Tribunal: TJSP
Processo: 1500377-44.2020.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Falsa identidade. Concurso material. Defesa alega, em preliminar, a nulidade do processo ante a ilegalidade da abordagem realizada por Guardas Civis Municipais. No mérito, requer a absolvição do crime de tráfico de entorpecentes, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a fixação das basilares no mínimo legal. Preliminar rejeitada. Prisão e

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Falsa identidade. Concurso material. Defesa alega, em preliminar, a nulidade do processo ante a ilegalidade da abordagem realizada por Guardas Civis Municipais. No mérito, requer a absolvição do crime de tráfico de entorpecentes, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a fixação das basilares no mínimo legal. Preliminar rejeitada. Prisão e apreensão realizada por guardas civis municipais afigura-se como lícita. Apesar de não estar no rol de atribuições, a situação de flagrância do crime de tráfico de drogas permite a prática de tal ato. Inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em nulidade. No mérito, o pedido comporta parcial provimento. Em relação ao tráfico, autoria e materialidade estão devidamente comprovadas. Negativa de autoria isolada. Provas dos autos sustentam de forma clara e induvidosa a condenação. Versão dos guardas civis municipais segura e harmônica imputa a responsabilidade criminal ao acusado. Finalidade de mercancia caracterizada. A simples condição de usuário não exclui automaticamente a traficância. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Dosimetria comporta reparos. Na primeira fase, as basilares do tráfico devem ser fixadas no mínimo, pois as circunstâncias dos autos não ultrapassaram a normalidade à espécie, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06. Na segunda fase, mantém-se a agravante da reincidência. Ao final, impossível aplicar o redutor. Regime fechado inalterado para o crime apenado com reclusão. Para o delito punido com detenção, de rigor o abrandamento do regime, para o inicial semiaberto. Inteligência do artigo 33 do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Sentença parcialmente alterada. Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000831029
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500377-44.2020.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante SAMUEL
AKIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, rejeitaram a preliminar e, no mérito, deram parcial provimento ao apelo
defensivo., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO 1500377-44.2020.8.26.0567
Apelante: SAMUEL AKIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Magistrado(a): Dr(a). Daniella Camberlingo Querobim
Voto no: 12.349
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Falsa identidade.
Concurso material. Defesa alega, em preliminar, a nulidade do
processo ante a ilegalidade da abordagem realizada por
Guardas Civis Municipais. No mérito, requer a absolvição do
crime de tráfico de entorpecentes, por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, almeja a fixação das basilares no mínimo
legal. Preliminar rejeitada. Prisão e apreensão realizada por
guardas civis municipais afigura-se como lícita. Apesar de não
estar no rol de atribuições, a situação de flagrância do crime de
tráfico de drogas permite a prática de tal ato. Inexiste óbice à
realização do referido procedimento por guardas municipais,
não havendo, portanto, que se falar em nulidade. No mérito, o
pedido comporta parcial provimento. Em relação ao tráfico,
autoria e materialidade estão devidamente comprovadas.
Negativa de autoria isolada. Provas dos autos sustentam de
forma clara e induvidosa a condenação. Versão dos guardas
civis municipais segura e harmônica imputa a responsabilidade
criminal ao acusado. Finalidade de mercancia caracterizada. A
simples condição de usuário não exclui automaticamente a
traficância. Condenação por tráfico era mesmo a rigor.
Dosimetria comporta reparos. Na primeira fase, as basilares do
tráfico devem ser fixadas no mínimo, pois as circunstâncias dos
autos não ultrapassaram a normalidade à espécie, nos termos
do artigo 42 da Lei 11.343/06. Na segunda fase, mantém-se a
agravante da reincidência. Ao final, impossível aplicar o
redutor. Regime fechado inalterado para o crime apenado com
reclusão. Para o delito punido com detenção, de rigor o
abrandamento
do
regime,
para
o
inicial
semiaberto.
Inteligência do artigo 33 do Código Penal. Impossibilidade de
substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Sentença parcialmente alterada. Preliminar rejeitada e, no
mérito, recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de SAMUEL AKIRA DA SILVA, em face da r. sentença, cujo relatório
acolho, publicada em 30/06/2020, na qual o MM. Juízo da 3a Vara Criminal da
comarca de Sorocaba condenou-o às penas de 07 (sete) anos e 20 (vinte) dias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
no piso, por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e no artigo 307 do
Código Penal, ambos em concurso material, negando-lhe o apelo em liberdade
(fls. 146/150).
Irresignada, a Defesa recorre alegando, em preliminar, a
nulidade do processo ante a ilegalidade da abordagem realizada por Guardas
Civis Municipais. No mérito, requer a absolvição do crime de tráfico de
entorpecentes, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a fixação
das basilares no mínimo legal (fls. 180/184).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual
as alegações defensivas foram rebatidas (fls. 188/194).
Regularmente
processado
o
recurso,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu parcial provimento,
“apenas para modificar o regime inicial referente ao crime de falsa identidade”
(fls. 205/221), vindo os autos conclusos em 18/09/2020.
É o relatório, passo a decidir.
De início, rejeito a questão preliminar suscitada pela
Defesa.
Isso porque a prisão em flagrante bem como a apreensão
de drogas e quantia em espécie, efetuadas pela Guarda Civil Municipal,
mesmo que não inseridas no rol das suas atribuições constitucionais,
constituíram ato legal.
Na hipótese dos autos, é necessário considerar que os
referidos agentes públicos surpreenderam SAMUEL em evidente situação
flagrancial, notadamente porque trazia consigo e guardava diversas porções
de maconha, crack e cocaína, com o intuito de tráfico.
Logo, percebe-se que os guardas não realizaram
investigações prévias, mas apenas surpreenderam o réu praticando atos
ilícitos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal,
qualquer pessoa pode realizar prisão em flagrante. Se a qualquer do povo é
permitido prender quem quer que esteja em flagrante delito, não há falar em
proibição a guardas municipais de procederem à prisão.
Nesse sentido:
“RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR
GUARDAS MUNICIPAIS. PROVAS ILÍCITAS.
INOCORRÊNCIA.
1. Não há falar em ilegalidade da prisão em
flagrante e, consequentemente, em prova
ilícita,
porque
efetuada
por
guardas
municipais, que estavam de ronda e foram
informados da ocorrência da prática de
tráfico de drogas na ocasião, se pode fazê-
lo qualquer do povo (artigo 301 do Código de
Processo Penal).
2. Recurso improvido.”
(STJ, RHC 20.714/SP, Rel. Min. HAMILTON
CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 4/8/08

grifo nosso).
HABEAS
CORPUS.
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ALEGADA
INCOMPETÊNCIA
DOS
GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR
PRISÃO EM FLAGRANTE. PERMISSIVO DO
ART.
301
DO
CPP.
INOCORRÊNCIA.
NEGATIVA DE AUTORIA. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO.
RISCO
DE
REITERAÇÃO.
QUANTIDADE
E
QUALIDADE DA DROGA. NECESSIDADE
DE
GARANTIR
A
ORDEM
PÚBLICA.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2. Nos termos do artigo 301 do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode
prender quem esteja em flagrante delito, de
modo que inexiste óbice à realização do
referido
procedimento
por
guardas
municipais, não havendo, portanto, que se
falar em prova ilícita no caso em tela.
Precedentes.
(...)
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 426.969/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)
Ademais, eventual irregularidade praticada na fase pré-
processual não enseja nulidade da ação penal, se observadas as garantias do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, restando, portanto,
legítimo todo o procedimento.
Portanto, resta afastada qualquer eventual nulidade pela
atuação dos guardas municipais.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
Segundo narra a denúncia, no dia 05/03/2020, por volta
das 22h22min, na Rua Atílio Silvano, no 1644, Jardim Santo Amaro, na cidade
de Sorocaba, SAMUEL AKIRA DA SILVA, agindo em concurso de agentes e
unidade de desígnios com outro indivíduo ainda não qualificado, nas
proximidades do Posto de Saúde do Bairro Maria Eugênia, trazia consigo e
guardava, para fins de tráfico e comércio a terceiros, 24 (vinte e quatro)
porções de Tetrahidrocannabinol (THC), vulgarmente conhecida como
maconha, com peso líquido de 17,01g (dezessete gramas e um centigrama),
19 (dezenove) porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido de
3,68g (três gramas e sessenta e oito centigramas), 27 (vinte e sete) porções de
cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 4,66g (quatro gramas e
sessenta e seis centigramas), e 34 porções de cocaína, com peso líquido de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7,98g (sete gramas e noventa e oito centigramas), conforme laudo de
constatação provisória.
A inicial noticia, ainda, que, no mesmo dia, hora e local,
SAMUEL AKIRA DA SILVA atribuiu-se falsamente a identidade de Juan Carlos
Teixeira da Silva, para obter vantagem em proveito próprio, consistente em
evitar sua responsabilidade penal por prática criminosa anterior e não ser
preso em razão dos mandados de prisão expedidos nos autos do processo no
3001725- 70.2013.8.26.0372.
Conforme
o
apurado,
na
data
e
horário
dos
acontecimentos, o réu e seu comparsa ainda não identificado estavam no local
acima descrito, que está situado nas imediações do Posto de Saúde do Bairro
Maria Eugênia, com diversas porções de drogas acondicionadas em uma
sacola, objetivando a venda.
Ocorre que, ao se deparar com guardas municipais que
realizavam patrulhamento de rotina pelas proximidades, o comparsa de
SAMUEL empreendeu fuga, o que gerou a desconfiança dos agentes da lei.
Estes abordaram o acusado, encontrando com ele uma sacola que
acondicionada as drogas apreendidas e a quantia em dinheiro de R$175,00
(cento e setenta e cinco reais).
Ato contínuo, os guardas indagaram SAMUEL sobre os
fatos, oportunidade na qual ele negou a propriedade dos entorpecentes e se
identificou como Juan Carlos Teixeira da Silva, tendo sido encaminhado à
Delegacia de Polícia para a lavratura do competente Auto de Prisão em
Flagrante Delito.
Todavia, em sede policial, foi possível constatar a
verdadeira identidade do ora apelante, que tinha em seu desfavor dois
mandados de prisão a serem cumpridos, expedidos nos autos do processo no
3001725-70.2013.8.26.0372.
Em virtude destes fatos, SAMUEL foi denunciado como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da
Lei 11.343/06 e o artigo 307 do Código Penal, em concurso material. Após
regular instrução processual, foi condenado como incurso no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06 e no artigo 307 do Código Penal, na forma do artigo 69 do
mesmo diploma normativo.
Irresignada, a Defesa apela requerendo a alteração do
decisum.
Com parcial razão.
A materialidade de ambos os crimes restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), pelo boletim de ocorrência (fls.
03/05), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), pelo laudo preliminar de
constatação de substância entorpecente (fls. 34/38), pelo exame químico-
toxicológico (fls. 79/82), bem como pelas demais provas dos autos.
Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à
autoria delitiva.
As testemunhas Ricardo Picoli Agapito e Jesse Medeiros
Da Silva, guardas municipais, relataram os fatos com riqueza de detalhes, nos
exatos termos da inicial. Aduziram, em resumo, que, no dia dos fatos, estavam
em patrulhamento de rotina, quando avistaram dois indivíduos, dentre eles o
réu, mantendo contato entre si. Ao notarem a aproximação da viatura,
empreenderam fuga em sentidos opostos. Foi possível alcançar somente
SAMUEL. No ato da abordagem, ele se apresentou como Juan. Em revista
pessoal, conseguiram apreender em seu poder uma sacola contendo
maconha, cocaína, crack e certa quantia em espécie. Conduziram-no à
Delegacia e, no local, foi possível identificar sua verdadeira identidade,
apurando-se que seu nome era SAMUEL e não Juan. A testemunha Ricardo
acrescentou que, antes da abordagem, o indivíduo não identificado estava
olhando no interior da sacola que o acusado portava, contendo drogas (fls.
06/07 e mídia).
O ora apelante permaneceu em silêncio na fase policial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(fl. 08) e, em juízo, negou a prática do tráfico, assumindo o delito de falsa
identidade. Asseverou que, na ocasião dos fatos, chamou um motorista do
aplicativo Uber, para levá-lo a determinado local, onde compraria fraldas. Na
volta, pediu ao motorista para que ele parasse o carro, pois desejava comprar
maconha. Quando o veículo parou, desceu para comprar o entorpecente e,
neste momento, foi abordado pelos guardas municipais. Disse que o menino
que vendia drogas conseguiu empreender fuga. O réu prosseguiu afirmando
que os guardas o abordaram e o colocaram no interior da viatura. Explicou que
os agentes encontraram uma sacola no meio do mato. O interrogando afirmou
que, realmente, se apresentou como Juan durante a abordagem, pois tinha
conhecimento de que existam dois mandados de prisão expedidos em seu
desfavor (mídia).
Pois bem.
A condenação pelos crimes de tráfico e falsa identidade
eram mesmo de rigor.
Observo que a Defesa não se insurge quanto à
condenação pelo crime previsto no artigo 307 do Código Penal, motivo pelo
qual passo a analisar somente o crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Restou devidamente comprovado que SAMUEL AKIRA
DA SILVA trazia consigo e guardava, para fins de tráfico e comércio a
terceiros, 17,01g (dezessete gramas e um centigrama) de maconha, 8,34g
(oito gramas e trinta e quatro centigramas) de crack e de 7,98g (sete gramas e
noventa e oito centigramas) de cocaína.
Com efeito, os guardas municipais responsáveis pela
abordagem foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos com riqueza de
detalhes, nos exatos termos da inicial.
Frisaram
que, antes da abordagem, conseguiram
identificar que SAMUEL portava a sacola com as drogas, sendo que o
indivíduo não identificado estava olhando as substâncias ali contidas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das
testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já que
colhidos sob o compromisso de dizerem a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em
virtude da função por eles ocupada.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os guardas não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar que
sequer se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os guardas foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem guardas municipais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
A alegação da Defesa, no sentido de que o réu está
sendo acusado injustamente, não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu
praticava o narcotráfico, sobretudo considerando as circunstâncias da
abordagem e a variedade de drogas encontradas em seu poder.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer
consigo,
guardar,
prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas,
ainda
que
gratuitamente,
sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamenta. (grifo
nosso)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra em,
pelo menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: trazer
consigo e guardar.
Assim, perfeita a condenação do acusado por tráfico
ilícito de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não
havendo que se falar em absolvição.
Bem lançada a condenação, passo à análise da
dosimetria da pena e das teses que lhe são correlatas.
Na primeira fase, as penas do tráfico foram estabelecidas
1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, com base na natureza de parte das
drogas que estavam em poder do réu.
Todavia, entendo que a conduta do réu, considerando
sobretudo a quantidade de drogas encontradas em seu poder, não ultrapassa
a normalidade à espécie, motivo pelo qual a fixação das basilares no mínimo
legal apresenta-se como medida de rigor.
A pena base do crime de falsa identidade restou fixada no
mínimo legal, isto é, 03 (três) meses de detenção.
Na segunda fase, o ilustre Juízo a quo reconheceu a
presença da agravante da reincidência (fls. 40/41), majorando as penas do
tráfico em 1/6 (um sexto), o que não admite reparos.
Ainda nesta etapa, as penas do crime de falsa identidade
não sofreram alteração, pois o MM. Magistrado de primeiro grau compensou a
mencionada agravante com a atenuante da confissão.
Por fim, as reprimendas permaneceram inalteradas,
diante da ausência de causas de aumento e de diminuição.
