Tribunal: TJSP
Processo: 1500839-38.2019.8.26.0372
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Conformismo defensivo quanto à condenação – Autoria e materialidade devidamente demonstradas nos autos – Pena bem dosada, mantendo-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, porque presentes os requisitos – Quantidade de droga que justifica a redução na fração máxima – Concessão, de ofício, de substituição da pena corporal por duas restritivas de

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Conformismo defensivo quanto à condenação – Autoria e materialidade devidamente demonstradas nos autos – Pena bem dosada, mantendo-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, porque presentes os requisitos – Quantidade de droga que justifica a redução na fração máxima – Concessão, de ofício, de substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, bem como alteração para o regime aberto de cumprimento de pena – Prequestionamento anotado – Recurso ministerial desprovido (voto no 42675)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599656
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500839-38.2019.8.26.0372, da Comarca de Monte Mor, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GUILHERME RODRIGUES DA
SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso ministerial e, de ofício, substituíram a pena corporal por duas restritivas de
direitos, nos termos que constarão do acórdão, e alteraram o regime prisional para o
aberto. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
2
VOTO No: 42675
APEL No: 1500839-38.2019.8.26.0372
COMARCA: MONTE MOR
APTE...: MINISTÉRIO PÚBLICO
APDO...: GUILHERME RODRIGUES DA SILVA
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Conformismo
defensivo quanto à condenação
Autoria e materialidade
devidamente demonstradas nos autos
Pena bem dosada,
mantendo-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, porque
presentes os requisitos Quantidade de droga que justifica a
redução na fração máxima Concessão, de ofício, de substituição
da pena corporal por duas restritivas de direitos, bem como
alteração para o regime aberto de cumprimento de pena

Prequestionamento anotado
Recurso ministerial desprovido
(voto no 42675)*.
A r. sentença de fls. 127/130, cujo
relatório se adota, julgou procedente a ação penal
para condenar GUILHERME RODRIGUES DA SILVA ao
cumprimento da pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão,
no
regime
inicial
fechado,
além
do
pagamento de 166 dias-multa, no piso legal, por
ofensa ao artigo 33 da Lei no 11.343/2006, negado o
recurso em liberdade.
Recorre a I. Promotora de Justiça, às
fls. 131/138, pela extirpação da benesse do artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, ou por sua aplicação na
fração mínima prevista.
Recurso processado e respondido, com
parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, às fls.
175/178, por seu provimento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
3
Destaque-se
que
o
r.
decisum
condenatório transitou em julgado para o réu e sua
defesa (fls. 152).
É o relatório.
Foi o réu denunciado porque, em 03 de
setembro de 2.019, por volta de 12h50, na Rua João
Evaristo, no 60, Centro de Monte Mor, trazia
consigo, para consumo de terceiros, 55 pedras de
crack, duas porções de maconha e uma porção de
cocaína.
Segundo a inicial acusatória, policiais
militares receberam a informação de que uma mulher,
procurada pela Justiça e integrante de facção
criminosa, estava no local dos fatos, para onde se
deslocaram.
Lá
chegando,
notaram
que
quatro
indivíduos que ali estavam fugiram com a aproximação
da viatura, tendo Guilherme corrido para o interior
de um imóvel, dispensando um pote plástico que
trazia consigo assim que determinada sua parada.
Durante
revista
pessoal,
foram
encontrados dois celulares com o réu, enquanto, no
pote
plástico
por
ele
dispensado,
estavam
os
entorpecentes acima referidos.
Já no interior do imóvel, havia uma
balança de precisão e um caderno contendo anotações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
4
alusivas
ao
narcotráfico,
dentro
do
qual
foi
encontrada a quantia de R$ 450,00 em dinheiro.
Primeiramente,
cumpre
observar
que
materialidade
e
autoria
delitivas
restaram
sobejamente comprovadas nos autos, assim como o dolo
de mercancia na conduta de Guilherme.
De
se
ver
que
o
exame
químico-
toxicológico de fls. 70/73 resultou positivamente
para a presença de cocaína e tetrahidrocannabinol
nas substâncias apreendidas em poder do apelado,
conforme o auto de exibição e apreensão acostado às
fls. 09/10.
E, pese a negativa do réu sempre que
ouvido, a prática delitiva restou incontroversa a
partir da fala dos policiais militares eivada de
imparcialidade e fé pública - que concretizaram sua
prisão em flagrante, tendo eles afirmado, perante o
N. Juízo a quo, que avistaram o momento em que
Guilherme
dispensou
o
pote
plástico,
no
qual
contidos os tóxicos, apreendendo ainda, em sua casa,
balança de precisão, anotações referentes ao tráfico
e dinheiro (mídia digital).
Assim,
a
prova
era
mesmo
apta
à
condenação do recorrido, que resta mantida.
Isto
considerado,
é
caso
de
desprovimento ao recurso ministerial.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
5
Imposta a pena-base no mínimo legal e
assim mantida na segunda fase, mesmo diante da
menoridade relativa, em observância à Súmula no 231,
do E. STJ, reduziu-se a pena, já na terceira etapa,
em 2/3 diante da benesse prevista no § 4o do
dispositivo pelo qual se viu condenado, o que,
respeitados
doutos
entendimentos
diversos,
não
merece reparo.
Os requisitos para aplicação da causa
de
redução
estão
taxativamente
previstos
no
dispositivo acima referido: ser o agente primário,
de bons antecedentes e não se dedicar às atividades
criminosas ou integrar organização criminosa.
E compete à acusação demonstrar, de
maneira convincente, firme e certa, a ausência dos
requisitos legais para a concessão do benefício.
Cabe ao Estado o ônus da prova no tocante à acusação
de ser o réu integrante de organização criminosa, de
que se dedica a atividades ilícitas ou que ostente
máculas em sua vida pregressa, sendo que essa prova,
respeitados
doutos
entendimentos
em
sentido
contrário, não veio aos autos.
Obstar
a
aplicação
da
causa
de
diminuição prevista na Lei no 11.343/06 é tornar
letra morta a previsão legislativa que buscou
estabelecer penalização diversa para as várias
situações dos agentes presos ou envolvidos nos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
6
crimes de tráfico, afastando assim a indevida
comparação entre aqueles que se dedicam ao tráfico e
pessoas outras que, por motivos diversos, se viram
envolvidos nesse comércio ilícito ou que nele
estavam iniciando. Trata-se de penalização de forma
diferenciada, observada a necessária e exigida
individualização da pena.
No caso dos autos, não há provas
concretas
quanto
à
dedicação
do
recorrido
a
atividades
criminosas,
destacando-se
que
os
policiais se deslocaram ao local dos fatos em busca
de outra pessoa, não declarando qualquer denúncia
anônima em relação a Guilherme.
Não se está aqui a olvidar que o réu
contava em sua adolescência com anotação pela
prática de atos infracionais equiparados a crime
dessa mesma espécie, o que, a priori, poderia
indicar que faz do narcotráfico seu meio de vida.
De se ver, no entanto, que os fatos
praticados pelo apelante quando inimputável, por
mais bárbaros e odiosos que tenham sido os atos
infracionais, não podem ser considerados em seu
desfavor nestes autos, em obediência ao princípio da
proteção integral à criança e ao adolescente, não
tratados
como
criminosos
até
que
atinjam
a
maioridade (art. 1o, Lei no 8.069/90).
Assim, o fato de ter sido apreendido em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
7
sua adolescência pela prática de ato infracional
análogo ao narcotráfico, apesar de indicativa da
habitualidade, não demonstra por si só a renitência
na prática delitiva.
De se ver, outrossim, que a quantidade
de tóxico, por si, não obsta a incidência do
redutor, posto que serviu de elemento à condenação
do réu pelo crime de tráfico, não podendo, por isso,
ser ele novamente penalizado por esse mesmo motivo,
sob pena de se ver caracterizado o indesejável bis
in idem.
Outrossim, não há provas concretas nos
autos quanto a eventual envolvimento de Guilherme
com organização criminosa, não sendo indicativa do
fato apenas a natureza da droga que não foi
apreendida em grande quantidade.
Não
se
está
aqui
a
olvidar
as
gravíssimas
consequências
da
prática
do
narcotráfico. No entanto, tendo o legislador buscado
beneficiar o réu primário e de bons antecedentes,
que não integra organização criminosa ou se dedica a
atividades
delitivas,
circunstâncias
essas
não
afastadas
estremes
de
dúvidas
pelo
Ministério
Público, a benesse deve ser mantida no caso dos
autos.
Veja-se
que
as
regras
norteadoras
previstas no artigo 42 da nova Lei de Drogas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
8
destinam-se a estabelecer parâmetros para a fixação
das penas, como expressamente indicado no referido
artigo, e não se confundem com os requisitos
exigíveis à aplicação do redutor (artigo 33, §4o).
Anote-se, ainda, que a causa de redução
trazida pela lei se coloca como direito do réu e não
faculdade
do
julgador,
se
presentes
estão
os
requisitos exigidos pela norma penal. E prevendo a
lei um limite mínimo (1/6) e um limite máximo (2/3)
para redução da pena imposta, somente a justificação
de forma concreta, segura e pontual autoriza a
redução diferenciada, o que deve ficar demonstrado
nos autos e explicitada no decisum.
No caso dos autos, não se olvidando da
natureza sabidamente mais nociva da cocaína e do
crack, certo é que a quantidade de droga apreendida
(peso LÍQUIDO de 10,9g de crack, 2g de maconha e
0,6g de cocaína
fls. 70/73) não é expressiva a
ponto
de
justificar
fração
diversa
da
máxima
prevista, restando a pena sedimentada como calculada
em 1o grau.
Por fim, cabe proceder à análise quanto
à
substituição
da
sanção
corporal
por
penas
restritivas de direito e no tocante ao regime
prisional.
Quanto à substituição das penas, o STF,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, declarou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
9
inconstitucional dispositivo da lei que vedava essa
conversão (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos" do §4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei
especial, pois equiparado o delito de tráfico aos
crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no
julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel. Min.
Dias
Toffoli,
j.
27.06.2012,
também
declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo
legal,
por
entender
que
a
norma
contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa que,
nos termos das decisões acima referidas, emanadas do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade
de
substituição da pena corporal por restritivas de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
10
direitos e da fixação de regime inicial diverso do
fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão
presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP
para examinar se, no caso concreto, a substituição
da pena privativa de liberdade mostra-se a solução
mais adequada, em atenção ao princípio fundamental
da individualização da pena, previsto no art. 5o,
XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, estando presentes os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, adequada se
mostra a substituição da pena corporal por prestação
de serviços à comunidade e limitação de final de
semana, o que agora se determina, de ofício.
No que concerne ao regime prisional
inicial, também cabe ao Magistrado, verificando a
quantidade da pena com base no artigo 33, § 2o, do
Código Penal, e sopesando os critérios previstos no
artigo 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o
regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se
justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso
porque, ao ser reconhecida a possibilidade de
substituição da pena, busca-se justamente o não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
11
encarceramento do agente primário e possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
sendo reconhecida a menor gravidade de sua conduta.
Esse
o
entendimento
que
já
vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor
se coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...)
a
partir
do
julgamento,
pelo
Supremo Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS,
em que se admitiu a possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime, a
fim
de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento” (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir
impedimento
para
a
fixação
do
regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o
entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
12
possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para
o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com
afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990
(redação dada pela Lei 11.464/2007), que determina o
cumprimento no regime inicial fechado, para permitir-
lhes que iniciem o cumprimento das suas reprimendas no
regime aberto, porque presentes, no caso concreto, os
requisitos previstos no art. 33, II, c, do Código Penal”
(STF, HC 109.343/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, V.U., j. 03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante da
sanção corporal aplicada ao ora apelado, bem como
sua primariedade, altera-se o regime prisional, de
ofício,
para
o
aberto
para
a
hipótese
de
descumprimento das penas alternativas, nos termos do
artigo 33, § 2o, 'c', do Código Penal.
Não é demais observar que, ainda que se
tratando de recurso exclusivo do Ministério Público,
mostra-se possível a reforma de ofício do decisum em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
13
benefício do réu.
Sobre o assunto, ao analisarem o efeito
devolutivo do recurso de apelação, lecionam os I.
juristas Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães
Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes que “De
forma geral, não pode o tribunal, em face do princípio
da personalidade dos recursos, fixado no art. 574,
caput, CPP, combinado com o art. 599, decidir além do
que foi pedido pela parte e em seu prejuízo. Com isso
impede-se, em recurso da defesa, que venha a sua
situação a ser agravada (art. 617, CPP). Também não pode
o tribunal julgar além do que foi pedido em recurso da
acusação, prejudicando o réu. Tem-se, contudo, admitido,
sob vários argumentos (favor rei, favor libertatis,
homenagem ao princípio da simplicidade e da economia
processual, proibição da reformatio in pejus no art. 617
só em relação à defesa), que, em recurso da acusação,
possa vir a ser melhorada a situação do condenado”
(grifei - “Recursos no Processo Penal”, 5a ed., p.
160).
Cumpre observar a desnecessidade de
expedição de alvará de soltura clausulado por se
encontrar
Guilherme
em
gozo
de
livramento
condicional, por este, desde 08 de maio p.p.
Anote-se, para os devidos fins, o
prequestionamento, desnecessário se mostrando o
enfrentamento individual de cada dispositivo tido
por violado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500839-38.2019.8.26.0372 -Voto no 42675
14
Ante todo o exposto, nega-se provimento
ao recurso ministerial e, de ofício, substitui-se a
pena corporal por duas restritivas de direitos, como
acima lançado, e altera-se o regime prisional para o
aberto.
É como voto.
Newton Neves
Relator