Tribunal: TJSP
Processo: 1503973-19.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000698656
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1503973-19.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante EDMILSON
TOMAZ DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO
DE SIQUEIRA.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503973-19.2019.8.26.0196 - Comarca de Franca - Voto no 13512 2/13
Apelação Criminal no 1503973-19.2019.8.26.0196
Comarca de Franca 1a Vara Criminal
Apelante: Edmilson Tomaz de Oliveira
Apelado: Ministério Público
Voto no 13512
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
OU
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da
Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a
quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de
entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de
policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e
não
se vislumbra nenhuma razão para incriminarem
injustamente o réu - Recurso não provido.
Vistos.
Edmilson Tomaz de Oliveira interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 03.04.2020, prolatada pelo MMo Juiz de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Franca, que o condenou à pena
de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 320/328).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, o

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reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, a
aplicação do disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, a
concessão do direito de recorrer em liberdade e a restituição dos valores
apreendidos, prequestionando a matéria (fls. 340/353).
O
Ministério
Público,
por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
apelo (fls. 357/360).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 385/391).

É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 27.08.2019, por volta das
17h30, na Rua Hipólito Antônio Pinheiro, no 3151, Vila Integração, na
cidade e Comarca de Franca, tinha em depósito e guardava, para fins de
comercialização, 45,4g de maconha, substância que causa dependência
física e psíquica, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz
de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito

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em face do boletim de ocorrência (fls. 07/10), do auto de exibição e
apreensão (fls. 11/12), do laudo de constatação (fls. 16/18), do laudo de
exame químico toxicológico (fls. 134), do laudo pericial (fls. 132), do
relatório de investigação (fls. 135/138), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que os entorpecentes apreendidos
efetivamente eram de sua propriedade, todavia, destinavam-se ao consumo
próprio. Afirmou que as drogas ficavam escondidas porque ele era
perseguido pelos policiais e porque frequentemente sua netinha estava na
sua casa. Segundo o acusado, ele não se recordava que a balança estava no
local, sendo que ela devia estar há uns quatro ou cinco anos escondida.
Acrescentou que o dinheiro era proveniente do seu trabalho como
jardineiro (fls. 225 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Lorival de Lima Vial Junior, policial civil, esclareceu que, cientificado da
prática do tráfico de entorpecentes pelo acusado, bem como de que ele
traficava na residência dele, dirigiu-se ao local e realizou campana por
alguns meses. Segundo Lorival, no período da noite, era possível constatar
movimentação típica de tráfico, pois pessoas chegavam, batiam no portão e
eram atendidas de uma forma suspeita pelo réu. Sustentou que o acusado
abria somente uma fresta do portão, a pessoa entrava; quando ela ia sair,
ele olhava antes na rua, ver se não tinha viatura, e depois a pessoa saía

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meio desconfiada. Relatou que, diante disso, foi solicitado mandado de
busca e, em certa ocasião, dando cumprimento ao mesmo, realizou a
abordagem do acusado quando ele entrava na casa. Salientou que, em
revista pela residência, encontrou a quantia de R$ 3.600,00, e, no quintal,
logrou êxito em encontrar todo o entorpecente apreendido, bem como uma
balança de precisão, sendo que ambos estavam enterrados. Esclareceu
ainda que, na ocasião, o réu assumiu a propriedade da balança e da droga.
Asseverou que enquanto estavam no local, chegou um usuário de drogas, o
qual foi abordado e admitiu que já havia adquirido entorpecentes do réu
três ou quatro vezes. Salientou que o usuário disse que comprava cocaína,
pelo valor de R$ 50,00, e que a droga que ele vendia era de ótima
qualidade. Acrescentou que o acusado já era conhecido nos meios policiais
pela prática do tráfico (fls. 225 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento, em fase
inquisitória, da testemunha Marcelo Rodrigues, também policial civil, que
narrou os fatos a semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras
coisas, o recebimento de denúncia indicando o envolvimento do acusado
com o tráfico de drogas; a visualização do réu em atitudes suspeitas,
atendendo pessoas que batiam no portão da casa dele; a apreensão dos
entorpecentes, de balança de precisão e de dinheiro na residência dele; bem
como a abordagem de um usuário que compareceu ao local e afirmou que
estava ali para comprar drogas e que já havia adquirido em outra ocasião.
Acrescentou que, em algumas ocasiões, o réu atendia os usuários pelo
portão de grade, recebia o dinheiro e passava a droga pelo vão; em outras,
ele atendia pelo portão fechado e, na sequência, as pessoas entravam e

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saiam rapidamente do imóvel, com o acusado sempre observando se havia
movimentação na rua (fls. 04).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento
do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores
de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova
em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer

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motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evitar servir como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos
dos policiais, pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, importaria em consagrar a impunidade.
Reforçando a versão acusatória, a “Testemunha
Protegida CG32”, em fase inquisitória, relatou que em três ocasiões
adquiriu drogas do acusado, pagando R$ 50,00 pelo papelote de cocaína.
Segundo a testemunha, outros usuários já haviam lhe informado que a
cocaína que o réu vendia era “mais pura”. Acrescentou que, na data dos
fatos, foi à residência do réu para adquirir drogas, mas foi atendido por um
Investigador de Polícia, o qual indagou de sua presença no local e o
conduziu à Delegacia (fls. 05).
Já em Juízo, com o evidente propósito de
esquivar o réu da responsabilidade penal, a testemunha inovou, afirmando
que estava passando de rua quando seu carro deu problema e bateu na
residência do acusado para pedir água para colocar no radiador. Sustentou
que os policiais começaram a acusá-lo dizendo que ele tinha ido ao local
para ir buscar drogas, o que não era verdade. Alegou que foi à Delegacia
com o seu carro, juntamente com os policiais; seu carro voltou a funcionar.
Acrescentou que foi coagido na Delegacia (fls. 225
gravação
audiovisual).
Consigne-se, por oportuno, que, muito embora

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não tenha sido encontrada cocaína na residência do réu, tal fato não tem o
condão de afastar a credibilidade do depoimento da “Testemunha
Protegida” na Delegacia, uma vez que o policial Lorival explicou que eles
não insistiram nas buscas no local visando encontrar cocaína porque já
estava anoitecendo, e o laudo pericial realizado na balança apreendida
constatou a presença de resquícios de cocaína (fls. 132).
Desta forma, a quantidade de drogas apreendidas
(45,4g de maconha), bem como as circunstâncias em que se deu a prisão
(com a apreensão dos entorpecentes, de balança de precisão e de
significativa quantia de dinheiro na residência do acusado, após os
policiais receberem denúncias indicando o envolvimento dele com o
tráfico, visualizarem movimentação suspeita na casa dele e abordagem um
usuário que, na ocasião, admitiu que estava no local para adquirir drogas),
evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega
para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, ao que consta, os policiais
presenciaram movimentação suspeita e atos de mercancia de entorpecente,
todavia, ainda que não tivessem presenciado, tal fato não ensejaria o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de ter em
depósito e guardar os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de

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drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Consigne-se ainda que o delito de tráfico é crime
de perigo abstrato, em que se busca a proteção da saúde pública, sendo
irrelevante a quantidade de entorpecente apreendido.
Sobre o tema: “Segundo entendimento desta Corte e
do STF, não incide o princípio da insignificância ao delito de tráfico de
entorpecentes, pois é de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois,
irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância apreendida” (HC
no 155.391/ES, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 27/9/2010).
Ademais,
a
quantidade
de
entorpecente
encontrada com o apelante, como já exposto, não pode ser considerada
como pequena ou insignificante, pois foram apreendidas 45,5g de
maconha, de forma que não há que se falar em ausência de lesividade da
conduta.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível
a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase, atento ao disposto
no artigo 59 do CP, considerando que as circunstâncias judiciais não são
desfavoráveis ao acusado, fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
Na segunda fase, presente a circunstância

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agravante
da
reincidência,
específica
(fls.
47

processo
no
0024273.23.2012.8.26.0196), o sentenciante corretamente majorou as
penas em 1/5, resultando em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Consigne-se, neste ponto, que não pode ser
acolhida a pretensão da Defesa de ver reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea, eis que o réu não confessou a prática
do tráfico de drogas, nem na Delegacia, nem em Juízo, alegando, ao
contrário, que os entorpecentes apreendidos se destinavam ao consumo
próprio.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da
Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos
quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o,
Lei 8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência específica. Soma-se a
isto que, in casu, ante a evidência de não se tratar de pequeno e eventual
traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, somada à
significativa quantia em dinheiro (R$ 3.600,00), produto da venda de

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outras porções, e balança de precisão, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, além de ser o réu reincidente específico, a
quantidade
de
entorpecente
aprendida
demonstra
a
altíssima
reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência específica, à
maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se que, embora se possa saber o tempo
que o réu permaneceu custodiado, ele não terá influência na determinação
do regime inicial de pena privativa de liberdade, uma vez que o regime
fechado está sendo estabelecido não em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das
circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras
da necessidade da imposição do regime mais gravoso, para fins de
repressão e prevenção. Assim, não há que se cogitar, in casu, da aplicação

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do disposto no artigo 387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome do réu,
bem como sobre a satisfação dos demais requisitos para eventual
progressão de regime, a qual deverá ser verificada e realizada, se cabível,
pelo Douto Juízo de Execução, que dispõe de mais informações no tocante
ao acusado.
Com relação ao pedido de recorrer em liberdade,
observo que a decisão que não concedeu ao réu o direito de recorrer em
liberdade foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e no
periculum libertatis pelo MMo Juiz sentenciante, o que atende às
disposições dos artigos 312 do Código de Processo Penal e 93, inciso IX,
da Constituição Federal.
Ademais, referida prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de
1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de
inocência consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade -
Consagração que não importou revogação das modalidades de prisão (em
flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em

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julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os
incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Por fim, mantenho o decreto de perdimento do
valor apreendido, com fundamento no artigo 63 da Lei no 11.343/06, pois
inexiste nos autos comprovação de que tais valores tenham sido obtidos de
forma lícita, presumindo-se, por consequência da condenação e das
circunstâncias fáticas, que estejam vinculados ao crime.
Consigne-se, que, como bem salientou o d.
Procurador de Justiça, “O recorrente afirmou que as notas eram
provenientes do seu trabalho de jardineiro, mas não se preocupou sequer
em indicar o nome de qualquer pagador que pudesse confirmar a sua
versão” (fls. 391), ou seja, não se incumbiu de fazer prova do seu álibi,
como lhe competia, nos termos do artigo 156 do CPP.
Nesse sentido:
“DEVOLUÇÃO
DO
DINHEIRO
APREENDIDO. Impossibilidade. Deve ser decretado o perdimento de bens em favor da
União quando não há comprovação de que tais bens e o valor em dinheiro foram
adquiridos licitamente e, em sentido oposto, há comprovação consistente da
traficância, evidenciando-se, portanto, que são produtos do crime” (TJSP. Apelação no.
0203363- 94.2010.8.26.0346. Rel.Des. Paulo Rossi. 2.a Câm.Crim. Julg. em
13.02.2012).
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator