Tribunal: TJSP
Processo: 0043288-44.2013.8.26.0001
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145435
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0043288-44.2013.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
DURVAL GARMS JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso
para, reconhecida a tentativa, reduzir as penas a dois anos de detenção e seis dias-
multa, no piso mínimo, bem como para substituir por dez dias-multa, no piso
mínimo, a pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária,
mantida, no mais, a sentença. V.U. Sustentou oralmente o advogado, Dr. Gezer
Correa de Moraes Junior, e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça,
Dr. Paulo Juricic.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no0043288-44.2013.8.26.0001 Comarca de São Paulo.
Apelação Criminal no 0043288-44.2013.8.26.0001
2a Vara
Criminal de São Paulo.
Apelante: Durval Garms Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 34.608
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da 2a Vara Criminal do Foro Regional I

Santana desta Comarca de São Paulo, que o condenou como
incurso nos artigos 96, II, da Lei no 8.666/93 c.c. 9o da Lei no
10.520/02, a três anos de detenção, em regime prisional
aberto, e dez dias-multa, no piso mínimo, substituída a
carcerária por duas penas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária
no valor de um salário mínimo, porque no dia 23 de outubro de
2012, na Rua do Horto, no 931, Horto Florestal, nesta cidade,
na qualidade de proprietário da empresa “Durval Garms
Comercial Ltda. EPP”, em prejuízo da Fazenda Pública fraudou
licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou
mercadorias, ou contrato dela decorrente, vendendo, como
verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada, o
réu Durval Garms Júnior apelou em busca da absolvição por
falta de provas ou por ausência de dolo.
Regularmente processado o recurso,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Ao cabo da instrução ficou provado

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que o réu, na qualidade de proprietário da empresa “Durval
Garms Comercial Ltda. EPP”, venceu licitação promovida pela
“Fundação Florestal Serra do Mar/Mosaico” para a aquisição de
suprimentos de informática, consistentes em cartuchos novos e
originais para impressoras, vendendo como verdadeiros e
perfeitos produtos falsificados, o que ficou constatado depois
da verificação por peritos representantes das marcas dos
cartuchos.
É o que se extrai dos documentos
juntados aos autos, em especial da nota fiscal fornecida pela
empresa vencedora do pregão, do auto de exibição e
apreensão dos cartuchos falsificados, do Edital e Ata de
Realização
de
Pregão
Eletrônico,
dos
laudos
técnicos
elaborados pelo consultor de segurança de produto da
“Samsung” cuja conclusão foi a de que “25 (vinte e cinco)
cartuchos de toner modelo SCX-D4200A não são originais da marca
Samsung” e pela representante e perita judicial certificada por
“Hewlett Packard Company”, atestando que “313 produtos
analisados resultaram ser falsificados, não cumprindo com os
padrões de segurança garantidos por Hewlett Packard” (fls. 12, 13,
24/53, 54/117, 118/119 e 120).
De início, cumpre ressaltar que ao
contrário do que quer fazer crer a combativa defesa, era
mesmo desnecessária a presença do réu no ato da verificação
dos produtos pelos representantes legais dos fabricantes, pois
a inspeção deles foi realizada em procedimento de rotina e
nada se demonstrou que pudesse infirmar as conclusões dos
peritos,
até
mesmo
porque
realizados
os
testes
por

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funcionários das empresas “Samsung” e “Hewlett Packard”,
idôneas e capacitadas a reconhecerem a adulteração de seus
produtos.
Demais disso, os códigos de produto
apontados
pela
perícia
técnica
são
idênticos
àqueles
constantes da nota fiscal fornecida pela empresa do apelante,
a evidenciar que eram mesmo aqueles entregues pelo réu
quando se sagrou vencedor do certame. Aliás, cumpre
ressaltar que os cartuchos foram apreendidos e estavam
disponíveis para contraprova (fl. 120).
Ficou igualmente comprovada a autoria
da infração delituosa atribuída ao apelante na denúncia.
Sempre que interrogado o réu alegou
desconhecimento quanto à falsificação dos cartuchos de tinta,
afirmando que “foi vencedor de licitação para fornecer cartuchos
de tinta para impressora à Fundação Serra do Mar. Entregou todos
os produtos contratados. Recebeu reclamação da entidade para
proceder à troca dos produtos porque não seriam compatíveis com o
material licitado. O interrogando respondeu então que repassou os
produtos que adquiriu de empresas nacionais, mas, no entanto, para
manter a boa relação contratual, efetuou a troca daqueles produtos
sem
quaisquer
questionamentos
ou
averiguação
quanto
à
reclamação.
Esclarece
que
compra
diversos
produtos
dessa
natureza de várias empresas diferentes, recordando-se de algumas
delas, tais como 'Potencial Suprimentos de Informática Ltda.' de
Maringá/PR, 'Golden Distribuidora Ltda.' de Barueri/SP e 'Matrix
Cartuchos Ltda.' também de Maringá/PR. Informa que não tem como
afirmar de qual dessas empresas adquiriu os cartuchos entregues

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ao órgão público que promoveu a licitação. Ressalta que todos os
produtos que recebe entram no estoque e à medida em que são
vendidos, são retirados para entrega. Aduz ainda que recebeu o
valor do contrato licitado corretamente. Finaliza dizendo que não
houve
reclamação
alguma
de
qualquer
outro
produto”, em
aditamento declarou que “adquire os cartuchos de diversas
empresas; que ratifica os nomes de seus principais fornecedores
declinados em depoimento anterior; que realmente não tem como
indicar de qual empresa adquiriu os produtos entregues aos
compradores; que os cartuchos entregues à Fundação estavam em
seu estoque e não há como dizer de qual fornecedor foi adquirido,
mas apresentou 19 notas fiscais de toners e cartuchos comprados
para seu estoque até a data da entrega à Fundação”. Em Juízo
afirmou não ter condições técnicas de verificar se os produtos
eram originas ou falsificados, aduzindo não ter recebido
qualquer notificação para participar das perícias e já ter
ocorrido de entregar produtos falsificados outras vezes. Disse
estarem os produtos lacrados quando da entrega à empresa
licitante, razão pela qual também não seria possível verificar a
autenticidade deles (fls. 151, 198 e mídia digital).
De sua parte, a testemunha Elisabeth
Sutter, representante da “Fundação Florestal”, afirmou que “foi
responsável pela elaboração do edital de pregão eletrônico,
objetivando a compra de bens, de entrega imediata, cujo preâmbulo
trata-se de aquisição de insumos de informática para uso da polícia
militar ambiental, cujo pregão recebeu o número E-32/12, processo
1061/2012, conforme documentação apresentada pela Fundação
Florestal; que, após as formalidades acima, foi formalizada a ata de
pregão eletrônico no dia 12/09/2012, às 09:23 horas, pela pregoeira
Eliana Aparecida Silva, conforme documentação apresentada; que,

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um dos vencedores da licitação foi a emprega Durval Garms
Comercial Ltda. EPP, que expediu a nota fiscal 000.002.789, onde
são descritos os produtos fornecidos através da licitação; que, as
mercadorias foram recepcionadas no almoxarifado da Fundação
Florestal,
Sr.
Eduardo
Gasperini,
que
é
responsável
pela
conferência e aceite na nota fiscal, onde remete a nota fiscal para o
setor de finanças para o pagamento; cujo pagamento da referida
nota fiscal não foi efetuado até o presente momento em razão da
constatação formalizada por Leonardo Andrade Silva, consultor de
produtos Samsung; que, após a lavratura do boletim de ocorrência,
acostado às fls. 3/4, constatou-se também que os produtos
fornecidos na mesma nota fiscal acima, são falsos, conforme
documento formulado pela perita judicial Maria Fernandes Barreiro,
cuja cópia fornece neste ato, se compromete a apresentar
posteriormente; que, não é de conhecimento da declarante a
existência de ação cível para decretar a nulidade da licitação com a
consequente inexigibilidade do título proveniente ao aceite da nota
fiscal, porque a empresa ganhadora da licitação comprometeu-se
em entregar produtos originais posteriormente, fato este que
ocorreu, e que poderá apresentar cópia do documento elaborado;
que,
a
declarante
tomou
conhecimento
por
intermédio
da
representante da empresa Durval Garms, de que a mercadoria foi
adquirida de terceiros e desconhecia a procedência dos cartuchos”.
Em Juízo reafirmou que “com a entrega dos produtos originais, o
valor da mercadoria foi pago” (fls. 20/21, 175 e 327).
Por seu turno, a testemunha Leonardo
Andrade e Silva relatou que “seu escritório é representante legal
da Samsung e em seu mister, tem convênio com a BEC Bolsa
Eletrônica de Compras; No caso vertente, foi informado pela BEC
sobre a compra pela Fundação Florestal Serra do Mar, de um lote
de cartuchos e acionou a Fundação, a fim de fazer inspeção do

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material comprado; Ao chegar ao local, o declarante, após inspeção
de praxe, constatou que se tratava de material falsificado; Diante
disso, compareceu à 1a DICCA/DPPC, onde foi elaborado o B.O. de
fls. 03; Informa que está à disposição para receber o material
apreendido e destruí-lo, tão logo tenha autorização judicial para
esse fim” (fl. 174).
Como se vê, o réu de fato fraudou
licitação instaurada para aquisição de cartuchos de impressora,
vendendo como verdadeira mercadoria falsificada, o que bem
tipificou a conduta prevista no artigo 96, II, da Lei no 8.666/93.
Nessa análise, cabe reconhecer que a
versão exculpatória apresentada pelo réu, sustentando não ter
conhecimento de qualquer irregularidade ou faltar-lhe preparo
técnico para conferir os produtos, não merecia credibilidade e
nem o isentava da responsabilidade penal. Afinal, sendo
empresário experiente, incumbia-lhe zelar pela fiel observância
das normas aplicáveis ao ramo de atividade que desenvolvia,
principalmente no concernente à autenticidade e qualidade dos
produtos que se dispõe a fornecer. Aliás, o fato de o réu ter
alegado a existência de haver tido anteriormente problemas
com cartuchos falsificados, se verdadeiro impunha-lhe redobrar
o cuidado no repasse de tais produtos.
Oportuno ressaltar que não lhe socorre
a afirmação de não ter sido o responsável por eventual
falsificação, visto que adquiria os produtos de terceiros e
repassava-os aos consumidores, pois a despeito de ter juntado
variadas notas fiscais de diversos fornecedores (fls. 200/210),

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não individualizou qual deles teria sido o responsável pelo
suposto repasse dos cartuchos falsificados que entregou à
empresa licitante.
Demais disso, de se estranhar que,
sendo empresário do ramo, ao receber notícias do consumidor
final de que estaria entregando mercadorias falsificadas, não
tenha procurado ir atrás de seus fornecedores para apurar o
verdadeiro culpado, de modo a evitar sua responsabilização,
prejuízo pela venda irregular e novas aquisições dessa
natureza.
Sendo assim, diante dos elementos de
convicção reunidos, sua condenação foi mesmo justa e deve
ser mantida.
Por
outro
lado,
o
delito
não
se
consumou, porquanto depois de verificada a falsidade dos
cartuchos, o pagamento não fora efetuado pela Fundação
licitante até que novos produtos, agora originais, fossem
fornecidos pela empresa do réu, não se podendo falar em
prejuízo à Fazenda Pública.
Como assentado pelo colendo Superior
Tribunal de Justiça, “O tipo penal do art. 96 da Lei 8.666/93, por
se tratar de delito material, exige a ocorrência de resultado
naturalístico, consistente no prejuízo à Fazenda Pública, que deve
ser demonstrado na inicial acusatória, normalmente efetivado no
momento em que a Administração paga ao fornecedor a fatura
relacionada ao bem ou mercadoria fornecida (Crimes na Lei de

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Licitações. FREITAS, André Guilherme Tavares de, 3. ed. RJ:
Impetus, 2013).” (REsp no 1.683.839, 6a Turma, Relator Ministro
Nefi Cordeiro, julgado em 12.12.2017, DJe de 19.12.2017)
Nessa análise, em se tratando de crime
material, que só se configura com a ocorrência de resultado
naturalístico, qual seja, o prejuízo à Fazenda Pública, não
resta outra alternativa senão reconhecer o delito em sua forma
tentada, já que por circunstâncias alheias à vontade do réu a
falsidade foi descoberta antes do pagamento pelo ente
licitante.
A propósito, decisão deste Tribunal,
assim ementada: “Apelação. Crime da Lei de Licitações. Recurso
defensivo buscando a absolvição, por insuficiência probatória, ou
reconhecimento da tentativa. Prova produzida que se mostra
suficiente para a condenação, demonstrada a falsidade do produto
que o apelante buscou vender à administração. Ocorrência, no caso,
de tentativa, diante da ausência de prejuízo à Fazenda Pública, que
constatou a falsidade e não efetuou o pagamento. Redução de pena
operada. Recurso parcialmente provido. Reconhecimento, de ofício,
da prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa. Extinção
da
punibilidade
decretada.”
(Apelação
no
0003737-
96.2009.8.26.0001, 9a Câmara Criminal Extraordinária, relator
Desembargador Souza Nery, julgado em 19.05.2017).
Diante disso, cumpre reconhecer que o
delito imputado ao réu na denúncia ficou bem demonstrado nos
autos, assim como o dolo com que agiu, e a condenação dele
era mesmo a medida correta a ser adotada, tal como decidido

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em primeira instância, cumprindo agora reconhecer a tentativa,
diante da ausência de prejuízo à Fazenda Pública.
No tocante à dosimetria, é bem de ver
que as penas foram fixadas com critério e moderação, situando-
se a base no mínimo legal.
Considerado o “iter criminis” percorrido,
que ficou bem perto da consumação, a redução da pena deve
se dar no índice de um terço, atingindo-se, então, um total
definitivo de dois anos de detenção e seis dias-multa, no piso
mínimo.
O regime prisional foi o mais brando
possível, mas apesar de correta a substituição da sanção
carcerária, era possível que ela se operasse por uma pena
restritiva de direito e multa, nos exatos termos do artigo 44, §
2o, do Código Penal. Optando pela substituição por duas penas
restritivas de direitos, forma mais gravosa, a eminente
magistrada
sentenciante
deveria
ter
fundamentado
sua
escolha. Como não o fez e nada há a justificar um maior rigor,
cabe
agora
substituir
a
pena
alternativa
de
prestação
pecuniária por dez dias-multa, no piso mínimo, mantida a pena
restritiva de direito consistente em prestação de serviços
comunitários.
Portanto, para os fins especificados é
de rigor o parcial provimento do recurso, como melhor medida.

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3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial
provimento
ao
recurso
para,
reconhecida
a
tentativa, reduzir as penas a dois anos de detenção e seis
dias-multa, no piso mínimo, bem como para substituir por
dez dias-multa, no piso mínimo, a pena restritiva de
direitos, consistente em prestação pecuniária, mantida, no
mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -