Tribunal: TJSP
Processo: 1037962-07.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Maria do Carmo Honorio
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. CONTRATO INDIVIDUAL ANTERIOR À LEI N° 9.656/98 E NÃO ADAPTADO. PERCENTUAL APROVADO PELOS ÓRGÃOS REGULADORES GOVERNAMENTAIS. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA NORMATIVA 3/2001 DA ANS. AUMENTOS, ENTRETANTO, QUE NÃO SE

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. CONTRATO INDIVIDUAL ANTERIOR À LEI N° 9.656/98 E NÃO ADAPTADO. PERCENTUAL APROVADO PELOS ÓRGÃOS REGULADORES GOVERNAMENTAIS. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA NORMATIVA 3/2001 DA ANS. AUMENTOS, ENTRETANTO, QUE NÃO SE JUSTIFICAM. PERÍCIA REALIZADA. AUSÊNCIA DE BASE ATUARIAL IDÔNEA. NECESSIDADE DE APURAÇÃO, EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DO PERCENTUAL ADEQUADO A SER APLICADO. DIRETRIZ RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há fundamento legal para reconhecimento de ofensa ao princípio da dialeticidade quando as razões recursais impugnaram a motivação da sentença.
2. Tratando-se de contrato individual celebrado antes da Lei n° 9.656/98 e não adaptado, reconhecida a abusividade do percentual concretamente aplicado, mas sendo formalmente válida a cláusula contratual que prevê o reajuste por faixa etária, deve-se apurar, na fase de cumprimento de sentença, qual o percentual adequado ao caso, a fim de se manter o equilíbrio contratual.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000515387
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1037962-07.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL
AMERICA SERVIÇOS DE SAÚDE, são apelados MINORU HORI e MIDORI
KONISHI HORI.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO PAZINE NETO (Presidente sem voto), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
MARIA DO CARMO HONÓRIO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1037962-07.2018.8.26.0100 - FAB
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Apelação Cível no 1037962-07.2018.8.26.0100
Apelante: Sul America Serviços de Saúde
Apelados: Minoru Hori e MIDORI KONISHI HORI
Comarca: São Paulo
V. 1900
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO
COMINATÓRIA
C/C
REPARAÇÃO
DE
DANOS
MATERIAIS.
PRELIMINAR
DE
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DA
DIALETICIDADE
RECURSAL.
INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. REAJUSTE POR FAIXA
ETÁRIA. CONTRATO INDIVIDUAL ANTERIOR À LEI
N° 9.656/98 E NÃO ADAPTADO. PERCENTUAL
APROVADO
PELOS
ÓRGÃOS
REGULADORES
GOVERNAMENTAIS. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA
NORMATIVA
3/2001
DA
ANS.
AUMENTOS,
ENTRETANTO, QUE NÃO SE JUSTIFICAM. PERÍCIA
REALIZADA. AUSÊNCIA DE BASE ATUARIAL
IDÔNEA.
NECESSIDADE
DE
APURAÇÃO,
EM
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DO PERCENTUAL
ADEQUADO
A
SER
APLICADO.
DIRETRIZ
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há fundamento legal para reconhecimento de ofensa
ao princípio da dialeticidade quando as razões recursais
impugnaram a motivação da sentença.
2. Tratando-se de contrato individual celebrado antes da
Lei n° 9.656/98 e não adaptado, reconhecida a abusividade
do
percentual
concretamente
aplicado,
mas
sendo
formalmente válida a cláusula contratual que prevê o
reajuste por faixa etária, deve-se apurar, na fase de
cumprimento de sentença, qual o percentual adequado ao
caso, a fim de se manter o equilíbrio contratual.
Trata-se de Apelação interposta contra sentença judicial, cujo
relatório adoto (págs. 505/511 e 517), por meio da qual a MMa. Juíza da 32a
Vara Cível do Foro Central desta Capital, em ação cominatória com pedido de
tutela de urgência c/c reparação de danos materiais, julgou parcialmente
procedente o pedido inicial para declarar a nulidade do reajuste por faixa
etária aplicado a partir dos 65 anos, condenando a ré a restituir, de forma
simples, os valores pagos a maior, observando-se o prazo prescricional de três

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anos, a partir da data do ajuizamento, com correção monetária de cada
desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Considerando a
sucumbência mínima da parte autora, condenou a requerida a arcar com a
integralidade das custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios que arbitrou em 15% sobre o valor condenação, com fundamento
no art. 85, § 2°, do Código de Processo Civil.
Segundo a ré, ora apelante, a sentença merece ser reformada,
em síntese, porque, tratando-se de plano firmado em 1991, deve-se respeitar a
Súmula Normativa n° 3/2001 da ANS, conforme determinação do C. STJ ao
fixar o Tema 952. Afirma que o contrato celebrado entre ela e os apelados
prevê o reajuste por faixa etária; que ele foi submetido à análise da SUSEP; e
que os reajustes não são aleatórios, nem abusivos e são importantes à
manutenção do contrato. Pugna, assim, para que o pedido inicial seja julgado
improcedente, com a condenação dos apelados ao pagamento das custas,
despesas processuais e verba sucumbencial em favor dos seus patronos.
Recurso tempestivo e preparado (pág. 535/536).
Contrarrazões apresentadas, pugnando os apelados pelo não
conhecimento do recurso, em razão de ofensa ao princípio da dialeticidade
recursal (págs. 539/552).
Houve oposição ao julgamento virtual (pág. 555).
É O RELATÓRIO.
VOTO.

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Primeiramente, rejeito a preliminar arguida pelos apelados
por não vislumbrar ofensa ao princípio da dialeticidade (artigo 932, inc. III,
do CPC). Ao contrário do alegado, as razões recursais impugnam os
fundamentos da decisão recorrida, permitindo a identificação precisa da
irresignação da apelante.
Quanto ao mérito, o recurso comporta parcial provimento.
Com efeito, restou demonstrado nos autos que os apelados
contrataram o plano de saúde ofertado pela apelada (produto 301 individual
especial II), conforme infere-se das páginas 29/32 e 49.
A controvérsia cinge-se à caracterização da abusividade, ou
não, dos reajustes realizados pela apelante nas mensalidades do plano de
saúde dos apelados em razão da mudança de faixa etária dos contratantes aos
66 anos de idade.

A respeito da matéria, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo no 1.568.244/RJ (Tema
952), sedimentou entendimento no seguinte sentido: “O reajuste de
mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança
de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual,
(ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais
reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou
aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem
excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”.
Tratando-se, o presente caso, de plano de saúde individual
não adaptado às normas da Lei n° 6.965/1998, o Tribunal da Cidadania

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indicou as regras a serem observadas por ocasião das análises de legalidade
do reajuste neste caso concreto, a saber: “a) No tocante aos contratos antigos
e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da
entrada em vigor da Lei no 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no
contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento,
as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da
cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa no 3/2001 da ANS”.
No caso em análise, ficou demonstrado que os percentuais de
reajuste, embora não estejam expressamente previstos no contrato (cláusula
15.2 pág. 45 e 120), foram submetidos aos Órgãos Governamentais (ANS e
SUSEP - págs. 435/440), os quais aprovaram as cláusulas de reajuste de
variação de faixa etária, nos termos da Súmula Normativa n° 3/2001 da ANS:
Produtos 101 e 301:
(...)
Considerado, ainda, a possibilidade de manifestação por parte da
SUSEP, prevista no Decreto no 605, de 17 de julho de 1992, e
mediante a ausência de manifestação contrária às tabelas de preços
referentes ao produto 301;
Consideram-se previamente aprovadas, nos termos da súmula
normativa no 03/01, as cláusulas de variação de faixa etária, posto
que é possível extrair os percentuais de reajuste por mudança de
faixa etária a partir dos documentos submetidos ao órgão
regulador à época.
(...)
Isto posto, havendo a previsão dos aumentos por mudança de faixa
etária nas condições gerais (contrato) de posse do beneficiário sem
o registro dos respectivos percentuais, considera-se válida a
aplicação dos aumentos, sendo os mesmos limitados aos
percentuais extraídos das tabelas de preços* contidas no processo
SUSEP no 001.0222/89 (...)” págs. 438/439

