Tribunal: TJSP
Processo: 1524788-29.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como incurso no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/2006. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu, inexistindo espaço para desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. 2. Não incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como incurso no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/2006. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu, inexistindo espaço para desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. 2. Não incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. Processo em curso por tráfico de drogas pode ser considerado como dado a obstar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Sanção que não comporta reparo. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614866
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1524788-29.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante GUSTAVO
HENRIQUE GASPAROTTO BALBINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente) e MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação 1524788-29.2019.8.26.0037
Voto no 14.525
Apelante: Gustavo Henrique Gasparotto Balbino
Apelado: Ministério Público
Comarca: Araraquara
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006. Recurso da
defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a
responsabilidade
penal
do
réu,
inexistindo
espaço
para
desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei no
11.343/06. 2. Não incidência da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06. Processo em
curso por tráfico de drogas pode ser considerado como dado a
obstar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06. 3. Sanção que não comporta reparo.
Recurso desprovido.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente a ação para condenar GUSTAVO HENRIQUE
GASPAROTTO BALBINO às penas de 5 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06. Negado o apelo em liberdade (fls. 134/142).
Apelou o réu, requerendo a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: (i) a desclassificação para
o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06; (ii) a aplicação do redutor
estampado no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar
máximo; (iii) a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da

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pena privativa de liberdade e (iv) a substituição da pena corporal por penas
restritivas de direito (fls. 161/173).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 198/204).
É o relatório.
2. O reclamo não vinga. Na linha do que se segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal do apelante.
Narra a denúncia, em suma, que o acusado, agindo
em concurso com os adolescentes Gabriel Felipe Milharini e Carlos
Alexandre Matias da Silva, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 76
pinos contendo 33,06 gramas de cocaína.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de ocorrência (fls. 7/9), auto de
exibição e apreensão (fls. 10/11), auto de constatação (fls. 14/16) e laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 59/61), o qual revelou que a substância
apreendida era cocaína.
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados durante a
persecução penal, os policiais militares Claudio e Luis Gustavo, confirmaram,
na sua essência, a imputação.
O policial militar Claudio relatou que realizavam
patrulhamento de madrugada quando viram o acusado e os adolescentes.
Diante da aproximação da viatura, o menor Carlos tentou correr, mas desistiu
diante da ordem de parada. No trajeto percorrido por ele o declarante
localizou três pinos de cocaína. Como já conhecem como se dá o tráfico
naquele local em razão de diversas ocorrências anteriores, sabem que
geralmente fica mais de uma pessoa, com a participação de menores, e que os

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entorpecentes ficam guardados em vários pontos da rua, permanecendo
apenas uma pequena quantidade nas mãos do vendedor. Vistoriou as
proximidades e localizou três pinos em um cano de água. O réu, então,
claramente tentou induzir os adolescentes a assumirem a propriedade da
droga, afirmando “segura aí, eu já sou maior, se eu for preso por isso, como já
tenho processo, vai me complicar”. Os menores, por sua vez, negavam. O réu,
buscando se eximir, indicou um local onde havia mais entorpecentes, sendo
que lá foram apreendidos mais dois pacotes contendo 14 pinos de cocaína
cada. Os menores, então, admitiram o tráfico e indicaram uma casa próxima,
onde havia mais drogas guardadas em um alçapão. Lá localizaram mais 42
pinos de cocaína. Na frente da casa havia um monte de areia com uma lona
por cima, onde localizaram R$ 262,00, por indicação deles. Os três eram
conhecidos pelo envolvimento com o tráfico. Todos os pinos apreendidos
eram semelhantes. Naquela rua, a cerca de 100 metros, há uma UPA e um
CRAS. Não se recorda de ter prendido algum deles anteriormente.
Inicialmente o acusado negou o tráfico, afirmando que estava no local para
comprar drogas. Contudo, os usuários em geral passam, compram e vão
embora, não ficam parados naquela esquina. O acusado e os adolescentes não
moram perto do local da abordagem (fls. 2 e 132).
O policial militar Luiz Gustavo, por sua vez, relatou
que realizavam patrulhamento em local conhecido pelo tráfico de drogas.
Visualizaram três indivíduos sentados em uma esquina. Ao notarem a
presença da equipe, apresentaram comportamento suspeito, demonstrando
inquietação. O adolescente Carlos tentou sair correndo, porém, diante da
ordem de parada, retornou ao local da abordagem. Em revista pessoal,
localizaram R$ 50,00, em notas trocadas, com o acusado. Foram até o ponto
em que Carlos havia ido quando tentou correr da equipe, e encontraram três

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pinos de cocaína. Realizaram vistoria no local, onde, em um cano,
localizaram mais três pinos de cocaína, idênticos aos dispensados por Carlos.
Indagaram o acusado e os menores. O réu inicialmente afirmou que estava lá
para comprar droga dos menores, apontando o local onde os adolescentes
haviam escondido o restante da droga. Lá encontraram mais dois pacotes
contendo 14 pinos cada. Os adolescentes acabaram admitindo que havia mais
drogas, em um alçapão de uma residência abandonada próxima. Neste local,
apreenderam mais três pacotes contendo 14 pinos de cocaína cada. Na saída
de residência, havia um monte de areia, onde afirmaram estar o dinheiro que
haviam obtido com a venda de drogas durante a noite, R$ 262,00. O acusado
acabou admitindo o envolvimento com o tráfico. Os três eram conhecidos
pela prática de tráfico e não residiam nas proximidades do local dos fatos. O
acusado indiciou apenas o primeiro local onde foi encontrada droga, na rua, a
localização dos entorpecentes seguintes foi apontada pelos menores (fls. 3 e
142).
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e
genérico sobre o depoimento de agentes públicos, de sorte a reduzir-lhe, a
priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando
se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as

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suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel.
Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente o réu.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
as drogas e o dinheiro apreendidos.
Na mesma trilha, os adolescentes Carlos e Gabriel,
ouvidos apenas em solo policial, relataram que vendiam drogas no local dos
fatos em companhia do acusado (fls. 4 e 5).
Certo que o réu, silente em solo policial (fls. 6),
repeliu a acusação em juízo. Relatou que, na data dos fatos, foi até a biqueira
comprar cocaína para si, pois é usuário. Pediu três pinos a Carlos, que falou
para o declarante aguardar. Notou a aproximação da viatura e avisou Carlos,
o qual dispensou os pinos e retornou. Foram abordados pelos policiais, que
perguntaram ao declarante onde estavam guardadas as drogas. Já tinha visto
onde ficava guardado porque morava perto dali e sempre comprava drogas
naquele local. Indicou onde estavam os entorpecentes, mas em nenhum
momento disse que estava traficando. Indicou aos policiais o duto de água.
Em outra oportunidade, comprou drogas naquela casa abandonada. Os
policiais disseram que o ajudariam se dissesse onde estavam as drogas, pois já
conheciam os menores e sabiam do seu envolvimento com o tráfico. Tinha
R$ 50,00 e pretendia comprar três quilos de droga. Não sabia do restante do
dinheiro (fls. 142).
Mas a versão não vinga, eis que inverossímil à luz
das regras de experiência comum e escoteira nos autos.

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Sobrelevam, enquanto dados a avalizar a acusação,
os relatos dos agentes públicos, em sintonia com as declarações dos
adolescentes e apreensão das drogas.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório
formado durante a persecução penal descortina que o apelante, agindo em
concurso com os adolescente, trazia consigo e guardava considerável
quantidade de cocaína, tal como explicitado na denúncia e no auto de
exibição e apreensão.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas. Com efeito, (a) a quantidade da substância entorpecente (76 pinos de
cocaína, com peso líquido total de 33,06 gramas); (b) as circunstâncias da
prisão; (c) o dinheiro apreendido (R$ 312,00) que, na falta de melhor
explicação, deve ser considerado produto e instrumento do tráfico e (d) o teor
dos depoimentos dos agentes públicos constituem fatores a caracterizar o
delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, mostrando-se
inconsistente o pedido de desclassificação feito pela defesa para o artigo 28
da mesma Lei.
Impende ter em mente que o delito previsto no
artigo 28, da Lei no 11.343/06 reclama um elemento subjetivo do tipo
consistente na finalidade exclusiva de uso pessoal da droga. Em outras
palavras, para responder pelo delito em tela, o agente há de ter a posse da
substância com o único espoco de consumo próprio, na linha do que
salientam a doutrina (VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e
Repressão, Saraiva, 13a edição, págs. 150/151; DAMÁSIO DE JESUS, Lei
Antidrogas Anotada, Saraiva, 9a edição, pág. 55) e jurisprudência (STJ,
REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer). Na realidade, conforme leciona
VICENTE GREGO FILHO, “qualquer outra finalidade do agente

