se que a modificação do
procedimento licitatório fora realizada visando a conclusão dos trâmites
burocráticos para a realização do evento festivo responsável por
movimentar a economia local.
Ainda na apuração do emprego das verbas, observa-se
que de fato foram locados equipamentos para concretização das
festividades (vide 43 e 44, além dos contratos supracitados) não havendo
qualquer apontamento sobre a inexecução do serviço. Ademais, às fls. 139
há documento emitido pelo Ministério do Turismo indicando o atendimento
das condições técnicas e, desta forma, aprovando a execução física do
evento.
No mais, quanto a postura do Município, é possível
constar um desencontro de ações voltadas a impedir o ressarcimento das
verbas junto ao Ministério do Turismo.
Inicialmente, registra-se que após a rejeição das
contas pelo Ministério do Turismo, não ocorreu a apresentação de defesa
procurando rever a obrigação de quitar o débito, mas posicionamento pelo
parcelamento da dívida (fl. 331). Adiante, fora instaurada comissão
sindicante para apuração dos fatos e indicar a possível responsabilização
de alguns dos envolvidos, conforme se constata às fls. 143/157.
Na apuração citada acima, a apelante Fabiane Cabral
da Costa Santiago prestou esclarecimentos similares a sua defesa nesta
ação e o apelante David Ferreira de Carvalho não compareceu para prestar

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informações (fls. 150 e 151).
Por fim, a comissão sindicante mencionada nos
parágrafos anteriores concluiu não haver provas aptas a respaldar um
posicionamento pela responsabilização de algum agente público, opinando
pelo arquivamento, mas fazendo ressalva sobre a responsabilidade dos ora
apelantes (fl. 156).
O relatório da comissão acima foi acolhido em
despacho de julho de 2016 (assinado pelo então Prefeita Terezinha das
Graças das Silveira Peçanha), havendo o encaminhamento daqueles autos
para a Procuradoria Jurídica do Município para manifestação (fls. 158 e
159).
Importante registrar que, antes da apuração da
comissão acima, outra verificação por parte da municipalidade já havia
sido realizada nos anos de 2013 e 2014, conforme consta às fls. 292/314.
Neste caso, a manifestação foi pelo ressarcimento apenas de valores
relacionados aos juros e correção monetária da dívida junto ao Ministério
do Turismo (fl. 313).
Cabe assinalar que o posicionamento apresentado no
último parágrafo foi acolhido pela Prefeita Terezinha das Graças das
Silveira Peçanha (fl. 315). Aqui fica evidente a atuação incoerente do
Município apelado, visto que num primeiro momento manifestou-se apenas
pelo ressarcimento apenas dos valores relacionados aos juros e correção
monetária da dívida. Dois anos depois, emite nova manifestação indicando
não
haver
provas
para
responsabilizar
nenhum
agente
público.
Posteriormente, optou pelo ajuizamento da presente ação buscando a
reparação do valor total da dívida.
Assim, sob a mesma gestão houve três posições