Pontuo que o i. Magistrado de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11.343/06.
Realmente, o ora apelante apresenta comprovada
reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada causa de
diminuição, conforme previsão legal expressa.
As penas do tráfico estabilizam-se em 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dia-multa, no
piso.
A pena do delito de falsa identidade estabiliza-se em 03
(três) meses de detenção.
Observo que o i. Juízo de primeiro grau efetuou a soma
de ambas as reprimendas, o que merece alteração por encontrar-se em
conflito com o ordenamento jurídico pátrio.
Como se sabe, conforme os artigos 69 e 76 Código
Penal, as penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, eis que
possuem naturezas distintas e, na hipótese de aplicação cumulativa de ambas
as modalidades, deve-se executar primeiro a mais grave.
Assim, mantenho o reconhecimento do concurso material
operado em primeiro grau, mas afasto a soma das penas realizada.
Superado tal ponto, o ilustre Juízo de primeiro grau
elegeu o regime inicial fechado para cumprimento de todas as penas.
Neste ponto, um reparo é de ser feito.
Entendo que o regime prisional fechado para a pena de
reclusão mostra-se adequado e não merece alteração.
Com efeito, o acusado é reincidente em crime doloso, o
que denota a necessidade de regime inicial mais gravoso.
Ao Magistrado compete fixar o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
delito, respeitados os ditames legais.
No
caso,
há
de
se
ressaltar
que
o
réu
é
comprovadamente reincidente e foi condenado à reprimenda superior a 04
(quatro) anos, sendo o regime fechado medida de rigor, nos termos do artigo
33 do Código Penal.
Ademais, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
incutindo no réu a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas
no 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no
440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal
regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e
não da mera opinião deste julgador.
Todavia, para o crime apenado com detenção, de rigor a
fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial da reprimenda, por ser
este o mais rigoroso permitido à espécie, nos termos do artigo 33 do Código
Penal e em observância à Súmula 269 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Como SAMUEL não preenche os requisitos elencados no
artigo 44 do Código Penal, resta impossível substituir a pena corporal por
restritiva de direitos.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve
ser mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento, ocasião
na qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente, da
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e
assegurando a aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do
Código de Processo Penal.
Ante ao exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e, no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mérito, dou parcial provimento ao apelo defensivo para diminuir as penas
fixadas a SAMUEL AKIRA DA SILVA para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dia-
multa, no piso, e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto,
por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e no artigo 307 do Código
Penal, ambos em concurso material. Mantenho, no mais, a r. sentença
atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução
no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da
Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação no 1500377-44.2020.8.26.0567
Sorocaba
Apte. Samuel Akira da Silva
Declaração de voto no 42.607
1. Samuel Akira da Silva foi condenado como
infrator do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de
pena privativa de liberdade de reclusão em regime aberto e
pagamento de multa. Inconformadas, as partes apelaram em busca
da reforma da decisão.
O recurso foi regularmente processado, tendo
sido apresentada resposta. Manifestou-se a Procuradoria-Geral de
Justiça.
2. Verifica-se, desde logo, grave ilegalidade a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
macular o presente feito, vez que o todo o acervo probatório
coligido pelos órgãos responsáveis pela persecução revela-se
imprestável, por ter sido colhido em desrespeito à Carta
Constitucional, para o fim de demonstrar eventual responsabilidade
penal do requerente.
De uma breve leitura dos autos, vê-se que
toda a diligência de investigação e prisão em flagrante foi
realizada exclusivamente por guardas municipais, prova essa
reproduzida integralmente na instrução criminal e que serviu
de base à formação da convicção do juiz sentenciante pela
procedência da pretensão punitiva.
3. Ocorre que a prova produzida deve ser
considerada ilícita, nos termos do inciso LVI do art. 5° da
Constituição da República, por ofensa ao disposto no seu art.
144, visto que as diligências policiais foram realizadas por
órgão que não detém competência constitucional para a
investigação de crimes. Por tal razão, sob hipótese alguma,
poderia tal prova - fruto de diligências investigativas realizadas
em evidente desrespeito ao texto constitucional - ter sido
admitida no processo e sequer poderia ter dado suporte à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
deflagração da ação penal.
4. A persecução penal desenvolve-se, como
regra, em dois momentos, um, prévio, investigatório, de colheita
de elementos quanto à ocorrência e autoria de um fato delituoso e,
outro, posterior, em juízo, no qual se busca provar, de forma
estreme de dúvidas, sob o crivo do contraditório, a prática de um
injusto penal por uma pessoa.
A fase de investigação preliminar concebida
como conjunto de atividades encetadas pelo Estado a partir de uma
notícia-crime a fim de apurar a autoria e circunstâncias de um fato
supostamente delituoso, justificando ou não o exercício da ação
penal1 - pode, consoante o disposto no artigo 4° do Código de
Processo Penal, ser levada a cabo por outras autoridades
administrativas além da polícia judiciária via inquérito policial. É
dizer: a investigação criminal normalmente desenvolve-se por
inquérito policial, mas este não é peça essencial à legítima
propositura de uma ação penal, visto que outros meios são hábeis a
lhe conferir a necessária justa causa. Quanto a isso, não há
dúvidas.
1 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 211/212.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5. A questão é o modelo de Estado
constitucionalmente adotado. E, pela Carta Constitucional de
1988, há órgãos expressamente incumbidos do exercício da
segurança pública. A apuração e repressão de ilícitos criminais
fulcrais à promoção da segurança pública são, segundo
expressa previsão constitucional, tarefas atribuídas às forças
policiais.
6. A polícia brasileira, assim, consoante leciona
a doutrina e segundo previsão constitucional, desempenha dois
papéis, de polícia judiciária e preventiva. À polícia judiciária cabe
a investigação preliminar de supostos ilícitos, sendo desempenhada
nos Estados pela polícia civil e, em âmbito federal, pela polícia
federal; ao passo que o policiamento preventivo é levado a cabo
pelas polícias militares dos Estados, que não possuem, em regra,
atribuição para a investigação de fatos supostamente criminosos2.
7. Claro, portanto, que, quando for hipótese de
averiguação da ocorrência de um fato delituoso pela polícia estatal,
via inquérito policial, tal deve ser feito segundo o modelo
constitucionalmente eleito, é dizer, a apuração do fato-crime deve
2 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 243.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
dar-se pela polícia judiciária federal ou civil com atribuição para
tanto.
8. Esta opção constitucional não pode ser
tida, muito menos tratada, como aleatória. Uma função de
tamanha importância investigação e persecução de delitos e
sua relação com a mantença da paz social fora atribuída a
certos e determinados órgãos justamente a fim de que fossem
devidamente aparelhados e especializados para o exercício de
tal incumbência. Relevam, pois, questões de eficiência da
investigação criminal e respeito aos direitos e liberdades dos
indivíduos, que devem ter segurança e previsibilidade quanto aos
possíveis comportamentos dos agentes estatais, mormente em
campo
particularmente
sensível
e
suscetível
a
indevidas
interferências na esfera de liberdade e autonomia individual.
9. A admissão de investigação criminal por
órgãos outros, v.g. guarda municipal, implica grave subversão
da previsão constitucional (com inegáveis prejuízos à
eficiência da persecução), em prejuízo das liberdades
individuais, com o agigantamento estatal, que tem seu poder
de punir cada vez mais ampliado e livre de amarras, ao passo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que o indivíduo sequer tem mais referência e previsão dos
agentes estatais com legitimidade e idoneidade para a
apuração de um suposto ilícito criminal (com todas as
consequências e implicações notoriamente ínsitas).
10. Por expressa previsão constitucional, às
forças policiais civil e federal fora reservada atribuição para a
investigação de fatos delituosos, ao passo que à guarda
municipal não fora prevista qualquer atuação em matéria de
segurança pública. E, enquanto agentes administrativos,
regidos pelo princípio da legalidade, só podendo atuar aonde a
lei autoriza, essa falta de previsão implica verdadeira vedação
de agir.
