Tribunal: TJSP
Processo: 1517703-98.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fins de fornecimento a consumo de terceiros, 7,6 gramas de "crack", 89 de maconha e 18 frascos de lança-perfume. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Confissão parcial do corréu EMERSON isentando os demais que, em juízo, negaram envolvimento após silenciarem na delegacia. Alegação de que passavam pelo local e nada de ilícito fora

Ementa:
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fins de fornecimento a consumo de terceiros, 7,6 gramas de "crack", 89 de maconha e 18 frascos de lança-perfume. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Confissão parcial do corréu EMERSON isentando os demais que, em juízo, negaram envolvimento após silenciarem na delegacia. Alegação de que passavam pelo local e nada de ilícito fora apreendido. Versões isoladas e contrariadas pelos depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão e pela apreensão do entorpecente. Relatos convergentes da realização de campana, da abordagem e da revista pessoal dos três acusados após venda a um usuário. Apreensão das drogas com EMERSON e ANTÔNIO. Atribuição a RAFAEL do contato inicial com usuários para receber o pagamento e autorizar a venda pelos comparsas, que traziam espécies distintas de entorpecente. Natureza, diversidade, quantidade, modo de acondicionamento e circunstâncias da prisão. Sinais indicativos do comércio ilegal. Procedência integral da ação penal. Provimento parcial do apelo ministerial para condenação também dos corréus ANTÔNIO e RAFAEL.

TRÁFICO. Pena (réu EMERSON). Afastamento do acréscimo decorrente dos maus antecedentes. Prescrição quinquenal. Redução ao mínimo legal. Compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Manutenção. Pretendido reconhecimento do privilégio. Inadmissibilidade. Óbice fundado na reincidência específica. Concretização em 5 anos de reclusão, no regime fechado, e 500 dias-multa.

TRÁFICO. Pena (réu RAFAEL). Fixação do mínimo legal. Privilégio reconhecido. Redutor máximo. Concretização em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa. Regime aberto. Substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

TRÁFICO. Pena (réu ANTÔNIO). Elevação de 1/5 por força da agravante da reincidência. Duas condenações definitivas por roubo e outra por lesões corporais. Concretização em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Regime fechado. Provimento do apelo ministerial para condenar os corréus e provimento parcial do apelo defensivo para reduzir a pena do réu EMERSON.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000363848
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1517703-
98.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado EMERSON
DE OLIVEIRA COUTINHO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, Apelados ANTONIO RODRIGO DE ARAUJO GOMES
e RAFAEL PINHO DE OLIVEIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao apelo ministerial a fim de condenar
ANTÔNIO RODRIGO DE ARAÚJO LOPES, como incurso no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, à pena 6 (seis) anos de reclusão, no regime inicial fechado,
mais 600 (seiscentos) dias-multa, no piso, bem como RAFAEL PINHO DE
OLIVEIRA DA SILVA, como incurso no artigo 33, § 4o, da mesma lei, à pena de 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, mais 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no piso, substituída, ainda, a privativa de liberdade por duas
restritiva de direitos, e, por fim, deram parcial provimento ao apelo de EMERSON
DE OLIVEIRA COUTINHO a fim de reduzir-lhe a reprimenda para 5 (cinco)
anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso, vencido o 3o Juiz, Des. CAMARGO ARANHA FILHO, que
declarará seu voto., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1517703-98.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO
Apelantes: MINISTÉRIO PÚBLICO e EMERSON DE OLIVEIRA
COUTINHO
Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO, ANTÔNIO RODRIGO DE
ARAÚJO GOMES e RAFAEL PINHO DE OLIVEIRA DA SILVA
VOTO no 37.830
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fins de
fornecimento a consumo de terceiros, 7,6 gramas de “crack”,
89 de maconha e 18 frascos de lança-perfume. Materialidade e
autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Confissão parcial do
corréu EMERSON isentando os demais que, em juízo, negaram
envolvimento após silenciarem na delegacia. Alegação de que
passavam pelo local e nada de ilícito fora apreendido. Versões
isoladas e contrariadas pelos depoimentos dos policiais civis
responsáveis pela prisão e pela apreensão do entorpecente.
Relatos convergentes da realização de campana, da abordagem
e da revista pessoal dos três acusados após venda a um usuário.
Apreensão das drogas com EMERSON e ANTÔNIO.
Atribuição a RAFAEL do contato inicial com usuários para
receber o pagamento e autorizar a venda pelos comparsas, que
traziam
espécies
distintas
de
entorpecente.
Natureza,
diversidade, quantidade, modo de acondicionamento e
circunstâncias da prisão. Sinais indicativos do comércio ilegal.
Procedência integral da ação penal. Provimento parcial do
apelo ministerial para condenação também dos corréus
ANTÔNIO e RAFAEL.
TRÁFICO. Pena (réu EMERSON). Afastamento do acréscimo
decorrente dos maus antecedentes. Prescrição quinquenal.
Redução ao mínimo legal. Compensação entre a agravante da
reincidência
e
a
atenuante
da
confissão
espontânea.
Manutenção.
Pretendido
reconhecimento
do
privilégio.
Inadmissibilidade. Óbice fundado na reincidência específica.
Concretização em 5 anos de reclusão, no regime fechado, e 500
dias-multa.
TRÁFICO. Pena (réu RAFAEL). Fixação do mínimo legal.
Privilégio reconhecido. Redutor máximo. Concretização em 1
ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa. Regime
aberto. Substituição da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos.
TRÁFICO. Pena (réu ANTÔNIO). Elevação de 1/5 por força

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da agravante da reincidência. Duas condenações definitivas por
roubo e outra por lesões corporais. Concretização em 6 anos de
reclusão e 600 dias-multa. Regime fechado. Provimento do
apelo ministerial para condenar os corréus e provimento parcial
do apelo defensivo para reduzir a pena do réu EMERSON.
1. RAFAEL PINHO DE OLIVEIRA DA SILVA (RG no
47.443.006-SSP/SP), ANTÔNIO RODRIGO DE ARAÚJO GOMES (RG no
32.825.511 e 51.544.537-SSP/SP) e EMERSON DE OLIVEIRA COUTINHO (RG
no 51.129.459-SSP/SP) foram denunciados por infração ao artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, porque, no dia 22 de julho de 2019, por volta das 17h20, na
avenida General Milton Tavares de Souza, altura do no 376, comarca da capital,
traziam consigo, para fins de fornecimento a consumo de terceiros, 89 gramas
de maconha, acondicionados em 48 porções individualizadas, e 7,6 gramas de
crack, distribuídos em 31 invólucros, bem como 18 frascos contendo lança-
perfume.
Após regular instrução, pela r. sentença de fls. 258/265, cujo
relatório se adota, a ação foi julgada parcialmente procedente para absolver
ANTÔNIO e RAFAEL com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de
Processo Penal, e condenar EMERSON, nos termos da inicial, à pena de 6 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo,
estabelecido o regime inicial fechado e negado o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformados,
recorreram
o
MINISTÉRIO
PÚBICO
e
EMERSON.
O PARQUET insiste na condenação dos corréus, alegando
haver prova suficiente para a procedência integral da ação penal. Sustenta, em
abreviado, que, a despeito de EMERSON tê-los isentado, os depoimentos dos
policiais são convincentes acerca do envolvimento de ambos, que se

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encontravam no local e participaram ativamente da venda de entorpecente a
usuário que logrou se evadir. Pleiteia, ainda, a elevação da pena do acusado
EMERSON mediante o afastamento da compensação entre a agravante da
reincidência e da atenuante da confissão espontânea, pois admitidos os fatos de
forma parcial, emergindo a reincidência como circunstância preponderante (fls.
287/296).
Representado pela Defensoria Pública, EMERSON se insurge
contra a condenação, dizendo-a indevida porque, não obstante a confissão em
juízo, não haveria prova suficiente para justificar a procedência da ação penal,
pois os depoimentos dos policiais devem ser valorados com reservas.
Subsidiariamente, busca a redução da pena, porquanto configurada a prescrição
quinquenal dos maus antecedentes. Postula, ainda, o reconhecimento do
privilégio; aduz, em prol dessa pretensão que a reincidência, impeditiva da
incidência da causa de diminuição, já fora considerada para elevar a pena na
segunda fase da dosagem, configurando-se, desse modo, indevido bis in idem.
Requer, por fim, a imposição de regime mais brando que o fechado (fls.
320/331).
Contrariados os recursos (fls. 313/319, 332/339 e 343/346), a
douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Rodolfo
Valter Rodrigues Alves, manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo
e provimento do ministerial (fls. 357/365).
É o relatório.
2. Ambos os recursos comportam provimento, ainda que
parcial.
A procedência da ação penal, para além da condenação de
EMERSON, deve também abranger os corréus RAFAEL e ANTÔNIO.

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Os dois, juntos com o acusado EMERSON, foram denunciados
porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritos na inicial, traziam
consigo, para fins de tráfico, 48 porções de maconha, 31 invólucros contendo
cocaína na forma de crack e 18 frascos de lança-perfume.
A materialidade e a autoria do fato foram demonstradas pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 1/6), pelo boletim de ocorrência (fls. 7/10), pelo
auto de exibição e apreensão de fls. 11/12 e pelos laudos de fls. 15/16, 106/107 e
109/110, bem como pela prova oral.
Muito embora, por ocasião de seus interrogatórios em juízo,
tenham negado envolvimento no crime, as versões de RAFAEL e ANTÔNIO
carecem de comprovação válida.
RAFAEL alegou que se dirigia a determinado estabelecimento
comercial com intenção de pagar a fatura do seu cartão de crédito. Trazia
consigo apenas o dinheiro correspondente ao valor do débito e, ao ser
indagado, respondeu que não conhecia os corréus nem os policiais, bem como
não se encontrava em poder do rádio HT ou qualquer substância entorpecente.
ANTÔNIO, por sua vez, disse ser usuário e, a caminho do
shopping existente nas imediações, parou no local para comprar uma porção de
maconha. Foi abordado pelos policiais quando descia um dos becos após
desembarcar do “Uber”, que o transportara até as proximidades da “biqueira”.
Nada trazia consigo, mas mesmo assim foi preso quando os corréus já se
encontravam ali detidos.
A despeito de confirmadas pelo apelante EMERSON que os
isentou de responsabilidade, afirmando que, na verdade, traficava na
companhia de outro indivíduo que se evadiu antes da abordagem policial , as
negativas de RAFAEL e ANTÔNIO foram frontalmente contrariadas pelos
depoimentos dos policiais Renan Oliveira e Anderson Tessitore.

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Ambos, na lavratura do auto de prisão em flagrante e durante
ao final da instrução, relataram que, em operação de combate ao tráfico,
dirigiram-se até o local, conhecido ponto de venda de entorpecentes, e
avistaram os três acusados, juntos, mas guardando entre eles cerca de dois
metros de distância. Montaram campana por cerca de 10 minutos
o
investigador Renan estimou até 15 minutos
até presenciarem quando
indivíduo não identificado fez contato com RAFAEL e, após entregar-lhe algo,
caminhou na direção de EMERSON, de quem recebeu alguma coisa, evadindo-
se em seguida. Suspeitando tratar-se de tráfico, realizaram a abordagem e,
durante revista pessoal, encontraram, em poder de RAFAEL, um radio HT e
R$83,00 em espécie; com EMERSON, apreenderam outro rádio e 48 porções de
maconha e, finalmente, em poder de ANTÔNIO, 31 porções de crack e 18
frascos de lança-perfume.
Nesse aspecto, embora o investigador Anderson não tenha se
recordado de pormenores porquanto inquirido, em juízo, após seis meses do
flagrante , confirmou o fato e suas principais circunstâncias, apresentando
depoimento convergente ao do colega Renan, que fez relato minucioso,
apontando o envolvimento dos três agentes no tráfico, o que se constatou
durante a campana.
Evidenciada a atuação conjunta: RAFAEL era, no jargão
policial, o denominado “contenção”, responsável pelo primeiro contato com o
usuário; recebia do interessado o dinheiro e o encaminhava a EMERSON ou
ANTÔNIO, que traziam consigo as drogas para fornecimento ao adquirente,
cada qual em poder de espécies distintas de entorpecente. No caso, EMERSON
guardava as porções de maconha, enquanto o comparsa ANTÔNIO mantinha
em seu poder as pedras de crack e o lança-perfume.
Dois rádios HT também foram apreendidos, um com RAFAEL

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e outro com EMERSON, bem evidenciando, assim, como procediam para
vender o entorpecente.
Esse, portanto, o modus operandi dos agentes, que atuavam
debaixo de um viaduto, posicionando-se RAFAEL na linha de frente,
atendendo e autorizando, mediante pagamento antecipado, que o usuário
ingressasse no perímetro de atuação dos traficantes para buscar e receber a
droga.
Sem embargo do entendimento esposado pelo juízo de origem,
a prova é robusta, constituída pelos depoimentos firmes e convergentes dos
policiais, contra os quais inexistem indícios de que agiram com ilegalidade ou
abuso de poder, desvirtuando a verdade ou incriminando falsamente qualquer
dos agentes.
Conforme pacífico entendimento jurisprudencial, adotado por
esta Colenda Câmara, a palavra dos policiais apresenta significativo valor
probatório desde que inexistam indícios que lhes retirem, de maneira
convincente, a credibilidade dos seus testemunhos. No caso, a negativa dos réus
RAFAEL e ANTÔNIO, embora corroboradas pelo acusado EMERSON, não
infirma a versão acusatória, fundada em elementos idôneos de convicção.
Nesse sentido, contradições verificadas no interrogatório dos
réus revelam a fragilidade, isso sim, da versão defensiva, desacreditando,
sobremaneira, a negativa dos réus RAFAEL e ANTÔNIO.
No caso, ao aludirem ao momento da abordagem, enquanto
RAFAEL afirmou que EMERSON e ANTÔNIO já se encontravam detidos,
ANTÔNIO, por sua vez, disse que, quando chegou no local, EMERSON e
RAFAEL já ali se faziam presentes.
Mas não é só.
Tanto RAFAEL, como ANTÔNIO, tiveram chance e a

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possibilidade de produzir prova documental, que, pelo menos em tese,
confirmaria seus álibis, mas assim não fizeram. O primeiro deixou de
apresentar cópia da fatura do cartão de crédito que afirmara trazer consigo, de
passagem pelo local dos fatos, para efetuar o pagamento quando foi abordado
pelos policiais. O segundo, de sua parte, não juntou a impressão do recibo do
pagamento efetuado ao motorista de aplicativo pela prestação de serviço de
transporte e deslocamento até o local, na data dos fatos, quando, segundo
afirmou, rumava ao shopping para realizar alguma compra, mas ali parou
somente para comprar uma porção de maconha, momento em que acabou
sendo preso.
Enfim, à vista da prova produzida, restou perfeitamente
configurado o tráfico de entorpecentes, praticado por todos os acusados,
resultado da conjugação da prova oral com as circunstanciais, como a
diversidade, a quantidade e o modo de acondicionamento da droga, assim
como as circunstâncias da própria prisão, a evidenciar a fragilidade da versão
defensiva, tornando inviável a manutenção da absolvição lançada em primeira
instância ou mesmo a solução pretendida pelo réu EMERSON.
Passo, então, a fixar as penas de RAFAEL e ANTÔNIO,
reduzindo, em paralelo, a de EMERSON, em desfavor de quem foram
reconhecidos maus antecedentes, fundados, estes, em condenações pretéritas já
cobertas pelo período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código
Penal.
A redução encontra fundamento na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, conforme se verifica na ementa construída nos seguintes
termos: “Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas
não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art.
64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II -

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Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da
Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da
origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo
período depurador de 5 anos” (HC no 142.371/SC, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 12 de junho de 2016, VU).
Afastado o acréscimo indevido da pena-base, mantenho, na
segunda fase da dosagem, a compensação entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea, pois sua condenação fundou-se, também,
na confissão apresentada em juízo, confirmada pelos depoimentos dos policiais.
Na terceira e última etapa, a recidiva, nos termos do artigo 33, §
4o, da lei de regência, constitui óbice ao reconhecimento da figura privilegiada.
Por força da sobredita reincidência, impossível, tal como
consignado na sentença, o reconhecimento da referida causa de diminuição,
pois a legislação de regência exige, entre outros requisitos, a primariedade do
condenado.
Em julgado da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
assentou-se que “a reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a
ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP),
ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a
aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância
das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem” (RHC
no 121.598/SP, Rel. Min. Dias Tóffoli, DJe de 21 de novembro de 2014, VM).
Ao contrário de ferir preceitos constitucionais, a reincidência
reforça os princípios da isonomia e da individualização da pena, pois tem por
objetivo repreender com maior rigor o condenado que volta a delinquir.
Não há falar em bis in idem porque a reincidência, na definição

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do artigo 63 do Código Penal, constitui circunstância pessoal, de caráter
objetivo, que reconhece maior reprovabilidade de quem já foi condenado e não
se emendou, resistindo à ordem legal e demonstrando que a reprimenda
anterior não foi suficiente ao cumprimento de suas finalidades.
Por ser EMERSON reincidente, ou seja, recebeu nova
condenação após o trânsito em julgado da anterior, o condenado exprime maior
periculosidade, o que justifica a majoração da pena e o óbice à referida causa de
diminuição, destinando-se, assim, tratamento isonômico, na medida em que
trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, no caso, réus que
ostentem anterior condenação e aqueles ainda primários.
Finalmente, à vista da pena concretizada e da própria
reincidência, outro não podia ser o regime que não o inicial fechado.
Resta, pois, EMERSON condenado a 5 anos de reclusão, no
regime mais gravoso, e 500 dias-multa, no piso, sem direito ao privilégio
porque sua reincidência, inclusive específica, impede o reconhecimento da
pretendida causa de diminuição de pena.
RAFAEL, primário e de bons antecedentes, diferente de
EMERSON, faz jus à figura privilegiada, razão porque faço incidir a respectiva
causa de diminuição em seu redutor máximo, tornando sua pena definitiva em
1 ano e 8 anos de reclusão, mais 166 dias-multa, no piso
Considerando a presunção, não ilidida, de que se trata de
pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, faz jus à substituição da
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, porquanto presentes os
requisitos do artigo 44 do Código Penal.
Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal, fundado no
princípio da individualização da pena, declarou, incidentalmente, no HC no
97.256/RS, a inconstitucionalidade da disposição final dos artigos 44 e 33, § 4o,

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da Lei 11.343/06, que veda a conversão da privativa de liberdade em restritiva
de direitos.
Decidiu, enfim, o Supremo pela inconstitucionalidade das
disposições legais que obstavam as penas alternativas no crime de tráfico,
concedendo parcialmente a ordem tão somente “para remover o óbice da parte
final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4o do art. 33 do mesmo
diploma legal. (...)” (HC no 97.256/RS, Pleno, julgado em 1o de setembro de 2010,
M.V.).
Impõe-se, assim, quando cabível e “socialmente recomendável”
para não fugir à literalidade do artigo 44, § 3o, do Código Penal , resposta
punitiva alternativa à prisão, verdadeira sanção pedagógica, considerada,
porque não, a baixa periculosidade e a revelada potencialidade de se reintegrar
à coletividade.
Registre-se, ademais, que o Senado Federal, através da
Resolução no 5 de 2012, suspendeu a expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direito” originalmente constante do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Substituo, pois, a privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, na forma do artigo 44, § 2o, parte final, do estatuto repressivo,
consistentes, a primeira, na prestação de serviços a comunidade ou a entidade
pública, indicando, o Juízo das Execuções, tanto o destinatário como a espécie
de serviço a ser prestado pelo tempo da pena substituída; e a segunda, no
pagamento de prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, a entidade
pública ou privada com destinação social, também indicada por ocasião da
execução.
No caso de descumprimento de qualquer das penas

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alternativas, o regime prisional, à vista da pena concretizada, será o aberto.
A respeito do regime adequado, o Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do HC no 111.840/ES, declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, com redação dada
pela Lei no 11.434/06, que impunha o regime inicial fechado para as
condenações por crimes hediondos e a esses equiparados.
Por fim, ANTÔNIO, reincidente ostenta duas condenações
definitivas por roubo e outra por lesões corporais (certidão de fls. 65/69) tem
sua pena elevada de 1/5, totalizando, em definitivo, 6 anos de reclusão, no
regime inicial fechado, mais 600 dias-multa, sem direito à substituição ou
qualquer outro benefício por força do quantum fixado e da própria
reincidência.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo
ministerial a fim de condenar ANTÔNIO RODRIGO DE ARAÚJO LOPES,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena 6 (seis) anos de
reclusão, no regime inicial fechado, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no piso,
bem como RAFAEL PINHO DE OLIVEIRA DA SILVA, como incurso no artigo
33, § 4o, da mesma lei, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no
regime aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso,
substituída, ainda, a privativa de liberdade por duas restritiva de direitos, e,
por fim, dou parcial provimento ao apelo de EMERSON DE OLIVEIRA
COUTINHO a fim de reduzir-lhe a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão,
mantido o regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator

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Voto no: 28458
Apelação no: 1517703-98.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelantes/Apelados: Emerson de Oliveira Coutinho e Ministério
Público do Estado de São Paulo
Apelados: Antônio Rodrigo de Araújo Gomes e Rafael Pinho de
Oliveira da Silva
Declaração de voto divergente em parte.
Data maxima venia, ouso divergir da douta maioria
quanto à dosimetria penal de EMERSON .
Entende o douto Relator que, se o período depurador
tem suficiente carga normativa para afastar a própria reincidência técnica,
por consequência lógica, também o teria para afastar os maus antecedentes,
os quais, sabidamente, nosso sistema legal reservou eloquência menos
gravosa em face daquela.
Entretanto, acatando orientação das duas Turmas
Criminais, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações em
que ultrapassado o lapso temporal a que alude o artigo 64, inciso I, do
Código Penal, embora não gerem reincidência, podem ser consideradas
como circunstâncias judiciais, a título de maus antecedentes, rendendo
justa homenagem ao princípio da individualização da pena.

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Neste sentido, segura a jurisprudência:
A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido
de que as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas
não impedem a configuração de maus antecedentes,
permitindo, assim, o aumento da pena-base. (HC
551007/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., j. em
28/4/2020)
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior,
as condenações criminais alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência,
contudo, não impedem a configuração de maus
antecedentes, autorizando o aumento da pena-base
acima do mínimo legal. 2. Agravo regimental
desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1863293/RJ,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornil, 5aT, j. em 28/4/2020).
A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido
de que as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas
não impedem a configuração de maus antecedentes.
(AgRg no REsp 1840016/CE, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, 6a T., j. em 3/3/2020)
Assim, considerando que EMERSON ostenta uma
condenação pretérita depurada (processo 63625/2005 fl. 52), reputo
adequado e proporcional o aumento à basilar, todavia na fração de 1/6 (um
sexto), critério proporcional ao número de condenações.
Na segunda fase, por sua vez, presente a agravante da
reincidência, escorreita a sua compensação pela atenuante da confissão

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espontânea, conforme procedido pelo MM. Juiz sentenciante, porque
igualmente preponderantes, desimportando se a recidiva é ou não
específica
No entanto, diante da tripla recidiva (processos
95272/2000, 382191/2000 e 45570/2011), exaspero, considerando as duas
reincidências remanescentes, a pena em 1/5 (um quinto), perfazendo, em
definitivo, à míngua de outras modificadoras, 7 (sete) anos de reclusão, e
699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, no valor mínimo unitário,
que torno definitiva.
Com esta divergência, estou de acordo com o insigne
Relator quanto às demais questões apreciadas em seu respeitável voto.
Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA PARCIAL
PROVIMENTO em maior extensão ao recurso do Ministério Público,
para readequar as penas de EMERSON DE OLIVEIRA COUTINHO,
qualificado nos autos, em 7 (sete) anos de reclusão, e pagamento de 699
(seiscentos e noventa e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo; e
NEGAVA PROVIMENTO ao recurso da defesa.
CAMARGO ARANHA FILHO
3o JUIZ

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OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO
10AC3B73
14
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Declarações
de Votos
ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
10B06342
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