Tribunal: TJSP
Processo: 1513645-52.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000215
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513645-52.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FABIO
ANDRADE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso e consideraram, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes
Superiores. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 7 de dezembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1513645-52.2019.8.26.0228 -Voto no 34.985
2
Apelação Criminal com Revisão no 1513645-52.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.985
Apelação criminal
Tráfico de substâncias entorpecentes
- Sentença condenatória
Pretendida a absolvição ou,
subsidiariamente, a desclassificação para o crime previsto
no artigo 28, da Lei de Drogas, a aplicação da causa de
diminuição de penas do artigo 33, parágrafo 4o, da mesma
Lei, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e o abrandamento do regime
prisional - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria
suficientemente demonstradas Depoimentos de policiais
valiosos na elucidação dos fatos Razoável quantidade de
maconha e cocaína apreendida, divididas em porções
individuais,
prontas
para
entrega
ao
consumo

Condenação
bem
editada,
com
base
em
sólido
e
convincente acervo probatório - Penas e regime prisional
escorreitamente fixados - Gravidade concreta da conduta
do apelante que revela elevada danosidade social, a
reclamar, portanto, a manutenção do regime eleito,
servindo, de resto, ao lado do quantum punitivo, como
obstáculo à substituição da pena corporal por restritivas
de direitos. Recurso improvido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,

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acrescenta-se que, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
Fábio Andrade da Silva foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no
mínimo legal, decretado, ainda, o perdimento do numerário apreendido
em favor da União.
Inconformado,
recorre.
Acenando
com
a
fragilidade probatória, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, requer a
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, do mesmo
diploma legal, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento.
É o relatório.
2. O recurso não comporta provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 1/13) e de exibição e apreensão (fls. 7), senão também e
especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 19/21) e de
exame químico-toxicológico (fls. 70/72), que apresentaram resultados
positivos para maconha e cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.

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Silente na peça flagrancial (fls. 13), como lhes
assegura a Carta Constitucional de 1988, o réu negou, em Juízo, a
autoria da ação criminosa que lhe é imputada, afirmando que estava
apenas com duas porções de cocaína, para seu consumo pessoal, e que
os policiais forjaram o crime (mídia audiovisual).
Bem é de ver, contudo, que a serôdia versão
exculpatória, de todo inverossímil, longe está de merecer credibilidade,
estando bem provados a autoria a ele atribuída e o dolo, consoante se
dessume do acervo probatório produzido nos autos, máxime sob o crivo
do contraditório.
Com efeito, os policiais civis Roberth e Claudio,
ouvidos em Juízo, esclareceram, de forma uníssona e convincente, que o
local onde se deu a prisão é conhecido pelo tráfico de drogas e que,
quando um indivíduo é preso, logo em seguida é “reposto”. Na ocasião,
estavam à paisana e o acusado lhes ofereceu drogas. Ele foi abordado e,
com ele, foram, apreendidas duas porções de cocaína e R$ 300,00.
Indagado, ele confessou informalmente a prática do tráfico de drogas,
afirmando que estava trabalhando por turno e que receberia R$ 120,00.
Ele indicou onde estava a sacola com os demais entorpecentes que foram
apreendidos (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não tinham motivo para
incriminar o apelante, se ele não estivesse mesmo a cometer o crime; já

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porque prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos
pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade
dos fatos; já porque não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já
porque inexiste razão para desprestigiar agentes públicos quando
comparecem perante a Justiça a fim de prestar contas de suas
atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode
ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho
deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-
lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM 19/96.

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exercício de funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
E mais. Não se mostra crível que pessoas
estranhas ao réu estivessem, sem qualquer motivo aparente, dispostas a
conspirar contra ele.
Vale anotar, ademais, que as substâncias
entorpecentes que o apelante trazia consigo e guardava, pela razoável
quantidade, diversidade e forma de acondicionamento (22 porções de
cocaína, com peso líquido de 6,4 gramas e 50 porções de maconha, com
peso líquido de 59,9 gramas), denota, já por si, que se destinavam ao
comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se
considerar que a cocaína poderia permitir a confecção de 31 porções
menores e a maconha, outras 99 (confira-se: a literatura jurídica já
revelou, p.ex., a apreensão de 7 invólucros contendo cocaína, com o
peso de 1,44g.4 e 3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.5).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
2 - RDTJRJ 7/287.
3 - TJSC - JC 59/314.
4 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
5 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.

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de razoável quantidade de substâncias entorpecentes em poder do
agente, além da circunstância de estarem separadas em unidades
diferentes ou divididas em porções, conduz à segura conclusão de que se
destinam ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.6
Some-se a isto o fato de que, além da razoável
quantidade de drogas, foram apreendidos com o apelante R$ 300,00
(trezentos reais) em dinheiro, cuja origem lícita não foi demonstrada,
sobretudo
por
haver
informações
no
sentido
de
que
estava
desempregado à época dos fatos (fls. 9).
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que as drogas
se destinavam ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
6 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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8
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”7
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Fábio fosse usuário de substâncias entorpecentes, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática
da
narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”8
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.9
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
7 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
8 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.
9 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que o apelante trazia consigo e guardava as substâncias entorpecentes
com o escopo de entregá-las à mercancia ilícita ou, de qualquer modo,
fornecê-las a terceiros, mormente em se considerando, não só ter sido
abordado em local conhecido por ser “ponto de venda de drogas”, como
também ter confessado informalmente aos policiais a prática da
narcotraficância no momento da abordagem e terem sido apreendidas,
além de razoável soma em dinheiro, as porções individuais dos
estupefacientes, cuja quantidade e forma de acondicionamento chamam
a atenção e afastam a ideia destinação para uso próprio.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com o pleito desclassificatório, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pela
eminente Magistrada sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões
de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no
artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.
As penas e o regime prisional não comportam
reparo, máxime porque, por se apresentarem em perfeita consonância

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com os preceitos da Carta Constitucional de 1988, em especial com as
normas-princípios da individualização da pena e da proporcionalidade,
foram fixados com critério e assim serão mantidos.
Importante frisar que a causa de diminuição da
pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 afigurava-
se mesmo inaplicável, na espécie, uma vez que o acusado possui
diversos processos em andamento (fls. 74/75), o que indica que
realmente ele se dedica a atividades criminosas, como escorreitamente
mencionado na r. sentença monocrática.
Assaz pertinente, nesse passo, a orientação
emanada do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“ (...) É sabido que o legislador, ao editar a Lei
n. 11.343/2006,
objetivou
dar
tratamento
diferenciado
ao
traficante
ocasional,
ou
seja,
àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida,
por
merecer
menor
reprovabilidade
e,
consequentemente, tratamento mais benéfico do que o
traficante habitual. Para aplicação da causa de
diminuição
de
pena
do
art. 33, §
4o,
da
Lei
n. 11.343/2006,
o
condenado
deve
preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais
sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
às
atividades
criminosas
nem
integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser

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reduzida de 1/6 a 2/3, dependendo das circunstâncias
do caso em concreto. Para afirmar que o agente se
dedica a atividades criminosas, o magistrado terá
como fez o TJ/RJ - de analisar a vida pregressa do
agente, sopesando sua conduta social, o envolvimento
em outros delitos, bem como as circunstâncias
fáticas que envolvem o delito de tráfico de drogas
perpetrado. A doutrina e a jurisprudência apontam
situações caracterizadoras de atividades criminosas,
tais como o fato de o agente encontrar-se na posse
de armas e apetrechos relacionados ao tráfico (v.g.,
embalagens
para
porções
individualizadas
de
entorpecente), a quantidade de droga apreendida e a
circunstância
dele
estar
respondendo
a
outros
processos criminais. Nesse contexto, observa-se do
trecho do aresto acima transcrito que o Tribunal de
origem
fundamentou
o
afastamento
da
causa
de
diminuição no fato de o paciente responder a outra
ação penal por tráfico de drogas, o que demonstraria
o envolvimento dele com a atividade criminosa do
tráfico. Não obstante ser tecnicamente primário é
patente o envolvimento do paciente em crimes da
mesma espécie (fls. 8/13). Embora o registro de
prisões,
da
instauração
de
inquéritos
e
de
deflagração
de
ações
penais
não
possam
ser
considerados para exasperar a pena-base, a teor da
Súmula 440 do STJ, evidenciam que o paciente se

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dedica a atividades criminosas, o que mostra ser
incabível a redução da pena nos termos do art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/2006. Assim, no ponto, não se
vislumbra
manifesta
ilegalidade
apta
a
causar
constrangimento
à
liberdade
de
locomoção
do
paciente, porquanto devidamente expostos os motivos
para o afastamento da aludida minorante, destinada
àqueles que não se dedicam às atividades criminosas.
Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO § 4oDO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS
POLICIAIS
E
PROCESSOS
PENAIS
EM
ANDAMENTO.
PRIMARIEDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE
DE
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
ORDEM DENEGADA. 1. Inviável o afastamento da causa
especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n.o 11.343/06, ao argumento de que o paciente
possui maus antecedentes, em razão de inquéritos
policiais e processos penais em andamento, sob pena
de malferir o princípio constitucional da presunção
de
não-culpabilidade.
2.
Embora
tecnicamente
primário, infere-se que o acórdão combatido negou a
aplicação da causa especial de diminuição em comento
também por considerar que o sentenciado se dedicaria
a
atividades
criminosas,
já
que
estava
sendo
investigado pela prática dos crimes de receptação,

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lesão corporal, resistência e desobediência, o que
demonstra, desse modo, não ser merecedor da benesse
ora almejada. 3. Para concluir-se que o condenado
não se dedicava a atividades ilícitas, necessário o
revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, o
que
é
incabível
na
via
estreita
do
remédio
constitucional.
4.
Ordem
denegada.
(HC
n.
147.391/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma,
julgado em 7/10/2010, DJe 13/12/2010)”10.
Não há que se falar, portanto, de aplicação do
redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas.
No tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o apelante viu-se condenado pela prática de crime
sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado
aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2o, caput, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo
tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir da Constituição
Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o, da
antedita Lei no 8.072.
E mais, a gravidade concreta da conduta do
apelante, decorrente da natureza altamente lesiva de um dos
entorpecentes apreendidos (cocaína), revela elevada danosidade social, a
reclamar, portanto, a manutenção do regime eleito, servindo, de resto,
ao lado do quantum punitivo, como obstáculo à substituição da pena
10 HC 323107 RJ 2015/0105549-6. Relator ministro Gurgel de Faria. DJ. 12.05.2015.

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corporal por restritivas de direitos, máxime porque estas não se mostram
suficientes, nem socialmente recomendáveis (art. 44, III, CP).
Correta, também, a decretação do perdimento
em favor da União do numerário apreendido, porque oriundo do crime
perpetrado pelo réu, em consonância com o artigo 63 da Lei no
11.343/06.
Por derradeiro, o tempo de prisão provisória,
por si só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que
se outorgue ao réu situação prisional mais favorável, notadamente
quando se está em face de agente dotado de vistosa periculosidade,
inclusive
caracterizada
pela
comprovada
dedicação
a
atividades
criminosas e pela natureza de uma das substâncias entorpecentes, como
assinalado alhures, malgrado a novel normativa inscrita no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, o que reclama a análise da
possibilidade de concessão de regime prisional mais favorável somente
pelo Juiz das Execuções Criminais e em consonância com os ditames da
Lei de Execução Penal.
3. Diante do exposto, nega-se provimento ao
recurso, considerando-se, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator