Tribunal: TJSP
Processo: 0002662-32.2017.8.26.0586
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
*ROUBO CIRCUNSTANCIADO – Cerceamento de defesa diante do indeferimento quanto à instauração de incidente de dependência toxicológica – Inocorrência – Prejuízo não demonstrado – Preliminar afastada
Conformismo defensivo quanto à materialidade e autoria delitivas – Descabimento de exclusão da causa de aumento de pena – Emprego de arma de fogo garantido pelas vítimas e pelo próprio réu –

Ementa:
*ROUBO CIRCUNSTANCIADO – Cerceamento de defesa diante do indeferimento quanto à instauração de incidente de dependência toxicológica – Inocorrência – Prejuízo não demonstrado – Preliminar afastada
Conformismo defensivo quanto à materialidade e autoria delitivas – Descabimento de exclusão da causa de aumento de pena – Emprego de arma de fogo garantido pelas vítimas e pelo próprio réu – Manutenção da condenação – Pena e regime bem dosados – Prequestionamento anotado – Recurso desprovido (voto no 43291)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000989593
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002662-32.2017.8.26.0586, da Comarca de São Roque, em que é apelante MARCIO
SIMOES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
NEWTON NEVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 43291
APEL No: 0002662-32.2017.8.26.0586
COMARCA: SÃO ROQUE
APTE...: MÁRCIO SIMÕES DE OLIVEIRA
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
*ROUBO CIRCUNSTANCIADO
Cerceamento de defesa
diante do indeferimento quanto à instauração de incidente de
dependência toxicológica
Inocorrência
Prejuízo não
demonstrado Preliminar afastada
Conformismo defensivo quanto à materialidade e autoria
delitivas Descabimento de exclusão da causa de aumento de
pena Emprego de arma de fogo garantido pelas vítimas e pelo
próprio réu Manutenção da condenação Pena e regime bem
dosados Prequestionamento anotado Recurso desprovido
(voto no 43291)*.
A r. sentença de fls. 158/165, cujo
relatório se adota, julgou procedente a ação penal
para
condenar
MÁRCIO
SIMÕES
DE
OLIVEIRA
ao
cumprimento da pena de 05 anos e 04 meses de
reclusão, no regime prisional semiaberto, além do
pagamento de 13 dias-multa, no piso legal, por
ofensa ao artigo 157, § 2o, inciso I, do Código
Penal, deferido o recurso em liberdade.
Recorre
o
réu,
às
fls.
174/184,
alegando, em sede preliminar, a necessidade de
conversão do julgamento em diligência para que
seja
submetido
a
exame
de
dependência
toxicológica. No mérito, busca a exclusão da
majorante consistente no emprego de arma de fogo e
alteração do regime prisional.

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Recurso processado e respondido, com
manifestação ministerial, em ambas as instâncias,
por seu desprovimento.
É o relatório.
Foi o réu processado e condenado
porque, em 11 de agosto de 2.017, às 2h, na
Rodovia SP 280, no 61, área rural de São Roque,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma
de fogo, subtraiu para si um automóvel Fiat Palio
Week ELX, de propriedade das vítimas Melize
Bombonatti de Sousa Costa e João Alves Costa
Junior.
Segundo
a
inicial
acusatória,
os
ofendidos estacionaram seu automóvel em um posto
de gasolina e dormiam em seu interior, quando
Márcio se aproximou e, empregando uma arma de
fogo, exigiu que entregassem o veículo, sendo
prontamente atendido.
O
acusado,
então,
evadiu-se
na
condução do veículo subtraído, mas deixou no local
dos fatos o automóvel utilizado para ali chegar,
acabando ele identificado por conta de referido
carro e, posteriormente, reconhecido pelas vítimas
por meio de fotografia.
Aduz a d. defesa, inicialmente, a
necessidade
de
conversão
do
julgamento
em

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diligência para submissão de Márcio a exame de
dependência
toxicológica,
asseverando
que
“o
indeferimento exarado pelo Magistrado sentenciante
constitui inexpugnável CERCEAMENTO DE DEFESA, na
medida em que refoge de seu conhecimento técnico a
análise
de
elementos
intrinsecamente
ligados
a
capacidade de entendimento e determinação, daí porque
imprescindível a realização da prova pericial outrora
propugnada” (fls. 176).
Sem razão, contudo.
De se ver que, em sede de defesa
prévia, solicitou-se a instauração de incidente de
dependência toxicológica por haver indícios de se
tratar Márcio de usuário contumaz de entorpecentes
(fls. 58/61).
Adveio, então, decisão que indeferiu
o pleito, “pois a defesa nada trouxe a corroborar sua
tese, não mencionou tratamento anterior, não juntou
laudo médico, receituário médico, ou seja, nenhum
elemento a justificar a realização do exame.
Portanto,
requerimento
de
exame
sem
indicação mínima de indício de dependência, não leva
ao deferimento.
(...)
Portanto, por ora indefiro a realização
de exame de dependência química, sem prejuízo de nova
análise, em caso de ser apurado ou apresentado nos

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autos indícios a autorizarem o deferimento” (fls.
63/64).
Encerrada
a
instrução
processual,
renovou a d. defesa o requerimento (fls. 150/152),
pleito que foi indeferido, constando do r. decisum
de fls. 153 que “Nada obstante o alegado, registro
que o pedido já foi formulado em fase de resposta à
acusação e indeferido, pois na ocasião nada trouxe a
defesa a corroborar o sustentado estado do acusado.
Não juntou receituário médico, registro de internação
para tratamento ou qualquer outro documento válido, ou
seja, nada produziu que justificasse o deferimento e,
mesmo após toda a instrução, quedou-se inerte neste
sentido, não cabendo agora, em fase de alegações
finais, reiterar pedido já indeferido durante a
instrução.
Aliás, se a defesa após a decisão de
indeferimento tivesse, de fato, comprovado o alegado,
certamente a decisão seria revista, todavia, neste
momento processual, entendo precluso o pedido, pois
insiste a defesa no pedido sem contudo produzir prova
alguma que corrobore o alegado estado mental”.
Veja-se
que
a
necessidade
da
realização ou não do exame de dependência química
fica a critério do magistrado, consubstanciado no
princípio da livre convicção, sendo essa prova
dispensável se há nos autos elementos probatórios
suficientes para o convencimento do juiz. O

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simples fato de o acusado declarar-se usuário de
entorpecentes,
mesmo
com
amparo
de
fala
de
testemunhas,
não
gera
obrigatoriedade
na
realização do exame, que, repita-se, fica a
critério do Magistrado aferir em cada caso sua
necessidade.
Seja como for, não se vislumbrou dos
autos qualquer prejuízo ao apelante pela ausência
da realização do exame referido, entendendo o N.
Magistrado, de forma suficientemente fundamentada,
a desnecessidade da pretendida prova pericial,
salientando-se que, como por ele asseverado, mesmo
tendo a oportunidade para tanto, deixou a d.
defesa de juntar documentos que indicassem sua
necessidade.
Confiram-se
os
julgados
do
E.
Superior Tribunal de Justiça:
“O art. 400, § 1o, do Código de Processo
Penal, autoriza ao Magistrado indeferir as provas que
considerar
irrelevantes,
impertinentes
ou
protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da
prova. No caso dos autos, negativa de instauração do
incidente de dependência toxicológica foi devidamente
motivada, o que afasta o apontado constrangimento
ilegal” (HC 590.360/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
13/10/2020, DJe 20/10/2020); e

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“No
caso,
o
pleito
formulado
pela
defesa,
com
relação
ao
exame
de
dependência
toxicológica, foi motivadamente indeferido, porquanto
não
se
reputou
haver
suficiente
comprovação
de
comprometimento da higidez mental do investigado ou de
acometimento por doença patológica.
'A alegação de dependência química de
substâncias entorpecentes do paciente não implica
obrigatoriedade de realização do exame toxicológico,
ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito
de discricionariedade motivada do Magistrado' (HC
336.811/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 1o/8/2016)” (HC 446.698/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
06/06/2019, DJe 11/06/2019).
Dessa
forma,
ainda
que
haja
depoimentos no sentido de que Márcio era contumaz
usuário de cocaína, já tendo sido inclusive
internado para tratamento, certo é que o N.
Magistrado sentenciante, destinatário das provas e
que teve contato mais próximo com os elementos dos
autos, entendeu a desnecessidade da medida aqui
pretendida, o que não se mostrou teratológico.
Cumpre destacar que, em seu judicioso
parecer, o I. Procurador de Justiça, Dr. Francisco
J. T. Cembranelli, observou que “Como bem destacou o
Parquet: 'A defesa, mesmo provocada para tanto, não
apresentou nenhum elemento probatório apto a imbuir

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dúvida a respeito da sanidade mental do réu ou da sua
capacidade de discernimento na data dos fatos. Ao
contrário, ao afirmar que o réu possuía emprego
estável à época do ocorrido, sendo que trabalhava há
cerca de quatro anos para a mesma empresa, a própria
defesa reforçou a tese de que ele possuía plena
capacidade de discernimento, sendo, assim, apto a
responder pelos próprios atos.
Ademais, restou comprovado nos autos
que, um dia antes dos fatos, o apelante furtou a arma
de fogo utilizada no delito, deixando clara, assim, a
premeditação da conduta típica - mais um reforço à
tese da imputabilidade do condenado, que apresentou
consciência suficiente, a ponto de munir-se com
instrumento apto a causar grave ameaça às vítimas (...)
(...) Em suma, ausente a fundada dúvida a
respeito da sanidade mental do acusado, não cabia, de
fato, a instauração do incidente pleiteada, não
havendo que se falar em cerceamento de defesa e
tampouco
em
nulidade
processual'
(Contrarrazões
recursais, fls. 196/197)” (fls. 215/216).
Com efeito, o fato de Márcio contar
com emprego estável e também o fato de ter se
apossado de uma arma no dia anterior, por ele
utilizada na prática deste crime, indicam ter ele
suficiente consciência de seus atos.
Afastada,
assim,
a
preliminar
suscitada, é de se ver que materialidade e autoria

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delitivas restaram incontroversas nos autos, tanto
que sequer combatidas em razões recursais.
Com efeito, a plena confissão de
Márcio foi devidamente corroborada pelos firmes e
coesos depoimentos das vítimas (mídia digital),
que confirmaram os fatos como narrados na inicial
acusatória.
Isto
considerado,
descabida
é
a
exclusão da majorante consistente no emprego de
arma de fogo que, quando comprovada, deve ser
incluída por expressa previsão legal (art. 157, §
2o, inciso I, CP vigente à época dos fatos), vez
que indica ameaça muito mais grave do que aquela
do “caput” do tipo penal.
E, no caso dos autos, ainda que não
tenha sido o objeto apreendido e periciado, certo
é que sua utilização foi garantida não apenas
pelos ofendidos, como pelo próprio acusado, que
confirmou ter praticado o crime portando uma arma
de fogo, o que se mostra bastante à certeza da
causa de aumento de pena imputada.
Nem se diga que não restou comprovado
o poder vulnerante do armamento porque Márcio em
momento algum alegou que a arma era falsa,
simplesmente admitindo, repise-se, o emprego de
armamento na ocasião.

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Veja-se que “A Terceira Seção deste
Superior
Tribunal
de
Justiça,
por
ocasião
do
julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS,
firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão
e a perícia da arma de fogo, para a incidência da
majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando
existirem, nos autos, outros elementos de prova que
evidenciem
a
sua
utilização
no
roubo,
como
na
hipótese, em que há farta comprovação testemunhal
atestando o seu emprego” (STJ - Habeas Corpus no
493.590/SP Quinta Turma Rel. I. Min. Ribeiro
Dantas j. 23.04.2019).
Mantém-se, portanto, a condenação do
apelante como lançada.
Imposta a pena no mínimo legal e
descabida a redução pela confissão espontânea na
segunda fase, em observância à Súmula no 231, do
E. STJ, majorou-se na terceira etapa em 1/3

fração mínima prevista - diante do emprego de arma
de fogo, restando sedimentada em 05 anos e 04
meses de reclusão, além do pagamento de 13 diárias
de multa, no valor unitário mínimo legal.
O regime prisional, por sua vez, deve
ser mantido o semiaberto por expressa previsão
legal diante do quantum da reprimenda (art. 33, §
2o, CP).
Veja-se que regime mais brando seria

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elegível
apenas
em
casos
excepcionalíssimos,
conforme o § 3o do dispositivo acima referido, o
que não é o caso dos autos em que o réu, em plena
madrugada e no meio da estrada, realizou um roubo
com arma de fogo, o que certamente merece maior
repreensão, a indicar a insuficiência do regime
aberto, como buscado pela d. Defesa.
Anote-se, para os devidos fins, o
prequestionamento, desnecessário se mostrando o
enfrentamento individual de cada dispositivo tido
por violado.
Ante
o
exposto,
rejeitada
a
preliminar, nega-se provimento ao recurso.
É como voto.
Newton Neves
Relator