Tribunal: TJSP
Processo: 0002142-74.2012.8.26.0060
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Crimes contra a ordem tributária (artigo 1o, inciso I, da Lei n. 8.137/90, c.c. o art. 71 do CP) – Omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias - Sentença condenatória – Insurgência defensiva – Preliminar de inépcia da denúncia – Não acolhimento - Pretensão à absolvição – Inadmissibilidade - Materialidade e autoria delitivas

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Crimes contra a ordem tributária (artigo 1o, inciso I, da Lei n. 8.137/90, c.c. o art. 71 do CP) – Omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias - Sentença condenatória – Insurgência defensiva – Preliminar de inépcia da denúncia – Não acolhimento - Pretensão à absolvição – Inadmissibilidade - Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas – Ausência de dolo – Argumento rechaçado – Desclassificação para a conduta expressa no inciso I do art. 2o da lei dos crimes contra a ordem tributária – Impossibilidade – Prescrição não configurada - Dosimetria das penas – Necessária readequação – Aplicação do regime prisional aberto, com a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0001034983
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0002142-74.2012.8.26.0060, da Comarca de Auriflama, em que é apelante PAULO
DE SOUZA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, deram
provimento parcial ao apelo, nos termos que constarão do acórdão. V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Galber Henrique Pereira Rodrigues e fez
uso da palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dr. Francisco José Taddei
Cembranelli.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA
DIODATTI E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
CLÁUDIO MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
2
VOTO No: 22154
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 0002142-74.2012.8.26.0060
Apelante: Paulo de Souza Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Auriflama
APELAÇÃO CRIMINAL - Crimes contra a ordem
tributária (artigo 1o, inciso I, da Lei n. 8.137/90, c.c. o
art. 71 do CP) Omissão de informação ou prestação de
declaração falsa às autoridades fazendárias - Sentença
condenatória
Insurgência defensiva
Preliminar de
inépcia da denúncia
Não acolhimento - Pretensão à
absolvição
Inadmissibilidade - Materialidade e
autoria delitivas devidamente comprovadas
Ausência
de dolo Argumento rechaçado Desclassificação para
a conduta expressa no inciso I do art. 2o da lei dos crimes
contra a ordem tributária
Impossibilidade

Prescrição não configurada - Dosimetria das penas –
Necessária readequação – Aplicação do regime prisional
aberto, com a substituição da reprimenda corporal por
restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido.

Trata-se de recurso de Apelação interposto por Paulo de Souza
Lima contra a r. Sentença, exarada a fls. 452/465, a qual julgou parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de condená-lo à pena privativa de
liberdade de 04 anos, 03 meses e 11 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto,
além de 20 dias-multa, fixado em 1/2 salário mínimo, como incurso no artigo 1°,
inciso I, da Lei no 8.137/90, cumulado com o artigo 71 do Código Penal.
Em suas razões (fls. 481/499), o acusado aduziu, em preliminares, a
inépcia da inicial, pois nela constariam afirmações de cunho vago. Quanto ao mérito,
argumentou em prol de sua absolvição, por insuficiência das provas carreadas aos
autos, pois haveria somente indícios da autoria delitiva. Asseverou que não teria

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
3
agido dolosamente, posto que não possuiria conhecimento na área de contabilidade,
além da existência de departamentos específicos na empresa. Ademais, terceira
pessoa é quem realizaria as declarações da empresa. Subsidiariamente, postulou a
desclassificação, pois o fato que lhe fora atribuído encontraria perfeita adequação
típica no artigo 2o, inciso I, da Lei 8.137/1990, tendo em vista que teria envolvido o
emprego da fraude, com a inserção de informações inexatas na escritura fiscal e
contábil, com o objetivo de se eximir do pagamento do tributo. Pugnou pelo
reconhecimento prescrição, com amparo no artigo 109, inciso V, do Código Penal,
pois teria havido o transcurso de mais de quatro anos da data dos últimos fatos
apurados (2009), à de recebimento da denúncia (27/01/2017).
Regularmente processado o recurso e ofertada contrarrazões (fls.
503/507), a douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo seu não
provimento (fls. 518/522).
É o relatório.
Depreende-se pelos autos que Paulo de Souza Lima fora
processado e julgado por violação ao artigo 1o, inciso I, da Lei no 8.137/90, por
diversas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, pois entre janeiro e dezembro de
2009, na Avenida Marcos Matarézio, número 28-85, no município e Comarca de
Auriflama, teria suprimido e reduzido tributo consubstanciado no Imposto sobre
Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre prestação de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, de modo a omitir
informação e prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.
Após o regular trâmite da Ação Penal, adveio a r. Sentença
condenatória contra a qual se insurge a combativa Defesa, por meio do presente
recurso que se passa a analisar.
De início, em relação à tese preliminar de inépcia da denúncia, tal
não merece abrigo.
Isso porque, a inicial acusatória trouxe todos os fatos necessários
para a instauração da demanda criminal, tais como, exposição da ação criminosa,
suas circunstâncias, qualificação do acusado, classificação do crime e rol de
testemunhas, em observância ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal.
De toda sorte, a exordial foi recebida e não houve qualquer

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
4
irresignação por parte da Defesa, de modo que resulta inviável a alegação de inépcia,
neste momento processual, em sede de recurso de Apelação, eis que a matéria se
encontra preclusa.
No mérito, em que pesem as alegações do apelante, verifica-se a
existência do crime (materialidade) e os vestígios daí decorrentes, por intermédio dos
documentos acostados a fls. 06/160.
De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, tendo sido
extraída da prova oral coligida aos autos.
Verifica-se que a testemunha Jean Henrique Ferreira relatou que a
principal infração foi a não apresentação dos arquivos digitais com os registros
fiscais da empresa, o que dificultou a fiscalização; foram identificadas infrações
outras, como aplicação da alíquota, crédito indevido, sendo apurada sonegação de
ICMS, que, de acordo com o auto de infração, foi de pouco mais mil reais; o
montante sonegado identificado foi apenas este, em decorrência da ausência da
documentação, o que dificultou o trabalho de fiscalização; o depoente não teve
contato com o réu, mas com o contador da empresa; o acusado constava como
administrador da empresa; os arquivos digitais se referem a operações comerciais
com mercadoria da empresa; houve a apresentação de livros físicos; a irregularidade
dizia respeito à ausência de entrega dos arquivos digitais, o que inviabilizava a
fiscalização, posto que o volume de operações da empresa era muito grande, sendo
que se o depoente fosse verificar nota por nota da empresa, a fiscalização duraria
mais de ano; sem os arquivos digitais não era possível realizar a fiscalização com a
profundidade que o caso exigia; não foi possível realizar a adequada fiscalização
apenas com os arquivos físicos; quanto ao item 1 do auto, houve apenas aplicação de
multa; em relação ao item 2 do auto de infração, houve falta de pagamento de ICMS,
sanado posteriormente; já no tocante ao item 3 do auto, foi efetuada uma fiscalização
por amostragem em algumas notas fiscais e identificado erro na aplicação da alíquota
e base de cálculo, havendo falta de pagamento de ICMS; no que tange ao item 4,
houve a aquisição de bens ativos (ar-condicionado), sendo que como o equipamento
ficara na empresa, não pôde haver o creditamento de ICMS; seria o contador o
responsável pelo envio dos arquivos magnéticos.
De seu turno, a testemunha Marcos de Souza Lima informou que o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
5
apelante era quem administrativa a empresa, enquanto que ele e Divaldo moravam na
cidade de Guaxupé/MG; Luciano era o responsável pela documentação tributária; os
tributos não foram pagos porque não havia dinheiro; o réu não tinha nenhuma
experiência na área tributária; os fiscais da Receita Estadual estiveram na fábrica,
sendo que não tiveram acesso aos dados da empresa; foi efetuado um auto de
infração; em relação ao débito, houve um parcelamento, sendo que parte foi pago,
não sabendo se houve a quitação.
Por sua vez, a testemunha Anesio Antonio Tenória aduziu não se
lembrar da data exata em que o recorrente ingressou na empresa, porém era ele quem
administrativa a Newvest, sendo o responsável pelo pagamento de tributos,
fornecedores e demais encargos; a contabilidade era de responsabilidade de um
contador chamado Paulo, sendo o apelante o responsável por anuir com o trabalho
contábil realizado; o depoente tinha conhecimento de que eram emitidas notas fiscais
das vendas realizadas.
Já a testemunha Luciano Lulio Dourado narrou que, à época do
evento, era auxiliar de escritório; o depoente trabalhava para a empresa do réu;
tratava-se de empresa familiar; Paulo administrativa; Wellington era o responsável
pelas aquisições; outro escritório fazia a contabilidade; Wellington era responsável
pela emissão de notas; toda a contabilidade era de Paulo Henrique; sempre havia nota
fiscal; tudo era emitido com nota fiscal; o depoente não soube dizer se a empresa
atravessava dificuldade financeira.
O apelante, ao ser interrogado, afirmou que trabalhava como
funcionário na empresa Agrolima; ganhava entre R$ 3.000,00 e R$ 4.000,00; o
interrogando tinha filhos que moravam com ele; o interrogando era arrimo de
família; o interrogando era sócio e administrador da empresa; aquilo que não era do
domínio do interrogando, ele não fazia, tal qual contabilidade; o interrogando
assinava nota de entrada e de saída; o interrogando assinava os livros contábeis; o
interrogando não lia muito os livros, por falta de conhecimento do assunto; o
interrogando tinha costume de assinar sem ler, embora tivesse conhecimento do
vernáculo; o interrogando possuía conhecimento da dívida e não tentou parcela-la; o
interrogando somente assinava os livros; o interrogando chegou a conversar com o
contador, o qual lhe dissera que todos os documentos contábeis estavam ok; o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
6
interrogando justificou a falta de pagamento dos tributos descritos na inicial pela
dificuldade financeira da empresa, mas não se recordou com precisão o motivo para
tanto; o contador era Paulo Henrique; o interrogando pegava as notas de entrada e de
saída e levava para o contador, o qual gerava a guia; o interrogando não se recordou
se nos meses o contador emitiu a guia de forma correta; o interrogando não estava
presente no momento em que os auditores estavam na empresa; toda a documentação
requisitada pelo Fisco foi apresentada.
No entanto, a versão apresentada pelo réu se mostra dissociada do
arcabouço probatório amealhado ao feito.
Com efeito, os elementos fático-probatórios constantes dos autos
demonstram que o apelante emitiu diversas notas fiscais de saída, contudo não as
escriturou (fls. 24), tendo, ainda, aplicado equivocada base de cálculo das operações
tributárias realizadas nos meses de fevereiro, abril, maio, junho, setembro e outubro
de 2009, acarretando, assim, pagamento a menor do ICMS (fls. 33/43).
Ora, as condutas previstas no artigo 1o da Lei no 8.137/90,
necessitam, para a sua devida configuração, da demonstração do elemento subjetivo
do tipo, ou seja, do dolo específico.
Neste sentido, aliás, ensina o renomado jurista Guilherme de Souza
Nucci: “Para todas as figuras do art. 1o, exige-se dolo. Vamos além. É fundamental
verificar a existência do elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico),
consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, deixando permanentemente de
recolher o tributo ou manter a sua carga tributária aquém da legalmente exigida.
Esta é a única forma, em nosso entendimento, de evitar que o Direito Penal seja
transformado em apêndice inadequado do Direito Tributário comum, buscando
servir de instrumento do Estado para a cobrança de tributos. (...) Um contribuinte
pode estar em dificuldade financeira e deixar de recolher determinado tributo na
data legalmente fixada. É evidente que sabe o que está fazendo, agindo, pois com
dolo. Porém, não tem a finalidade específica de jamais recolher o devido.” (NUCCI,
Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas, 9a ed, Rio de
Janeiro, Forense, 2015. Grifo nosso).
Na hipótese em tela, a despeito dos argumentos desenvolvidos pela
Defesa, como bem ponderou o d. Magistrado sentenciante: “o gestor empresarial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
7
não é um mero 'assinador de papéis'. Como ordenador de despesas e responsável
pelo dia a dia empresarial, é seu dever zelar pelo bom emprego dos livros e
documentos fiscais, não sendo possível a alegação de desconhecimento, mormente
porque estamos a tratar de uma empresa pequena que não tinha uma grande
complexidade sistemática.”; os elementos colhidos durante a instrução criminal
indicam o dolo específico do apelante e, existindo provas seguras e firmes de que ele
cometeu o delito a ele imputado, com o dolo específico exigido na espécie narrada,
imperativa a manutenção do decreto condenatório.
No tocante ao pleito de desclassificação da conduta para a prevista
no art. 2o, inciso I, da Lei 8.137/90, tal não comporta acolhimento, posto que as
condutas praticadas pelo réu caracterizam o crime material descrito no art. 1o, inciso
I, da Lei 8.137/90, eis que deixou de exibir a documentação necessária à averiguação
quanto à regularidade fiscal da empresa, não se tratando de mero crime formal
previsto no art. 2o da referida lei.
Quanto ao requerimento de reconhecimento da prescrição, tal não
prospera, haja vista que somente há que se falar em delito contra a ordem tributária
do artigo 1o da Lei no 8.137/90 quando houver a constituição do débito, o que se dá
com o lançamento definitivo do tributo (Súmula vinculante no 24).
Portanto, a apreciação do prazo prescricional dos crimes contra a
Ordem Tributária deve levar em consideração, como termo “a quo”, o lançamento
definitivo do tributo, quando ocorre a consumação do delito.
Neste sentido é o entendimento do Colendo Supremo Tribunal
Federal:
“O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1o
da Lei 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição
definitiva do crédito tributário”. (RH C 112.339 AgR, rel. min. Roberto Barroso,
1a T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1o-9-2015)
No caso em apreço, conforme as certidões de dívida ativa de fls.
87/88, o lançamento definitivo somente ocorreu em 16/07/2012.
Outrossim, a denúncia foi recebida em 27/01/2017 (fls. 227) e a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
8
sentença publicada em 22/04/2019 fls. 466, motivo pelo qual não transcorreu o
lapso temporal de 04 (quatro) anos, estabelecido no artigo 109, inciso V, do Código
Penal.
Por conseguinte, a condenação do apelante, era de rigor, nos termos
da r. Sentença atacada.
Tecidas tais considerações, passa-se ao exame da dosimetria das
penas e do respectivo regime inicial de cumprimento.
Verifica-se que o juízo monocrático, na primeira fase da
dosimetria, atento ao regramento expresso no artigo 59 do Código Penal, majorou a
pena-base, tendo em vista a culpabilidade do acusado (que se valeu da condição de
sócio gerente da pessoa jurídica), além das consequências (prejuízo ao Fisco), de
modo que arbitrou a reprimenda de 02 anos, 06 meses e 25 dias de reclusão mais 12
dias-multa.
Neste ponto, embora não haja insurgência por parte da Defesa, de
rigor fixar a pena-base no mínimo legal, eis que o fato do réu se tratar de sócio
administrador da empresa foi motivo determinante para se reconhecer a autoria
delitiva, a qual recaiu sobre si.
E, no que se refere às consequências do crime, o prejuízo ao
patrimônio é inerente ao tipo penal.
Assim, redimensiona-se o "quantum" arbitrado na fase inaugural
para o mínimo legal, isto é, 02 anos de reclusão com o pagamento de 10 dias-multa.
Nas fases posteriores, não concorreram circunstâncias agravantes
ou atenuantes e nem sequer causas de aumento ou diminuição de pena.
Reputa-se adequada a incidência da regra do crime continuado
previsto no artigo 71 do Código Penal, assim como a aplicação da fração de 2/3, ante
o extenso número de infrações cometidas.
Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores:
“[...]
SONEGAÇÃO
FISCAL.
ICMS.
MÚLTIPLAS
OMISSÕES
DE
INFORMAÇÃO
AO
FISCO.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
71
DO
CP.
RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. O agente que, para sonegar
ICMS, omite, durante meses consecutivos, informações que deveriam ser
produzidas a agentes da pessoa jurídica de direito público interno, pratica crimes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
9
de sonegação fiscal tantas vezes quantas forem as condutas omissivas. 2. O
vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos não implica reconhecimento
de crime único, mas de crime continuado, ficção legal que redunda em melhoria
na situação do recorrido, o qual, sem incidir na habitualidade criminosa, praticou
sequenciais violações à ordem tributária, nas condições do art. 71 do CP. 3.
Recurso especial provido para restabelecer a continuidade delitiva, nos termos da
sentença condenatória” (REsp 1533316/RS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz,
6a Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).
Desse modo, considerando-se a readequação mencionada alhures, a
sanção se torna definitiva em 03 anos e 04 meses de reclusão mais o pagamento de
16 dias-multa, fixado em 1/2 salário mínimo, já que o acusado mencionou auferir
renda mensal variante entre R$ 3.000,00 a R$4.000,00.
Quanto ao regime de cumprimento de pena, ante a ausência de
circunstâncias judiciais desabonadoras e a primariedade do réu, estabelece-se o
aberto.
Por fim, impõe-se substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos - já que se trata de medida socialmente recomendável –
consistentes em prestação de serviço à comunidade, a ser fixada pelo juízo da
execução penal, bem como em prestação pecuniária no montante de dois salários
mínimos.
Diante de tais considerações, afasta-se a preliminar suscitada e,
no mérito, dá-se parcial provimento ao recurso de Apelação interposto, tão somente
para se redimensionar a pena fixada para 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime
inicial aberto, além do pagamento de 16 dias-multa, fixado em 1/2 salário mínimo,
reprimenda substituída por restritivas de direitos, como consignado neste Acórdão,
mantendo-se, no mais, a r. Sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Cláudio Marques relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002142-74.2012.8.26.0060 - AURIFLAMA
10