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Assim, de acordo com a Tese fixada pelo C. STJ,
formalmente, a cláusula é válida, e, portanto, não havia como declará-la nula
de pleno direito.
Por outro lado, era mesmo a hipótese de se reconhecer a
abusividade do percentual concretamente aplicado quando os apelados
completaram 66 anos de idade (68%).
Isso porque, ao analisar a tabela de preços contida no referido
processo da SUSEP, que previa para o Plano Especial II o reajuste de 61,3%
na faixa etária de 18 a 55 anos, 111,4% na faixa etária de 56 a 65 anos e
75,5% na faixa etária 66 ou + (pág. 439), o sr. Perito Judicial Atuarial, Rafael
de Toledo Pereira, ao elaborar a perícia contábil, atestou não ter apurado,
“após exaustivas consultas aos autos a origem dos percentuais citados na
tabela acima, conforme solicitado nos itens 8 e 9 do Termo de Diligencia da
perícia acostado as fls. 349-351 dos autos” (pág. 464 destaques meus).
E concluiu: “a perícia não apurou nos autos informações
suficientes para chegar a conclusão que os percentuais de reajustes por
faixa etária foram apurados com base atuarial e não aleatório e abusivo”
(pág. 495 destaques meus), o que era imprescindível de acordo com a Tese
fixada pelo C. STJ.
Nessas condições, ausente prova da necessidade dos reajustes
de 68%, bem como de base atuarial idônea apta a justifica-los, estes não
podem prevalecer.
Em uma hipótese como a dos autos, entretanto, em que a
cláusula é formalmente válida, mas o reajuste aplicado é abusivo, a fim de se

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manter o equilíbrio contratual, ficou sedimento no referido Recurso Especial
Repetitivo que, “se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela
operadora de plano de saúde devido à alteração de faixa etária, para não
haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2o,
do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da
mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o
que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de
sentença”.
Nessas condições, o parcial provimento do recurso é apenas
para determinar a realização de perícia atuarial, em cumprimento de sentença,
a fim de se apurar o percentual adequado a ser aplicado quando do advento
dos 66 anos dos contratantes.
Como consequência, a condenação da apelante à restituição
dos valores pagos a maior pelos apelados deverá observar a referida perícia.
Em caso semelhante, assim decidiu esta Colenda Câmara:
PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL ANTERIOR À LEI
9.656/98 E NÃO ADAPTADO. REAJUSTES ANUAL POR
FAIXA ETÁRIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. Insurgência da
ré contra sentença de parcial procedência que a determinou que
proceda, a partir de 2017, ao reajuste da prestação do contrato
formalizado com a autora, até a data de seu encerramento, pelo
índice de 13,55, condenando a ré, caso a autora tenha efetuado
pagamento das parcelas de 2017, à restituição do valor pago à
maior. (...) Reajuste por faixa etária. Reforma parcial.
Reajustes por faixa etária devem seguir entendimento firmado
pelo E. STJ em sede de recurso repetitivo (Tema 952): Nos
planos individuais anteriores à Lei 9.656/1998 e não adaptados,
cláusulas que preveem reajustes não são, por si, abusivas.
Necessidade, contudo, de previsão contratual e justificativa
dos ajustes com base atuarial. Inobservância. Abusividade

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verificada. Exclusão determinada. Repetição simples dos
valores cobrados a maior. Necessidade, contudo, de apuração
de percentual adequado para substituir o reajuste afastado.
Perícia atuarial a ser realizada em cumprimento de sentença.
Entendimento do STJ no julgamento do REsp repetitivo
1.568.244/RJ. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação
Cível 1001293-63.2018.8.26.0161; Relator (a): Carlos Alberto de
Salles; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro de
Diadema - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 20/08/2019; Data
de Registro: 20/08/2019 destaques meus)
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso apenas para determinar a realização de perícia atuarial, em
cumprimento de sentença, a fim de se apurar o percentual adequado a ser
aplicado quando do advento dos 66 anos dos apelados. Em consequência, a
condenação da apelante à restituição dos valores pagos a maior deverá
observar a referida perícia.
Considerando que, em razão deste resultado, a apelante
permanece vencida em maior grau, mantenho a sucumbência tal como fixada
em Primeira Instância.
Deixo de majorar os honorários, nos termos do artigo 85,
§11, do CPC, pois, conforme decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no EDcl no AgInt no REsp no 1.573.573 - RJ (2015/0302387-9), somente
seria cabível na hipótese de o recurso ter sido integralmente não conhecido,
rejeitado ou desprovido, o que não se verifica no caso em análise.
A fim de se evitar a oposição de Embargos de Declaração
meramente protelatórios, considera-se, desde já, prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para o prequestionamento, é
desnecessária a explícita indicação dos dispositivos de lei que o

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fundamentaram (AgRg no REsp no 1127209/RJ 6a Turma Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura DJe 28.05.12; AgRg no AREsp no 25722/SP 2a
Turma Rel. Min. Humberto Martins DJe 26.10.11).
MARIA DO CARMO HONÓRIO
Relatora