11. Guardas civis municipais não têm,
portanto, competência legal para desenvolver ação pertinente
à segurança pública, como policiamento preventivo, atividade,
repita-se à exaustão, por expressa previsão constitucional,
exclusiva das forças policiais. Nos termos da redação do §8°
do artigo 144 da Constituição da República, incumbe aos
guardas municipais somente a proteção dos bens, serviços e
instalações municipais, conforme dispuser a lei, enquanto que,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
segundo disposto no caput do artigo 144, a segurança pública
deve ser exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo atribuição
exclusiva das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária
federal, polícias civis, militares e dos corpos de bombeiros
militares.
12. A auxiliar na compreensão e interpretação
desse texto legal, insta realçar o ensinamento do Professor José
Afonso da Silva no sentido de que a segurança pública constitui
atividade de competência e responsabilidade exclusiva de cada
unidade da Federação, de acordo com o disposto no artigo 144,
§§4°, 5° e 6°. Acerca da competência das guardas municipais,
esclarece o autor: “Os constituintes recusaram várias propostas
no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com
isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica
responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a
responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade
estatal não pode eximir-se de ajudar os estados no
cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a
instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a
faculdade de constituir guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei. Aí certamente esta uma área que é de segurança
pública: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal
que envolve bens de uso comum do povo, bem de uso especial
e bens patrimoniais”3.
13. Essa questão dos limites da atuação das
guardas civis já teve sua repercussão geral reconhecida pelo
Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 608588 RG/SP, que
ainda pende de julgamento de mérito. A decisão que reconheceu a
existência de repercussão geral, de Relatoria do Min. Luiz Fux
assim pontuou: “A controvérsia contida nos autos gira em torno de
objeto mais amplo, e que esta Corte não se manifestou. Trata-se de
saber o preciso alcance do art. 144, § 8o, da Lei Fundamental,
segundo o qual os Municípios poderão constituir guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei. Em uma primeira guinada de
visão, a reserva de lei prevista no dispositivo se afigura demasiado
abrangente. Todavia, tal elastério hermenêutico em nada se
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 33a ed., 2010, p. 782.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
coaduna
com
o
sistema
constitucional
de
repartição
de
competências, o que impõe ao intérprete a sua delimitação. Noutros
termos, é preciso que esta Corte defina parâmetros objetivos e
seguros que possam nortear o legislador local quando da edição
das competências de suas Guardas Municipais. Com efeito, não
raro o legislador local, ao argumento de disciplinar a forma de
proteção de seus bens, serviços e instalações, exorbita de
seus limites constitucionais, ex vi do art. 30, I, da Lei Maior,
usurpando competência residual do Estado (e.g., segurança
pública). No limite, o que se está em jogo é a manutenção da
própria higidez do Pacto Federativo. Isto impõe a intervenção da
Corte para definir o limite e o alcance da reserva legal contida no
art. 144, § 8o, da Constituição, estabelecendo os standards
norteadores da atuação legislativa municipal na fixação de
competências de suas Guardas Municipais.”4
Verifica-se da decisão em questão que o
Plenário do Supremo Tribunal Federal já fornece indicativos de
que consideraria indevida a atribuição pelos legislativos
municipais
à guisa de regulamentação das atribuições
4 RE 608588 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107
DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-06-2013.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
constitucionalmente previstas para a guarda civil (proteção de bens,
serviços e instalações municipais) de atividades relacionadas à
segurança pública, por usurpação de competência legislativa
residual dos Estados, em ofensa ao pacto federativo.
Mero indicativo, todavia, uma vez que pende
de julgamento ainda a repercussão geral reconhecida.
Aguarda julgamento, também no Supremo
Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no
5156/DF, sob a Relatoria do Min. Gilmar Mendes, que trata
constitucionalidade da Lei Federal no 13.022, de 08 de agosto de
2014,
que dispõe sobre o “Estatuto Geral das
Guardas Municipais”. Enfrenta-se nos autos desta ação, dentre
outras questões
como a ingerência da União em matéria
normativa de interesse eminentemente local
, também a
possibilidade de se atribuir às Guardas Civis competências relativas
à segurança pública e ao trânsito.
14. No caso, não há dúvidas de que os
guardas municipais, responsáveis pela obtenção das provas
colhidas e pela prisão em flagrante do apelante, estavam,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
conquanto de forma velada, a (ilicitamente) investigar
supostos fatos criminosos, tanto que a própria descrição da
denúncia registra esse fato, quando diz que eles realizavam
patrulhamento de rotina.
15.
Poder-se-ia,
em
tentativa
de
não
reconhecer a ilicitude da prova colhida, alegar que os guardas
se limitaram a, com base no artigo 301 do CPP, atuar como
qualquer do povo que, diante de um flagrante delito, está
autorizado a prender o indivíduo que está a perpetrar um
ilícito. Tal raciocínio, em tese, é perfeito, seria de fato grande
incoerência que os guardas municipais tivessem menos
possibilidades de agir do que um particular. Ocorre que, nos
autos, a hipótese é diversa, pelo que inaplicável o citado
dispositivo.
Qualquer do povo pode prender em flagrante
quando crimes ocorrerem à sua frente, mas não pode investigar
pessoas, nem praticar diligências de investigação de crimes.
16. No dia dos fatos descritos na inicial, os
guardas municipais, incontroversamente consoante por eles
assumido , estavam a investigar supostos ilícitos criminais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Fica claro, portanto, que não se trata de mero flagrante delito
presenciado pelos guardas civis em sua atuação ordinária,
mas antes, de comportamento em grave ofensa à regra
constitucional, a comprometer totalmente a validade da prova
resultante, visto que, consoante afirmado, os guardas,
ampliando indevidamente sua esfera de atuação, invadiram
atribuição constitucionalmente atribuída a outros órgãos de
segurança pública, passando a investigar possíveis ilícitos
penais quando, como agentes administrativos, regidos pela
legalidade estrita, lhes falece autorização para tanto.
17.
Se
é
evidente
a
invalidade
do
comportamento dos guardas civis
que, em contrariedade à
Constituição, estavam a investigar e à busca de ilícitos criminais -,
são ilícitas, por derivação, as provas obtidas. Isto porque tudo
fora coligido como fruto de diligência realizada por órgão
administrativo sem atribuição constitucional e legal para a prática de
atos concernentes à segurança pública.
18. Como explicam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio
Magalhães
Gomes
Filho
e
Antonio
Scarance
Fernandes: “por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios
colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a
proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e
daquela sua manifestação que é o direito à intimidade”. 5
19. A opção constitucional por um Estado
Democrático de Direito tem sérias implicações na seara processual
penal. Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a condenação
de um indivíduo quando devidamente observados e respeitados os
princípios norteadores da persecução penal, quando provada sua
culpa em juízo mediante devida observância do devido processo
legal. E, nesse ponto, visto que em causa a liberdade individual,
não cabe cedências nem ponderações.
20. No caso, como toda a prova reunida no
processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi
obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e
processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável,
decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a
peremptória vedação constitucional à prova ilícita de nada
valeria, tornar-se-ia letra morta.
5 As nulidades no processo penal, 11a edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
21. Ante o exposto, com fulcro no inciso VII do
artigo 386 do Código de Processo Penal, este voto acolhe o apelo
para absolver o recorrente Samuel Akira da Silva, determinando a
expedição de alvará de soltura em seu favor prejudicado o
julgamento do recurso acusatório.
Márcio Bartoli

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
14
Acórdãos
Eletrônicos
CARLOS EDUARDO ANDRADE SAMPAIO
12D02F64
15
28
Declarações
de Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
12D7322F
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500377-44.2020.8.26.0567 e o código de confirmação da tabela acima.