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divergentes entre si quanto ao débito em questão. A primeira imputava
apenas os consectários de mora, a segunda afastava a responsabilidade e,
a última, acabou por buscar em juízo o ressarcimento integral em face dos
agentes.
Importante ressaltar que os apelantes sequer tiveram
oportunidade de apresentar defesa junto ao Ministério do Turismo para
revisão da decisão quanto à rejeição das contas, defesa esta que poderia
ter sido apresentada pelo Município apelado, mas este optou por não fazê-
lo.
Nesse cenário, não há indícios que os apelantes
agiram com dolo ou culpa na adoção de procedimento diverso do pregão.
Nessa linha, destaco julgado desta Corte, como se vê:
“IMPROBIDADE. Uchoa. 'Final de Ano Feliz'. Contratação de show
artístico. Convênio MTUR no 774/07. Irregularidade na
execução. Rejeição da prestação de contas. Ordem de devolução
de numerário ao órgão federal. Inscrição no SIAFI. LF no
8.429/92, art. 11, I e 12, III. Pedido de ressarcimento contra o
ex-prefeito ordenador da despesa.
1. Improbidade. Ex-
prefeito. A conduta do ex-prefeito deve ser analisada no
contexto dos fatos. A festa de final de ano foi planejada com
antecedência; o convênio com o Ministério do Turismo foi
assinado pelo prefeito no dia 27-12-2007, mas pela ministra
somente no dia 31, data inserida no documento. Admitida a
assinatura no dia 27, não houve irregularidade na realização
da festa no dia 29 e 30 conforme programado. A irregular
certificação da nota fiscal no dia 28 levou à rejeição das
contas dois anos depois; mas não se vê nisso dolo ou culpa
nem razão para levar os fatos, que acabaram fazendo com o
município arcasse com a despesa total, para o campo grave
da improbidade. Como diz a jurisprudência, a inabilidade ou a
simples ilegalidade administrativa não implica em improbidade
se não demonstrado o dolo ou a culpa do agente em descumprir
os princípios da administração. 2. Improbidade. Sociedade
empresária. A conduta do particular chamado ao contrato não
se equipara, per se, à conduta do administrador faltoso.
Inexistem nos autos provas da indução do agente público à
prática
da
irregularidade,
sequer
vínculos
pessoais
ou
profissionais com o antigo prefeito municipal. Cumprimento do
contrato que milita em favor da litisdenunciada. A ação é
improcedente quanto à sociedade empresária. Improcedência.

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Recurso do município desprovido” (TJSP; Apelação Cível
0060813-65.2010.8.26.0576; Relator (a): Torres de Carvalho;
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de São José
do Rio Preto - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
09/11/2015; Data de Registro: 17/11/2015).
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA FRAUDE EM CONCURSO PÚBLICO
- OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO AGENTE PÚBLICO
CONDUTA DOLO OU MÁ-FÉ NECESSIDADE AUSÊNCIA. 1. Para
caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a
presença do elemento subjetivo na conduta do agente público.
Inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual
sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a
gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade
Administrativa. 2. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e
a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração
Pública
coadjuvados
pela
má-intenção
do
administrador. 3. É indispensável a presença de dolo ou má-fé
na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo,
especialmente nas hipóteses do art. 11 da Lei no 8.429/92, de
ampla abrangência por tutelar os princípios constitucionais da
administração pública. A modalidade culposa somente se admite
no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao
erário (art. 10), não se aplicando aos demais tipos (arts. 9o e
11). Ausência de prova de participação do corréu nos fatos e
contribuição para a prática do ato ímprobo. Pretensão julgada
procedente,
em
parte.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido." (TJSP;
Apelação
Cível
0009000-64.2006.8.26.0438; Relator (a): Décio Notarangeli;
Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de
Penápolis
- 3a.
Vara
Judicial;
Data
do
Julgamento:
20/03/2020; Data de Registro: 20/03/2020).
Pelo exposto, de rigor a reforma da r. sentença de
fls.641/649, visto que não houve conduta dolosa ou culposa dos apelantes
em causar dano ao erário, mas ajuste da modalidade de licitação para
atender ao prazo exíguo entre a liberação da verba e a data do evento,
não sendo possível o enquadramento na hipótese do artigo 10 da Lei
8.429/1992.
A obrigação de restituição das verbas oriundas do
Convênio firmado entre o Município e o Ministério do Turismo foi imposta,
sem que houvesse apresentação de defesa junto a este órgão e o próprio
apelado, sob a mesma gestão, externou posicionamentos diversos quanto

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ao montante a ser reparado pelos apelantes, sendo o caso de
improcedência da ação.
Por fim, considerando o disposto no art. 18 da Lei da
Ação Civil Pública não há falar em condenação em honorários de
sucumbência (AgInt no AREsp no 996.192/SP, 1a T., rel. Min. Benedito
Gonçalves, j. em 22.8.2017. Igualmente: AgInt no REsp no 1.531.504/CE, 2a T.,
rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 15.9.2016; REsp no 1.329.607/RS, 1a T.,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 19.8.2014; REsp no 1.346.571/PR, 2a
T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 5.9.2013; EREsp 895.530/PR, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 18/12/2009).
Ante o exposto, dou provimento aos recursos.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator