Tribunal: TJSP
Processo: 0002593-61.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501100
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002593-61.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
FRANCISCO CARLOS XAVIER e VALERIA CRISTINA MORENO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo defensivo somente para reduzir a fração aplicada em razão
da continuidade delitiva e condenar FRANCISCO CARLOS XAVIER e VALERIA
CRISTINA MORENO às penas de 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão e o
pagamento de 12 dias-multa, no valor de 1/10 do salário mínimo, mantida, no mais, a
r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002593-61.2014.8.26.0050 -Voto no
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APELAÇÃO CRIMINAL:
0002593-61.2014.8.26.0050
Comarca:
SÃO PAULO
Apelante:
FRANCISCO
CARLOS
XAVIER
E
VALERIA CRISTINA MORENO
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto:
28436
Crime contra a ordem tributária - Autoria e
materialidade devidamente comprovadas e não
contestadas
Pedido defensivo para afastar a
continuidade delitiva Impossibilidade, uma vez
que devidamente configurada
Pedido para
reduzir o aumento aplicado pela continuidade
delitiva
Necessidade
Acréscimo ajustado
conforme entendimento jurisprudencial Dado
parcial provimento ao recurso.
Acrescento ao relatório da r. sentença que,
FRANCISCO CARLOS XAVIER e VALERIA CRISTINA MORENO
foram condenados às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, no regime
inicial aberto, bem como ao pagamento de 12 dias-multa, no valor de 1/10 do
salário mínimo a unidade, substituída a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no valor de 03 salários mínimos para cada réu, ambos
por infração ao artigo 1o, inciso IV, da Lei 8137/90, por 03 vezes, na forma
do artigo 71 do Código Penal. (fls. 438/441).

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Inconformados, apela a Defesa para ambos os
réus, buscando, em suma, o afastamento da continuidade delitiva ou a
redução do aumento aplicado (fls. 458/463).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 469/471),
sustentando a sentença, subiram os autos a este E. Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça ofereceu parecer
pelo improvimento do recurso (fls. 477/482).
É o relatório.
Narra a inicial acusatória que, durante os meses
de junho, setembro e dezembro de 2010, na Rua Samarita, n.o 303, bairro
Limão, nesta Capital, os acusados, na condição de sócios e administradores
da pessoa jurídica “IGUPE GRAFICA EDITORA E FOTOLITO LTDA.”,
agindo continuadamente por meio desta, reduziram ICMS no montante de R$
34.062,15 (trinta e quatro mil e sessenta e dois reais e quinze centavos),
utilizando-se de notas fiscais que sabiam ou deveriam saber serem falsas.
Pelo que se infere dos autos, os acusados, agindo
com a inequívoca intenção de sonegarem o ICMS, escrituraram ou fizeram
com que terceiro escriturasse no Livro de Registro de Entradas (fls. 45/89)
notas fiscais (relacionadas a fls. 239/245) supostamente emitidas pela
empresa “PPR PAPEIS LTDA. EPP”.

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Referidas notas fiscais, que embasaram as
operações comerciais, supostamente emitidas pela “PPR PAPEIS LTDA.
EPP”, foram consideradas inidôneas pelo Fisco, conforme relatório de
apuração de inidoneidade elaborado às fls. 19/25, em razão da simulação de
existência de estabelecimento comercial, sendo utilizadas, tão somente, para
gerar, fraudulentamente, crédito (fictício) à empresa dos acusados.
O acusado Francisco Carlos, à fl. 204, na
tentativa de “legitimar” a relação indicada nas referidas notas fiscais,
asseverou que toda a transação foi paga através de cheques, apresentando as
cópias de fls. 207/212. Contudo, evidenciando a fraude, a respectiva
instituição financeira, instada para se manifestar quanto aos cheques afirmou
que “a relação dos cheques abaixo não foram apresentados até a presente
data, desta forma não há beneficiários dos mesmos, visto que os mesmos não
foram compensados”.
Os acusados desempenhavam a gestão da
empresa, consoante seus próprios depoimentos (fls. 155 e 163). Assim, certo
é que eles detinham o chamado “domínio do fato” da atividade empresarial.
Eram responsáveis por todas as atividades financeiras da empresa, pela
emissão das notas fiscais, bem como a forma de registro nos livros e
documentos estavam sujeitos à sua aprovação. Da mesma forma, eram
responsáveis pela lisura das informações a serem prestadas ao Fisco, assim
como pelo recolhimento dos tributos devidos pelas operações realizadas pelo
seu estabelecimento.

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O débito foi inscrito na dívida ativa no dia
28/08/2013 (fl. 123), momento em que se consumou o crime contra ordem
tributária.
Dito isto, a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma exaustiva
pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis,
especialmente pelos depoimentos colhidos e documentos juntados aos autos.
Dúvida alguma paira acerca da ocorrência dos
crimes contra a ordem tributária e da responsabilidade dos réus, sendo que
não foram contestadas e não são objetos do presente recurso.
Insurge-se
a defesa, porém, buscando o
afastamento da continuidade delitiva, ou a redução da fração aplicada, ao que
assiste parcial razão, senão vejamos.
Na primeira etapa da dosimetria, considerando o
disposto no artigo 59 do Código Penal, verifica-se que as iniciais foram
determinadas no mínimo legal de 02 anos de reclusão, e o pagamento de 10
dias-multa, para cada acusado.

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Na segunda etapa não há causas atenuantes ou
agravantes a serem consideradas.
Por fim, não há que se falar no afastamento da
continuidade delitiva.
Realmente, os crimes ocorreram durante os
meses de junho, setembro e dezembro, ocorrendo um lapso maior de 30 dias
entre as condutas fraudulentas, entretanto, elas foram praticadas no mesmo
contexto e pertencentes ao mesmo tipo penal, o que demonstra habitualidade
na prática criminosa.
Nesse sentido também entende o d. Procurador
de Justiça: “Houve semelhança na execução dos delitos contra o Fisco,
restando clarividente que existiu, entre eles, o desdobramento de uma mesma
ação delituosa, sendo, portanto, condutas continuadas, o que obsta o
afastamento pleiteado”.
Aliás, caso fosse afastada a continuidade
delitiva, não se poderia simplesmente ignorar que três delitos foram
praticados, assim, como bem posto pelo d. Promotor de Justiça, em sede de
contrarrazões: “Nessas circunstâncias seria injusto o rigor da separação por
ocorrer tempo de 60 dias entre as fraudes, e não apenas 30 dias, razão pela
qual a acusação já promoveu a ação penal com o pedido de reconhecimento
da continuidade delitiva e não recorreu da respeitável decisão que a aplicou”.

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De outra banda, vale apontar que o Supremo
Tribunal de Justiça já se posicionou, estabelecendo a correlação entre o
quantitativo de infrações praticadas em continuidade delitiva e o parâmetro
para o aumento correspondente:
“3. É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se
tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de
aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações;
1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie,
observando o universo de 2 (duas) infrações cometidas pelo réu, por lógica da operação
dosimétrica, deve-se considerar o aumento de 1/6 (um sexto).” (HC 265.385/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
08/04/2014, DJe 24/04/2014)”.
Desta feita, na derradeira fase da dosimetria,
correto é o acréscimo em 1/5, tornando a pena final em 02 anos, 04 meses e
24 dias de reclusão e o pagamento de 12 dias-multa, no valor de 1/10 do
salário mínimo, para cada acusado. Frisa-se, aqui, que a pena pecuniária
deveria seguir a regra do artigo 72, do CP, e ser somada, porém, na inércia
ministerial, assim é mantido.
Por fim, permanece a determinação do regime
aberto para o cumprimento de pena, bem como a substituição da sanção
corporal por restritivas de direitos, como fixadas na decisão “a quo”.

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Por tais razões, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo defensivo somente para reduzir a fração aplicada
em razão da continuidade delitiva e condenar FRANCISCO CARLOS
XAVIER e VALERIA CRISTINA MORENO às penas de 02 anos, 04
meses e 24 dias de reclusão e o pagamento de 12 dias-multa, no valor de
1/10 do salário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator