Tribunal: TJSP
Processo: 1501753-02.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos – Firmes e seguras palavras dos policiais, dignas de fé-pública e não maculadas pelas contraditórias negativas de autoria – Absolvição – Impossibilidade – Pleito ministerial para recrudescimento das penas – Réu portador de condenações transitadas em julgado – Aumento da pena-base por

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos – Firmes e seguras palavras dos policiais, dignas de fé-pública e não maculadas pelas contraditórias negativas de autoria – Absolvição – Impossibilidade – Pleito ministerial para recrudescimento das penas – Réu portador de condenações transitadas em julgado – Aumento da pena-base por maus antecedentes e posterior por reincidência – Cabimento – Já tendo sido condenado outras vezes, possível considerar algumas condenações como maus antecedentes e outra como reincidência, sem que isso implique em bis in idem – Aplicação de fração maior de aumento pela reincidência, em razão da gravidade do crime anterior – Descabimento – Eleição de índice pelo julgador que não desbordou a razoabilidade – Recurso defensivo desprovido, provido parcialmente o ministerial para exasperação da pena-base.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000282150
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501753-02.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado PAULO
HENRIQUE FREITAS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso defensivo e deram parcial provimento ao recurso ministerial. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501753-02.2019.8.26.0567 -Voto no 38202 - RA
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Apelação Criminal no 1501753-02.2019.8.26.0567
Origem: 2a Vara Criminal/Sorocaba
Magistrada: Dra. Margarete Pellizari
Apelantes: PAULO HENRIQUE FREITAS e
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados: os mesmos
Voto no 38202
APELAÇÃO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Autoria e
materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos Firmes
e seguras palavras dos policiais, dignas de fé-pública e não
maculadas pelas contraditórias negativas de autoria Absolvição
Impossibilidade
Pleito ministerial para recrudescimento das
penas Réu portador de condenações transitadas em julgado
Aumento da pena-base por maus antecedentes e posterior por
reincidência Cabimento Já tendo sido condenado outras vezes,
possível considerar algumas condenações como maus antecedentes
e outra como reincidência, sem que isso implique em bis in idem
Aplicação de fração maior de aumento pela reincidência, em razão
da gravidade do crime anterior Descabimento Eleição de índice
pelo julgador que não desbordou a razoabilidade
Recurso
defensivo desprovido, provido parcialmente o ministerial para
exasperação da pena-base.
Cuidam-se de recursos de apelação interpostos
por ambas as partes contra a r. sentença de fls. 155/162 que
condenou PAULO HENRIQUE FREITAS por incursão ao art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, a pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime fechado, mais 583 dias-multa, no piso.
Consta da denúncia, resumidamente, que no dia
08 de outubro de 2019, por volta das 00horas, PAULO HENRIQUE
FREITAS trazia consigo para entregar a consumo de outrem, 31
microtubos com 8,13g de cocaína e 68 embalagens plásticas com
17,26g da mesma droga. Segundo apurado, PAULO estava com um
grupo de pessoas em um conhecido ponto de tráfico de drogas e, ao
perceber a presença de uma viatura da polícia militar, empreendeu
fuga, tendo sido abordado e detido, oportunidade em que, realizada
busca pessoal, os policiais encontraram, sob suas vestes, os
entorpecentes (fls. 72/73).

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Inconformado, o zeloso Promotor de Justiça
quer o recrudescimento das penas com reconhecimento de maus
antecedentes na primeira fase (fls. 75/80 e 86/88), bem como
aplicação de fração maior pela reincidência, em razão da gravidade
do crime anterior roubo (fls. 192/196).
O réu, por seu turno, por intermédio da
combativa Defensoria Pública, busca a absolvição por insuficiência
de provas, já que contra ele há somente a palavra dos policiais (fls.
223/226).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 202/204 e
230/235), a Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer,
opinou pelo provimento, somente, do recurso defensivo (fls.
245/249).
Relatei.
A
materialidade,
incontroversa,
vem
demonstrada por autos de exibição e apreensão (fls. 10), laudo de
constatação provisória (fls. 36/39) e exame químico toxicológico
(fls. 89/92 e 133/136).
Com a autoria, malgrado o esforço da combativa
Defensoria Pública, não foi diferente, saltando ela nítida da prova
oral colhida, sobretudo a armazenada em meio audiovisual no
sistema SAJ.
Cleverton
Lourenço
e
Samuel
Magalhães
contaram que, em patrulhamento de rotina, passaram por local
conhecido por ser ponto de comercialização de entorpecentes,
ocasião em que avistaram na via pública um pequeno grupo de
pessoas que, ao perceberem a presença policial, se dispersou e saiu
correndo, cada qual em uma direção, tendo detido o rapaz que se
identificou como PAULO com quem, após revista pessoal,
localizaram um saquinho contendo 31 pinos de substância branca

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semelhante à cocaína, e 68 pedras semelhantes à crack e, ao ser
questionado, confessou que o comércio ilegal (fls. 02 e 03).
Em juízo Samuel explicou que o local é conhecido
ponto de tráfico, tendo seu parceiro corrido atrás do réu, com quem
foram encontrados pouco mais de 30 pinos de cocaína e algo em
torno de 60 de crack, no seu bolso, num saquinho. No local ele
assumiu a traficância, negando passado criminoso, mas na Delegacia
voltou atrás. Informou que havia um pessoal do outro lado da rua
que, como o réu, correu com a aproximação policial (audiovisual fls.
126).
Cleverton, confirmando o depoimento do colega
de farda, contou ter corrido atrás do réu com quem encontrou 31
porções de cocaína e 61 de crack no bolso da calça, mas não dinheiro
(audiovisual fls. 126).
O réu, na Polícia, afirmou que sendo usuário de
drogas foi à viela e, no momento em que as adquiria de “Gerson”,
surgiu uma viatura da Polícia Militar, tendo corrido e dispensado 8
"pinos" de crack e 8 "pinos" de cocaína e, ao ser detido, os policias
lhe apresentaram tais drogas, além de outros “pinos” que não
dispensou. Negou, assim, estar no local traficando ou ter
testemunhas a arrolar (fls. 04).
Ora,
se
a
defesa
não
conseguiu
arrolar
testemunhas do fato, maior dificuldade teria a Polícia, pois não são
desconhecidas as dificuldades encontradas pelos policiais para
arrebanhar testemunhas nos locais dos fatos, principalmente em se
tratando de tráfico de drogas. Ninguém depõe contra eles, pois não
é desconhecido o poder de persuasão de traficantes, quer pela
truculência, quer pela ocupação do espaço deixado pelo Poder
Público.
Em juízo afirmou que depois de receber o
restante de seu pagamento, deixou um pouco do dinheiro em casa e
saiu para comprar drogas e, quando estava com um grupo e já havia

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adquirido 8 porções de cocaína e 8 de crack, surgiu uma viatura.
Disse que todos correram, menos ele que preferiu se esconder
atrás de um carro sob o qual jogou os entorpecentes. Alegou que ao
ser abordado e informar que estavam em liberdade condicional e
tinha passagem, os policiais, que não conhecia, informaram que lhe
dariam um presente e o colocaram na viatura, não sabendo se eles
encontraram o restante das drogas na viela, onde ficaram bastante
tempo, ou se já as tinham com eles, explicando ter sido falsamente
acusado por não responder quem era “Duende”, dono da “biqueira”
(audiovisual fls. 126).
Diante de tal panorama não resta a menor dúvida
sobre sua responsabilidade criminal.
Com efeito, tem se tornado cada vez mais comum
a invocação de flagrantes forjados ou de irregularidade na conduta
dos policiais, como forma de ilidir o honesto e competente trabalho
de agentes da lei e como forma de acusados se isentarem de
responsabilidade.
Isso, porém, ao invés de ser aceito, deve ser de
pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns policiais que
agem ao arrepio da lei não pode ser generalizada nem tida como
regra, sendo certo que se trata de exceções, às quais, demais disso,
devem ser cabalmente comprovadas.
O
Estado
tem
seus
agentes
concursados
legalmente aptos a reprimir o crime, e seus depoimentos somente
podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou
interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu no
caso em tela.
Demais disso, as falas destes profissionais, que,
escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus depoimentos
dignos de crédito e plena validade. E não se pode desmerecer o
depoimento da testemunha policial apenas por sua condição de

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agente da lei, sendo firme a jurisprudência neste sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por
dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência”
(HC 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j.
26/03/1996, Primeira Turma, DJ 18-10-1996).
E consoante lição do mestre Ary Belfort:
“A tese da insuficiência testemunhal quando emane de
agentes de Polícia, consiste em velharia em boa hora
mandada ao bolor dos armários de reminiscências
especiosas. Desde que verossímeis; desde que partidas de
pessoas insuspeitas ou desinteressadas, desde que nada
se lhes oponha de valia há nenhuma razão, de ordem
alguma, para que se repudie a palavra de, precisamente,
pessoas
a
quem
o
Estado
confere
a
missão
importantíssima de, coibindo o crime, operar, e nada
menos, a própria prisão” (RJTJESP 136/477).
Ao
contrário:
é
testemunha
que
depõe
compromissada, com presunção de veracidade por ser funcionário
público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram praticados no
exercício das suas funções.
Ademais, como afastaríamos tais palavras, se na
esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico as únicas
testemunhas são os próprios condutores, responsáveis pela prisão
em flagrante?

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Seria um equívoco jurídico, com implicações
graves
à
vida
em
sociedade,
se
os
Doutos
Juízes
e
Desembargadores deste Tribunal de Justiça passassem a absolver
indistintamente réus em casos como o presente, em que a fala dos
servidores acaba sendo determinante para a condenação.
Portanto, ainda que o réu negue a prática do
crime, a Justiça não pode fechar os olhos para as evidências dos
autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível às artimanhas,
cada vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos criminosos para se
furtarem da aplicação da lei penal.
Impossível, assim, sequer cogitar-se a pleiteada
absolvição.
As penas, de outro lado, como bem alertado pelo
Ministério Público, merecem revisão.
O réu ostenta outros envolvimentos com a
Justiça, tendo sofrido 2 condenações por roubo (fls. 86/88), uma
transitada em julgado dia 03/11/2015 e outra em 16/03/2016,
devendo uma delas ser considerada como maus antecedentes e a
segunda como reincidência, não cabendo falar-se em bis in idem.
Neste sentido há julgado do E. Supremo
Tribunal Federal:

“EMENTA:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
ROUBO.
1.
INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A
FIXAÇÃO DA PENA-BASE. 2. PREPONDERÂNCIA DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES. 3. DISTINÇÃO DAS CONDENAÇÕES
COM TRÂNSITO EM JULGADO UTILIZADAS COMO
MAUS ANTECEDENTES E COMO AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM

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AFASTADA. 4. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN
PEJUS NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EXCLUSIVA
DA DEFESA.
1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base
considerando fundamentação idônea, na qual estão
compreendidas a propensão do Recorrente à reiteração
delitiva e a inexistência nos autos de elemento a
evidenciar que as vítimas teriam contribuído para a
prática do crime. A sentença deve ser lida em seu todo.
Precedentes.
2.
A
reincidência
é
circunstância
agravante
que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas
que resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o caso da confissão
espontânea. Precedentes.
3.
A
confissão
espontânea
é
ato
posterior
ao
cometimento do crime e não tem nenhuma relação com
ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a
conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter
subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente.
4. Possibilidade de se adotar condenações com
trânsito em julgado por crimes distintos para a
fixação da pena-base e para a agravante da
reincidência em segunda instância. Inexistência de bis
in idem. Precedentes.
5. A Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça de
Mato Grosso do Sul não inovou ao apreciar a dosimetria
da pena na sentença condenatória; analisou seus
fundamentos para mantê-la. Não há reformatio in pejus.
6. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 115994,
Relatora:

Min.
Cármen
Lúcia,
Segunda
Turma,
j.02/04/2013) (gn).
O aumento pela reincidência, de outro lado, no
patamar de 1/6, mostrou-se suficiente.
Não há previsão legal para que a gravidade do
crime antecedente seja levada em consideração na eleição do índice
de aumento em razão da reincidência, mostrando-se, de qualquer
modo, adequado o aumento adotado pela magistrada monocrática.

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Lembre-se que o procedimento de dosimetria da
pena envolve um acentuado grau de subjetividade do magistrado,
cabendo ao juiz, na sua atividade de fixar o quantum da sanção,
dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, agir com certa
discricionariedade, poder que embora esteja sujeito a controle por
uma instância revisora, daí falar-se em um “processo de
discricionariedade vinculada”, como leciona Guilherme de Souza
Nucci (Individualização da pena, RT, 2a ed., p. 146) não permite
precisão matemática, embora deva respeito ao princípio da
proporcionalidade.
Deste modo, exceção feita ao reconhecimento
da existência de maus antecedentes, nada mais há para ser
modificado, ficando as penas, que partem da base elevada em 1/6
com posterior acréscimo no mesmo patamar pela reincidência,
exasperadas para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, mais
680 dias-multa.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO à apelação
defensiva e DOU PARCIAL PROVIMENTO à ministerial para
recrudescer as penas de PAULO HENRIQUE FREITAS, por
incursão ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a pena de 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão, mantido o regime fechado, mais 680
dias-multa.
EDISON BRANDÃO
Relator