Tribunal: TJSP
Processo: 1500011-60.2019.8.26.0560
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000142033
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500011-60.2019.8.26.0560, da Comarca de Votuporanga, em que são apelantes/apelados
JOSE MIGUEL AIRES PINTO, MARCO VINICIUS COLETA RAMOS, RAFAEL
RODRIGUES e DAVID BRUNO DA SILVA MALERBA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: ""NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS
DEFENSIVOS E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, para
reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 e, por
conseguinte, aumentar a pena de David Bruno da Silva Malerba, para 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no
valor mínimo legal, bem como aumentar as penas de José Miguel Aires Pinto, Marco Vinicius
Coleta Ramos e Rafael Rodrigues para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa, no valor mínimo legal,
mantendo-se, no mais, a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCO DE
LORENZI (Presidente) e MIGUEL MARQUES E SILVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
WALTER DA SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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14a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL 1500011-60.2019.8.26.0560 – RELATOR WALTER DA SILVA
VOTO RELATOR No 41.225
RECURSO DE APELAÇAO No. 1500011-60.2019.8.26.0560
APELANTES/APELADOS: RAFAEL RODRIGUES, MARCO VINICIUS COLETA
RAMOS, JOSÉ MIGUEL AIRES PINTO E DAVI BRUNO DA SILVA MALERBA
APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

COMARCA: VOTUPORANGA 1a VARA CRIMINAL
RAFAEL RODRIGUES, MARCO VINICIUS COLETA
RAMOS, JOSÉ MIGUEL AIRES PINTO E DAVID BRUNO DA SILVA MALERBA
APELAM da r. sentença de fls. 823/827, proferida pelo MM. Juiz de Direito, Dr.
Jorge Canil, que julgou parcialmente procedente a ação e os condenou como
incursos no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, sendo Rafael, Marco e José
condenados às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta) dias multa, no valor mínimo legal; e David
condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias multa, no valor mínimo legal, todos em regime inicial fechado. Os
réus foram absolvidos do delito tipificado no artigo 35, “caput”, da citada Lei, com
fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
Inconformadas, as Defesas de Marco e José Miguel
postulam a reforma da r. sentença, visando a absolvição, por insuficiência probatória
(fls. 880/888 e 902/923).
A Defesa de Rafael pugna pela diminuição da pena
fixada (fls. 952/955).
A Defesa de David requer a desclassificação da conduta
para o artigo 28, da Lei no 11.343/06. Subsidiariamente, pretende a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas, a fixação de regime inicial
aberto para o cumprimento da pena; a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos e o “sursis” processual (fls. 997/1021).
O MINISTÉRIO PÚBLICO também APELA objetivando a
condenação dos acusados pelo delito descrito no artigo 35, “caput”, da Lei

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11.343/06, bem como o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da citada Lei (fls. 859/870).
Regularmente
processados
os
recursos,
nas
contrarrazões apresentadas, os réus e o Ministério Público, aguardam o não
provimento dos recursos (fls. 966/969, 975/996, 1022/1028, 1095/1099 e
1106/1108).
A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, às fls.
1121/1134, opinou pelo não provimento dos apelos interpostos pelos réus, e pelo
acolhimento integral do apelo ministerial.

É O RELATÓRIO.

Consta dos autos que, no dia e local indicados na
denúncia, os réus, ora apelantes, nas imediações de estabelecimentos elencados
no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 (laudo de fls. 178/180), guardavam, traziam
com eles e transportavam drogas (uma porção de “crack” e outra de “cocaína”,
pesando cerca de 0,95 gramas; dois tijolos de “maconha”, pesando cerca de
1.103,08 gramas; um invólucro contendo “cocaína”, pesando cerca de 50,73
gramas; um invólucro de “cocaína”, pesando cerca de 50,43 gramas, bem como 759
eppendorfs vazios), sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, para fins de tráfico.
Consta, também, que em data anterior ao dia 03 de
janeiro de 2019, em horário e local ignorados, os réus Rafael, David, José e Marco
associaram-se para o fim de cometer reiteradamente o crime de tráfico de drogas.
A materialidade restou comprovada, conforme auto de
prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de
constatação provisória, exame químico toxicológico, laudo do local do fato e prova
oral colhida.
A autoria restou inequívoca. Em Juízo, o apelante Rafael
admitiu a propriedade do entorpecente apreendido, que era destinado ao tráfico de
drogas. Isentou a responsabilidade criminal dos demais acusados (fls. 664/679). O
apelante Marco Vinicius negou a acusação, alegando que estava no local para usar

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drogas (fls. 680/690). O apelante José Miguel contou que estava fumando um
“baseado” quando foi abordado por policiais (fls. 691/700). Já o apelante David
declarou que conduzia o automóvel de sua namorada, ocasião em que encontrou
Rafael e ofereceu-lhe uma carona (fls. 701/714).
A corroborar os fatos, as testemunhas Luiz Henrique
Santana e Fabiano de Rezende Silva, Policiais Militares, ouvidas em Juízo (fls.
636/647 e 648/655), contaram com detalhes a diligência que culminou com a prisão
dos acusados, ratificando os termos da denúncia. Informaram que já havia notícias
de que o réu Rafael, utilizando-se um carro modelo Golf, ia até o Paraguai buscar
drogas. Em patrulhamento, visualizaram o veículo e decidiram realizar a abordagem.
O veículo era conduzido pelo réu David, que confessou que portava uma porção de
“crack” e outra de “cocaína”, enquanto o réu Rafael estava com dinheiro. Afirmaram
ter observado certa quantidade de pó branco no assoalho do veículo, o que motivou
a diligência na residência do acusado Rafael. Contaram que no local avistaram José
e Marco, sendo que José tentou empreender fuga, mas foi detido. Confirmaram a
localização do entorpecente apreendido. Declararam que os réus negaram a
propriedade do entorpecente e não souberam explicar sua origem.
Como se pôde verificar, não há que se questionar a
autoria do delito de tráfico de drogas em relação ao apelante, que ficou devidamente
comprovada, levando-se em conta as provas trazidas aos autos, que foi totalmente
corroborada pela prova testemunhal acusatória, plenamente coerente e harmônica.
Com efeito, a valoração do depoimento de policiais
obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, pois seria um
absurdo considerar-lhe a condição funcional como fator de inidoneidade.
Assim:
“ O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar
que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação

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policial, age facciosamente, ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” ( HC
74.608-0/SP; Relator Ministro Celso de Mello, J. 18.02.1997)
E ainda:
“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e
desde que não defendam interesse próprio, mas agem na defesa da
coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador”
(Ap. 186.858-3 - 1a Câm. Criminal TJSP - Rel. Des. Jarbas Mazzoni; JTJ
176/314).
No mais, o artigo 33 da Lei 11.343/06 retrata um tipo
misto alternativo, ou seja, quaisquer das condutas descritas no dispositivo legal
caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas vender
ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer consigo, ter em
depósito, guardar substância entorpecente sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Tendo em vista o conjunto probatório seguro, a
quantidade de droga apreendida e a forma de acondicionamento, conclui-se que a
substância entorpecente apreendida destinava-se ao tráfico, sendo de rigor a
condenação dos acusados, ora apelantes.
Logo, não subsiste a alegação da defesa do apelante
David de que a droga apreendida serviria ao consumo pessoal do increpado, pois a
dinâmica dos fatos, a quantidade de drogas, e os elementos indiciários evidenciam o
animus do apelante de comercializar o entorpecente.
Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-se a
conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a necessidade
de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que o agente traga

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consigo, guarde ou mantenha em depósito substância entorpecente com finalidade
de venda.
No mais, em atendimento ao reclamo do “Parquet”,
entendo ser o caso de reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III da Lei 11.343/06, isto porque o delito foi cometido nas proximidades de
estabelecimento de ensino, igrejas, escolas, ginásio, consoante laudo de fls.
178/180. Portanto, reconheço mencionada causa de aumento de pena.
Por outro lado, ao contrário do pretendido pelo “Parquet”,
não é o caso de condenação dos acusados pelo crime de associação para o tráfico
(artigo 35, “caput”, da Lei 11.343/06).
Isto porque os elementos de convicção trazidos aos autos
não possibilitaram a certeza de sua caracterização. É sabido que referido crime
pressupõe a existência de uma união estável e permanente voltada ao
cometimento, reiterado ou não, do delito de tráfico de drogas.
Desse modo, torna-se imprescindível a demonstração e
comprovação de que os increpados agem com um só animus, qual seja, o de se
associarem, com estabilidade e de maneira duradoura, a prática criminosa, com
divisão de tarefas bastante nítidas, o que não restou evidenciado no caso vertente.
Nesse sentido, confira-se o magistério de Guilherme de
Souza Nucci: ”Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo
de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero
concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do
delito do art. 35 é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de
manter uma meta comum. Não existe a forma culposa” (Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas Editora Revista dos Tribunais, 5a edição, página 379).
As penas aplicadas comportam reparos, em atendimento
ao reclamo ministerial.
Atendendo ao disposto no artigo 59, do Código Penal, e
artigo 42, da Lei 11.343/06, as penas básicas dos apelantes foram bem fixadas nos
mínimos legais.
Na fase intermediária, bem reconhecidas a agravante da
reincidência dos apelantes Rafael (fls. 728/729), José (fls. 740/742), e Marco (fls.
753/757), o que exasperou as reprimendas em 1/6 (um sexto).

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Ao final, em razão da reconhecida causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, conforme acima explanado,
majoro as reprimendas em 1/6 (um sexto).
Ao final, de fato, não era o caso de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06, em razão da
dedicação dos apelantes às atividades criminosas, haja vista a expressiva
quantidade de droga apreendida.
Assim, fixo a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa,
no valor mínimo legal, ao apelante David Bruno da Silva Malerba; bem como fixo as
penas definitivas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e
ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa, no valor mínimo legal, aos
apelantes José Miguel Aires Pinto, Marco Vinicius Coleta Ramos e Rafael
Rodrigues.
No tocante ao regime prisional fixado, qual seja, o inicial
fechado, deve prevalecer, levando-se em conta a Lei 11.464, de 28 de março de
2007, que alterou a redação do artigo 2o da Lei 8072/90, permitindo a progressão de
regime aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Desse modo,
inviável, a fixação de regime mais brando para o cumprimento da reprimenda, tendo
em vista que o fechado é o único capaz de prover ressocialização aos increpados,
vez que suas limitações são as mais rigorosas possíveis, ensejando a reflexão e a
repressão do impulso delitivo.
Com relação a aplicação do artigo 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.736/12, a questão relativa à
detração deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções Criminais, que possui os
informes suficientes a comprovar o real tempo em que os acusados permaneceram
provisoriamente presos.
Não são recomendáveis a substituição ou a suspensão
condicional da pena, por não serem suficientes para o caso em tela, vez que crime
assemelhado a hediondo, demandando maior rigor punitivo.
Do exposto, NEGO PROVIMENTO AOS APELOS
DEFENSIVOS E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, para
reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no

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11.343/06 e, por conseguinte, aumentar a pena de David Bruno da Silva
Malerba, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no valor mínimo legal, bem
como aumentar as penas de José Miguel Aires Pinto, Marco Vinicius Coleta
Ramos e Rafael Rodrigues para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa, no
valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença condenatória, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator