Tribunal: TJSP
Processo: 0010972-80.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000966990
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010972-80.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante WILLIAN
ROBSON DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime do
agravante, vencido o relator sorteado, que negava provimento, nos termos de sua
declaração. Acórdão com o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) E
VICO MAÑAS.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução: Autos no 0010972-80.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas
Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM UR4
Agravante: Willian Robson da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
VOTO No 21160
Peço licença ao eminente Relator para,
divergindo, dar provimento ao agravo e reformar a decisão recorrida.
Willian foi condenado pela prática do crime
de tráfico de drogas, na condição de reincidente simples, uma vez que
registrava condenação anterior por crime de espécie diferente.
O juízo a quo indeferiu o pedido de
retificação do cálculo para que fosse aplicada a fração de 2/5 (40%),
determinando a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime.
Visto
isto,
respeitado
entendimento
contrário, merece provimento o recurso. Senão vejamos.
A Lei 13.964/2019 alterou sensivelmente o
artigo 112 da Lei de Execuções Penais e os respectivos prazos para a
progressão de regime. Transcrevo a seguir os dois incisos que interessam
ao tema dos autos:
“A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
..................................................................................
......
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
..................................................................................
....
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”. (g.n.)

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Como se pode observar, o legislador tratou
apenas dos réus primários, no inciso V, e dos reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado, no inciso VII.
Veja-se que o dispositivo em comento, em
momento algum, fez menção aos reincidentes simples. Nesse caso, a única
interpretação cabível é aquela favorável ao reincidente em crime que não
seja hediondo ou equiparado, ao qual se aplica, portanto, a fração menos
gravosa.
Entendimento
contrário
resultaria
em
analogia in malam partem, absolutamente vedada por nosso ordenamento
jurídico.
Não sendo o agravante reincidente em
crime hediondo ou equiparado, deve cumprir 40% de sua pena para que
seja possível a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da Lei
de Execuções Penais.
Levado o feito a julgamento virtual,
sobreveio o resultado a seguir apresentado.

Por
maioria
de
votos,
DERAM
PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime
do agravante, vencido o relator sorteado, que negava provimento, nos
termos de sua declaração. Acórdão com o segundo juiz.
Amable Lopez Soto
relator designado

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução no 0010972-80.2020.8.26.0502 – Comarca de
Campinas – Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal – DEECRIM 4a RAJ
Agravante: Willian Robson da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 38.068
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Não obstante as ponderações da douta maioria, pelo meu
voto entendo que:
Trata-se de Agravo de Execução interposto pela
Defensoria Pública em benefício de Willian Robson da Silva, contra a r.
decisão de fls. 19/20 que, nos autos da execução digital no
0010972-80.2020.8.26.0502, indeferiu pedido de retificação do cálculo de
penas, para constar o lapso de 40% (ou 2/5) para fins de progressão de
regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da
Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019.
Sustenta a Defesa, em síntese, que foi reconhecida na

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sentença condenatória a reincidência do agravante. Observa que cálculo de
penas elaborado levou em consideração o lapso qualificado de 60% (ou
3/5), para fins de progressão de regime. Assevera que, com o advento da
Lei
no
13.964/19
(nominada
Pacote
Anticrime),
que
alterou
substancialmente o artigo 112 da Lei de Execução Penal e, por entender
que o agravante não é reincidente na prática de crime hediondo, ou seja,
reincidente específico neste tipo de crime, a defesa impugnou o cálculo,
requerendo a aplicação da lei penal mais favorável ao réu, postulando a
utilização, para a pena equiparada hedionda, do cumprimento de 40% (ou
2/5) da sanção privativa de liberdade, contudo, o pedido foi indeferido.
Aduz que, de acordo com a nova redação do artigo 112, inciso VII, da
LEP, dada pela Lei 13.964/2019, a exigência do cálculo correspondente a
60% da pena para progressão de regime somente se aplica ao reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, ao reincidente
específico e, embora o agravante seja reincidente, não é o específico, uma
vez que fora condenado anteriormente por crime de natureza comum,
asseverando que o lapso aplicável ao caso do sentenciado é de 40% (2/5)
para progressão de regime, com amparo no inciso V daquele dispositivo.
Argumenta que deve ser aplicada a interpretação mais favorável ao réu,
como consequência lógica do princípio do favor rei, principalmente porque
houve a revogação expressa do artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/90 (Lei dos
Crimes Hediondos). Requer seja dado provimento ao agravo, reformando-
se a decisão recorrida, para que seja aplicado o percentual de 40% ao caso
concreto, em razão do advento de novatio legis in mellius, máxime
considerando que o recorrente não é reincidente específico (fls. 02/09).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 25/40) e,

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mantida a respeitável decisão recorrida (fls. 41), manifestou-se a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. Milton
Theodoro Guimarães Filho, pelo não provimento ao recurso defensivo (fls.
50/55).
É o relatório.
Conforme cálculo de penas de fls. 12/13, o agravante
cumpre pena privativa de liberdade, vez que condenado em sentença de
18/06/2018, reformada por V. Acórdão de 03/07/2019, nos autos da ação
penal no 0000093-14.2018.8.26.0266 (PEC 0001738-54.2019.8.26.0520),
da 2a Vara da Comarca de Itanhaém, como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, por fato ocorrido em 09/01/2018, à pena de 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no piso, em
regime inicial fechado.
Também se verifica, mediante acesso ao sítio eletrônico
deste E. Tribunal de Justiça, que o sentenciado sofreu condenação anterior
na ação penal no 0092820-10.2008.8.26.0050, da 29a Vara Criminal do
Foro Central da Capital/SP, como incurso no art. 16, parágrafo único, IV,
da Lei 10.826/03, por sentença de 18/02/2009, confirmada em V. Acórdão
de 29/03/2011, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em
regime inicial aberto, com extinção da punibilidade em 17/12/2014,
revelando-se que tal pena foi julgada extinta menos de cinco anos antes da
data dos fatos que ensejaram o atual PEC.
Cálculo
de
liquidação
de
penas
elaborado
em
07/08/2019, constando a fixação do lapso de 3/5 para a progressão de

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regime em relação ao crime equiparado a hediondo (fls. 13).
Alega a Defesa que o agravante não é reincidente
específico na prática de crime hediondo, vez que a condenação anterior se
deu pela prática de crime comum.
Assevera que a Lei 13.964/2019 revogou expressamente
o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que
previa o cumprimento lapso de 3/5 aos reincidentes específicos ou não,
para a progressão de regime prisional, vez que, se de um lado o
sentenciado não é primário, como mencionado pelo inciso V, do artigo 112
da Lei de Execução Penal, de outro, não é reincidente específico, como
expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo. Salienta que o caso em
questão se trata de reincidência genérica e esta não foi abrangida pelo
inciso VII do art. 112 da LEP, expressa ou tacitamente, de modo que não é
possível valer-se de interpretação da lei em prejuízo do apenado, devendo a
norma mais favorável ser aplicada, devendo, portanto, ser exigido o
preenchimento lapso de 40% (ou 2/5), previsto no art. 112, inc. V, do
mencionado diploma legal.
O recurso não comporta provimento.
Verte da decisão agravada, proferida em 25 de setembro
de 2020, in verbis:
“(...) A D. Defensoria Pública requer retificação de
cálculo, sob o argumento de que o percentual a ser utilizado para
progressão de regime aos sentenciados não reincidentes específicos em
crimes hediondos é de 40% e não o equivalente a 60%, como constou.

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O Ministério Público (fls. 77/82) defende que o artigo
112, VII, da LEP, com redação incluída pela Lei no 13.964/2019, que
prevê o percentual de 60% (3/5) deve prevalecer quando o sentenciado for
reincidente na prática de crime hediondo, ainda que não seja reincidência
específica.
DECIDO.
A questão é recente e muito controvertida, motivo pelo
qual o Deecrim da 4a Região firmou entendimento para evitar decisões que
possam gerar insegurança jurídica aos sentenciados.
Assim, respeitada manifestação da defesa, no tocante ao
pedido de aplicação do percentual de 40% para progressão de regime,
anunciado no inciso V do artigo 112 da LEP com redação dada pela Lei n.
13.964/2019, o pedido não merece prosperar, haja vista previsão expressa
de sua aplicação ao sentenciado primário.
No caso dos autos, tratando-se de sentenciado
reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o
percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face
da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5.
Por outro lado, smj, o legislador não pretendeu deixar
situação não abrangida pela lei 13.964/2019, no tocante aos percentuais
para benefícios.
Assim, com relação ao sentenciado WILLIAN ROBSON
DA
SILVA,
RG:
44459905,
RJI:
192807234-07,
recolhido
na
Penitenciária "Nilton Silva" - Franco da Rocha II, não vislumbrando a

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existência de lei posterior mais benéfica, INDEFIRO o pedido, mantendo-
se a fração apontada no cálculo retro, o qual é HOMOLOGADO e servirá
como atestado de pena a ser entregue ao reeducando.” (fls. 19/20).
O cálculo de liquidação de penas se encontra escorreito,
sendo exigível na hipótese o cumprimento do lapso de 3/5 ou 60% da pena
privativa de liberdade para fins de progressão de regime prisional.
É cediço que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
alterou os lapsos da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP,
in verbis:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
- grifos nossos.
Com efeito, certo é que o agravante trata-se de

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reincidente, independentemente da natureza do crime anterior praticado
por ele, afastando, portanto, a aplicabilidade do inciso V, do artigo já
mencionado, expressamente reservado aos sentenciados primários.
No ponto, peço vênia para trazer à colação a bem lançada
manifestação do Douto Promotor de Justiça oficiante em 1o Grau, da
Comarca de São José dos Campos, Dr. Luiz Marcelo Negrini de Oliveira
Mattos, em outra oportunidade, em sua contraminuta, à qual adoto também
como razão de decidir, in verbis:
“(...) o artigo 112 da Lei de Execução Penal decorrente
da nova redação dada pela Lei no. 13.964/19
não utiliza o termo
"reincidente específico", a aplicação das frações previstas nos incisos IV,
VII e VIII se baseia na recidiva, independente da natureza do crime
anterior.
"O referido Diploma Legal, no artigo 112, inciso VII, ao
mencionar o termo reincidente, na prática de crime hediondo ou
equiparado, não tratou dos reincidentes específicos. Na realidade, a lei
afirmou que se a reincidência se deu em razão da prática de crime
hediondo ou equiparado é indiferente a natureza da condenação anterior
ostentada pelo apenado.
"Esse raciocínio se extrai porque todas as vezes que a lei
trata do reincidente específico, usa essa expressão, e no caso em tela,
apenas mencionou reincidente na prática de crime hediondo.
"Ademais, não haveria lógica a lei deixar de prever o
lapso para o reincidente comum, justamente quando o legislador cuidou de

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tratar de forma diferente o condenado primário do reincidente na
progressão de regime.
"Não obstante, observa-se ser incabível a aplicação da
fração prevista no art. 112, inciso V da Lei de Execução Penal, haja vista
que o legislador deixou claro que a tal fração é para os apenados
condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário,
restando, pois, a premissa que não deve ser aplicado a reincidentes.
"A utilização da conjunção subordinativa condicional
"se" pelo legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição,
na qual a fração de cumprimento de 40% da pena, como exposto alhures,
somente deve ser aplicada para os sentenciados primários, que praticaram
crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse enquadramento
todos os outros apenados, pois que a lei não traz palavras inúteis”.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente
do caso em testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado e, não sendo primário, não poderá
fazer jus ao percentual de 40% ou 2/5 de resgate mínimo da reprimenda
para futuros pleitos de progressão de regime.
Com efeito, em que pese o esforço desenvolvido pela
combativa Defensoria Pública, o que se verifica é que a respeitável decisão
agravada não merece reparo.
Ante ao exposto, com a devida vênia à douta maioria,
pelo meu voto, nega-se provimento ao Agravo de Execução, mantendo-se
a r. decisão monocrática por seus próprios e jurídicos fundamentos.

PODER JUDICIÁRIO
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PAULO ANTONIO ROSSI
Desembargador

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PAULO ANTONIO ROSSI
13601DE5
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0010972-80.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.