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determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (obra
citada, pág. 150/151).
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico, tal
como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a
identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova
da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.
Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e Sua
Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/2006 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo
específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é
determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente
previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a
incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (VICENTE
GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição,
págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na
legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos
onerosos ou de comercialização (STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).

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De rigor, pois, a condenação.
A sentença afastou as causas de aumento de pena
previstas no artigo 40, III e VI, da Lei no 11.343/06, sem que tenha havido
recurso acusatório.
4. A hipótese não comporta a incidência da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Ao que se depreende dos autos, o acusado está
sendo processado pelo mesmo crime de tráfico de drogas, fato praticado antes
da conduta apurada nestes autos (fls. 37).
Além disso, não demonstrou a contento que exerce
atividade lícita para o seu sustento.
Cenário a indicar ser uma pessoa dedicada às
atividades criminosas, o que obsta a concessão da benesse nos termos da
dicção legal.
Deveras, afigura-se possível a utilização de
inquéritos e ações penais em curso como dados indicativos de pessoa
dedicada às atividades criminosas, de sorte a afastar a incidência da causa de
diminuição de pena prevista no par. 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06
(STJ, Embargos de Divergência no REsp no 1.431.091, rel. Min. Felix
Fisher).
Com efeito, na interpretação do parágrafo 4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico,
na dicção do art. 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO
AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, págs. 88/89; JOSÉ
DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral,
Renovar, 2a edição, págs. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da
lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que

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pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa
um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não
é a situação do réu.
5. A sanção não comporta reparo.
A pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Reprimenda que se transmudou em definitiva diante
da ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de
aumento e diminuição de pena.
Por sua vez, não se desconhece que o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e
defensor
da
higidez
da
Constituição
Federal,
proclamou
a
inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei no 11.343/06, nas partes em que se
vedava a concessão de liberdade provisória (HC no 104.339, rel. Min.
Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos (HC no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem como do
artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072, que impunha o regime inicial fechado
(HC no 111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Mas, no caso vertente, a quantidade e a natureza
(observando-se o alto poder lesivo da cocaína para a saúde pública) das
drogas constituem circunstâncias concretas a desnudar um acentuado
grau de culpabilidade da conduta, a impor o regime inicial fechado para a
pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente reprovação e
prevenção do delito. Mesma razão que obsta a substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direito, benefício sequer compatível com

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a quantidade da pena (artigo 44, I, III, do Código Penal).
De notar que o estabelecimento da pena-base no
mínimo legal não obsta a fixação de regime inicial fechado, desde que haja
justificação com base em dados concretos da causa (STF, HC no 115.534,
rel. Min. Gilmar Mendes; HC no 74.538, rel. Min. Maurício Corrêa; STJ,
HC no 325.493, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC no 336.538, rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca; HC no 286.046, rel. Min. Ericson Maranho;
HC no 2.06.767, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; HC no 178.284, rel.
Min. Og Fernandes; HC no 294.803, rel. Min. Newton Trisotto; HC no
262.939, rel. Min. Sebastião Reis Junior).
Com efeito, “a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum
da sanção corporal aplicada. Desde de que o faça em decisão motivada, o
magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime
mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do
Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (STF, HC no 130.205,
rel. Min. Alexandre de Moraes).
6. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
LAERTE MARRONE
Relator