Tribunal: TJSP
Processo: 1003667-97.2015.8.26.0568
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Técnico de Serviço de Rádio e TV. Pretensão ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial. Admissibilidade. Laudo pericial conclusivo que o autor exerceu função perigosa. Inadmissível o pedido de pagamento do FGTS, porque a partir de 01/04/93 o regime de trabalho do demandante passou a ser o Regime Estatutário. Autor que não

Ementa:
APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Técnico de Serviço de Rádio e TV. Pretensão ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial. Admissibilidade. Laudo pericial conclusivo que o autor exerceu função perigosa. Inadmissível o pedido de pagamento do FGTS, porque a partir de 01/04/93 o regime de trabalho do demandante passou a ser o Regime Estatutário. Autor que não provou que prestou serviços extraordinários, decorrente do sobreaviso. Remessa necessária desacolhida, apelação da Municipalidade desprovida e apelação do autor provida em parte somente para declarar que o demandante faz jus à aposentadoria especial.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0001001824
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Remessa Necessária no 1003667-97.2015.8.26.0568, da Comarca de São
João da Boa Vista, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e
Apelante/Apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ÁGUAS DA PRATA,
é apelada/apelante CARLOS ROBERTO DA COSTA VALENTE e
Apelado
FUNDO
DE
PREVIDÊNCIA
E
BENEFÍCIOS
DOS
SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNÍCIPIO DE AGUAS DA PRATA/SP.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não acolheram a
remessa necessária, negaram provimento ao recurso da Municipalidade e
deram provimento em parte ao recurso do autor somente para declarar que o
demandante faz jus à aposentadoria especial. V.U. Sustentou oralmente a
Ima. Dra. Isabella Germini Menin.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) E
PONTE NETO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1003667-97.2015.8.26.0568 - V. 11858 - amsjr
ACF no 11.858/2020
Apelação n° 1003667-97.2015.8.26.0568
Recorrente: MM. Juízo “Ex Officio”
Apelantes e apelados: Carlos Roberto da Costa Valente,
Municipalidade de Águas da Prata e outro
Comarca de São João da Boa Vista
APELAÇÃO
e
REMESSA
NECESSÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Técnico de
Serviço
de
Rádio
e
TV.
Pretensão
ao
reconhecimento
do
direito
à
aposentadoria
especial.
Admissibilidade.
Laudo
pericial
conclusivo que o autor exerceu função perigosa.
Inadmissível o pedido de pagamento do FGTS,
porque a partir de 01/04/93 o regime de trabalho
do demandante passou a ser o Regime Estatutário.
Autor que não provou que prestou serviços
extraordinários,
decorrente
do
sobreaviso.
Remessa necessária desacolhida, apelação da
Municipalidade desprovida e apelação do autor
provida em parte somente para declarar que o
demandante faz jus à aposentadoria especial.
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por
Carlos Roberto da Costa Valente em face do Instituto de Previdência
dos Servidores Públicos de Aguas da Prata e da Municipalidade de
Águas da Prata afirmando que foi admitido pelo Município, em
02/05/1984, para exercer a função de Técnico de Serviço de Rádio e
TV, assim, sempre ficou exposto diretamente a fatores de
insalubridade e periculosidade. Aduziu que os respectivos adicionais
jamais foram pagos, assim como o sobreaviso, uma vez que era o
único funcionário que prestava tais serviços e ficava sempre à

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disposição da Administração. Pediu a condenação dos corréus para: a)
que os períodos que trabalhou para o Município de Águas da Prata,
desde a sua admissão em 02/05/1984 sejam reconhecidos como
atividade especial, concedendo-lhe a aposentadoria especial com a
percepção dos respectivos adicionais de insalubridade e periculosidade
de todo o período não prescrito; b) que lhe seja concedida
aposentadoria especial (integral); c) se o tempo reconhecido como
especial não for suficiente para a concessão de aposentadoria especial,
seja reconhecido o direito à conversão do tempo especial em tempo
comum, concedendo-lhe a aposentadoria integral e não proporcional,
inclusive com a percepção de adicional de insalubridade e
periculosidade nos termos da Lei no 8.213/91; d) que os períodos
especiais referidos, sejam computados na contagem de tempo de
contribuição com o acréscimo da conversão caso não haja tempo
suficiente para a aposentadoria especial; e) seja o réu compelido a
implantar o seu benefício desde a data da citação, com o pagamento
das
parcelas
em
atraso,
devidamente
corrigidas, honorários
advocatícios e demais cominações legais; f) que os valores apurados
sejam acrescidos de juros de mora a contar da data em que foi
preenchido o requisito do tempo de contribuição (25 anos) no importe
de 1% ao mês, nos termos do artigo 3o do Decreto-Lei no 2.322/87,
correção monetária até a data do efetivo pagamento, ambos nos termos
da legislação vigente; g) seja o Município condenado a lhe pagar: i) as
horas de Sobreaviso no valor de R$44.555,68; ii) os reflexos das horas
de sobreaviso nos DSRs no valor de R$ 9.000,87; iii) os Reflexos das
horas de sobreaviso nas demais verbas no valor de R$ 5.644,21; iv) o
adicional de Insalubridade no valor de R$16.431,72; v) os Reflexos da

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insalubridade salarial nos DSRs no valor de R$3.315,23; vi) os
reflexos da insalubridade nas demais verbas no valor de R$2.114,35;
vii) o adicional de Periculosidade no valor de R$14.423,29; viii) os
Reflexos da periculosidade nos DSRs no valor de R$2.914,13 e ix) os
reflexos da periculosidade nas demais verbas no valor de R$1.822,22.
A r. sentença de fls. 782/798 julgou procedente
em parte o pedido para condenar “apenas o Município de Águas da
Prata a pagar o adicional de periculosidade em favor do autor, no
período de 05/11/2010 a 25/05/2016, no percentual de 30% (o salário
base do autor será o parâmetro de cálculo para o adicional de
periculosidade de 30%), mais os reflexos em férias, acrescidas de 1/3,
e 13o salário. As parcelas deverão ser atualizadas pela Tabela Prática
do TJSP (ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E), a partir da data
em que deveriam ter sido pagas, incidindo juros de mora, a partir da
citação. Os juros moratórios devem ser calculados com base no índice
oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de
poupança, nos termos da regra do art. 1°-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/09). Não há custas em aberto, haja
vista que o autor é beneficiário da gratuidade de justiça e a Fazenda
Pública e autarquia são isentas, nos termos do art. 6o, da Lei
11.608/2003. Condeno os requeridos ao pagamento de honorários
advocatícios correspondentes a 10% sobre o valor atualizado da
condenação. Condeno o autor, por sua vez, ao pagamento de
honorários advocatícios aos requeridos correspondentes a 10% sobre
o valor atualizado correspondente ao valor da causa com subtração
apenas das verbas referentes ao adicional de periculosidade,
atentando-se para o disposto no artigo 98, §3o, do CPC, em razão de

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ser beneficiário da gratuidade de justiça”, sic.
A Municipalidade de Águas da Prata apelou (fls.
811/823) asseverando que: a) há muito tempo o recorrido não mais
desempenhava atribuições relacionadas à manutenção de rádio ou
televisão na torre de transmissão; b) há prova documental de que os
reparos e as manutenções eram uma obrigação das concessionárias, e
não do Município, e, além disso, mais de uma testemunha afirmou que
quando Carlos Roberto se dirigia à torre era apenas para abrir o local
aos verdadeiros responsáveis por realizar as manutenções e os reparos
e c) o laudo pericial não deve prosperar porque o adicional de
periculosidade só é devido a trabalhadores que estejam expostos de
forma permanente a inflamáveis, explosivos, energia elétrica, roubos
ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial, ensejando um incremento de 30%
sobre o salário-base do empregado enquanto perdurar a exposição
(salário-condição) e não há comprovação de que Carlos Roberto
estava exposto de forma permanente a alguma das referidas situações.
Pediu a reforma da r. sentença.
O autor apelou (fls. 842/859) aduzindo que: a)
ingressou no serviço público municipal em 02/05/1984 para exercer a
função de Técnico de Serviço de Rádio e TV e se aposentou por tempo
de contribuição em 25/05/2016; b) aplica-se ao caso a Súmula
Vinculante no 33, in verbis: “aplicam-se ao servidor público, no que
couber, as regras do regime geral da previdência social sobre
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4o, inciso III da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”,
sic, assim, faz jus à aposentadoria especial; c) a condição que gera

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direito ao reconhecimento de atividade especial - e consequentemente
a aposentadoria especial - é definida com a exposição contínua e
permanente a agentes químicos, físicos ou biológicos, nocivos à saúde
do trabalhador; d) restou devidamente comprovado através do Laudo
Pericial (fls. 490/523) que laborou em contato permanente com
energia elétrica, ficando exposto a voltagens inerentes ao Sistema
Elétrico de Consumo, exercendo, assim, Atividade Periculosa e e)
durante todo o contrato de trabalho exerceu o regime de sobreaviso,
encontrando-se à disposição do Município sempre que os
equipamentos de telecomunicação apresentavam problemas, visto que
era o único funcionário que realizava tal serviço, assim, faz jus a
gratificação por serviços extraordinários. Pediu: i) o reconhecimento à
aposentadoria especial; ii) seja deferido o reflexo em FGTS; iii) que o
Município seja condenado a pagar as Horas de Sobreaviso, com seus
reflexos legais em demais verbas, como férias, acrescidas de 1/3, e 13o
salário, DSR e FGTS e iv) a majoração dos honorários advocatícios.
Contrarrazões (fls. 861/868 e 869/880).
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 885).
É o relatório.
Inicialmente, analisando-se os documentos,
acostados aos autos, verifica-se que a pretensão ao pagamento do
FGTS não pugna por prosperar, pois a cópia da Carteira de Trabalho
do autor (fl. 49), informa que “a partir de 01/04/93, de conformidade
com a Lei no 1146, no seu art. 2o, passou do Regime CLT, para o
Regime Estatutário”, sic.
A
Constituição
Federal,
ao
tratar
da
aposentadoria dos servidores públicos, vedou a adoção de critérios e

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regimes diferenciados, ressalvando, contudo, as hipóteses em que o
servidor seja portador de deficiência, exerça atividade de risco ou
atividade sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, sendo certo que o estabelecimento desses eventuais critérios e
requisitos diferenciados ficou reservado à lei complementar do
correspondente ente público.
Enquanto não editada a lei complementar a que
se reporta o artigo 40, § 4o da Constituição Federal, consolidou-se no
Supremo Tribunal Federal entendimento no sentido de que a
concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos deve
seguir os parâmetros do artigo 57 da Lei no 8.231/91 (MI no
721-7/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. em 30.08.07).
A ausência de lei complementar regulando a
aposentadoria especial dos servidores públicos resultou na edição da
Súmula Vinculante no 33, aprovada na Sessão Plenária de
09.04.2014, segundo a qual: “Aplicam-se ao servidor público, no que
couber, as regras do regime geral da previdência social sobre
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4o, inciso III da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”
Dessa forma, aplica-se ao caso em tela o
disposto nos artigos 57, caput e § 1o e 58, caput da Lei 8.213/91, in
verbis:
Art. 57. A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida
nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado
sujeito a condições especiais que prejudiquem a

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saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei.
§ 1o A aposentadoria especial, observado o
disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa
renda mensal equivalente a 100% (cem por
cento) do salário-de-benefício. (...)
Art. 58. A relação dos agentes nocivos
químicos, físicos e biológicos ou associação de
agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física considerados para fins de concessão da
aposentadoria especial de que trata o artigo
anterior será definida pelo Poder Executivo. (...)
Frise-se que, no caso dos autos, não está o Poder
Judiciário interferindo em função típica do Poder Legislativo e
concedendo aumento ao valor da aposentadoria do servidor público,
mas apenas determinando o cumprimento do ordenamento jurídico,
com a finalidade de evitar o enriquecimento ilícito (art. 884, caput, do
CPC) da Administração Pública Municipal, não havendo assim afronta
alguma ao princípio da tripartição dos poderes (art. 2o da CF).
Não obstante, para comprovar se a atividade foi
exercida sob condições especiais (art. 373, I, do 1 MI n 721-7/DF, Rel.
Min. Marco Aurélio, j. 30.08.07, v.u.), produziu-se nestes autos
laudo pericial (fls. 490/524), subscrito por Engenheiro, datado de

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13/07/2017, no qual restou consignado, no que interessa: “(...) no
desempenho habitual de suas funções, o Reclamante realizava a
manutenção dos aparelhos elétricos e eletrônicos de transmissão
tanto de forma desenergizada como energizados, ficando exposto a
voltagens inerentes ao Sistema Elétrico de Consumo, exercendo
assim, Atividade Periculosa - 30% (trinta por cento), nos termos da
alínea 'c', item 1, Anexo 4, da NR-16, ao passo que não há registro do
fornecimento de EPI's ao Autor nos termos da NR-6, bem como não
há registro de que a Reclamada adotava os procedimentos e medidas
de ordem coletiva previstos na NR-10” (fl. 511). Concluiu-se que: “O
Reclamante exercia Atividade Periculosa - 30% (trinta por cento), nos
temos da alínea 'c', item 1, Anexo 4, da NR-16, ao passo que não há
registro do fornecimento de EPI's ao Autor nos termos da NR-6, bem
como não há registro de que a Reclamada adotava os procedimentos e
medidas de ordem coletiva previstos na NR-10” (fl. 512).
O
perito
bem
analisou
as
atividades
desenvolvidas pelo autor em conformidade com o Anexo 4 da Norma
Regulamentadora n° 16 (NR-16), que conta com definições e
requisitos para que seja pago o adicional de periculosidade com
energia elétrica (fls. 508/510).
Verifica-se assim que a conclusão do laudo
pericial não foi encontrada de maneira aleatória, mas sim após
criteriosa análise das normas que regem as perícias técnicas, de
maneira em que o d. magistrado pôde formar seu convencimento sobre
o tema, o qual, por sua vez, munido de tais informações, teve
subsídios para proferir justa sentença.

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Vale aduzir em reforço que, de acordo com o
artigo 131 do Código de Processo Civil, “o juiz apreciará livremente
a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos,
ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na
sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
Cuida-se do livre convencimento motivado do
Magistrado, que, conforme preceitua Costa Machado, “(constitui)
norma de valoração da prova pericial dirigida ao órgão julgador,
cuja inspiração se atrela evidentemente ao princípio do livre
convencimento (ou persuasão racional) instituído pelo art. 131.
Porque o juiz é o perito dos peritos (peritus peritorum), pode ele
simplesmente desconsiderar as conclusões do 'expert', desde que se
convença do seu desacerto em razão de outros elementos e provas
constantes dos autos. É claro que para isso o juiz precisa
fundamentar a sua decisão (art. 131 c/c o art. 458, II)”1.
Acrescente-se que o perito judicial ostenta os
atributos de imparcialidade, de isenção, de equidistância com relação
ao autor e ao réu, não os favorecendo nem os prejudicando, e de
objetividade; ao contrário do que ocorre com os assistentes técnicos
das partes, que são por elas indicados, justamente para a defesa de
seus respectivos interesses.
Nesse passo, não se pode falar em inadequação
da r. sentença que teve por fundamento o laudo pericial oficial
1In “Código de Processo Civil Interpretado e Anotado”, 2a
edição, Editora Manole, p. 758.

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definitivo. Assim, diante das conclusões do expert as alegações da
apelante
tornam-se
insubsistentes,
principalmente
porque
as
observações críticas da parte não possui o condão de elidir o bem
elaborado laudo judicial.
Assim, não há como deixar de reconhecer o
cômputo do tempo de serviço no qual o autor exerceu a função de
Técnico de Serviço de Rádio e TV, como tempo de serviço para fins
de aposentadoria especial, a partir de 02/05/1984, restando
comprovada a nocividade do trabalho do servidor na Municipalidade
de Águas da Prata.
Nesse contexto, tem-se que a questão deve ser
analisada com base no artigo 57 da Lei 8.213/91 (conforme
determinado pelo C. Órgão Especial no Mandado de Injunção no
0231479-18.2009.8.26.0000), que assim dispõe: “Art. 57. A
aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
dispuser a lei.”
De acordo com o referido diploma legal, para ter
direito à aposentadoria especial, além do requisito temporal, é preciso
que o segurado comprove tempo de trabalho permanente, não
ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física durante o período mínimo estabelecido
na lei.
No caso, houve a comprovação de trabalho
permanente, não ocasional nem intermitente, em condições

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especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do
servidor.
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial
deste E. TJSP em que já se decidiu:
“(...) Em abono de todo o esclarecido, há que se
reforçar, devido às peculiaridades do caso, a legalidade na
recorrência à Lei no 8.213/91, uma vez que inexiste lei
complementar
municipal
tratando
da
concessão
da
aposentadoria especial.
À luz de todo o esclarecido, tem-se que, nos
termos do artigo 58 da Lei no 8.213/1991, compete ao Poder
Executivo definir a relação dos agentes nocivos químicos,
físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à
saúde ou à integridade física, considerados para fins de
concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo 57.
Com efeito, a caracterização e a comprovação do tempo de
atividade sob condições especiais deve obedecer ao disposto
na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
Assim, até 28.04.1995, bastava a comprovação
do tempo de trabalho permanente e habitual no exercício de
atividade profissional arrolada nos Decretos no 53.831/1964 e
no 83.080/1979. Já, a partir do advento da Lei n.o 9.032/1995,
é necessária a comprovação do tempo de trabalho
permanente, não ocasional nem intermitente em condições
especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, não
bastando o mero enquadramento na lista de atividades
profissionais dos decretos supracitados.

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No caso concreto, no período laborado pelo
autor, de 02.09.1991 a 28.04.1995, vigentes os Decretos no
53.831/1964 e no 83.080/1979, militava uma presunção legal
de periculosidade e/ou de insalubridade inerente ao exercício
do ofício de auxiliar de enfermagem. Conforme o código 1.3.4
do Decreto no 83.080/1979, para os agentes nocivos
“doentes/materiais infecto-contagiantes”, no trabalho de
auxiliar de enfermagem é presumida a exposição a condições
especiais de trabalho. Portanto, nos termos do regramento
aludido, para data anterior a 28.04.1995, não era necessário
que o autor juntasse o Perfil Profissiográfico Previdenciário
(PPP), tendo em vista a presunção de exposição permanente a
agentes insalubres de que gozava a profissão de dentista.
Indo além, o tempo mínimo de labor no cargo é
o de 25 (vinte e cinco) anos, conforme o mesmo Decreto
estabelece. Sendo assim, não se nega que a autora está no
cargo de auxiliar de enfermagem, junto a Prefeitura de São
José do Rio Pardo, desde 02.09.1991.
Nesse sentido, observa-se que os 25 (vinte e
cinco) anos necessários para que seja concedida a
aposentadoria foram completos no curso destes autos,
conforme destacado na r. sentença.
O laudo pericial elaborado (fls. 239/250), o qual
teve o escopo de “aquilatar as condições de exposição da
Requerente a agentes químicos, físicos e biológicos (...) com a
finalidade de definir o enquadramento das atividades
analisada como especial” alcançou a conclusão de que “(...)

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no desempenho habitual de suas funções como 'Auxiliar de
Enfermagem', a Requerente labora em local destinado aos
cuidados da saúde humana, mantendo contato habitual e
permanente com pacientes e materiais infectocontagiantes,
enquadrando-se assim, s.m.j., como Atividade Especial por
exposição a Agentes Insalubres Biológicos, nos termos do
Anexo 14 da NR-15.” Ou seja: até 1995, presume-se que a
autora se submetia, enquanto auxiliar de enfermagem, às
condições especiais de trabalho, exposto a agentes nocivos à
saúde, por força do Decreto no 83.080/1979.
Nesse sentido, não há necessidade de que fosse
juntado PPP relativo a este período, conforme exposto. No
que toca ao tempo em que laborou junto à Prefeitura, desde
1991, o laudo pericial dá conta do contato que teve com
agentes insalubres. (...)” (TJSP, Apelação / Remessa
Necessária no 1002862-89.2016.8.26.0575, Rel. Des. Marcos
Pimentel Tamassia, j. em 30/01/2019).
Assim, cumpridos os requisitos para concessão
da aposentadoria especial, de rigor a reforma desse capítulo da r.
sentença.
De outro lado e consoante ressaltou o d.
Magistrado deve ser afastada a pretensão ao recebimento do
sobreaviso:
“Já no que se refere às verbas correspondentes
ao sobreaviso, força convir que não há legislação municipal
alguma regulamentando a questão, razão pela qual não há
também como se aplicar analogicamente a CLT (...). De

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qualquer modo, ainda que existisse lei municipal, eventual
exigência de tal verba ficaria estritamente condicionada à
comprovação do serviço efetivamente prestado - e não apenas
a permanência de sobreaviso -, prova que não aportou aos
autos, in casu” (fl. 788).
O autor não provou que, efetivamente, prestou
serviços extraordinários, decorrente do eventual sobreaviso, não tendo,
pois se desincumbido de seu ônus probatório (Código de Processo
Civil, art. 373).
Assim, de acordo com a doutrina:
“(...) o ônus da prova incumbe à parte que tiver
interesse no reconhecimento do fato a ser provado
(Chiovenda), ou seja, àquela que se beneficie desse
reconhecimento; essa formula coloca adequadamente o tema
do onus probandi no quadro o interesse como mola
propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o
empenho de cada um em obter vitória. O princípio do
interesse é que leva a lei a distribuir o ônus da prova pelo
modo que está o artigo 333 do Código de Processo Civil,
porque o reconhecimento dos fatos constitutivos aproveitará
ao autor e o dos demais, ao réu; sem prova daqueles, a
demanda inicial é julgada improcedente e, sem prova dos
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, provavelmente
a defesa do réu não obterá sucesso”, sic2
(...)
2 Candido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito
Processual Civil, 6a edição, Malheiros Meditores, p. 71.

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Apelação / Remessa Necessária no 1003667-97.2015.8.26.0568 - V. 11858 - amsjr
“Outra importantíssima limitação legal ao livre
convencimento do juiz está nas disposições do artigo 333
sobre a distribuição do ônus da prova, em razão das quais o
juiz é obrigado a dar por inexistentes os fatos alegados e não
provados (regra de julgamento)”, sic.3
Ademais, no que se refere ao ônus da prova, esse é
o entendimento jurisprudencial desta C. 8a CÂMARA DE DIREITO
PÚBLICO, conforme se depreende de trecho do v. Acórdão da ilustre
DESEMBARGADORA CRISTINA COTROFE4:
“O ônus da prova representa uma verdadeira
distribuição de riscos, ou seja, considerando que o conjunto
probatório possa ser lacunoso ou obscuro, a lei traça
critérios destinados a informar, de acordo com o caso, qual
dos litigantes deverá suportar os riscos derivados dessas
lacunas ou obscuridades, arcando com as consequências
desfavoráveis de não haver provado o fato que lhe
aproveitava5.”
E ainda, vale ressaltar trecho do v. Acórdão do
preclaro DESEMBARGADOR LEONEL COSTA, também, desta E.
3 Candido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito
Processual Civil, 6a edição, Malheiros Meditores, p. 107.
4 Apelação no 0031083-26.2010.8.26.0053, Relatora: Cristina
Cotrofe, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 04/05/2016 e Data de registro: 04/05/2016
5 in JTJ-Lex 143/89, Rel. Benini Cabral,

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8a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, deste C. TJSP6:
Na lição de Ernane Fidélis dos Santos, em sua
obra Manual de Direito Processual Civil, 3a ed., 1994,
Saraiva, São Paulo, vol. I, p. 380: “A regra que impera
mesmo em processo é a de que 'quem alega fato deve prová-
lo'. O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito, não importando a posição das partes no
processo. Desde que haja a afirmação da existência ou
inexistência de fato, de onde se extrai situação, circunstância
ou direito a favorecer a quem alega, dele é o ônus da prova”,
sic.
Entretanto,
importante
esclarecer
que
a
concessão da aposentadoria especial não pode ser retroativa à data do
requerimento administrativo, sendo inconstitucional a cumulação de
proventos e remuneração, nos termos do artigo 37, § 10 da CF/88, pois
a aposentadoria extingue o vínculo do servidor com a Administração.
Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal
de Justiça de São Paulo:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. Ação de
cognição. Servidor público do Município de Sertãozinho.
Estatutário. 'Trabalhador braçal'. Insalubridade. Pretensão
ao reconhecimento do direito ao cômputo do período
6 Apelação no 1005444-47.2014.8.26.0053, Relator: Leonel
Costa, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 27/04/2016 e Data de registro: 29/04/2016

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laborado junto ao Município de Sertãozinho no cargo de
'trabalhador braçal' como tempo especial, para fins de
concessão de aposentadoria especial. Sentença de primeiro
grau que julgou procedentes os pedidos. 1. Objeção.
Ilegitimidade passiva 'ad causam' do Município de
Sertãozinho. Inexistência. O Município de Sertãozinho é,
inexoravelmente, parte legítima para compor o polo passivo
da lide, porquanto cabe ao Município regulamentar a
aposentadoria dos servidores municipais, fato este que, por si
só, qualifica sua pertinência subjetiva à lide. Objeção
repelida. 2. Objeção. Erro material e julgamento 'extra
petita'. Não ocorrência. Prejudicial afastada. 3. Mérito.
Direito administrativo e previdenciário. Servidor público do
Município de Sertãozinho. Estatutário. 'Trabalhador braçal'.
Insalubridade. Pretensão ao reconhecimento do direito ao
cômputo do período laborado junto ao Município de
Sertãozinho no cargo de 'trabalhador braçal' como tempo
especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.
Incidência da Lei no 8.213/91 na hipótese. Admissibilidade da
contagem para aposentadoria especial. Súmula Vinculante no
33 do STF. Na redação do § 3o do artigo 57, da Lei no
8.213/91, não terá direito à aposentadoria especial o
segurado que trabalhou ocasionalmente ou de maneira
intermitente em condições prejudiciais à sua saúde. Aplicação
do regime de aposentadoria especial ao servidor público, na
falta de lei específica, 'no que couber'. Não se admite a
conversão de períodos especiais em comuns. Prova pericial

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que atesta que o requerente, por todo o período em que
exerceu as funções inerentes ao cargo de 'trabalhador braçal'
junto ao Município de Sertãozinho, ininterruptamente,
exerceu atividades em condições especiais que prejudicam a
saúde ou a integridade física. Reconhecimento que esse
período deve ser computado como tempo especial para fins de
aposentadoria especial que é de rigor. 3.1. Inviabilidade,
contudo, de concessão de pagamento do benefício da
aposentadoria especial retroativo à data do requerimento
administrativo. Impossibilidade de cumular vencimentos com
proventos. 3.2. Imperativa a observação de que cabe à
Administração do Município de Sertãozinho, considerando-se
o cômputo de tempo especial reconhecido, verificar se o
requerente cumpre os demais requisitos para a aposentadoria
especial, concedendo-a, se o caso, firmando os termos da
inativação e, caso verificado que o requerente já reunia os
requisitos para a aposentação, deverá ser pago o abono de
permanência desde o momento em que reunidos os requisitos
para a aposentadoria especial. 4. Inadmissível, no caso, a
antecipação de tutela de sorte seja ordenada a imediata
inativação do requerente, conquanto a concessão efetiva da
aposentadoria reclama ainda a análise da Administração. 5.
Sentença reformada em parte, majorados os honorários de
sucumbência nos termos do § 11, do artigo 85, do CPC/2015.
Recursos voluntários não providos e remessa necessária
acolhida em parte. (Apelação / Remessa Necessária 1001557-
96.2019.8.26.0597 / Relator: OSWALDO LUIZ PALU /

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Apelação / Remessa Necessária no 1003667-97.2015.8.26.0568 - V. 11858 - amsjr
Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público / Data do
Julgamento: 18/12/2019) (grifamos).
Os honorários sucumbenciais arbitrados na r.
sentença, não se mostram exíguos, mas adequados à natureza da causa,
grau de complexidade da demanda e o tempo despendido para o
deslinde da controvérsia, remunerando condignamente o trabalho dos
advogados.
Restando improvido, na totalidade, o recurso de
apelação da Municipalidade, de rigor a majoração dos honorários
advocatícios sucumbenciais em sede recursal, conforme o disposto no
artigo 85, §§ 1o, 2o e 11, do CPC/2015, acrescendo-se em 2% aos
honorários advocatícios devidos pelo Município. Por outro lado,
restando provido em parte o recurso do autor, necessária a majoração
dos honorários advocatícios devidos pelo autor em 1%, mas suspensos
pelo deferimento da gratuidade da justiça.
Consigne-se, para fins de prequestionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei trazidos à discussão a esta instância,
pois analisados, aventados e decididos pelo Colegiado, sendo
prescindíveis as referências numéricas expressas, conforme deliberou
o Supremo Tribunal Federal, no RE 184.347-SP, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, j. 16/12/1997, e também o Superior Tribunal de Justiça,
no AgRg no REsp no 1.066.647-SP, Rel. Min. ADILSON VIEIRA
MACABU, j. 22/02/2011.
Ante o exposto, desacolhe-se a remessa
necessária, nega-se provimento ao recurso da Municipalidade e dá-
se provimento em parte ao recurso do autor somente para
declarar que o demandante faz jus à aposentadoria especial.

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ANTONIO CELSO FARIA
Relator